Zavodnik
Test sorazmernosti Vojko Flis
Na letošnjem tradicionalnem srečanju Medicina in pravo v Mariboru, ki se je zaradi vključenosti v dogajanja evropske prestolnice kulture po vsebinski plati trudilo biti nekoliko bolj antropološko usmerjeno, je tekla beseda tudi o vplivu novih medicinskih spoznanj na sodobno družbo. Zaradi narave samega srečanja se ni bilo mogoče izogniti razpravi o tem, kako se sodobna družba na zakonski ravni odziva na tovrstne pojave. Eden izmed pokazateljev odgovora družbe na razvoj sodobne biomedicinske znanosti je tudi pravna ureditev znotraj Kazenskega zakonika.
V enem izmed slovenskih učbenikov kazenskega prava je le-to iz zgodovinskega zornega kota opredeljeno kot pravni odziv na kriminaliteto. Oblikovalo se je kot vrsta odziva na asocialno ravnanje posameznikov. V sodobnem pojmovanju kazenskega prava pa se tovrstna opredelitev opisuje kot skupek pravnih pravil, ki določajo vsebino, obseg in način udejstvovanja državne kaznovalne pravice. Učbenik opisuje, da je tako kazensko pravo instrument, s katerim država varuje posameznika in družbo pred kriminaliteto. Kazensko pravo je končno skupek predpisov o kaznivih dejanjih, krivdi in kazenskih sankcijah, kar je zapisano v Kazenskem zakoniku.
tem za svoje početje niso pridobili zakonite bolnikove privolitve. Člen je zanimiv že zaradi tega, ker naj bi bil njegov namen zdravnike kaznovati zato, ker si niso pridobili privolitve po pojasnilu. A ne kaznuje jih za opustitev tega dejanja, temveč za povsem neko drugo dejanje, ki mu običajno pravimo invazivno zdravljenje. Opredelitve v členu so huda ovira za vse oblike nujnih medicinskih ukrepov, kjer je zakonito privolitev pogosto nemogoče pridobiti. A če mimo tega uporabimo test sorazmernosti, se kajpak najprej povprašamo, katera družbena nujnost je pisce vodila k tvorbi takega člena. Podroben pretres tako imenovanih zdravniških procesov v evropskem prostoru, slovenska praksa je zanemarljivo majhna, kaže, da jih manjšina teče zaradi sporov o zakoniti privolitvi v poseg. Od kod torej zahteva po nujnosti? Če skušamo tehtati primernost in uravnoteženost ukrepa, pa ugotovimo, da je invazivno zdravljenje brez zakonito pridobljene privolitve po kazenskih sankcijah opredeljeno povsem enako kot najhujša kazniva dejanja zoper telo. Zgled: povzročitev hude telesne poškodbe pri nekem naključnem sporu v parku, kjer pride do prerivanja in obračuna z noži,
Slovenski kazenski zakonik ima vsaj dva člena, ki se iz zornega kota odziva države na razvoj biomedicinske znanosti zdita vredna obravnave. Prvi je 114. člen z zelo jasnim naslovom Prepovedana tvorba živih bitij. Drugi je 125. člen z zapletenim naslovom Izključitev kaznivega dejanja pri telesnem poškodovanju s soglasjem poškodovanca. O obeh členih je mogoče burno razpravljati in ju braniti ali jima oporekati z bolj ali manj čvrstimi strokovnimi argumenti. Le redki pa se sprašujejo, ali oba člena po vsebinski plati sploh izpolnjujeta nujne in zadostne pogoje, da ju država opredeljuje kot kaznivo dejanje oziroma ali resnično gre za početje (asocialno kriminalno dejanje posameznikov), s katerim država varuje posameznika in družbo pred kriminaliteto. Presoja tega vprašanja ni preprosta, vendar bi zanjo lahko uporabili tako imenovani test sorazmernosti, ki ga ustavno sodišče pogosto uporablja pri presoji domnevnega omejevanja ustavnih pravic. Test zahteva tehtanje nujnosti, primernosti in uravnoteženosti ukrepa. Če si najprej ogledamo 125. člen s tako zapletenim naslovom, da se človeku, nemara neupravičeno, zazdi, da je naslov prav tak zaradi tega, da bi bil čim manj razumljiv, potlej nekoliko manj zapletena razlaga pravi, da člen kaznuje tiste zdravnike, ki pri opravljanju svojega dela povzročijo telesno poškodbo, pa si pred
Revija ISIS - Avgust/september 2012
121