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Urbanización del Cementerio Calvo n Cementerios inalienables de utilidad pública y demaniales Dr. Freddy Pacheco León En resolución del 26 de setiembre recién pasado, la Contraloría General de la República le recuerda al alcalde Johnny Araya, que por MANDATO CONSTITUCIONAL (Art. 147) la LEY indicará en qué caso deben las municipalidades contar con autorización legislativa para enajenar sus bienes. Por su parte, en el Reglamento General de Cementerios se señala (Art. 55) que todos los cementerios nacionales son patrimonio público, INALIENABLES, que no podrán ser suprimidos salvo por razones de orden público, requisito que obviamente no se cumple para el proyecto de construcción de un oficentro de ocho pisos y al menos tres torres de unos 80 apartamentos cada uno. Sumado a lo anterior, hace una década la Municipalidad de San José emitió el Reglamento de Funcionamiento y Administración de los Cementerios Municipales del Cantón Central de San José, donde se reconoce que los mismos son de UTILIDAD PÚBLICA, agregándose que son BIENES DEMANIALES y que por ende no están en el comercio privado de los hombres. Y quizá para mayor claridad del alcalde y sus solícitos asesores, el Tribunal Contencioso Administrativo, en sentencia N.° 144 del 22 de abril de 1999, determinó como cosa juzgada que “el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera un BIEN DEMANIAL”. Así las cosas, y según resoluciones de la Sala Constitucional, la Procuraduría General de la República y el Tribunal Contencioso-Administrativo, para cambiar el uso de un bien demanial (por ejemplo de vías, parques públicos y cementerios nacionales) se requiere de una au-
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torización legislativa, la que es de esperar, sea antecedida de una muy razonable justificación. Respeto al Plan Regulador Ahora bien, resulta que además de lo anterior, han de considerar las autoridades municipales su deber de velar por el cumplimiento del PLAN REGULADOR (Plan Director Urbano del Cantón Central de San José) con el fin de que nadie, ¡y mucho menos el mismo gobierno local!, violente lo ahí estipulado. Pues por insólito que parezca, el alcalde promueve su incumplimiento, pese a que en el mapa del distrito Hospital de dicho Plan se determina la zona correspondiente al Cementerio Calvo... como Cementerio Calvo. Para lo cual se pretende desconocer esa determinación legal, sin haber siquiera iniciado el proceso que ordena la Ley de Planificación Urbana para su posible modificación, como lo es la presentación y publicación del proyecto en La Gaceta, realización de un cabildo, discusión y conocimiento del proyecto de parte del Concejo Municipal, etc. Ya antes, en mayo del 2005, el Tribunal Contencioso Administrativo había resuelto un recurso interpuesto contra el Concejo Municipal de San José relacionado con la legalidad que debe regir la actividad del gobierno local, específicamente en cuanto a lo determinado en el Plan Director Urbano. En él, resume que la Ley de Planificación Urbana y la Constitución Política otorga a los Planes reguladores FUERZA DE LEY (Voto de la Sala IV Nº 2153-93) por lo que se ha establecido que tal cuerpo normativo regula los distintos usos del suelo. Por ende, no se puede ubicar una industria en zona de uso urbano, ni, por supuesto, un desarrollo urbanístico en zona de cementerio. Lo alegado por la Municipalidad de San José que para un cambio de uso del suelo allí estipulado basta con un acuerdo de una COMISIÓN MIXTA conformada por los directores de Urbanismo del INVU y de la misma Municipalidad, no es de recibo pues dicha comisión no solo NO es determinativa, sino que solo tiene dentro de sus funciones, INTERPRETAR las normas cuando existan situaciones que lo requieran y DICTAMINAR sobre propuestas de cambios de requisitos. ¡Jamás! para sustituir o incumplir el marco legal a que se refieren los entes judi-
