Υπαγωγή-Τεύχος 3ο

Page 1



Τιμή : 3 €

Ι

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Αθανάσιος Πεφτίνας Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Γεώργιος Καράντζιος Εκδότης: Στυλιανή Ηλιάδου Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή: Στυλιανή Ηλιάδου Χρήστος Καμπέρος Δημήτριος Καραγιάννης Δάφνη Λιαπάτη Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας Νικηφόρος Μπλεμένος Δημήτριος Παπαναγιώτου Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη Δέσποινα Χατζοπούλου Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Αλίκη Παπαδοπούλου Γενικός Γραμματέας: Αικατερίνη Φωτοπούλου Ταμίας: Αικατερίνη Χαλκά Αντιπρόεδρος Marketing: Δανάη Λαδέα Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Στυλιανός Βούκουνας Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Αικατερίνη Μπικιώτη Αντιπρόεδρος Step: Χρύσα Κακουλαντωνάκη Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gmail.com

www.komotini.elsa-greece.org

ISSN: 2529-1610

Υπαγωγή


ΙΙ

Περιεχόμενα

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής………………………………………………………………… 159 Αφιέρωση : στον καθηγητή Κρατερό Μ. Ιωάννου..…………………………………………………. 160 Άρθρα Χρήστος Καμπέρος: Σύγχρονοι νομικοί προβληματισμοί γύρω από τη δικαιοδοσία του Μουφτή……………………………………………………………………………………………………. 162 Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη: Προβληματισμοί για το ζήτημα της νομικής φύσης του γεννητικού υλικού στα στάδια της εξέλιξής του………………………………………………………………….. 175 Μελέτες Στυλιανή Ηλιάδου: Η σχέση μεταξύ των κανόνων ius cogens και των κρατικών ασυλιών-ετεροδικιών…………………………………………………………………………………………………… 188 Αναστασία Κερχανατζίδου: Εγκλήματα φοροδιαφυγής: Ειδικά ζητήματα, μορφές συρροής με άλλα εγκλήματα, δεδικασμένο.……………………………………………………………………………… 206 Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας: Η ιδρύση ναού στο νέο ελληνικό κράτος…………………………... 224 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Δημήτριος Καραγιάννης: Σκέψεις για το διαζευκτικό δόλο με αφορμή την ΑΠ 881/2014.……………………………………………………………………………………………... 241 Δέσποινα Χατζοπούλου: Η ρύθμιση των δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει Γενικού Όρου Συναλλαγών (ΠΠρΞάν 23/2014)………….…………………………………………………………………… 251

Υπαγωγή


Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

2017 | 2ο

| 159

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η Συντακτική Επιτροπή του φοιτητικού νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini βρίσκεται στην ευχάριστη θέση να παρουσιάσει το τρίτο τεύχος της. Και στο τεύχος τούτο ο στόχος της κάλυψης όλων των κλάδων του δικαίου συντελέστηκε κι ως εκ τούτου, ο αναγνώστης μπορεί να συναντήσει δύο άρθρα, τρεις μελέτες και δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων. Τα άρθρα επικεντρώνονται στον τομέα του Ιδιωτικού Δικαίου με παρεμπίπτουσα παρείσφρυση κι άλλων κλάδων δικαίου. Από τις φιλοξενούμενες μελέτες, η πρώτη αναφέρεται στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, η δεύτερη στο Φορολογικό Ποινικό Δίκαιο, ενώ η τρίτη αφορά στο Δημόσιο Δίκαιο, κυρίως δε το Συνταγματικό Δίκαιο. Τέλος, στους δύο σχολιασμούς δικαστικών αποφάσεων θίγονται θέματα αφενός του Ποινικού Δικαίου σε επίπεδο ουσιαστικού δικαίου, και αφετέρου του Ιδιωτικού Δικαίου, σε επίπεδο Ενοχικού Δικαίου. Στο δεύτερο και το νέο αυτό τεύχος η Συντακτική Επιτροπή προχώρησε στην προσθήκη θεματικών ευρετηρίων στο τέλος με στόχο τη διευκόλυνση του αναγνωστικού κοινού στην πρακτική αναζήτηση πληροφοριών. Ειδικότερα δε παρατίθενται τρεις κατηγορίες ευρετηρίων. Το πρώτο αφορά στη σταχυολόγηση αντιπροσωπευτικών νομικών λημμάτων μέσα από τις σελίδες των φιλοξενούμενων κειμένων, το δεύτερο περιλαμβάνει τους ανά τις εργασίες παρατιθέμενους νόμους, ενώ το τρίτο περιλαμβάνει την εκτεθείσα νομολογία εθνικών και υπερεθνικών δικαστηρίων. Παράλληλα, σχεδιάζεται στο αμέσως επόμενο διάστημα η δημιουργία ενός δυναμικού ευρετηρίου στην ηλεκτρονική έκδοση της «Υπαγωγής» με σκοπό την προβολή κάθε σχετικού λήμματος, το οποίο είναι διαθέσιμο σε όλα τα δημοσιευμένα τεύχη του Περιοδικού. Με την υλοποίηση του εγχειρήματος αυτού μπορεί να δημιουργηθεί μακροπρόθεσμα μια βάση δεδομένων που θα επιτρέπει την πρισματική αναζήτηση ύλης για ένα νομικό ζητούμενο. Αναφορικά με την έναρξη κυκλοφορίας της έντυπη μορφής του Περιοδικού αξίζει να μνημονευτεί πως έγινε θερμά δεκτή από το αναγνωστικό κοινό. Ειδικότερα, διανεμήθηκαν αντίτυπα σε καθηγητές της Νομικής Σχολής, δικηγόρους και συμβολαιογράφους του Πρωτοδικείου Ροδόπης. Μάλιστα, ιδιαίτερα ικανοποιητικός υπήρξε ο μεγάλος αριθμός των φοιτητών, οι οποίοι στήριξαν με ενδιαφέρον την έντυπη έκδοση. Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στον βίο και την επιστημονική πολιτεία του Κρατερού Μ. Ιωάννου, ενός έγκριτου απελθόντα Έλληνα νομικού. Ο Ιωάννου χρημάτισε καθηγητής του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, ενώ υπήρξε γνωστός για τη μεγάλη του συνεισφορά στο Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο της χώρας μας, αλλά και στην επιστήμη του Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου ευρύτερα. Βασική επιδίωξη της «Υπαγωγής» είναι το τεύχος αυτό, αλλά και όσα έπονται να συμβάλλουν παραγωγικά στην περαιτέρω ανάπτυξη του εγχειρήματος του Περιοδικού, ήτοι μιας αμιγώς φοιτητικής προσπάθειας με αντίκρυσμα στο επιστημονικό γίγνεσθαι της νομικής κοινότητας, με μόνιμο γνώμονα τη δημιουργία ενός ενναλλακτικού βήματος στην νεανική άποψη.

Η Συντακτική Επιτροπή

Υπαγωγή


160 | 2017 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Αφιέρωση: στον καθηγητή Κρατερό Μ. Ιωάννου

Γεώργιος Κ. Καράντζιος Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής Σύνταξης του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», ενώ έχει θητεύσει ως συντάκτης στο ίδιο περιοδικό από ιδρύσεως του. Μέλος της ELSA Komotini, του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής και της Ομάδας Γαλλοφωνίας του ΔΠΘ. Συμμετέχει ενεργά στο Εργαστήριο Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου (κυρίως στο Συνταγματικό και το Διοικητικό Δίκαιο), αλλά και σε κλασσικά ζητήματα του Αστικού Δικαίου. Ο Κρατερός Μ. Ιωάννου γεννήθηκε στη Θεσσαλονίκη το έτος 1935. Σπούδασε Νομικά στο Αριστοτέλειο Πανεπιστήμιο Θεσσαλονίκης και ανακηρύχθηκε διδάκτωρ Νομικής της ίδιας Σχολής με ειδίκευση στο Διεθνές Δίκαιο το έτος 1971. Το 1977 εκλέγεται Καθηγητής στην έδρα του Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου στη νεοσυσταθείσα τότε Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Κατά τα έτη 1984-1986 και 1987-1991 εκλέγεται Πρόεδρος του Τμήματος της Νομικής του ΔΠΘ, καθώς και Αντιπρύτανης του αυτού Πανεπιστημίου κατά τα έτη 1988-1991. Το 1995 διδάσκει ως επισκέπτης Καθηγητής Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Πολιτειακού Πανεπιστημίου των ΗΠΑ, ενώ κατά τα έτη 1993 και 1996 διδάσκει το ίδιο αντικείμενο στο Capital University Columbus του Οχάιο. Αναφορικά με την διεθνολογική δραστηριότητα του Ιωάννου αξίζει να σημειωθεί πως, εκτός της μεγάλης συγγραφικής του δραστηριότητας, από του 1983 συμμετέχει απρόσκοπτα σε διάφορα όργανα, επιτροπές και συνδιασκέψεις του ΟΗΕ ως εμπειρογνώμονας. Την ίδια εποχή συμβάλλει υπό την ιδιότητα του συμβούλου της ελληνικής αντιπροσωπίας στη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών. Στο διάστημα 1989-1992 διατελεί Πρόεδρος της επιτροπής εμπειρογνωμόνων για τη βελτίωση της διαδικασίας και τα ζητήματα εφαρμογής της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου με καίρια την προσωπική του συμβολή στην τελική διαμόρφωση του 11ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου. Ακόμη, στο πλαίσιο Οργανισμού για την Ασφάλεια και τη Συνεργασία στην Ευρώπη διατελεί μέλος του μηχανισμού Επίλυσης των Συγκρούσεων και μέλος του Δικαστηρίου του Οργανισμού. Στο αμέσως επόμενο διάστημα αναλαμβάνει επικεφαλής της νομικής υποστήριξης της Ελληνικής Δημοκρατίας στη γνωστή υπόθεση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σε βάρος της Ελλάδας για τα μέτρα του Φεβρουαρίου του 1994 σε βάρος των Σκοπίων που ως γνωστόν κέρδισε η Ελλάδα. Το 1995 συνέπραξε στην κατάρτιση της ενδιάμεσης συμφωνίας με την ΠΓΔΜ, ενώ σημαντική υπήρξε η δράση του στον ελληνοτουρκικό διάλογο. Στην επιστημονική του διαδρομή διετέλεσε Πρόεδρος της Ελληνικής Εταιρίας Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων, ενώ χρημάτισε συνδιευθυντής της Ελληνικής Επιθεώρησης Ευρωπαϊκού Δικαίου. Διαδέχθηκε τον Δ. Ευρυγένη στη θέση του Προέδρου και Διευθυντή του Κέντρου Διεθνούς και Ευρωπαϊκού Οικονομικού Δικαίου με έδρα τη Θεσσαλονίκη.

Υπαγωγή


Αφιέρωση: στον καθηγητή Ιωάννου

2017 | 2ο | 161

Σημαίνουσα και ιδιαίτερη υπήρξε η συμβολή του Κρατερού Ιωάννου στο επίπεδο του Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου, τόσο σε εγχώριο όσο και σε διεθνές επίπεδο. Είναι αξιομνημόνευτο πως με πρωτοβουλίες του Καθηγητή από του 1977 διδάσκεται για πρώτη φορά σε ελληνική Νομική Σχολή το Κοινοτικό Δίκαιο, ήδη πολύ πριν το 1981, όποτε και η Ελλάδα προσχώρησε στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες. Η υποδειγματική και πρωτοπόρος ανάπτυξη του νέου αυτού επιστημονικού κλάδου από τη Νομική της Κομοτηνής ενέπνευσε και συνέβαλε στη δυναμική διαμόρφωση του επιστημονικού διαλόγου. Επί του αυτού αντικειμένου ο Κρατερός Ιωάννου υπήρξε πολυγραφότατος σε ελληνική και αγγλική γλώσσα, ήδη από την προενταξιακή εποχή της ελληνικής έννομης τάξης με τη συγγραφική του δραστηριότητα να ενδυναμώνεται στην εποχή που πλέον η Ελλάδα αποτελεί μέλος της ΕΟΚ. Έχει λεχθεί πως η συμβολή του στη δογματική ανάπτυξη του κλάδου υπήρξε καινοτόμος και ουσιαστική. Κι αυτό διότι οι πολύχρονες προσεγγίσεις του στη θεσμική διάρθρωση της Ένωσης συνέδραμαν στη δημιουργία ενός ευρέος βεληνεκούς γνώσης που του επέτρεψε στη συνέχεια να αποσαφηνίσει δυσεπίλυτες πτυχές του Κοινοτικού Δικαίου. Ορισμένα από τα ζητήματα που εντρύφησε αφορούσαν τις συνταγματικές όψεις του κοινοτικού φαινομένου και ιδιαίτερα της προσχώρησης των κρατών-μελών στις Κοινότητες, τις αρχές της υπεροχής και της αμέσου ισχύος -το λεγόμενο «αυτεκτελέσιμο» κατά τον Ιωάννου- των κοινοτικών κανόνων στις έννομες τάξεις των κρατών-μελών, την αρχή της κοινοτικής πίστης, το σύστημα διασφάλισης εφαρμογής του ευρωπαϊκού δικαίου στα εθνικά δικαστήρια, την επεξεργασία του δημοκρατικού χαρακτήρα της κοινοτικής έννομης τάξης, ζητήματα σχετικά με την κατανομή αρμοδιοτήτων ανάμεσα στα κράτη-μέλη και την Ένωση, την ευρωπαϊκή ιθαγένεια κ.ά. Μελετώντας κάποιος το σύνολο της πολυσχιδούς εργογραφίας του Ιωάννου μπορεί να διακρίνει την υφολογική γλαφυρότητα του λόγου του. Παράλληλα, καθίσταται αντιληπτός ο επιστημονικός του πλουραλισμός, αφ’ ης στιγμής οι θέσεις του στερούνται δογματικής μονομέρειας. Φαίνεται πως η επιστημονική του κατεύθυνση σε ό,τι αφορά τη θεώρηση του κοινοτικού φαινομένου κινείται ανάμεσα σε λύσεις του Διεθνούς Δικαίου και του εγχωρίου Δημοσίου Δικαίου, χωρίς όμως να παραβλέπεται η μοναδικότητα του ενωσιακού μοντέλου. Καθώς η μακρόσυρτη ευρωπαϊκή ολοκλήρωση εξελίσσεται με τη διάπλαση νέων στοιχείων στον θεσμικό ιστό της ενοποίησης, ο Ιωάννου παραμένει επιστημονικά εναργής και οι τοποθετήσεις προβάλλουν εύστοχες. Αυτό επιβεβαιώνει η σύγχρονη νομική βιβλιογραφία που έως σήμερα παραπέμπει στις γνώμες του. Μάλιστα, η διάθεση συμβολής του στην εμπέδωση του Κοινοτικού Δικαίου στην ελληνική έννομη τάξη ενισχύθηκε κι από την ευρύτερη προσπάθεια του να διαδοθεί τοις πάσι μέσω της διοργάνωσης σεμιναρίων, επιμορφώσεων της Δημόσιας Διοίκησης και διαλέξεων. Ύψιστη τιμή και αναγνώριση της επιστημονικής του προσωπικότητας σε ενωσιακό επίπεδο αποτέλεσε ο διορισμός του τον Οκτώβριο του 1997 στη θέση του έλληνα δικαστή στο τότε Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κατόπιν πρότασης της ελληνικής κυβέρνησης και κοινής συμφωνίας των κρατώνμελών. Η επιτυχής εκτέλεση των καθηκόντων του έληξε απροσδόκητα με τον αδόκητο θάνατο του στις 10 Μαρτίου του 1999 στη Νέα Υόρκη, όπου νοσηλευόταν για θεραπεία σοβαρής νόσου. Αξίζει, τέλος, να παρατεθεί ένα χωρίο από τον εγκάρδιο λόγο του Ιωάννη Βούλγαρη, Ομότιμου Καθηγητή του ΔΠΘ σε εκδήλωση μνήμης του Κρατερού Ιωάννου : «Η συμβολή του Κρατερού Ιωάννου υπήρξε σημαντική σε όλα με όσα καταπίαστηκε και ιδίως στο στήσιμο και την εξέλιξη του Πανεπιστημίου Θράκης και της Νομικής Σχολής του: τα θετικά αποτελέσματα της συμβολής του αυτής είναι εμφανή και η αναγνώριση του έργου του είναι αδιαμφισβήτητη. Μόνο που δεν είναι πλέον εδώ, για να μπορέσει να χαρεί κι αυτός για την ανάπτυξη του Πανεπιστημίου Θράκης και της Νομικής του Σχολής, στην οποία σημαντικά συνέβαλε. Ένα Μεγάλο Ευχαριστώ, όμως, του ανήκει». * Οι βιβλιογραφικές πηγές της παρούσας αφιέρωσης αντλήθηκαν από το βιογραφικό σημείωμα του Κ. Μ. Ι ωάννου και από εισηγήσεις των καθηγητών κ. Ιω. Βούλγαρη («Αναμνήσεις ενός συναδέλφου και φίλου – για τον καθηγητή Κρατερό Ιωάννου», δημοσιευμένο σε: Digesta, 2009, σελ. 352-356) και του κ. Μιχ. Δ. Χρυσομάλλη («Η συμβολή του Κρατερού Ιωάννου στην ελληνική βιβλιογραφία του Ευρωπαϊκού Κοινοτικού Δικαίου» στην εκδήλωση μνήνης του Ιωάννου της Ελληνικής Εταιρίας Διεθνούς Δικαίου για τη συμπλήρωση δέκα ετών από τον θάνατο του το 2009).

Υπαγωγή


162 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

ΑΡΘΡΑ

Σύγχρονοι νομικοί προβληματισμοί γύρω από τη δικαιοδοσία του μουφτή

Χρήστος Καμπέρος Ο Χρήστος Γερασίμου Καμπέρος διανύει το τρίτο έτος των νομικών σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι συντάκτης του περιοδικού «Υπαγωγή» από ιδρύσεως του. Συμμετέχει στον Ρητορικό Όμιλο Κομοτηνής και στο Εργαστήριο Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων «Κρατερός Ιωάννου» από τη σύστασή του. Είναι μέλος της ELSA Komotini. Έχει συμμετάσχει σε ρητορικούς αγώνες και προσομοιώσεις οργάνων των Ηνωμένων Εθνών. Τα επιστημονικά του ενδιαφέροντα επικεντρώνονται κυρίως στο Εμπορικό και το Διεθνές Δίκαιο. Ωστόσο, ασχολείται και με ζητήματα της Γενικής Θεωρίας και Φιλοσοφίας του Δικαίου, του Αστικού και του Δημοσίου Δικαίου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 162 I. Εισαγωγή και ιστορικά στοιχεία………………………………………………………….163 II. Βασικά στοιχεία σχετικά με τον μουφτή και την εφαρμογή του ισλαμικού δικαίου……164 III. Βάση της δικαιοδοσίας του Μουφτή…………………………………………………... 165 IV. Γενικά Ζητήματα………………………………………………………………………. 168 V. Ζητήματα από την ΕΣΔΑ και τις υπογεγραμμένες συμβάσεις…………………………. 169 VI. Συμπεράσματα…………………………………………………………………………. 173 Περίληψη Η εν λόγω εργασία πραγματεύεται το ζήτημα της εφαρμογής του μουσουλμανικού δικαίου στο πλαίσιο της ελληνικής επικράτειας, καθώς και το περιθώριο δικαιοδοσίας του εφαρμοστή του ιδιαίτερου αυτού δικαίου, του λεγόμενου «μουφτή». Αρχικά, αναλύεται η νομική βάση του διαπροσωπικού αυτού δικαίου. Ακολούθως, εξετάζεται η συμβατότητα αυτού του καθεστώτος στο πλαίσιο της συνταγματικής έννομης τάξης. Παράλληλα, παρατίθεται η νομολογία των εθνικών και υπερεθνικών δικαστηρίων, ενώ καταληκτικά τίθεται η θέση του συγγραφέα.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 163

I. Εισαγωγή και ιστορικά στοιχεία Ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ) πρόσφατα προσέφυγαν Έλληνες μουσουλμάνοι της Θράκης για την επίλυση ένδικης διαφοράς κληρονομικής φύσης1. Το ενδιαφέρον της συγκεκριμένης υπόθεσης έγκειται στην επίκληση από μέρους των εναγομένων των Συμβάσεων των Σεβρών2 και της Λωζάνης3, με σκοπό να αποδείξουν ότι η υπόθεση έπρεπε να κριθεί από τον μουφτή και όχι σύμφωνα με τις διατάξεις του ελληνικού Αστικού Κώδικα4. Ως εκ τούτου, εν αναμονή της απόφασης ενδιαφέρον θα έχει η εξέταση του καθεστώτος που διέπει τις υποθέσεις των Ελλήνων μουσουλμάνων και ιδιαίτερα του ρόλου του μουφτή, ο οποίος είναι επιφορτισμένος με δικαιοδοτικά καθήκοντα. «Η Σαρία είναι η μουσουλμανική νομοθεσία που αναπτύχθηκε με βάση τη διδασκαλία του κορανίου και τις συμπληρωματικές διευκρινίσεις και ρυθμίσεις των «Χαντίθ»5. Αυτή καθ’ εαυτή δε συνεπάγεται κρατικό ή άλλο μηχανισμό, για να επιβληθεί ως νόμος. Η Ισλαμική θρησκεία ρυθμίζει όλες τις πλευρές της ανθρώπινης ζωής στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα»6. Το αποτέλεσμα της προσπάθειας ερμηνείας και συστηματοποίησης ήταν η ανάπτυξη από πολύ νωρίς (2o αιώνα μετά την Εγίρα7), της μουσουλμανικής νομικής επιστήμης (fiqh- φικ, γνώση), της προσπάθειας δηλαδή της κατανόησης του θείου δικαίου («Σαρία»). «Ενώ η Σαρία είναι αμετάβλητη και αλάνθαστη, η φικ είναι μεταβλητή και δύναται να λανθάνει»8. Όλα τα παραπάνω καθίστανται σημαντικά, καθώς το παρόν άρθρο αποσκοπεί σε μία περιγραφή, αλλά και σε μία νομική αξιολόγηση σχετικά με το ζήτημα της εφαρμογής του μουσουλμανικού νόμου («Σαρία») εντός της ελληνικής επικράτειας. Τα περισσότερα δικαιώματα των μειονοτήτων, όπως θα τονιστεί και παρακάτω, πηγάζουν από τις διεθνείς συμβάσεις της Λωζάνης9, των Αθηνών καθώς και των Σεβρών. Μάλιστα, αξίζει να τονιστεί ότι «στις άλλες βαλκανικές και ευρωπαϊκές χώρες, όπου υπάρχουν μουσουλμανικές κοινότητες, μόνον στην Ελλάδα επιζεί και ισχύει επίσημα η Σαρία, ως μέρος της έννομης τάξης, για το προσωπικό καθεστώς των Ελλήνων Μουσουλμάνων»10. Ως εκ τούτου, το μουσουλμανικό δίκαιο

Συμβούλιο της Ευρώπης, http://www.humanrightseurope.org/2017/06/greece-grand-chamber-to-rule-on-sahrialaw-application-to-inheritance-dispute/, όπου μνημονεύεται η υπόθεση Molla Sali v. Greece (application no. 20452/14) (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 2 Η Συνθήκη των Σεβρών υπεγράφη στις 28 Ιουλίου/10 Αυγούστου 1920 στην πόλη Sèvres της Γαλλίας. 3 Υπογράφηκε στη Λωζάνη της Ελβετίας στις 24 Ιουλίου 1923. 4 Ιστοσελίδα «Lawspot», https://www.lawspot.gr/nomika-nea/saria-i-astikos-kodikas-eyropaiko-dikastirioapofasizei-gia-tin-efarmogi-toy-islamikoy, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο «Σαρία ή Αστικός Κώδικας: Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο αποφασίζει για την εφαρμογή του ισλαμικού δικαίου στην Ελλάδα», (Τελευταία επίσκεψη: 8/8/2017). 5 Ιστοσελίδα εγκυκλοπαίδειας Britannica, https://www.britannica.com/topic/Hadith, όπου αναφέρεται ότι: «Χαντίθ είναι η καταγραφή των παραδόσεων ή των αποφθεγμάτων του προφήτη Μωάμεθ» (Τελευταία επίσκεψη: 5/10/2017). 6 Εγκυκλοπαιδικοί θησαυροί – Οι θρησκείες, Τόμος Α’, Εκδοτική Αθηνών, σελ.167-169. 7 Εγκυκλοπαιδικόν Λεξικόν «Ηλίου», Τόμος ΣΤ’, Έκδοσις της εγκυκλοπαιδικής Επιθεωρήσεως «Ήλιος», Αθήναι, σελ. 303, όπου απαντάται ο ορισμός για την «Εγίρα»: «Ονομάζεται ούτω η φυγή του Μωάμεθ και η εγκατάστασις του εις την γειτονικήν πόλιν Γιατρίμπ μετονομασθείσαν έκτοτε εις Μεδίναν (Μεντινέτ- εν- Νεμπί, ήτοι η πόλις του προφήτου). Η ημερομηνία αύτη ελήφθη βραδύτερον ως αφετηρία δια την αρίθμησην των ετών εν τω μουσουλμανικώ ημερολογίω, αντιστοιχεί δε προς την 16 ην Ιουλίου του έτους 622 μ.Χ.». 8 Oxford Islamic Studies (ιστοσελίδα ισλαμικών σπουδών της Οξφόρδης), http://www.oxfordislamicstudies.com/article/opr/t125/e659, όπου απαντώνται ορισμοί για το φικ και τη Σαρία. (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 9 Υπάρχει μάλιστα και ειδικό πρωτόκολλο που προβλέπει την προστασία της μειονότητας στην Θράκη. 10 Σακάλογλου Γ., «Δικαιοδοσία του μουφτή σε οικογενειακές, προσωπικές και κληρονομικές υποθέσεις μεταξύ των Ελλήνων Μουσουλμάνων πολιτών της περιφέρειας του Εφετείου Θράκης», ΝοΒ, τόμος 63, τεύχος 6, Ιούλιος-Αύγουστος 2015, σσ. 1366-1394, σελ 1367. 1

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


164 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

θεωρείται ως ιδιαίτερο διαπροσωπικό ελληνικό δίκαιο, που παραμερίζει το κοινό, δηλαδή το ισχύον ελληνικό δίκαιο, στις περιπτώσεις τις οποίες το πρώτο καλύπτει11. II. Βασικά στοιχεία σχετικά με τον μουφτή και την εφαρμογή του ισλαμικού δικαίου Βέβαια, θα μπορούσε να εντοπιστεί και να συγκεκριμενοποιηθεί η εφαρμογή του μουσουλμανικού δικαίου με την εξέταση της δικαιοδοσίας την οποία κατέχει ο μουφτής12. Καθοριστικής σημασίας είναι το περιεχόμενο της διάταξης του άρ. 5 παρ. 2 του ν. 1920/199113. Εκεί, γίνεται αντιληπτό ότι ο μουφτής, εκτός από τα «θρησκευτικά του καθήκοντα, τα οποία απορρέουν από τον ιερό μουσουλμανικό νόμο, καθώς και τα γνωμοδοτικά του καθήκοντα, ασκεί και δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του πάνω σε θέματα οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου που όπως αυτά αποτυπώνονται στο γράμμα του νόμου (άρ. 5 παρ.2 ν. 1920/1991)»14. Σημαντικό είναι να τονιστεί ότι η δικαιοδοσία του μουφτή είναι και τοπικά αλλά και κατά περιεχόμενο περιορισμένη. Δηλαδή, οι μουφτήδες έχουν δικαιοδοτική ικανότητα μόνο σε σχέσεις οι οποίες αφορούν μουσουλμάνους 15. Τοπικά, ισχύει η πρόβλεψη του άρ. 6 του νόμου 1920/199116. Σύμφωνα με την ΑΠ 1723/198017 για τους μουσουλμάνους, οι οποίοι δεν βρίσκονται στη Θράκη, και με εξαίρεση τους διαμένοντες στα Δωδεκάνησα, δικαιοδοσία έχει οποιοσδήποτε μουφτής της Θράκης18.

Παπασιώπη-Πασιά Ζ., «Προβλήματα διαπροσωπικού δικαίου», σε: Γραμματικάκη-Αλεξίου Α. – Παπασιώπη-Πασιά Ζ. – Βασιλακάκης Ε. (Επιμ.), Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Ε’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σσ. 47-51, σελ. 49-51. 12 Εγκυκλοπαιδικόν Λεξικόν «Ηλίου», Τόμος ΙΓ’, Έκδοσις της εγκυκλοπαιδικής Επιθεωρήσεως «Ήλιος», Αθήναι, σελ. 855, που ορίζεται η έννοια του Μουφτή: «Μουσουλμάνος θεολόγος εντεταλμένος να συντάσσει και εκδίδει τους «φετφάδες», ήτοι τας επισήμους μεν, αλλ ουχί και υποχρεωτικάς δια τον ιεροδίκην (καδήν) γνωμοδοτήσεις επί ζητημάτων σχετιζομένων με το θρησκευτικόν μουσουλμανικόν δίκαιον. Οι μουφτήδες των εν Ελλάδι μουσουλμανικών κοινοτήτων, εις τους οποίους ανεγνωρίσθησαν υπό της Πολιτείας καθήκοντα δικαστού εις τους ιδιαιτέρους προσωπικούς δεσμούς μεταξύ Μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών (γάμος, διαζύγιον, κηδεμονίαι, διαθήκαι κ.ά.), εκλέγονται διά μυστικής ψηφοφορίας εκ των εχόντων τα υπό του νόμου οριζόμενα προσόντα. Ο μουφτής, προ της αναλήψεως των καθηκόντων του, δίδει τον νενομισμένον όρκον ενώπιον του νομάρχου». 13 Άρ. 5 του ν. 1920/1991: «Καθήκοντα Μουφτή. 1. Ο Μουφτής ασκεί στην περιφέρειά του τα καθήκοντα που προβλέπονται από τις διατάξεις της παρούσης, καθώς και τα θρησκευτικά καθήκοντα που απορρέουν από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. Διορίζει, εποπτεύει και παύει τους μουσουλμάνους θρησκευτικούς λειτουργούς, τελεί ή επικυρώνει θρησκευτικούς γάμους μεταξύ μουσουλμάνων και γνωμοδοτεί σε θέματα που έχουν σχέση με τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. 2. Ο Μουφτής ασκεί δικαιοδοσία μεταξύ μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς του επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών, επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και της εξ αδιαθέτου διαδοχής, εφ’ όσον οι σχέσεις αυτές διέπονται από τον Ιερό Μουσουλμανικό Νόμο. 3. Οι εκδιδόμενες από το Μουφτή αποφάσεις επί υποθέσεων αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας δεν μπορούν να εκτελεσθούν ούτε αποτελούν δεδικασμένο, αν δεν κηρυχθούν εκτελεστές από το μονομελές πρωτοδικείο της περιφέρειας όπου η έδρα του Μουφτή, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Το δικαστήριο ερευνά μόνο αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν οι διατάξεις που εφαρμόσθηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα. Κατά της αποφάσεως του μονομελούς πρωτοδικείου χωρεί προσφυγή ενώπιον του οικείου πολυμελούς πρωτοδικείου, που δικάζει κατά την ίδια διαδικασία. Κατά της αποφάσεως του πολυμελούς πρωτοδικείου δεν χωρεί ένδικο μέσο τακτικό ή έκτακτο». 14 Παπασιώπη-Πασιά Ζ., ό.π., σελ. 50. 15 Βλ. σε Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1369: «Για την εφαρμογή της Σαρία […] οι διάδικοι πρέπει: να είναι Έλληνες πολίτες και Μουσουλμάνοι στο θρήσκευμα, ως τούτο άλλωστε προκύπτει από τη γραμματική διατύπωση της σχετικ ής νομοθετικής ρύθμισης». 16 Άρ. 6 του ν. 1920/1991: «Αριθμός και περιφέρεια Μουφτειών. Ο αριθμός και η περιφέρεια των Μουφτειών μεταβάλλονται με προεδρικά διατάγματα εκδιδόμενα με πρόταση των Υπουργών Εσωτερικών, Δικαιοσύνης και Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων». 17 Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1370, ο οποίος παραπέμπει στην ΑΠ 1723/1980. 18 Παπασιώπη-Πασιά Ζ., ό.π., σελ. 49: «Η κρατούσα μάλλον άποψη είναι πως το διαπροσωπικό δίκαιο καλύπτει μόνο τους μουσουλμάνους της Θράκης με βάση τις παραπάνω Διεθνείς Συνθήκες (δηλαδή αυτές των Σεβρών, των Αθηνών και της Λωζάνης) και επομένως, η δικαιοδοτική αρμοδιότητα των Μουφτήδων της Θράκης επεκτείνεται μόνο σε όσους 11

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 165

Μελετώντας το νομικό status του μουφτή και το δικαιοδοτικό του έργο αξίζει να παραθέσουμε αξιολογήσεις του κανονιστικού πλαισίου της Σαρίας εκ της μουσουλμανικής μειονότητας. Σε μια μελέτη της επιτροπής “Human Rights Watch”19 οι μουσουλμάνοι υποστήριξαν ότι ο νέος τρόπος διορισμού, εν αντιθέσει με τον μέχρι τότε ισχύοντα ν. 2345/1920, των μουφτήδων (με τον ν. 1920/199120) είναι αντιδημοκρατικός και στερεί το δικαίωμα του λόγου στη μειονότητα, ενώ υποστήριξαν ότι δεν θεωρούν ότι δεσμεύονται από τον εν λόγω νόμο καθώς δεν διερωτήθησαν21. Αυτό συμπλήρωσε ο μουφτής Μεχμέτ Εμίν Αγγά, ο οποίος θεωρεί το παλαιότερο σύστημα προηγούμενης διαβούλευσης με την μειονότητα και στη συνέχεια του διορισμού pro forma του επιλεγέντος μουφτή καταλληλότερο και ορθότερο22. Ωστόσο, αντίθετες φωνές μπορούν να εντοπιστούν μέσα στην ίδια την κοινότητα, καθώς ο μουφτής της Κομοτηνής Κεμάλι, αναφερόμενος στον νέο νόμο (ν. 1920/1991) ισχυρίστηκε ότι τον θεωρεί «καλύτερο από τον προηγούμενο, βασιζόμενος στο γεγονός ότι ο καινούργιος νόμος εφαρμόζεται, εν αντιθέσει με τον παλιό, ο οποίος, αν και ήταν καλός νόμος, δεν εφαρμοζόταν». Μάλιστα, ο ίδιος επισημαίνει πως, ήδη από το 1400 στον Ισλαμικό κόσμο δεν ακολουθούταν η διαδικασία της εκλογής του μουφτή23. III. Βάση της δικαιοδοσίας του Μουφτή. Όπως ειπώθηκε και παραπάνω, οι υπογραφείσες συνθήκες κατά το χρονικό διάστημα 1913-1923 (δηλαδή αυτές των Αθηνών, των Σεβρών και της Λωζάννης) που ενσωματώθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη διά των ν. 147/1914 και ν. 1920/1991, καθορίζουν τα δικαιώματα της μειονότητας 24. Αξίζει να σημειωθεί στο σημείο αυτό η άποψη του ΑΠ, που αναφέρει το γεγονός ότι η Σύμβαση των Αθηνών αποτελεί το θεμέλιο της προστασίας της μουσουλμανικής μειονότητας και του καθορισμού των καθηκόντων των μουφτήδων25.

Μουσουλμάνους κατοικούν στην περιοχή αυτή και όχι στους υπόλοιπους, οι οποίοι μπορούν πάντως να προστρέχουν σε αυτούς με την ιδιότητα τους ως θρησκευτικών ηγετών, όχι όμως με την ιδιότητα τους ως ιεροδικών». Η ίδια, βέβαια, αναφέρει ότι υπάρχουν διαφορετικές απόψεις στη θεωρία και στη νομολογία, ενώ για το καθεστώς των Δωδεκανήσων εφαρμόζονται οι κανόνες ουσιαστικού δικαίου του ελληνικού δικαίου για όλες τις έννομες σχέσεις. 19 Ιστοσελίδα Παρατηρητηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (“Human Rights Watch”), https://www.hrw.org/about, το “Human Rights Watch” είναι ένας αφιλοκερδής, μη κυβερνητικός οργανισμός ανθρωπίνων δικαιωμάτων […]. Κάθε χρόνο ο οργανισμός εκδίδει περισσότερες από εκατό αναφορές και ενημερώσεις σχετικά με την κατάσταση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων σε περίπου 90 χώρες. (Τελευταία επίσκεψη: 8/8/2017). 20 Από τις διατάξεις, όπως αυτή του άρ. 6, η οποία θέτει ως υπεύθυνο το Υπουργείο Εσωτερικών για το διορισμό του μουφτή. 21 Ας σημειωθεί στο σημείο αυτό πως μεγάλο μέρος της μειονότητας δεν αναγνωρίζει ως μουφτήδες τους κρατικούς λειτουργούς, δημιουργώντας μείζον ζήτημα υπακοής στον νόμο. Μάλιστα, δε, η έννομη τάξη φαίνεται να τραυματίζεται όταν ασκούν αποφασιστική επιρροή οι λεγόμενοι «ψευτομουφτήδες» που ενεργούν κατά νόσφιση εξουσίας. 22 Ιστοσελίδα Παρατηρητηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (“Human Rights Watch”), https://www.hrw.org/reports/1999/greece/Greec991-06.htm, όπου παρατίθεται το άρθρο “The Turks of western Thrace”. (Τελευταία επίσκεψη: 8/8/2017). Η περίπτωση του Εμίν Αγγά έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον λόγω των απόψεων τις οποίες είχε εκφράσει καθώς και των ζητημάτων με τη δικαιοσύνη, εφόσον μάλιστα η υπόθεση του είχε οδηγηθεί μέχρι και το ΕΔΔΑ (για περισσότερα βλέπε παρακάτω). 23 Ιστοσελίδα Παρατηρητηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (“Human Rights Watch”), https://www.hrw.org/reports/1999/greece/Greec991-06.htm, όπου παρατίθεται το άρθρο “The Turks of western Thrace”. (Τελευταία επίσκεψη: 8/8/2017). 24 Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1368. 25 Άρ. 11 της Συνθήκης: «Οι Μουφτήδες, έκαστος εν τη περιφερεία αυτού, θέλουσιν εκλέγεσθαι υπό εκλογέων Μουσουλμάνων. Ο Αρχιμουφτής διορίζεται υπό της Αυτού Μεγαλειότητος του Βασιλέως των Ελλήνων εκ τριών υποψηφίων, εκλεγομένων και υποδεικνυομένων υπό εκλογικής συνελεύσεως, εκπροσωπουμένης, εκ πάντων των εν Ελλάδι Μουφτήδων[…] επιτρέποντα αυτώ να ασκή τα καθήκοντα αυτού και να χορηγή προς τους άλλους εν Ελλάδι Μουφτήδες το δικαίωμα της δικαιοδοσίας και της εκδόσεως φετβάδων. Οι Μουφτήδες εκτός της αρμοδιότητος αυτών επί των καθαρώς θρησκευτικών υποθέσεων και της εποπτείας Αυτών επί της διοικήσεως των Βακουφικών κτημάτων, ασκούσι την εαυτών δικαιοδοσίαν μεταξύ Μουσουλμάνων επί γάμων, διαζυγίων, διατροφών (νεφακά), επιτροπειών, κηδεμονιών, χειραφεσίας ανηλίκων, ισλαμικών διαθηκών και διαδοχής εις θέσιν Μουτεβελλή (τεβλιέτ). Αι παρά των Μουφτήδων εκδιδόμεναι αποφάσεις εκτελούνται υπό των αρμοδίων Ελληνικών Αρχών».

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


166 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

Η δικαιοδοσία του μουφτή θεωρείται ότι στηρίζεται στην ιδιαίτερη πρόνοια για τη διαφύλαξη της ταυτότητας του μειονοτικού πληθυσμού, και ως εκ τούτου δεν μπορεί να επιβάλλεται σε κάποιον, ο οποίος παρότι πληροί τις προϋποθέσεις, δεν επιθυμεί να ρυθμιστεί το ζήτημα που τον απασχολεί από τον εν λόγω ειδικό δικαστή26. Αντίθετα, δύναται να εντάξει τη ρύθμιση του ζητήματος στη δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων και επομένως θεμελιώνει τη συντρέχουσα αρμοδιότητα του μουφτή. Ιδιαίτερα σημαντική είναι η εξέταση του ισχύοντος νόμου αναφορικά με τη δικαιοδοσία του μουφτή επί των μουσουλμάνων που υιοθετήθηκε κατόπιν απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου το 1990 μέσω της έκδοσης ΠΝΠ κατά «την διαδικασία των έκτακτων περιπτώσεων εξαιρετικώς επειγούσης και απροβλέπτου ανάγκης»27. Ο νέος νόμος διαφοροποιείται σε σχέση με τον προηγούμενο στο σημείο όπου ορίζεται28 πλέον ότι εισάγεται και τυπικά ο διορισμός από τον αρμόδιο υπουργό με τη μέθοδο της επιλογής. Εντούτοις, σημαντικά ζητήματα, όπως η δικαστική αρμοδιότητα και η εκτελεστότητα των αποφάσεών του μουφτή, δε σημειώνουν καμία μεταβολή στον νέο νόμο. Έτσι, για να ισχύουν οι αποφάσεις του, πρέπει να κηρυχθούν εκτελεστές από το Μονομελές Πρωτοδικείο και πάντα σύμφωνα με την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας29. Βέβαια, τα δικαστήρια δεν ελέγχουν το τυπικό μέρος των αποφάσεων, αλλά καλούνται, και ως ένας από τους τρεις πυλώνες της κρατικής εξουσίας, να διαφυλάξουν τη συμφωνία των αποφάσεων των μουφτήδων με το ισχύον Σύνταγμα. Δηλαδή, καλούνται να ελέγξουν τις αποφάσεις του μουφτή και να διαπιστώσουν, αν υπάρχει παραβίαση των θεμελιωδών συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων.

Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1370. Γεωργούλης Στ. Χρ., Ο θεσμός του μουφτή στην ελληνική και αλλοδαπή έννομη τάξη, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή, 1993, σελ. 61. Στο σημείο αυτό, παραπέμπεται το κείμενο του άρ. 44 του ισχύοντος τότε Συντάγματος του 1975 (που δεν διαφοροποιείται από το περιεχόμενο του ισχύοντος Συντάγματος μετά την αναθεώρηση του 2008): «1. Σε έκτακτες περιπτώσεις εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας μπορεί, ύστερα από πρόταση του Υπουργικού Συμβουλίου, να εκδίδει πράξεις νομοθετικού περιεχομένου». 28 Κέντρο Ερευνών Μειονοτικών Ομάδων, https://www.kemo.gr/doc.php?fld=doc&doc=96.pdf, Κωνσταντίνος Τσιτσελίκης, «Η θέση του μουφτή στην ελληνική έννομη τάξη. Η νομική απροσδιοριστία ως παράγοντας της θρησκευτικής ελευθερίας των μουσουλμάνων της Θράκης», σε: Χριστόπουλος Δ. (Επιμ.), Νομικά ζητήματα θρησκευτικής ετερότητας στην Ελλάδα, εκδ. Κριτική/ΚΕΜΟ, Θεσσαλονίκη, 20/4/1999 όπου σημειώνεται: «Σύμφωνα με το καθεστώς του Νόμου 2345/1920, ο κατά τόπο αρμόδιος Νομάρχης προέβαινε στην προκήρυξη εκλογής την οποία γνωστοποιούσε δημόσια. Οι υποψήφιοι ήταν έξι μουσουλμάνοι έλληνες πολίτες, διπλωματούχοι μεντρεσέ ή σχολής Ναηπήδων, ή διατελέσαντες Μουφτήδες, οι οποίοι θα έπρεπε να μην έχουν βεβαρημένο ποινικό μητρώο. Οι σχετικές αιτήσεις μεταβιβάζονταν στον υπουργό Θρησκευμάτων. Ο τελευταίος είχε τη διακριτική ευχέρεια να διαγράψει όσους από τους υποψήφιους δεν ενέκρινε και τελικά προέβαινε στη διενέργεια της εκλογής. Δικαίωμα ψήφου είχαν οι μουσουλμάνοι έλληνες πολίτες, οι οποίοι ήταν εγγεγραμμένοι στους εκλογικούς καταλόγους της περιφέρειας της Μουφτείας. Την εποπτεία της εκλογής είχε το αρμόδιο Πρωτοδικείο, το οποίο και ανακήρυσσε τον πλειοψηφούντα Μουφτή. Παρά τη θεσμοθετημένη με δημοκρατικές διαδικασίες εκλογή του Μουφτή, υπερίσχυσε η προηγούμενη - από την εποχή της Αυτοκρατορίας- πρακτική που ήθελε το Μουφτή να διορίζεται από τις αρχές. Συνεπώς, ουδέποτε από τότε που είχε θεσμοθετηθεί η διαδικασία εκλογής αυτή δεν εφαρμόστηκε, ενώ στην πράξη παρέμενε το προϋπάρχον καθεστώς διορισμού του Μουφτή από τις αρχές, ύστερα από υπόδειξη, σε πλαίσια που προσδιόριζαν την εκάστοτε πολιτική συγκυρία. Έτσι άλλοτε ήταν αρκετή η επέμβαση του τουρκικού Προξενείου, η πρόταση του μουσουλμάνου βουλευτή της αντίστοιχης περιφέρειας ή η επιλογή του υπουργείου Εξωτερικών. Ο Ν.1920/1991 κατάργησε και τυπικά τη θεσμοθετημένη εκλογή που είχε εισαγάγει ο Ν.2345/1920 και επανέφερε το καθεστώς διορισμού του νόμου ΑΛΗ'/1882». 29 Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ. 64. 26 27

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 167

Αναφορικά με τη νομική κατάσταση των μουφτήδων, είναι αναγκαίο να τονιστεί πως από άποψη συνταγματικού δικαίου αναγνωρίζονται ως θρησκευτικοί λειτουργοί, αφ’ ης στιγμής αναλαμβάνουν λειτουργικά και ευρύτερα πνευματικά καθήκοντα30. Καίτοι, στο πλαίσιο της θρησκευτικής ισότητας οι λειτουργοί των «γνωστών» θρησκειών υπόκεινται στην αυτή κρατική εποπτεία 31 32, οι μουφτήδες δεν απολαμβάνουν το status του «δημοσίου λειτουργού», όπως οι ορθόδοξοι κληρικοί. Αντιθέτως, θεωρούνται «ανώτατοι δημόσιοι υπάλληλοι»33, όπως βεβαιώνει η νομολογία του ΣτΕ, και είναι επιφορτισμένοι, εκτός των θρησκευτικών, και με δικαιοδοτικά καθήκοντα. Ως εκ τούτου, οι μουφτήδες αντιμετωπίζονται, όχι ως δικαστές, αλλά ως μονοπρόσωπα διοικητικά όργανα που ασκούν δημόσια εξουσία (imperium) χάριν της θεραπείας του δημοσίου συμφέροντος 34. Οι αποφάσεις που εκδίδουν νοούνται ως διοικητικές πράξεις και υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο35. Αυτό ορίζεται και τυπικά στο άρ. 5 παρ. 3 ν. 1920/1991, όπου το δικαστήριο ελέγχει «αν η απόφαση εκδόθηκε μέσα στα όρια της δικαιοδοσίας του Μουφτή και αν Μιναΐδης Σ., Η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην ελληνική έννομη τάξη, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα - Κομοτηνή, 1990, σελ. 337 «Η εκτέλεση των λειτουργικών και πνευματικών καθηκόντων των μουσουλμάνων πρωθιερέων και ιερουργών διασφαλίζεται […] και από το άρθρ. 10 παρ. 1 του Ν. 2345/1920. Με την τελευταία αυτή ρύθμιση, η πνευματική εξουσία του Μουφτή προβάλλεται ως μέσον για να προαχθεί το θρησκευτικό φρόνημα του ισλαμικού εκκλησιάσματος. Ο μουσουλμάνος πρωθιερέας, ως φορέας της ιδιαιτερότητας του «θρησκευτικού γίγνεσθαι», επιτυγχάνει μέσω ομαδικής λατρείας και ιδιαίτερα της υπαρξιακής απήχησης στο εκκλησίασμα, να διατηρήσει την κοινωνική συνοχή της μουσουλμανικής μειονότητας […]. Οι ανωτέρω ρυθμίσεις εναρμονίζονται προς τη συνταγματική διάταξη του άρθρ. 13 παρ. 1 «περί θρησκευτικής ελευθερίας», σε συνάρτηση προς τη συναφή διάταξη του άρθρ. 13 παρ. 3 «περί εποπτείας των θρησκευτικών λειτουργών όλων των γνωστών θρησκειών». Ταυτόχρονα, ανταποκρίνονται και προς τις διατάξεις των άρθρ. 38 παρ. 2 και 40 σε συνάρτηση με τη διάταξη του άρθρ. 45 της Συνθήκης της Λωζάνης, σύμφωνα με τις οποίες, «όλοι οι μουσουλμάνοι δικαιούνται να πρεσβεύουν και να τελούν ελεύθερα τα αναγόμενα στη θρησκεία τους». 31 Άρ. 13 του Συντάγματος: «Οι λειτουργοί όλων των γνωστών θρησκειών υπόκεινται στην ίδια εποπτεία της Πολιτείας και στις ίδιες υποχρεώσεις απέναντί της, όπως και οι λειτουργοί της επικρατούσας θρησκείας». 32 Μιναΐδης Σ., ό.π., σελ. 333 που σημειώνει: «Με τον όρο «λειτουργός» γνωστής θρησκείας χαρακτηρίζεται κατά την αριθ. 2139/1975 αποφ. ΣτΕ, ο θρησκευτικός λειτουργός, που απόκτησε την ιδιότητα του σύμφωνα με τους κανόνες, που διέπουν το οικείο θρήσκευμα ή δόγμα, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ιερωσύνης με μυστηριακό χαρακτήρα κατά τα πρότυπα του ορθοδόξου ανατολικού δόγματος αρκεί, το θρήσκευμα ή το δόγμα στο οποίο ανήκει ο εν λόγω θρησκευτικός λειτουργός να είναι «γνωστό» κατά τη συνταγματική του όρου έννοια (άρ. 13 παρ. 2)». 33 Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ. 113-114. Διάφορα ζητήματα γεννώνται σχετικά με το ποιοι είναι τελικά θρησκευτικοί λειτουργοί, ποιοι συμπράττοντες και σε ποιους εν τέλει αναφέρεται η συνθήκη της Λωζάνης. Για περισσότερα βλ. και ΣτΕ 466/2003, ΝΟΜΟΣ (Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών) όπου μνημονεύονται τα εξής: «Οι μουφτήδες ασκούν στην Ελλάδα δημόσια εξουσία, δεδομένου ότι κατά τα εκτεθέντα, έχουν εκτός από την ιδιότητά του θρησκευτικού λειτουργού και την ιδιότητα του ανώτατου δημόσιου υπαλλήλου, απονέμονται, δε, επιπλέον σ’ αυτούς από τον νόμο, ως προς ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου των μουσουλμάνων Ελλήνων πολιτών της περιφέρειάς τους, και δικαιοδοτικής φύσης αρμοδιότητες». 34 Κέντρο Ερευνών Μειονοτικών Ομάδων, https://www.kemo.gr/doc.php?fld=doc&doc=97.pdf, όπου περιλαμβάνεται το έργο του Τσιτσελίκη Κ., Η Συνθήκη των Αθηνών (1913) στην προκρούστεια κλίνη : Ένα κλασικό ζήτημα διεθνούς δικαίου και η θρησκευτική ελευθερία των μουσουλμάνων στην Ελλάδα, ο οποίος καταγράφει: «Σύμφωνα με τη συνταγματική θέση του δικαστή υπό το καθεστώς όλων των ελληνικών συνταγμάτων ο δικαστικός λειτουργός για τη διασφάλιση της προσωπικής και λειτουργικής τους ανεξαρτησίας, καθώς και της πολιτικής τους ουδετερότητας δεν εκλέγεται από έλληνες πολίτες εκλογείς αλλά διορίζεται. Η συνεύρεση αρμοδιοτήτων τόσο του θρησκευτικού αρχηγού όσο και του δικαστή στο ίδιο πρόσωπο δημιουργεί ένα ιδιάζον πρόβλημα που ο έλληνας νομοθέτης απέφυγε να λύσει μέχρι το 1991. Είναι βέβαιο ότι ο διορισμός του Μουφτή συνάδει πλέον με το Σύνταγμα, αν και δημιουργεί πρόβλημα με την ελευθερία της ανεμπόδιστης ανάδειξης του θρησκευτικού ηγέτη μιας ομάδας στα πλαίσια της θρησκευτικής ελευθερίας που θέτει η ΕΣΔΑ. Η πρακτική που εφαρμόστηκε από το 1920 και ύστερα από τις ελληνικές κυβερνήσεις με το διορισμό του Μουφτή-ιεροδίκη κάλυψε το πρόβλημα αλλά δεν το έλυσε. Η θεωρία το αντιμετώπισε ως μια sui generis ιδιοτυπία της ελληνικής έννομης τάξης, παραβάλλοντάς την με την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου, καθώς η μουφτειακή απόφαση εισέρχεται στην ελληνική έννομη τάξη από τη στιγμή που εγκρίνεται από το Πρωτοδικείο και έκτοτε αποκτά έννομα αποτελέσματα». (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 35 Με παρόμοιο τρόπο λειτουργεί η εκκλησιαστική δικαιοσύνη της Ανατολικής Ορθοδόξου του Χριστού Μεγάλης Εκκλησίας αναφορικά με τους θρησκευτικούς λειτουργούς της (κανονικά παραπτώματα, επιβολή πειθαρχικών μέτρων και εκκλησιαστικών ποινών). Οι αποφάσεις των εκκλησιαστικών δικαστηρίων αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις και υπόκεινται σε ακυρωτικό έλεγχο εκ της διοικητικής δικαιοσύνης. 30

