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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS ¿Cómo se puede solucionar o prevenir estos conflictos? Para prevenir y transformar la situación de conflictos que actualmente vivimos, se requiere que el Estado garantice:  La participación de los pueblos indígenas en todo el proceso de formulación, aplicación y evaluación de los planes, políticas y programas de desarrollo (por ejemplo, en la zonificación ecológica y económica, ordenamiento territorial, política minera, agrícola, de hidrocarburos, de vías de comunicación, educación, salud, etc.).  La consulta de buena fe, a través de procedimientos adecuados a las instituciones representativas de los pueblos, antes de cualquier medida legislativa (leyes, reglamentos, ordenanzas) o administrativa (como las concesiones) susceptible de afectar directamente a tales pueblos.

I. DERECHOS INDÍGENAS EL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, docente PUCP ¿Qué problemas enfrentan los pueblos indígenas en la actualidad? Entre los problemas más frecuentes que sufren los pueblos indígenas está la planificación y ejecución de actividades extractivas o de infraestructura en sus territorios, con un gran impacto en su forma de vida, desarrollo y medio ambiente, y que ni siquiera han sido consultadas con tales pueblos. ¿Cuál es la raíz del problema? El Estado suele dar concesiones para actividades extractivas (como minería, hidrocarburos, actividades forestales) o grandes obras de infraestructura (como carreteras, represas e hidroeléctricas) que van a afectar territorios indígenas: - sin que los pueblos siquiera estén enterados, - sin haberles consultado ni contar con su consentimiento, - sin que los pueblos reciban indemnizaciones ni beneficios, y - sin considerar el mejoramiento de sus condiciones de vida y desarrollo.

Y, en casos específicos, además de hacer una consulta de buena fe, el derecho internacional exige al Estado contar con el consentimiento de los pueblos indígenas.

El saldo de los conflictos Como resultado de concesiones inconsultas, se producen conflictos entre los pueblos indígenas afectados, el Estado y las empresas. Y las pérdidas afectan a todas las partes.

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS 3. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos. En caso de relaves mineros u otras actividades donde se depositan o desechan materiales tóxicos, además de las medidas de control de riesgos, se requiere el consentimiento. (DNUDPI, Art. 29.2; Informe CIDH, p. 334)

¿En qué casos el Estado requiere el consentimiento de los pueblos indígenas antes de dar una concesión? Según los estándares del derecho internacional, el Estado requiere hacer la consulta previa y obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas antes de otorgar una concesión en varios supuestos, como los que siguen:

4. Planes de inversión a gran escala. En caso de planes que puedan tener un impacto significativo en el uso y goce de los territorios de los pueblos indígenas, como la afectación de sus condiciones de vida y subsistencia, el Estado requiere su consentimiento. (Sentencia Pueblo Saramaka vs Suriname, párr. 134-136).

1. Riesgo de integridad. Cuando el proyecto materia de la concesión pueda poner en riesgo la vida y la integridad física y cultural de un pueblo, el Estado requiere que se establezcan medidas de mitigación del riesgo y, además, el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo. (Convenio 169 de la OIT. Art. 2.1; CADH, art. 4; Constitución, art. 1). Es como cuando una persona va al doctor a operarse. Para operar, el médico requiere tanto la constancia del riesgo quirúrgico (de que el paciente va a sobrevivir a la operación), como el consentimiento previo, libre e informado del paciente.

5. Restricciones territoriales. Toda decisión que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos territoriales de los pueblos, requiere su consentimiento. (Informe CIDH, párr. 281;). 6. Actividades militares. El Estado requiere el consentimiento de un pueblo si planea realizar actividades militares en territorios indígenas (como campamentos, bases militares o canchas de tiro); salvo que haya una razón de interés público pertinente (como una guerra). (DNUDPI, Art. 30.1)

2. Traslado poblacional. En caso de proyectos (como carreteras, represas, minería, etc.) que supongan el traslado o reubicación de un pueblo indígena, El Estado requiere el consentimiento de dicho pueblo. (Convenio 169 de la OIT. Art. 16.2, Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Art. 10, y CIDH: Informe sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, 2010, párr.334.1)

7. Medidas especiales de salvaguarda. Las medidas especiales de salvaguarda de las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de los pueblos que adopte el Estado, no deben ser contrarias a sus deseos expresados libremente. (Convenio 169 de la OIT. Art. 4.1).