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ciales. Mas sin embargo, en nota de oscura redacción, la Municipalidad solo hace mención a un acuerdo de dicha comisión del que no consta su existencia. Además, aunque la Municipalidad de San José hubiera inscrito en el Registro hace tan solo tres meses, TODO el terreno zonificado como Cementerio Calvo cual si se tratare de un TERRENO INCULTO, y hubiera asimismo ordenado unos siete años atrás el no enterrar más cadáveres en las 17 hectáreas que ya el alcalde pensaba urbanizar en el futuro (cuando todavía no se tenía el pretexto de unos juegos deportivos) lo cierto es que ha quedado claro para la Contraloría General de la República, que dicho terreno es parte del cementerio, que ha sido usado por más de un siglo como cementerio, que ni siquiera estaba delimitado en dos partes como ahora se está haciendo mediante una tapia, y que habría que verificar la inexistencia de RESTOS HUMANOS en el subsuelo de la parte noreste del cementerio que se pretende vender sin que medie una licitación. Dentro de esta exhibición administrativa ejecutada por funcionarios municipales y de los ministerio de Salud y de la Vivienda (no se sabe si también del INVU), brotan incongruencias increíbles. Como la que, gracias a la forma en que está inscrito en su totalidad, hoy en día NO se están enterrando a las personas llevadas allí en un cementerio propiamente dicho, sino que, contrario al marco legal, los entierros se estarían haciendo en un TERRENO INCULTO. Sin embargo, gracias a que el Plan Regulador es claro y terminante, razonablemente se concluye que no es así, por lo que no ha de temer el señor alcalde de que se le pudiere demandar por incumplimiento de su deber pues como sí es un cementerio, la fuerza de la ley le habrá de impedir cualquier abuso de poder. Imposibilidad de vender el Cementerio Igualmente, la Contraloría se refiere al AVALÚO ADMINISTRATIVO de la parte del cementerio a segregar (16.710 m2) realizado por una gerencia de servicios de la misma Municipalidad con fecha 3 de agosto, que arroja un valor del terreno de ø1.604 millones, así como a la solicitud que hace el señor alcalde para que se le autorice UNA VEN-
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TA DIRECTA al Fideicomiso BCR-MSJ creado para el financiamiento y ejecución del proyecto de los edificios de apartamentos, oficinas y otros. Al contar con la anuencia apresurada del Ministerio de Salud para que se le cambiara el uso del terreno, de cementerio a zona urbanizable, las autoridades municipales, incluyendo la Dirección de Asuntos Jurídicos, creyeron que ya con ello se estaba sustituyendo la acción legislativa necesaria para tal acción administrativa, por lo que, pensaron, al haber obtenido tal acuerdo ministerial no habría nada más que tramitar: tenían el valor del terreno a vender, el cambio de uso aprobado y el dictamen jurídico positivo. Todo lo anterior sustentado en que, para el alcalde y sus amigos, el cementerio Calvo es un TERRENO INCULTO que constituye un BIEN PRIVADO O PATRIMONIAL de su propiedad, por lo que no requiere intervención alguna de la Asamblea Legislativa. Aunque a usted amigo lector le parezca insólito que un gobierno local de tal importancia pudiere actuar tan torpemente. De paso, la Contraloría General de la República le recuerda al alcalde que la legislación estipula los medios mediante el cual una institución pública puede proceder a enajenar sus bienes inmuebles. Entre ellos, por ejemplo, el acudir al procedimiento de LICITACIÓN PÚBLICA o al remate, según convenga al interés público, para lo cual, además, se tendría que motivar muy bien, de que es la mejor forma de TUTELAR dicho interés. Como el imprescindible INTERÉS PÚBLICO no fue sustentado adecuadamente por la Municipalidad, resulta llamativo el hecho de que se hubiere optado por el camino excepcional de la venta directa solo por contar con un interesado en su adquisición, o sea, el fideicomiso en trámite. Pero, ¿y lo dicho sobre los bienes demaniales? ¿Es que acaso no existe una afectación que impide esa enajenación a pesar de cualquier condición del bien? Ante las interrogantes reconocidas incluso públicamente, recuerda la Contraloría que el Código Civil determina que las COSAS PÚBLICAS “están fuera del comercio ya que están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de UTILIDAD GENERAL, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público”. Así como los parques y vías públicos, por ejemplo, integran el