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


168 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

οι διατάξεις που εφαρμόστηκαν αντίκεινται στο Σύνταγμα». Ωστόσο, όπως διαπιστώνει και η κ. Σακάλογλου «οι δύο αυτές βελτιώσεις δεν έφεραν τα αναμενόμενα αποτελέσματα, καίτοι ο δικαστικός έλεγχος των αποφάσεων του μουφτή διευκολύνεται και από την τηρητέα, κατά την εκδίκαση της σχετικής αίτησης, διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, με τις δυνατότητες του ανακριτικού συστήματος που παρέχονται στον δικαστή […]. Συνήθως δεν ασκούν έναν ουσιαστικό έλεγχο συνταγματικότητας, αλλά προβαίνουν στην τυπική επικύρωση της απόφασης του ιεροδίκη […]»36. Τα Πρωτοδικεία προσδιόρισαν τον έλεγχο τους σχετικά με τις αποφάσεις που εκδίδονται από το ιεροδικείο με τον εξής τρόπο: «Δεν δικαιούνται να ελέγξουν αν ορθά εφαρμόστηκαν οι διατάξεις του Ιερού Μουσουλμανικού Νόμου (ουσιαστικές ή δικονομικές) ή αν ορθά εκτιμήθηκαν οι αποδείξεις»37. IV. Γενικά Ζητήματα Στο σημείο αυτό έγκειται ίσως το μεγαλύτερο και σοβαρότερο ζήτημα του υπό ανάλυση νομικού προβληματισμού. Η Σαρία, ως ο Ιερός Νόμος που ακολουθούν οι μουσουλμάνοι, περιλαμβάνει ορισμένες κυρωτικές ρυθμίσεις, οι οποίες είναι αντίθετες προς τον σύγχρονο συνταγματικό φιλελευθερισμό που επικράτησε κυρίως στο δεύτερο μισό του 20ου και τις αρχές του 21ου αιώνα38. Αυτό το γεγονός, φυσικά, καθίσταται δυσχερές από τη στιγμή που το μουσουλμανικό δίκαιο, αναγνωριζόμενο ως ειδικό ελληνικό διαπροσωπικό δίκαιο, που εξομοιώνεται με το εγχώριο, φαίνεται να έρχεται σε σύγκρουση με τα ιδεώδη, τα οποία προβάλλονται από τα Ηνωμένα Έθνη. Αυτό, λοιπόν, έχει προκαλέσει προβληματισμό, καθώς «οι Έλληνες θεωρητικοί όσο και η Επιτροπή της Σύμβασης του ΟΗΕ για την εξάλειψη κάθε μορφής διάκρισης κατά των γυναικών (ν. 1342/1983) προβληματίζονται έντονα για την άνιση θέση των μουσουλμανίδων γυναικών έναντι των μουσουλμάνων συζύγων τους, γεγονός που αντίκειται όχι μόνο στην συνταγματική ισότητα των δύο φύλων αλλά και σε πλήθος διεθνών συμβατικών κειμένων που κύρωσε η χώρα μας και που την δεσμεύουν»39. Βέβαια, υπάρχουν και αντίθετες απόψεις. Όπως υποστηρίζει και ο κ. Γεωργούλης το μουσουλμανικό δίκαιο δεν πρέπει να θεωρηθεί ότι προσκρούει «προς τη δημόσια τάξη, η διάταξη […] που επιτρέπει τη πολυγαμία είναι εσωτερική υπόθεση των μουσουλμάνων αδιάφορη και οικονομικά ανεφάρμοστη για τον ελληνικό λαό, ενώ ως εσωτερικό δίκαιο σε καμία περίπτωση δεν θα ήταν σε θέση να πλήξει τη δημόσια τάξη ή το Σύνταγμα αφού θα επέβαινε ανεφάρμοστη στα αρμόδια δικαστήρια»40. Ζητήματα εντοπίζονται και στην υπόθεση του μουφτή Αγγά, η οποία κατέληξε στο ΕΔΔΑ. Συγκεκριμένα, αφορά τον τοποτηρητή της μουφτείας της Ξάνθης και αργότερα μουφτή Αγγά. Σύμφωνα με τα ιστορικά δεδομένα, ο Αγγά είχε επανειλημμένως προβεί σε αιρετικές, αν μπορούμε να τις χαρακτηρίσουμε έτσι, δηλώσεις σχετικά με την αυτονομία των μουσουλμάνων της Δυτικής Θράκης41. Ο εν λόγω

Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1374. Κτιστάκις Ι., Ιερός Νόμος του Ισλάμ και μουσουλμάνοι Έλληνες πολίτες, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 118. 38 Οι αγώνες αυτοί μπορούν εύκολα να συνοψιστούν από τις σειρές του προοιμίου της οικουμενικής διακήρυξης για τα ανθρώπινα δικαιώματα: «Επειδή, με τον καταστατικό Χάρτη, οι λαοί των Ηνωμένων Εθνών διακήρυξαν και πάλι την πίστη τους στα θεμελιακά δικαιώματα του ανθρώπου, στην αξιοπρέπεια και την αξία της ανθρώπινης προσωπικότητας, στην ισότητα δικαιωμάτων ανδρών και γυναικών, και διακήρυξαν πως είναι αποφασισμένοι να συντελέσουν στην κοινωνική πρόοδο και να δημιουργήσουν καλύτερες συνθήκες ζωής στα πλαίσια μιας ευρύτερης ελευθερίας. Επειδή τα κράτη μέλη ανέλαβαν την υποχρέωση να εξασφαλίσουν, σε συνεργασία με τον Οργανισμό των Ηνωμένων Εθνών, τον αποτελεσματικό σεβασμό των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιακών ελευθεριών σε όλο τον κόσμο». 39 Παπασιώπη-Πασιά Ζ., ό.π., σελ. 51. Πρβλ. και Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1373-1374, αναφορικά με τα ζητήματα αντισυνταγματικότητας, αλλά και αντίθεσης στις διεθνείς διατάξεις. 40 Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ 112. Βλ. και τις εκεί παραπομπές: Καλλικλής Α.Ζ., ΘΕΜΙΣ, τόμος ΜΖ’, 1936, σελ. 827 αλλά και Φραγκίστας Χ., Νομικαί μελέται, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα - Κομοτηνή, 1987, τόμος Α’, σελ. 109. 41 Ιστοσελίδα Παρατηρητηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (“Human Rights Watch”), https://www.hrw.org/reports/1999/greece/Greec991-06.htm, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο “The Turks of western Thrace”. Βλ. και Ηλεκτρονική σελίδα της εφημερίδας Ριζοσπάστης, https://www.rizospastis.gr/story.do?id=3759817, την είδηση «Στη Λα36 37

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 169

τοποτηρητής στις 17/8/1990 είχε εκλεγεί παράτυπα μουφτής από ένα μέρος της μουσουλμανικής μειονότητας κατά τη διάρκεια της προσευχής της Παρασκευής μέσα στα τεμένη42. Η εκλογή δεν έγινε αποδεκτή, ενώ η κατάσταση αυτή άλλαξε με την αντικατάσταση του παλαιού νόμου, που εγκαθίδρυσε ένα νέο καθεστώς εκλογής το οποίο αναλύθηκε παραπάνω. V. Ζητήματα από την ΕΣΔΑ και τις υπογεγραμμένες συμβάσεις Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η απόφαση του ΠΠρ Ξάνθης 11/200143, που αφορά την έκδοση μονομερούς διαζυγίου. Κατά το δικαστήριο, το Ισλάμ είναι «σύστημα αξιών διαφορετικό, όχι με κριτήρια αποκλειστικά του ευρύτερου αξιακού αιτήματος των δυτικών κοινωνιών, αλλά με γνώμονα τον αλληλοσεβασμό των δύο αξιακών συστημάτων, τουλάχιστον κατά το μέρος που δεν επηρεάζονται άμεσα ζωτικά ενδιαφέροντα άλλων». Άλλωστε, το ίδιο το δικαστήριο αναγνωρίζει ότι δύναται να υπάρχει σύγκρουση με τα άρ. 9 και άρ. 12 της ΕΣΔΑ44. Εντούτοις, διαφορετική είναι η αξιολογική διατύπωση από τον κ. Κτιστάκι που υποστηρίζει ότι «αλληλοσεβασμός αξιακών συστημάτων υφίσταται στο μέτρο που δεν εμποδίζει την κατοχύρωση των δικαιωμάτων του ανθρώπου, όπως τούτα αναγνωρίζονται στις διεθνείς συμβάσεις και τις λοιπές πράξεις των διεθνών οργανισμών»45. Συγχρόνως, ενδιαφέρον έχει και η άποψη ότι «σύναψη γάμου με αντιπρόσωπο, γάμοι ανηλίκων, μονομερής λύση του γάμου, συναινετικό διαζύγιο […]» οδηγούν στη «[…] παραβίαση του άρ. 8 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει το δικαίωμα σεβασμού της οικογενειακής ζωής»46, όπως και του άρ. 3 παρ. 1 της Διεθνούς Σύμβασης για τα δικαιώματα του παιδιού47. Κατά την κ. Παντελίδου48, «η αυτόματη άσκηση της γονικής ευθύνης δεν λαμβάνει υπόψη ούτε την ισότητα, ούτε την ποιότητα των γονέων απέναντι στο τέκνο […] οι αποφάσεις του μουφτή αγνοούν αυτή την αναλογική ισότητα (οικονομική ισότητα των γονέων)». Το ίδιο πρόβλημα, σχετικά με την αντιμετώπιση των παιδιών, απασχολεί το σύνολο της διεθνούς κοινότητας 49.

μία θα δικαστεί ο Μεχμέτ Αγγά» (Παρασκευή 28 Φλεβάρη 1997): «Ο Αγγά Μεχμέτ κατηγορείται για αντιποίηση άσκησης υπηρεσίας θρησκευτικού λειτουργού, γιατί στις 22 - 4 - 1996 απηύθυνε στους μουσουλμάνους πιστούς της Ξάνθης έγγραφο θρησκευτικό μήνυμα, με το οποίο υπέγραφε ως μουφτής, ενώ νόμιμος μουφτής είναι ο Σικίνογλου Μεχμέτ. Στο ίδιο έγγραφό του ο ψευδομουφτής Αγγά Μεχμέτ προσφώνησε τους μουσουλμάνους πιστούς «Τούρκους αδελφούς» και τους μετέφερε την υπόσχεση του «Προέδρου της Δημοκρατίας της μητέρας πατρίδας Σουλεϊμάν Ντεμιρέλ» ότι «θα συνεχιστεί η υλική και ηθική βοήθειά του». (Τελευταία επίσκεψη: 8/10/2017). 42 Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ. 84. 43 Κτιστάκις Ι., σελ. 128. 44 Η ΕΣΔΑ στην Ελλάδα κυρώθηκε το έτος 1974 με το ν.δ. 53/1974 και έκτοτε ισχύει, έχοντας μάλιστα αυξημένη τυπική ισχύ κατ’ επιταγή του αρ. 28 παρ.1 Συντάγματος. Άρ. 9 της Σύμβασης: «Ελευθερία της σκέψης, της συνείδησης και της θρησκείας. 1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας, το δικαίωμα τούτο επάγεται την ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την ελευθερίαν εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων μεμονωμένως, ή συλλογικώς δημοσία ή κατ' ιδίαν, διά της λατρείας, της παιδείας, και της ασκήσεως των θρησκευτικών καθηκόντων και τελετουργιών. 2. Η ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενον ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα, εν δημοκρατική κοινωνία διά την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της δημοσίας τάξεως, υγείας και ηθικής, ή την προάσπισιν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων». Άρ. 12 της Σύμβασης: «Δικαίωμα στο γάμο : Άμα τη συμπληρώσει ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχωνται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους». 45 Κτιστάκις Ι., ό.π., σελ. 128. 46 Παντελίδου Κ. Δ., «Παρατηρήσεις Ι στο Σακάλογλου Γ.», ΝοΒ, τόμος 63, τεύχος 6, Ιούλιος -Αύγουστος 2015, σελ. 1390. 47 Άρ. 3 της Σύμβασης: «1. Σε όλες τις αποφάσεις που αφορούν τα παιδιά, είτε αυτές λαμβάνονται από δημόσιους ή ιδιωτικούς οργανισμούς κοινωνικής προστασίας, είτε από τα δικαστήρια, τις διοικητικές αρχές ή από τα νομοθετικά όργανα, πρέπει να λαμβάνεται πρωτίστως υπόψη το συμφέρον του παιδιού». 48 Παντελίδου Κ. Δ., ό.π., σελ. 1391. 49 Ηλεκτρονική σελίδα της εφημερίδας The Guardian (ενημερωτική διαδικτυακή ιστοσελίδα), https://www.theguardian.com/law/2010/jul/05/sharia-law-religious-courts, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο της Maryam Namazie, “What isn't wrong with Sharia law?” (Τελευταία επίσκεψη: 7/8/2017).

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


170 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

Το ζήτημα προκύπτει κυρίως από τον αυτόματο χαρακτήρα της ανάθεσης της επιτροπείας από τα ιεροδικεία στον πατέρα ή στους άρρενες ανιόντες του, όταν βρίσκονται πάνω από συγκεκριμένα ηλικιακά όρια, πριν από τα οποία βρίσκονται υπό την αυτόματη επιτροπεία της μητέρας. Αυτές οι αυτοματοποιημένες προβλέψεις και η παράβλεψη της εξέτασης του συμφέροντος του παιδιού είναι που οδηγούν στην δημιουργία διάφορων ζητημάτων συγκρούσεως των έννομων τάξεων. Κατά τον κ. Κτιστάκι, τα ισλαμικά κράτη εξέφρασαν επιφυλάξεις προς την παραπάνω σύμβαση (ΣΔΠ), λόγω της σύγκρουσης που προκύπτει από την εφαρμογή της Σαρία. Επιπρόσθετα, ο ίδιος εντοπίζει και ζητήματα σχετικά με τις προβλέψεις των άρ. 23 παρ. 4 και 24 παρ. 1 του ΔΣΑΠΔ, του άρ. 8 της ΕΣΔΑ και του άρ. 21 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγματος, οι οποίες συνθέτουν ένα προστατευτικό σύνολο νομοθετημάτων υπέρ των παιδιών και τα οποία πρέπει να γίνονται σεβαστά από όλες τις έννομες τάξεις, οι οποίες τα έχουν κυρώσει50. Σημαντική, άλλωστε, είναι και η καταγραφή των λόγων ακύρωσης των αποφάσεων των ιεροδικείων από τα εγχώρια Πρωτοδικεία. Σε τέσσερις αποφάσεις είναι χαρακτηριστικό πως οι δικάζοντες ακύρωσαν τις αποφάσεις του μουφτή, διαγιγνώσκοντας προσβολή του άρ. 20 του ελληνικού Συντάγματος51, καθώς και του άρ. 6 της ΕΣΔΑ52.

Κτιστάκις Ι., ό.π., σελ. 137-146. Άρ. 20 του Συντάγματος: «1. Kαθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει. 2. Tο δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Άρ. 6 της ΕΣΔΑ: «Κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα σε δίκαιη και δημόσια δικαστική ακρόαση, εντός εύλογου χρόνου, από ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο που έχει ιδρυθεί από το νόμο, για την εκδίκαση υποθέσεων για τα αστικά δικαιώματα και υποχρεώσεις του ή ποινικής κατηγορίας εναντίον του. Η απόφαση πρέπει να απαγγέλλεται δημόσια, αλλά ο τύπος και το κοινό μπορεί να αποκλείεται από το σύνολο ή ένα μέρος της δίκης για λόγους ηθικής, δημόσιας ασφάλειας ή εθνικής ασφάλειας σε μια δημοκρατική κοινωνία, όταν επιβάλλεται για λόγους συμφερόντων ανηλίκων ή για την προστασία της ιδιωτικής ζωής των μερών ή στο μέτρο που είναι αναγκαίο για την προστασία της Δικαιοσύνης, όταν σε ειδικές περιστάσεις η δημοσιότητα θα μπορούσε να επιδράσει στην γνώμη του δικαστηρίου». 52 Κτιστάκης Ι., ό.π., σελ. 120, ο οποίος σταχυολογεί τις εξής αποφάσεις: ΙερΞάνθης 12/2001 -ΜονΠρΞάνθης 203/2001, ΙερΞανθης 34/2001 - ΜονΠρΞανθης 207/2001, ΙερΞάνθης 3/2002 -ΜονΠρΞάνθης 119/2002, ΙερΞάνθης 89/2001 - ΜονΠρΞάνθης 64/2006. Άλλες αποφάσεις οι οποίες δεν κηρύχθηκαν εκτελεστές ήταν οι ΙερΞανθ 15 Α/2004 - ΜονΠρΞάνθης 374/2007, ΙερΞανθ 98/2010 - ΜονΠρΞάνθης 130/2011(αναρμοδιότητα Μουφτή, Μουσουλμάνοι ένας εκ των οποίων δεν ήταν έλληνας) κ.ά., ΙερΞανθ 30/2010 - ΜονΠρΞάνθης 341/2013, ΙερΞανθ 5/2013 ΜονΠρΞάνθης 19/2014 (αναρμοδιότητα Μουφτή, Έλληνες ένας εκ των οποίων δεν ήταν μουσουλμάνος) καθώς και αρκετές άλλες. Για περισσότερα πρβλ. και Σακάλογλου Γ., ό.π., σελ. 1375 επ. Πρβλ. και Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=CJKPPVFHC7248BILHSNSK0XIYCO2XS&a pof=934_2012, όπου είναι ανηρτημένη η απόφαση ΑΠ 934/2012, η οποία θίγει ζητήματα ερμηνείας της ΕΣΔΑ: «Η απόφαση του πολιτικού Δικαστηρίου που εκδόθηκε κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με το Ελληνικό δίκαιο, που εφαρμόσθηκε και επιδίκασε στη σύζυγο και στα δύο ανήλικα τέκνα του κατηγορουμένου διατροφή, έστω και προσωρινά και για παραβίαση της οποίας υποχρεώσεως καταδικάστηκε ο αναιρεσείων κατηγορούμενος, δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο ως προς την ύπαρξη υποχρεώσεως διατροφής, το ποινικό δικαστήριο ήταν υποχρεωμένο να ερευνήσει μόνο και την τυπική ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ.1 ΚΠΔ, σε συνάρτηση με τον χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητά της, τυχόν δε ζήτημα δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας του Μουφτή Ξάνθης, λόγω του ότι και οι δύο διάδικοι είναι Έλληνες πολίτες Μουσουλμάνοι Ξάνθης και το ζήτημα εγκυρότητας ή ακυρότητας του γάμου των αντιδίκων συζύγων, που έγινε ενώπιον του Μουφτή Ξάνθης, βάσει του ιερού Μουσουλμανικού Δικαίου, το ζήτημα ποίος από τους γονείς έχει την κηδεμονία των ανηλίκων τέκνων τους και αν ο Μουφτής ήταν αποκλειστικά αρμόδιος να επιληφθεί των απαιτήσεων διατροφής των ανηλίκων τέκνων κατά του κατηγορουμένου πατέρα τους, αφορούσαν προδικαστικό ζήτημα, όχι του ποινικού δικαστηρίου, αλλά του πολιτικού δικαστηρίου που επιδίκασε τη διατροφή, στο οποίο πολιτικό δικαστήριο και έπρεπε να τεθούν τα ζητήματα δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας, η δε πολιτική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ξάνθης, είναι τυπικά έγκυρη και υποστατή, αφού ο αναιρεσείων δεν επικαλείται ότι έχει ανατραπεί ή ανακληθεί στο πλαίσιο εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 696, 697 και 698 ΚΠολΔ και επομένως, μη κρινόμενη για την ορθότητά της στα πλαίσια της ποινικής δίκης παραβιάσεως 50 51

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 171

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει η καταγραφή της άποψης που υποστηρίζει πως «όσο επιτρέπεται στα δικαστήρια που εφαρμόζουν τη Σαρία (δηλ. ιεροδικεία) να αποφασίζουν για ζητήματα οικογενειακού δικαίου, οι γυναίκες θ’ αναγκάζονται να δέχονται αποφάσεις οι οποίες είναι αποφασισμένες προδικαστικά», ενώ συνεχίζει λέγοντας ότι το αίτημα να καταργηθούν τα δικαστήρια που εφαρμόζουν τη Σαρία δεν συνιστά προσβολή στη θρησκευτική ελευθερία των ανθρώπων, αλλά προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων από την στιγμή που τα δικαστήρια αυτά κατ’ απαίτηση του ισλαμισμού περιορίζουν τα δικαιώματα των πολιτών53. Αντίθετη είναι η άποψη του κ. Γεωργούλη, ο οποίος υποστηρίζει ότι η μονομερής κατάργηση από την πλευρά της Ελλάδας του θεσμού του ιεροδίκη θα «μπορούσε να εκληφθεί ως πρόκληση προς τις αρχές που διέπουν την προστασία και κατοχύρωση των δικαιωμάτων των μειονοτήτων» και «θα ήταν δυνατό να δημιουργήσει τριβές μεταξύ Ελλάδας και ισλαμικών χωρών στα πλαίσια του ΟΗΕ όσο και της ΔΑΣΕ με πιθανές συνέπειες τη μείωση του διεθνούς κύρους της χώρας»54. Μια πολύκροτη υπόθεση που απασχόλησε την Ελλάδα υπήρξε η περίπτωση του Αχμέτ Αγγά (σ.σ. αναφέρθηκε και παραπάνω), ο οποίος προσέφυγε στο ΕΔΔΑ55 επικαλούμενος παραβίαση του άρ. 9 περί της άσκησης θρησκευτικής ελευθερίας. Το δικαστήριο υπενθύμισε ότι ο προσφεύγων καταδικάστηκε για αντιποίηση της άσκησης υπηρεσίας λειτουργού γνωστής θρησκείας. Τα πραγματικά περιστατικά της καταδίκης του προσφεύγοντος, όπως προκύπτουν από τις σχετικές αποφάσεις56 των εθνικών δικαστηρίων, αφορούσαν την έκδοση μηνυμάτων θρησκευτικού περιεχομένου υπό την ιδιότητα του Μουφτή Ξάνθης. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Δικαστήριο έκρινε ότι «η καταδίκη του προσφεύγοντος συνιστά παραβίαση του δικαιώματος εκδηλώσεως της θρησκείας [...] συλλογικώς και δημοσία [...] διά της λατρείας (και) της παιδείας σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ. 1 Σύμβασης57. Ενώ επίσης και της υπόθεσης Νο2 (του Αγγά εναντίον Ελλάδας), παρ. 58-60 «... Τα εθνικά δικαστήρια που καταδίκασαν τον προσφεύγοντα δεν αναφέρουν στις αποφάσεις τους συγκεκριμένες πράξεις που τέλεσε ο προσφεύγων με σκοπό την παραγωγή έννομων αποτελεσμάτων. Τα εθνικά δικαστήρια καταδίκασαν τον προσφεύγοντα για το λόγο και μόνο ότι είχε εκδώσει μηνύματα θρησκευτικού περιεχομένου και τα είχε υπογράψει ως Μουφτής Ξάνθης. Επιπλέον, δεν έχει αμφισβητηθεί ότι ο προσφεύγων είχε την υποστήριξη μέρους τουλάχιστον της μουσουλμανικής κοινότητας της Ξάνθης. Ωστόσο, κατά τη γνώμη του Δικαστηρίου, η τιμωρία ενός προσώπου απλά και μόνο επειδή προβαλλόταν ως θρησκευτικός ηγέτης μιας ομάδας που τον ακολουθούσε οικειοθελώς δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί συμβατή με τις επιταγές του θρησκευτικού πλουραλισμού σε μια δημοκρατική κοινωνία[...]. Το Δικαστήριο υπενθυμίζει ότι δεν υπάρχει καμία ένδειξη ότι ο προσφεύγων αποπειράθηκε οποιαδήποτε στιγμή να ασκήσει τα δικαστικά και διοικητικά καθήκοντα που προβλέπει η νομοθεσία περί της υποχρεώσεως διατροφής δέσμευε το ποινικό δικαστήριο, ως προς την υποχρέωση διατροφής του κατηγορουμένου και ορθά σύμφωνα με τον νόμο, απορρίφθηκαν οι σχετικοί αυτοτελείς ισχυρισμοί του κατηγορουμένου. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο παραβίασε το δικαίωμα του σε δίκαιη δίκη; όπως αυτό απορρέει από το άρθρο 13 παρ. 1, της ΕΣΔΑ, πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτος, διότι η παραβίαση της αρχής της δίκαιης δίκης που καθιερώνεται με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ δεν δημιουργεί ιδιαίτερο λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως. Απορρίπτεται η αίτηση». (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 53 Ηλεκτρονική σελίδα της εφημερίδας The Guardian (ενημερωτική διαδικτυακή ιστοσελίδα), https://www.theguardian.com/law/2010/jul/05/sharia-law-religious-courts, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο της Maryam Namazie, “What isn't wrong with Sharia law?” (Τελευταία επίσκεψη: 7/8/2017). 54 Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ. 131. 55 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22agga%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHA MBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-60690%22]}, όπου περιλαμβάνεται η υπόθεση Case of Agga v. Greece (Nο 4) και (Νο 2) 50776/99 και 52912/99. (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 56 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22agga%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-60690%22]}, όπου περιλαμβάνονται οι αποφάσεις ΜΠρ Αγρινίου 2206/1996 και ΤρΠρ Αγρινίου 682/1998. (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 57 Το παρατιθέμενο κείμενο αφορά την υπόθεση Αγγά εναντίον Ελλάδας Νο 4 στο περιεχόμενο της οποίας περιλαμβάνεται το κείμενο της απόφασης Νο2.

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


172 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

Μουφτήδων και άλλων λειτουργών «γνωστών θρησκειών». Κατά τα λοιπά, το Δικαστήριο δεν θεωρεί ότι σε δημοκρατικές κοινωνίες χρειάζεται το Κράτος να λαμβάνει μέτρα για να εξασφαλίσει την παραμονή ή την υπαγωγή θρησκευτικών κοινοτήτων σε ενιαία θρησκευτική ηγεσία[...]. Εκτός από μια γενική αναφορά στη δημιουργία έντασης, η Κυβέρνηση δεν έκανε καμία αναφορά σε αναταραχές μεταξύ των μουσουλμάνων της Ξάνθης που πραγματικά προκλήθηκαν ή μπορεί να είχαν προκληθεί από την ύπαρξη δύο θρησκευτικών ηγετών. Επιπλέον, το Δικαστήριο θεωρεί ότι η Κυβέρνηση δεν επικαλέστηκε τίποτα που να αποδεικνύει ότι ο κίνδυνος εντάσεων μεταξύ μουσουλμάνων και χριστιανών ή μεταξύ Ελλάδος και Τουρκίας είναι στο ελάχιστο βάσιμος»58. Παρατηρούμε ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση το δικαστήριο δικαίωσε ατομικά τον μουφτή59. Ωστόσο, πρέπει να παρατηρηθεί ότι το δικαστήριο έκρινε με βάση τoν ισχυρισμό του μουφτή, ότι καταπατήθηκε η θρησκευτική του ελευθερία, ενώ αντίθετα η Ελλάδα είχε καταδικάσει τον ίδιο για αντιποίηση της άσκησης υπηρεσίας λειτουργού γνωστής θρησκείας (άρ. 175-176 ΠΚ)60, εφόσον - όπως έχει προαναφερθεί - ο μουφτής αυτός εκλέχθηκε άτυπα από μέρος της μειονότητας, αγνοώντας την ελληνική νομοθεσία. Σε παρόμοια κατεύθυνση κυμαίνεται η άποψη της Διεθνούς Αμνηστίας. Ο διεθνής αυτός οργανισμός διακηρύσσει πως δεν τον αφορά ο τρόπος εκλογής μουφτήδων, ούτε έχει άποψη για το ποιος πρέπει να είναι μουφτής Ξάνθης. Εντούτοις, την αφορά το γεγονός ότι η ελληνική πλευρά παραβίαζε τις υποχρεώσεις της και συγκεκριμένα τα άρ. 5 παρ. 2, 13 παρ. 1 και 14 παρ. 1 του ελληνικού Συντάγματος, τα άρ. 9 (παρ. 1 και 2), 10 (παρ. 1 και 2) της ΕΣΔΑ καθώς και τα άρ. 19 και 27 του ΔΣΑΠΔ61. Φρονεί, δηλαδή, ότι το ζήτημα περιορίζεται στην παραβίαση των ατομικών δικαιωμάτων του κ. Αγγά και δεν σχετίζεται με το ότι ο ίδιος υπέγραψε τις δηλώσεις φερόμενος ως νόμιμα διορισμένος μουφτής, πράγμα το οποίο δεν ίσχυε. Ωστόσο, τόσο το δικαστήριο όσο και τα μέλη της Διεθνούς Αμνηστίας παραβλέπουν το ζήτημα της παράβασης του ελληνικού νόμου, το οποίο φυσικά και δεν έχει τόσο βάρος, όσο η παραβίαση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

Κείμενο της απόφασης στην υπόθεση Αγγά εναντίον Ελλάδας Νο4. Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights)-http://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22fulltext%22:[%22serif%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-58518%22]}, όπου αναφέρεται η περίπτωση της παρόμοιας υπόθεσης Σερίφ (“Case of Serif v. Greece”) στην οποία ο μουφτής Σερίφ δικαιώθηκε ατομικά από το δικαστήριο. (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 60 Ηλεκτρονική σελίδα της εφημερίδας Χρόνος, http://www.xronos.gr/epikairotita/moyftides-kai-pseytomoyftidestis-thrakis, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο του Φωτιάδη Ι., «Μουφτήδες και ψευτομουφτήδες της Θράκης», (Πέμπτη 31 Μαρτίου 2011): «Το 1990 και ενώ υπήρχαν νόμιμοι μουφτήδες έγινε στην Θράκη από τοπικούς παράγοντες της μειονότητας παρωδία εκλογών και εξέλεξαν τους ψευτομουφτήδες Μ. Αγγά και Ι. Σερήφ. Σύμφωνα με τον Τύπο τα ονόματα του Μ. Αγγά (ο οποίος απεβίωσε προ ολίγων ετών), αλλά και μειονοτικών πολιτικών, αναφέρθηκε ότι ήταν ενεργά και δραστήρια μέλη για το χώρο της ελληνικής Θράκης, της παρακρατικής οργάνωσης Εργκενέκον, η οποία εκδικάζεται μέχρι σήμερα στην Τουρκία. Στις εκλογές του 2006 στην Ξάνθη, για ανάδειξη ψευτομουφτή, συμμετείχε περιορισμένος και προεπιλεγμένος αριθμός μουσουλμάνων με αποκλεισμό βεβαίως των γυναικών […] . Σύμφωνα με τον τοπικό Τύπο της Κομοτηνής οι δύο ψευτομουφτήδες Κομοτηνής – Ξάνθης, τον Φεβρουάριο του 2011 παρέστησαν στη Βουλγαρία, όπου με οδηγίες της Άγκυρας, 1000 αντιπρόσωποι εξέλεξαν ως αρχιμουφτή το μοναδικό υποψήφιο Βουλγαρίας Μουσταφά Χατζή. Το βουλγαρικό κράτος, μέχρι τώρα δεν έχει αναγνωρίσει τον παραπάνω. Με απλή ανάγνωση παρατηρούμε ότι το μουσουλμανικό τόξο στα βόρεια σύνορα της Ελλάδας και για το οποίο από ετών έχουν γίνει πολλές συζητήσεις και έχουν γραφτεί αρκετά, είναι υπαρκτό, ενεργό και κινείται βάσει ενός πολύ καλά οργανωμένου σχεδίου από την Άγκυρα. Ο ψευτομουφτής Ξάνθης πρόσφατα καταγγέλθηκε στο ελληνικό Κοινοβούλιο ως όργανο του τουρκικού προξενείου Κομοτηνής με πλήθος δράσεων ανθελληνικού χαρακτήρα [...]», (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 61 Διεθνής Αμνηστία (Amnesty International), https://www.amnesty.org/.../eur250012000en.pdf, όπου περιλαμβάνεται η θεματική «Ελευθερία έκφρασης και θρησκείας σε δίκη, η υπόθεση του Μεχμέτ Εμίν Αγγά, Μουφτή Ξάνθης», σελ. 9 - 13, (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 58 59

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Προβληματισμοί γύρω από την αρμοδιότητα του μουφτή

2017 | 2ο

| 173

VI. Συμπεράσματα Είναι, λοιπόν, εμφανές ότι το ζήτημα των μουφτήδων είναι ιδιαίτερα πολύπλοκο και συνιστά ένα πεδίο συχνών κοινωνικών αναταραχών. Κατά την άποψη του συγγραφέα, βέβαια, θα μπορούσε να λεχθεί ότι συνιστά άλλο ένα κομμάτι του κυκεώνα ιστορικών, νομικών, οικονομικών και άλλων ζητημάτων τα οποία ανήκουν στο ευρύτερο ζήτημα των ελληνοτουρκικών διπλωματικών σχέσεων. Από όσα έχουν εκτεθεί παραπάνω, παρατηρούμε πως υπάρχει ένα ζήτημα, το οποίο εκτυλίσσεται τα τελευταία εκατό χρόνια στα πλαίσια της ελληνικής έννομης τάξης. Κατά την άποψη του γράφοντα, το γεγονός ότι υπήρξε διαχρονικά κανονιστικό πλαίσιο, ακόμη κι αν δεν εφαρμόστηκε στο σύνολο του, δείχνει μια προσπάθεια της ελληνικής έννομης τάξης να ρυθμίσει το εν λόγω ζήτημα. Περισσότερο, τουλάχιστον, από τη στιγμή που η αντίστοιχη τουρκική πλευρά δεν σεβάστηκε το ρωμαιοβυζαντινό δίκαιο, το οποίο διείπε το καθεστώς των Χριστιανών Ορθοδόξων, υπάγοντας τους στον τουρκικό Αστικό Κώδικα62. Αντιθέτως, η ελληνική πλευρά αναγνωρίζει δικαιώματα στην μειονότητα αυτή, τα οποία σε άλλες χώρες δεν αναγνωρίζονται. Παρατηρώντας το σύνολο της βιβλιογραφίας μπορούμε να εξάγουμε ένα σημαντικό συμπέρασμα: Υπάρχουν και θα υπάρχουν διιστάμενες απόψεις. Ωστόσο, το σημείο στο οποίο φαίνεται όλοι να κατατείνουν είναι ότι το ζήτημα του θεσμού των μουφτήδων, ειδικότερα, και το ζήτημα της εφαρμογής του ισλαμικού δικαίου, γενικότερα, πρέπει να επιλυθούν. Το ζήτημα περιπλέκεται ακόμα περισσότερο από τη στιγμή που το ειδικό αυτό καθεστώς αφορά μια μειονότητα σε ένα ιδιαίτερα ευαίσθητο γεωγραφικά κομμάτι της Ελλάδας, το οποίο αποτελεί κομμάτι πολιτικών αντιπαραθέσεων. Η ανάγνωση διφορούμενων πηγών βοήθησε τον συγγραφέα να οδηγηθεί σε μια αρχική εννοιολογική κατανόηση ενός σημαντικά πολύπλοκου ζητήματος. Ένα πρώτο ζήτημα είναι το γεγονός ότι το ισλαμικό δίκαιο στην Ελλάδα δεν έχει καταγραφεί, με αποτέλεσμα ανάμεσα και στα ιεροδικεία να υπάρχουν αντίθετες αποφάσεις σε παρόμοια ζητήματα63. Ένα δεύτερο ζήτημα είναι ο επιφανειακός τρόπος (κατά πολλούς ερευνητές) με τον οποίο αντιμετωπίζουν τα δικαστήρια τις αποφάσεις των ιεροδικείων, καθώς, ενώ οι νόμοι προβλέπουν τον ουσιαστικό έλεγχο, οι δικαστές αποφεύγουν την ουσιαστική εξέταση των αποφάσεων, προκειμένου να εντοπίσουν ζητήματα τα οποία προκύπτουν από την απόσταση της Σαρία με το ελληνικό Σύνταγμα, καθώς επίσης και με τους ελληνικούς νόμους και τις διατάξεις των διεθνών συνθηκών, οι οποίες συνιστούν κομμάτι της ελληνικής έννομης τάξης. Ένα τρίτο ζήτημα είναι τα συμφέροντα των εκάστοτε πλευρών. Όπως προαναφέρθηκε, η μειονότητα αποτελεί ένα «αγκάθι» στην πλευρά της ελληνικής πολιτείας από τη στιγμή που η τουρκική εθνική πολιτική στέλνει μηνύματα αλυτρωτισμού στην περιοχή της Δυτικής Θράκης την οποία διεκδικεί βασισμένη ακριβώς στην ύπαρξη της μειονότητας 64. Απ’ όσα μπορούν να συναχθούν, τα αποτελέσματα δεν μπορεί να θεωρηθούν ούτε εντελώς θετικά, αλλά ούτε και εντελώς αρνητικά για την εξομάλυνση της κατάστασης. Είναι βέβαια σημαντικό να αναφερθεί ότι η Ελλάδα έχει υπάρξει επανειλημμένως υποκείμενο κατακραυγής από τη διεθνή κοινότητα για παραβίαση των δικαιωμάτων της μειονότητας. Η πολυπλοκότητα του ζητήματος αυτού δημιουργεί αρκετά νομικά και πραγματικά παράδοξα. Έτσι, μπορεί οργανισμοί όπως η Διεθνής Αμνηστία να ψέγουν την Ελλάδα για τον τρόπο που αντιμετωπίζει την μειονότητα, την ίδια στιγμή όμως, η Επιτροπή του ΟΗΕ για την εξάλειψη των διακρίσεων έναντι των γυναικών να καταδικάζει την Ελλάδα για την εφαρμογή

Γεωργούλης Στ. Χρ., ό.π., σελ. 131. Κτιστάκις Ι., ό.π., σελ. 157. 64 Ενημερωτική ιστοσελίδα «Ναυτεμπορική», http://www.naftemporiki.gr/story/1160611/ti-akribos-eipe-o-erntogangia-thraki-thessaloniki-kupro, όπου περιλαμβάνεται το άρθρο «Τι ακριβώς είπε ο Ερντογάν για Θράκη, Θεσσαλονίκη, Κύπρο», (Τελευταία επίσκεψη: 03/09/2017). 62 63

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


174 | 2017 | 2ο

Χρήστος Καμπέρος

νόμων, οι οποίοι πηγάζουν ακριβώς από την θέληση της ελληνικής πολιτείας να σεβαστεί τα «έθιμα» της μειονότητας, την οποία (η Διεθνής Αμνηστία) κατηγορεί την Ελλάδα ότι δεν προστατεύει. Εν πάση περιπτώσει, η άποψη του γράφοντος είναι ότι η ελληνική πολιτεία πρέπει να δράσει νηφάλια. Επιπρόσθετα, έχει με το μέρος της όλες τις συνταγματικές, νομικές και πολιτικές εγγυήσεις να αντιμετωπίσει το πρόβλημα αυτό αποτελεσματικά, σεβόμενη ταυτόχρονα όλες τις διεθνείς υποχρεώσεις τις οποίες έχει αναλάβει και τιμώντας την ιστορικότητά της ως κράτους πυλωρού της δημοκρατίας και όλων των ιδεωδών που τη συνοδεύουν. Η Ελλάδα είναι κράτος - μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μέλος του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, καθώς και πολλών άλλων διεθνών οργανισμών. Ως εκ τούτου, είναι συμβαλλόμενο μέρος σε πληθώρα διεθνών συμβάσεων για την προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας, των δικαιωμάτων των μειονοτήτων και των ανθρωπίνων δικαιωμάτων εν συνόλω. Έχει με αυτό τον τρόπο εισάγει όλες τις προστατευτικές διατάξεις στα πλαίσια της εθνικής της νομοθεσίας και βρίσκεται σε θέση να αντιμετωπίσει διά της νομικής οδού όλα τα ζητήματα τα οποία δύνανται να προκύψουν. Όποια και να είναι η απάντηση η ελληνική πλευρά πρέπει σε κάθε περίπτωση να μην παρεκκλίνει από τα νόμιμα. Εξετάζοντας και το νομικό καθεστώς των υπόλοιπων ευρωπαϊκών χωρών μπορούμε να συνάγουμε ότι ορθότερη επιστημονικά και νομολογιακά θα ήταν η επικράτηση της ελληνικής έννομης τάξης. Άλλωστε, σημαντικό είναι να τονιστεί ότι οι μουσουλμάνοι διαμένοντες σε όλη την επικράτεια της Ελλάδας, πέρα από τις περιοχές που έχουν προαναφερθεί, υπάγονται κανονικά στην ελληνική έννομη τάξη. Το ζήτημα προκύπτει κυρίως, κατά την προσωπική άποψη του συγγραφέως, από την διφορούμενη ερμηνεία των διεθνών συνθηκών, οι οποίες, αν και ορίζουν προστατευτικό καθεστώς, δεν γνωρίζουν κάποια ιδιαίτερη εξειδίκευση (άλλωστε η Ελλάδα σε κάθε περίπτωση έχει νομική και πολιτική δέσμευση προς προστασία των μειονοτήτων). Ως εκ τούτου, η ελεύθερη ερμηνεία οδηγεί στον πολλαπλασιασμό των προβλημάτων, στο να καθίσταται η μειονότητα αντικείμενο πολιτικής εκμετάλλευσης, ενώ ο τρόπος αντιμετώπισης του υπάρχοντος προβλήματος, αντικείμενο πολιτικής κατανάλωσης στο πλαίσιο του οποίου εισάγονται και οι διάφορες ιδεολογίες, οξύνοντας έτσι το ήδη υπάρχον πρόβλημα.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


2017 | 2ο | 175

Νομική φύση του γεννητικού υλικού

Προβληματισμοί για το ζήτημα της νομικής φύσης του γεννητικού υλικού στα στάδια της εξέλιξής του

Μαρία – Φανουρία Παπαντωνάκη Η Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη διανύει το δεύτερο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος της συντακτικής επιτροπής του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», μέλος του Εργαστηρίου Ποινικών κι Εγκληματολογικών Επιστημών (ΕρΕγΕπ) του ΔΠΘ, μέλος του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής του ΔΠΘ, καθώς και μέλος της Ελληνικής Ένωσης Οικονομικής Ανάλυσης του Δικαίου. Τα νομικά ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως στο χώρο του Ιδιωτικού Δικαίου, και μάλιστα στους κλάδους του Αστικού και του Εμπορικού Δικαίου, ιδίως στους δυναμικά εξελισσόμενους του Ιατρικού Δικαίου και του Δικαίου του Διαδικτύου, όπως επίσης και στη Φιλοσοφία του Δικαίου και την Εγκληματολογία. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 175 I. Εισαγωγή…...…………………………………………………………………..………... 176 II. Το γεννητικό υλικό προ της γονιμοποίησης – Η νομική του φύση….....……..………... 176 ΙI. Α. Η νομική φύση του σπερματοζωαρίου προ της γονιμοποίησης...…………176 II. B. H νομική φύση του ωαρίου προ της γονιμοποίησης......………………….. 179 ΙIΙ. Γονιμοποίηση ωαρίου………………………………………………………………….. 179 IΙI. Α. In vitro……………………………………………………………………. 180 ΙII. Β. In vivo……………………………………………………………………. 181 ΙV. Ο ζυγώτης (πρώτες 24 ώρες από τη γονιμοποίηση του ωαρίου)……………………….181 V. Εμφύτευση γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα της μητέρας (1-14 ημέρες από τη γονιμοποίηση)……………………………………………………………………………………... 182 V. A. Η άποψη ότι το γονιμοποιημένο ωάριο αποτελεί εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή………………………………………………………………………………. 182 V. Β. Η άποψη ότι το γονιμοποιημένο ωάριο ανήκει αποκλειστικά στη μητέρα……………………………………………………………………………… 183 V. Γ. Η άποψη περί της μικτής νομικής φύσης του γονιμοποιημένου ωαρίου.……………………………………………………………………………... 183 VI. Σύλληψη του γονιμοποιημένου ωαρίου από τη μήτρα της μητέρας…………………... 184 VII. Κυοφορία του εμβρύου (15η ημέρα της κυήσεως – στιγμή της γέννησης του εμβρύου)……………………………………………………………………………………… 184 VII. Α. H άποψη ότι το έμβρυο αποτελεί υποκείμενο δικαίου………………….. 184 VII. B. Η αντίθετη άποψη για τη νομική φύση του εμβρύου……...……………. 186 VIII. Συμπεράσματα……………………………………………………………………….. 187 Περίληψη Το παρόν άρθρο επεξεργάζεται τις διάφορες πτυχές της νομικής φύσης του γεννητικού υλικού. Αρχικά, η εξέταση των διαστάσεων της προβληματικής εκκινεί από το στάδιο προ της γονιμοποίησης, όπου οι γαμέτες αποτελούν ξεχωριστά κύτταρα σε διαφορετικούς οργανισμούς. Στη συνέχεια, σημείο αναφοράς της εξέτασης αποτελεί η εκάστοτε χρονική περίοδος μεταβολής του γονιμοποιημένου ωαρίου έως και το στάδιο του τοκετού. Κατά μήκος της εργασίας λαμβάνει χώρα μια ευσύνοπτη, πλην όμως περιεκτική, εκτίμηση του ισχύοντος νομοθετικού καθεστώτος σε συνδυασμό με την πρόσφατη νομολογία και την ερμηνεία της θεωρίας.

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


176 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

Ι. Εισαγωγή Διανύοντας τον 21ο αιώνα οι τεχνολογικές εξελίξεις μέρα με τη μέρα κορυφώνονται και τα επιτεύγματα της επιστήμης πληθαίνουν. Ο τομέας της βιοτεχνολογίας δεν θα μπορούσε να αποτελέσει εξαίρεση. Στη συγκεκριμένη περίπτωση μάλιστα, θα μπορούσαμε να πούμε πως ο εν λόγω κλάδος δοκιμάζει τα όριά του. Μόνος φραγμός που τίθεται εν τέλει είναι οι περιορισμοί που θέτει η έννομη τάξη μιας πολιτείας. Ένα από αυτά τα λεπτά ζητήματα που απασχολούν τον νόμο, τον τομέα της βιοηθικής, της γενετικής και – σε τελική ανάλυση – το Ιατρικό Δίκαιο είναι η νομική φύση του ανθρώπινου γεννητικού υλικού και του γονιμοποιημένου ωαρίου σε κάθε στάδιο της εξέλιξής του. Αφορμή ενασχόλησης με ένα τέτοιο θέμα στάθηκαν οι διάφοροι προβληματισμοί επί της θεματικής της βιοηθικής αναφορικά με τα όρια του αυτοπεριορισμού – στις δικαιοπραξίες π.χ. της δωρεάς σπέρματος ή ωαρίων – και της αυτοδιάθεσης, κυρίως με την πρόσφατη επικαιρότητα, όπως π.χ. το δέον γενέσθαι από την ιατρική κοινότητα σε περιπτώσεις τεχνητής διακοπής της εγκυμοσύνης1, καθώς επίσης και υποθέσεις της πρόσφατης επικαιρότητας, άμεσα αφορούσες την εξεταζόμενη προβληματική, με μια από αυτές να αφορά την απόδοση της ιδιότητας του προσώπου σε έμβρυο από γαλλικό δικαστήριο, αναγνωρίζοντάς το ως θύμα ανθρωποκτονίας2. II. Το γεννητικό υλικό3 προ της γονιμοποίησης – Η νομική του φύση ΙΙ. Α. Η νομική φύση του σπερματοζωαρίου προ της γονιμοποίησης Το ζήτημα της νομικής φύσης του σπερματοζωαρίου προ της γονιμοποιήσεως προέκυψε κατόπιν προσφυγής ενός καρκινοπαθούς άνδρα που κινδύνευε από στειρότητα στα δικαστήρια, ο οποίος είχε δώσει το γεννητικό του υλικό προς κρυοσυντήρηση σε τράπεζα, αλλά αυτό καταστράφηκε χωρίς την προηγούμενη συναίνεσή του μόλις κατέστη αδύναμος προς αναπαραγωγή4.

