In gesprek met de commissie Winst – IB – VPB n

In deze serie ‘De Procedure’ vertellen RB’s over een door henzelf gevoerde gedenkwaardige procedure.

Recht hebben en recht krijgen

Het fiscale recht bevat soms wat grijze gebieden. Een verloren procedure is daarom zo erg nog niet mits het verduidelijking brengt. Ook al blijft het niet leuk voor de gemachtigde belastingadviseur om te verliezen.

Door: mr. drs. Wilbert A.P. Nieuwenhuizen RB

Onlangs gaf ik samen met twee btw-vakbroeders een cursus voor btw-specialisten en werden wij alle drie geconfronteerd met door ons bij de Hoge Raad gevoerde zaken die we alle drie – tot ons ongenoegen – verloren hadden. Toch willen wij juist over die zaken graag spreken. Waarom niet over gewonnen zaken? Omdat een gewonnen procedure – achteraf – door iedereen als ‘vanzelfsprekend’ wordt beschouwd. In dat opzicht is het ondankbaar werk om procedures te voeren.

De champignonkwekerij-zaak

Toch spreek ik zelden over BNB 2016/15 (de ‘champignonkwekerij-zaak’; met noot van Bart van Zadelhoff). Het was één van mijn eerste zaken die ik op ‘no cure no pay’-basis had opgepakt (voor de nieuwsgierigen: € 5.000 voor een gewonnen eindresultaat), niet wetende dat ik in deze zaak tot drie keer aan toe bij de Hoge Raad zou verschijnen1, en uiteindelijk deze verloor – no pay dus – nadat ik letterlijk in mijn laatste schrifturen de Hoge Raad had verzocht er ‘maar een einde’ aan te maken. Het fiscale geschil zag op een situatie die indertijd kon leiden tot een volledig aftrekrecht van een woning (de volledig zakelijke etikettering) bij slechts een gedeeltelijk zakelijk gebruik ervan. Dit als gevolg van het Charles-Tijmens arrest (HvJ 14 juli 2005, C-434/03). Een situatie die tegenwoordig dit resultaat niet meer kan hebben omdat dit gerepareerd is door een wetswijziging per 1 januari 2011. Toch betekent de door mij verloren zaak een nog te verwachten doodsteek van het aloude ‘advocatenmaatschap arrest’ van 5 januari 1983, nr. 20.808, zoals onlangs de Hoge Raad heeft bevestigd in het arrest van 17 december 2021, nr. 19/05647. Daarmee heeft de zaak dus toch nog verstrekkende (negatieve) gevolgen, althans wanneer de staatssecretaris – hetgeen te verwachten is – het nog geldende goedkeurende beleid zal aanpassen. Zo leidt een geschil over het 1e kwartaal 2004 uiteindelijk tot een gevolg bijna 20 jaar later. Bart van Zadelhoff, in zijn noot onder het bewuste BNB 2016/15 arrest, krijgt dan alsnog gelijk: ‘Een praktische regeling, die materieel recht doet aan de btw-heffing, maar mijns inziens in beginsel niet in het btwstelsel past.’

De woning bij een champignonkwekerij

In deze zaak gaat het eigenlijk helemaal niet om de champignonkwekerij zelf. Het onderwerp betreft namelijk een nieuw gebouwde woning van echtpaar A, nabij de gebouwen van hun champignonkwekerij. Althans, het woord ‘hun’ bij champignonkwekerij in de vorige zin is niet helemaal juist omdat zij samen met hun dochter een maatschap vormden die de champignonkwekerij exploiteerde. Het was dus een ‘man-vrouw-dochter maatschap’ en een ‘man-vrouw woning’. En dat is nu de crux waarop het mis ging. In die periode (2003-2004) was het Charles-Tijmens arrest komende. De verwachting was, hetgeen ook later uitkwam, dat een onroerend goed dat gedeeltelijk zakelijk werd gebruikt volledig zakelijk kon worden geëtiketteerd en dus tot een volledig aftrekrecht aanleiding zou kunnen geven. Het echtpaar wilde daar gebruik van maken omdat in de ‘boerenwoning’ een werkkamer zat. Als een natuurlijk-persoon-ondernemer zakelijk kon etiketteren, waarom zou dan een echtparen-maatschap dat niet kunnen? Voor de rechtbank Breda kwam deze discussie goed in beeld. De rechtbank gaat in op het feit dat

De rechtbank gaat in op het feit dat een man-vrouw-dochterrelatie niet hetzelfde is als de manvrouwrelatie.