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patrimonio de bienes del Estado, así también sucede, y con mayor razón quizá, con los cementerios que, como en este caso, aunque pertenezcan en ciertos casos a la Municipalidad de San José, ésta NO puede disponer de ellos para enajenarlos o traspasarlos a propietarios particulares, como sería a los supuestos nuevos dueños, o sea, a los que compraren las oficinas, apartamentos e instalaciones comerciales que el alcalde aspira construir en el Cementerio Calvo. Para una venta semejante, y solo por causa mayor muy bien fundamentada, como sería por ejemplo para enfrentar una amenaza de salud pública, habría que desafectarlos por las vías legales que, por supuesto, no ha realizado la Municipalidad de San José. Ante una situación como la discutida, el ente contralor concluye que “no se ha podido determinar con certeza de que se esté en presencia de un bien patrimonial TAL Y COMO LO CATALOGA LA MUNICIPALIDAD, o que bien siéndolo, el mismo se encuentre libre de afectación en razón del uso que se le dio como CEMENTERIO”. Mas sin embargo, el alcalde Araya, al insistir ahora en su pretexto de las llamada “villas olímpicas”, su edificio de oficinas para vender o alquilar y otras obras que se señalan más adelante, anuncia a destiempo que está acudiendo nuevamente ante la Contraloría para convencer a sus funcionarios, CON LOS MISMOS ARGUMENTOS Y DOCUMENTOS. Que en esa parte del cementerio se dejó hacer entierros desde hace unos siete u ocho años y que, pese a que fue cementerio por más de 100 años, ahora, por lo señalado, no lo es. Eso sí, sin comunicar que en eso que él llama terreno inculto (¡como se ha registrado la totalidad del cementerio!) aparte de una docena de exhumaciones realizadas al iniciar el disparatado proyecto, se encuentran al menos cientos, de restos humanos que saldrían a la superficie cuando se iniciaren los movimientos de tierra profundos que las edificaciones necesitarían. La prueba la tuvieron una mañana del pasado mes de setiembre cuando con una retroexcavadora, al azar, sacaron cuatro derruidos ataúdes y sus osamentas en poco más de hora y media. Además, como parte de la mala gestión municipal, en vista de que se aporta una descripción incomprensible del inmueble, sin contar con un “ESTUDIO REGISTRAL claro, preciso y conciso” de las fincas, la Contraloría llama la atención al alcalde en cuanto a que eso es pri-
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mordial para determinar la condición de bien patrimonial o demanial, o incluso, de los límites también poco claros de la parte del cementerio que se pretende segregar. ¡Así es de eficiente la alcaldía! Un avalúo muy particular Nuevamente resalta la “eficiencia municipal” al sustentar el costo de la eventual venta directa, sin presentar un ESTUDIO DE VALORACIÓN que viniere suscrito por un profesional competente, que garantizare la idoneidad del terreno del camposanto a segregar para una inversión como la que es inherente al fideicomiso con el Banco de Costa Rica. No fue posible para los funcionarios contralores ubicar los documentos (¿existirían?) que sustentan la determinación del costo por metro cuadrado de la parte del cementerio valorado, no quedando claro tampoco el alcance de una supuesta “investigación de valores de la zona” que fue también supuestamente, realizada por medio de instituciones públicas y privadas. Ni consta en el expediente administrativo, la también supuesta “comparación de mercado” efectuada en propiedades de los alrededores. Pero lo más inconcebible es que NO SE IDENTIFICAN los nombres de los supuestos expertos que hicieron el estudio ni los resultados de las consultas supuestamente realizadas. Sin embargo, cual si fuere la venta de una bicicleta de segunda mano, la Contraloría señala que no pudo ubicarse “el razonamiento aplicado por el perito valuador” para llegar a fijar el valor unitario de ø96.000 el metro cuadrado de