«Αρνούνται τη συμμετοχή σε τεχνητή διακοπή της κύησης οι αναισθησιολόγοι της Σάμου», Νέα στην Ιστοσελίδα του Εργαστηρίου Μελέτης Ιατρικού Δικαίου και Βιοηθικής του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης, Δημοσίευση: 26.06.2017, διαθέσιμο σε: http://medlawlab.web.auth.gr/gr/news/18, [Τελευταία πρόσβαση: 30.08.2017]. 2«Γαλλία: Δικαστήριο αναγνωρίζει έμβρυο ως θύμα ανθρωποκτονίας», Αρχείο Ανακοινώσεων στην Ιστοσελίδα της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής (Ελληνική Δημοκρατία – Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής), Δημοσίευση: 26.02.2014, διαθέσιμο σε: http://www.bioethics.gr/index.php/el/anakoinosis/545-26-02-2014, [Τελευταία πρόσβαση: 09.10.2017]. 3 Στη νομική βιβλιογραφία συναντάται συνήθως ο όρος «γενετικό υλικό», που χρησιμοποιείται όμως λαθεμένα, όταν οι συγγραφείς αναφέρονται στα γεννητικά κύτταρα, δηλαδή στο σπέρμα και στο ωάριο. Τα τελευταία αποτελούν «γεννητικό υλικό», ενώ «γενετικό υλικό» είναι το DNA, που είναι ακριβώς το πρωτογενές γενετικό υλικό όλων των κυττάρων, το οποίο εμπεριέχει σε κωδικοποιημένη μορφή τις πληροφορίες που καθορίζουν τα κληρονομικά χαρακτηριστικά (βλ. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, «Σπέρμα, ωάριο και γονιμοποιημένο ωάριο που βρίσκονται έξω από το ανθρώπινο σώμα – Η νομική τους φύση και μεταχείριση κατά το Αστικό Δίκαιο», Αρμ, 1999, σσ. 465 – 479, σελ. 466, όπου παραπέμπει στην υποσημείωση 4 σε: British Medical Association, Το γενετικό μας μέλλον – Η επιστήμη και η ηθική της γενετικής τεχνολογίας, μετάφραση: Σταματόπουλος Κώστας, εκδ. Λέξημα, 1998, σελ. 23, 47 επ.). Ως γεννητικό υλικό ορίζεται το υλικό που συνθέτει την τεχνητή γονιμοποίηση. Αυτό περιλαμβάνει τους γαμέτες (σπέρματα, ωάρια) και τα γονιμοποιημένα ωάρια, δηλαδή τα ωάρια μέχρι τη δέκατη τέταρτη ημέρα από την ένωσή τους με το σπέρμα. Το υλικό μπορεί να ανήκει στη γυναίκα και το σύζυγο ή το σύντροφό της (ομόλογη γονιμοποίηση), μπορεί όμως να ανήκει ολικά ή μερικά σε τρίτους (ετερόλογη γονιμοποίηση). Ο ορισμός δίνεται από τον κ. Φίλιο Παύλο Χ., Οικογενειακό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα – Θεσσαλονίκη, σελ. 195, όπου παραπέμπει ειδικότερα στην Εισ. Έκθ ΙΙ 1 β · Παπαχρίστου Γ.2.3.1· Για τη διάθεση και τη διακίνηση του γεννητικού υλικού βλ. άρθρα 6 επ. και 14 επ. ν. 3305/2005. Για την ομόλογη και ετερόλογη γονιμοποίηση παραπέμπει σε: ΕισΈκθ Ι 5, ΙΙ 1· Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη ΙΙ 19. 4 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 467, υποσημείωση 9, η οποία παραπέμπει σε: BGH 9.11.1993 (NJW 1994.127), που μελετάται λεπτομερώς από τη Χριστακάκου – Φωτιάδη Καλλιόπη, «Γενετική και προστασία της προσωπικότητας – Σκέψεις με αφορμή την απόφαση B.G.H. 9.11.1993», ΚριτΕ, 1994, σελ. 353 επ.. Παρόμοιο ερώτημα τέθηκε και με την ιστορική προσφυγή που απασχόλησε τα γαλλικά δικαστήρια, κ αι πιο συγκεκριμένα το TGI 1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 177

Η προσφυγή του αυτή έκανε το δικαστήριο να αναρωτηθεί για τη νομική φύση του σπέρματος που βρίσκεται έξω από το ανθρώπινο σώμα. Κατά μια πρώτη άποψη ειπώθηκε ότι πρόκειται για πράγμα, αποκομμένο από το υπόλοιπο σώμα. Επομένως, η καταστροφή του σπέρματος δεν αποτελεί σωματική βλάβη και δε δημιουργεί για τον λόγο αυτόν αξίωση για ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης κατά τη γερμΑΚ 8475. Μια δεύτερη άποψη που συμπεριλήφθηκε στην απόφαση ανέφερε πως η τελευταία διάταξη μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά, με το σκεπτικό ότι το σπέρμα αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας του δότη, «η οποία εκφράζεται και με την απόκτηση απογόνων και προσβάλλεται όταν αναιρείται η δυνατότητα του δότη να αποκτήσει απογόνους διαθέτοντας το «σώμα» του για το σκοπό αυτό»6. Ξεκινώντας από την πρώτη άποψη που συμπεριελήφθη στην ανωτέρω απόφαση, διαπιστώνεται το εξής εύλογο συμπέρασμα· τόσο το γονιμοποιημένο ωάριο, όσο και οι γαμέτες αυτού, πριν καν ακόμη φτάσουν εντός του ανθρώπινου σώματος, αποκτούν μια αυθυπαρξία, η οποία με τη σειρά της οδηγεί στη σύσταση της έννοιας του πράγματος για κάθε ξεχωριστό κύτταρο ή σύνολο κυττάρων από το αφετηριακό τους φυσικό σημείο. Η αυθυπαρξία αυτή του γεννητικού υλικού διατηρείται καθ’ όλο το διάστημα από το χρόνο λήψης του σπέρματος και του ωαρίου, από το ανδρικό και γυναικείο σώμα αντίστοιχα, μέχρι την εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα, όπου γίνεται η σύλληψη κι αρχίζει το στάδιο της κυοφορίας7. Για το σπέρμα ως πράγμα από πλευράς Αστικού Δικαίου έχουν διατυπωθεί τα παρακάτω. Πρώτον, ως αποφαίνεται η κρατούσα άποψη στη Γερμανία, το σπέρμα, είτε νωπό είτε κρυοσυντηρημένο8, συνιστά πράγμα κατ’ εξειδίκευση της γενικότερης θέσης ότι όλα τα μέλη ή στοιχεία του ανθρώπινου σώματος που αποχωρίζονται οριστικά από αυτό γίνονται αυτοτελή πράγματα9. Ο αποχωρισμός δε του σπέρματος θεωρείται οριστικός10, επειδή ακριβώς ο προορισμός του είναι να ξεφεύγει από το ανθρώπινο σώμα και να μην ξαναμπαίνει ποτέ σ’ αυτό11. Το «ενσώματο»12 της φύσης του, όπως επισημαίνεται από την ΑΚ 947 εδ. α’, δεν είναι αρκετό για να το χαρακτηρίσει ως πράγμα. Χρειάζεται να είναι επιπροσθέτως απρόσωπο, αυθύπαρκτο (η προϋπόθεση αυτή συμπληρώθηκε παραπάνω) και δεκτικό εξουσιασμού13. Ο οριστικός αποχωρισμός καθιστά αλλότριο τον δότη από το σπέρμα του, κι έτσι το τελευταίο χάνει τον προσωπικό του χαρακτήρα, γενόμενο απρόσωπο14. Τέλος, το (Tribunal de Grande Instance) de Rennes, 1èr ech. civ., την 30.6.1993, La semaine juridique (Juris Classeur Périodique), 1994, éd. G, II, Jurisprudence, 22250, σελ. 169 . Τα παραπάνω αναλύονται και σχολιάζονται περαιτέρω από την Παϊσίδου Νικολέττα Χ., «Κρυοσυντηρημένο έμβρυο: ένα πολυδιάστατο νομικό ζήτημα της βιοτεχνολογίας», ΕλλΔνη, 1994, σσ. 1469 – 1477. 5 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 465 – 466. 6 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 466. 7 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 465 - 466. 8 Ο όρος θεωρείται δόκιμος και χρησιμοποιείται από τη βιολογική επιστήμη. Ως ενδεικτική βιβλιογραφία χρήσης του όρου αυτού συνίσταται η θεώρηση των παραπάνω παραπομπών. 9 Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνη, «Νομικά προβλήματα από την τεχνητή γονιμοποίηση (προβλήματα αστικού δικαίου)», ΝοΒ, 1986, σσ. 10 – 17, σελ. 17. 10 Η νομική σημασία του οριστικού του αποχωρισμού του σπέρματος από το σώμα έγκειται στο ότι το σπέρμα θεωρείται πλέον κάτι εκτός της σφαίρας επιρροής του ανθρώπινου οργανισμού και η τύχη του εναπόκειται εφεξής στη βούληση του προσώπου από το οποίο προήλθε. Το γεγονός ότι δεν αποτελεί πλέον μέλος του ανθρώπινου οργανισμού, το κάνει να μην οφείλει την ύπαρξή του σ’ αυτό και άρα είναι αυθύπαρκτο. 11 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 466. 12 Χαρακτηρίζεται ως ενσώματο κατά τα πορίσματα της φυσικής επιστήμης για την ύλη Βλ. περισσότερα σε Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 4. 13 Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο, Γενικές Αρχές I, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 251 – 254. 14Ο οριστικός αποχωρισμός του δότη από το σπέρμα δεν συμβαίνει - κατά την άποψη της γραφούσης - με την έξοδό του από το σώμα. Αντιθέτως, ορθότερο είναι να θεωρήσουμε ότι ως πράγμα παραμένει στην κυριότητα του δότη μέχρι τη «δωρεά» του σε ένα λήπτη, με την Τράπεζα στην οποία το έχει καταθέσει να μεσολαβεί μεταξύ των δύ ο συμβαλλομένων (δότη - λήπτη). Κάνοντας λόγο δε για τη δικαιοπραξία της δωρεάς ίσως υπάρξει παρανόηση στο ότι το σπέρμα ως πράγμα συνιστά ταυτόχρονα και αντικείμενο συναλλαγών, άρα ότι μπορεί και να πωληθεί. Ας σημειωθεί, λοιπόν, ότι η πώληση του σπέρματος αποτελεί μια ανήθικη δικαιοπραξία, αντίθετη στα χρηστά ήθη, κι επομένως

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


178 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

σπέρμα μπορεί να αποτελέσει και αντικείμενο ανθρώπινης εξουσίασης, καθώς ο άνθρωπος μπορεί να το περιορίσει και να το εξουσιάσει, ιδίως στην περίπτωση της ετερόλογης εξωσωματικής γονιμοποίησης, όπου υπάρχει τρίτος δότης και «δωρίζει» - εφόσον λαμβάνει χώρα η δικαιοπραξία της δωρεάς15 – το σπέρμα του στους συζύγους. Εξάλλου, στην άποψη αυτή υποστηρίζεται ότι τα στοιχεία που αποχωρίζονται οριστικά από το σώμα του ανθρώπου και γίνονται πράγματα, ανήκουν εφεξής κατά κυριότητα στο πρόσωπο από το οποίο αποχωρίζονται κατ’ αναλογική εφαρμογή της διάταξης για την κτήση των καρπών, σύμφωνα με την οποία η κυριότητα των προϊόντων ή άλλων συστατικών του πράγματος ανήκει και μετά τον αποχωρισμό στον κύριο του πράγματος (γερμΑΚ 953, ΑΚ 1064)16 . Η δεύτερη άποψη που έχει διατυπωθεί υποστηρίζει πως – παρ’ όλη την υλική αυθυπαρξία του σπέρματος - αυτό λειτουργικά συνεχίζει να συνδέεται με το δότη του, αφού για εκείνον δεν παύει να εκφράζει τη δυνατότητά του να αποκτήσει φυσικούς απογόνους. Κατά τη συλλογιστική αυτή επομένως, το σπέρμα δεν είναι πράγμα, αλλά αποτελεί «στοιχείο - υπόλειμμα της προσωπικότητας του δότη»17, στο μέτρο που

άκυρη (ΑΚ 178), αφού ο καθένας θα μπορούσε επιδιώκοντας τον ωφελιμισμό από την πώληση μελών από το σώμα του να φτάσει στην προσβολή της αξιοπρέπειάς του. Σε κάθε περίπτωση, κάνοντας λόγο για πράγμα εννοείται μόνο η ύπαρξη εμπράγματης φύσης (βλ. Βιδάλης Τάκης Κ., Ζωή χωρίς Πρόσωπο. Το Σύνταγμα και η χρήση του ανθρώπινου γενετικού υλικού, 2η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2003), καθώς συγκεντρώνει σωρευτικά όλα τα χαρακτηριστικά που αποδίδονται στα πράγματα από το Εμπράγματο Δίκαιο προκειμένου να τους αποδοθεί η ιδιότητα του πράγματος. Το γεγονός ότι αποτελεί «πράγμα», ένα ιδιόμορφο πράγμα (φέρει και το στοιχείο της προσωπικότητας, όπως θα δούμε εκτενέστερα παρακάτω), συμβάλλει αποκλειστικά στη δυνατότητα πραγματοποίησης δικαιοπραξιών χαριστικού περιεχομένου. Σχετικά με τις δικαιοπραξίες που λαμβάνουν χώρα μέχρι την τελική απόλεση της κυριότητας από τον κύριο των σπερματοζωαρίων χρειάζεται να επισημανθούν τα εξής. Πρώτον, ο δότης με την Τράπεζα συνάπτουν μια σύμβαση παρακαταθήκης (βλ. σχετικά Γεωργιάδης Απόστολος Σ, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλας, Δίκαιο και Οικονομία, Αθήνα, 2012), κατά την οποία παραχωρείται από τον δότη η νομή του πράγματος στην Τράπεζα, χωρίς όμως ο τελευταίος να χάνει την κυριότητα. Μόλις βρεθεί ο δωρεοδόχος, ο δότης ως κύριος ακόμη του πράγματος μπορεί να κάνει τη δωρεά, χωρίς όμως να εμφανιστεί ο ίδιος στη δικαιοπραξία ως ο δικαιοπρακτών, διατηρώντας την ανωνυμία του κατά την ΑΚ 1460, με την Τράπεζα να δρα για λογαριασμό του δότη με το θεσμό της άμεσης αντιπροσώπευσης. Έτσι, πραγματοποιείται η δικαιοπραξία της δωρεάς. Το ζήτημα που ανακύπτει στο σημείο αυτό είναι αρχικά το γεγονός ότι το γεννητικό υλικό δεν αποτελεί περιουσιακό αντικείμενο, ώστε να εφαρμοσθεί απευθείας η ΑΚ 496, ενώ επίσης για να χαρακτηριστεί ως ελευθεριότητα εμποδίζει η άγνωστη ταυτότητα του δωρεοδόχου κατά την ΑΚ 1460. Ορθότερο, λοιπόν, είναι να χαρακτηριστεί ως μια sui generis ελευθεριότητα, κατά την οποία ο δότης θα ευθύνεται μόνο για δόλο και βαριά αμέλεια, κατά αναλογική εφαρμογή της ΑΚ 499 παρ. 1. Κατά μία άλλη άποψη την ευθύνη φέρει το ιατρικό κέντρο που κατατέθηκε το σπέρμα, αφού αυτή όφειλε να το εξετάσει πριν το «δωρίσει» για λογαριασμό του δότη (Κουνουγέρη Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 471 - 472). Όμως, επειδή η κυριότητα και το στοιχείο της προσωπικότητας συνέτρεχαν σωρευτικά στο ίδιο άτομο, ορθότερη φαίνεται να είναι η λύση της μειωμένης ευθύνης του δότη. Η ευθύνη της Τράπεζας υπάρχει μόνο στο σημείο προ της κατάρτισης της «δωρεάς» με τον «δωρεοδόχο», όπου η κυριότητα δεν έχει απωλεσθεί ακόμα άρα για κάθε βλάβη στο γεννητικό υλικό ευθύνεται ο παρακαταθέτης, ήτοι η Τράπεζα, είτε για την υπαίτια μη εκτέλεση των συμβάσεων και για προσβολή κυριότητας είτε για τις αδικοπραξίες, όπου ο δότης θα έχει αξίωση αποζημίωσης ή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, αντίστοιχα, κατά τις ΑΚ 914 και 932, είτε για παράνομη προσβολή της προσωπικότητας (ΑΚ 57, 59). Από τα παραπάνω συνάγεται η διττή φύση του σπέρματος σε περίπτωση δωρεάς, καθώς και η οριστική απώλεια κυριότητας από το σπέρμα του δότη μόνο όταν θα βρεθεί κάποιος άλλος για να αποκτήσει την κυριότητα από την Τράπεζα σπέρματος, πλην όμως να διατηρείται το στοιχείο της προσωπικότητάς του στο τελευταίο. 15 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 470, καθώς και η αναφορά της προηγούμενης παραπομπής διαφωτίζει το ζήτημα. 16 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 467, που παραπέμπει στη σημείωση 7 σε: Σούρλα, Ερμηνεία ΑΚ, Εισαγ. Άρθρ. 57 – 60, αρ. 50, Δημάκου, στον ΑΚ Γεωργιάδη – Σταθόπουλου, άρθρο 947, αρ. 18, Münch Komm / Holch, ό.π., Palandt / Heinrichs, ό.π., Staudinger / Dilcher, παρ. 90, αρ. 15, Soergel Mühl, παρ. 90, αρ. 3 επ. 17 Ο σεβασμός στο γεννητικό υλικό καθότι συνιστά υπόλειμμα της προσωπικότητας διαφαίνεται καθαρά αν ανατρέξουμε στη γαλλική, την ελβετική και τη γερμανική έννομη τάξη, όπου η post mortem γονιμοποίηση απαγορεύεται με το επιχείρημα ότι το γεννητικό υλικό του πατέρα είναι υπόλειμμα της προσωπικότητάς του μετά το θάνατό του και

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 179

το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρ. 5 παρ. 1 Σ, άρ. 57 παρ. 1 ΑΚ) περιλαμβάνει και το επιμέρους δικαίωμα απόκτησης φυσικών απογόνων18. Τέλος, μια τρίτη κι ενδιάμεση (ορθότερη) άποψη19 που υποστηρίζεται είναι εκείνη που συνδυάζει το υλικό με το προσωπικό στοιχείο. Δηλαδή μια μικτή νομική φύση όπου το σπερματοζωάριο αντιμετωπίζεται ως ιδιόμορφο πράγμα χωρίς να χάνεται το στοιχείο της προσωπικότητας. IΙ. B. H νομική φύση του ωαρίου προ της γονιμοποίησης Σχετικά με τη νομική φύση του ωαρίου προ της γονιμοποιήσεώς του, παρατηρούνται ορισμένα επίμαχα σημεία. Ένα πρώτο σημείο είναι εκείνο της εξωσωματικής γονιμοποίησης, όπου το ωάριο αποχωρίζεται μεν20, αλλά είναι προορισμένο να ξαναμπεί στο ανθρώπινο σώμα, έτσι ώστε δεν ξεφεύγει από αυτό οριστικά.21. Επομένως, η κυριότητα - αντίθετα με ό,τι συμβαίνει στο σπερματοζωάριο - παραμένει (πλην ελαχίστων εξαιρέσεων22 των νομικών χαρακτηρισμών ορισμένων μεθόδων στην ΙΥΑ23) υπό την κυριότητα του ίδιου προσώπου. Είναι πλέον γονιμοποιημένο όμως και δεν είναι πια το ίδιο στοιχείο με το αγονιμοποίητο ωάριο24. Με βάση, λοιπόν τη δεύτερη αυτήν παρατήρηση, έχει υποστηριχθεί και για το ωάριο η γνώμη ότι τελικά είναι πράγμα25. Δύο ακόμα απόψεις που έχουν διατυπωθεί για το ωάριο με το ίδιο σκεπτικό όπως και για το σπέρμα είναι η εξής: αφενός ότι το ωάριο είναι στοιχείο της προσωπικότητας της γυναίκας από την οποία προέρχεται, αφετέρου ότι αποτελεί και πράγμα και υπόλειμμα της προσωπικότητας26. ΙΙΙ. Γονιμοποίηση ωαρίου Με τον γενικό όρο της «γονιμοποίησης ωαρίου» εννοούμε το αποτέλεσμα της συνένωσης ενός ωαρίου με ένα σπερματοζωάριο, που είναι απλοειδή κύτταρα με 23 χρωμοσώματα το κάθε ένα, με αποτέλεσμα τη δημιουργία ενός διπλοειδούς ζυγώτη με 46 χρωμοσώματα, δηλαδή όσα και τα χρωμοσώματα των ανθρώπινων σωματικών κυττάρων27, με την ακολουθία εκατοντάδων κυτταρικών διαιρέσεων που συνεχίζονται μέχρι και τη γέννηση28. Η γονιμοποίηση ολοκληρώνεται κατά τη 14η μέρα από τη στιγμή της γονιμοποίησης. Αξίζει στο σημείο αυτό να τονιστεί ότι ο κοινός νομοθέτης στον Αστικό Κώδικα έχει άρα δεν μπορεί λόγω του σεβασμού στην προσωπικότητά του να χρησιμοποιηθεί. (Βλ. σχετική αναφορά στο σύγγραμμα Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Οικογενειακό Δίκαιο, εκδ. Βασ. Ν. Κατσαρού, Αθήνα, 2012, σελ. 22, σημ. 6.) 18 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 467. 19 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 467, η οποία παραπέμπει σε: Χριστοδούλου Κωνσταντίνο, «Γενετική αλήθεια και φαινόμενο δικαίου στη συγγένεια», ΚριτΕ, 1995, σελ. 263, 264, σημ. 23. Ομοίως αναλύεται και σε προηγούμενη παραπομπή η θέση αυτή. 20 Ελάχιστοι νομικοί, ιδίως Ολλανδοί, υποστηρίζουν ότι το έμβρυο ή οι γαμέτες, από τη στιγμή που θα αποσπασθούν από το ανθρώπινο σώμα, που τα παρήγαγε, συνιστούν περιουσιακό αντικείμενο, το οποίο υπόκειται στις διατάξεις του ενοχικού δικαίου και, επομένως, και στην ελευθερία διάθεσης των κυρίων του. (Βλ. σε Παϊσίδου Νικολέττα Χ., ό.π., σελ. 1474, υποσημείωση 26, όπου αναφέρεται ειδικότερα σε M. – Th. Meulders – Klein, RTDC, 1988.660.) 21 Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνη, ό.π., σελ. 17. 22 Στο σημείο αυτό εννοείται η παρένθετη μητρότητα, όπου η παρένθετη μητέρα μπορεί να κυοφορεί το έμβρυο που έχει σχηματιστεί από ωάριο τρίτης δότριας, κι επομένως, το ωάριο δεν επιστρέφει στη δότριά του μετά από τη γονιμοποίηση. 23«Ιατρικώς Υποβοηθούμενη Αναπαραγωγή» 24 Όπως θα δούμε και παρακάτω εκτενέστερα. 25 Παϊσίδου Νικολέττα Χ., , σελ. 1474, υποσημείωση 26. Βλ. και παραπάνω παραπομπή 20. 26 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 467. 27«Φυσιολογική γονιμοποίηση – Πώς γίνεται», Ιστοσελίδα Μονάδας Εξωσωματικής Γονιμοποίησης «Ευγονία», διαθέσιμο σε: http://www.eugonia.com.gr/anthropini-anaparagogi/gonimopoiisi/fysiologiki/pws-ginetai-3/, [Τελευταία επίσκεψη: 13.10.2017]. 28 Πάσχου Πέρη, Μίτωση – Μείωση, Γαμετογένεση και Αναπαραγωγή, Ιστοσελίδα Duthnet E-class, διαθέσιμο σε: https://eclass.duth.gr/modules/document/file.php/ALEX01107/3-%20MITOSIS-MEIOSIS.pdf, [Τελευταία επίσκεψη: 13.10.2017].

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


180 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

εσφαλμένα εισάγει στο άρ. 1459 παρ. 3 ότι τα μη κρυοσυντηρημένα (=νωπά) ωάρια καταστρέφονται μετά τη συμπλήρωση δεκατεσσάρων ημερών από τη γονιμοποίηση. Κατά τον κ. Παναγόπουλο, το ορθό είναι να λέγεται πως η καταστροφή τους θα γίνεται κατά τη συμπλήρωση της δεκατετραήμερης αυτής προθεσμίας. Το τελευταίο γίνεται αντιληπτό αν λάβει κανείς υπόψη του το γεγονός πως από τη στιγμή που λήγει η 14η ημέρα και ξεκινάει η 15η αρχίζουν να σχηματίζονται οι καταβολές του νευρικού ιστού, και συγκεκριμένα η νωτιαία χορδή. Από τη στιγμή εκείνη κι έπειτα γίνεται λόγος για το ξεκίνημα της εξατομικευμένης ανθρώπινης ζωής. Η απουσία εξατομικευμένης ανθρώπινης ζωής προ της ενάρξεως του δεκαπενθημέρου από τη στιγμή της γονιμοποίησης είναι και η βάση πάνω στην οποία στηρίζεται ο νομοθέτης προκειμένου να θεσπίσει τη δυνατότητα καταστροφής του «πλεονάζοντος γεννητικού υλικού»29,30. Η λάθος αυτή διαπίστωση γίνεται και από τον σουηδικό νόμο του 1991 στη ρύθμιση του άρ. 2 παρ. 1 εδ. 1, που αφορά τη διεξαγωγή έρευνας σε γονιμοποιημένα ωάρια, κατά το οποίο άρθρο πειράματα σε γονιμοποιημένα ωάρια μπορούν να διεξάγονται το πολύ μέχρι τη δέκατη τέταρτη μέρα μετά τη γονιμοποίηση, που είναι το χρονικό διάστημα μέσα στο οποίο ολοκληρώνεται (στην in vivo γονιμοποίηση) η εμφύτευση31. ΙΙI. Α. In vitro Πρόκειται για τη γονιμοποίηση που γίνεται «στο γυαλί»32, δηλαδή εξωσωματικά. Για τη νομική φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου έξω από το ανθρώπινο σώμα, δηλαδή αν πρόκειται για πράγμα που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης των συζύγων και του Κέντρου που αναλαμβάνει την in vitro τεχνητή γονιμοποίηση ή είναι πρόσωπο, πάνω στο οποίο ασκείται η γονική μέριμνα, υπήρξε μια υπόθεση στα γαλλικά δικαστήρια το 199333, η οποία κι έθεσε πρώτη τον προβληματισμό. Το ιστορικό της απόφασης είναι το ακόλουθο. Το 1991 ένα ζευγάρι Γάλλων συζύγων αποφάσισε να καταφύγει στη μέθοδο της εξωσωματικής γονιμοποίησης, μετά από μάταιες προσπάθειες να αποκτήσουν

Ως «πλεονάζον γεννητικό υλικό» θεωρείται το κρυοσυντηρημένο γεννητικό υλικό (γαμέτες ή γονιμοποιημένα ωάρια), το οποίο περισσεύει, όταν οι αναπαραγωγικές ανάγκες των ενδιαφερομένων καλυφθούν, δηλαδή όταν αποκτήσουν τέκνο ή η τεχνητή γονιμοποίηση ματαιωθεί. (Βλ. σε Παναγόπουλο Κωνσταντίνο, Οικογενειακό Δίκαιο, ό.π., σελ. 29, που επισημαίνει ειδικότερα την τύχη του πλεονάζοντος γεννητικού υλικού.) Ουκ ήσσονος ωστόσο σημασίας στο σημείο αυτό είναι να τονιστεί πως λόγω της διττής νομικής φύσης του γεννητικού υλικού ήδη πριν από τη γονιμοποίηση, μια τέτοια καταστροφή του γεννητικού υλικού απορρέει από τη θεώρηση ότι εκλείπει το στοιχείο της προσωπικότητας. Λογίζοντας ένα εν δυνάμει εξελισσόμενο σε άνθρωπο κύτταρο ως πράγμα προσβάλλεται η αξιοπρέπεια του ανθρώπου (η νομική αναγνώριση του ανθρώπου ως πρόσωπο είναι κάτι διαφορετικό και δεν πρέπει να συγχέεται με τον σχηματισμό του ανθρώπου). Η εμπράγματη απλώς φύση που αποδίδεται στο γεννητικό υλικό από τον ΑΚ δεν μπορεί να υπερισχύσει της συνταγματικής διάταξης για την αξιοπρέπεια του ανθρώπου και την προστασία της προσωπικότητάς του, ειδάλλως θα είναι σαν να παραδεχόμαστε ότι το Σύνταγμα μπορεί να ερμηνευθεί βάσει ΑΚ – κάτι που είναι δογματικά εσφαλμένο - , και όχι ο ΑΚ να ερμηνευθεί βάσει Συντάγματος – που είναι το ορθό. Επ’ αυτού έχει επισημανθεί ότι «το ανθρώπινο γονίδιο είναι το κέντρο του κληρονομικού μηχανισμού» (βλ. Μάλλιος Ευάγγελος Κ., Το ανθρώπινο γονιδίωμα, Γενετική έρευνα και προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2004, σελ. 65). 30 Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Οικογενειακό Δίκαιο, ό.π., σελ. 30. 31 Act (1991) concerning measures for purposes of research or treatment involving fertilized human ova: Section 2 § 1 εδ. 1: «Experiments on fertilized ova for purposes of research or treatment may be performed, at most, up to and including the fourteenth day after fertilization». [Μετάφραση του αποσπάσματος: Νομοθετική πράξη (του) 1991 που αφορά τις ρυθμίσεις για ερευνητικούς ή θεραπευτικούς σκοπούς στο γονιμοποιημένο ανθρώπινο ωάριο: Ενότητα 2 § 1 εδ. 1: «Πειράματα σε γονιμοποιημένο ωάριο για ερευνητικούς ή θεραπευτικούς σκοπούς μπορούν να λάβουν χώρα, το πολύ, μέχρι και τη δέκατη τέταρτη μέρα μετά τη γονιμοποίηση».]. Πηγή άντλησης του νόμου: Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 476, υποσημείωση 69. 32 Σε ακριβή μετάφραση από τη λατινική γλώσσα της φράσης «in vitro», δηλαδή στον δοκιμαστικό σωλήνα. 33Απόφαση του Tribunal de Grande Instance της Rennes (ler ch.civ.) της 30.6.1993 (La semaine juridique – Juris Classeur Périodique – 1994, éd. G, H, Jurisprudence, 22250, σελ. 169). Η εν λόγω απόφαση αποτελεί αντικείμενο ανάλυσης κι εκτεταμένου σχολιασμού στην όλη μελέτη της Παϊσίδου - Νικολέττας Χ., ό.π. Βλ. και ενότητα ΙΙ. Α. σχετικά με την υπόθεση. 29

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 181

παιδί με φυσικό τρόπο. Απευθυνόμενοι στο «Κέντρο μελέτης και συντήρησης ανθρώπινων ωαρίων και σπέρματος» της Rennes, πραγματοποίησαν αρκετές απόπειρες γονιμοποίησης ωαρίων στο δοκιμαστικό σωλήνα. Τελικά, με το σπέρμα του συζύγου γονιμοποιήθηκαν πέντε ωάρια της γυναίκας. Το πρόβλημα υπήρξε, ωστόσο, στην προσπάθεια για εμφύτευση των γονιμοποιημένων ωαρίων στη μήτρα της συζύγου. Για μια επερχόμενη προσπάθεια κρυοσυντηρήθηκαν δύο γονιμοποιημένα ωάρια με ρητή συμφωνία μεταξύ του ζεύγους και του Κέντρου. Ο σύζυγος όμως σκοτώθηκε σε τροχαίο ατύχημα. Το Κέντρο τότε αρνήθηκε να προχωρήσει στην εμφύτευση των γονιμοποιημένων ωαρίων στη μήτρα της χήρας, κι έτσι εκείνη προσέφυγε στο δικαστήριο. Τότε τέθηκε από το ίδιο το δικαστήριο το ερώτημα για τη φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου έξω από το ανθρώπινο σώμα. Εάν θεωρούνταν πράγμα, τότε η τύχη του θα έπρεπε να κριθεί με βάση και την υποθετική βούληση του συμβληθέντος συζύγου για την περίπτωση του θανάτου του. Διαφορετικά για την τύχη του θα αποφάσιζε αποκλειστικά η σύζυγος – μητέρα του, που ασκεί τη γονική μέριμνα μόνο αυτή, καθιστώντας το έτσι πρόσωπο. ΙΙI. Β. In vivo Πρόκειται για την ενδοσωματική γονιμοποίηση, όπου η ένωση του σπερματοζωαρίου με το ωάριο γίνεται στις σάλπιγγες34, μέσω της σεξουαλικής πράξης. Με άλλα λόγια, στην ενδοσωματική γονιμοποίηση το ανθρώπινο γεννητικό υλικό δε γίνεται σε καμιά περίπτωση αυθύπαρκτο, ώστε να παίζει ρόλο το δεδομένο αυτό στη νομική του φύση. Επομένως, δίνεται σημασία στην ανθρώπινη φύση του35. ΙV. Ο ζυγώτης (πρώτες 24 ώρες από τη γονιμοποίηση του ωαρίου) Μια διάκριση που συνήθως δεν παρατηρείται είναι εκείνη κατά την οποία το γονιμοποιημένο ωάριο αποκτά τον τίτλο του ζυγώτη μέχρι και τη συμπλήρωση των πρώτων είκοσι τεσσάρων ωρών από τη στιγμή της ένωσης του ωαρίου με το σπερματοζωάριο. Ως τότε αυτά αποτελούν τον ζυγώτη36,37,38. Ο πυρήνας είναι εκείνος που εντός του πρώτου εικοσιτετραώρου συντίθεται κατόπιν σύζευξης ωαρίου και σπερματοζωαρίου. Η νομική φύση του ζυγώτη - ακόμα και σε αυτό το στάδιο - καταλαμβάνει την έκταση αυτής του γονιμοποιημένου ωαρίου στο δοκιμαστικό σωλήνα, σε περίπτωση που γίνει in vitro η γονιμοποίηση, ενώ σε περίπτωση in vivo γονιμοποίησης αφορά στα όσα θα λεχθούν στο κεφάλαιο της νομικής φύσης του γονιμοποιημένου ωαρίου στο στάδιο της εμφύτευσης.

Τεστάρ Ζακ, Η επιθυμία του γονιδίου, εκδ. Κάτοπτρο, Αθήνα, 1992, μετάφραση Κρητικός Γιάννης, σελ. 93. Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 466, σημ. 5. 36 Ή τον ζυγωτό, όπως αναφέρεται από την Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 476. Στο ίδιο σημείο, επισημαίνει την ορθή χρήση των όρων «ζυγώτης» και «ζυγωτός», αποσιωπώντας την κοινώς διαδεδομένη, ήτοι «το ζυγωτό». 37 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 476, σημ. 66, όπου παραπέμπει σε: Nagler/Sämmer, Die «In- VitroFertilisation (IVF) und der Embryo- Transfer», και σε Arthur Kaufmann, «Moderne Medizin und Strafrecht», Hrgs., 1989, σελ. 191. 38Η εν λόγω διάκριση στο νομικό κόσμο παίζει ιδιαίτερο ρόλο, ιδίως στην ελληνική νομοθεσία, όπου γίνεται λόγος για «ζυγωτή» και «γονιμοποιημένο ωάριο», ενώ δεν δίδεται ευκρινώς ο όρος «έμβρυο». Η κυρία Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη υποστηρίζει ειδικότερα πως το γονιμοποιημένο ωάριο είναι έννοια ευρύτερη από εκείνη του ζυγώτη, που είναι το γονιμοποιημένο ωάριο των πρώτων εικοσιτεσσάρων ωρών, μέσα στις οποίες συντήκονται οι δύο απλοειδείς πυρήνες (βλ. ειδικά για αυτό το θέμα Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, «Ο νέος Ν. 3305/2005 για την «εφαρμογή τη ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής»: Ζητήματα από τον συσχετισμό των διατάξεων μεταξύ τους και με τις ρυθμίσεις του Ν. 3083/2002», Αρμ, 2005, σσ. 669 – 681, σελ. 674, υποσημείωση 8. Ενδεικτικά αναφέρονται από πλευράς ελληνικής νομοθεσίας τα παραδείγματα σε: ΑΚ 1459: «γονιμοποιημένα ωάρια», ν. 3305/2005, ά. 7 παρ. 2: «γεννητικό υλικό», «ζυγωτές», «γονιμοποιημένα ωάρια» και παρ. 3 εδ. γ’ «ζυγωτές», «γονιμοποιημένα ωάρια». Μάλιστα, ο όρος «έμβρυο» παραπέμπει σε πιο προχωρημένο στάδιο, στο οποίο πράγματι αρχίζει η δημιουργία της εξατομικευμένης ανθρώπινης ζωής, όπως χαρακτηριστικά επισημαίνεται από την Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 476. 34 35

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


182 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

V. Εμφύτευση γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα της μητέρας (1-14 ημέρες από τη γονιμοποίηση) V. A. Το γονιμοποιημένο ωάριο ως εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή Κατά την άποψη της κ. Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνης στο πεδίο του ελληνικού δικαίου39, όταν το ωάριο είναι γονιμοποιημένο κι εμφυτεύσιμο, είναι και ζωντανό, άρα είναι έμβρυο έστω και αν κρυοσυντηρηθεί. Γίνεται λόγος επομένως στο σημείο αυτό για «έμβρυο» κι όχι απλά για «γονιμοποιημένο ωάριο». Από τη θέση που παίρνει ως προς τη δυνατότητα άσκησης επ’ αυτού της γονικής μέριμνας lato sensu, προκύπτει ότι δέχεται την ιδιότητα του κρυοσυντηρημένου εμβρύου ως προσώπου. Υπέρ της άποψης της προστασίας του γονιμοποιημένου ωαρίου ήδη από τη στιγμή της γονιμοποίησης, ακόμα και in vitro, τοποθετείται και η καθηγήτρια κ. Παντελίδου40. Όμοια είναι και η θέση της Ορθόδοξης ανθρωπολογίας, κατά την οποία «ο κάθε άνθρωπος χαίρει εκτίμησης από τη στιγμή της γονιμοποίησής του, ως αξία και εικόνα Θεού που κινείται δυναμικά προς το καθ’ ομοίωση. Έτσι, σε κάθε στάδιο της ζωής του εμβρύου βρίσκεται κρυμμένη η εικόνα του Θεού και η εν δυνάμει ομοίωσή του. Η αξία του εμβρύου δεν βρίσκεται τόσο σε αυτό που είναι εκείνη τη στιγμή, αλλά στην προοπτική που έχει να γίνει κατά χάριν Θεός.»41. Ειδικότερα, αναφέρεται και από τον Μητροπολίτη

Ανδρουλιδάκη – Δημητριάδη Ισμήνη, ό.π., σελ. 15. Παντελίδου Καλλιρόη Δ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, εκδ. Σάκκουλα Α.Ε., Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 61 - 62. Μια τέτοια θέση δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί ακόμα και με βάση τα σύγχρονα ιατρικά πορίσματα εσφαλμένη, τη στιγμή που το γονιμοποιημένο ωάριο είναι ένας οργανισμός υπό εξέλιξη, του οποίου η δυναμική πορεία προς την πραγμάτωση της απόκτησης όλων των ανθρώπινων καταβολών έχει ορίσει η φυσική διαδικασία, με διακοπή μόνο από ανθρώπινη παρέμβαση. Κατά την τοποθέτηση αυτή, το γονιμοποιημένο ωάριο φέρει αποκλειστικά την ιδιότητα του εν δυνάμει προσώπου, με κάθε αξίωση που μπορεί να φέρει η προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, όπως και η προσβολή της προσωπικότητας, ακόμα κι εν δυνάμει. Επάνω σ’ αυτό επισημαίνονται δύο πρακτικές συνέπειες, η μεν για de lege ferenda ερμηνεία και η δε επάνω στη νομολογία. Κάνοντας λοιπόν λόγο πως δεν πρόκειται πλέον για την προσωπικότητα του δότη αλλά για έναν νέο υπό εξέλιξη οργανισμό που σχηματίζεται σε άνθρωπος, αναφέρεται πως χάρη στη ζωή που φέρει δεν μπορεί να καταστραφεί. Κάτι τέτοιο σημαίνει πως η ΑΚ 1459 εδ. β' και γ' υποβαθμίζει την ανθρώπινη αυτή φύση. Τόσο η διεξαγωγή πειραμάτων σε κάτι που φέρει ανθρώπινη ζωή, όσο και στο μείζον η καταστροφή του γεννητικού υλικού υποβαθμίζουν την αξία της προσωπικότητας. Σχετικά με αυτό τάσσεται εμμέσως και η Εθνική Επιτροπή Βιοηθικής που συστήνει να μη θεωρηθεί το κυοφορούμενο ως ιατρικό απόβλητο έως και την 180ή ημέρα της κυήσεως και φέρει ως αντίμετρο την ταφή, πράγμα που ερμηνεύεται τελολογικά ως την αναγνώριση της αξίας της ανθρώπινης προσωπικότητας ήδη από το αρχικό αυτό στάδιο (βλ. «Διαχείριση και ταφή εμβρυικών ιστών και εμβρύων κάτω των 180 ημερών κύησης, άκρων-μελών του ανθρώπινου σώματος και πτωματικών παρασκευασμάτων», Γνωμοδότηση της Εθνικής Επιτροπής Βιοηθικής, ανηρτημένη στην ιστοσελίδα της, δημοσιευμένο στις 19.12.2013, διαθέσιμο σε: http://www.bioethics.gr/index.php/el/gnomes/533-180, [Τελευταία επίσκεψη: 13.10.2017]). Επομένως, τόσο η καταστροφή του γεννητικού υλικού, όσο και η χρήση του για έρευνα, επιστημονικά μπορεί να κριθεί ως μη ορθή, σε κάθε φάση της εξέλιξής του. Ως προς τη δεύτερη συνέπεια, στην περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης από την άλλη πλευρά, αλλά και της ομόλογης, είτε in vivo είτε in vitro, οι οικονομικές ενέργειες των «γεννητόρων» ορθό είναι να πούμε πως αποτελούν στοιχεία της γονικής παροχής, μέρος της γονικής μέριμνας. Στην τεχνητή γονιμοποίηση μάλιστα υποστηρίξιμο επάνω στο τελευταίο είναι πως με την εμφύτευση του γονιμοποιημένου ωαρίου, ιδίως στην περίπτωση της ετερόλογης γονιμοποίησης, παραγματοποιείται μια προ-υιοθεσία. Σε περίπτωση που υποστεί βλάβη κάποιος από τους γονείς, ακόμα και στο διάστημα αυτό, τότε το κυοφορούμενο δύναται να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη (κατά την ΑΚ 932 εδ. γ'), πράγμα που υποστηρίζεται και από τη νομολογία και που δεχόταν πάντοτε η κρατούσα γνώμη της θεωρίας (βλ. Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π., σελ. 137, υποσημείωση 12, όπου επίσης υποστηρίζεται η γνώμη περί υποκειμένου δικαίου (ΑΠ 835/2005, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΑΠ 1652/2002, ΕλλΔνη, 2003, σελ. 1562· ΑΠ 97/2001, ΧρΙΔ, 2001, σελ. 120, με παρατηρήσεις Κιτσαρά· ΕφΛαρ 205/2010, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΕφΑθ 9751/1997, ΕλλΔνη, 1998, σελ. 1349). Τα τελευταία βρίσκονται στο πεδίο του χαρακτήρα του «παιδοκεντρικού» Οικογενειακού Δικαίου, όπου όλα χρήζει να γίνονται με βάση το συμφέρον του τέκνου, ακόμα και του εν δυνάμει. 41 Ζησιού Ιωάννα, «Εφαρμογή των μεθόδων ιατρικής υποβοήθησης στην αναπαραγωγή και βλάβη της σωματικής ακεραιότητας της γυναίκας και του παιδιού που θα γεννηθεί. Ποινική ευθύνη του ιατρού.», Διπλωματική εργασία στο: Διατμηματικό Πρόγραμμα Μεταπτυχιακών Σπουδών (ΔΠΜΣ) του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης: 39 40

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 183

Μεσογαίας και Λαυρεωτικής Νικόλαο Χατζηνικολάου πως «το έμβρυο είναι από τη στιγμή της συλλήψεως τέλειος άνθρωπος κατά τη φαινοτυπική έκφραση κι οργάνωση» 42. Κατά την άποψη αυτή λοιπόν, η γονιμοποίηση σημαδεύει την έναρξη της ζωής του ανθρώπου. Κάθε έμβρυο θεωρείται πρόσωπο από τις πρώτες κιόλας μέρες της γονιμοποίησής του, και άρα δεν υφίσταται λόγος σχολαστικής αναζήτησης της νομικής φύσης του γονιμοποιημένου ωαρίου σε κάθε φάση της εξέλιξής του. V. Β. Η άποψη ότι το γονιμοποιημένο ωάριο «ανήκει» αποκλειστικά στη μητέρα Κατά πρώτον, το γονιμοποιημένο ωάριο στο στάδιο αυτό βρίσκεται προσκολλημένο στο σώμα της μητέρας, χωρίς το παραμικρό ίχνος αυθυπαρξίας. Βεβαίως, δεν μπορούμε να κάνουμε λόγο για πράγμα, αλλά για μια συνέχεια του σώματος της γυναίκας. Η φράση πως το γονιμοποιημένο ωάριο «ανήκει» στη μητέρα που το κυοφορεί είναι ίσως υπερβολική και λέγεται μόνο με σκοπό να τονίσει το πλήρες δικαίωμα της γυναίκας να προβεί σε οποιαδήποτε μεταβολή στο σώμα της επιθυμεί κατά το διάστημα αυτό43,44. Άρα το γονιμοποιημένο ωάριο θεωρείται μια προέκταση του σώματος της γυναίκας45. V. Γ. Μικτή νομική φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου Το γονιμοποιημένο ωάριο είναι πράγμα, αλλά παραλλήλως είναι και στοιχείο της προσωπικότητας των δοτών ωαρίου και σπέρματος, δηλαδή των γεννητόρων του, γαμέτες οι οποίοι το αποτέλεσαν, στο μέτρο κατά το οποίο εκφράζουν τη δυνατότητά τους να αποκτήσουν απογόνους ως έκφραση του δικαιώματος στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας46. Αναφορικά με την άποψη ότι αποτελεί πράγμα έχουμε να προσθέσουμε ότι οι δότες μπορούν με κοινή τους απόφαση (που είναι μάλιστα η απόφαση του άρθρ. 1387 ΑΚ, εφόσον είναι σύζυγοι) να συνάψουν ως προς το γονιμοποιημένο ωάριο σύμβαση κρυοσυντήρησης και, φυσικά, να απαιτήσουν την αποκατάσταση της ζημίας τους σε περίπτωση καταστροφής του γονιμοποιημένου ωαρίου από τρίτους με βάση τις διατάξεις είτε για την υπαίτια μη εκτέλεση της τυχόν σύμβασης – λ.χ. της κρυοσυντήρησης – είτε για την παράνομη προσβολή της προσωπικότητας47. Στην «Σύγχρονες Ιατρικές Πράξεις: Δικαιική Ρύθμιση και Βιοηθική Διάσταση», 2014, σελ. 46, Διαθέσιμη στην Ιστοσελίδα: http://ikee.lib.auth.gr/record/135566/files/GRI-2014-13535.pdf , [Τελευταία πρόσβαση: 30.08.2017]. 42 Χατζηνικολάου Νικόλαος, «Ελεύθεροι από το γονιδίωμα, προσεγγίσεις ορθόδοξης βιοηθικής», εκδ. Σταμούλης, Αθήνα, 2002, σελ. 155. Η άποψη αυτή ερείζεται και από την ΑΚ 1455, όπως επισημαίνεται στο σύγγραμμα του καθηγητή κ. Παναγόπουλου Κωνσταντίνου, Οικογενειακό Δίκαιο, ό.π., σελ. 49, από τον Δασκαρόλη Γεώργιο Θ., «Παρατηρήσεις έπειτα από τον νόμον περί υποβοηθούμενης αναπαραγωγής (ν. 3089/2002)», ΧρΙΔ, 2004, σελ. 193 επ.. 43Βλ. Παναγόπουλο Κωνσταντίνο, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι, ό.π., σελ. 253, «ούτε τα μέλη του ανθρώπινου σώματος μπορούν να θεωρηθούν πράγματα, αδιάφορο αν είναι φυσικά ή τεχνητά (λ.χ. οδοντοστοιχία, βηματοδότης, βραχίονας αναπήρου κ.λπ.), παρά μόνο αν αποχωριστούν από το σώμα, οπότε ανήκουν κατά κυριότητα στο πρόσωπο από το οποίο αποχωρίστηκαν, όπως για παράδειγμα τα κομμένα μαλλιά, ποσότητα αίματος για μετάγγιση, νεφρός για μεταμόσχευση κ.λπ.». Επομένως, κατά τη θεώρηση αυτή, ακόμα και το εμφυτευμένο ωάριο στο σώμα της γυναίκας αποτελεί για το διάστημα της εν λόγω υποενότητας «μέλος του ανθρώπινου σώματος». 44 Ένα εν γένει ζήτημα που ενδεχομένως ανακύπτει εδώ βρίσκεται στο κατά πόσο μπορεί η γυναίκα να επενεργεί στο σώμα της, αφού θεωρώντας πως το γονιμοποιημένο ωάριο είναι προέκταση του σώματός της, με βάση την αρχή της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης μπορεί μεν να επενεργήσει, ωστόσο συνταγματικά προηγείται η αποφυγή της αυτοπροσβολής, βάσει της προστασίας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Ο νομοθέτης οφείλει να θεσπίσει πιο αυστηρούς όρους καταστροφής του γεννητικού υλικού, προκειμένου να προστατεύσει τους κοινωνούς του δικαίου. Η αυτοπροσβολή εδώ έγκειται στις πιθανές ανεπανόρθωτες βλάβες που μπορεί να υποστεί ψυχικά, αλλά πρωτίστως σωματικά η κυοφόρος. 45 Συναφής με την παρούσα άποψη σχετικά με το ότι το έμβρυο είναι μέρος του ανθρώπινου σώματος της κυοφόρου, είναι κι εκείνη της καθηγήτριας κ. Φουντεδάκη, κατά την οποία «η καθιέρωση του νομικού πλάσματος σημαίνει ότι ο κυοφορούμενος δεν είναι πρόσωπο, αλλά μέρος του μητρικού σώματος». (Βλ. σχετικά σε: Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 59, η οποία παραπέμπει ειδικότερα στην εν λόγω άποψη της κ. Φουντεδάκη Αικατερίνης, ΣΕΑΚ Γεωγιάδη Ι, άρθρ. 36, αριθμ. 2.) 46 Σ 5 παρ. 1 και ΑΚ 57 παρ. 1 47 Ως πράγμα το γονιμοποιημένο μπορεί μόνο να «δωρηθεί» (βλ. παραπάνω για την ιδιόμορφη αυτή ελευθεριότητα), ενώ φέροντας στοιχεία της προσωπικότητας των γεννήτορών του δεν μπορεί να αποτελέσει προϊόν εκμετάλλευσης. Συγκεράζοντας τα τελευταία καταλήγουμε στη μικτή νομική φύση. Κάτι τέτοιο πρακτικά θα σημαίνει πως σε