Fuentes: YRIGOYEN, Raquel. El Derecho a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento. En: Aparicio, Marco, ed. (2011): Los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales y al territorio. Conflictos y desafíos en América Latina. Icaria. IIDS. Principios Mínimos para la aplicación de los Derechos de Participación, Consulta Previa y Consentimiento Previo, Libre e Informado. Lima, Noviembre 2011

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS El ingreso de tales terceros (mineros informales, taladores ilegales, personas que ejercen la prostitución) es facilitada por dos empresas de transporte, “Los Mineros SAC” y “Los Pioneros SCRL”, que usan una trocha comunal, sin autorización de la Comunidad. Tampoco cuentan con licencia de ruta, según la Comunidad pudo averiguar después.

II. CASO DE PUEBLOS INDÍGENAS COMUNIDAD NATIVA “TRES ISLAS” (MADRE DE DIOS)* La Comunidad Nativa “Tres Islas” está conformada por familias de los pueblos indígenas Shipibo y Ese´Eja, y cuenta reconocimiento oficial y título de su propiedad. Se localiza en el Distrito de Tambopata, Madre de Dios. Su hábitat natural es una zona de bosques húmedos, rodeada de ríos. La Comunidad basa su subsistencia y alimentación en las plantas, frutos y animales; y en las actividades de silvicultura, pesca, extracción sostenible de madera y recolección de castaña.

¿Qué decisión tomó la Comunidad nativa? La Comunidad decidió resolver el problema ejerciendo la autoridad que tiene sobre su territorio. De conformidad con su derecho consuetudinario, el 01/08/2010, decidió en asamblea comunal proteger su integridad territorial, cultural, física y biológica, mediante el control del ingreso de terceros, construyendo una caseta la entrada de la trocha carrozable.

Problemas. Desde hace unos años, la Comunidad empezó a sufrir la intrusión de terceros que realizan tala ilegal de madera y minería informal, incluyendo la prostitución en los campamentos mineros. Tales actividades generan deforestación, contaminación de aguas, muerte de animales terrestres, peces y aves; lo que afecta la seguridad alimentaria, salud, integridad territorial, física y cultural de la Comunidad.

¿La Comunidad tiene potestad para controlar el ingreso de terceros a su territorio? Sí. La Constitución de 1993 (art. 89 y 149), y el Convenio 169 de la OIT reconocen que los pueblos indígenas tienen derecho a la autonomía de su territorio y a tomar decisiones jurisdiccionales de conformidad con su derecho consuetudinario dentro del mismo.

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS ¿Qué hicieron los mineros y transportistas? Los mineros informales y los transportistas no aceptaron el control que la comunidad quería ejercer a la entrada de su territorio y denunciaron penalmente a la Junta Directiva de la comunidad (4/8/2010). Además, el 9/8/2010 interpusieron una acción de hábeas corpus (HC) contra la presidenta de la Comunidad, por supuesta vulneración del derecho al libre tránsito (Exp. n.° 624-2010, 1er JP Tambopata).

¿Qué hizo la Comunidad? El 13/11/2010, la Comunidad interpuso un HC contra la sentencia de HC ganada por los mineros informales y transportistas, para proteger a la Junta Directiva de la Comunidad de una posible detención arbitraria a raíz del proceso penal, así como para proteger a la comunidad de la violación de su domicilio colectivo. El HC de la comunidad fue rechazado liminarmente y luego de la apelación fue declarado improcedente. Ante ello, la Comunidad presentó un recurso de agravio constitucional.

¿Qué hizo el Poder Judicial? Tres días después de presentado el HC (12/08/2010), el Juez lo declaró fundado, y la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios denegó la apelación de la Comunidad (25/08/2010), desconociendo sus derechos. La sentencia amparó a los demandantes y dispuso: retirar la caseta de control; que la comunidad deje ingresar a todo peruano en su territorio, y que la fiscalía abra investigación penal contra la presidenta de la comunidad. El 21/09/2010, el Juez dispuso la ejecución de sentencia con presencia de 100 policías, lo que no fue notificado a la Comunidad. A los dos días, en ejecución de sentencia, los presuntos agraviados destruyeron la casa de la Comunidad, protegidos por la amenaza del juez de ordenar la detención de quien se opusiese.