terreno. Cifra equivalente a cerca de una tercera parte del valor que para un terreno colindante del Consejo Nacional de Producción, estaba dispuesta a pagar la Municipalidad de San José hasta hace pocas semanas. Metodología empleada que, seguramente por su deficiencia, es propia del Departamento de Valoración de la Municipalidad, y no de otra fuente que decidiera no firmar algo así, donde no se especifica siquiera la especialidad de los ingenieros que emitieron el muy particular avalúo. Similar comportamiento que se exhibe cuando en un alarde de incompetencia, y pese a que el cementerio Calvo se ubica casi colindante con el edificio de la alcaldía municipal, llama la atención la Contraloría
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en cuanto a que se ubica la propiedad en tres distritos diferentes, según sea el documentos enviado: Mata Redonda, Pavas y Hospital. Evidencia de que ni siquiera se fijaron de reojo en el mapa del Plan Director Urbano correspondiente al distrito Hospital. Un proyecto inmobiliario Sumado a lo anterior, aunque al denegar la venta directa la Contraloría consecuentemente estaría denegando el refrendo del contrato del Fideicomiso suscrito entre la Municipalidad de San José y el Banco de Costa Rica, la misma procedió a atender la solicitud enviada el 24 de agosto del 2011 en que se solicita dicho refrendo. Aclarando eso sí, que al no existir venta del cementerio (o del terreno inculto, según el alcalde Araya Monge) no habría posibilidad alguna de Fideicomiso. Y fueron surgiendo otras muchas inconsistencias. Por ejemplo, contradicciones entre las funciones de una empresa desarrolladora y una Unidad Administrativa con relación a la obtención de los permisos que, le recordamos al gobierno local, constituyen requisitos indispensables e insalvables que ni aún un alcalde tan brillante puede saltarse. Se preguntan además los funcionarios contralores el por qué la preferencia de pagos para las sumas que recibiría el fideicomiso, cuando no se desprende cuál es la política o criterio para realizar aportes financieros a un FONDO DE RESERVA, constituido por activos en que se fundamentaría el pago de honorarios. Eliminándose además, sin razón alguna, las importantes funciones de un Comité de Vigilancia propuesto meses antes por la misma Municipalidad. Cuestiona asimismo la Contraloría el hecho de que pese a haberse solicitado avales para un proyecto dirigido a construir “las villas” para unos Juegos Deportivos Centroamericanos a celebrarse en marzo 2013, se plantea de paso la construcción de un oficentro o edificio de oficinas que no tiene nada que ver con el evento deportivo. Y para que no surjan dudas de la intención municipal, en el contrato denegado al gobierno local se le daría prioridad a la Municipalidad en la VENTA O ARRIENDO DEL EDIFICIO DE OFICINAS. Edificio que, dice la propuesta del contrato denegado, podrá ser vendido o arrendado a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, nacional o internacional. ¿Juegos
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deportivos o proyecto inmobiliario de otro tipo? Cabe la anterior pregunta al lector porque resulta que, para darle quizá mayor atractivo financiero al proyecto, se establece en el fallido contrato que las obras adicionales incluyen UNA EDIFICACIÓN ADICIONAL DE APARTAMENTOS y DOS EDIFICIOS DE OFICINAS por construir, agregándose que se trata de unidades habitacionales y COMERCIALES. Pero no es todo. En relación con la venta de instalaciones, la Municipalidad propuso de paso la venta del terreno no urbanizado que fuere segregado del resto del cementerio. Ahora bien. Tampoco deja claro la Municipalidad por qué al establecer el precio de venta, señala que éste no podrá ser inferior al que resulte del estudio llevado a cabo por un perito contratado por el fideicomiso de una terna del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, “salvo autorización expresa” de la misma Municipalidad, lo que consecuentemente y de soslayo abre la posibilidad de que se pueda vender a precios menores a... (no se puntualiza). Y en cuanto a un “Estudio de Mercado” que forma