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


184 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

ουσία πρόκειται για μικτή νομική φύση. Την άποψη αυτή υποστηρίζει και η κυρία Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη48. VI. Σύλληψη του γονιμοποιημένου ωαρίου από τη μήτρα της μητέρας Ακόμα και στην περίπτωση που η γονιμοποίηση είναι ενδοσωματική (in vivo) και όχι εξωσωματική (in vitro), η στιγμή της γονιμοποίησης 49, που γίνεται στις σάλπιγγες, διαφέρει από το μεταγενέστερο χρόνο της εμφύτευσης του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα και της σύλληψής του από αυτή50. Το τελευταίο σημαίνει κατ’ αρχάς ότι ως ξεχωριστό το γονιμοποιημένο ωάριο από τη μήτρα, έχει αποκτήσει μια αυθυπαρξία. Θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι κατά το χρόνο της εμφύτευσης του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα, το σύνολο των κυττάρων αυτών αποτελεί πράγμα χάρη στην αυθυπαρξία του. Το πρόβλημα δημιουργείται για τη νομική φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου τη στιγμή της συλλήψεώς του από τη μήτρα. Εκείνη τη στιγμή θα αποτελεί δηλαδή πράγμα ή πρόσωπο; Η λύση φαίνεται να δίδεται στη γερμανική δικαιοταξία. Κατά το BVerfGe 39, 1, 37 (Bundesverfassungsgericht), το στάδιο της εμφύτευσης με εκείνο της σύλληψης ταυτίζονται. Έτσι, γίνεται λόγος απευθείας για εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή ήδη από την πρώτη μέρα της εμφύτευσης του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα της μητέρας51. Δεδομένου ότι το ελληνικό Αστικό Δίκαιο ακολουθεί σε μεγάλο βαθμό τη λογική του γερμανικού, θα ήταν ορθό, σε πλαίσιο συγκριτικής ερμηνείας, να χρησιμοποιηθεί η συλλογιστική του δευτέρου. Επομένως, κάθε άποψη που έχει διατυπωθεί παραπάνω για το στάδιο της εμφύτευσης θα ισχύσει ταυτόχρονα και για το στάδιο της σύλληψης του γονιμοποιημένου ωαρίου από τη μήτρα. Κατά τη λογική αυτή, θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι το στάδιο της εμφύτευσης με εκείνο της σύλληψης ταυτίζονται κι επομένως η νομική φύση του γεννητικού υλικού στο στάδιο αυτό δεν αλλάζει. VII. Κυοφορία του εμβρύου (15η ημέρα της κυήσεως – στιγμή της γέννησης του εμβρύου) Το στάδιο αυτό είναι και το τελικό αναφορικά με την εγκυμοσύνη της γυναίκας. Αφορά στη στιγμή που η νωτιαία χορδή θα έχει πλέον σχηματιστεί, όπως και αναμφιβόλως όλα τα υπόλοιπα όργανα μέχρι τη στιγμή της γεννήσεως. Οι ανθρώπινες καταβολές λαμβάνουν πλέον χώρα. Ωστόσο, αν και φαινομενικά ξεκινάμε να πιστεύουμε προς τη δημιουργία ανθρώπινης ζωής, στην ουσία νομικά προβλήματα μείζονος σημασίας ανακύπτουν, που ίσως και να αμφισβητούν τελικά ορισμένα δεδομένα. Τα δε νομικά προβλήματα που ανακύπτουν εδώ είναι τα ίδια που συνδέονται με τον κυοφορούμενο και όταν η γονιμοποίηση γίνεται in vivo και όχι in vitro, όπως λ.χ. το ζήτημα της αστικής προστασίας του κυοφορούμενου (ΑΚ 36). Σχετικά με τα τελευταία παρατίθεται νομολογία σε σημεία που αναλύεται η άποψη περί ανθρώπινης φύσης του εμβρύου. VII. Α. Η άποψη ότι το έμβρυο αποτελεί υποκείμενο δικαίου Στο σημείο αυτό για να βρεθεί η νομική φύση του εμβρύου θα γίνει χρήση της ΑΚ 36, η οποία ορίζει ότι «ως προς τα δικαιώματα που του επάγονται το κυοφορούμενο θεωρείται γεννημένο». Η αποκλειστική χρήση της διάταξης αυτής γίνεται καθότι μόνο στο τελευταίο στάδιο της εγκυμοσύνης αναφέρεται ο

περίπτωση καταστροφής του γονιμοποιημένου ωαρίου στη φάση που βρίσκεται αγωγή για αποζημίωση μπορούν να ασκήσουν – επικαλούμενοι την άποψη αυτή – μόνο οι γεννήτορες (στην περίπτωση της ομόλογης γονιμοποίησης) ή αλλιώς οι εν δυνάμει γονείς (στην ετερόλογη γονιμοποίηση). Η θέση αυτή θα μπορούσαμε να πούμε πως είναι «γεννητοροκεντρική», αφού σε περίπτωση προσβολής οι γεννήτορες θα είναι εκείνοι που θα ενεργοποιηθούν για την άσκηση παντός ενδίκου μέσου προς την προστασία τους. 48 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., σελ. 475 – 477. 49 Ως στιγμή της γονιμοποίησης, αναφέρεται η στιγμή εκείνη της ένωσης του ωαρίου με το σπερματοζωάριο (βλ. και παραπάνω ενότητες). 50 Τεστάρ Ζακ, ό.π., σελ. 93. 51 Κουνουγέρη – Μανωλεδάκη Έφη, ό.π., υποσημ. 65, σελ. 475.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 185

όρος του «κυοφορούμενου». Κατά την καθηγήτρια κ. Παντελίδου, «ο νόμος κατά πλάσμα δικαίου εξομοιώνει ως προς την ικανότητα δικαίου το κυοφορούμενο με το νεογέννητο»52. Η εξομοίωση τούτη συμβαίνει κατά πλάσμα δικαίου - μιας και το κυοφορούμενο ως μη γεννημένο - και άρα θεωρούμενο ως μη γενόμενο, για τον λόγο ότι το τελευταίο χρειάζεται χρήζει προστασίας των εννόμων συμφερόντων του. Μια τέτοια εξομοίωση συνεπάγεται ότι χάρη στην ικανότητα δικαίου το κυοφορούμενο θα είναι πρόσωπο53,54. Ως τεκμήρια της σύλληψης55 χρησιμοποιούνται η ΑΚ 1468, δηλαδή το διάστημα μεταξύ δέκα και έξι μηνών πριν από τον τοκετό, χωρίς να αποκλείεται η ανταπόδειξη άλλης ημέρας έναρξης της κυοφορίας, καθώς και η γέννηση του κυοφορούμενου ως ζωντανό56. Ως προς το εύρος των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων, το έμβρυο ως και το χρόνο του τοκετού δεν έχει την ικανότητα να αναλάβει υποχρεώσεις. Χρήζει επισήμανσης το γεγονός πως από πλευράς κληρονομικού δικαίου, το κυοφορούμενο, κατ’ εξαίρεση, μπορεί να έχει και υποχρεώσεις κληρονομίας, όπως υποστηρίζεται από την κ. Παντελίδου. Αναφορικά με αυτές, δίνεται προνόμιο από τον νόμο σε κάθε ανήλικο, και εδώ πάντως του εμβρύου, με την εκ του νόμου παροχή σ’ αυτό (ΑΚ 1527) του λεγόμενου «ευεργετήματος της απογραφής», που απορρέει εκ τούτου τον περιορισμό της ευθύνης του για χρέη της κληρονομίας μέχρι του ύψους του ενεργητικού αυτής (ΑΚ 1904)57. Όπως και στην κληρονομική διαδοχή, χρόνος επαγωγής είναι ο θάνατος του κληρονομούμενου, χρόνος κατά τον οποίο ο κληρονόμος πρέπει να έχει τουλάχιστον συλληφθεί58. Έτσι αποκτούνται τα κληρονομικά δικαιώματα59. Ως προς τα δικαιώματά του, το κυοφορούμενο έχει αξίωση για αποζημίωση σε περίπτωση θανάτωσης συγγενικού προσώπου, ενώ μπορεί επίσης να ζητήσει αυτοτελώς ψυχική οδύνη (ΑΚ 932 εδ. γ’) 60. Κατά την άποψη της κ. Παντελίδου, ωστόσο, το έμβρυο δεν είναι ικανό να δοκιμάσει τις επιδράσεις του εξωτερικού κόσμου και να αισθανθεί την απώλεια μέλους της οικογένειάς του που θανατώθηκε61. Επικροτεί έτσι τη νομολογία που αποσυνδέει τον ψυχικό πόνο από το «παρόν», δηλαδή την ικανότητα του κυοφορούμενου να αισθάνεται συγκινήσεις κατά την επέλευση του θανάτου των στενών συγγενών του62. Επιμέρους στοιχεία που αξίζει τέλος να αναφερθούν εδώ είναι τα εξής: Πρώτον, το κυοφορούμενο έχει ικανότητα διαδίκου (ΚΠολΔ 62 εδ. α’) για τη δικαστική προστασία των δικαιωμάτων του 63, ενώ δεύτερον, για μη περιουσιακά αγαθά του κυοφορουμένου που προσβλήθηκαν γεννάται αξίωση αποζημίωσης

Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 58. Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 59. 54 Τα παραπάνω στηρίζονται και σε πρόσφατη νομολογία· ΕφΘεσ 2218/2011, Αρμ, 2012, σελ. 934· ΕφΙωαν 439/2005, NoB, 2006, σελ. 1480 = Αρμ, 2006, σελ. 1921, όπου «η έναρξη του ανθρώπου τοποθετείται στη σύλληψη»· ΜΠρΚέρκ 391/1999, ΙόνΕπιθΔ, 2001, σελ. 111 (επρόκειτο για έγκυο εννέα μηνών), όπου «η εκδοχή ότι με τον τοκετό δεν αρχίζει μόνον η ικανότητα δικαίου αλλά και η ανθρώπινη ύπαρξη είναι αντιεπιστημονική, γιατί η διαδικασία της δημιουργίας του ανθρώπου αρχίζει με τη σύλληψη». 55 Και άρα - κατά την άποψη που αναλύεται – και της κυοφορίας. 56 Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 59. 57 Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, «Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι», ό.π., σελ. 106. 58 Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 59. 59 ΜΠρΡόδ 259/2012 ΤΝΠ Νόμος, που διέταξε την έκδοση κληρονομητηρίου (και) για κληρονόμο κυοφορούμενο κατά την επαγωγή. 60 Καρακατσάνης Ιωάννης, «Έκταση εφαρμογής (του άρθρου 36 ΑΚ)», σε: Γεωργιάδη Απόστολο/Σταθόπουλο Μιχαήλ (Επιμ), Αστικός Κώδιξ, Ερμηνεία κατ’ άρθρον – Νομολογία – Βιβλιογραφία, 1ος τόμος (Γενικαί Αρχαί), εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα, 1978, σελ. 67. 61 Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 59 – 60. 62 ΑΠ 835/2005, ΤΝΠ Νόμος (και μάλιστα για γιαγιά)· ΑΠ 97/2001, ΤΝΠ Νόμος· ΑΠ 1641/2003, ΤΝΠ Νόμος· ΕφΘεσ 1674/2003, Αρμ, 2004, σελ. 520·αντίθετα βλ. ΑΠ 583/1997, ΕλλΔνη, 1998, σελ. 88, αφού το έμβρυο δεν υπήρχε ως πρόσωπο και δεν υφίστατο «τις από το θάνατο ως άνω συγκινήσεις». 63 Καράκωστας Ιωάννης Κ., Αστικός Κώδικας, Ερμηνεία – Σχόλια – Νομολογία, Γενικές Αρχές, Άρθρα 1-126, 1ος τόμος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, σελ. 260. 52 53

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


186 | 2017 | 2ο

Μαρία-Φανουρία Παπαντωνάκη

για αδικοπρακτική ευθύνη, όπως υποστηρίζεται από τη γερμανική νομολογία και θεωρία64, ενώ όσον αφορά την προστασία και πριν από τη γέννηση σε περίπτωση βλάβης, προστατεύονται και τα αγαθά που έχουν σχέση με την προσωπικότητα και την προστασία της ζωής κατά τη γερμΑΚ 82365. Τα τελευταία βρίσκουν νομικό έρεισμα ως αξιώσεις για αποζημίωση του αγέννητου τέκνου ως αδικοπρακτική ευθύνη για wrongful life66 στο αμερικανικό δίκαιο, όπου ο γιατρός έχει προ της γεννήσεως βλάψει67 το τέκνο68 με τους οφειλόμενους εκ του νόμου και της ιατρικής δεοντολογίας επιβαλλόμενους χειρισμούς προκειμένου να γεννηθεί υγιές το τέκνο69. Η άποψη της γραφούσης είναι πως δεν αποκλείεται η θεώρηση του κυοφορουμένου ως «εν δυνάμει» πρόσωπο λαμβάνοντας υπόψη το τελευταίο εδάφιο της ΑΚ 36. Βάσει αυτού, με την ύπαρξη αναβλητικής αίρεσης απόκτησης ικανότητας δικαίου, μπορούμε να μιλάμε και για ανάληψη γονικής μέριμνας προ της γεννήσεως. Άρα, γίνεται σαφές με argumentum a contrario πως πρόκειται για υποκείμενο και όχι για αντικείμενο δικαίου. Παρεμφερής είναι και η τοποθέτηση του γερμανικού Ποινικού Δικαίου, όπου το παιδί δεν αντιμετωπίζεται πλέον ως έμβρυο, αλλά ήδη ως άνθρωπος (πρόσωπο), με αποτέλεσμα να τίθενται δύο ανθρώπινες ζωές, της μητέρας και του παιδιού, σε περίπτωση ανάγκης κρανιοθρυψίας του εν ώρα τοκετού για να σωθεί η μητέρα, ενώ από την άλλη πλευρά τίθεται αντιμέτωπο ένα υψηλό συμφέρον στη διατήρηση της σωματικής ακεραιότητας της μητέρας με εκείνης του παιδιού 70. VIΙ. B. Η αντίθετη άποψη για τη νομική φύση του εμβρύου Η ΑΚ 36 στο τελευταίο της εδάφιο κάνει σαφή τοποθέτηση στο ότι το έμβρυο τελεί σε αναβλητική αίρεση απόκτησης ικανότητας δικαίου, αν γεννηθεί ζωντανό. Ακόμα και δεχόμενοι τις παραπάνω απόψεις ότι στο στάδιο αυτό το έμβρυο μπορεί να αποτελέσει πρόσωπο, θα πρέπει να κάνουμε μια σαφή διάκριση πέραν των βιοηθικών τοποθετήσεων και να επισημάνουμε πως το έμβρυο στο στάδιο της κυοφορίας έχει μόνον ικανότητα δικαίου αναφορικά με την προστασία των εννόμων συμφερόντων του. Από BGHZ 93, 351 = NJW 1985, 1390, Ιστοσελίδα De jure για τη γερμανική νομολογία και νομοθεσία, διαθέσιμη η απόφαση του ομοσπονδιακού δικαστηρίου σε: https://dejure.org/1985,539, [Τελευταία επίσκεψη: 19.10.2017], και BGHZ 8, 243, η οποία σχολιάζεται συνάμα με το wrongful life του Αγγλοσαξονικού Δικαίου από τον Medicus Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 10ος τόμος, εκδ. C.F. Müller, Χαϊδελβέργη, 2006, σελ. 413 – 414, διαθέσιμο και σε: https://books.google.gr/books?id=lw5FOd6U6KwC&pg=PA414&lpg=PA414&dq=bghz+8+243&source=bl&ots=O 9GrAIAA&sig=3icl4DQyVnKQ5ZcExVK0iKhhqc4&hl=el&sa=X&ved=0ahUKEwjioq_N0_zWAhWHXRQKHRp kDPsQ6AEIRzAF#v=onepage&q=bghz%208%20243&f=false, [Τελευταία επίσκεψη: 19.10.2017]. 65 Παντελίδου Καλλιρόη Δ., ό.π., σελ. 61, υποσημείωση 24, όπου παραπέμπει σε: Wolf/Neuner, AllgT § 11, 12 επ.. 66 «ζημιογόνος ζωή» 67 Εννοείται πως ο γιατρός με ιατρικό του λάθος πριν καν τη στιγμή της γεννήσεως έχει προξενήσει βλάβη στην υγεία του γεγενημένου. 68 Τρούλη Εμμανουέλα, «Ιατρική ευθύνη για ζημιογόνο ζωή (wrongful life) και ζημιογόνο τεκνοποίηση (wrongful birth)», Digesta, 2008, σσ. 384 – 441, σελ. 407 – 432, όπου παρατίθεται και σχετική βιβλιογραφία επί του θέματος. 69 Τρούλη Εμμανουέλα, ό.π., σελ. 410, υποσημείωση 93, όπου παρατίθεται η αμερικανική νομολογία: Eisbrenner v. Stanley, 308 N.W.2d 209, 210 (Mich. Ct. App. 1981), Dumer v. St. Michael’s Hosp. 233 N.W. 2d 372 (Wis. 1975), Robak v. United States, 658 F. 2d 471 (7th Cir. 1981). Από τη γερμανική νομολογία δίνεται η εξής: BGH VersR 83, 396 = NJW 83, 1371. 70 Günther Jakobs, Καταναγκασμός και πρόσωπο στο δίκαιο, μετάφραση Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., εκδ. Ευρασία, Αθήνα, 2011, σελ.52 – 53. Από αυτό συνάγεται πως και κατά τη διάρκεια της προετοιμασίας του τοκετού μπορεί να θεωρηθεί πως υπάρχει άνθρωπος. Η πρακτική σημασία του συγκεκριμένου έγκειται τόσο στην περίπτωση του σταδίου της κυοφορίας, όσο και εκ του μείζονος σε περιπτώσεις ηθικής βλάβης στο κυοφορούμενο για στέρηση στοργής ή μελλοντικής ηθικής βλάβης, όπως για παράδειγμα ο ψυχικός πόνος με τη συνειδητοποίηση σε νηπιακή ηλικία και ενόσω μεγαλώνει του θανάτου του συγγενή του. Το τελευταίο συνιστά την πάγια άποψη στη σύγχρονη νομολογία με τις αποφάσεις ΑΠ 1261/2007, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΑΠ 835/2005, ΤΝΠ ΔΣΑ· ΑΠ 598/2005, ΕΣυγκΔ, 2005, σελ. 484· ΑΠ 911/2003, ΕλλΔνη, 2004, σελ. 1606· ΑΠ 1641/2003, ΕλλΔνη, 2004, σελ. 717· ΑΠ 97/2001, ΕλλΔνη, 2001, σελ. 674. Για τα παραπάνω βλ.στο σύγγραμμα του Γεωργιάδη Απόστολου Σ., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Δίκαιο και Οικονομία, Αθήνα, 2015, σελ. 674 – 675, με ειδικότερη αναφορά στο θέμα της αποζημίωσης στις εκεί παραπομπές. 64

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ


Νομική φύση του γεννητικού υλικού

2017 | 2ο | 187

την άλλη, όμως, θα ήταν ορθό να πούμε ότι τελεί σε αναβλητική αίρεση απόκτησης της ιδιότητας του προσώπου (προσωπικότητα), που νομικά αντιδιαστέλλεται με την ικανότητα δικαίου71. Όποια οδό, όμως, και αν ακολουθήσουμε72, θεωρείται πως το κυοφορούμενο θα τελεί σε αναβλητική αίρεση απόκτησης της ιδιότητας του προσώπου, εάν γεννηθεί ζωντανό73, ταυτόχρονα με την αναβλητική αίρεση απόκτησης της ιδιότητας του πράγματος, σε περίπτωση που γεννηθεί νεκρό74. VIII. Συμπεράσματα Στο παρόν πόνημα επιχειρήθηκε μια πολύπλευρη διαφώτιση των επιμέρους ζητημάτων που προκύπτουν στο νομικό χαρακτηρισμό του γεννητικού υλικού. Σε γενικές γραμμές υποστηρίχθηκε η μικτή νομική φύση του γεννητικού υλικού, ενώ στα στάδια από την 1η έως και τη 14η ημέρα από τη γονιμοποίηση διαπιστώθηκε τόσο η δυνατότητα θεώρησης του γονιμοποιημένου ωαρίου ως εξατομικευμένη ανθρώπινη ζωή, όσο και της μικτής νομικής φύσης. Η θεώρηση της εξατομικευμένης ζωής συνεχίζει κατ’ αποκλειστικότητα ως τέτοια και από τη 15η ημέρα της κυήσεως. Ειδικότερα, αξίζει να σταθούμε σε δύο πολύ βασικά διαστήματα: εκείνο της εμφύτευσης κι εκείνο της κυοφορίας. Στο πρώτο, δύο θεωρήσεις μπορούν να υποστηριχθούν, ανάλογα με την προσέγγιση που δίδεται κάθε φορά, δηλαδή είτε η «παιδοκεντρική» είτε η «γεννητοροκεντρική», που αντιστοιχεί η μεν στην άποψη της εξατομικευμένης ζωής, η δε στη μικτή νομική φύση του γονιμοποιημένου ωαρίου. Από την άλλη πλευρά, από τη 15η ημέρα της κυήσεως έως και το στάδιο του τοκετού -δηλαδή λίγο πριν τη γέννηση- λογίζεται κατά την επικρατέστερη άποψη, και ορθά, το έμβρυο ως πρόσωπο («εν δυνάμει πρόσωπο»). Είναι η φάση εκείνη κατά την οποία έχουν σχηματισθεί οι ανθρώπινες καταβολές. Στο χρονικό αυτό στάδιο η σύνδεση με το στοιχείο της προσωπικότητας των δύο γεννητόρων έχει αποσπασθεί και πλέον θεωρείται ότι με τη γέννηση η εν δυνάμει αυτή προσωπικότητα θα εξελιχθεί σε εν ενεργεία.

* Ειδική μνεία αξίζει να γίνει στους αγαπημένους φίλους Αλεξάνδρα Εγγονοπούλου και Κώστα Χρήστου, χωρίς τους οποίους δεν θα είχαν τονιστεί καίρια σημεία από πλευράς αναφορών στην επιστήμη της γενετικής, καθώς επίσης και να αποδοθούν ευχαριστίες στον Θανάση Πεφτίνα για τη συμβολή του στην ανάδειξη σημαντικών μεθοδολογικών πτυχών.

Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι, ό.π., σελ. 106. Σχεδόν ομόφωνα από τους συγγραφείς οι όροι «ικανότητα δικαίου» και «προσωπικότητα» έφτασαν να είναι νοηματικά ισοδύναμοι. (Βλ. σχετική βιβλιογραφία στο σύγγραμμα Παναγόπουλος Κωνσταντίνος, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι, ό.π., σελ. 95 – 96, όπου παραπέμπει σε σελ. 96 σε απόψεις σχετικά με τη νοηματική σύνδεση της προσωπικότητας με την ικανότητα δικαίου, μεταξύ αυτών βλ. Φουντεδάκη Αικατερίνη, ΣΕΑΚ 34 Β αριθμ. 2, σελ. 95: «η ικανότητα δικαίου αποδίδεται και με τον όρο προσωπικότητα».) 73 Κατά τον Παναγόπουλο Κωνσταντίνο, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι, ό.π., σελ. 111, «Ως αρχή της υπάρξεως του φυσικού προσώπου, του ανθρώπου δηλαδή, το άρθρο 35 ΑΚ ορίζει τη γέννησή του, με την προϋπόθεση ότι ζούσε κατά τον τοκετό. Σε αντίθεση προς κάποια ξένα δίκαια, που απαιτούν το νεογνό να είναι και βιώσιμο για την απόκτηση προσωπικότητας (και συνακόλουθα δικαιωμάτων), η δική μας έννομη τάξη αρκείται στη διαπίστωση ότι αυτό δεν γεννήθηκε νεκρό, αδιάφορο αν επιβίωσε μετά τον τοκετό». 74 Κατά τον Παναγόπουλο Κωνσταντίνο, Εισαγωγή στο Αστικό Δίκαιο – Γενικές Αρχές Ι, ό.π., σελ. 253, για το ανθρώπινο πτώμα υπάρχουν δύο θεωρήσεις. Μία που το θεωρεί ως πράγμα – η οποία και υποστηρίζεται και μία που το θεωρεί ως υπόλειμμα της προσωπικότητας του αποβιώσαντος. Στην περίπτωση του νεκρού γεννημένου νεογνού δε θα έχει προλάβει το γεγενημένο να αποκτήσει την ιδιότητα της προσωπικότητας. Οπότε και στην περίπτωση αυτή, από όποια οπτική και να αναλυθεί, θα υπάρχει και ταυτόχρονη αίρεση απόκτησης ιδιότητας του πράγματος. 71 72

ΑΡΘΡΑ

Υπαγωγή


188 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

ΜΕΛΕΤΕΣ Η σχέση μεταξύ των κανόνων ius cogens και των κρατικών ασυλιών-ετεροδικιών

Στυλιανή Ηλιάδου Η Στυλιανή Ηλιάδου είναι τριτοετής φοιτήτρια στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Τα ενδιαφέροντά της εστιάζονται στους τομείς του Διεθνούς και του Αστικού Δικαίου. Είναι μέλος της Elsa Komotini από το 2015 και συντάκτρια του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» από το 2017. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη …………………………………………..……………………………………… 188 I. Εισαγωγή ………………………………………………………………………………... 189 II. Ορισμός κανόνων ius cogens…………………………………………………………… 189 III. Ορισμός κρατικών ασυλιών-ετεροδικιών……………………………………………… 192 IV. Η υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα)…………………………194 IV. Α. Ιστορικό της υπόθεσης.………………………………………………….. 195 IV. Β. Η απόφαση…………………………...…………………………………... 196 IV. Γ. Η υπόθεση του Διστόμου…………....…………………………………… 197 V. Απόψεις της θεωρίας σχετικά με το θέμα………………………………………………. 198 V. Α. Η κανονιστική ιεραρχία των κανόνων (Normative Hierarchy Argument).. 199 V. Β. Συνενοχή (Complicity Argument)…………………………………………200 V. Γ. «Προσόν» (“Qualification” Argument)…………………………………… 200 V. Δ. Σιωπηρή παραίτηση (“Implied Waiver” Argument)……………………… 201 V. Ε. Διεθνής Δικαιοδοσία (“Universal Jurisdiction” Argument)………………. 202 V. ΣΤ. Υπόθεση “Pinochet” (The “Pinochet” Argument)………………………. 203 VI. Συμπέρασμα - Άποψη Γραφούσης ………….………………………………………… 204 Περίληψη Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται τη σχέση των κανόνων ius cogens με τις κρατικές ασυλίες ή ετεροδικίες και επικεντρώνεται στη διάσταση που παρατηρήθηκε ανάμεσα στη νομολογία και τη θεωρία ως προς τη λύση του συγκεκριμένου προβλήματος, καθώς διαπιστώνεται διχογνωμία και μεταξύ των εγχώριων δικαστηρίων σε ορισμένες κρίσιμες υποθέσεις και του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (εφεξής: ΔΔΧ). Η μελέτη αυτή, λοιπόν, εστιάζει στην απόδοση ορισμών στις παραπάνω σύνθετες έννοιες, στην καταγραφή των παραπάνω διιστάμενων απόψεων και καταληκτικά σε μια κριτική επισκόπηση της θεματικής.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 189

Ι. Εισαγωγή Οι κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου (ius cogens) και οι κρατικές ασυλίες ή ετεροδικίες αποτελούν έννοιες του διεθνούς δικαίου. Οι μεν κανόνες ius cogens είναι κανόνες που ανήκουν στον τομέα του ουσιαστικού δικαίου, τυποποιούν δηλαδή συμπεριφορές που συνιστούν κανόνες δικαίου, ενώ οι δε κρατικές ασυλίες συνιστούν θεσμό του δικονομικού δικαίου, αφορούν δηλαδή τη διαδικασία ενώπιον των εθνικών, στην προκειμένη περίπτωση, δικαστηρίων. Η προβληματική, την οποία καλείται να αναπτύξει αυτή η μελέτη είναι το αν αίρεται η ετεροδικία του κράτους σε περίπτωση που έχουμε παραβίαση ενός κανόνα τέτοιας φύσης κι αν πρέπει να δημιουργηθεί εξαίρεση στην αρχή της ετεροδικίας όταν διαπιστώνεται αυτή η παραβίαση. Το ζήτημα της σύγκρουσης των κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου (κανόνες ius cogens) και του θεσμού της ετεροδικίας των κρατών, δηλαδή των κρατικών ασυλιών που διαθέτουν τα κράτη ενώπιον των δικαστηρίων των τρίτων κρατών, είναι ένα σχετικά πρόσφατο θέμα, καθώς σχετική απόφαση εκδόθηκε από το ΔΔΧ το 20121. II. Ορισμός κανόνων ius cogens Μια θεμελιώδης διάκριση των κανόνων του διεθνούς δικαίου είναι αυτή σε κανόνες ενδοτικού διεθνούς δικαίου (ius dispositivum) και σε κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου (ius cogens)2. Η διαφορά τους έγκειται στο γεγονός ότι οι μεν μπορούν να δεχτούν αποκλίσεις, αρκεί αυτές να στηρίζονται στη βούληση των μερών, ενώ οι δε, δεν μπορούν να παραβιαστούν και να τροποποιηθούν από κανένα κράτος 3. Αν και το Καταστατικό του Διεθνούς Δικαστηρίου των Ηνωμένων Εθνών στο άρθρο 38 παράγραφος 14 δεν ιεραρχεί τους κανόνες διεθνούς εθιμικού δικαίου, γίνεται δεκτή η ύπαρξη αυτών των κανόνων αν αναγνωρίζονται από ολόκληρη τη διεθνή κοινότητα5. Ένας ορισμός των κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου ανευρίσκεται στο άρθρο 53 της Σύμβασης της Βιέννης του 1969 για το Δίκαιο των Διεθνών Συνθηκών. Το παρόν άρθρο αναφέρει ότι: «είναι άκυρη κάθε συνθήκη που τη στιγμή της συνάψεώς της βρίσκεται σε σύγκρουση με έναν αναγκαστικό κανόνα του γενικού διεθνούς δικαίου. Για τον σκοπό της Συμβάσεως, αναγκαστικός κανόνας του γενικού διεθνούς δικαίου είναι ένας κανόνας αποδεκτός και αναγνωρισμένος από την κοινότητα των κρατών στο σύνολό της ως κανόνας από τον οποίο δεν επιτρέπεται καμιά εξαίρεση και που δεν μπορεί να τροποποιηθεί παρά με έναν άλλο κανόνα του γενικού διεθνούς δικαίου που έχει τον ίδιο χαρακτήρα»6. Επιπλέον, αξίζει να

Πρόκειται για την υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα) στην οποία θα γίνει εκτενής αναφορά σε σχετική υποενότητα της παρούσας μελέτης. 2 Ρούκουνας Εμμανουήλ, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 154. 3 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 154. 4 Το άρθρο 38 παρ. 1 αναφέρει ότι: «Το Δικαστήριο, που έργο του έχει να εκδικάζει, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, τις υποθέσεις που υποβάλλονται σ’ αυτό, θα εφαρμόζει: α. τις διεθνείς συμβάσεις, γενικές ή ειδικές, που θέτουν κανόνες οι οποίοι αναγνωρίζονται ρητά από τα αντίδικα κράτη, β. το διεθνές εθιμικό δίκαιο, ως απόδειξη γενικής πρακτικής που γίνεται δεκτή ως κανόνας δικαίου, γ. τις γενικές αρχές του δικαίου που αναγνωρίζονται από τα πολιτισμένα έθνη, δ. με την επιφύλαξη όσων προβλέπουν οι διατάξεις του Άρθρου 59, τις δικαστικές αποφάσεις και τα διδάγματα των πιο αναγνωρισμένων δημοσιολόγων των διάφορων εθνών, ως βοηθητικά μέσα για τον καθορισμό των κανόνων δικαίου.» Πηγή: Περιφερειακό Κέντρο Πληροφόρησης των Ηνωμένων Εθνών, https://www.unric.org/el/index.php?option=com_content&view=article&id=26252, όπου παρατίθεται το Καταστατικό του ΔΔΧ. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 5 Σαλωνίδης Κωνσταντίνος, «Οι πηγές του διεθνούς δικαίου», σε: Αντωνόπουλο Κωνσταντίνο – Μαγκλιβέρα Κωνσταντίνο (Επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2014, σελ. 73. 6 \Treaties of The United Nations (Συνθήκες των Ηνωμένων Εθνών), https://treaties.un.org/doc/publication/unts/volume%201155/volume-1155-i-18232-english.pdf, όπου παρατίθεται η Σύμβαση της Βιέννης για το Δίκαιο των Διεθνών Συνθηκών. (Ημερομηνία επίσκεψης: 7/7/2017). 1

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


190 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

σημειωθεί ότι τα κράτη ακόμα κι αν έχουν αντιτεθεί στην καθιέρωση του συγκεκριμένου κανόνα αναγκαστικού διεθνούς δικαίου δεσμεύονται νομικά7 8, ενώ κάθε πράξη που αντίκειται σε κανόνα αναγκαστικού διεθνούς δικαίου θεωρείται εξ αρχής άκυρη9. Οι κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου δημιουργούν ορισμένες υποχρεώσεις προς τα κράτη. Αυτές αφορούν τη δέσμευση των κρατών να μην παραβιάζουν αυτού του είδους τους κανόνες στη διεθνή ζωή. Βέβαια, αξίζει να σημειωθεί πως οι παρούσες υποχρεώσεις δεν αναφέρονται μόνο στα κράτη ή τους διεθνείς οργανισμούς αλλά και γενικότερα στη διεθνή κοινότητα και τα υποκείμενά της, κι ισχύουν προς κάθε κράτος (erga omnes)10. Η ύπαρξη κι η σημασία των κανόνων ius cogens γίνεται φανερή και στη νομολογία του ΔΔΧ. Συγκεκριμένα, στην Υπόθεση Barcelona Traction (1970)11, το Δικαστήριο τόνισε την ύπαρξη κανόνων εθιμικού δικαίου, οι οποίοι δεν μπορούν να αλλοιωθούν με συνθήκη μεταξύ των κρατών, ενώ απαρίθμησε ενδεικτικά ορισμένους τέτοιους κανόνες, όπως η δουλεμπορία και η γενοκτονία. Μάλιστα, το Δικαστήριο τόνισε πως «μια βασική διάκριση πρέπει να γίνεται μεταξύ των υποχρεώσεων των κρατών απέναντι στη διεθνή κοινότητα στο σύνολό της και των υποχρεώσεων που δημιουργούνται σε σχέση με ένα άλλο κράτος στο πλαίσιο της διπλωματικής προστασίας. Από την ίδια τη φύση τους οι πρώτες αφορούν σε όλα τα κράτη. Από τη σημασία των δικαιωμάτων που αφορούν, όλα τα κράτη μπορούν να θεωρηθούν πως έχουν έννομο συμφέρον για την προστασία αυτών των δικαιωμάτων. Οι υποχρεώσεις αυτές είναι erga omnes»12. Σε άλλες υποθέσεις δε, του ΔΔΧ και άλλων διατοπικών δικαστηρίων, παρατηρούμε την καθιέρωση ορισμένων κανόνων ius cogens. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η απαγόρευση των βασανιστηρίων που κρίθηκε ως κανόνας αναγκαστικού διεθνούς δικαίου από το Διεθνές Ποινικό Δικαστήριο για την Πρώην Γιουγκοσλαβία στην υπόθεση Furundzija (1998) (Αριθμός Υπόθεσης: IT-95-17/1-T)13 και από

Σαλωνίδης Κωνσταντίνος, «Οι πηγές του διεθνούς δικαίου», ό.π., σελ. 73. Σαλωνίδης Κωνσταντίνος, «Οι πηγές του διεθνούς δικαίου», ό.π., σελ. 73 -74: «Περαιτέρω κατά τους Jennings και Watts: [κρατική] δράση σε αντίθεση με μια τέτοια ρύθμιση δεν μπορεί να νομιμοποιηθεί μέσω συγκατάθεσης, σιωπηρής συναίνεσης κι αναγνώρισης· δεν είναι απαραίτητο να υπάρξει διαμαρτυρία για τη διατήρηση των δικαιωμάτων που πλήττονται από μια τέτοια δράση· ούτε μπορεί ένας κανόνας του διεθνούς εθιμικού δικαίου που έρχεται σε σύγκρουση με έναν κανόνα ius cogens να συνεχίσει να υπάρχει ή να δημιουργηθεί στο μέλλον (εκτός εάν έχει το χαρακτήρα του ius cogens)». Το συμπέρασμα που εξάγεται από την παραπάνω παρατήρηση είναι πως σε περίπτωση που ένα κράτος παραβιάσει κανόνα ius cogens δεν θα μείνει ατιμώρητο αλλά εγείρεται διεθνής ευθύνη από αυτή του την πράξη και θα υποστεί τις νόμιμες συνέπειες αυτής. 9 Σαράντη Βασιλική, Η ετεροδικία του κράτους στο διεθνές δίκαιο: σύγχρονο καθεστώς και νέες τάσεις στο πεδίο των δικαιωμάτων του ανθρώπου και του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου, 2ος Τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, ΑθήναΚομοτηνή, 2008, σελ. 131. 10 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 157-158. 11 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1964, p. 6. Πηγή: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/files/case-related/50/050-19640724-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρατίθεται η παρούσα υπόθεση, σελ. 2. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 12 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 156. 13 Η απόφαση του Δικαστηρίου αναφέρει ότι: «Η απαγόρευση των βασανιστηρίων που διατυπώνεται σε συνθήκες που προστατεύουν ανθρώπινα δικαιώματα, εκφράζει ένα απόλυτο δικαίωμα, το οποίο δεν αποδέχεται καμία απόκλιση, ακόμα και σε περιπτώσεις έκτακτης ανάγκης (με βάση αυτό η απαγόρευση εκτείνεται και σε περιπτώσεις ενόπλων συρράξεων). Αυτό συνδέεται με το γεγονός, που αναφέρεται στην συνέχεια της απόφασης, ότι η απαγόρευση των βασανιστηρίων είναι κανόνας αναγκαστικού διεθνούς δικαίου ή ius cogens.». Πηγή: International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (Ιστοσελίδα του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου για την πρώην Γιουγκοσλαβία), http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση του δικαστηρίου, σελ. 59. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 7 8

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 191

το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (εφεξής: ΕΔΔΑ) στην υπόθεση Al-Adsani κατά Ηνωμένου Βασιλείου (2001) (Αριθμός υπόθεσης: [GC] - 35763/9714 15). Γενικότερα, παρατηρούμε ότι δεν υπάρχει απαρίθμηση αυτών των κανόνων σε κάποιο κείμενο που να αποτελεί πηγή διεθνούς δικαίου. Βέβαια, η Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου, κατά τον σχολιασμό των άρθρων που αναφέρονται στη διεθνή ευθύνη των κρατών, παραθέτει ορισμένα παραδείγματα τέτοιων κανόνων16. Αυτά είναι: η απαγόρευση της χρήσης βίας, της δουλείας, της γενοκτονίας, των φυλετικών

Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 157. Η παρούσα απόφαση διατυπώνει την εξής άποψη: «Το δικαίωμα που διατυπώνεται στο άρθρο 3 της Συνθήκης για την απαγόρευση των βασανιστηρίων είναι απόλυτο και αρκετές διεθνείς συνθήκες επίσης απαγορεύουν τη γενοκτονία. Επιπλέον, έχει λάβει χώρα ένας αριθμός δικαστικών δηλώσεων ο οποίος αποσκοπεί στο να λάβει η απαγόρευση των βασανιστηρίων τη φύση κανόνα αναγκαστικού διεθνούς δικαίου ή κανόνα ius cogens.», Πηγή: European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["00159885"]}, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης Al-Adsani κατά Ηνωμένου Βασιλείου, παρ. 60. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 16 Legal Drafts of the United Nations (Νομικά έγγραφα των Ηνωμένων Εθνών), http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf, όπου περιέχονται τα άρθρα για τη Διεθνή Ευθύνη των κρατών και σχολιασμός αυτών. (μτφ.) Άρθρο 2: Διεθνώς άδικη ενέργεια κράτους υφίσταται όταν η συμπεριφορά που συνίσταται σε πράξη ή παράλειψη: α) είναι καταλογιστή στο κράτος σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, β) συνιστά παραβίαση διεθνούς υποχρεώσεως του κράτους. (Σχολιασμός, σελ. 6 παρ. 4) Για ευθύνη κράτους από παράλειψη, Βλ. Υπόθεση Στενού της Κέρκυρας (Corfu Channel case, Judgment of April 9th, 1949, I.C.J. Reports 1949, p. 4). Πηγή: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/files/case-related/1/001-19490409-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης, σελ. 22-23: «Οι παρούσες υποχρεώσεις στηρίζονται στη Συνθήκη της Χάγης του 1907 που εφαρμόζεται και σε περίοδο πολέμου και προβλέπει μεταξύ άλλων πως (…) κάθε κράτος έχει την υποχρέωση να μην επιτρέπει τη χρήση του εδάφους του για ενέργειες αντίθετες προς τα δικαιώματα άλλων κρατών. Η Αλβανία ούτε κοινοποίησε την ύπαρξη ναρκοπεδίων, ούτε προειδοποίησε τα βρετανικά πολεμικά σκάφη για τον κίνδυνο που διέτρεχαν. (…) Ωστόσο, οι αλβανικές αρχές δεν προέβησαν σε καμία ενέργεια για να προληφθεί η καταστροφή. Οι παραλείψεις αυτές επισύρουν τη διεθνή ευθύνη της Αλβανίας. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η Αλβανία υπέχει ευθύνη κατά το διεθνές δίκαιο για τις εκρήξεις των ναρκοπεδίων στα αλβανικά χωρικά ύδατα, καθώς και για τις ζημιές και ανθρώπινες απώλειες που προκλήθηκαν και, ως εκ τούτου, οφείλει αποζημίωση προς τη Μεγάλη Βρετανία». Άρθρο 8: Η συμπεριφορά ατόμου ή ομάδας ατόμων θα θεωρείται ενέργεια του Κράτους σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, αν το άτομο ή η ομάδα ατόμων δρα στην πραγματικότητα σύμφωνα με τις εντολές ή τις κατευθύνσεις ή υπό τον έλεγχο του Κράτους αυτού κατά την πραγμάτωση της συμπεριφοράς. (Σχολιασμός σελ. 18 παρ. 4). Βλ. Υπόθεση Στρατιωτικών και Παραστρατιωτικών Δραστηριοτήτων (Νικαράγουα κατά ΗΠΑ, Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment. I.C.J. Reports 1986, p. 14.), Πηγή: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/files/case-related/70/070-19860627-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης παρ. 86, 109 και 115: «Το ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι αν οι πράξεις (των contras) καταλογίζονται στο κράτος των ΗΠΑ, ώστε να καταδικαστεί το τελευταίο ως υπεύθυνο για παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Αυτό αναπτύχθηκε από το ΔΔΧ στο πλαίσιο του επιχειρήματος του «ελέγχου». Από την μια μεριά, το ΔΔΧ έκρινε πως οι ΗΠΑ ήταν υπεύθυνες για «σχεδιασμό, καθοδήγηση και υποστήριξη» στους δράστες από τη Νικαράγουα. Από την άλλη μεριά, όμως, απέρριψε το επιχείρημα της Νικαράγουα για πλήρη καταλογισμό των πράξεων στις ΗΠΑ υπό την μορφή ελέγχου.» Βλ. και Υπόθεση γενοκτονίας (Βοσνία Ερζεγοβίνη κατά Σερβία Μαυροβούνιο, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, p. 43) Πηγή: International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icjcij.org/files/case-related/91/091-20070226-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση, παρ. 401: «Η γενοκτονία θα θεωρείται καταλογιστή στο κράτος αν και κατά το μέτρο που οι πράξεις που οδήγησαν στην γενοκτονία και οι οποίες έχουν διαπραχθεί από όργανα ή πρόσωπα που δεν αποτελούν όργανα του κράτους, έγιναν, ολικά ή μερικά, υπό τις εντολές ή τη διεύθυνση του κράτους ή κάτω από τον αποτελεσματικό έλεγχο αυτού. Αυτό είναι αρχή του εθιμικού διεθνούς δικαίου, όπως περιγράφεται στα Άρθρα της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου περί ευθύνης κρατών.» Βλ. και υπόθεση Tadic (Prosecutor v. Duško Tadic, Πηγή: International Tribunal for the Former Yugoslavia, Αριθμός Υπόθεσης IT-94-1-A, απόφαση 15 Ιουλίου 1999), Πηγή: International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (Διεθνές Δικαστήριο για την Πρώην Γιουγκοσλαβία), http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf, όπου υπάρχει η απόφαση της παρούσας υπόθεσης, παρ. 131. «Προκειμένου να καταλογιστούν οι πράξεις μιας στρατιωτικής και παραστρατιωτικής ομάδας σε ένα κράτος, πρέπει να αποδειχθεί ότι το κράτος διαθέτει συνολικό έλεγχο της ομάδας, 14 15

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


192 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

διακρίσεων, των βασανιστηρίων, των εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας και το δικαίωμα αυτοδιάθεσης17. Από την άλλη μεριά, οι κανόνες Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου, και ειδικότερα η απαγόρευση των εγκλημάτων πολέμου και των εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας, θεωρούνται κατά γενική ομολογία ως κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου18. Συμπερασματικά, οι κανόνες ius cogens διαθέτουν γενική εφαρμογή και από αυτό προκύπτει πως κάθε δικαιοπραξία και ενέργεια που αντιβαίνει σε αυτούς τους κανόνες είναι άκυρη19. Επιπλέον, από το γεγονός ότι οι κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου παράγουν, υποχρεώσεις erga omnes απορρέει πως αυτοί έχουν τριπλή προέλευση: α) τις διεθνείς συμβάσεις, β) τις επιταγές γενικής εφαρμογής που αναφέρονται στις διεθνείς σχέσεις, γ) τις μονομερείς και διμερείς δεσμεύσεις των κρατών σε κάποιο ζήτημα20. III. Ορισμός κρατικών ασυλιών - ετεροδικιών Η ετεροδικία συνιστά θεσμό, κυρίως, του διεθνούς εθιμικού δικαίου 21. Παρόλο που έγινε προσπάθεια κωδικοποίησης του εθιμικού δικαίου των ετεροδικιών και των ασυλιών από την Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου, το σχετικό κείμενο, η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για τις Δικαστικές Ασυλίες των Κρατών και της Περιουσίας τους (2004)22 δεν έχει τεθεί ακόμα σε ισχύ23. Με βάση αυτά, ο θεσμός της ετεροδικίας των κρατών αποτελεί τμήμα του διεθνούς εθιμικού δικαίου που στηρίζεται στη σταθερή και ομοιόμορφη πρακτική των κρατών. Η πρακτική αυτή έγκειται στην τάση των κρατών να εξαιρούν από τη δικαιοδοσία τους άλλα κράτη, θεωρώντας πως με αυτήν την ενέργειά τους ακολουθούν την επιταγή ενός κανόνα δικαίου24. Ένας ορισμός που μπορεί να αποδοθεί στο θεσμό της ετεροδικίας είναι ο εξής: «Η μη υπαγωγή των ξένων κρατών στη δικαιοδοσία των εγχώριων δικαστηρίων»25. Από αυτό συνάγουμε ότι η ετεροδικία ως θεσμός αναφέρεται κυρίως στη δικαστική εξουσία με την έννοια πως όσοι διαθέτουν αυτό το προνόμιο δεν μπορούν να δικαστούν ενώπιον των δικαστηρίων του κράτους διαπίστευσης, δεν υπάγονται δηλαδή στη όχι μόνο εξοπλίζοντας ή χρηματοδοτώντας την, αλλά συντονίζοντας και βοηθώντας στο γενικό σχεδιασμό των δραστηριοτήτων της. Μόνο τότε το κράτος μπορεί να θεωρηθεί διεθνώς υπεύθυνο για τις δυσμενείς πράξεις της ομάδας. Ωστόσο, δεν είναι αναγκαίο ότι, επιπρόσθετα, το κράτος πρέπει να απευθύνει, είτε στον αρχηγό είτε στα μέλη της ομάδας, οδηγίες για τη διενέργεια πράξεων που παραβιάζουν το διεθνές δίκαιο». (Ημερομηνία επίσκεψης στις ιστοσελίδες: 25/8/2017). 17 Σαράντη Βασιλική, «Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και το ζήτημα της κρατικής ασυλίας», σε: Περράκη Στέλιο (Επιμ.), Το ζήτημα των γερμανικών πολεμικών επανορθώσεων στην Ελλάδα, εκδ. Ι. Σιδέρης, Αθήνα 2011, σελ. 322. 18 Maryland Journal of International Law, http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1447&context=mjilm, όπου περιέχεται άρθρο της Thora A. Johnson για την παραβίαση των κανόνων ius cogens ως σιωπηρή παραίτηση από την αρχή της ετεροδικίας, σελ. 17 (δημοσιευμένο το 1995). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 19 Σαλωνίδης Κωνσταντίνος, «Οι πηγές του διεθνούς δικαίου», ό.π., σελ. 73. 20 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 158. 21 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», σε: Αντωνόπουλο Κωνσταντίνο – Μαγκλιβέρα Κωνσταντίνο (Επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2014, σελ. 256-257. 22 Treaties of The United Nations (Συνθήκες των Ηνωμένων Εθνών), https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en, όπου αναφέρεται πως η παρούσα ημερομηνία ορίζει τον χρόνο συνομολόγησης της συνθήκης. Συγκεκριμένα συνομολογήθηκε στις 2 Δεκεμβρίου 2004, κατά την διάρκεια της 65 ης συνάντησης της Γενικής Συνέλευσης των Ηνωμένων Εθνών. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 23 Treaties of The United Nations (Συνθήκες των Ηνωμένων Εθνών), https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en, όπου υπάρχει η σχετική σύμβαση για τις Δικαστικές Ασυλίες και αναφέρεται πως δεν έχει τεθεί ακόμα σε ισχύ γιατί δεν συγκέντρωσε τις απαραίτητες επικυρώσεις από τα συμβαλλόμενα κράτη στη σύμβαση. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 24 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 257. 25 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 416.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 193

δικαιοδοσία αυτού26. Μια βασική διάκριση που πρέπει να σημειωθεί σε αυτό το σημείο είναι πως η ετεροδικία αφορά τα κράτη και δεν πρέπει να υπάρχει σύγχυση ανάμεσα στις κρατικές ετεροδικίες και τις ασυλίες που διέπουν ορισμένα πρόσωπα, όπως οι προξενικοί και διπλωματικοί υπάλληλοι κι άλλοι στους οποίους θα αναφερθούμε παρακάτω. Η εξέλιξη αυτού του είδους των ασυλιών στηρίζεται στην πρόοδο του θεσμού της ετεροδικίας των κρατών27. Ειδικότερα, ας ξεκινήσουμε με τον θεσμό της ετεροδικίας των κρατών. Αυτός περιλαμβάνει «τις πράξεις που γίνονται στο όνομα και για λογαριασμό του κράτους και τα πρόσωπα που λόγω της θέσης τους συμβάλλουν στη λειτουργία του κράτους και κυρίως στην εξωτερική πολιτική του»28. Ένα ζήτημα το οποίο απασχολεί τα δικαστήρια είναι το αν γίνεται δεκτός ο θεσμός της ετεροδικίας σε κράτη μη αναγνωρισμένα29. Έχουν, λοιπόν, διατυπωθεί δύο διιστάμενες απόψεις. Η πρώτη αναφέρει πως η ετεροδικία δεν γίνεται δεκτή σε τέτοιες περιπτώσεις, καθώς η ισότητα των κρατών είναι η αιτία ύπαρξης του θεσμού της ετεροδικίας και. με το να μην ισχύει σε μη αναγνωρισμένα κράτη αυτός ο θεσμός, δημιουργούνται αμφιβολίες για το καθεστώς ισότητας. Αντίθετα, η δεύτερη δέχεται την ετεροδικία και σε μη αναγνωρισμένα κράτη, καθώς η αναγνώριση αποτελεί πράξη πολιτική που τεκμηριώνει την ύπαρξη διμερών σχέσεων μεταξύ αναγνωρισμένου και αναγνωρίσαντος κράτους, και τα δικαστήρια δεν μπορούν να παραβλέπουν την ύπαρξη του κράτους ακόμα κι αν δεν υπάρχει ξεκάθαρη πράξη αναγνώρισης. Η ελληνική νομολογία δέχεται τη δεύτερη άποψη30. Επιπρόσθετα σε όσα αναφέρθηκαν παραπάνω, η ετεροδικία των κρατών διακρίνεται σε απόλυτη και περιορισμένη ή σχετική ετεροδικία31. Η απόλυτη ετεροδικία αναφέρεται στην εξαίρεση του κράτους από τη δικαιοδοσία του κράτους διαπίστευσης σε κάθε περίπτωση, χωρίς να κρίνονται οι επιμέρους περιστάσεις και δραστηριότητες αυτού. Αυτή η θεωρία είχε ως δικαιολογητική βάση το γεγονός ότι δεν μπορούν να γίνονται διακρίσεις ως προς τον σκοπό που διέπει τις πράξεις των κρατών, γιατί αυτές είναι έκφραση της κρατικής κυριαρχίας είτε σε μεγαλύτερο είτε σε μικρότερο βαθμό. Η τάση της απόλυτης ετεροδικίας ήταν κυρίαρχη στη νομολογία κατά τον 19ο αιώνα, αλλά κατά τον 20ο αιώνα η νομολογία φαίνεται να κάνει στροφή προς τη σχετική ή περιορισμένη ετεροδικία32. Τα δικαστήρια εντόπισαν ως πρόβλημα πως η απόλυτη ετεροδικία ήταν ισοπεδωτική και απλουστευτική, όπως χαρακτηρίζεται, και προσέφερε δικονομική ανισότητα για τους διαδίκους, καθώς οι ιδιώτες δεν μπορούσαν να επικαλεστούν κάποιο σχετικό δικαίωμα όταν ενάγονται από το κράτος33 34. Τη λύση σε αυτό το νομολογιακό ζήτημα έδωσε ένα κριτήριο το οποίο σχετικοποίησε τον κανόνα 35 της ετεροδικίας των κρατών. Το κριτήριο αυτό αφορά στη διάκριση των πράξεων των κρατών σε πράξεις διαχειριστικές (acta jure gestionis) και σε πράξεις κυ-