Wilbert Nieuwenhuizen: ‘Recht hebben en recht krijgen zijn helaas wel eens twee verschillende dingen.’

een man-vrouw-dochterrelatie niet hetzelfde is als de man-vrouwrelatie, terwijl een natuurlijk persoon ondernemer wel dezelfde persoon is. Maar hoe verhoudt zich dit dan weer met het advocatenmaatschap-arrest uit 1983? Een advocaat, maat in een advocatenmaatschap, schaft een auto aan. De factuur is aan hem gericht, niet aan de maatschap. De advocaat gebruikt de auto mede ten behoeve van de maatschap. En de Hoge Raad oordeelt hierop dat de combinatie (de maatschap) de btw in aftrek kan brengen indien en voor zover die goederen of diensten in het kader van de gezamenlijke onderneming worden gebezigd. Brengt dit dan niet met zich mee dat zelfs als de woning alleen van ‘man’ of ‘vrouw’ zou zijn, de kwekerij-maatschap toch ook de aftrek zou kunnen claimen? Dan zou dat bij een man-vrouw eigendom toch ook moeten kunnen? Bij het Hof Den Bosch gaat het echter faliekant mis, omdat het Hof plotsklaps het btw-stappenplan overslaat en direct start met het laatste geschilpunt te beantwoorden dat de aftrek niet in het juiste tijdvak is teruggevraagd. De Hoge Raad casseert deze uitspraak, maar geeft een wat vage verwijzingsopdracht, waardoor het Hof Arnhem zich afvraagt wat er nog te beoordelen valt en zodoende het echtpaar alsnog gelijk geeft2. Een verkeerde uitleg van de verwijzingsopdracht, zo blijkt later nadat de staatssecretaris in cassatie was gegaan. De zaak wordt weer volledig verwezen naar het Hof Amsterdam. Bij dit Hof werd – na de 2e verwijzingsopdracht – een complete behandeling van alle eerder aangevoerde standpunten en met name een vergelijking met het advocatenmaatschap-arrest verwacht. Maar tijdens de zitting hield het Hof al voor hetgeen in de uitspraak werd bevestigd dat het beroep op dit arrest tardief was: ‘6.2. Belanghebbende heeft ter zitting primair een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 1983, BNB 1983/76, (…). Naar ‘s Hofs oordeel dient deze stelling te worden verworpen, reeds omdat deze zich niet met de verwijzingsopdracht verdraagt.’ De meest essentiële maar nog nauwelijks behandelde vraag in deze zaak, mocht dus na 5 rechtelijke oordelen volgens het Hof Amsterdam niet meer behandeld worden. Opnieuw dus – ten derde male - in cassatie, hetgeen ook de aandacht trok van A-G van Hilten, die nota bene zelfs voorstelde om hierover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Het commentaar van V-N bij de Conclusie van A-G van Hilten deed dus pijn: ‘De normale kosten van juridische bijstand zullen het individuele belang van deze zaak inmiddels ver ontstijgen. Dit is inmiddels de derde keer dat deze zaak bij de Hoge Raad komt en er is nog een kans dat het einde niet in zicht is omdat het Hof van Justitie EU – als het aan de A-G ligt – zich nog over prejudiciële vragen mag gaan buigen. De zaak wordt er ook niet eenvoudiger op.’ De zaak eindigt in een deceptie. De HR BNB 2016/15: ‘3.3. (…) Het pand is aangeschaft door de twee vennoten. Een gedeelte daarvan wordt gebruikt voor bedrijfsdoeleinden van belanghebbende. Anders dan de middelen betogen heeft dit buiten redelijke twijfel niet tot gevolg dat het pand in wezen behoort tot het bedrijf van belanghebbende in de zin van vorenvermelde bepaling van de Zesde richtlijn. Mitsdien komt belanghebbende niet ingevolge het arrest Charles-Tijmens recht op aftrek toe van alle aan haar ter zake van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting.’ Einde verhaal.