¿Qué ha hecho el Tribunal Constitucional? A diferencia del HC presentado por los terceros, que fue amparado y ejecutado en menos de mes y medio, el HC de la Comunidad está pendiente de resolución por más de año y medio. Ante la dilación del TC en resolver, que constituye una denegación de sus derechos, la Comunidad prepara una petición ante la CIDH.

Desde entonces, la comunidad ya no puede ejercer el control de su territorio, su autoridad es desconocida, su domicilio comunal es violado diariamente y toda la Junta Directiva viene siendo procesada por presunto delito de obstrucción del funcionamiento de los servicios públicos (transporte). La Fiscalía no ha tomado en cuenta que la trocha carrozable no es vía pública.

*Resumen elaborado por Zulma Villa, docente adjunta, y Rocio Trujillo, procuradora del Caso.

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS IV. ACTIVIDADES DE LA SECCIÓN DE LA CLÍNICA

III. ¿QUÉ ES UN LITIGIO ESTRATÉGICO? Raquel Z. Yrigoyen Fajardo, docente PUCP

 Actividades 2011 –II y 2012-I (**)

Supone escoger casos emblemáticos en los que se han violado derechos de los pueblos indígenas y cuya resolución puede sentar precedentes; de tal modo que se impulse transformaciones sociojurídicas que garanticen la vigencia de tales derechos. El litigio estratégico está orientado a:  Fortalecer a los pueblos, para que pasen de ser víctimas a ser sujetos de derechos.  Desarrollar las capacidades de los/as profesionales y estudiantes en la defensa de derechos.  Exigir y fortalecer a las instituciones públicas para que cumplan con sus funciones de protección de los derechos.  Impulsar transformaciones en el derecho, la cultura jurídica y las situaciones injustas.  Informar a la sociedad sobre los derechos y promover los valores del pluralismo y la democracia.  Fomentar alianzas y redes de solidaridad y compromiso con los derechos, la democracia y el pluralismo.

 Construcción de la Estrategia Jurídica en Derechos Indígenas En el Caso Tres Islas, los/as estudiantes:  Han desarrollado capacidades de investigación, análisis, búsqueda de información y construcción de estrategias jurídicas.  Han aprendido a entrevistar a dirigentes comunales, magistrados, funcionarios de instituciones públicas locales y nacionales.  Han aprendido a argumentar de modo oral y escrito.

La construcción de una estrategia Jurídica en derechos indígenas supone:  Analizar los problemas de los pueblos, las prácticas institucionales y la normativa interna a la luz de los derechos constitucionales e internacionales.  Obtener toda la información relevante del caso, utilizando los recursos del derecho a la información.  Utilizar las vías constitucionales e internacionales. BOLETÍN AÑO I N° 1 / Julio 2012 FACULTAD DE DERECHO Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público Sección de Litigio Estratégico en Derechos Indígenas Campus PUCP, Av. Universitaria N°1801, San Miguel, Lima Perú

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS  Estrategia de fortalecimiento del sujeto de derechos

 Estrategia Educativa y Comunicacional: hacia una cultura de derechos

Para fortalecer a la Comunidad Nativa Tres Islas, los/as estudiantes de la Sección del ciclo 2011-2- y 2012-1 realizaron una visita a la Comunidad y realizaron actividades de información y capacitación sobre derechos indígenas. Entre ellas, las siguientes:  Talleres con la comunidad sobre los procesos legales en curso, a fin de que pueda tomar decisiones informadas sobre la estrategia a seguir en cada caso.

En los viajes realizados por los/as estudiantes de la Sección a Madre de Dios, se realizaron actividades de difusión pública de los derechos indígenas, como las siguientes: 

  

Talleres de fortalecimiento sobre los Derechos Humanos y Derechos de los Pueblos Indígenas dirigido a niños/as y jóvenes estudiantes del Colegio de la Comunidad.

Primera (2011) y Segunda (2012) ConferenciaPanel en derecho constitucional e internacional de los pueblos indígenas y sus retos de aplicación en la región. Entre los temas tratados están: el derecho de acceso a la información pública, el derecho de participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado. Participaron funcionarios/as del gobierno regional, magistrados y miembros de los pueblos indígenas. Estos eventos fueron coorganizados por la PUCP, el Gobierno Regional, la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el IIDS, entre otras instituciones. Participación en eventos organizados por la Defensoría del Pueblo. Participación en entrevistas en medios de comunicación, como radio y TV locales.