Οικονομίδης Κωνσταντίνος, «Η ετεροδικία», σε: Ιωάννου Κρατερό – Οικονομίδη Κωνσταντίνο – Ροζάκη Χρήστο – Φατούρο Αργύρη (Επιμ.), Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο – Οι φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων στην διεθνή έννομη τάξη (Πανεπιστημιακές Σημειώσεις), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1990, σελ. 68. 27 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 258. 28 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 416. 29 Αρώνη Χαρίκλεια, «Αναγνώριση κρατών», σε: Αντωνόπουλο Κωνσταντίνο – Μαγκλιβέρα Κωνσταντίνο (Επιμ.), Το Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 142: «Η αναγνώριση κράτους ορίζεται ως η μονομερής δικαιοπραξία με την οποία ένα ή περισσότερα κράτη δηλώνουν, ρητά ή σιωπηρά, ότι μια πολιτική οντότητα έχει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του κράτους και αποτελεί μέλος της διεθνούς κοινότητας.». Με βάση αυτό, κράτος μη αναγνωρισμένο είναι όποιο κράτος δεν έχει λάβει αυτήν την αναγνώριση από τα υπόλοιπα κράτη της διεθνούς κοινότητας και δεν είναι υποκείμενο διεθνούς δικαίου. 30 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 416-417. 31 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 419. 32 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 264. 33 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 419. 34 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 264-265. 35 Ο παραπάνω όρος δηλώνει πως ξεπεράστηκε η αρχή που αναγνώριζε την απόλυτη ετεροδικία στα κράτη καλύπτοντας όλες τις πράξεις τους και ορισμένες μόνο από αυτές απολαύουν αυτού του προνομίου. 26

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


194 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

ριαρχικές (acta jure imperii). Οι μεν αφορούν πράξεις που δεν είναι μόνο προνόμια της δημόσιας εξουσίας των κρατών, ενώ οι δε συνδέονται με την άσκηση της κρατικής κυριαρχίας και αποτελούν τις εκδηλώσεις εξουσίας του κράτους36. Βέβαια, ο παραπάνω διαχωρισμός, όπως διαπιστώθηκε, είναι αρκετά δύσκολος, καθώς οι νομοθεσίες και οι συμβάσεις στηρίζουν αυτήν τη διάκριση είτε στη φύση είτε στον σκοπό της πράξης, χωρίς να ξεκαθαρίζουν ποιο είναι το κριτήριο. Από την άλλη πλευρά, η Σύμβαση των ΗΕ για τις Δικαστικές Ασυλίες των Κρατών και της Περιουσίας τους αναφέρεται σε συνδυασμό του σκοπού και της φύσης της πράξης, ορίζοντας αυτόν τον συνδυασμό ως το προτεινόμενο κριτήριο (άρθρο 2 παρ. 2 της Σύμβασης)37. Αλλά αυτό που γίνεται εμφανές είναι πως ο εθνικός δικαστής θα κρίνει αν θα χρησιμοποιήσει το συγκεκριμένο κριτήριο στην εκάστοτε περίπτωση. Βέβαια, αξίζει να σημειωθεί πως οι εθνικοί δικαστές δεν διαχειρίζονται συχνά ζητήματα που αφορούν το διεθνές δίκαιο ώστε να υπάρχει κάποια ξεκάθαρη εικόνα ως προς τη χρήση αυτού νομολογιακά38. Κάτι που αξίζει να διευκρινιστεί σε αυτό το σημείο είναι πως ο όρος ετεροδικία χρησιμοποιείται για να εκφράσει δύο διαφορετικές έννοιες, την ασυλία δικαιοδοσίας και την ασυλία εκτελέσεως. Η πρώτη περιλαμβάνει την φύση των πράξεων όπως αναλύθηκαν προηγουμένως σε acta jure imperii και acta jure gestionis, ενώ η δεύτερη αφορά την εκτέλεση της απόφασης του εκάστοτε δικαστηρίου από το κράτος forum, είτε αφορά αναγκαστική εκτέλεση σε περιουσιακά στοιχεία είτε γενικότερα περιοριστικά μέτρα39 40 . Και ως προς αυτό το ζήτημα υπάρχει διχογνωμία. Ορισμένοι υποστηρίζουν ότι για την ασυλία εκτελέσεως εφαρμόζεται η απόλυτη ετεροδικία, ενώ άλλοι υποστηρίζουν τη σχετική ετεροδικία41. Μια κριτική σκοπιά αυτού του διλήμματος θα οδηγούσε στο συμπέρασμα, πως σοφώς τα κράτη διατηρούν την απόλυτη ετεροδικία στην εκτέλεση των αποφάσεων των δικαστηρίων έναντι του καταδικασθέντος κράτους, διότι με την αναγκαστική εκτέλεση ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο επιδίωξης θέσης σε ισχύ της απόφασης μπορεί να επέλθει ρήγμα στις διπλωματικές σχέσεις των κρατών. Συνεπώς, αυτή η τάση οφείλεται, κυρίως, σε λόγους πολιτικούς. Τέλος, όσον αφορά στις ασυλίες που διέπουν ορισμένα πρόσωπα που συνδέονται στενά με τη λειτουργία του κράτους, αυτές αναφέρονται σε συγκεκριμένα στελέχη, τα οποία είναι οι υψηλόβαθμοι κυβερνητικοί αξιωματούχοι (οι ασυλίες των οποίων διακρίνονται σε ασυλίες ratione materiae και ασυλίες ratione personae ανάλογα με τη φύση της πράξης στην οποία προβαίνει ο εκάστοτε αξιωματούχος), οι διπλωμάτες και οι πρόξενοι, οι διεθνείς οργανισμοί, οι οποίοι απολαμβάνουν απόλυτης ασυλίας, ενώ οι υπάλληλοί τους διαθέτουν ασυλία μόνο για τις πράξεις που αφορούν τα καθήκοντά τους, οι ειδικές αποστολές και οι μόνιμες αντιπροσωπείες42. IV. Η υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα) Μετά το τέλος του Β’ Παγκοσμίου πολέμου, τα εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας που διαπράχθηκαν από τη Γερμανία κρίθηκαν και καταδικάστηκαν από το σύνολο της διεθνούς κοινότητας στη Δίκη της

Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ.264-265. Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 265. 38 Ρούκουνας Εμμανουήλ, ό.π., σελ. 420. 39 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, «Η αναγκαστική εκτέλεση κατά του γερμανικού δημοσίου για την ικανοποίηση δικαστικώς επιδικασθεισών απαιτήσεων εις βάρος του κατά το ελληνικό και το δημόσιο διεθνές δίκαιο», σε: Περράκη Στέλιο (Επιμ.), Το ζήτημα των γερμανικών πολεμικών επανορθώσεων στην Ελλάδα, εκδ. Ι. Σιδέρης, Αθήνα 2011, σελ. 232234. 40 Σαράντη Βασιλική, ό.π., σελ. 33: «Ορθότερο είναι να χρησιμοποιείται ενιαία ο όρος «ετεροδικία» τόσο για τη δικαιοδοσία όσο και για την εκτέλεση· να γίνεται, όμως, η διάκριση μεταξύ ασυλίας δικαιοδοσίας και ασυλίας εκτελέσεως». 41 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 273-274. 42 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 259-264. 36 37

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 195

Νυρεμβέργης. Εντούτοις, οι πολίτες των χωρών δεν αρκέστηκαν στην παραπάνω καταδίκη και προσέφυγαν στα εγχώρια δικαστήριά τους αναζητώντας αποζημίωση από το γερμανικό κράτος για τα εγκλήματα που διέπραξε στην κάθε περίπτωση43. Η εξεταζόμενη υπόθεση είναι κρίσιμη, διότι έκρινε το βασικό ζήτημα της σύγκρουσης του εθιμικού κανόνα της ετεροδικίας των κρατών και των κανόνων ius cogens. IV. Α. Ιστορικό της υπόθεσης Το Ανώτατο Δικαστήριο της Ιταλίας κλήθηκε να αποδώσει αποζημίωση σε πολίτες της χώρας οι οποίοι στρέφονταν κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Κατά την κρίση της υπόθεσης Ferrini κατά Γερμανίας, το Δικαστήριο δέχτηκε την προσφυγή του ενάγοντος και δεν αναγνώρισε την αρχή της ετεροδικίας στη Γερμανία, στη βάση ότι η ετεροδικία δεν εφαρμόζεται στις περιπτώσεις που έχουμε διεθνή ευθύνη του κράτους για παραβίαση κανόνων ius cogens44. Η προσφυγή του Ferrini στα ιταλικά δικαστήρια σχετιζόταν με την αναγκαστική εκτόπιση του ενάγοντος από την κατοικία του και την καταναγκαστική εργασία στην οποία υποβλήθηκε σε εργοστάσιο παρασκευής πυρομαχικών. Το 2008 η Γερμανία κατέφυγε στο ΔΔΧ όπου αιτήθηκε από το τελευταίο να αναγνωρίσει ότι η Ιταλία παραβίασε την ετεροδικία της Γερμανίας, επιτρέποντας να κριθούν στα εσωτερικά της δικαστήρια υποθέσεις που αφορούσαν αποζημιώσεις για βλάβες των πολιτών της από παραβιάσεις του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου από το Τρίτο Ράιχ κατά τον Β’ Παγκόσμιο πόλεμο, που θεωρούταν ως ο προκάτοχος του τότε Ομοσπονδιακού Κράτους της Γερμανίας. Εκτός του παραπάνω, η Γερμανία αξίωσε από το Δικαστήριο να κρίνει πως η Ιταλία παραβίασε την ετεροδικία της με το να επιβάλει περιοριστικά μέτρα στη Villa Vigoni που ανήκε στην περιουσία του γερμανικού κράτους στο έδαφος της Ιταλίας. Επιπρόσθετα, στην προσφυγή της Γερμανίας κατά της Ιταλίας, η πρώτη ζήτησε να διαπιστώσει πως η Ιταλία παραβίασε την ετεροδικία που απολαμβάνει, κρίνοντας ως εκτελεστές τις αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων που έκριναν παρόμοιες προσφυγές κατά της Γερμανίας. Το 2011 η Ελλάδα άσκησε το δικαίωμα παρέμβασής της στην παραπάνω υπόθεση με την αιτιολογία ότι διαθέτει νομικό ενδιαφέρον για το ζήτημα, διότι σχετιζόταν με αποφάσεις που εκδόθηκαν από τα δικά της εγχώρια δικαστήρια, και συγκεκριμένα στην υπόθεση του Διστόμου, στην οποία γίνεται αναφορά σε ξεχωριστή υποενότητα. Εν τέλει, η αίτηση της Ελλάδας για επέμβαση στην κρινόμενη υπόθεση ενώπιον του ΔΔΧ έγινε δεκτή λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι ένα από τα αιτήματα προς κρίση της Γερμανίας στο Δικαστήριο ήταν η εκτελεστότητα των αποφάσεων της Ελλάδας στην υπόθεση του Διστόμου από τα ιταλικά δικαστήρια, οι οποίες δεν αναγνώρισαν την αρχή της ετεροδικίας στην Γερμανία. Επιπλέον, αποφασίστηκε από το δικαστήριο ότι η Ελλάδα διέθετε νομικό ενδιαφέρον για την εξέλιξη της υπόθεσης και ότι η παρέμβασή της θα πρέπει να περιοριστεί στην υπόθεση του Διστόμου 45.

Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 281-282. International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/files/case-related/143/14320120203-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΔΔΧ για την υπόθεση (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99, σελ. 59-61.). (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 45 International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/en/case/143, όπου γίνεται αναφορά στην παρούσα υπόθεση. (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99) (Ημερομηνία επίσκεψης: 26/7/2017). 43 44

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


196 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

IV. Β. Η απόφαση Το Φεβρουάριο του 2012 εκδόθηκε από το Δικαστήριο η απόφαση που ανέτρεψε το μέχρι τότε δεδικασμένο των αποφάσεων των εσωτερικών δικαστηρίων και αποτελεί τον νομολογιακό οδηγό για την κρίση αντίστοιχων υποθέσεων που ίσως ανακύψουν νομολογιακά στο μέλλον 46. Το Δικαστήριο, λοιπόν, έκρινε πως η Ιταλία κακώς δεν έλαβε υπόψη της το προνόμιο της ετεροδικίας που διαθέτει η Γερμανία. Βέβαια, υπογραμμίστηκε πως σε καμία περίπτωση δεν αίρεται η ευθύνη που διέπει τα διεθνή εγκλήματα που διέπραξε η Γερμανία και για τα οποία έχει καταδικαστεί με τη Δίκη της Νυρεμβέργης47. Ακόμα, διατύπωσε πως η απόφαση δεσμεύει μόνο τα διάδικα κράτη και δεν αναφέρεται στις ελληνικές αποφάσεις. Μάλιστα, το Δικαστήριο στην απόφασή του προέτρεψε τα δύο κράτη να προβούν σε διμερείς διαπραγματεύσεις για να λύσουν ορισμένα ζητήματα που εκκρεμούν μεταξύ τους48. Κατά την κρίση της υπόθεσης, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του τρεις αποφάσεις, δύο ιταλικές και μια ελληνική. Οι ιταλικές υποθέσεις ήταν η υπόθεση Ferrini κατά Γερμανίας, που ήταν και η βασική αιτία της προσφυγής, και η υπόθεση Civitella, που αφορούσε τον θάνατο 244 κατοίκων του ομώνυμου χωριού από γερμανούς στρατιώτες το 1944 ως αντίποινα για τον θάνατο δύο Γερμανών στρατιωτών. Και στην παρούσα υπόθεση, το Ανώτατο Δικαστήριο της Ιταλίας παρέβλεψε την ετεροδικία της Γερμανίας και επιδίκασε αποζημίωση στις οικογένειες των θυμάτων της σφαγής49. Η ελληνικού ενδιαφέροντος υπόθεση ήταν αυτή του Διστόμου, και η αναγνώριση της εκτελεστότητας της απόφασης από τα ιταλικά δικαστήρια. Τα συμπεράσματα στα οποία οδηγήθηκε το ΔΔΧ, λαμβάνοντας υπόψη νομολογία αρκετών εθνικών δικαστηρίων για το παρόν ζήτημα, παρουσιάζουν ιδιαίτερο ενδιαφέρον 50. Αρχικά, το Διεθνές Δικαστήριο επισήμανε ότι δεν υπάρχει τυποποιημένος κανόνας του διεθνούς δικαίου ο οποίος να προβλέπει ότι αίρεται το προνόμιο της ετεροδικίας όταν έχουμε σοβαρή παραβίαση του δικαίου που διέπει τα ανθρώπινα δικαιώματα. Επιπρόσθετα, διαπίστωσε πως δεν τίθεται ζήτημα σύγκρουσης των κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου και της αρχής της ετεροδικίας. Το συμπέρασμα αυτό στηρίζεται στη φύση των σχετικών κανόνων. Οι κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου είναι ουσιαστικοί κανόνες, ενώ αντίθετα, η ετεροδικία του κράτους είναι κανόνας δικονομικός, σχετίζεται δηλαδή με την διαδικασία ενώπιον του δικαστηρίου. Με αυτήν την αιτιολογία το Διεθνές Δικαστήριο διέκρινε τη διεθνή ευθύνη του κράτους από την αρχή της ετεροδικίας51. Διαπιστώνουμε λοιπόν, ότι το Δικαστήριο εστίασε ιδιαιτέρως στο ζήτημα της παραβίασης της αρχής της ετεροδικίας από την ιταλική πλευρά και δεν ασχολήθηκε με την διεθνή ευθύνη της Γερμανίας για τα σχετικά εγκλήματα, για τα οποία αιτούνταν αποζημίωση οι προσφεύγοντες. Αυτό οφείλεται στο γεγονός

Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ.283. Μουσείο των ΗΠΑ για τα θύματα του Ολοκαυτώματος (United States Holocaust Memorial Museum), https://www.ushmm.org/wlc/el/article.php?ModuleId=10007069, όπου γίνεται αναφορά στη δίκη της Νυρεμβέργης: Πρόκειται για το Διεθνές Στρατιωτικό Δικαστήριο της Νυρεμβέργης (International Military Tribunal) που συγκλήθηκε από τη Γαλλία, τη Μεγάλη Βρετανία, τις ΗΠΑ και τη Σοβιετική Ένωση προκειμένου να καταδικαστούν οι υπαίτιοι για τα εγκλήματα που διαπράχθηκαν κατά τη διάρκεια του πολέμου. Η σύνθεση του δικαστηρίου ήταν η εξής: ένας δικαστής και μια ομάδα συνηγόρων από κάθε συμμαχική χώρα και ως πρόεδρος του δικαστηρίου ορίστηκε ο Τζέφρι Λόρενς από τη Μεγάλη Βρετανία. Το δικαστήριο απηύθυνε κατηγορητήριο σε 24 άτομα από τα οποία 12 καταδικάστηκαν σε θάνατο. Το δικαστήριο στο κατηγορητήριο ανέφερε πως οι κατηγορούμενοι είναι υπεύθυνοι για εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας, κατά της ειρήνης κι εγκλήματα πολέμου. Ακόμα κρίθηκαν ένοχοι για συνωμοσία. (Ημερομηνία επίσκεψης: 24/8/2017). 48 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 285-286. 49 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 284. 50 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 283. 51 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 284. 46 47

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 197

ότι η Γερμανία αποδέχθηκε τη διεθνή της ευθύνη και δεν παρουσιάστηκε ζήτημα που έχρηζε διευθέτησης ως προς αυτό το σκέλος52. IV. Γ. Η υπόθεση του Διστόμου Η υπόθεση της σφαγής στο Δίστομο προκάλεσε ιδιαίτερο ενδιαφέρον τόσο σε εθνική διάσταση, όσο και σε διεθνή, διότι σηματοδότησε την αρχή για μια νέα τάση στο διεθνές δίκαιο και συγκεκριμένα όσον αφορά στην αρχή της ετεροδικίας53, η οποία εν τέλει ανακόπηκε από την απόφαση του ΔΔΧ στην υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα), η οποία αναπτύχθηκε αμέσως παραπάνω. Το 1995 η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Βοιωτίας, εκπροσωπώντας μεγάλο αριθμό Ελλήνων πολιτών, κατέθεσε αγωγή αποζημιώσεως στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Λιβαδειάς κατά του γερμανικού κράτους, το οποίο θεωρείται διάδοχος του Τρίτου Ράιχ. Η αποζημίωση θα καταβαλόταν είτε στα ίδια τα θύματα είτε στις οικογένειές τους για το ολοκαύτωμα που πραγματοποίησαν τα κατοχικά στρατεύματα των Γερμανών στο χωριό του Διστόμου Βοιωτίας στις 10-6-1944. Η αγωγή έγινε δεκτή από το δικαστήριο και το γερμανικό κράτος καταδικάστηκε, ερήμην του, να καταβάλει σημαντικά ποσά ως αποζημίωση για την παραπάνω πράξη. Φυσικά, δεν έγινε δεκτή η ετεροδικία του γερμανικού κράτους στη συγκεκριμένη δίκη, αλλιώς η αγωγή θα είχε απορριφθεί54. Η Γερμανία άσκησε απευθείας αίτηση αναιρέσεως στον ΑΠ, με αιτιολογική βάση την ύπαρξη ετεροδικίας από μέρους της και ζήτησε τη μη εκτέλεση της απόφασης του ΠΠρ Λιβαδειάς (Αριθμός υπόθεσης 137/1997)55, αίτηση η οποία απορρίφθηκε από την ολομ. ΑΠ (Αριθμός υπόθεσης 11/2000)56, που θεώρησε πως δεν εφαρμόζεται η αρχή της ετεροδικίας του κράτους σε αυτήν την περίπτωση. Στη συνέχεια, ακολούθησε μια σειρά από αιτήσεις αναγκαστικής εκτέλεσης από τη μεριά των εναγόντων και αιτήσεων ανακοπής και αναίρεσης από την πλευρά του εναγομένου γερμανικού δημοσίου που έφτασαν μέχρι και το ΣτΕ (Αριθμός υπόθεσης 3669/2006)57. Το παρόν ζήτημα κρίθηκε μάλιστα και από το ΕΔΔΑ58, το οποίο απέρριψε την αγωγή των προσφευγόντων και δεν δέχτηκε την αναγκαστική εκτέλεση ακινήτων που ανήκαν στο γερμανικό δημόσιο ως ικανοποίηση της αποζημίωσης που δικαιούνταν οι ενάγοντες κατά την πρωτόδικη απόφαση59. Η συλλογιστική που ακολουθήθηκε σε πρωτογενές στάδιο από το Πρωτοδικείο Λιβαδειάς και αργότερα αναλύθηκε και έγινε δεκτή από τον ΑΠ απορρίπτοντας την ετεροδικία της Γερμανίας, έχει ως βάση τις εξής νομικές εκτιμήσεις. Πρώτον, το παραβιάζον κράτος όταν πραγματοποιεί την παραβίαση ενός αναγκαστικού κανόνα διεθνούς δικαίου, δεν μπορεί να αναμένει ότι θα του αναγνωριστεί το προνόμιο της δικαστικής ασυλίας του και ουσιαστικά με αυτήν του την ενέργεια παραιτείται σιωπηρώς από την δικαστική του ασυλία. Δεύτερον, οι πράξεις που παραβιάζουν κανόνες τέτοιας φύσεως δεν μπορούν να θεωρηθούν acta jure imperii, αλλά πρέπει να ενταχθούν στις acta jure gestionis. Τρίτον, κατ’ εφαρμογή της αρχής ex injuria jus non oritur60, όσες πράξεις αντίκεινται στο διεθνές δίκαιο δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα και κατ’ επέκταση δεν δικαιολογούν ετεροδικία. Τέταρτον, σε περιπτώσεις που έχουμε Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 285. Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 281-282. 54 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 213-214. 55 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 214 και εκεί υποσημείωση υπ’ αριθμό 1. 56 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 215 και εκεί υποσημείωση υπ’ αριθμό 3. 57 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 218 και εκεί υποσημείωση υπ’ αριθμό 8. 58 Yπόθεση Καλογερόπουλου και άλλοι κατά της Ελλάδας και της Γερμανίας, ΕΔΔΑ, 12.12.2002, Αριθμός Προσφυγής 59021/00. Πηγή: European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["59021/00"],"itemid":["001-23539"]}, όπου υπάρχει αναφορά στην παραπάνω υπόθεση. (Ημερομηνία επίσκεψης: 25/8/2017). 59 Τσιλιώτης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 213-219. 60 Οι έννοιες acta jure imperii και acta jure gestionis είναι το κριτήριο με βάση το οποίο επιλέγεται από τα δικαστήρια η εφαρμογή της σχετικής ετεροδικίας. Οι πρώτες εντάσσονται στην εφαρμογή της αρχής της κρατικής κυριαρχίας 52 53

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


198 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας η χρήση της αρχής της ετεροδικίας συνιστά κατάχρηση δικαιώματος, ενώ η αναγνώριση αυτού του προνομίου θα αποτελούσε «σύμπραξη» στο τετελεσμένο έγκλημα. Πέμπτον, η στρατιωτική δύναμη που ασκούσε παράνομα κατοχή σε ξένο έδαφος δεν μπορεί να επικαλεστεί την ετεροδικία για πράξεις που τέλεσε κατά τη διάρκεια αυτής, καθώς ισχύει η αρχή της εδαφικής κυριαρχίας του κατεχόμενου κράτους που είναι υπέρτερη της ετεροδικίας του κράτους61. Έπειτα από τον παραπάνω συλλογισμό που διατύπωσε το Πρωτοδικείο, ο ΑΠ προσέθεσε ορισμένα επιχειρήματα κατά την κρίση της υπόθεσης στην ολομέλειά του. Αρχικά, δέχτηκε πως ο θεσμός της ετεροδικίας είναι εθιμικός κανόνας του διεθνούς δικαίου και διέκρινε την απόλυτη από τη σχετική ετεροδικία. Επιπρόσθετα, διατύπωσε την ύπαρξη μιας τάσης περιορισμού της κρατικής δικαστικής ασυλίας από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την κρατική ετεροδικία της Βασιλείας (1972), που έχει επικυρωθεί από τη Γερμανία αλλά όχι από την Ελλάδα και στο άρθρο 11 της οποίας αναφέρεται: «Ένα κράτος δεν μπορεί να επικαλεστεί την ετεροδικία του στο δικαστήριο ενός άλλου κράτους, σχετικά με την αστική του ευθύνη για την αποκατάσταση της ζημίας (συμπεριλαμβανομένης και της χρηματικής αποζημίωσης) που προκλήθηκε από αδικοπραξίες σε βάρος προσώπου ή περιουσίας, ανεξάρτητα από το αν η αδικοπραξία ετελέσθη iure imperii ή iure gestionis υπό 2 προϋποθέσεις: 1) η πράξη ή η παράλειψη να έλαβε χώρα στο έδαφος του κράτους του forum και 2) ο δράστης της να είναι παρών στο ίδιο έδαφος κατά το χρόνο της τέλεσής της»62. Ο ΑΠ έκρινε πως σε αυτές τις περιπτώσεις δεν έχει σημασία η φύση της πράξης ως κυριαρχική ή διαχειριστική, αλλά ο αιτιώδης σύνδεσμος της πράξης με το έδαφος και του δράστη με το κράτος63. Μια κριτική που θα μπορούσε να γίνει είναι πως η παρούσα συλλογιστική που αναπτύχθηκε τόσο από τον ΑΠ, όσο και σε πρωτοβάθμιο επίπεδο από το ΠΠρ Βοιωτίας διαθέτει ισχυρές νομικές βάσεις και θα μπορούσε να είναι η αφετηρία για την κωδικοποίηση εξαιρέσεων στο ζήτημα της ετεροδικίας των κρατών, αν δεν είχε ανατραπεί από την νομολογία του ΔΔΧ. V. Απόψεις της θεωρίας σχετικά με το θέμα Όπως αναφέρθηκε στην παραπάνω ενότητα, η βασική απόφαση – οδηγός για την αντιμετώπιση του θεσμού της ετεροδικίας, όταν παραβιάζονται αναγκαστικοί κανόνες διεθνούς δικαίου, υποδεικνύει πως δεν πρέπει να αίρεται η ετεροδικία ούτε σε αυτή την περίπτωση. Αντίθετα, σε αυτήν τη νομολογιακή κατάκτηση, υπάρχει μια τάση περιορισμού της ετεροδικίας που αποβλέπει στην αναζήτηση ενός αποτελεσματικού ένδικου μέσου για την αποκατάσταση των θυμάτων σοβαρών παραβιάσεων θεμελιωδών κανόνων του διεθνούς δικαίου64. Η Ομάδα Εργασίας της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου, σε σχετική έκθεσή της το 199965, διατύπωσε την ανάγκη εξέλιξης αυτής της νέας τάσης χωρίς, ωστόσο, να δημιουργεί κάποια εξαίρεση στον θεσμό. Ο βασικός λόγος ήταν ότι τα εθνικά δικαστήρια δεν φαίνεται να έχουν ομοιόμορφη στάση απέναντι στο ζήτημα66. Βέβαια, αξίζει να τονιστεί σε αυτό το σημείο πως ο θεσμός της

ενώ οι δεύτερες είναι οι πράξεις διαχείρισης της εξουσίας του κράτους. Η δε αρχή ex injuria jus non oritur αναφέρεται στο ότι οι άδικες πράξεις δεν μπορούν να δημιουργήσουν κανόνες δικαίου ή αντίστοιχα δικαιώματα. 61 Περράκης Στέλιος – Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, «Πολεμικές επανορθώσεις στο σύγχρονο διεθνές δίκαιο. Η διεθνής πρακτική και η ελληνική περίπτωση. Μια σύνθεση και ένας αναστοχασμός», σε: Περράκη Στέλιο (Επιμ.), Το ζήτημα των γερμανικών πολεμικών επανορθώσεων στην Ελλάδα, εκδ. Ι. Σιδέρης, Αθήνα, 2011, σελ. 87-89. 62 Ιστοσελίδα του Ελληνικού Κοινοβουλίου, http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950340c4fb76a24/k-eterodiki_1.pdf, όπου παρατίθεται εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου που προβλέπει την κύρωση της παρούσας σύμβασης, σελ. 1. (Ημερομηνία επίσκεψης:1/8/2017). 63 Περράκης Στέλιος – Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., σελ. 88-89. 64 Η παρούσα τάση εμφανίζεται τόσο στη θεωρία με τα επιχειρήματα που θα αναπτυχθούν παρακάτω, όσο και στην εγχώρια νομολογία, με χαρακτηριστικά παραδείγματα την υπόθεση του Διστόμου και την υπόθεση Ferrini κατά Γερμανίας, στις οποίες έχει γίνει ήδη σχετική αναφορά. 65 Legal Drafts of the United Nations (Νομικά έγγραφα των Ηνωμένων Εθνών), http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/reports/a_54_10.pdf&lang=EFSXP, όπου υπάρχει η σύνοψη των εργασιών της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου κατά το έτος 1999. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 66 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 275.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 199

ετεροδικίας και η άρση αυτού είναι ένα γεγονός στενά συνδεδεμένο με τη διεθνή ευθύνη των κρατών67. Για αυτό διαπιστώνεται το παράδοξο να κρίνεται ως νόμιμη μια πράξη που αντιβαίνει σε αναγκαστικούς κανόνες διεθνούς δικαίου μέσω της αναγνώρισης της ετεροδικίας στο παραβιάζον κράτος. Η απάντηση σε αυτό είναι πως η ετεροδικία δεν εξετάζει την ουσία της υπόθεσης, αλλά είναι μια «δικονομική εγγύηση»68. Η νέα αυτή τάση, λοιπόν, ξεκίνησε με την υπόθεση του Διστόμου ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων και συνεχίστηκε με τον σχηματισμό νέων απόψεων που να στηρίζουν την άρση της ετεροδικίας όταν υπάρχει παραβίαση των κανόνων ius cogens. Τα επιχειρήματα που χρησιμοποιεί η θεωρία για να υποστηρίξει τη συγκεκριμένη άποψη αναλύονται στις επόμενες υποενότητες. V. Α. Η κανονιστική ιεραρχία των κανόνων (Normative Hierarchy Argument) Το επιχείρημα αυτό δημιουργήθηκε από την ιεραρχία των κανόνων που υπάρχει στο διεθνές δίκαιο γενικότερα69. Όπως διατυπώθηκε ήδη στον ορισμό των κανόνων ius cogens τέτοιου είδους κανόνες απολαμβάνουν μια αυξημένη ισχύ, γεγονός που γίνεται φανερό από το γεγονός ότι οποιαδήποτε πράξη που αντίκειται σε αυτούς θεωρείται ως άκυρη ab initio. Οι κρατικές ασυλίες, λοιπόν, δεν ανήκουν σε αυτήν την κατηγορία κανόνων που διαθέτουν αυτό το προνόμιο, κι από αυτό συνάγεται πως βρίσκονται ιεραρχικά σε χαμηλότερη θέση από τους σχετικούς κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου. Έτσι, ως απόρροια αυτού, οι κανόνες ius cogens πρέπει να υπερισχύουν του θεσμού της ετεροδικίας70. Η άποψη αυτή παρουσιάστηκε και στην υπόθεση Al-Adsani κατά Ηνωμένου Βασιλείου όπου 6 δικαστές στην κοινή τους μειοψηφούσα άποψη διατύπωσαν το εξής συμπέρασμα: «Το βασικό χαρακτηριστικό των κανόνων ius cogens είναι ότι, ως πηγή δικαίου στο διεθνές νομικό σύστημα, υπερισχύουν από οποιονδήποτε άλλο κανόνα που δεν διαθέτει τον ίδιο χαρακτήρα. Σε περίπτωση σύγκρουσης μεταξύ κανόνα ius cogens και κάθε άλλου κανόνα διεθνούς δικαίου ο πρώτος υπερισχύει. Συνέπεια αυτής της ανώτερης ισχύος είναι ότι ο κανόνας με τον οποίο συγκρούεται είναι άκυρος ή, εν πάση περιπτώσει, δεν παράγει έννομες συνέπειες αντίθετες προς το περιεχόμενο του αποτρεπτικού κανόνα»71. Οι επικριτές αυτής της άποψης υποστήριξαν πως δεν μπορεί κάποιος να επικαλεστεί σύγκρουση ανάμεσα σε δύο κανόνες που διαθέτουν διαφορετική φύση. Οι κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου είναι κανόνες ουσιαστικού διεθνούς δικαίου, ενώ η αρχή της ετεροδικίας αποτελεί θεσμό του δικονομικού διεθνούς δικαίου. Συμπερασματικά, δεν μπορούν να συγκρουστούν κανόνες διαφορετικής φύσεως και κάποιος από αυτούς να υπερισχύσει έναντι του άλλου72. Ως απάντηση στην παραπάνω κριτική, οι υποστηρικτές της άποψης αναφέρονται στο γεγονός ότι από τον ουσιαστικού δικαίου κανόνα ius cogens απορρέει ένας κανόνας δικονομικής φύσης, ο οποίος προέρχεται από τον αναγκαστικό χαρακτήρα του κανόνα. Τεκμηριώνονται, δηλαδή, με τον δικονομικό αναγκαστικό κανόνα διεθνούς δικαίου ορισμένα όρια στην επιβολή του παραπάνω θεσμού. Βέβαια, αυτό το επιχείρημα διαθέτει αρκετά τρωτά σημεία, καθώς δεν γίνεται κατανοητό ποια είναι αυτά τα όρια και σε Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 275. Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 274-275. 69 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 12 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης:31/7/2017). 70 Σαράντη Βασιλική, ό.π., σελ. 131-132. 71 European Court of Human Rights (Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001-59885"]}, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης Al-Adsani κατά Ηνωμένου Βασιλείου (Αριθμός Προσφυγής: 35763/97), με ιδιαίτερη έμφαση στη μειοψηφούσα γνώμη των δικαστών Rozakis και Caflisch, στην οποία συμμετείχαν και οι δικαστές Wildhaber, Costa, Cabral Barreto και Vajic. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 72 Το επιχείρημα αυτό εξάλλου αναπτύχθηκε και στην υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα), όπως αναφέρθηκε και στην παραπάνω σχετική υποενότητα. 67

68

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


200 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

ποια έκταση φτάνουν. Έτσι, παρόλο που αυτή η άποψη διατυπώθηκε και στη ριζοσπαστική τότε υπόθεση του Διστόμου δεν διαθέτει σίγουρα αποτελέσματα και είναι αρκετά αμφιλεγόμενη73. V. Β. Συνενοχή (Complicity Argument) Το επιχείρημα αυτό εστιάζει κυρίως στα άρθρα που αναφέρονται στην Ευθύνη των Κρατών για Διεθνείς Αδικοπραξίες (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts) που αναφέρουν πως τα κράτη οφείλουν να εντοπίζουν τις παραβιάσεις των κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου που διαπράττουν τα κράτη και να τις καταδικάζουν, φροντίζοντας να μη βοηθούν το παραβιάζον κράτος74. Από αυτό συνάγεται πως με την αναγνώριση της ετεροδικίας στα παραπάνω κράτη, τόσο τα δικαστήρια που κρίνουν την παραβίαση όσο και το εκάστοτε κράτος που δέχεται την ετεροδικία είναι συνένοχοι στην παραβίαση που συντελέστηκε και αποδέχονται με αυτόν τον τρόπο την ευθύνη του κράτους που τέλεσε την παραβίαση. Αυτό το επιχείρημα χρησιμοποιήθηκε τόσο από τα ιταλικά δικαστήρια στην υπόθεση Ferrini όσο και από τα ελληνικά στην υπόθεση του Διστόμου, για να στηρίξουν την άρση της ετεροδικίας την οποία αποφάσισαν, με αποτέλεσμα την καταδίκη του γερμανικού κράτους75. Ωστόσο, και το παρόν επιχείρημα διαθέτει κάποια μειονεκτήματα. Το πιο βασικό εντοπίζεται στη γραμματική ερμηνεία των άρθρων για την Ευθύνη των Κρατών για Διεθνείς Αδικοπραξίες. Συγκεκριμένα, τα άρθρα αυτά αναφέρουν ότι το ευθυνόμενο κράτος είναι υπεύθυνο για την πράξη την οποία πραγματοποίησε το παραβιάζον κράτος, όταν το βοηθά ενεργά και όταν συμβάλλει εν γνώσει του στην παραβίαση ενός κανόνα δικαίου. Με βάση αυτό, φυσικά, μια δικαστική απόφαση δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως ενεργός συμμετοχή σε έγκλημα76. V. Γ. «Προσόν» (“Qualification” Argument) Η βάση αυτής της άποψης επικεντρώνεται στη διάκριση των πράξεων των κρατών σε διαχειριστικές (acta jure gestionis) και κυριαρχικές (acta jure imperii), καθώς και στις ασυλίες που απολαμβάνουν ορισμένα πρόσωπα που ασχολούνται με τη διαχείριση της δημόσιας εξουσίας. Υποστηρίζεται γενικότερα ότι οι πράξεις των κρατών που παραβιάζουν κανόνες ius cogens δεν μπορούν να θεωρηθούν πράξεις που εντάσσονται στην άσκηση κυριαρχίας από το κράτος77. Αυτό συμβαίνει, διότι το κράτος παρέβλεψε

73

Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 12-14 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 74 Legal Drafts of the United Nations (Νομικά έγγραφα των Ηνωμένων Εθνών), http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf, όπου περιέχονται τα άρθρα για την Διεθνή Ευθύνη των κρατών και σχολιασμός αυτών. Τα παραπάνω άρθρα υιοθετήθηκαν από την Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου κατά την 53 η συνεδρίασή της το 2001 και κατατέθηκαν στη Γενική Συνέλευση ως έκθεση της Επιτροπής. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 75 Σαράντη Βασιλική, ό.π., σελ. 133-134. 76 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 16-17 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 77 Αυτή η άποψη υποστηρίζεται από εκπροσώπους της θεωρίας, όπως οι Belsky, Caplan, Orakhelashvili (Βλ. και παραπομπή 87, σελ. 17 στο: Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 1617 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017).

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 201

τους κανόνες που έχουν θεσπιστεί από το σύνολο της διεθνούς κοινότητας προκειμένου να ικανοποιήσει ιδιωτικά συμφέροντα78. Όταν μια υπόθεση κρίνεται ενώπιον δικαστηρίου, μόνο οι πράξεις που αφορούν στην κυριαρχία του κράτους απολαμβάνουν το προνόμιο της ετεροδικίας. Για αυτόν τον λόγο πολλοί υποστηρίζουν πως οι παραβιάσεις κανόνων ius cogens θα πρέπει να θεωρούνται πράξεις στις οποίες το κράτος λειτουργεί ως ιδιώτης (fiscus) και άρα δεν μπορούν τέτοιες πράξεις να ενταχθούν στην κρατική κυριαρχία και κατ’ επέκταση δεν απολαμβάνουν ετεροδικίας79. Επιπρόσθετα, το επιχείρημα αυτό στηρίζεται στο γεγονός ότι παραβιάσεις κανόνων τέτοιας φύσης δεν θα μπορούσαν να αποτελούν μέρος μιας ομαλής κυβερνητικής πολιτικής, δεν αποτελούν επίσημες πράξεις και δεν μπορούν να προστατευτούν ούτε από την ασυλία των κρατικών λειτουργών. Η παρούσα προσέγγιση εμφανίζεται και σε αρκετές υποθέσεις που πραγματεύτηκε η νομολογία όπως και στην υπόθεση Pinochet80. Βέβαια, παρατηρείται πως τα κράτη για να υπερασπιστούν τις πράξεις των εκπροσώπων τους ανέφεραν πως ασκήθηκαν στο πλαίσιο επίσημης εντολής εκπορευόμενης από το κράτος 81. Αντίκρουση σε αυτό το επιχείρημα, όμως, είναι πως παραβίαση των κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου δεν μπορεί να είναι σε καμία περίπτωση περιεχόμενο μιας κρατικής εντολής και κατ’ επέκταση είναι παράνομη μια τέτοια εντολή82. V. Δ. Σιωπηρή παραίτηση (“Implied Waiver” Argument) Αυτή η άποψη στηρίχθηκε από το ΠΠρ Βοιωτίας στην υπόθεση του Διστόμου, απορρίφθηκε, όμως, ως επιχείρημα από τα ιταλικά δικαστήρια στην υπόθεση Ferrini. Βέβαια, πολλά αμερικανικά δικαστήρια το χρησιμοποιούν κατά την κρίση των υποθέσεών τους83. Το επιχείρημα αυτό εστιάζει στην εξής προοπτική: οι κανόνες δικαίου που δημιουργούνται από τα κράτη και τους οποίους αυτά καλούνται να μην παραβιάζουν δείχνει πως όταν ένα κράτος παραβιάσει έναν τέτοιο θεμελιωμένο κανόνα η πράξη του αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή ως κυριαρχική84. Η ετεροδικία, 78

Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 16-17 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 79 Σαράντη Βασιλική, ό.π., σελ. 118-120. 80 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others ex parte Pinochet Ugarte (No.3), 1 A.C. 147. Πηγή: Incorporated Council of Law Reporting (ιστοσελίδα που δημοσιεύονται οι αποφάσεις των δικαστηρίων του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ουαλίας), http://iclr.co.uk/assets/media/vote/1996-2014/ac2000-1-147.pdf, όπου υπάρχει η απόφαση της παρούσας υπόθεσης, σελ. 1. (Ημερομηνία επίσκεψης 12/8/2017). 81 Ένα τέτοιο παράδειγμα από τη νομολογία είναι η υπόθεση Samantar v. Yusuf et al., 560 U.S. 305 (2010), που κρίθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ, ως προς το αν ο ενάγων διαθέτει το δικαίωμα ασυλίας εκπροσώπου χώρας. Πηγή: Supreme Court Of the United States (Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ), https://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-1555.pdf, όπου υπάρχει η απόφαση της υπόθεσης. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 82 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ.17 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 83 Μια τέτοια υπόθεση στην οποία χρησιμοποιήθηκε αυτό το επιχείρημα είναι η Smith v Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya, 886 F. Supp. 306 (E.D.N.Y. 1995). Πηγή: Ιστοσελίδα για τους νόμους των ΗΠΑ, http://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/886/306/1796548/, όπου παρατίθεται η απόφαση της παρούσας υπόθεσης. (Ημερομηνία επίσκεψης: 12/8/2017). 84 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 19-20 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017).

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


202 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

όμως, δεν εφαρμόζεται σε πράξεις που δεν είναι κυριαρχικές. Έτσι, αναγνωρίζοντας τα κράτη κάποιους κανόνες ως αναγκαστικού δικαίου κανόνες συναινούν σιωπηρά στο να αίρεται η ετεροδικία τους όταν παραβιάζουν αυτούς τους κανόνες. Μερικοί μάλιστα θεωρούν ότι η ίδια σιωπηρή παραίτηση των κρατών μπορεί να θεμελιωθεί και στην περίπτωση υπογραφής διεθνών συνθηκών που προστατεύουν στοιχειώδη ανθρώπινα δικαιώματα85. Μια ακόμα αιτιολογική βάση που στηρίζει το παραπάνω επιχείρημα είναι πως το κράτος που προβαίνει σε τέτοιες παραβιάσεις δεν μπορεί να περιμένει να του αναγνωριστεί κρατική ασυλία. Τα κράτη παραβιάζοντας κανόνες ius cogens γνωρίζουν πως θα τιμωρηθούν για αυτές τις πράξεις, καθώς δεσμεύονται από αυτούς τους κανόνες είτε συμφωνούν με αυτούς είτε όχι, και για αυτό από αυτούς τους κανόνες προκύπτουν για τα κράτη υποχρεώσεις erga omnes86. Το επιχείρημα αυτό διαθέτει επίσης μειονεκτήματα κι αυτά συνδέονται με την αναταραχή που θα προκαλέσει η υιοθέτηση μιας τέτοιας άποψης από τα εθνικά δικαστήρια, καθώς θα οδηγούνται σε διαφορετικά συμπεράσματα ως προς το αν συναινεί το κράτος σιωπηρά με την ένταξή του σε μια συνθήκη ή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο87. V. Ε. Διεθνής Δικαιοδοσία (“Universal Jurisdiction” Argument) Η διεθνής δικαιοδοσία απορρέει από το γεγονός ότι η παραβίαση κανόνων ius cogens αφορά σε όλα τα κράτη, καθώς τα περισσότερα έχουν συνεισφέρει και συμφωνήσει στην αποκρυστάλλωση και κατοχύρωσή τους. Συνέπεια αυτής της παρατήρησης είναι πως το Διεθνές Δίκαιο επιτρέπει σε κάποιο κράτος να δικάσει υπόθεση που αφορά αυτούς τους κανόνες ακόμη κι αν δεν υπάρχει εδαφικός ή οποιοσδήποτε άλλος δεσμός με τους διαδίκους88. Φαίνεται, λοιπόν, πως η διεθνής δικαιοδοσία των δικαστηρίων αίρει απευθείας την ετεροδικία των κρατών ενώπιόν τους, χάριν της προστασίας της διεθνούς κοινωνίας που είναι υπερέχουσα των κρατικών ασυλιών. Η προοπτική της διεθνούς δικαιοδοσίας είναι η προσπάθεια των κρατών να αντιμετωπίσουν τις σοβαρές παραβιάσεις που οδηγούν σε φρικαλεότητες έναντι των πολιτών της διεθνούς κοινότητας. Άρα, για να το πετύχουν αυτό, όλα τα κράτη μπορούν να δικάσουν υπόθεση που σχετίζεται με τέτοιου είδους παραβιάσεις89. Η άποψη αυτή, όμως, απορρίφθηκε από το ΔΔΧ στην υπόθεση «Ένταλμα Σύλληψης» (Arrest Warrant Case, Κονγκό κατά Βελγίου)90. Στην παρούσα υπόθεση το Δικαστήριο έκρινε πως πρέπει να γίνεται

85

Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 19-20 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 86 Σαράντη Βασιλική, ό.π., σελ. 117-118. 87 Maryland Journal of International Law, http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1447&context=mjilm, όπου περιέχεται άρθρο της Thora A. Johnson για την παραβίαση των κανόνων ius cogens ως σιωπηρή παραίτηση από την αρχή της ετεροδικίας, σελ. 26-28 (δημοσιευμένο το 1995). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 88 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 22 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 89 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 22-23 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 90 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 203

διάκριση ανάμεσα στη διεθνή δικαιοδοσία την οποία διαθέτουν τα εθνικά δικαστήρια, και στις κρατικές ασυλίες που απολαμβάνουν τα κράτη ενώπιόν τους. Σε τέτοιες περιπτώσεις τονίστηκε πως δεν αίρεται η ετεροδικία των κρατών ακόμα κι αν τα δικαστήρια ασκούν τέτοιου είδους διεθνή δικαιοδοσία με την αιτιολογία που αναπτύχθηκε παραπάνω91. Επιπλέον, αξίζει να σημειωθεί, ότι η αρχή της οικουμενικής διεθνούς δικαιοδοσίας92 δεν επιφέρει ακόμα τα επιθυμητά αποτελέσματα. Το βασικό πρόβλημα εντοπίζεται στις εσωτερικές νομοθεσίες, οι οποίες ελάχιστες φορές αντιδρούν στις επιταγές καταστολής των παραβιάσεων που συμβαίνουν στα ανθρώπινα δικαιώματα93. V. ΣΤ. Υπόθεση “Pinochet” (The “Pinochet” Argument) Η συγκεκριμένη υπόθεση94 95 κρίθηκε από τα βρετανικά εθνικά δικαστήρια και συγκεκριμένα από το House of Lords96,για την περίπτωση των βασανιστηρίων από το πρόσωπο του Augusto Pinochet. Το δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα πως δεν εφαρμόζεται η ασυλία σε προηγούμενο αρχηγό κράτους όταν έχουμε παραβίαση κανόνα φύσης ius cogens. Πρόκειται δηλαδή για τον περιορισμό της ασυλίας ratione materiae για πράξεις που είναι ενάντια σε κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου97. Η απόφαση εστίασε στην ισχύ της Σύμβασης κατά των Βασανιστηρίων (Convention Against Torture) και στον καθορισμό της απαγόρευσης των βασανιστηρίων ως κανόνα ius cogens πριν από τη θέση σε ισχύ της παραπάνω διεθνούς σύμβασης. Ορισμένοι δικαστές τόνισαν πως η απαγόρευση των βασανιστηρίων έχει πλέον προαχθεί σε αναγκαστικό κανόνα διεθνούς δικαίου98. Η παραπάνω διαπίστωση είναι και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 23 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 91 International Court of Justice (Διεθνές Δικαστήριο του ΟΗΕ), http://www.icj-cij.org/files/case-related/121/12120020214-JUD-01-00-EN.pdf, όπου παρουσιάζεται η απόφαση της υπόθεσης Arrest Warrant (Arrest Warrant of 1st April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, p. 3), σελ. 25-26, παρ. 59. (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). 92 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, Η διεθνής ευθύνη για παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου – Η κρατική και ατομική ευθύνη σε κίνηση, 1ος Τόμος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 2006, σελ. 438: «Στις αποφάσεις τους τα Διεθνή Ποινικά Δικαστήρια για την πρώην Γιουγκοσλαβία και τη Ρουάντα αναφέρονται στην έννοια του «οικουμενικού συμφέροντος», αφού «τα εγκλήματα που εμπίπτουν στη δικαιοδοσία τους δεν αγγίζουν ένα μόνο κράτος αλλά την οικουμενική συνείδηση όλων» και αναφέροντας ότι «η οικουμενική δικαιοδοσία αναγνωρίζεται σήμερα για τα διεθνή εγκλήματα». Κι εδώ, όμως, όπως και στην περίπτωση των Δικαστηρίων της Νυρεμβέργης και του Τόκιο, η αναφορά γίνεται για να υποστηρίξει τη δικαιοδοσία των διεθνών δικαιοδοτικών οργάνων και όχι των εθνικών δικαστηρίων.» 93 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., σελ.633. 94 Parliament of the United Kingdom (Κοινοβούλιο του Ηνωμένου Βασιλείου), https://publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990115/pino01.htm, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης Pinochet από τη Βουλή των Λόρδων (House of Lords). (Ημερομηνία επίσκεψης 1/8/2017). 95 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others ex parte Pinochet Ugarte (No.3), 1 A.C. 147. Πηγή: Incorporated Council of Law Reporting (ιστοσελίδα που δημοσιεύονται οι αποφάσεις των δικαστηρίων του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ουαλίας), http://iclr.co.uk/assets/media/vote/1996-2014/ac2000-1-147.pdf, όπου υπάρχει η απόφαση της παρούσας υπόθεσης, σελ. 1. (Ημερομηνία επίσκεψης 12/8/2017). 96 Είναι το Ανώτατο Δικαστήριο της χώρας. 97 Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 24 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 98 Όπως οι δικαστές Brown-Wilkinson, Hutton, Millet, Hope. Βλ. παραπομπή 133 στο Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (“the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 24 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017).