parte del estudio de factibilidad financiera y que cuenta con CRITERIO del arquitecto José Luis Salinas, presidente del Grupo Inmobiliario del Parque, reseña la Contraloría que no fue posible ubicar en el expediente remitido por el alcalde Araya, el criterio emitido por profesional competente mediante el cual se acredite el aval administrativo sobre dichos estudios, que permita verificar que “el proyecto es COMPETITIVO en el mercado residencial comercial”. Asimismo, en el documento municipal se omite criterio sobre la competitividad sobre el proyecto del OFICENTRO, lo cual, dice el ente contralor, adquiere relevancia en el evento de que este subproyecto fuere destinado a la venta o arrendamiento de terceros. La sostenibilidad financiera Con mucha razón cuestiona la Contraloría el hecho de que, ante el RIESGO DE NO VENTA de las diversas instalaciones que se construirían, el contrato analizado no presenta las imprescindibles proyecciones de costos e ingresos, por lo que no se garantiza la RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN y sus consecuentes efectos frente a los eventuales
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inversionistas. ¿Tendrán un mercado atractivo los “Condominios del Cementerio” como para garantizar un rápida venta que cubra la inversión y los porcentajes de ganancia? El pretexto PARA finalizar, y luego de un cuidadoso análisis de sendos documentos emitidos por la Contraloría General de la República, y la revisión de otros documentos recabados por la Defensoría de los Habitantes, podría pensarse que la realización en San José de los Juegos Deportivos Centroamericanos no es más que UN PRETEXTO del alcalde Johnny Araya Monge, para llevar a cabo un proyecto que no parece tener ninguna relación con el evento deportivo. Proyecto que se iniciara hace unos siete años cuando se le ordenó a los panteoneros del Cementerio Calvo, no volver a enterrar a nadie en la parte noreste del camposanto, en momentos en que ni siquiera pensaba don Johnny Araya solicitar en Belice, acompañado del vicecanciller Carlos Roverssi y la exministra Giselle Goyenaga, la sede de los juegos centroamericanos a pesar de no contar entonces con la mínima planificación. Ahora, que ya se admite que no habría tiempo para construir las tres torres de unos 80 apartamentos cada una, el alcalde parece no querer renunciar al pretexto y dice que insistirá ante la Contraloría para que analice nuevamente avalar ambos, el contrato del fideicomiso y la venta directa de la parte que se quiere segregar del cementerio. Esto nos recuerda cuando en 1999, obreros municipales cortaron un frondoso árbol Guanacaste que crecía bellísimo en la plazoleta central situada frente a la iglesia La Soledad. Con el PRETEXTO de que estaba “enfermo” se taló para hacerle espacio a un “obelisco del año 2000”, de diseño tan horrible, que según dijera entonces don Alberto Cañas, se hubiera dado de patadas y pescozones con la fachada de la iglesia. Proyecto descabellado que culminó con la reposición de un pequeño arbolito que desde entonces lucha por sobrevivir en el mal cuidado estado en que se le mantiene. Final que seguramente tendrá el disparate del Cementerio Calvo, que esperamos concluya con una orden terminante de restauración del camposanto, destruido en los últimos meses con el uso de maquinaria pesada y la deposición de escom-
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bros provenientes de la calle 3 capitalina, al punto que con una tapia construida por contratación directa, se le ha separado de la sección del cementerio que se ha salvado, ¡por ahora!, de la torpeza administrativa de una alcaldía que pareciera no saber qué hacer con el abundante tiempo libre de un alcalde. Proyectos igualmente fallidos como el de la calle china (que de barrio no tiene más que el nombre) en que se transformaría el Paseo de los Estudiantes y para el cual el alcalde en compañía del presidente Arias, colocaron la primera piedra hace exactamente DOS AÑOS sin que a estas alturas se hubiera colocado la segunda... (*) Catedrático UNA frepaleon@gmail.com
[Breve ensayo publicado en ElPaís.cr]