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS  Estrategia de alianzas y cooperación

IV. TESTIMONIOS DE LAS ALUMNAS DEL CICLO 2012-I:

El caso de la Comunidad Nativa Tres Islas se lleva a cabo gracias a las alianzas estratégicas de varias instituciones académicas, sociales y eclesiales, tanto nacionales como internacionales. Entre otras, las siguientes: -

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Guisela Camacho El haber llevado el curso de Clínica Jurídica y, dentro de él, haber viajado a Puerto Maldonado ha sido una experiencia maravillosa que me permitió crecer en lo académico, profesional y

Asesoría legal: • PUCP, Sección de Litigio estratégico en derechos indígenas de la CJAIP. • Profesor José Ugaz (PUCP) y Guillermo Cornejo, del Estudio Benites, Forno y Ugaz, actividades “Pro Bono”. • Instituto Internacional de Derecho y Sociedad –IIDS.

personalmente. En lo académico, aprendí muchísimo sobre las comunidades indígenas, los derechos que los asisten nacional e internacionalmente, los problemas más comunes que los afectan y el origen de los mismos.

Financiamiento del Viaje y Actividades de Difusión en Madre de Dios:  Open Society Foundation  Dirección Académica de Responsabilidad Social (DARS) de la PUCP

En lo profesional, el viaje me permitió acercarme a la realidad del Perú profundo; pude encontrar en las páginas de los expedientes judiciales, el rostro de los peruanos y peruanas afectadas y elaborar una estrategia de litigio para ayudarlos en la reivindicación de sus derechos. En lo personal, he adquirido habilidades comunicativas, expositivas, conciliadoras y argumentativas, además he fortalecido valores como la tolerancia, el respeto, la búsqueda de justicia, la identidad cultural, la solidaridad; entre otras. En conclusión, este curso me ha permitido avanzar con el objetivo que tenemos todas las personas, el de ser cada día mejores ser humanos. Gracias por ello.

**Resumen de actividades elaboradas por Zulma Villa, Carlos Elguera y Rocio Trujillo.

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LITIGIO ESTRATÉGICO EN DERECHOS INDÍGENAS Cynthia Villanueva

RESPONSABILIDAD EDITORIAL

Cuando decidí inscribirme en el curso de Clínica Jurídica presentía que algo en mi vida iba a cambiar. Y así sucedió. Fueron cuatro meses intensos en donde aprendí a desarrollar mis habilidades de litigio estratégico en temas de derecho indígena, analizando tanto el marco constitucional y el derecho internacional.

Sección de Litigio Estratégico en Derechos Indígenas de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público Profesoras - Raquel Z. Yrigoyen Fajardo - Zulma Villa Vílchez (adjunta) Asistente de cátedra - Carlos J. Elguera Alvarez Con la participación de: - Alumnos/as de la Sección de litigio estratégico en derechos indígenas

Gracias al viaje realizado a Puerto Maldonado logré concatenar lo revisado en los documentos con la realidad y descubrí que había mucho por hacer: la Comunidad Nativa “Tres Islas” está no solo siendo devastada por la ambición del hombre sino además, olvidada y vulnerada en sus derechos por parte de nuestras autoridades locales.

Correos raquel.yrigoyen@pucp.pe zulma.villa@pucp.pe carlos.elguera@pucp.pe

Ante lo observado, no quise ser indiferente y gracias al curso dirigido por la Dra. Raquel Yrigoyen, un grupo de alumnos y yo decidimos contribuir desde diferente aspectos legales. Es así que, por ejemplo, llevamos a cabo una reunión con los representantes de la Dirección Regional de Energía, Minas e Hidrocarburos de Madre de Dios y la Fiscal de turno con el objetivo de que se inspeccione próximamente la aparición de nuevas actividades de minería informal en el lugar de los hechos. Esto contribuirá a la defensa de la Comunidad. Situaciones como esta, me han ayudado a entender el verdadero sentido de vocación de servicio que debemos ejercer como abogados en nuestra vida.

El equipo editorial agradece a todas las personas e instituciones que han hecho posible las actividades de la Sección y esta publicación. Los contenidos en este Boletín son de responsabilidad exclusiva de quienes los suscriben y no reflejan ni representan posiciones institucionales de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público ni de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Autoridades de la Facultad de Derecho Decano - Alfredo Villavicencio Coordinador de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público: - David Lovatón

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Boletín N°1 de la Clínica Jurídica