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


204 | 2017 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

σημαντική για να μη μένουν οι δράστες τέτοιων πράξεων χωρίς τιμωρία και για να δημιουργηθεί η διεθνής δικαιοδοσία που θα επιτρέπει την επιβολή ποινής σε αυτούς. Ωστόσο, αν και η παρούσα υπόθεση είναι αρκετά καθοδηγητική για την υπεροχή των κανόνων ius cogens όταν συγκρούονται με τις ασυλίες κρατικών λειτουργών δεν έχει στοιχειοθετήσει κάποιον κανόνα για να καταδείξει αυτό το συμπέρασμα. Συνέβαλε, όμως, στην παραδοχή της απαγόρευσης των βασανιστηρίων σε θεμελιώδη κανόνα αναγκαστικής φύσης και στην προσπάθεια κατοχύρωσης εξαίρεσης στη δράση των ασυλιών99. VI. Συμπέρασμα – Άποψη Γραφούσης Όπως γίνεται φανερό από την παραπάνω μελέτη, το ζήτημα της σύγκρουσης κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου και κρατικών ασυλιών –ετεροδικιών παραμένει ακόμα και σήμερα μετέωρο. Με τη διάσταση θεωρίας, εθνικών δικαστηρίων και διεθνούς νομολογίας να βρίσκεται στο επίκεντρο, η διεθνής κοινότητα οφείλει να οδηγηθεί σε ένα σίγουρο συμπέρασμα. Βέβαια, διαπιστώνεται μια τάση στα κράτη να μη δείχνουν εμπιστοσύνη στη διεθνή δικαιοδοσία. Αυτό συμβαίνει ιδίως όταν έχουμε παραβιάσεις του διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Καθώς όμως αυτές τα τελευταία χρόνια αυξάνονται, ταυτόχρονα τα κράτη φαίνεται να μη συναινούν στη δικαιοδοσία του Διεθνούς Δικαστηρίου 100. Εδώ εντοπίζεται κι ένα ακόμη πρόβλημα. Τα κράτη θεωρούν πως τα διεθνή δικαιοδοτικά όργανα δεν είναι αξιόπιστα και, ταυτόχρονα, τα εθνικά δικαστήρια δεν μπορούν να επιληφθούν των σχετικών ζητημάτων, καθώς δεσμεύονται από την ετεροδικία των κρατών. Οι λύσεις είναι είτε η άρση της ετεροδικίας των κρατών είτε η ενίσχυση της αξιοπιστίας των διεθνών δικαστηρίων. Προς το παρόν, όμως, δεν έχει δοθεί μία σίγουρη λύση101. Εξαιρέσεις στο προνόμιο της ετεροδικίας εντοπίζονται, όσον αφορά στη διάκριση των πράξεων των κρατών σε διαχειριστικές και κυριαρχικές. Αλλά τις τελευταίες δεκαετίες παρατηρείται μια νέα τάση στο διεθνές δίκαιο που να θεμελιώνει ως εξαίρεση του θεσμού της ετεροδικίας τις παραβιάσεις κανόνων αναγκαστικού διεθνούς δικαίου, όπως οι κανόνες ανθρωπιστικού δικαίου, η απαγόρευση των βασανιστηρίων και της γενοκτονίας κλπ. Αφετηρία αυτής της συλλογιστικής είναι η φύση των πράξεων αυτών ως ιδιαίτερα σοβαρών και η κατοχύρωσή τους ως κανόνων ius cogens είτε συμβατικά είτε εθιμικά, γεγονός που σηματοδοτεί την υπεροχή τους έναντι των κρατικών ασυλιών. Βέβαια, αυτή η τάση αναχαιτίστηκε από το Διεθνές Δικαστήριο στην υπόθεση Γερμανία κατά Ιταλίας (Ελλάδα παρεμβαίνουσα)102. Η οπτική της γραφούσης είναι πως είναι απαραίτητο να καθιερωθεί εξαίρεση στην ετεροδικία όταν οι πράξεις των κρατών παραβιάζουν κανόνες ius cogens. Ακολουθώντας το παράδειγμα των Ηνωμένων Πολιτειών που έχει τυποποιήσει εξαιρέσεις στο δικαίωμα της ετεροδικίας για τις παραπάνω παραβιάσεις στο Foreign State Immunities Act (FSIA) 103, η διεθνής κοινότητα πρέπει να προβεί σε λύση αυτού του ζητήματος. Τα κράτη πρέπει να γνωρίζουν πως δεν θα μείνουν ατιμώρητα αν οι πράξεις τους αντιβαίνουν σε θεμελιώδεις διατάξεις του διεθνούς δικαίου. Η κρατική τους κυριαρχία δεν μπορεί να χρησιμοποιείται ως μανδύας για την συγκάλυψη πράξεων που διαταράσσουν την ειρήνη και την ασφάλεια των υποκειμένων της διεθνούς κοινωνίας. Για αυτό το σύνολο της διεθνούς κοινότητας οφείλει να συνεργαστεί ώστε να ληφθεί υπόψη η νομολογία των εθνικών αλλά και ευρωπαϊκών δικαστηρίων (αποφάσεις του ΕΔΔΑ τάχθηκαν υπέρ αυτής της άποψης), και ιδιαίτερα οι διιστάμενες απόψεις δικαστών, όπως στην

99

Northwestern Journal of International Human Rights, http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1111&context=njihr, όπου υπάρχει δημοσίευση του Servine Knuchel για την αρχή της ετεροδικίας και την υπόσχεση (‘‘the promise”) των κανόνων ius cogens, σελ. 24-25 (δημοσιευμένο την άνοιξη του 2011). (Ημερομηνία επίσκεψης: 31/7/2017). 100 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., σελ.632. 101 Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., σελ.632. 102 Σαράντη Βασιλική, «Ετεροδικία/Ασυλίες», ό.π., σελ. 286. 103 Αγγλική Ιστοσελίδα για την πρακτική της νομικής, https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/2-502 5645?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1, όπου αναφέρονται οι εξαιρέσεις στις κρατικές ασυλίες που περιέχονται στο Foreign State Immunities Act. (Ημερομηνία επίσκεψης 1/8/2017).

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η σχέση μεταξύ κανόνων ius cogens και κρατικών ετεροδικιών-ασυλιών

2017 | 2ο | 205

υπόθεση McElhinney104 105, και να διατυπωθεί και επίσημα εξαίρεση από την αρχή της ετεροδικίας όταν παραβιάζονται ανθρώπινες αξίες και δικαιώματα με τις πράξεις των κρατών ή εκπροσώπων τους που γίνονται με εντολή του ίδιου του κράτους106.

Περράκης Στέλιος - Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, «Γνωμοδοτικό Σημείωμα: Η κρατική ετεροδικία απέναντι στις σοβαρές παραβιάσεις κανόνων ανθρωπιστικού δικαίου που χαρακτηρίζονται jus cogens: quid?», σε: Περράκη Στέλιο (Επιμ.), Το ζήτημα των γερμανικών πολεμικών επανορθώσεων στην Ελλάδα, εκδ. Ι. Σιδέρης, Αθήνα 2011, σελ. 383. 105McElhinney κατά Ιρλανδίας, ΕΔΔΑ, Αριθμός Προσφυγής 31253/96, 21 Νοεμβρίου 2001. Πηγή: European Court of Human Rights(Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["mcelhinney v ireland"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-59887"]}, όπου παρατίθεται η απόφαση της υπόθεσης (Αριθμός προσφυγής: 31253/96). (Ημερομηνία επίσκεψης 25/8/2017). 106 Περράκης Στέλιος - Μαρούδα Μαρία-Ντανιέλλα, ό.π., σελ. 381-389. 104

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


206 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

Εγκλήματα φοροδιαφυγής: Ειδικά ζητήματα, μορφές συρροής με άλλα εγκλήματα, δεδικασμένο

Αναστασία Κερχανατζίδου Η Αναστασία Κερχανατζίδου είναι αριστούχος τελειόφοιτη νομικής του Πανεπιστημίου Λευκωσίας. Σπουδάστρια νομικής του ΔΠΘ για ένα έτος στο πλαίσιο του Ευρωπαικού Προγράμματος Κινητικότητας Φοιτητών (Erasmus). Απόφοιτη του τομέα πλοιάρχων Εμπορικού Ναυτικού Χίου. Το ενδιαφέρον της εστιάζεται στον τομέα των Δικονομιών και ιδίως της Πολιτικής Δικονομίας , καθώς και στο ουσιαστικό Ποινικό Δίκαιο. Συγγραφέας βιβλίων ιστορικού περιεχομένου. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 206 Ι. Εισαγωγή………………………………………………………………………………… 207 ΙΙ. Οι κατ’ ιδίαν μορφές και τα στοιχεία των εγκλημάτων φοροδιαφυγής και μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο: ν. 4174/2013 και ν. 1882/1990………………………………….. 208 ΙΙ. Α. Εγκλήματα φοροδιαφυγής (ν. 4174/2013)…………………………… 208 ΙΙ. Α. 1. Το νομοθετικό πλαίσιο……………………………………………….. 208 ΙΙ. Α. 2. Το έννομο αγαθό και η φυσιογνωμία του εγκλήματος……………….. 210 ΙΙ. Α. 3. Η παραγραφή…………………………………………………………. 213 ΙΙ. Β. Μη καταβολή βεβαιωμένων χρεών προς το Δημόσιο (άρ.25 ν.1882/1990)……………………………………………………………………………….. 215 ΙΙΙ. Το δεδικασμένο και η λειτουργία του στα εγκλήματα φοροδιαφυγής – μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο. Μορφές Συρροής……………………………………………………….. 215 ΙΙΙ. Α. Το δεδικασμένο ως θεσμός……………………………………............ 215 ΙΙΙ. Β. Η λειτουργία του δεδικασμένου στα εγκλήματα φοροδιαφυγής. Μορφές συρροής………………………………………………………………………….. 217 ΙΙΙ. Β. 1. Συρροή εγκλημάτων φοροδιαφυγής στο εισόδημα, στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους με την φοροδιαφυγή μέσω έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων (άρ. 66 παρ.1 έως 4 - άρ. 66 παρ. 5 ν. 4174/2013)……………………...................................................................... 217 ΙΙΙ. Β. 2. Συρροή εγκλημάτων φοροδιαφυγής στον ΦΠΑ, στους παρακρατούμενους φόρους και μη καταβολής βεβαιωμένων οφειλών προς το Δημόσιο (άρ.66 παρ. 1 έως 4 με άρ. 25 ν. 1882/1990)……………………………………………………….. 218 ΙΙΙ. Β. 3. Συρροή εγκλημάτων φοροδιαφυγής μέσω έκδοσης /λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων και μη κατάβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρ.66 παρ.5 ν. 4174/2013-άρ.25 ν. 1882/1990)……………………………. 220 Περίληψη Η παρούσα μελέτη επεξεργάζεται το νομοθετικό καθεστώς που διέπει τα αδικήματα της φοροδιαφυγής και της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο. Ειδική έμφαση δίδεται στο ζήτημα της κάλυψης (ή μη) του ενός αδικήματος από το δεδικασμένο του άλλου, καθώς ενδέχεται με μία πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) του δράστη να πληρούνται οι νομοτυπικές υποστάσεις περισσότερων αδικημάτων. Έτσι κατά μήκος της εργασίας αναζητώνται όλα εκείνα τα στοιχεία που συνθέτουν τα παραπάνω αδικήματα, τα οποία αντιπαραβάλλονται μεταξύ τους, προκειμένου να διαφανεί η μορφή συρροής τους, ενώ σε κάθε ενότητα τίθεται η άποψη της συγγραφέως.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 207

Ι. Εισαγωγή Η οικονομική ύφεση των τελευταίων ετών και η επαχθής φορολογική νομοθετική πολιτική σε συνδυασμό με τη σωρεία δημοσιοποιημένων οικονομικών σκανδάλων αφενός, και αφετέρου η έλλειψη φορολογικής συνείδησης των πολιτών φέρνουν στο προσκήνιο το μείζον ζήτημα της εγκληματικότητας1 στο πεδίο της φοροδιαφυγής2. Το φορολογικό κυρωτικό σύστημα στη χώρα μας3 επιμερίζεται σε δύο κατευθύνσεις: στο διοικητικό και το ποινικό φορολογικό δίκαιο. Η πρώτη κατεύθυνση εκτείνεται στην πλευρά της φορολογικής διοίκησης4, την οποία ο ν. 4093/2012 κατέστησε αρμόδια επί ζητημάτων που αφορούν στην ερμηνεία και εφαρμογή της φορολογικής νομοθεσίας 5 και την επιβολή των προβλεπόμενων διοικητικών κυρώσεων για κάθε είδους θεσμοθετημένες φορολογικές παραβάσεις. Το διοικητικό φορολογικό δίκαιο περιέχει κανόνες προληπτικούς (π.χ. καθορισμός τεκμαρτού εισοδήματος, υποχρέωση τήρησης βιβλίων και στοιχείων από τους επιτηδευματίες σύμφωνα με τον Κ.Β.Σ.)6 που τείνουν στην προληπτική περιστολή των δυνατοτήτων και ευκαιριών προσβολής των φορολογικών αξιώσεων του δημοσίου 7, αλλά και κατασταλτικούς8 (π.χ. επιβολή διοικητικών κυρώσεων)9. Η δεύτερη κατεύθυνση, με την οποία θα ασχοληθούμε στο παρόν έργο, εκτείνεται στο πεδίο της ποινικής καταστολής ορισμένων μορφών φοροδιαφυγής. Οι δύο αυτές κατευθύνσεις μαζί κατατείνουν στην προστασία των φορολογικών αξιώσεων του Ελληνικού Δημοσίου, οι οποίες τίθενται σε κίνδυνο από έκνομες δραστηριότητες των πολιτών.

Παπακυριάκου Θ., Φορολογικό Ποινικό Δίκαιο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2005, πρόλογος, υποσ. 1 και σελ. 3. Τον όρο φορολογική «παραβατικότητα» αντί εγκληματικότητα προτείνει ο Θ. Παπακυριάκου, για να υποδηλώσει και τις παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσίας που δεν τυποποιούνται ως εγκλήματα από το εκάστοτε ισχύον δίκαιο αλλά αντιμετωπίζονται αποκλειστικά με διοικητικές – κατασταλτικές – τιμωρητικές κυρώσεις. Για τον ίδιο λόγο, χρησιμοποιείται ο όρος φορολογική παραβατικότητα αντί εγκληματικότητα και στις στατιστικές του Σ.Δ.Ο.Ε. 2 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ.13. «Φοροδιαφυγή είναι η χρήση αθέμιτων - παράνομων μέσων από τον φορολογούμενο για την αποφυγή εκπλήρωσης της φορολογικής του υποχρέωσης, η οποία τελείται με απόκρυψη εσόδων ή με την μη δήλωση έναρξης επαγγελματικής δραστηριότητας (π.χ. εκμίσθωση ακινήτου χωρίς να έχει δηλωθεί αυτή η ενέργεια στην ετήσια φορολογική δήλωση με στόχο να μην συμπεριληφθεί το σχετικό εισόδημα στον υπολογισμό του οφειλόμενου φόρου από την αρμόδια αρχή ή στην περίπτωση που φυσικό πρόσωπο που ασκεί οικονομική δραστηριότητα υποκείμενη σε Φ.Π.Α., δεν κάνει σχετική έναρξη επαγγέλματος, δεν υποβάλλει δήλωση Φ.Π.Α. και δεν αποδίδει φυσικά στο Δημόσιο τον εισπραττόμενο – μέσω της χρήσης πλαστών τιμολογίων - από τους καταναλωτές φόρο)». 3 Άξονες του ισχύοντος φορολογικού κυρωτικού συστήματος είναι οι εξής: ν. 2523/1997 «Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις», ν. 2960/2001 «Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας», ν. 1882/1990 «Μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο και τρίτους», ν. 2803/2000 «Κύρωση της Σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των συναφών με αυτή πρωτοκόλλων» ΦΕΚ Α’ 48. 4 Φινοκαλιώτης K., Φορολογικό Δίκαιο, Ε’ έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 586. «Ως φορολογική Διοίκηση κατά το αρ. 3 ΚΦΔ νοείται η Γενική Γραμματεία Δημοσίων Εσόδων που έχει την αρμοδιότητα εφαρμογής της πολιτικής στα φορολογικά και τελωνειακά θέματα.» 5 Σαββαίδου Κ., Λέκτορας νομικής ΑΠΘ, «Προκλήσεις των σύγχρονων φορολογικών διοικήσεων», Ένωση Ελλήνων Νομικών, 2η Διημερίδα, Επίκαιρα ζητήματα φορολογικού δικαίου, 12 – 13 Δεκεμβρίου 2015, έκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2016, σελ 9. 6 Π.Δ. 186/1992 ΦΕΚ Α’ 84, «Κώδικας βιβλίων και στοιχείων». 7 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 21 επ. 8 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 31 επ. 9 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 42 επ. Π.χ. πρόστιμα, πρόσθετοι φόροι, πολλαπλά τέλη, αναστολή λειτουργίας επιχείρησης, διακοπή συμβάσεων με το Δημόσιο, αποκλεισμός από δημόσιους διαγωνισμούς και από προγράμματα επιδοτήσεων κ.α. 1

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


208 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

ΙΙ. Οι κατ’ ιδίαν μορφές και τα στοιχεία των εγκλημάτων Φοροδιαφυγής και μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο: ν. 4174/2013 και ν. 1882/1990. ΙΙ. Α. Εγκλήματα φοροδιαφυγής (ν. 4174/2013). 1. Το νομοθετικό πλαίσιο. Το νομοθετικό πλαίσιο για την καταστολή της φοροδιαφυγής κωδικοποιείται στον ν. 4174/201310. Στο άρ. 66 παρ. 1 εδ. α’ τυποποιείται η φοροδιαφυγή στο εισόδημα 11 12, ενώ στην παρ. 1 εδ. β’ η φοροδιαφυγή στον ΦΠΑ13 14, στους παρακρατούμενους15 και επιρριπτόμενους 16 φόρους17 18.

Πρόκειται για τον πρώην ν. 2523/1997 τις διατάξεις 17-21 του οποίου κατήργησε το άρ. 8 ν. 4337/2015 και πρόσθεσε νέο δωδέκατο κεφάλαιο στον ν. 4174/2013 (Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας). Όπου στο εξής γίνεται παραπομπή στον ν. 2523/1997 νοούνται τα άρ. 66 επ ν. 4174/2013. 11 Βλ. Φινοκαλιώτη Κ., ό.π. σελ 51, βλ. και τον ν. 4174/2013 «Κώδικας Φορολογίας εισοδήματος» έναρξη ισχύος 1.1.2014 για τις κατ ιδίαν κατηγορίες. «Ο φόρος εισοδήματος είναι ο φόρος που πλήττει το εισόδημα που πραγματοποιούν σε ορισμένη χρονική περίοδο τα φυσικά και τα νομικά πρόσωπα και οι λοιπές νομικές οντότητες». 12 Άρ. 66 παρ.1 ν. 4174/2013. Τελείται με απόκρυψη καθαρών εισοδημάτων, ήτοι με την παράλειψη υποβολής δήλωσης ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης για τη φορολογία εισοδήματος, ενιαίου φόρου ιδιοκτησίας ακινήτων (ΕΝΦΙΑ) ή ειδικού φόρου ακινήτων (ΕΦΑ). 13 Φινοκαλιώτης Κ., ό.π., σελ. 61, Έμμεσος φόρος – γενικός φόρος δαπάνης. 14 Φορολογικός Πολυκώδικας, έκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2014. Άρθρο 1 ν. 2859/2000 περί κύρωσης Κώδικα Φόρου προστιθέμενης αξίας «Επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία «φόρος προστιθέμενης αξίας» σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου. Ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου του». Άρθρο 2 παρ 1 ν. 2859/2000 «Αντικείμενο του φόρου είναι: α) η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτή την ιδιότητα, β) η εισαγωγή αγαθών στο εσωτερικό της χώρας, γ) η ενδοκοινοτική απόκτηση αγαθών που πραγματοποιείται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο ο οποίος ενεργεί με αυτή την ιδιότητα ή από μη υποκείμενο στο φόρο νομικό πρόσωπο, όταν ο πωλητής είναι υποκείμενος στο φόρο εγκατεστημένος σε άλλο κράτος- μέλος, ενεργεί με αυτή την ιδιότητα και δεν απαλλάσσεται από το φόρο λόγω ύψους πραγματοποιηθέντος ετήσιου κύκλου εργασιών, σύμφωνα με τη νομοθεσία της χώρας του, ούτε υπάγεται στις διατάξεις των παραγράφων 2, 3,και 5 του άρθρου 13. Ειδικά, η ενδοκοινοτική απόκτηση καινούργιων μεταφορικών μέσων υπάγεται στο φόρο ανεξάρτητα από την ιδιότητα του εγκατεστημένου στο εσωτερικό της χώρας προσώπου, δ) η ενδοκοινοτική απόκτηση αγαθών, τα οποία υπάγονται σε ειδικό φόρο κατανάλωσης που πραγματοποιείται από υποκείμενο στο φόρο ή από μη υποκείμενο στο φόρο νομικό πρόσωπο, εφόσον τα πρόσωπα αυτά εμπίπτουν στις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 11» 15 Δημήτραινας Γ., Εγκλήματα φοροδιαφυγής, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ 103: «παρακρατούμενοι είναι οι φόροι οι οποίοι σε ορισμένες νομοθετικά προσδιορισμένες περιπτώσεις δεν καταβάλλονται άμεσα στο Ελληνικό Δημόσιο από εκείνους που είναι υποχρεωμένοι να τους καταβάλλουν σ’ αυτό αλλά έμμεσα, δηλαδή από τρίτα πρόσωπα τα οποία έχουν υποχρεωτικά προεισπράξει τους φόρους αυτούς από τους πραγματικά υπόχρεους σε καταβολή, σύμφωνα με τις ειδικές διατάξεις που το ορίζουν και στη συνέχεια υποχρεωτικά αποδίδουν στο Ελληνικό Δημόσιο ή σε άλλο φορέα τους φόρους που προεισέπραξαν, σύμφωνα με την ορισμένη από το νόμο διαδικασία και μέσα στην τασσόμενη από το νόμο προθεσμία.». Ενδεικτικά αναφέρονται: παρακράτηση δημοτικού φόρου , παρακράτηση φόρου στα χρηματικά ποσά δωρεών και χορηγιών προς αθλητικά σωματεία, παρακράτηση φόρου εισοδήματος σε τόκους καταθέσεων και κινητών αξιών κ.α. 16 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 106. Επιρριπτόμενοι είναι οι έμμεσοι φόροι, οι οποίοι δεν πλήττουν τον φερόμενο ως υπεύθυνο ή υπόχρεο για την καταβολή τους στο δημόσιο ταμείο αλλά τρίτους, μέσω του μηχανισμού διαμόρφωσης της αξίας που καταβλήθηκε αρχικά των αγαθών που παράγονται και πωλούνται ή των υπηρεσιών που παρέχονται. Ενδεικτικά αναφέρονται ως επιρριπτόμενοι φόροι οι εξής: ο ειδικός φόρος κατανάλωσης στις διαφημίσεις που προβάλλονται από την τηλεόραση, ο ειδικός φόρος κατανάλωσης (ενοποιημένοι φόροι κατανάλωσης και πολυτελείας), ο ειδικός φόρος τραπεζικών εργασιών, ο φόρος προστιθέμενης αξίας κ.ά. 17 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 286, που υποστηρίζει πως: «Πρόκειται για δόμηση του ισχύοντος φορολογικού ποινικού δικαίου σε άμεση εξάρτηση από το διοικητικό δίκαιο και μάλιστα σε επίπεδο τόσο ουσιαστικό όσο και δικονομικό». Πρβλ. σχετ. και Δημήτραινα Γ., ό.π., σελ.99 κατά τον οποίο πρόκειται για καταφανή περίπτωση χωλού ποινικού νόμου. 18 Μη απόδοση ή ανακριβής απόδοση ΦΠΑ και παρακρατούμενων φόρων, τελών ή εισφορών. 10

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 209

Στην γ’ περίπτωση, τέλος, του άρ. 66 παρ. 1 τυποποιείται η φοροδιαφυγή στην πληρωμή φόρου πλοίων19. Ως προς την ποινική κύρωση, προβλέπονται δύο μορφές, μία πλημμεληματική και μια κακουργηματική με κριτήριο το ύψος του ποσού φοροδιαφυγής20. Ειδικότερα, πρόκειται για «ψευτοεγκλήματα»21 (και όχι γνήσια), διότι παρά τη διάγνωση έννομου αγαθού οι πράξεις καθίστανται αξιόποινες μόνο από ορισμένο ύψος ποσού και άνω22, φαινόμενο το οποίο δεν υφίσταται σε κανένα άλλο αδίκημα που στρέφεται κατά της ιδιοκτησίας ή της περιουσίας. Μοναδική εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων, όπου αυτή σύμφωνα με το αρ. 66 παρ. 5 ν. 4174/2013 καθίσταται αξιόποινη ανεξαρτήτως ποσού (από το πρώτο ευρώ) και απλά υφίσταται διαβάθμιση του πλαισίου ποινής αναλόγως του ύψους των ποσών. Στην παρ.5 τυποποιείται αυτοτελώς η φοροδιαφυγή μέσω της έκδοσης πλαστών ή εικονικών (εν όλω ή εν μέρει) φορολογικών στοιχείων ή της νόθευσης αυτών και της αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων23, ανεξαρτήτως διαφυγής, ή μη, της πληρωμής φόρου. Η κύρωση για τα αδικήματα αυτά είναι φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Αν, όμως, η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων για συναλλαγή ανύπαρκτη, στο σύνολό της ή για μέρος αυτής24, υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων ευρώ (75.000), επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον εντός (1) έτους, ενώ αν το ποσό υπερβαίνει τις διακόσιες χιλιάδες ευρώ (200.000), επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) ετών25.

Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 74, που σημειώνει πως αποτελεί ιδιώνυμο έγκλημα, καθώς αποτελεί παρέκκλιση (αφορά μόνο στην ειδική φορολόγηση «εισοδήματος – κερδών» από την εκμετάλλευση πλοίων) η οποία, αν καταργηθεί, δεν θα εφαρμοστεί η βασική μορφή του άρ 66 παρ 1 α, αλλά θα μείνει ατιμώρητη. 20 Άρ. 66 ν. 4174/2013. Η ποινική κύρωση για τα προαναφερόμενα αδικήματα είναι «φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών α) αν ο φόρος που αναλογεί στα φορολογητέα εισοδήματα ή στα περιουσιακά στοιχεία που έχουν αποκρυβεί υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες ευρώ (100.000) ευρώ ανά είδος φόρου, ή β) αν το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς που δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς ή επεστράφη ή συμψηφίστηκε ή εξέπεσε ή διακρατείται υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος αα) τις πενήντα χιλιάδες ευρώ (50.000)ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή ββ) τις εκατό χιλιάδες ευρώ ανά είδος φόρου, τέλους ή εισφοράς σε κάθε άλλη περίπτωση. Επιβάλλεται κάθειρξη αν το ποσό του φόρου, τέλους ή εισφοράς της προηγούμενης παραγράφου υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος τις εκατό χιλιάδες ευρώ (100.000) ευρώ, εφόσον αφορά φόρο προστιθέμενης αξίας ή τις εκατό πενήντα χιλιάδες ευρώ (150.000) ευρώ σε κάθε άλλη περίπτωση φόρου, τέλους ή εισφοράς». 21 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 45. Με περαιτέρω παραπομπή στην υποσημ. 17 σε Μανωλεδάκη Ι., «Η ποινική καταστολή της φοροδιαφυγής», Αρμ., 1989, σελ 626επ., ιδίως 630, σύμφωνα με τον οποίο «και η κλοπή 10 δραχμών αποτελεί κλοπή κατά νόμο, άλλο ζήτημα ότι η προβλεπόμενη για αυτήν ποινή είναι μικρότερη ή ότι μπορεί να μην κριθεί αξιόποινη αν έγινε από ανάγκη. Η φοροδιαφυγή, όμως, κάτω από το οριζόμενο στο νόμο όριο δεν είναι καν αντικειμενικά έγκλημα». 22 Βλ. αναλυτικά το άρ.66 του ν. 4174/2013 όπου ως τις εκατό χιλιάδες ευρώ (100.000) ευρώ για το εισόδημα και τις πενήντα χιλιάδες ευρώ (50.000) ευρώ για τους επιρριπτόμενους φόρους δεν υφίσταται αξιόποινη πράξη παρά μόνο ενδεχομένως διοικητικές κυρώσεις. 23 Για τους ορισμούς των εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων βλ. ειδικότερα το αρ. 66 παρ. 5 περ. β εδ. β ως το τέλος (ν. 4174/2013). 24 Άρ. 66 παρ. 5 εδ. β’ επ. Η διακεκριμένη έκφανση ισχύει μόνο για αυτή την μορφή του αδικήματος και όχι για πλαστότητα ή για τις άλλες μορφές εικονικότητας. 25 Άρ. 66 παρ. 5 περ. β’ εδ. β’ «Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος.» 19

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


210 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

Στην τελευταία περίπτωση (άρ. 66 παρ. 5), μετά την τροποποίηση του νόμου26, καθιερώνεται εκ του νόμου φαινομενική συρροή27, με αποτέλεσμα ο αυτουργός της έκδοσης ή λήψης εικονικού/πλαστού φορολογικού στοιχείου, το οποίο χρησιμοποιήθηκε για διόγκωση δαπανών με συνέπεια την απόδοση ανακριβούς μικρότερου ΦΠΑ και φόρου εισοδήματος εξαπατώντας την φορολογική διοίκηση, στην οποία εμφανίζει ψευδώς μεγαλύτερες δαπάνες και, κατά συνέπεια, λιγότερα κέρδη και εξαιτίας αυτού υποχρέωση απόδοσης μικρότερου ποσού φόρου εισοδήματος και ΦΠΑ, να τιμωρείται μόνο ως αυτουργός στις πράξεις αυτές (φοροδιαφυγή με ανακριβή απόδοση ΦΠΑ και Φόρου εισοδήματος) και όχι για αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων28. Παράλληλα, με την ποινική καταστολή των παραπάνω αδικημάτων προβλέπονται και διοικητικές κυρώσεις αναλόγως του είδους της παράβασης29. Είναι αξιοσημείωτος, βέβαια, ο ζήλος του Έλληνα νομοθέτη να ποινικοποιεί φορολογικές παραβάσεις, οι οποίες στη βάση της αρχής της αναλογικότητας, κατ’ άρ. 25 Σ, θα έπρεπε να αντιμετωπίζονται με διοικητικές κυρώσεις και όχι με το βαρύ οπλοστάσιο του ποινικού δικαίου, όπως και να τροποποιεί διαρκώς τις εν λόγω ρυθμίσεις30. 2.Το έννομο αγαθό και η φυσιογνωμία του εγκλήματος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η περιουσία του Ελληνικού Δημοσίου και ειδικότερα σύμφωνα με τον Παπακυριάκου Θ. «οι διάφορες κατηγορίες φορολογικών αξιώσεων του Ελληνικού Δημοσίου ως αυτοτελή στοιχεία ενεργητικού που προσδιορίζονται κατά περιεχόμενο κυριαρχικά από τα κρατικά όργανα (φορολογικός νομοθέτης, φορολογική διοίκηση) συγκροτώντας, έτσι, ένα διακριτό τμήμα της περιουσίας του Δημοσίου31». Περαιτέρω, πρόκειται για έγκλημα διακινδύνευσης της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου, και ειδικότερα συγκεκριμένης διακινδύνευσης, καθώς καθεαυτή η ενέργεια του δράστη δεν έχει ως άμεση και αιτιακή συνέπεια τη βλάβη της περιουσίας του Δημοσίου, παρά μόνο θέτει αιτιακούς όρους για την επέλευση της βλάβης32 33. Διακινδύνευση στην αφηρημένη της μορφή παρατηρείται στα εγκλήματα φοροδιαφυγής μέσω έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων, καθώς η πράξη αυτή καθεαυτή δεν στρέφεται άμεσα κατά της περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου, ούτε και απαιτείται στον νόμο να επέλθει βλάβη. Δεν απαιτείται, επίσης, ο δράστης να έχει σκοπό απόκρυψης φορολογητέας ύλης. Περαιτέρω, με μόνη την έκδοση ή λήψη τέτοιων φορολογικών στοιχείων, ο κίνδυνος εμφανίζεται εντελώς απομακρυσμένος, Πριν την τροποποίηση του ν. 2523/1997 από το άρ 8. ν. 4337/2015 που πρόσθεσε το δωδέκατο κεφάλαιο στον ν. 4174/2013, το άρ. 19 παρ.2 (ν. 2523/1997), προέβλεπε αληθινή συρροή των εγκλημάτων που προβλέπονταν στο άρθρο αυτό με τα εγκλήματα που προβλέπονταν στο άρ. 17 και 18 (φοροδιαφυγή στο εισόδημα και φοροδιαφυγή στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους σε σχέση με τη φοροδιαφυγή μέσο έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων). Η ίδια πρόβλεψη επαναλαμβανόταν και στο άρ. 21 παρ 7 του ν. 2523/1997, «τα αδικήματα του παρόντος νόμου είναι αυτοτελή και ανεξάρτητα μεταξύ τους». 27 Ιστοσελίδα Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου περιέχονται δημοσιευμένες οι αποφάσεις του δικαστηρίου μεταξύ αυτών και η ΑΠ 130/2017 (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). Βλ. ειδικότερα και το άρ. 66 παρ. 5. περ. α’ εδ. β’ και περ. β’ εδ. β’ ν. 4174/2013. 28 Μπακέλας Ε., Αντεισαγγελέας Εφετών, ό.π., σελ.1. 29 Βλ τις ειδικότερες μορφές διοικητικών κυρώσεων στις υποπεριπτώσεις του άρ. 55 ν. 4174/2013. 30 Έτσι και ο Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ.39., ο οποίος προτάσσει αποποινικοποίηση, αρκούσης της πρόβλεψης διοικητικών κυρώσεων για τις ελαφρύτερες περιπτώσεις. 31 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 189 επ. και ιδίως 197. Βλ και σε Δημήτραινα Γ., ό.π., σελ. 44 που παρ αθέτει την άποψη της Συκιώτη Αικ, η οποία όντας αντίθετη, υποστηρίζει ότι «ακόμα κι αν δεχτούμε την οντολογική έννοια του εννόμου αγαθού, με τα φορολογικά αδικήματα δεν υπάρχει έννομο αγαθό που να προσβάλλεται. Θα ήταν αποτελεσματικότερη για την αποτροπή της φοροδιαφυγής η θέσπιση αυστηρών διοικητικών κυρώσεων ανάλογα με το ύψος της φοροδιαφυγής και τη σοβαρότητα της κάθε περίπτωσης». 32 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 45, ο οποίος κάνει λόγο για έγκλημα συγκεκριμένης διακινδύνευσης. Αντίθετος ο Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 207, ο οποίος κάνει λόγο για αφηρημένη διακινδύνευση. 33 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 45. Για παράδειγμα, η μη υποβολή ή υποβολή ανακριβούς φορολογικής δήλωσης έχει ως συνέπεια την απόκρυψη καθαρών εισοδημάτων, η οποία καθαυτή δε συνιστά βλάβη, αλλά διακινδύνευση του εννόμου αγαθού της περιουσίας του δημοσίου. 26

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 211

καθώς δεν κινδυνεύει να πληγεί κάποιο ατομικά προσδιορισμένο περιουσιακό μέγεθος ή αξίωση του Δημοσίου, εφόσον δεν τυποποιείται στον νόμο κάτι τέτοιο αυτοτελώς34. Έτσι, μπορεί να γίνει λόγος μόνο για αφηρημένη διακινδύνευση35, λόγω μη τήρησης τον φορολογικών κανόνων που έχει θέσει ο φορολογικός νομοθέτης και η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση για τον έλεγχο των συναλλαγών μεταξύ των διοικουμένων. Με την τυποποίηση αυτή, όμως, απειλούνται ποινικώς πράξεις, οι οποίες απέχουν πολύ από την πρόκληση, έστω συγκεκριμένου κινδύνου. Θα πρέπει μάλλον να χαρακτηριστούν τέτοιου είδους πρακτικές, ως μη αξιόποινες προπαρασκευαστικές πράξεις36 διακινδύνευσης (στοιχείο εντελώς απομακρυσμένο) της περιουσίας του Δημοσίου είτε στο πεδίο της φοροδιαφυγής στο εισόδημα είτε στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους. Τούτο, επειδή αν δεν παρεμβληθεί νέα πράξη (πχ. καταχώρησης των στοιχείων αυτών για φοροδιαφυγή στον ΦΠΑ), δεν πρόκειται ουδέποτε να απειληθεί η περιουσία του Δημοσίου και, για τον λόγο αυτό, πρέπει να μείνουν εκτός του πεδίου της ποινικής καταστολής. Μπορεί, για παράδειγμα, ο λήπτης ενός τέτοιου στοιχείου να σκοπεύει να το χρησιμοποιήσει για να λάβει κάποιο δάνειο ή επιδότηση. Στην περίπτωση αυτή, θα διωχθεί ποινικά κάποιος που ουδέποτε θα βλάψει, ή έστω διακινδυνεύσει, συγκεκριμένα, το έννομο αγαθό της περιουσίας του Δημοσίου. Για τον λόγο αυτό, είναι ανάγκη να επέλθει άμεσα νομοθετική τροποποίηση, ούτως ώστε για την αξιόποινη έκδοση ή λήψη τέτοιων φορολογικών στοιχείων να απαιτείται πρόσθετος – υπερχειλής σκοπός διαφυγής φόρου ή, εναλλακτικά, αποποινικοποίησης τέτοιων συμπεριφορών και αντιμετώπισής τους με διοικητικές κυρώσεις και μόνο, καθώς με τον τρόπο αυτό ικανοποιούνται πλήρως οι αξιώσεις της φορολογικής διοίκησης για την εύρυθμη και σύννομη λειτουργία του φορολογικού μηχανισμού. Παρά τις αντίθετες θέσεις που έχουν διατυπωθεί37, σύμφωνα με το γράμμα του νόμου, κατ’ άρ. 66 παρ.5 εδ. α’ του ν. 4174/2013, δεν απαιτείται πρόσθετος σκοπός φοροδιαφυγής ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου. Τούτο ισχύει, καθώς η ρητή πρόβλεψη του νόμου δεν αφήνει περιθώριο για διαφορετικές ερμηνείες (όπως τέτοια ερμηνεία δόθηκε στα άρ.336 και 337 ΠΚ όπου χρειάζεται και ο πρόσθετος ηδονιστικός σκοπός του δράστη, στα οποία όμως δεν υπάρχει ρητή αντίθετη πρόβλεψη38), αφού ρητά ορίζεται ότι δεν ενδιαφέρει, αν ο δράστης διαφεύγει την πληρωμή φόρου, το οποίο σημαίνει ότι ο δράστης τιμωρείται για μόνη την έκδοση ή λήψη τέτοιων φορολογικών στοιχείων ανεξαρτήτως της ύπαρξης δόλου για τον σκοπό φοροδιαφυγής39. Και ομιλούμε για δόλο, καθώς στο σύνολο τους τα εγκλήματα φοροδιαφυγής δεν τιμωρούνται ποτέ από αμέλεια. Στην ενίσχυση της θέσης αυτής, συνηγορεί και το γεγονός ότι πριν τη θέση σε ισχύ του ν. 2523/1997, υπό την ισχύ του ν. 1591/1986, απαιτείτο40 ο δράστης να είχε πρόσθετο σκοπό απόκρυψης φορολογητέας ύλης41. Το γεγονός, λοιπόν, ότι ο νομοθέτης δεν έθεσε ξανά τον πρόσθετο αυτό σκοπό ως προϋπόθεση Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 119. Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 207, Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 120. 36 Βλ. σχετικά και σε Δημήτραινα Γ., ό.π., σελ. 121, για τον χαρακτηρισμό ως προπαρασκευαστικών πράξεων. 37 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 204 και σελ. 122 όπου στην τελευταία παραπέμπει περαιτέρω σε Φινοκαλιώτη Κ., Τιμητικός τόμος στον Μανωλεδάκη Ι. ΙΙΙ, εκδ. Σάκκουλα, 2007, σελ. 563, και στην με αριθμό 386/1999 ΓνμδΝΣΚ σε: ιστοσελίδα του νομικού συμβουλίου του κράτους, www.nsk.gov.gr, κατά τους οποίους απαιτείται πρόσθετος σκοπός φοροδιαφυγής (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 38 Βλ. Χαραλαμπάκη Α., Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, 2 ος τόμος, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, Απρίλιος 2014, σελ.2703, με περαιτέρω παραπομπή σε Παρασκευόπουλο Ν., οι έννοιες των ηθών, Θεσσαλονίκη 1979, σελ.131 επ. και 139 επ. 39 Βλ. στην ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου περιέχονται δημοσιευμένες δικαστικές αποφάσεις, μεταξύ αυτών και η ΑΠ 224/2016 ΣΤ’ Ποινικές (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017), «Σκοπός του δράστη για απόκρυψη φορολογητέας ύλης δεν απαιτείται, ως πρόσθετο στοιχείο για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εν λόγω εγκλήματος σε αντίθεση προς το άρθρο 31 παρ.1 περ. η’ του ν. 1591/1986, που απαιτούσε για την υποκειμενική θεμελίωση του, πλην του βασικού δόλου, αναφορικά με τα στοιχεία της υποκειμενικής υπόστασης και σκοπό του δράστη να αποκρύψει τη φορολογητέα ύλη». 40 Άρ. 31 παρ. 1 στοιχ. η’ ν. 1591/1986. 41 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 403, 405. 34 35

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


212 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

κατάφασης του αξιοποίνου, δεν αφήνει περιθώριο για διαφορετικές ερμηνείες. Προφανής σκοπός του νομοθέτη ήταν η τυποποίηση ως εγκλημάτων φοροδιαφυγής και απλών μορφών συμπεριφοράς, οπωσδήποτε μικρότερης απαξίας. Προς την ορθή αυτή κατεύθυνση, άλλωστε, κινείται και η ΑΠ 352/200642, με την οποία αναιρέθηκε απόφαση για ελλιπή αιτιολογία, καθώς δεν αιτιολογούταν ο πρόσθετος σκοπός απόκρυψης φορολογητέας ύλης, με εφαρμογή του επιεικέστερου για την κατηγορούμενη νόμου (άρ. 31 παρ. 1 περ. ζ’ και η’ του ν. 1591/1986 αντί του άρ. 19 ν. 2523/1997), ο οποίος προϋπέθετε σκοπό απόκρυψης της φορολογητέας ύλης και, έτσι, είναι επιεικέστερος ως προς τους όρους πλήρωσης του αξιόποινου. Καταλυτικό επιχείρημα, τέλος, υπέρ της άποψης αυτής είναι η θέσπιση 43 ρήτρας απόλυτης επικουρικότητας στο αρ.66 παρ.5 ν. 4174/201344. Συνεπώς, όταν ο δράστης τελεί το αδίκημα με πρόσθετο σκοπό να αποκρύψει φορολογητέα ύλη (διάπραξη των αδικημάτων του αρ.66 παρ.1 έως 4) τιμωρείται μόνο για τα τελευταία, ενώ όταν δεν έχει πρόσθετο σκοπό απόκρυψης φορολογητέας ύλης, τιμωρείται μόνο για την πράξη έκδοσης/λήψης των στοιχείων, δηλαδή της παράβασης τυπικών υποχρεώσεων (σύννομη έκδοση ή λήψη φορολογικών στοιχείων), ως τρόπου συμπεριφοράς. Εγκλήματα βλάβης στο πλαίσιο του ν. 4174/2013 είναι: η μη απόδοση ή ανακριβής απόδοση φόρου πλοίων κατ’ άρ. 66 παρ. 1 εδ. γ’45. Το αξιόποινο εδώ δε συνδέεται με την υποβολή ή μη φορολογικής δήλωσης46, αλλά με τη μη απόδοση του κατά νόμο οφειλόμενου φόρου47. Επίσης, υπάρχει και η περίπτωση της μη απόδοσης ή της ανακριβούς απόδοσης φόρου, του συμψηφισμού ή της επιστροφής ΦΠΑ μετά από εξαπάτηση της φορολογικής αρχής, αλλά και η διακράτηση των συγκεκριμένων φόρων48 49. Στα αδικήματα φοροδιαφυγής, στο εισόδημα και στους παρακρατούμενους/επιρριπτόμενους φόρους, η συγκέντρωση των απαιτούμενων ποσών, ώστε να καταστεί αξιόποινη η πράξη, πρέπει να διαπιστώνονται ανά διαχειριστικό/φορολογικό έτος (αρχή της αυτοτέλειας στο φορολογικό δίκαιο)50. Δεν είναι επιτρεπτή, έτσι, η εφαρμογή του άρ. 98 παρ. 2 ΠΚ51, υπό την πρακτική άθροισης ποσών από περισσότερα φορολογικά/διαχειριστικά έτη, ώστε μη αξιόποινες πράξεις να καθίστανται αδικήματα ή όταν αθροίζονται ποσά από περισσότερα έτη που αποτελούν πλημμεληματικές μορφές φοροδιαφυγής, προκειμένου να κατασκευαστεί η κακουργηματική μορφή, με την εφαρμογή του άρ. 98 παρ. 2 ΠΚ52. Τέτοιες πρακτικές είναι αντίθετες στο άρ.98 παρ.2 ΠΚ, το οποίο προϋποθέτει ότι κάθε μια πράξη πρέπει να πληροί, Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου περιέχεται η ΑΠ 509/2006 Ε’ Ποινικές (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 43 Άρ. 8 ν. 4337/2015. 44 Άρ. 66 παρ 5 ν. 4174/2013 εδ. α’ «εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται νόμο για τη τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος», και εδ. γ’ «για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν συνυπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος». 45 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ.74. 46 Βλ. τον ν. 27/1975 για δηλώσεις φόρων και εισφορών. 47 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 73. 48 Άρ. 66 παρ.1 β’ ν. 4174/2013, ΦΕΚ Α 129/17-10-2015. 49 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 86. 50 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 66. «αρχή της αυτοτέλειας των χρήσεων – αρχή του ενιαύσιου της φορολογίας», άρ. 3 παρ. 1 και άρ. 4 παρ. 3 εδ. α’, σύμφωνα με την οποία τα οικονομικά αποτελέσματα της κάθε χρήσης αποτελούν ξεχωριστή ενότητα χωρίς να επιτρέπεται η μεταφορά των στοιχείων αυτών σε επόμενες ή προηγούμενες χρήσεις. 51 «Η αξία του αντικειμένου της πράξεως και η περιουσιακή βλάβη ή το περιουσιακό όφελος που προκύπτουν από την κατ’ εξακολούθηση τέλεση του εγκλήματος λαμβάνονται συνολικά υπόψη αν ο δράστης απέβλεπε με τις μερικότερες πράξεις του στο αποτέλεσμα αυτό. Στις περιπτώσεις αυτές, ο ποινικός χαρακτήρας της πράξεως προσδιορίζεται με βάση τη συνολική του αντικειμένου αξία και τη συνολική περιουσιακή βλάβη ή το συνολικό περιουσιακό όφελος που ανάλογα με το έγκλημα επήλθε ή σκοπήθηκε». 52 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 67. Για την εφαρμογή του άρ.98 ΠΚ στα εγκλήματα φοροδιαφυγής (κατ’ εξακολούθηση έγκλημα η μορφή του οποίου ως πλημμελήματος ή κακουργήματος καθορίζεται από το συνολικό αποκρυβέν ποσό). 42

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 213

αυτοτελώς θεωρούμενη, την ειδική υπόσταση του κάθε εγκλήματος (να είναι η ίδια αξιόποινη) 53. Η εφαρμογή του άρ. 98 παρ.2 ΠΚ πρέπει να αποκλειστεί επίσης, διότι είναι contra legem τόσο σχετικά με το στοιχείο της υποκειμενικής υπόστασης54, όσο και με τη στοιχειοθέτηση αξιόποινης συμπεριφοράς, η οποία στα επιμέρους στοιχεία της δεν είναι αξιόποινη. Εξ’ αντιδιαστολής συνάγεται, ότι είναι επιτρεπτή η άθροιση ποσών εντός του ίδιου φορολογικού έτους και υπό την προϋπόθεση ότι οι επιμέρους πράξεις πριν την άθροιση τους είναι και αυτοτελώς αξιόποινες (συγκεντρώνουν τα απαιτούμενα ποσά που ορίζει ο νόμος). Δυνατή είναι, όμως, η εφαρμογή του άρ.98 παρ.155, υπό την έννοια της κατ’ εξακολούθηση προσβολής του έννομου αγαθού της περιουσίας του Δημοσίου 56, εφόσον δεν έχουμε άθροιση των ποσών, αλλά και οι επιμέρους πράξεις διατηρούν την αυτοτέλεια τους ως προς τον χαρακτηρισμό τους ως πλημμελήματα ή κακουργήματα, καθώς και ως προς την παραγραφή και το δεδικασμένο57. Ειδικά στην περίπτωση φοροδιαφυγής στον ΦΠΑ, στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους, τίθεται και μια πρόσθετη προϋπόθεση για τη συγκέντρωση των απαιτούμενων ποσών, ώστε να καταστεί η πράξη αξιόποινη: το ύψος του ποσού πρέπει να υπολογίζεται αφενός στη βάση του είδους του φόρου (άθροιση ποσών του ίδιου είδους φόρου) και όχι ανόμοιων μεταξύ τους και αφετέρου σε ετήσια βάση (εντός του ίδιου έτους)58. Ως προς την εφαρμογή της αρχής της αυτοτέλειας στα αδικήματα της έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων, διαπιστώνεται διχογνωμία. Κατά τη θέση που διατύπωσε ο εισαγγελέας Μπακέλας59 «στο μεν αδίκημα έκδοσης και αποδοχής εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων, για το χαρακτηρισμό της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος, υπολογίζεται η αξία όλων των εικονικών ή πλαστών φορολογικών στοιχείων, ανεξαρτήτως του χρόνου έκδοσης/αποδοχής αυτών, ενώ στα λοιπά αδικήματα φοροδιαφυγής για τη συμπλήρωση του ορίου του αξιοποίνου60 λαμβάνεται υπόψη το ποσό ΦΠΑ, φόρου εισοδήματος κλπ που δεν πληρώθηκε ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος». Αντίθετα, κατά τον Δημήτραινα61, δεν είναι δυνατόν να αθροίζονται ποσά από διαφορετικές διαχειριστικές περιόδους, αλλά πρέπει η συνολική αξία των φορολογικών στοιχείων για τη συγκέντρωση των απαιτούμενων ποσών να συμπληρώνεται ανά διαχειριστική περίοδο. 3. Η Παραγραφή Κατά το άρ.68 παρ.2 του ν. 4174/2013, η παραγραφή δεν εκκινεί από την τέλεση της πράξης, σύμφωνα με τους ορισμούς του ΠΚ, αλλά από την οριστικοποίηση της φορολογικής ενοχής62, η οποία επέρχεται είτε με την άπρακτη πάροδο της προβλεπόμενης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της πράξης καταλογισμού του φόρου - οπότε και η φορολογική εγγραφή οριστικοποιείται - είτε με την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ουσίας από το διοικητικό δικαστήριο στο οποίο ασκήθηκε η προσφυγή.