Einde advocatenmaatschap-arrest?

Maar … betekent dat dan ook dat het 1983 advocatenmaatschap-arrest einde oefening is? Want dat zou ook weer voor de schatkist gunstige en soms ook ongunstige gevolgen kunnen hebben. Als het advocatenmaatschap arrest achterhaald is, betekent dit dat veel maatschappen in het verleden ten onrechte de btw voorbelasting van de maat in aftrek hebben gebracht, omdat – zie het champignonkwekerij-oordeel – ‘niet … het pand in wezen behoort tot het bedrijf van belanghebbende’. Als dat zo is, dan zou er ook geen privégebruik met btw-heffing

belast hoeven te worden (artikel 4,2,a Wet OB). Hoe dit nu weer recht te zetten? Zo leidt BNB 2016/15 tot een meer recent arrest (HR 17 december 2021, nr. 19/05647; NB niet een zaak van mij). Het advocatenmaatschap-arrest wordt vervolgens ‘genuanceerd’. Het geldt niet voor de champignonkwekerij, maar wél in de zaken uit 2021, omdat de Hoge Raad er als vereiste aan toevoegt: ‘wanneer (a) de maten of de vennoten tezamen bevoegd zijn om over dat goed te beschikken als ware de maatschap respectievelijk de vennootschap onder firma eigenaar ervan’. Een nuancering die toepassing van het advocatenmaatschap-arrest in de praktijk nagenoeg onmogelijk maakt. Alleen het besluit van 24 november 2020, nr. 2020-167584 laat het arrest zonder deze nuancering nog in stand. Maar … voor hoe lang nog?

Hoe ik hier op terug kijk?

Een zaak verliezen is nooit leuk. De wijze waarop alles zich heeft ontwikkeld (zeven uitspraken, twee keer een verwijzing, een tardief-verklaring bij nagenoeg bijna de laatste instantie, en een enkel zinnetje waarmee alles is rechtgepraat wat krom was), toont aan dat ‘recht hebben en recht krijgen’ helaas wel eens twee verschillende dingen kunnen zijn. Maar ach, daarna heb ik weer mooie zaken mogen voeren die wel tot een bevredigend resultaat hebben geleid. ‘You win some, you lose some’. <<<

Dit is inmiddels de derde keer dat deze zaak bij de Hoge Raad komt en er is nog een kans dat het einde niet in zicht is.

Noten

1 Deze zaak is achtereenvolgens geweest bij: rechtbank Breda 27 februari 2008, nr. 07/3752; Hof Den Bosch 4 december 2009, nr. 08/00286; HR 15 april 2011, nr. 10/00275; Hof Arnhem 5 juni 2012, nr. 11/00318; HR 9 augustus 2013, nr. 12/03439; Hof Amsterdam 22 mei 2014, nr. 13/00464; Conclusie A-G van Hilten 16 april 2015, F14/03007 en tot slot HR 30 oktober 2015, 14/03007,

BNB 2016/15. 2 In deze verwijzingszaak heb ik mij terug moeten trekken als gemachtigde. Zodoende moest ik ook nog kosten maken voor de inspanning van een collega die ik hiervoor moest inschakelen.

advertentie

Slim verzekeren?

Beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor de RB belastingadviseur.

Efficiente combinatie.

De verzekering is een slimme combinatie van beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheid. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering biedt dekking voor financiële schade die uw opdrachtgever loopt door een fout in uw advisering. De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (AVB) biedt dekking voor materiële en letselschade aan derden.

Voor wie bestemd?

De verzekering is ontwikkeld voor de register belastingadviseur. RB-leden profiteren van een aantrekkelijke premie en bovendien een jaar gratis inloop-dekking. Nevenwerkzaamheden kunt u (vaak kosteloos) meeverzekeren. Denk aan dekking voor juridisch advies (voorwaarde WO Rechten). Neem contact op voor andere bijzondere werkzaamheden.

Stel uw verzekering samen en bereken uw premie op www.rb.covermij.nl

010 - 333 1151 rb@covermij.nl

Covermij BV werkt met een team van specialisten in beroepsaansprakelijkheid gericht op specifieke beroepsgroepen.