Χαραλαμπάκης Α., Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τόμος πρώτος, 2η έκδοση, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, Μάρτιος 2014, σελ. 775, Δημήτραινα Γ. ό.π., σελ. 66, υποσημ. 87, κατά τον οποίο πρέπει αυτοτελώς η μερικότερη πράξη να συνιστά «έγκλημα». 54 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 66, «σκοπός αποφυγής πληρωμής φόρου εισοδήματος που αντιστοιχεί σε καθαρά εισοδήματα της κάθε διαχειριστικής περιόδου». 55 Άρ. 98 ΠΚ: «Αν περισσότερες από μια πράξεις του ίδιου προσώπου συνιστούν εξακολούθηση του ίδιου εγκλήματος, το δικαστήριο μπορεί, αντί να εφαρμόσει τη διάταξη του άρ. 94 παρ 1, να επιβάλλει μία και μόνο ποινή για την επιμέτρηση της το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη το όλο περιεχόμενο των μερικότερων πράξεων». πρόκειται για μια περίπτωση ιδιάζουσας ομοειδούς πραγματικής συρροής εγκλημάτων. 56 Έτσι και ο Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ. 66. 57 Χαραλαμπάκης Α., Ποινικός Κώδικας, ό.π., σελ.777. 58 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ.109. 59 Μπακέλας Ε., ό.π., σελ. 8. 60 50.000 ευρώ ή 100.000 ευρώ αναλόγως της κατηγορίας φοροδιαφυγής που διαπιστώνεται. 61 Δημήτραινας Γ., ό.π., σελ 255. 62 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 314, ο οποίος χρησιμοποιεί τον όρο φορολογική ενοχή ως έννοια γένους σε σχέση με την φορολογική εγγραφή (έννοια είδους). 53

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


214 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

Η ίδια πρόβλεψη υπήρχε και υπό την ισχύ του ν. 2523/1997 (άρ.21 παρ.10) με εξαίρεση τη φοροδιαφυγή στα εικονικά/πλαστά/νοθευμένα φορολογικά στοιχεία, στα οποία μετά τον ν. 2954/2001 (άρ. 2 παρ. 8), η παραγραφή εκκινούσε από το χρόνο διαπίστωσης του αδικήματος, ο οποίος προσδιοριζόταν από την ημερομηνία θεώρησης του οικείου πορίσματος του φορολογικού ελέγχου από τον προϊστάμενο της αρχής που διενήργησε τον έλεγχο. Ωστόσο, μετά την ανεξαρτητοποίηση της ποινικής από τη διοικητική φορολογική διαδικασία63, ως προς τις προϋποθέσεις κίνησης ποινικής δίωξης, οι προβλέψεις για την μετάθεση του εναρκτήριου χρόνου παραγραφής εμφανίζονται δίχως νομιμοποιητικό έρεισμα. Συγκεκριμένα, το άρ.68 παρ.1 του ν. 4174/2013 ορίζει ότι: «Εάν συντρέχει περίπτωση τέλεσης ή απόπειρας τέλεσης εγκλήματος του παρόντος νόμου υποβάλλεται αμελλητί μηνυτήρια αναφορά από τον Γενικό Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων ή από τα όργανα της Φορολογικής Διοίκησης ή από τη Διεύθυνση Οικονομικής Αστυνομίας της Ελληνικής Αστυνομίας. Η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπάγγελτα». Το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς (άρ. 21 παρ. 2 ν. 2523/1997), έθετε ως προϋπόθεση άσκησης της ποινικής δίωξης την οριστικοποίηση της φορολογικής ενοχής με εξαίρεση την περίπτωση του άρ.19 (εικονικά/πλαστά/νοθευμένα φορολογικά στοιχεία). Τούτο συνέβαινε, για να διατηρείται η αξίωση ποινικού κολασμού των πράξεων φοροδιαφυγής και να μην υπόκειται σε παραγραφή για όσο χρόνο διαρκεί η χρονοβόρα διοικητική διαδικασία, αλλά και για την προστασία από καταχρηστικές συμπεριφορές των δραστών. Αυτοί, ενδεχομένως σε μια προσπάθεια παρελκυστικής καθυστέρησης της διοικητικής δικαστικής διαδικασίας με χρήση διάφορων τεχνασμάτων να διέφευγαν του ποινικού κολασμού λόγω συμπλήρωσης της ποινικής παραγραφής64. Υπό το ισχύον, όμως, νομοθετικό καθεστώς, η εξάρτηση της παραγραφής από την οριστικοποίηση της φορολογικής ενοχής δεν υπηρετεί πια την οποιαδήποτε διατήρηση ενεργού της ποινικής αξίωσης της πολιτείας, αφού τούτη δεν κινδυνεύει πια να παραγραφεί πριν καν αχθεί ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων η εκδίκαση του αδικήματος, καθώς η ποινική δίωξη ασκείται πλέον άμεσα. Αντιθέτως, στερείται πλέον νόμιμου ερείσματος λόγω εξάλειψης της προϋπόθεσης οριστικοποίησης της φορολογικής ενοχής, καθώς όπως παρατηρεί ο Παπακυριάκου65, η πρώτη ρύθμιση προβάλλει ως υποστηρικτική (εξαλειπτική των δυνατοτήτων κατάχρησης) της δεύτερης. Στερείται, έτσι, ουσιαστικής νομιμοποιητικής βάσης ικανής να ανατρέψει τις θεμελιώδεις εκείνες κρίσεις και αξιολογήσεις που ήγαγαν τον νομοθέτη στη θέσπιση του γενικού κανόνα του άρ.112 ΠΚ. Πέραν τούτων, η επέκταση των χρονικών ορίων της ποινικής παραγραφής, λόγω εξάρτησής της από την παραγραφή του δικαιώματος του Δημοσίου για έκδοση και κοινοποίηση καταλογιστέων πράξεων φόρου, δημιουργεί και ανασφάλεια δικαίου, καθώς η πρακτική του νομοθέτη να μεταθέτει διαρκώς προς τα πίσω δικαίωμα επιβολής φόρου ή προστίμου συνδέεται και με τη μετάθεση της αξίωσης για δίωξη των αντίστοιχων πράξεων (επιμήκυνση αξίωσης), από όπου και άρχεται η ποινική παραγραφή. Με την αόριστη αυτή θεσμοθέτηση της έναρξης της ποινικής παραγραφής από την οριστικοποίηση της φορολογικής ενοχής, και με δεδομένη την ασάφεια και αοριστία που υφίσταται στη φορολογική νομοθεσία για την παραγραφή του δικαιώματος του δημοσίου προς καταλογισμό φόρων παλαιότερων ετών, δεν υπάρχει δυνατότητα πρόβλεψης από τους πολίτες των συνεπειών των πράξεών τους. Έτσι, κατ’ αποτέλεσμα δεν προσδιορίζεται η αξιόποινη πράξη με τα στοιχεία που τη συνθέτουν, καθώς στοιχείο της αξιόποινης πράξης είναι και ο χρόνος τέλεσης της, όπως και ο χρόνος στον οποίο μπορεί αυτή να διωχθεί ποινικά. Τίθεται, έτσι, εκ ποδών η αξιοπιστία του ποινικού συστήματος σε προφανή αντίθεση τόσο με την πρόβλεψη του άρ.7 παρ.1 Σ. «Έγκλημα δεν υπάρχει, ούτε ποινή επιβάλλεται χωρίς νόμο που να ισχύει πριν από την τέλεση της πράξης και να ορίζει τα στοιχεία της…», όσο και με τις αρχές και το δόγμα του ποινικού συστήματος (γνώση, προβλεψιμότητα).

Βλ. αναλυτικά το άρ. 68 ν. 4174/2013. Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 337. 65 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 338. 63 64

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 215

ΙΙ. Β. Μη καταβολή βεβαιωμένων χρεών προς το Δημόσιο. Στην αντίπερα όχθη, με τον ν. 1882/199066 με τίτλο: «Μέτρα για την περιστολή της φοροδιαφυγής, διαρρυθμίσεις στην άμεση και έμμεση φορολογία και άλλες διατάξεις», τιμωρείται, μεταξύ άλλων67, στο άρ. 25 η μη καταβολή ληξιπρόθεσμων βεβαιωμένων οφειλών προς το δημόσιο, οι περιπτώσεις του οποίου είναι όλες πλημμεληματικές σε αντίθεση με τα εγκλήματα φοροδιαφυγής, στα οποία προβλέπεται και κακουργηματική μορφή. Το άρ. 25, αφορά πράξεις υπερημερίας σχετικά με φόρους που έχουν βεβαιωθεί ταμειακά σε Δ.Ο.Υ. και τελωνεία68. Ειδικότερα, πρόκειται για έγκλημα γνήσιας παράλειψης, τυπικό και αθροιστικό69. Περαιτέρω, πρόκειται για έγκλημα βλάβης της περιουσίας του Δημοσίου, αφού το κράτος, με τη μη καταβολή των ήδη βεβαιωμένων χρεών, στερείται από το ενεργητικό της περιουσίας του το αντίστοιχο χρηματικό ποσό70. Ως προς την εγκληματοπολιτική και δογματική νομιμοποίηση της εν λόγω διάταξης εκφράζονται αμφισβητήσεις από τη θεωρία71, καθώς ποινικοποιείται η μη καταβολή ταμειακά βεβαιωμένων φορολογικών χρεών προς το δημόσιο, η οποία συνιστά περίπτωση γνήσιας υπερημερίας οφειλέτη χωρίς να τίθενται πρόσθετες προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του αξιοποίνου (πχ. πράξεις καταδολίευσης από την πλευρά του φορολογουμένου). Προτείνονται, έτσι, και ορθώς72, εναλλακτικά μέτρα προς εξαναγκασμό σε καταβολή των οφειλόμενων ποσών, στο μέτρο που αυτά θα είναι εξίσου αποτελεσματικά, όσο βέβαια δεν συντρέχουν πρόσθετα στοιχεία, όπως οι πράξεις καταδολίευσης που αναφέρθηκαν και οι οποίες θα προσδίδουν αυξημένη απαξία στη συμπεριφορά του δράστη. IΙΙ. Το δεδικασμένο και η λειτουργία του στα εγκλήματα φοροδιαφυγής – Μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο. IΙΙ. A. Το δεδικασμένο ως θεσμός.

Άρ. 25 ν. 1882/1990 ΦΕΚ Α’ 43: «1. Όποιος δεν καταβάλλει τα βεβαιωμένα στην φορολογική Διοίκηση χρέη προς το Δημόσιο, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, τις επιχειρήσεις και τους οργανισμούς του ευρύτερου δημοσίου τομέα για χρονικό διάστημα α) Ενός (1) τουλάχιστον έτους, εφόσον το συνολικό χρέος από κάθε αιτία, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του πίνακα χρεών, υπερβαίνει το ποσό των εκατό χιλιάδων Ευρώ (100.000) ευρώ. β) Τριών (3) τουλάχιστον ετών, εφόσον το συνολικό χρέος, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ανωτέρω περίπτωση α’ υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων χιλιάδων ευρώ (200.000) ευρώ. Η ποινική δίωξη ασκείται ύστερα από αίτηση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ή των Ελεγκτικών Κέντρων ή του Τελωνείου προς τον Εισαγγελέα Πρωτοδικών της έδρας τους, που συνοδεύεται υποχρεωτικά από πίνακα χρεών, συμπεριλαμβανομένων των κάθε είδους τόκων ή προσαυξήσεων και λοιπών επιβαρύνσεων. Η πράξη μπορεί να κριθεί ατιμώρητη, εάν το ποσό που οφείλεται εξοφληθεί μέχρι την εκδίκαση της υπόθεσης σε οποιοδήποτε βαθμό». 67 Βλ. Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 42. Περιλαμβάνει και κάθε ταμειακή βεβαίωση και ληξιπρόθεσμη οφειλή προς το Δημόσιο, τα ΝΠΔΔ, επιχειρήσεις και οργανισμούς του ευρύτερου δημοσίου τομέα, ανεξάρτητα από την αιτία γέννησης τους που εισπράττονται από την Δ.Ο.Υ ή τα τελωνεία. 68 Πατινιώτης Ν., πάρεδρος ΝΣΚ, Ποινικά αδικήματα κατά του Δημοσίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2007, σελ 213. Βλ και σε Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ 14, 42, ο οποίος κάνει λόγο για περίπτωση φόρο – υπερημερίας. 69 Εθνική Σχολή Δικαστικών Λειτουργών, http://www.esdi.gr/nex/images/stories/pdf/dimodieyseis/2017/forodiafigi/tsogkas.pdf, όπου περιλαμβάνεται το έργο του Τσόγκα Λ., Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης, «Χρέη στο Δημόσιο. Το ισχύον νομοθετικό καθεστώς ν.4321 με τροπ. με ν.4337/2015», Εισηγήσεις επιμορφωτικού σεμιναρίου ΕΣΔΙ, με περαιτέρω παραπομπή στην από 25/9/2015 γνωμοδότηση του Αντεισαγγελέα ΑΠ, αρμοδίου για τα οικονομικά εγκλήματα, σελ. 4, 8, «αφού το εν λόγω έγκλημα χαρακτηρίζεται ως αθροιστικό, χρόνος τέλεσης σε περίπτωση περισσότερων μη καταβληθέντων χρεών είναι ο χρόνος μη πληρωμής του τελευταίου χρέους. Επομένως, σε αυτή την περίπτωση, όπως επισημαίνεται στην γνωμοδότηση, οι επιμέρους πράξεις χάνουν την αυτοτέλεια τους και εκείνο που ενδιαφέρει είναι το σύνολο των ποσών ως άθροισμα από τη βούληση του δράστη να μην εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του». 70 Μπακέλας Ε., ό.π., σελ. 3. 71 Παπακυριάκου Θ., ό.π., σελ. 205. 72 Βάσει της αρχής της αναλογικότητας κατ’ αρ. 25 Σ. 66

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


216 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

Σύμφωνα με το άρ.57 παρ.1 ΚΠΔ «Αν κάποιος αμετάκλητα καταδικάστηκε ή αθωώθηκε ή έπαυσε η ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι σε βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, έστω και αν δοθεί διαφορετικός χαρακτηρισμός σε αυτή». Η εν λόγω διάταξη διατυπώνει την αρνητική73 λειτουργία του ουσιαστικού δεδικασμένου74 υπό την έννοια της ανεπίτρεπτης ποινικής δίωξης για πράξη, για την οποία υπάρχει αμετάκλητη απόφαση, σύμφωνα και με τη αρχή ne bis in idem75, για την προστασία του ατόμου από αυθαίρετη δεύτερη δίωξη εναντίον του, ενισχύοντας παράλληλα την εμπιστοσύνη των πολιτών στην απονομή της δικαιοσύνης. Δίνεται, έτσι, κάποιου είδους προβάδισμα στην κοινωνική ειρήνη, η οποία έχει αποκατασταθεί με την εκδίκαση του αδικήματος έναντι της καταπολέμησης της εγκληματικότητας και των ατομικών ελευθεριών των πολιτών76. Τα τρία στοιχεία τα οποία πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά για την απαγόρευση της νέας δίωξης είναι τα εξής77: α)Ταυτότητα προσώπου. Πρέπει να πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο το οποίο διώκεται ξανά για την ίδια πράξη78(επιτρεπτή είναι βεβαίως η δίωξη για την ίδια πράξη ενός άλλου προσώπου που συμμετείχε με οποιονδήποτε τρόπο στο αδίκημα). β)Αμετάκλητη απόφαση.79 Δηλαδή απόφαση καλυπτόμενη από το τυπικό δεδικασμένο. Δεν πρέπει να υφίσταται πια δικονομική δυνατότητα προσβολής της απόφασης, είτε επειδή εναντίον αυτής δεν επιτρέπεται ένδικο μέσο, είτε διότι παρήλθε η προθεσμία προσβολής της, είτε διότι ασκήθηκε και απορρίφθηκε και, έτσι, το δικαστήριο πια απεκδύεται κάθε εξουσίας επί της υπόθεσης. γ)Ταυτότητα πράξης. Η νέα δίωξη πρέπει να αφορά στην ίδια αξιόποινη πράξη, για την οποία διεξήχθη ήδη δίκη, έστω και αν αυτή λαμβάνει διαφορετικό νομικό

Βλ. Καρρά Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 4η έκδοση, έκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 298, με περαιτέρω παραπομπή σε Γάφου Η., Ποινική δικονομία κατά τον νέο ΚΠΔ (Πανεπιστημιακαί παραδόσεις), τεύχη Α-Γ, 1966, 1967. Η αρνητική λειτουργία υποδηλώνει την απαγόρευση δίωξης του ίδιου προσώπου για την ίδια πράξη (ne bis in idem), ενώ η θετική λειτουργία δηλώνει ότι, όταν η νέα δίωξη για την ίδια πράξη αφορά άλλο πρόσωπο, τότε η δεδικασμένη απόφαση επηρεάζει το περιεχόμενο της απόφασης της νέας διαδικασίας. 74 Ανδρουλάκης Ν., Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 3η έκδοση, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία-Π.Ν. Σάκκουλα, 2007, σελ 181. Για την κατανόηση του όρου αυτού πρέπει να διευκρινιστεί ότι στην επιστήμη γίνεται διάκριση μεταξύ τυπικού και ουσιαστικού δεδικασμένου. Έτσι, το τυπικό δεδικασμένο αναφέρεται στην αδυναμία π ροσβολής της επίδικης απόφασης, ενώ το ουσιαστικό δεδικασμένο αναφέρεται στην κάλυψη από το τυπικό δεδικασμένο της απόφασης σε μια μεταγενέστερη δίκη με το ίδιο αντικείμενο. 75 Ελληνικό site νομολογίας για τα ανθρώπινα δικαιώματα, http://www.humanrightscaselaw.gr, όπου περιλαμβάνεται το έργο της Παυλίδου Ε., σπουδάστριας ΕΣΔΙ, «Ne bis in idem: Προς µία απόλυτα ευρωπαϊκή ερμηνεία ενός απόλυτου δικαιώµατος (µε αφορµή την απόφαση του ΕΔΔΑ της 30.4.2015, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας)» (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 242. Ιστοσελίδα της καθηγήτριας του ΑΠΘ Πρεβεδούρου Ε., https://www.prevedourou.gr, Πρεβεδούρου Ε., «Η εφαρμογή της αρχής ne bis in idem στην περίπτωση σωρευτικής επιβολής διοικητικών κυρώσεων – με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 1091/2015» (Ημερομηνία επίσκεψης: 1/8/2017). Όχι νέα δίωξη για την ίδια πράξη. Η αρχή «ne bis in idem» (ή αλλιώς) «απαγόρευση διπλής διακινδύνευσης», κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα στα διεθνή νομικά μέσα των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, όπως στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (άρ. 14 παρ. 7) της 19 ης Δεκεμβρίου 1966, στο έβδομο Πρωτόκολλο (άρ. 4) της Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών και στον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (άρ. 50), αναγνωρίζεται δε από όλα τα νομικά συστήματα που διαπνέονται από την ιδέα σεβασμού και προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Αποτελεί ουσιαστική θωράκιση έναντι της καταχρηστικής άσκησης των κρατικών εξουσιών επί των πολιτών. Σύμφωνα με την παραπάνω αρχή, δεν πρέπει να διώκεται ή να δικάζεται κανείς δύο φορές για τις ίδιες πράξεις - πραγματικά περιστατικά ή συμπεριφορά. 76 Κωνσταντινίδης Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, Βασικές έννοιες, 2η έκδοση, έκδ. Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη, Αθήνα, Απρίλιος 2016, σελ.145 με περαιτέρω παραπομπή σε Ανδρουλάκη Ν., Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 4η έκδοση, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία- Π.Ν. Σάκκουλα 2012 σελ. 37. 77 Καρράς Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 298 επ., Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 146 επ. 78 Για την κατ’ εξαίρεση δυνατότητα δίωξης του ίδιου προσώπου για την ίδια πράξη βλ. τα αρ. 57 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρ. 81 παρ. 2 εδ. α’ ΠΚ, για την περίπτωση όπου από σφάλμα θεωρήθηκε ότι το πρόσωπο αυτό απεβίωσε. 79 Σύμφωνα με το άρ.57 ΚΠΔ, η απόφαση πρέπει να είναι αθωωτική ή καταδικαστική, ή να παύει την ποινική δίωξη σε όσες περιπτώσεις ορίζει ο νόμος. 73

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 217

χαρακτηρισμό80, ή αν προστέθηκαν και επιβαρυντικές περιστάσεις81. Το δεδικασμένο καλύπτει όλα τα στοιχεία της πράξης είτε αυτά είχαν κριθεί είτε όχι82 83. Καταλαμβάνει το αξιόποινο γεγονός στο σύνολό του, δηλαδή, όχι μόνο την πράξη καθεαυτή του δράστη, αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε84. IΙΙ. B. Η λειτουργία του δεδικασμένου στα εγκλήματα φοροδιαφυγής. Μορφές συρροής. 1. Συρροή εγκλημάτων φοροδιαφυγής στο εισόδημα, στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους και φοροδιαφυγή μέσω έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων (άρ.66 παρ.1 έως 4 – άρ.66 παρ.5). Σε αντίθεση με το προγενέστερο δίκαιο (ν. 2523/1997), το οποίο προέβλεπε στο άρ.19 παρ.285 και 21 παρ.786 αυτοτέλεια και ανεξαρτησία των εγκλημάτων φοροδιαφυγής μέσω έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων, καθιερώνοντας, έτσι, μορφή αληθινής συρροής, ο ν. 4337/2015 ανέτρεψε τα δεδομένα, εισάγοντας ρητά ρήτρα επικουρικότητας (άρ. 66 παρ. 5 ν.

Καρράς Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ 302 που παραπέμπει στις σχετικές αποφάσεις του ΑΠ 478/1984 και 287/1986, σύμφωνα με τις οποίες υπάρχει ταυτότητα πράξης όταν η νέα κατηγορία συγκροτείται αντικειμενικά από τα ίδια πραγματικά περιστατικά , δηλαδή από τα ίδια κατά τόπο και χρόνο τέλεσης ιστορικά γεγονότα , από τα οποία απαρτίζεται κατά τα ουσιώδη αντικειμενικά στοιχεία της και η προηγούμενη, η οποία έχει ήδη κριθεί με αμετάκλητη απόφαση. Ειδικότερα κατά την ΑΠ 287/1986 η ταυτότητα της πράξης αναφέρεται στο ίδιο ιστορικό γεγονός , το οποίο στο σύνολο του περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή την παράλειψη του δράστη, αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προήλθε από αυτή συνδεόμενο με τη δράση είτε αμέσως είτε ως επακόλουθο της. 81 Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 148 που περιλαμβάνει τις σχετικές αποφάσεις του ΑΠ 1570/2002 και της ΠλημμΑθ. 488/2010. 82 Βλ. Καρρά Α., ό.π., σελ. 302 με περαιτέρω παραπομπές σε Α. Μπουρόπουλο, Ερμηνεία του Κώδικος Ποινικής Δικονομίας κατ’ άρθρον, δευτέρα έκδοσις, τόμοι Α-Β, 1957, σελ 92. Για παράδειγμα, ο καταδικασθείς για απόπειρα ανθρωποκτονίας, δεν επιτρέπεται μετέπειτα να καταδικαστεί για τετελεσμένη ανθρωποκτονία. 83 Αν κάποιος αθωώθηκε αμετάκλητα για αυτουργία σε απάτη ή υπεξαίρεση δεν επιτρέπεται να διωχθεί εκ νέου για ηθική αυτουργία ή συνέργεια σε αυτή, βλ. Κωνσταντινίδη Α., με παραπομπές σε Καρρά, ο οποίος παραπέμπει περαιτέρω σε Μαργαρίτη Μ., ΕρμΚΠΔ, 2008, σ.112. Από τη νομολογία βλ. ΑΠ 733/1998, ΑΠ 2368/2007. 84 Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ. 148 με παραπομπή στην ΑΠ 2257/2008, κατά την οποία «η πράξη κατά το άρ. 57 ΚΠΔ νοείται υπό την έννοια της υλικής ή φυσικής πράξεως του καθ’ ημέρα βίου, υφ’ οιονδήποτε νομικό χαρακτηρισμόν και αν εκρίθη κατ’ ουσίαν, έστω και αν ούτος επιτρεπτώς μεταβλήθη. Και τούτο, διότι και υπό έτερον νομικόν χαρακτηρισμόν πρόκειται περί της αυτής πράξεως, αφού απαιτείται το αυτό γεγονός (idem factum)και όχι το αυτό έγκλημα (idem crimen)». Τέλος κατά την ΑΠ 422/2012, «ως πράξη νοείται το ιστορικό γεγονός δηλαδή η υλική πράξη και πνευματική κίνηση με όλα τα αποτελέσματα στον εξωτερικό κόσμο, καθ’ όλη τη διαδρομή και καθ’ όλες τις πραγματικές και νομικές όψεις της, τις οποίες ο δικαστής έχει δικαίωμα να ερευνήσει και αξιολογήσει αυτεπαγγέλτως». 85 Άρ. 19 ν. 2523/1997 «1. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν, διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ειδικά όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ. Όταν η συνολική αξία των πλαστών και εικονικών φορολογικών στοιχείων, για την πλαστότητα ή εικονικότητα των οποίων καταδικάζεται ο δράστης, υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων τριάντα πέντε χιλιάδων (235.0000) ευρώ, επιβάλλεται ως παρεπόμενη ποινή το κλείσιμο του καταστήματος, γραφείου, εργοστασίου, εργαστηρίου, αποθήκης και γενικά επαγγελματικής εγκατάστασης αυτού μέχρι ένα (1) μήνα. Η εκτέλεση της παρεπόμενης αυτής ποινής ουδεμία ασκεί επίδραση στις ενοχικές σχέσεις του επιτηδευματία με τους μισθωτούς που συνδέονται με αυτόν με σύμβαση παροχής εξαρτημένης εργασίας.2. Το αδίκημα του άρθρου αυτού είναι αυτοτελές και ανεξάρτητο από τα αδικήματα, που προβλέπονται και τιμωρούνται με τις λοιπές ποινικές διατάξεις του παρόντος νόμου». 86 Άρ. 21 παρ.7 «Τα αδικήματα του παρόντος νόμου είναι αυτοτελή και ανεξάρτητα μεταξύ τους». 80

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


218 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

4174/2013),ώστε, όταν για παράδειγμα συντελείται φοροδιαφυγή μέσω έκδοσης/λήψης εικονικού φορολογικού στοιχείου αποσκοπούσα στη μείωση φόρου εισοδήματος ή ΦΠΑ, ο δράστης να τιμωρείται μόνο για τα τελευταία (φοροδιαφυγή στο εισόδημα, ή στο ΦΠΑ). Πρόκειται, ειδικότερα, για ρήτρα απόλυτης επικουρικότητας87, καθώς, αν ο δράστης τελέσει και τα δύο αδικήματα, θα τιμωρηθεί μόνο για φοροδιαφυγή στο εισόδημα ή στο ΦΠΑ, ανεξάρτητα αν αυτά τιμωρούνται ηπιότερα σε σχέση με την επικουρική διάταξη της παρ.5 του αρ.6688. Ωστόσο, η ρήτρα αυτή δεν ενεργοποιείται όταν τα στοιχεία του αδικήματος δεν συμπληρώνουν τα ποσά που προβλέπουν οι κύριες διατάξεις για την φοροδιαφυγή στο εισόδημα/στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους (66 παρ.1 έως 4) ή όταν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για την υποστήριξη πράξης φοροδιαφυγής που δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο των παρ.1 έως 489. 2. Συρροή εγκλημάτων φοροδιαφυγής στο εισόδημα, στον ΦΠΑ, στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους, και μη καταβολής βεβαιωμένων οφειλών προς το δημόσιο (αρ.66παρ.1 έως 4 ν. 4174/2013 – αρ.25 ν. 1882/1990). Η μορφή συρροής μεταξύ των εγκλημάτων φοροδιαφυγής (στον ΦΠΑ, στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους) και μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, αποτέλεσε αντικείμενο διχογνωμίας μεταξύ θεωρίας και νομολογίας, όπου έχουν υποστηριχθεί αμφότερες οι απόψεις. Διχογνωμία επικρατεί και εντός της νομολογίας, ιδίως μεταξύ των τμημάτων Ε’ και ΣΤ’ του ΑΠ, με το πρώτο να τάσσεται υπέρ της φαινομενικής συρροής και το δεύτερο υπέρ της αληθινής συρροής. Το ζήτημα, βέβαια, δεν έχει αχθεί ακόμη ενώπιον της ολομέλειας προκειμένου να δοθεί τρόπον τινά μια λύση90. Η άποψη που τάσσεται υπέρ της φαινομενικής συρροής, και, κατά συνέπεια, της κάλυψης από το δεδικασμένο του ενός αδικήματος από του άλλου, υποστηρίζεται από τη θεωρία και μέρος της νομολογίας του ΑΠ91. Κατ’ αυτή, και οι δύο παραβάσεις προβλέπονται από τις ίδιες διατάξεις92, συγκροτούνται από τα ίδια ακριβώς πραγματικά περιστατικά, τα οποία τελούν σε αδιάσπαστη ενότητα τόπου, χρόνου, τρόπου τέλεσης και υλικού αντικειμένου. Περαιτέρω, τυποποιούνται με τον ίδιο τρόπο, όχι μόνο ως προς την αντικειμενική, αλλά και ως προς την υποκειμενική τους υπόσταση, αφού για την τεκμηρίωση και των δύο απαιτείται η συνδρομή του υποκειμενικού στοιχείου του δόλου, φέρουν τον ίδιο νομικό χαρακτηρισμό (φοροδιαφυγή) και αφορούν την προστασία του ίδιου έννομου αγαθού (διασφάλιση των δικαιωμάτων του Δημοσίου και ό,τι αφορά τη μη απώλεια εσόδων από φόρους και λοιπά δικαιώματα). Διαφέρουν μόνο ως προς το είδος και το ύψος της ποινής, διαφοροποίηση η οποία δεν αναιρεί την ταυτότητα των παραβάσεων, ως προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρ.57 ΚΠΔ. Στην έννοια, λοιπόν, της

Παπακυριάκου Θ., «Η ποινική ευθύνη για παραβάσεις σε σχέση με την έκδοση την αποδοχή φορολογικών στοιχείων μετά τον ν. 4337/2015», Ένωση Ελλήνων Νομικών, 2η Διημερίδα, Επίκαιρα ζητήματα φορολογικού δικαίου 1213 Δεκεμβρίου 2015, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, σελ 56, με περαιτέρω παραπομπές στους Παύλου και Μυλωνόπουλο για τα ζητήματα διάκρισης απόλυτης και σχετικής επικουρικότητας, καθώς οι συνήθεις ρήτρες επικουρικότητας είναι σχετικές προβλέπουν δηλαδή απώθηση της επικουρικής διάταξης μόνο όταν η κύρια διάταξη τιμωρεί βαρύτερα την πράξη, σε αντίθεση με όσα ισχύουν στα εγκλήματα του άρ. 66 ν. 4174/2013. 88 Πρβλ. και Μπακέλα Ε., ό.π., σελ.6, που παραθέτει την ΑΠ 130/2017, εφαρμόζεται η αρχή της απορρόφησης και θεωρείται ότι το έγκλημα της έκδοσης πλαστών ή εικονικών και η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων απορροφάται, ως συντιμωρητή προτέρα πράξη, από αυτό του άρθρου 66 παρ.1α ή 66 παρ.1β του ν. 4174/2013. 89 Μπακέλας Ε., Εισαγγελέας Εφετών, ό.π., σελ 8, Παπακυριάκου Θ., Επίκαιρα ζητήματα φορολογικού δικαίου ό.π., σελ 58. 90 Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου βρίσκονται δημοσιευμένες οι αποφάσεις ΑΠ 135/2016, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 459/2015, ΑΠ 791/2014, ΑΠ 2281/2009 υπέρ της αληθινής συρροής και ΑΠ 446/2014, ΑΠ 357/2013 υπέρ της φαινομενικής συρροής (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). Βλ και Μπακέλα Ε., ό.π., σελ. 14. 91 Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου βρίσκονται δημοσιευμένες οι αποφάσεις ΑΠ 446/2014 Ε’ Ποινικές και ΑΠ 357/2013 Ε’ Ποινικές (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 92 Από τον ν. 2523/1992 (νυν ν. 4171/2013) που αντικατέστησε τον ν. 1882/1990. 87

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 219

φοροδιαφυγής που θεσπίζεται με το άρ.25 παρ.1 ν. 1882/1990, περιλαμβάνεται και η μη απόδοση του αναλογούντος φόρου προστιθέμενης αξίας, ως ειδικότερη μορφή φοροδιαφυγής. Για παράδειγμα, κάποιος που καταδικάστηκε για μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο κατ’ άρ. 25 ν. 1882/1990, τα οποία προέκυψαν από περισσότερες αιτίες, μεταξύ των οποίων -όπως προκύπτει από τον αναλυτικό πίνακα χρεών- και μερικότερες πράξεις για μη απόδοση ΦΠΑ προς το Δημόσιο, δεν μπορεί εν συνεχεία να διωχθεί ή να καταδικαστεί για τις ίδιες μερικότερες πράξεις της μη απόδοσης των ίδιων ποσών, αλλά υπό τον νομικό χαρακτηρισμό της μη απόδοσης ΦΠΑ προς το Δημόσιο κατ’ άρ. 66 παρ. 1 β΄ ν. 4174/2013. Η νέα δίωξη εμποδίζεται πλέον, από το δεδικασμένο της προηγούμενης απόφασης για μη καταβολή χρεών προς το δημόσιο και για τον λόγο αυτό η δεύτερη δίωξη πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη κατ’ άρ. 370 γ’ ΚΠΔ. Η άποψη που τάσσεται υπέρ της αληθινής συρροής υποστηρίζεται από μέρος της νομολογίας του ΑΠ93, κατά την οποία η ποινική ευθύνη από τη μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο που είναι βεβαιωμένα στις δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) και η ποινική μεταχείριση της διαφοροποιείται από το αδίκημα της φοροδιαφυγής ως προς το χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης του υπαιτίου, αλλά και ως προς το μέγεθος του χρέους94. Τούτο συμβαίνει, κατά την άποψη αυτή, καθώς τόσο κατά την αντικειμενική όσο και την υποκειμενική υπόσταση των εγκλημάτων φοροδιαφυγής σκοπείται ο ποινικός κολασμός διαφορετικών εγκληματικών συμπεριφορών, ούτως ώστε να μη διαφεύγει τον ποινικό κολασμό εκείνος ο οποίος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της μη απόδοσης στο δημόσιο φόρων ή τελών, όπως και του ΦΠΑ, που προβλέπονται και τιμωρούνται από τον ν. 4174/2013, αν δεν καταβάλει το από τη συμπεριφορά του αυτή οφειλόμενο και βεβαιωθέν χρέος μέσα στην προθεσμία που ορίζει το άρ.25 ν. 1882/1990 επιβαρυνόμενο με τους εκάστοτε αναλογούντες τόκους και προσαυξήσεις. Από τις θέσεις που έχουν υποστηριχθεί, πειστικότερη αλλά και δογματικά ορθότερη, φαίνεται η θέση που τάσσεται υπέρ της φαινομενικής συρροής. Η λειτουργία του δεδικασμένου -όπως αναλύθηκε παραπάνω95- δεν αφήνει περιθώρια για διαφορετικές εκτιμήσεις. Και αυτό, διότι τα ποσά που περιλαμβάνονται στον ΦΠΑ (ή στο εισόδημα) και τα οποία αποτέλεσαν το αντικείμενο ποινικής δίωξης για φοροδιαφυγή στον ΦΠΑ (ή στο εισόδημα) είναι τα ίδια ως αφετηριακά ποσά της ίδια αρχικής έκθεσης ελέγχου για τη δίωξη του αδικήματος της μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο. Περιλαμβάνουν, βέβαια, και τόκους ή προσαυξήσεις, οι οποίες επήλθαν έως τη σε μεταγενέστερο χρόνο σύνταξη φύλλου ελέγχου. Το μόνο διαφορετικό στοιχείο ως επιπρόσθετο είναι, λοιπόν, οι εν λόγω προσαυξήσεις. Δεν μπορεί, όμως, να παραγνωρίζεται το γεγονός ότι οι προσαυξήσεις αυτές είναι παράγωγες της αρχικής πράξης, ήτοι της μη απόδοσης ΦΠΑ. Τα ποσά είναι τα ίδια, εκκινούν από την ίδια έκθεση ελέγχου, έχουν τις ίδιες διατυπώσεις και περιλαμβάνουν απλά ένα επιπλέον στοιχείο: αυτό των προσαυξήσεων που οφείλεται στην υπερημερία καταβολής τους96. Πρόκειται για ευθύνη που δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί χωριστά, χωρίς αναφορά στην αρχική πράξη. Άλλωστε, για την ταυτότητα πράξης πρέπει να πρόκειται για

Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου δημοσιεύονται οι εξής δικαστικές αποφάσεις ΑΠ 135/2016, ΣΤ’ Ποινικές, ΑΠ130/2016, ΣΤ’ Ποινικές, ΑΠ 459/2015, ΣΤ’ Ποινικές, ΑΠ 791/2014, ΣΤ’ Ποινικές, ΑΠ 558/2014, Ζ’ Ποινικές, ΑΠ 2281/2009, ΣΤ’ Ποινικές. Βλ και Μπακέλα Ε., ό.π., σελ. 14 (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 94 Σημειώνει περαιτέρω, από την αντιπαραβολή των ρυθμίσεων φοροδιαφυγής και μη καταβολής χρεών προς το δημόσιο ότι δεν υφίσταται φαινομενική συρροή μεταξύ τους με την έννοια ότι οι διατάξεις των άρ. 17 και 18 ν. 2523/1997 (πλέον άρ. 66 παρ. 1 έως 4 του ν. 4174/2013) ως ειδικές έναντι του άρ. 25 ν. 1882/1990 δεν απορροφούν την τελευταία. 95 Βλ. παραπάνω, υπό ΙΙΙ Α. 96 Πέρρου Κ., Δικηγόρος PhD, επιστημονικός συνεργάτης Νομικής Σχολής Αθηνών, «Πόσο κοστίζει η παρανομία; Τόκοι και πρόστιμα για παραβάσεις της φορολογικής νομοθεσία», Επίκαιρα ζητήματα φορολογικού δικαίου, ό.π., σελ. 221επ., η οποία κάνει λόγο για επιπτώσεις λόγω εκπρόθεσμης καταβολής και προσδίδει στην εν λόγω πράξη χαρακτήρα αποζημίωσης (και όχι κύρωσης), αμοιβής ή τιμής που καταβάλλει ο φορολογούμενος για τη χρήση των χρημάτων τα οποία δεν απέδωσε εμπρόθεσμα στο δημόσιο, ως όφειλε. 93

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


220 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

το αυτό γεγονός, όχι για το αυτό έγκλημα97. Εν προκειμένω, έχουμε το ίδιο ιστορικό γεγονός, από το ίδιο πρόσωπο, με το ίδιο αξιόποινο αποτέλεσμα, στο οποίο προστίθεται το γεγονός των προσαυξήσεων που όμως δεν είναι ικανό να ανατρέψει το δόγμα του δεδικασμένου, αφού πρόκειται ουσιαστικά για περαιτέρω συνέπεια της αρχικής πράξης. Πρόκειται για δίωξη επί του ίδιου αντικείμενου υπό το μανδύα διαφορετικού νομικού χαρακτηρισμού. 3. Συρροή εγκλημάτων Φοροδιαφυγής μέσω έκδοσης/λήψης εικονικών/πλαστών/νοθευμένων φορολογικών στοιχείων και μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρ.66 παρ.5 ν. 4174/2013 – άρ.25 ν. 1882/1990). Εξόχως, προβληματικό ζήτημα αποτελεί η ένδικη αντιμετώπιση περιπτώσεων, όπου ο δράστης εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία, επί των οποίων επιβάλλονται πρόστιμα, ενώ παράλληλα ασκείται ποινική δίωξη, και εν συνεχεία διώκεται για μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο. Η προβληματική του ζητήματος έχει ως εξής: ο δράστης εκδίδει ή αποδέχεται, για παράδειγμα, εικονικό φορολογικό στοιχείο Χ αξίας. Η εν λόγω παράβαση γίνεται αντιληπτή από τα όργανα της φορολογικής διοίκησης, τα οποία προβαίνουν άμεσα σε επιβολή διοικητικών προστίμων κατ’ άρ. 55 ν. 4174/201398 και στη συνέχεια υποβάλλουν μηνυτήρια αναφορά για ποινική δίωξη της πράξης αυτής99. Στο μεσοδιάστημα, και μέχρι να αχθεί ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων η εκδίκαση της πράξης έκδοσης/λήψης εικονικών φορολογικών στοιχείων, έχουν ήδη βεβαιωθεί σε βάρος του δράστη οι οφειλές από τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν για την ίδια πράξη και υποβάλλεται αίτηση του προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. για δίωξη λόγω μη καταβολής των βεβαιωμένων των οφειλών από την επιβολή των προστίμων. Άγονται, έτσι, ενώπιον των ποινικών δικαστηρίων προς εκδίκαση: α) η έκδοση ή λήψη του εικονικού φορολογικού στοιχείου και β) η μη καταβολή βεβαιωμένων οφειλών που προέκυψαν από την επιβολή προστίμου για την ίδια έκδοση/λήψη του ίδιου εικονικού φορολογικού στοιχείου. Η νομολογία δέχεται ότι τα εν λόγω εγκλήματα αποσκοπούν τόσο κατά την αντικειμενική, όσο και κατά την υποκειμενική τους υπόσταση στον ποινικό κολασμό διαφορετικών εγκληματικών συμπεριφορών και δεν υπάρχει ταυτότητα διαφοράς, ώστε να παράγεται δεδικασμένο από την καταδίκη για ένα από αυτά, με συνέπεια να εμποδίζεται η ποινική δίωξη ή καταδίκη του υπαιτίου για το άλλο100. Ειδικότερα, δέχεται ότι για την στοιχειοθέτηση του αδικήματος απαιτείται αντικειμενικώς έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή νόθευση γνήσιων φορολογικών στοιχείων. Υποκειμενικώς, απαιτεί δόλο, ο οποίος περιλαμβάνει την γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της εικονικότητας/πλαστότητας και επί νοθεύσεως της γνησιότητας αυτών, και περαιτέρω, τη θέληση ή αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση ή αποδοχή τους, χωρίς να απαιτείται πρόσθετος σκοπός του δράστη για απόκρυψη φορολογητέας ύλης. Τα στοιχεία αυτά, κατά το σκεπτικό της νομολογίας, είναι τελείως διάφορα από εκείνα που απαιτούνται για τη στοιχειοθέτηση του κατ’ αρ.25 ν. 1882/1990 αδικήματος, το οποίο απαιτεί ύπαρξη βεβαιωμένων χρεών που προέρχονται από οποιαδήποτε αιτία, με τις προσαυξήσεις που τις επιβαρύνουν λόγω μη εμπρόθεσμης καταβολής. Επικαλείται, περαιτέρω, τη διαφορά ως προς τον χρόνο τέλεσης των δύο αδικημάτων. Σημειώνει δε, ότι ο χρόνος τέλεσης του αδικήματος της έκδοσης εικονικών/πλαστών φορολογικών στοιχείων είναι εκείνος

Κωνσταντινίδης Α., ό.π., σελ 148 με παραπομπή στην ΑΠ 2257/2008. Οι παράγραφοι 1 και 2 καταργήθηκαν με τον το αρ. 3 παρ. 4 α και β του ν. 4337/2015 βλ και το αρ. 7 για τις μεταβατικές διατάξεις. Πρόστιμα επιβάλλονται πλέον μόνο για ουσιαστικές παραβάσεις (58,58 α,59 ν. 4174/2013). Ωστόσο, αναλύεται το ζήτημα υπό το προϊσχύον δίκαιο, καθώς ακόμη εκδικάζονται υποθέσεις που υπαγόταν στο προγενέστερο καθεστώς και στις οποίες είχαν επιβληθεί πρόστιμα. 99 Κατ’ επιτρεπτή σωρευτική επιβολή διοικητικών και ποινικών κυρώσεων σύμφωνα κατ’ άρ. 55 παρ. 3 ν. 4174/2013. 100 Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, όπου περιλαμβάνονται οι αποφάσεις ΑΠ 224/2016 ΣΤ’ Ποινικές και ΑΠ 459/2015 ΣΤ’ Ποινικές (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 97 98

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 221

της κατάρτισης τους, ενώ της μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο ο χρόνος βεβαίωσης τους, ενώ τέλος για την ποινική τους μεταχείριση λαμβάνεται υπόψη το ύψος των βεβαιωμένων χρεών101. Η επιχειρηματολογία αυτή της νομολογίας δεν είναι πειστική, καθώς δεν λαμβάνει υπόψη ορισμένες ειδικότερες πτυχές του δεδικασμένου, υπό την αρχή ne bis in idem. Η αρχή ne bis in idem, κρινόμενη και ως δικαίωμα, εγγυάται την αρχή της ασφάλειας δικαίου, την αρχή της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας, την αρχή της περατώσεως, την αρχή της οικονομίας της δίκης, την αρχή της αποτελεσματικότητας λόγω εξοικονόμησης χρόνου και πόρων, καθώς επίσης και το σεβασμό του δεδικασμένου 102 103 . Για την ενεργοποίηση της αρχής, απαιτείται άσκηση νέας δίωξης και αμετάκλητο της προηγούμενης, καθώς και ταυτότητα104 πραγματικών περιστατικών. Η εν λόγω αρχή απαγορεύει, όχι μόνο τη διπλή καταδίκη, αλλά και τη διπλή δίωξη105. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο καθιερώνεται στο άρ.4 του Έβδομου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου106, και στο άρ. 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε107. Περιλαμβάνεται, επίσης, σε διεθνή κείμενα διακήρυξης ανθρωπίνων δικαιωμάτων, όπως το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (άρ. 14 παρ. 7) 108, και η σύμβαση εφαρμογής της συμφωνίας Schengen (άρ. 54)109. Σε εθνικό επίπεδο, η κρινόμενη αρχή κατοχυρώνεται στο άρ.57 ΚΠΔ «Δεδικασμένο». Ο προβληματισμός που ανακύπτει εν προκειμένω, αφορά τη δυνατότητα σωρευτικής επιβολής ποινικών και διοικητικών κυρώσεων, όταν οι τελευταίες έχουν τέτοια μορφή και ένταση, ώστε, εν τέλει αποτελούν ένα είδος ποινικών κυρώσεων και αυτές, με αποτέλεσμα να επιβάλλεται δύο φορές ποινή για το ίδιο αδίκημα.

Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr, ΑΠ 224/2015 ΣΤ’ Ποινικές (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 102 Για την έννοια και τα στοιχεία του δεδικασμένου, Βλ. υπό ΙΙΙ. Α. 103 Καζαντζίδου Ε., Πρωτοδίκης Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, «Ne bis in idem: Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις – Ευρωπαική και εθνική εννοιολογική θεώρηση – Σχόλιο στη ΣτΕ (ολομ.) 1741/2015», Ένωση Ελλήνων Νομικων, 2η Διημερίδα, Επίκαιρα ζητήματα φορολογικού δικαίου 12-13 Δεκεμβρίου 2015, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2016, σελ.239. 104 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 248. 105 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 249. 106 Αρ. 4 του 7 ου Προσθ. Πρωτ. ΕΣΔΑ, το οποίο υιοθετήθηκε από το Συμβούλιο της Ευρώπης στο Στρασβούργο στις 22 Νοεμβρίου 1984 και κυρώθηκε με το ν. 1705 της 5/12 Ιουνίου 1987: Κύρωση Πρωτοκόλλου υπ' αριθμό 7 της Σύμβασης για την προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΦΕΚ 89, τ. Α΄) και τροποποιήθηκε με το ν. 2400 της 29.5/4.6.1996: Κύρωση του Πρωτοκόλλου Νο.11 στη Σύμβαση για την Προστασία των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, στο πλαίσιο της αναμόρφωσης του μηχανισμού ελέγχου που θεσπίστηκε από τη Σύμβαση (ΦΕΚ 96, τ. Α΄). «1. Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικαστεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου κράτους, για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάστηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του κράτους αυτού. 2. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου δεν εμποδίζουν την επανάληψη της διαδικασίας, σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του κράτους για το οποίο πρόκειται, εάν υπάρχουν αποδείξεις νέων ή μεταγενέστερων της απόφασης γεγονότων ή υπήρξε θεμελιώδες σφάλμα της προηγούμενης διαδικασίας, που θα μπορούσαν να επηρεάσουν το αποτέλεσμα της υπόθεσης. 3. Καμία απόκλιση από αυτό το άρθρο δεν επιτρέπεται με βάση το άρθρο 15 της Σύμβασης». 107 Αρ. 50 Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων της Ε.Ε.: «Κανείς δεν διώκεται ούτε τιμωρείται ποινικά για αδίκημα για το οποίο έχει ήδη αθωωθεί ή καταδικασθεί εντός της Ένωσης με οριστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου σύμφωνα με το νόμο». 108 Άρ. 14 παρ. 7 Διεθνές Σύμφωνο Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων: «Κανείς δεν δικάζεται ούτε τιμωρείται για ένα αδίκημα για το οποίο έχει ήδη απαλλαγεί ή καταδικαστεί με οριστική απόφαση που εκδόθηκε σύμφωνα με το δίκαιο και την ποινική δικονομία κάθε χώρας». 109 Άρ. 54 της συμφωνίας Schengen: «Όποιος δικάστηκε τελεσίδικα από ένα συμβαλλόμενο μέρος δεν μπορεί να διωχθεί από ένα άλλο Συμβαλλόμενο μέρος για τα ίδια πραγματικά περιστατικά, υπό τον όρο όμως, ότι σε περίπτωση καταδίκης, η ποινή έχει εκτιθεί ή εκτίεται ή δεν μπορεί πλέον να εκτιθεί σύμφωνα με τους νόμους του συμβαλλόμενου μέρους που επέβαλε την καταδίκη». 101

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


222 | 2017 | 2ο

Αναστασία Κερχανατζίδου

Τη λύση στον προβληματισμό αυτό, έδωσαν τα Ευρωπαϊκά Δικαστήρια (ΕΔΔΑ και ΔΕΕ), τα οποία ερμηνεύοντας διασταλτικά την έννοια της ποινής και της ποινικής διαδικασίας, υπήγαγαν και τις διοικητικές κυρώσεις στο εύρος τους με ορισμένες, βέβαια, προϋποθέσεις. Ειδικότερα, το δικαστήριο του Στρασβούργου ερμηνεύει στη νομολογία του την κρινόμενη αρχή υπό το φως των άρθρων 6 και 7 της ΕΣΔΑ συνδέοντας ευθέως την έννοια της κατηγορίας ποινικής φύσης του άρ. 6 και της «ποινής» του άρ. 7 της ΕΣΔΑ με αυτές της «δίωξης ή ποινικής καταδίκης» του άρ. 4 του 7ου πρωτοκόλλου της Σύμβασης110. Το ΕΔΔΑ, προκειμένου να μη διαφεύγει κάθε κράτος των υποχρεώσεων του μεταμφιέζοντας καταδίκες και διώξεις που ως εκ της φύσεως τους είναι πράγματι ποινές σε άλλων μορφών κυρώσεις, χρησιμοποίησε τρία κριτήρια, τα γνωστά ως κριτήρια Engel111, ούτως ώστε, τα κράτη προσδίδοντας διαφορετική ονομασία στις κυρώσεις που επιβάλλουν (πχ. να ονομάζουν μια ποινή ως διοικητική κύρωση) να μην διαφεύγουν των κατευθυντηρίων αρχών που διέπουν το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και των εγγυήσεων που αυτό υπόσχεται για την προστασία του ατόμου από αυθαίρετες διώξεις. Τα κριτήρια αυτά είναι τα εξής: α) το εάν η σχετική νομοθετική διάταξη ανήκει στην ύλη του εθνικού ποινικού δικαίου (δηλαδή ο χαρακτηρισμός του αδικήματος κατά το εσωτερικό δίκαιο), β) η φύση της παράβασης και γ) ο βαθμός βαρύτητας της απειλούμενης κύρωσης που κινδυνεύει να υποστεί ο ενδιαφερόμενος112. Δεν απαιτείται, κατά τη νομολογία του ΕΔΔΑ113, να συντρέχουν σωρευτικά τα ανωτέρω κριτήρια για να χαρακτηριστεί μια υπόθεση «ποινική», αλλά αρκεί η συμβολή και ενός εξ αυτών. Καταλήγει, έτσι, το δικαστήριο στις εξής παραδοχές: ο νομικός χαρακτηρισμός που προσδίδει το εσωτερικό δίκαιο στην κύρωση (πχ. ως διοικητική) δεν κωλύει το Δικαστήριο να την κρίνει ως παράβαση ποινικής φύσης114. Βαρύνουσα σημασία ως προς το δεύτερο κριτήριο για τη φύση της παράβασης έχει ο σκοπός της κύρωσης, ο οποίος αν είναι αποζημιωτικός και δεν έχει τιμωρητέο ή αποτρεπτικό χαρακτήρα τότε η κύρωση δεν έχει ποινικό χαρακτήρα. Συμπληρωματικά, το δικαστήριο ελέγχει τον κύκλο των προσώπων, στα οποία απευθύνεται ο κανόνας με συνέπεια, όταν ο κύκλος αυτός δεν είναι ατομικά προσδιορισμένος αλλά αφορά το σύνολο των πολιτών, τότε η πρόβλεψη είναι ποινικού περιεχομένου. Ελέγχει, τέλος, και το έννομο αγαθό στην προστασία του οποίου κατατείνει η πρόβλεψη, ούτως ώστε, αν είναι το ίδιο με αυτό που προστατεύει η ποινική διάταξη, τότε να υφίσταται διπλή δίωξη115. Κατά τρίτον, το δικαστήριο κρίνει την κύρωση με βάση τη βαρύτερη ποινή που μπορεί να επιβληθεί, σύμφωνα με τις σχετικές εθνικές διατάξεις. Έτσι, εφόσον η ποινή που μπορούσε να επισύρει η πράξη του προσφεύγοντος και η πραγματική ποινή που του επιβλήθηκε συνεπάγεται στέρηση της ελευθερίας, θα πρέπει να τεκμαίρεται ότι οι κατηγορίες που του προσάπτονται έχουν ποινικό χαρακτήρα. Τέλος, συμπληρώνει ότι: «η επιβολή χρηματικών ποινών για τη μη καταβολή των οποίων το άτομο απειλείται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή οι οποίες καταχωρούνται στο ποινικό μητρώο αποδεικνύει την ύπαρξη διαδικασίας ποινικού χαρακτήρα»116. Ωστόσο, σε εθνικό επίπεδο, θεωρία και νομολογία κάνουν διάκριση μεταξύ ποινικών και διοικητικών κυρώσεων, προτάσσοντας πως οι τελευταίες επιτελούν σκοπό διάφορο από τις ποινικές κυρώσεις και δεν αποσκοπούν στο στιγματισμό του δράστη, αλλά πρόκειται για μέσο εξαναγκασμού των παραβατών Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 245. Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 244 επ., η υπόθεση Engel αφορούσε ποινικές και πειθαρχικές κυρώσεις κατά Ολλανδών στρατιωτικών. 112 Ιστοσελίδα με δημοσιευμένα νομικά άρθρα και μελέτες, καθώς και εσωτερικά ζητήματα του τομέα της δικαιοσύνης και των δικαστών, http://dikastis.blogspot.gr/2015/06/ne-bis-in-idem-17412015.html (Ημερομηνία επίσκεψης: 2/8/2017). 113 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 245, που αναφέρει τις υποθέσεις ΕΔΔΑ, Engel et autres κατά Κάτω Χωρών, 8.6.1976. ΕΔΔΑ, Ezeh et Connors κατά Ην. Βασιλείου, 9.10.2003, παρ. 103 και ΕΔΔΑ Bendenoun κατά Γαλλίας, 24.2.1994, παρ. 47. 114 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 245. 115 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ.246. 116 Καζαντζίδου Ε. ό.π., σελ. 246 με παραπομπές στην ΕΔΔΑ Zugic κατά Κροατίας. 31.5.2011, παρ 68. 110 111

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Εγκλήματα φοροδιαφυγής

2017 | 2ο | 223

στην τήρηση των νόμων προς διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών117. Παραβλέπουν, ωστόσο, το γεγονός ότι το Σύνταγμα στα άρ. 7 παρ. 1 και 96 παρ. 1 κατατάσσει στην έννοια της κύρωσης όχι οποιαδήποτε ποινή, αλλά εκείνη που εμπεριέχει ιδιαίτερη αποδοκιμασία του δράστη ανεξάρτητα αν εμφανίζεται με το μανδύα της διοικητικής κύρωσης118. Πρώτιστο κριτήριο δεν είναι ο σκοπός που επιδιώκουν, όπως παρατηρεί η Ε. Καζαντζίδου: «αλλά η ιδιαίτερη νομοθετική αποδοκιμασία, η οποία διαπιστώνεται ερμηνευτικά με κριτήρια μεταξύ άλλων, το σκοπό του νόμου, τη σημασία του προστατευόμενου έννομου αγαθού, η οποία διαφαίνεται από τη βαρύτητα της απειλούμενης κύρωσης ανεξάρτητα από την τυπική ονομασία τους ή την ανάθεση τους σε διοικητικά όργανα»119. Τούτο, καθώς ο διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός μιας κύρωσης δεν μπορεί να αλλάξει την φυσιογνωμία αυτής, όταν είναι έκδηλος ο τιμωρητικός της χαρακτήρας και να την καταστήσει ένα απλό μέσο εξαναγκασμού, πόσο μάλλον, όταν για την μη συμμόρφωση προς αυτήν (πχ. μη καταβολή του διοικητικού προστίμου) ο παραβάτης απειλείται με φυλάκιση κατ’ αρ.25 ν. 1882/1990. Αλλά και εκτός από το αποτέλεσμα αυτό, δεν μπορεί να παραβλέπεται το γεγονός ότι σε πολλές περιπτώσεις οι διοικητικές κυρώσεις (πχ πρόστιμα χιλιάδων ή και εκατοντάδων ευρώ) είναι βαρύτερες, ακόμη και από τις ποινικές. Για παράδειγμα, επιβάλλεται πρόστιμο πολλών χιλιάδων ευρώ για έκδοση ενός εικονικού φορολογικού στοιχείου, την ίδια στιγμή που η προβλεπόμενη ποινή είναι φυλάκιση τουλάχιστον 3 μηνών. Έστω ότι ο δράστης καταδικάζεται σε φυλάκιση 3 μηνών και η ποινή κατ’ άρ.82 ΠΚ μετατρέπεται προς 5 ευρώ ημερησίως, συνολικά δηλαδή σε 450ευρώ, το οποίο με κάποιες προσαυξήσεις φτάνει στα 900 ευρώ (και τούτα μάλιστα αν υποθέσουμε ότι δεν θα λάβει αναστολή εκτέλεσης). Την ίδια στιγμή, ο δράστης έχει ένα πολύ βαρύτερο πρόστιμο για την ίδια πράξη που, αν δεν το εξοφλήσει, κινδυνεύει να διωχθεί για μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο, στα οποία χρέη θα καταλογιστεί και σωρεία τόκων/προσαυξήσεων, αν καθυστερήσει η αποπληρωμή. Το δικαστήριο του Στρασβούργου, προσεγγίζοντας επιδέξια καθεμία ειδικότερη πτυχή του ζητήματος άγεται σε ορθόδοξα συμπεράσματα, ενώ δίνει την ευκαιρία ανάπτυξης επιστημονικού διαλόγου. Δεν καταπιάνεται -σε αντίθεση με την εθνική νομολογία- μόνο από το στοιχείο του χρόνου τέλεσης παραμερίζοντας όλα τα άλλα, αντίθετα προβαίνει σε μια λεπτομερή αποτίμηση των στοιχείων συνολικά. Το σημαντικότερο ζήτημα όλων, που καταδεικνύει διαδικασία ποινικού χαρακτήρα, είναι ο κίνδυνος φυλάκισης για μη καταβολή του διοικητικού προστίμου, το οποίο επιβλήθηκε παράλληλα με την δίωξη του αδικήματος. Εδώ -όπως είναι φανερό- πρόκειται για δύο διαδικασίες που τρέχουν παράλληλα-ποινική και διοικητική –όπου η μη συμμόρφωση προς τη διοικητική, οδηγεί στην έναρξη μιας δεύτερης ποινικής διαδικασίας. Όλες αυτές οι διαδικασίες, όμως, αφορούν το ίδιο γεγονός ως ιστορικό συμβάν. Περαιτέρω, η βαρύτητα της διοικητικής κύρωσης είναι αν όχι μεγαλύτερη, όπως αναλύθηκε στο παραπάνω παράδειγμα, τουλάχιστον ίση με την ποινική. Επίσης, η φορολογική νομοθεσία απευθύνεται σε ακαθόριστο κύκλο προσώπων, συμφώνως με την νομολογία του ΕΔΔΑ, ενώ και το έννομο αγαθό είναι σε όλες τις περιπτώσεις το ίδιο: η περιουσία του Δημοσίου. Τέλος, ο τιμωρητκός χαρακτήρας της κύρωσης είναι πρόδηλος και δεν μπορεί να γίνει λόγος για αποζημιωτικό χαρακτήρα. Συνεπώς, η σωρευτική επιβολή των κυρώσεων και η διεξαγωγή παράλληλων δικών για το ίδιο ζήτημα παραβιάζει την αρχή ne bis in idem.

Ανδρουλάκης Ν., Ποινικό Δίκαιο. Γενικό Μέρος, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία- Π.Ν. Σάκκουλα, 2000, σελ. 16-17. Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 254. 118 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 254. 119 Καζαντζίδου Ε., ό.π., σελ. 255, ΣτΕ πρακτικό επεξεργασίας του Α’, ήδη Ε’, τμήματος 920/1980. 117

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


224 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας Ο Κωνσταντίνος Γ. Μουρτοπάλλας είναι τριτοετής φοιτητής του τμήματος Νομικής του ΔΠΘ. Είναι μέλος του εργαστηρίου του Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης και της συντακτικής επιτροπής του περιοδικού «Yπαγωγή». Με επίκεντρο το Δημόσιο Δίκαιο τα ακαδημαϊκά και επιστημονικά του ενδιαφέροντα εκτείνονται από το Συνταγματικό και Διοικητικό δίκαιο, μέχρι τη Θεωρία των Πολιτικών Ιδεών και την Πολιτειολογία. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 224 Ι. Εισαγωγή………………………………………………………………………………… 225 IΙ. Η θρησκευτική ελευθερία………………………………………………………………. 225 IΙ. Α. Η ελευθερία άσκησης της θρησκείας……………………………………... 225 ΙΙ. Β. Η ελευθερία της λατρείας…………………………………………………. 226 IΙI. Η ίδρυση ναού - ευκτήριου οίκου……………………………………………………… 227 ΙΙI. A. Το προϊσχύον καθεστώς………………………………………………….. 227 ΙII. Β. Οι απαρχές του προϊσχύοντος καθεστώτος………………………………. 227 IV. Το ισχύον δίκαιο για τους ορθόδοξους ναούς…………………………………………. 228 IV. Α. Κατηγορίες ναών………………………………………………………… 228 IV. Β. Η ανέγερση ορθόδοξου ναού…………………………………………….. 229 ΙV. Γ. Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος………………………………… 229 V. Η ίδρυση ετερόδοξων και ετερόθρησκων ναών………………………………………... 229 V. Α. Το προϊσχύον καθεστώς…………………………………………………... 229 V. A. 1.Εισαγωγικές παρατηρήσεις……………………………………………... 229 V. A. 2. Η προϊσχύουσα νομοθεσία……………………………………………... 230 V. Α. 3. Τα ερμηνευτικά ζητήματα……………………………………………… 231 V. A. 4. Η επεξεργασία του συστήματος αδειοδότησης από τη νομολογία…….. 232 V. A. 5. Η ασκηθείσα κριτική…………………………………………………… 235 VI.Το νέο θεσμικό πλαίσιο για την ίδρυση ετεροδόξων και ετεροθρήσκων ναών………... 236 VI. A. Εισαγωγικές παρατηρήσεις………………………………………………. 236 VI. B. 1. Η ισχύουσα ρύθμιση…………………………………………………... 237 VI. B. 2. Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων και το προληπτικό σύστημα ελέγχου………….................………………………………...……………………….. 237 VI. B. 3. Το άρθρο 27 ν.3467/2006 και οι περιορισμοί της ελευθερίας της λατρείας……………………………………………………………………………. 239 VII. Συμπεράσματα…………...…………………………………………………………….240 Περίληψη Η παρούσα μελέτη πραγματεύεται το ζήτημα της ίδρυσης και της λειτουργίας των ναών ως χώρων τέλεσης των θρησκευτικών δρωμένων και των λατρευτικών πράξεων των πιστών. Κατά μήκος του κειμένου παρουσιάζονται διαχρονικά οι σχετικές θέσεις της θεωρίας και της νομολογίας, ενώ ταυτόχρονα, εξετάζεται η νομοθετική ύλη υπό το πρίσμα της συνταγματικά κατοχυρωμένης θρησκευτικής ελευθερίας.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 225

Ι. Εισαγωγή Η θρησκευτική ελευθερία και τα επιμέρους δικαιώματα, που απορρέουν από αυτή και τα οποία τη συγκροτούν εννοιολογικά, αποτελούν αλάνθαστο σήμα μιας ελεύθερης κοινωνίας1. Η κατοχύρωση και η προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας, άλλωστε, ταυτίστηκε ιστορικά με την ανάδυση του αστικού και φιλελεύθερου κράτους. Η θρησκευτική ελευθερία αποτελεί ένα ζήτημα πολυσύνθετο που απαιτεί εναργή και σχοινοτενή ανάλυση. Για λόγους οικονομίας του περιεχομένου, ωστόσο, επιλέχθηκε μια πιο ευέλικτη μορφή παράθεσης όλων των ζητημάτων που αναφύονται από την εξέταση της θρησκευτικής ελευθερίας. Έτσι, για λόγους εσωτερικής συνοχής, αλλά και νοηματικής αλληλουχίας, σημείο αφετηρίας είναι η δεύτερη σημαντικότερη εκδήλωση της θρησκευτικής ελευθερίας: η ελευθερία άσκησης της θρησκείας, η οποία συνιστά τη συνταγματική βάση της ελευθερίας ίδρυσης ναού. Έπειτα, επιλέγεται ένας χρονολογικά συμμετρικός τρόπος εξέτασης του φαινομένου, έτσι ώστε η σύνδεση με το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο να μην είναι μόνο χρονικά εξελικτική, αλλά και διαπλαστική. Στο τελευταίο κομμάτι της μελέτης- ήτοι στα συμπεράσματα- επιχειρείται από τον γράφοντα, εκτός από μια συγκεφαλαίωση των αναλυθέντων, και μια σύντομη αναφορά των επιμέρους πτυχών της θρησκευτικής ελευθερίας για λόγους νοηματικής ομοιογένειας. ΙI. Η θρησκευτική ελευθερία II. Α. Η ελευθερία άσκησης της θρησκείας H θρησκευτική ελευθερία θα ήταν κενό γράμμα αν προστατευόταν μόνο στο επίπεδο της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης. Δηλαδή, κρίσιμο δεν είναι αποκλειστικά το απρόσβλητο από κρατικές παρεμβάσεις ενδιάθετο φρόνημα (forum internum), αλλά και η ανάγκη προστασίας της εξωτερίκευσης και της διάδοσης αυτού του φρονήματος2. Την προστασία αυτή διασφαλίζει η ελευθερία άσκησης της θρησκείας που στοιχειοθετείται από περισσότερες ελευθερίες. Με άλλα λόγια, προϋπόθεση άσκησης της θρησκείας αποτελεί η διαμόρφωση του ενδιάθετου φρονήματος3. Για να υπάρξει πλήρης σεβασμός της, απαιτείται η προστασία και των δύο βασικών εκδηλώσεών της: της ελευθερίας της λατρείας και της ελευθερίας ίδρυσης ναού. Η ελευθερία άσκησης της θρησκείας περιλαμβάνει έναν κατάλογο επιμέρους δικαιωμάτων με το σπουδαιότερο από αυτά να είναι η ελευθερία της λατρείας. Η ελευθερία αυτή μπορεί να ασκηθεί ως ατομικό και (υπαγόμενη στα δικαιώματα συλλογικής δράσης) ως συλλογικό δικαίωμα4. Περιλαμβάνει, ακόμη, τις ελευθερίες της θρησκευτικής ένωσης και συνάθροισης, της διάδοσης της θρησκείας και της παροχής

Δαγτόγλου Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, 4η (φοιτητική) έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ. 309. 2 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 318, καθώς και Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2010, σελ. 58. 3 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ.60, που σημειώνει πως πρόκειται για την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης, η οποία κατοχυρώνεται στο άρ. 13§1 Σ. Σημαίνει, δηλαδή, ότι το άτομο έχει έναν ελεύθερο χώρο δράσης εντός του οποίου μπορεί ανεμπόδιστα και ακώλυτα να διαμορφώνει τις θρησκευτικές πεποιθήσεις του. Ο συγκεκριμένος χώρος δράσης, το forum internum, είναι απαραβίαστο, καθώς τα κρατικά όργανα δεν μπορούν να διεισδύσουν σε αυτό, παρεμβαίνοντας στην προσπάθεια της θρησκευτικής αυτοδιάθεσης του ατόμου, που καταλήγει είτε στην επιλογή θρησκευτικής πίστης, είτε στην υιοθέτηση άθρησκων ή άθεων αντιλήψεων. 4 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 318. 1

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


226 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

θρησκευτικής παιδείας5. Έτσι, η ελευθερία άσκησης της θρησκείας εκδηλώνεται είτε σε ατομικό επίπεδο, αναφερόμενη σ’ ένα υποκείμενο, είτε σε συλλογικό επίπεδο, αναφερόμενη σε περισσότερα υποκείμενα6. Ωστόσο, η διατύπωση του άρ. 13§2 Σ φαίνεται να δημιουργεί ερμηνευτικό ζήτημα για το αν είναι προστατευτέες όλες οι μορφές της άσκησης της λατρείας. Το άρ. 13§2 Σ διακηρύσσει την ελευθερία κάθε «γνωστής θρησκείας», καθιερώνει το ακώλυτο της άσκησης της λατρείας και προβλέπει την απαγόρευση του προσηλυτισμού 7. Το γεγονός ότι οι επιμέρους ελευθερίες δεν συνάγονται καταρχήν από την γραμματική εξέταση της διάταξης δεν τις καθιστά και απροστάτευτες. Έτσι, το κενό αυτό καλύπτεται από τη συνδυαστική ερμηνεία των άρ. 13§2 Σ και άρ. 3 Σ8. II.Β. Η ελευθερία της λατρείας Η ελευθερία της λατρείας αποτελεί την πιο ενεργητική εκδήλωση άσκησης της θρησκείας. Γι’ αυτό και το Σύνταγμα κατοχυρώνει ειδικώς το ακώλυτο της λατρείας υπό τον όρο ότι «πρόκειται για λατρευτικό δρώμενο γνωστής θρησκείας»9. Η λατρεία είναι ελεύθερη. Για να ασκηθεί, όμως, ουσιαστικώς το δικαίωμα, κρίνεται ως απαραίτητη προϋπόθεση η ύπαρξη ειδικών τόπων λατρείας, χώρων, δηλαδή, εντός των οποίων θα μπορεί να τελεστεί το λατρευτικό δρώμενο, ήτοι εκκλησιών, ναών και εν γένει ευκτήριων οίκων. Η ελεύθερη άσκηση της λατρείας υπόκειται παράλληλα και σε κάποιους περιορισμούς. Την τριάδα των περιορισμών αποτελούν στην προκειμένη περίπτωση η μη προσβολή των χρηστών ηθών, της δημόσιας τάξης και η απαγόρευση του προσηλυτισμού10. Οι περιορισμοί αυτοί είναι γνήσιοι, προβλέπονται, δηλαδή, από το ίδιο το Σύνταγμα, συνοδεύοντας παράλληλα το σχετικό δικαίωμα11. Δεν μπορεί, δηλαδή, ο κοινός νομοθέτης να θεσπίσει πρόσθετους περιορισμούς, άλλους από αυτούς που προβλέπει το Σύνταγμα12. Αντιθέτως, όπως άλλωστε ορίζει το άρ. 13§2 Σ, «τα σχετικά με τη λατρεία τελούνται ανεμπόδιστα υπό την προστασία των νόμων». Σε αυτήν την περίπτωση, το Σύνταγμα, όχι μόνο διακηρύττει το ακώλυτο της λατρείας, αλλά προβλέπει μια πρόσθετη εγγύηση, με την οποία «τα σχετικά με τη λατρεία περιβάλλονται από την προστασία των νόμων»13. Με αυτόν τον τρόπο εμπλουτίζεται το θετικό περιεχόμενο και επαυξάνεται το προστατευτικό πεδίο της ελευθερίας της λατρείας (αλλά και της ελεύθερης άσκησης της θρησκείας). Δηλαδή, η συνταγματική πρόβλεψη της «προστασίας των νόμων» αποτελεί επιταγή προς το νομοθέτη για τη λήψη διοικητικών και νομοθετικών μέτρων (θετικής) προστασίας της λατρείας14. Οι σχετικοί προβληματισμοί έχουν απασχολήσει τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, και ιδίως του ΣτΕ, το οποίο εξέδωσε δύο σημαντικές αποφάσεις: την ΣτΕ 906/1948 και την

Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 318. Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 60. 7 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 318. 8 Βενιζέλος Ευάγγελος, Οι σχέσεις Κράτους και Εκκλησίας, Εκδόσεις Παρατηρητής, Θεσσαλονίκη, 2000, σελ. 107. 9 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 66,καθώς και Πρόδρομος Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 322. 10 Μάνεσης Αριστόβουλος, Συνταγματικά Δικαιώματα, Ατομικές Ελευθερίες, 1ος τόμος, 4 η έκδοση (πανεπιστημιακές παραδόσεις), Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα - Θεσσαλονική, 1986, σελ. 255, Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 67. 11 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 97, καθώς και Χρυσόγονος Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 65 επ. και Τσάτσος Δημήτρης, Συνταγματικό Δίκαιο, Θεμελιώδη Δικαιώματα, τόμος Γ’, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, 1986, σελ. 238. 12 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 97, καθώς και Χρυσόγονος Κώστας, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 3η έκδοση, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 65 επ., και Τσάτσος Δημήτρης, ό.π., σελ. 238. 13 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 67. 14 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 322, καθώς και Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 67. 5 6

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 227

3226/200615. Η πρώτη επιβεβαίωσε την απαγόρευση επέμβασης της κρατικής εξουσίας (αρχών του κράτους) ή το αδιατάρακτο της εξωτερικής λατρείας (τέλεση λατρευτικών πράξεων), ενώ η δεύτερη την απαγόρευση διοικητικών διακρίσεων λόγω θρησκευτικών κριτηρίων. III. Η ίδρυση ναού - ευκτήριου οίκου III. Α. Το προϊσχύον καθεστώς Η ελευθερία της λατρείας δεν θα μπορούσε να επιζήσει ως δικαίωμα, αν δεν κατοχυρωνόταν παράλληλα και η ελευθερία ίδρυσης ναού οποιασδήποτε θρησκείας. Άλλωστε, η ελευθερία αυτή είναι άμεσα συνυφασμένη με το αδιατάρακτο της εξωτερικής λατρείας16. Η σημασία και η σπουδαιότητα της ιερότητας του ναού δεν αναδείχθηκε πρόσφατα, αλλά ο ναός ως θεσμός εμπεριέχει ένα τεράστιο ιστορικό βάθος. Στην αρχαία Ελλάδα, κάνοντας χρήση των σύγχρονων ορολογικών εργαλείων της συνταγματικής θεωρίας, θα μπορούσε να λεχθεί πως καθιδρυόταν άσυλο ναού, αφού κάθε τόπος μπορούσε να μετατραπεί σε χώρο λατρείας με μόνη την αναγνώριση σε αυτόν ιερού χαρακτήρα. Κάθε δε μορφή προσβολής του ιερού εδιώκετο ως ιεροσυλία17. Αντίθετα, στον ελληνορωμαϊκό κόσμο, η θρησκευτική πολυφωνία μετατράπηκε σε θρησκευτική μονοφωνία, η οποία συνοδεύτηκε αρχικά με το κλείσιμο χριστιανικών ναών και έπειτα με την καταστροφή των ειδωλολατρικών ναών18. Επίσης, η σχέση του χριστιανισμού με το Ισλάμ, και συνακόλουθα των ανατολικών Ρωμαίων και Αράβων υπήρξε τρικυμιώδης, καθώς χαρακτηριζόταν άλλες φορές από ένταση και άλλες φορές συνοδευόταν από μακρά περίοδο ειρήνης19. Αυτή η πολιτική και θρησκευτική ισορροπία διαταράχθηκε βίαια από το φανατισμό των τουρκμάνων νομάδων, οι οποίοι κατέστρεψαν πλήθος χριστιανικών ναών20. III. Β. Οι απαρχές του προϊσχύοντος καθεστώτος Αρχικά, η αρμοδιότητα της ιδρύσεως ναού ανήκε στον προϊστάμενο της ενδιαφερόμενης θρησκευτικής κοινότητας 21. Η αρμοδιότητα αυτή στη συνέχεια δυνάμει του κανόνα τέσσερα της Δ’ Οικουμενικής Συνόδου και του κανόνα επτά της Ζ’ Οικουμενικής Συνόδου22 μεταβιβάστηκε στους επισκόπους. Η εκκλησιαστική αυτή νομοθεσία ενσωματώθηκε στην πολιτειακή νομοθεσία από τον Ιουστινιανό με αποτέλεσμα η οικοδόμηση ναού ή μοναστηρίου να εξαρτάται από την προηγούμενη άδεια του επιχώριου μητροπολίτη 23.

Γεώργιος Αποστολάκης, Ευρετήρια νομολογίας και βιβλιογραφίας Εκκλησιαστικού Δικαίου 1890-2003, Πρότυπες Θεσσαλικές Εκδόσεις, 2005, σελ. 368. 16 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 284. 17 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 93. 18 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 96. 19 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 93. 20 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 96-97. 21 Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, Η ίδρυσις ναών και ευκτήριων οίκων, Συμβολήν εις την μελέτην της ελευθερίας της λατρείας. Ανάτυπον εκ του Αρχείου Εκκλησιαστικού και Κανονικού Δικαίου, Εισηγήσεις του Λαϊκού Πανεπιστημίου της Εκκλησίας της Ελλάδος, εκδόσεις Ιεράς Συνόδου της Εκκλησίας της Ελλάδος, τόμος 11 ος, 1996-1967, Αθήνα, σελ. 53. 22 Ανάστος Μίλτων, Η Δ’ Οικουμενική Σύνοδος της Χαλκηδόνας, σε Ιστορία του Ελληνικού Έθνους, τόμος 6 ος, Εκδόσεις Κάκτος , Αθήνα, 1978, σελ. 412. Και του ιδίου, Η Ζ’ Οικουμενική Σύνοδος και η χρήση των εικόνων στην εκκλησίας, σε Ιστορία του Ελληνικού Έθνους, τόμος 8ος, Εκδόσεις Κάκτος, Αθήνα, 1979, σελ. 252. 23 Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, Εκκλησιαστικό Δίκαιο, 2η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ. 405. 15

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


228 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

Κατά την οθωμανική περίοδο παραμένει ως προϋπόθεση ίδρυσης (ορθόδοξου) ναού η προηγούμενη άδεια από αρμόδια αρχή, μόνο που τώρα την αρμοδιότητα αυτή κατέχει ο τοπικός Οθωμανός αξιωματούχος24. Αυτό ανατράπηκε με το άρ. 41 του α. ν.1369/1938 με το οποίο προβλέφθηκε το σύστημα της προηγούμενης άδειας από τον οικείο μητροπολίτη 25. IV. Το ισχύον δίκαιο για τους ορθόδοξους ναούς IV. Α. Κατηγορίες ναών Το άρ. 1 του όγδοου Κανονισμού της Ιεράς Συνόδου 26, διακρίνει τους ναούς της Ορθόδοξης Εκκλησίας σε ενοριακούς, προσκυνηματικούς, ιδιόκτητους και ναούς κοιμητηρίων. Τα σχετικά με τους ενοριακούς ναούς ρυθμίζονται στο άρ. 36§1 και §4 του ΚΧ (ν.590/1977 εφεξής). Ενδεικτικά, αναφέρεται ότι ο ενοριακός ναός και η ενορία αποτελούν οργανικό μέρος του εκκλησιαστικού βίου, αποτελώντας το κέντρο της εκκλησιαστικής ζωής της ενορίας, η οποία οργανώνεται ως ΝΠΔΔ27. Οι προσκυνηματικοί ναοί ενισχύουν κοινωφελείς σκοπούς ή ιδρύματα της Εκκλησίας και δεν λογίζονται ως ΝΠΔΔ. Για να θεωρηθεί ένας ναός προσκυνηματικός πρέπει να έχει τεθεί σε δημόσια λατρεία, δηλαδή να έχει αποκτήσει την ιδιότητα του πράγματος κοινής χρήσης για θρησκευτικό σκοπό. Σε κάθε περίπτωση την προϋπόθεση αυτή ελέγχει η Ιερά Σύνοδος, η οποία φέρει την αρμοδιότητα απονομής της ιδιότητας του προσκυνήματος σε ναούς. Για την οργάνωση και τη λειτουργία των προσκυνημάτων απαιτείται έκδοση κανονιστικής πράξης28 29. Μπορεί να ανήκουν είτε σε φυσικά πρόσωπα είτε σε νομικά πρόσωπα, όπως: φιλανθρωπικά, νομικά ή εκπαιδευτικά ιδρύματα. Η διάκριση αυτή εμφανίζει νομική σημασία μόνο όταν ο ναός απολέσει το χαρακτήρα του ως ιδιόκτητου. Συγκεκριμένα, για την ίδρυση και λειτουργία ιδιόκτητου ναού προϋποτίθεται άδεια του επιχώριου μητροπολίτη. Ωστόσο, αν ιδιόκτητος ναός που ανήκει σε φυσικό πρόσωπο τεθεί σε δημόσια λατρεία, είτε σφραγίζεται από την αστυνομική αρχή με παραγγελία του οικείου μητροπολίτη είτε απαλλοτριώνεται αναγκαστικώς υπέρ του πλησιέστερου ενοριακού ή προσκυνηματικού ναού 30. Επίσης, ιδιόκτητος ναός που ανήκει σε νομικό πρόσωπο, αν μεταστραφεί ο χαρακτήρας του, τότε είτε μετατρέπεται σε προσκυνηματικό είτε περιέρχεται στη διοίκηση και τη διαχείριση του πλησιέστερου ενοριακού. Το συγκεκριμένο καθεστώς εγείρει μείζονα ζητήματα νομιμότητας, καθώς η ενδεχόμενη μεταβολή του χαρακτήρα ενός ιδιόκτητου ναού ή ακόμα και αλλαγή του καθεστώτος συνεπάγεται δυσμενείς συνέπειες, νομιμοποιώντας τον μητροπολίτη να επέμβει κατασταλτικά, εξομοιούμενος ακόμα και με αστυνομική αρχή31. Οι ναοί των κοιμητηρίων μπορεί να είναι είτε ενοριακοί είτε μη ενοριακοί. Οι εν λόγω ναοί διακρίνονται, επίσης, σε ναούς κοιμητηρίου πόλεως (με πληθυσμό 50.000+) και σε ναούς κοιμητηρίου οικισμού ή πόλεως (μέχρι 50.000). Η διάταξη καθορίζει και τα σχετικά με τη διοίκησή τους 32.

Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ.97 επ. Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 102. 26 Πρόκειται για τον Καταστατικό Χάρτη της Ανατολικής Ορθόδοξης Εκκλησίας του Χριστού. Προβλέπεται στο άρ. 3§1, εδ. γ’ Σ, καθορίζοντας τα σχετικά με την οργάνωση και τη λειτουργία της αυτοκέφαλης Ορθόδοξης Εκκλησίας της Ελλάδος. 27 Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 404. 28 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 102, όπου διευκρινίζει, πως η σχετική διαδικασία προβλέπεται στο άρ. 59§4 ΚΧ. 29 Τρωιάνος Σπύρος - Γεώργιος Πουλής, ό.π., σελ. 419. 30 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 104. 31 Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 419. 32 Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 421-422. 24 25

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 229

ΙV. Β. Η ανέγερση ορθόδοξου ναού Από τη σύσταση του ελληνικού κράτους ως και σήμερα η ίδρυση και η ανέγερση ναού της ορθόδοξης εκκλησίας τελούσε υπό το καθεστώς της παροχής προηγούμενης άδειας από τον επιχώριο μητροπολίτη. Δέσμη νομοθετικών διατάξεων33, που υπέστησαν αλλεπάλληλες τροποποιήσεις, προέβλεπαν τη διαδικασία χορήγησης άδειας για την ανέγερση ορθόδοξου ναού 34. ΙV. Γ. Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος Το ελληνικό δημόσιο δίκαιο δεν είναι συγγενές με το κανονικό δίκαιο της Ορθόδοξης Ανατολικής Εκκλησίας, όπως συμβαίνει με πολλά δυτικά κράτη, οι κανόνες των οποίων παρουσιάζουν μεγάλη ομοιότητα με τις διατάξεις κανονικού δικαίου της Ρωμαιοκαθολικής Εκκλησίας35. Ωστόσο, για τη ρύθμιση κάποιων ζητημάτων, και συγκεκριμένα για την ίδρυση ναού, συνέρρευσαν διατάξεις του κανονικού δικαίου της Ορθόδοξης Ανατολικής Εκκλησίας με διατάξεις δημοσίου δικαίου, χωρίς αυτό το μικτό νομικό καθεστώς να συνεπάγεται ότι οι ναοί ελάμβαναν την ιδιότητα του νομικού προσώπου36. Με την ποιοτική μεταβολή του αρχικού καθεστώτος37, οι ενοριακοί ναοί της Ορθόδοξης Εκκλησίας κατέστησαν αυτοτελή νομικά πρόσωπα38. V. Η ίδρυση ετερόδοξων και ετερόθρησκων ναών V. Α. Το προϊσχύον καθεστώς V. Α. 1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Το συγκεκριμένο μέρος της μελέτης, λόγω της πολυπλοκότητας των νομοθετικών ρυθμίσεων των ανακυψάντων ερμηνευτικών ζητημάτων και της σχοινοτενούς νομολογίας, αποτελεί ένα εκ των δυσχερέστερων σημείων της παρουσίασης. Ως εκ τούτου κρίθηκε σκόπιμη - για την καλύτερη κατανόηση του ζητήματος - η συστηματοποίηση της νομοθεσίας σε προϊσχύουσα και ισχύουσα, καθώς και η συνοπτική παρουσίαση των σημαντικότερων νομολογιακών αποφάσεων.

Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 341, Πουλής, καθώς και Γεώργιος, ό.π., σελ. 131-151, 152-181. To άρ. 242§1 α.ν.2200/1940, το οποίο αντικαταστάθηκε δυνάμει του άρ. 9 του ν.δ. 586/1941, το οποίο κυρώθηκε .με την υπ’ αριθμ. 184/1946 πράξη Υπουργικού Συμβουλίου, δια του άρ. 41 του α. ν.1369/1938. To άρ. 1 του ΒΔ της 23.11/1945, το οποίο όριζε ότι η άδεια ανέγερσης κάθε ορθόδοξου ναού εχορηγείτο από τον νομάρχη. Στην αρμοδιότητα του υπουργείου παρέμενε η χορήγηση άδειας ανέγερσης ορθόδοξου ναού στην περιοχή της τέως διοίκησης πρωτευούσης. Ο ν.590/1977 ως ΚΧ επανατοποθέτησε το θέμα προβλέποντας ρυθμίσεις σχετικές με την ανέγερση ορθόδοξου ναού. Συμπληρωματικά η ανέγερση ορθόδοξου ναού ρυθμίζεται και στο άρ. 15 Κανονισμού 8. Όσον αφορά τη χορήγηση οικοδομικών αδειών για την ανέγερση ή επισκευή των εκκλησιών το ρυθμιστικό πλαίσιο καθόριζε η τεχνική υπηρεσία, όπως ορίζονταν από το άρ. 7 παρ.1 στοιχ. ε’ Κ. 125. Τα σχετικά με τη λειτουργία και την διάρθρωση της τεχνικής υπηρεσίας προβλέπονταν στο άρ. 13 Κ 100 και άρ. 7 Κ 125. Ενώ ο Κανονισμός 100/1998 και 125/1999 αποτελούσαν το κανονιστικό πλαίσιο λειτουργίας της EKYO (Εκκλησιαστική Κεντρική Υπηρεσία Οικονομικών). 34 Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 59, καθώς και Τρωιάνος Σπύρος - Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 405, και Βαβούσκος Κωνσταντίνος, Εγχειρίδιον Εκκλησιαστικού Δικαίου, 5η έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, 1989, σελ. 362, καθώς και Πουλής Γεώργιος, Νομοθετικά Κείμενα Εκκλησιαστικού Δικαίου, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 2000, σελ. 123. 35 Βενιζέλος Ευάγγελος, ό.π., σελ. 42. 36 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 99. 37 Το καθεστώς της διαδικασίας ίδρυσης ενοριακού ναού μετεβλήθη ποιοτικώς με τον περί ενοριακών ναών ν.ΓΦΗ’/1910. Με τις διατάξεις του άρ. 1 του εν λόγω νόμου οι ενοριακοί ναοί της Ορθόδοξης Εκκλησίας κατέστησαν αυτοτελή νομικά πρόσωπα. Με τη διάταξη αυτή η απόφαση ίδρυσης ενοριακού ναού, την οποία ελ άμβανε το δημοτικό συμβούλιου δεν είχε πλέον περιθώριο εφαρμογής. 38 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 100, καθώς και Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 56. 33

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


230 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

Ενδεικτικά αναφέρεται ότι αφετηρία ρύθμισης του ζητήματος αποτελούσε η «μεταξική νομοθεσία», η οποία - δεχόμενη αλλεπάλληλες τροποποιήσεις - αντικαταστάθηκε ολικώς από το νέο θεσμικό πλαίσιο του ν.3467/2006. Απαραίτητη κρίθηκε η κριτική των κενών, των αντιφάσεων και των ερμηνευτικών προβλημάτων του προϊσχύοντος καθεστώτος, το οποίο, όπως υποστηρίχθηκε, έπασχε σε πολλά σημεία από αντισυνταγματικότητα, με αποτέλεσμα η προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας να κατέληγε ανεπαρκής και ανίσχυρη39. V. Α. 2. Η προϊσχύουσα νομοθεσία Το ζήτημα της λειτουργίας και της ίδρυσης ετερόδοξων και ετερόθρησκων ναών ρύθμισε ο α. ν.1369/193840. Η εξειδίκευση ωστόσο των προϋποθέσεων αυτών καθοριζόταν αρχικά από το άρ. 1 του α. ν.1368/1938 και έπειτα από το άρ .1 του α. ν.1672/193941 42. Η θεσπισθείσα διαδικασία για την ανέγερση και λειτουργία ετερόδοξου ή ετερόθρησκου ναού προέβλεπε την πλήρωση ορισμένων προϋποθέσεων. Αρχικά, πενήντα τουλάχιστον οικογένειες υπέβαλλαν αίτηση στον επιχώριο μητροπολίτη. Έπειτα, ακολουθούσε ο έλεγχος του αναγκαίου ή μη της ίδρυσης, που προέκυπτε από την απόσταση της διαμονής των αιτούντων και την απόσταση του πλησιέστερου σε αυτούς ορθόδοξου ναού. Τη συνδρομή των δύο διαδικαστικών όρων, δηλαδή το γνήσιο της υπογραφής και την απόσταση, ήλεγχε η αστυνομική αρχή. Εφόσον συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις, η άδεια χορηγούταν από τον μητροπολίτη της περιοχής ύστερα από έγκριση του Υπουργού Παιδείας και Θρησκευμάτων43. Μερικώς παραλλαγμένη ήταν η διαδικασία που ίσχυε για τους ευκτήριους οίκους, καθώς δεν προβλεπόταν η προηγούμενη άδεια του μητροπολίτη, αλλά η αίτηση υποβαλλόταν απευθείας στον Υπουργό Παιδείας44. Αντιλαμβανόμαστε ότι αυτό το νομοθετικό καθεστώς, εξυπηρετούσε το επίπεδο προστασίας της θρησκευτικής ελευθερίας εκείνης της περιόδου, στην οποία - όπως σημειώθηκε - η θρησκευτική ελευθερία εμφανιζόταν με την απλή μορφή της ανεξιθρησκίας45. Γι’ αυτό και μετά τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος του 1975 και τη νέα διάταξη του άρ. 13 το προστατευτικό υπόβαθρο αυτού του νομοθετικού πλαισίου υπήρξε καταφανώς ανεπαρκές.

Η ανάλυση της εν λόγω θέσης τίθεται στις επόμενες ενότητες. Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 109. 41 Τρωιάνος Σπύρος- Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ.61 επ. 42 Σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη « δια την ανέγερσιν ή λειτουργίαν ναού οιουδήποτε δόγματος προαπαιτείται άδεια της οικείας ανεγνωρισμένης εκκλησιαστικής αρχής και του Υπουργείου Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας, κατά δια Βασιλικού Διατάγματος, εκδιδομένου προτάσει του Υπουργού Θρησκευμάτων και Εθνικής Παιδείας ειδικώτερον καθορισθησόμενα Ναοί ή ευκτήριοι οίκοι από της δημοσιεύσεως του κατά την προηγούμενην παράγραφο Βασιλικού Διατάγματος ανεγειρόμενοι ή λειτουργούντες άνευ της τηρήσεως των εν αυτώ διατυπώσεων ή εγκαθιστώμενοι και λειτουργούντες εντός οικημάτων ή αποθηκών ή οιασδήποτε φύσεως κτισμάτων ή στεγάστρων κατά μετατροπήν πάντων τούτων κλείονται και σφραγίζονται υπό της οικείας Αστυνομικής Αρχής, απαγορευόμενης της λειτουργίας αυτών, οι δ’ ανεγείραντες ή θέντες εις λειτουργίαν τιμωρούνται δια της χρηματικής ποινής 50.000 δραχμών και φυλακίσεως 2 μέχρι 6 μηνών μη μετατρεπόμενης εις χρηματικήν.Δια τους άνευ αδείας ανεγηγερμένους και λειτουργούντας κατά την έναρξιν της ισχύος του παρόντος Νόμου ναούς ή ευκτήριους οίκους απαιτείται άδεια κατά την παρ.α’ του παρόντος άρθρου, χορηγούμενη κατά τη δια Β.Δ. καθορισθησομένα.Δια του αυτού Διατάγματος καθορισθήσονται τα της χορηγήσεως αδειών, ανεγέρσεως ή λειτουργίας ευκτηρίου οίκοι ή θρησκευτικού εντευκτηρίου.Υπό τον όρο Ναός νοούνται εν τω παρόντι Νόμω και τω υπ’αυτού προβλεπομένω Βασιλικώ Διατάγματι παντός είδους (ενοριακοί ή μη, εξωκκλήσια και παρεκκλήσια)». 43 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 110-111. 44 Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 214. 45 Μάνεσης Αριστόβουλος, ό.π., σελ. 255. 39 40

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 231

V. Α. 3. Τα ερμηνευτικά ζητήματα Το νομοθετικό καθεστώς που διείπε την ίδρυση και τη λειτουργία των ετερόδοξων ναών, δεχόμενο αλλεπάλληλες τροποποιήσεις, υπήρξε όχι μόνο σχοινοτενές, λόγω των διαφόρων ρυθμίσεων που ίσχυαν, αλλά και αντιφατικό, αφού οι ρυθμίσεις αυτές παρουσίαζαν εννοιολογικές αποκλίσεις και ερμηνευτικές δυσχέρειες. Συγκεκριμένα οι ερμηνευτικές αυτές δυσχέρειες εντοπίζονται σε τρία σημεία. Το πρώτο σημείο αφορά το περιεχόμενο του όρου «οιοδήποτε δόγμα». Συγκεκριμένα, το άρ. 1 του α. ν.1363/1938 υπήγαγε ρητά την ίδρυση ναού κάθε θρησκείας και δόγματος στις διατάξεις για την ίδρυση ναού της επικρατούσας θρησκείας, ενώ το άρ. 1 του α. ν.1672/1932 ρύθμισε την ίδρυση ναού οποιουδήποτε δόγματος χωρίς να μεριμνά για την ίδρυση ναού άλλης θρησκείας. Την ίδια αντίφαση στη διατύπωση περιέλαβαν το άρ. 24 του α. ν.2200/1940 και το άρ. 41 του α. ν.1369/1938 εκ των οποίων η μεν διάταξη του άρ. 24 διελάμβανε περί «παντός ναού ή άλλου χώρου λατρείας οιουδήποτε θρησκεύματος ή δόγματος»46,ενώ η διάταξη του άρ. 41 διελάμβανε «περί παντός ναού οιουδήποτε δόγματος»47. Το ζήτημα που τέθηκε ήταν το εάν η διαφορετική εννοιολογική προσέγγιση που προέκρινε κάθε νομοθέτημα και η αντίφαση που παραγόταν υπήρξε ηθελημένη ή αν απλά οφειλόταν σε παράλειψη του νομοθέτη. Η κρατούσα γνώμη υποστηρίζει ότι ο όρος «οιοδήποτε δόγμα» είναι εννοιολογικά ευρύς και χρησιμοποιήθηκε προκειμένου να συμπεριληφθούν στη σχετική ρύθμιση τόσο οι χριστιανικοί, όσο και οι ετερόθρησκοι ναοί48. Η μειοψηφούσα γνώμη δεν εστίασε τόσο στο ζήτημα ορολογίας, όσο στο αν οι διαφορετικές εννοιολογικές προσεγγίσεις υπήρξαν αβλεψία του νομοθέτη ή υποδήλωναν τη πρόθεση του καθεστώτος της 4ης Αυγούστου να αποκλείσει τη διάδοση άλλων θρησκειών49. Ο γραφών τάσσεται υπέρ της επικρατούσας γνώμης θεωρώντας πως αν ο όρος «οιοδήποτε δόγμα» σήμαινε μόνο το χριστιανικό δόγμα, αυτό θα δημιουργούσε ένα εξαιρετικά δυσμενές καθεστώς για την ίδρυση ετερόθρησκων ναών, σε σημείο τέτοιο που να θιγόταν ο πυρήνας του σχετικού δικαιώματος. Το δεύτερο σημείο που παρουσιάζει μια ερμηνευτική δυσχέρεια είναι η χρήση του όρου «εκκλησιαστική αρχή». Ο όρος αυτός χρησιμοποιήθηκε τόσο στο άρ. 1 του ν. 1672/1939, όπου γινόταν λόγος περί χορήγησης προηγούμενης αδείας από την «οικεία αναγνωρισμένη εκκλησιαστική αρχή», όσο και στο άρ. 24§1 του α. ν. 2200/1940, που όριζε ότι την άδεια χορηγεί «η αρμόδια εκκλησιαστική αρχή». Σε κάθε περίπτωση, ως «εκκλησιαστική αρχή» νοούταν το αρμόδιο εκκλησιαστικό όργανο που παρεμβαλλόταν στη διαδικασία ίδρυσης ναού. Ενώ, από την άλλη, ο όρος «αρχή» θεωρήθηκε ότι προσιδιάζει μόνο στα όργανα της επικρατούσας θρησκείας50. Τη ρύθμιση αυτή μετέβαλε το άρ. 9 του ν.δ. 586/α-22.10.1941 όπου αντικατέστησε τις παραγράφους του εδ. α’ του άρ. 24 του α. ν.2200/1940 δια του άρ. 41 του α. ν.1369/1938. Με την αντικατάσταση αυτή

Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 112. Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 65. 48 Συγκεκριμένα, η άποψη αυτή υποστηρίζεται από τον Τρωιάνο Σπύρο - Μαρίνο Τάσο, ό.π., σελ.65, όπου σημειώνουν ότι «ως προς τον όρο οιουδήποτε δόγματος δέον να παρατηρηθή ότι τούτο εγένετο συνεχής χρήσις προς δήλωσιν χριστιανικών και μη ναών». Επίσης, ο Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 214 και ο Παπαστάθης Χαράλαμπος, σε: Ελευθερία της λατρείας και επικρατούσα θρησκεία, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2000, σελ.39, σημειώνουν ότι «o επιχώριος μητροπολίτης της επικρατούσας θρησκείας είναι αρμόδιος για τη χορήγηση αδείας ανέγερσης ναών των χριστιανικών μόνο δογμάτων, όχι όμως και των χώρων λατρείας των άλλων θρησκειών». Την ίδια άποψη συμμερίζεται και ο Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 112. 49 Σαρμάς Ιωάννης ,Η ελευθερία ιδρύσεως ναών και ευκτήριων οίκων σε επίμετρο Κώστα Μπέη, Η θρησκευτική ελευθερία, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1997, σελ. 343. 50 Τρωιάνος Σπύρος-Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 32. 46 47

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


232 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

η αρμοδιότητα χορήγησης αδείας για την ανέγερση των χώρων λατρείας ανατέθηκε στον επιχώριο μητροπολίτη της επικρατούσας θρησκείας51. Το τρίτο σημείο που χρήζει ερμηνευτικής διερεύνησης είναι η διάκριση μεταξύ ναού και ευκτήριου οίκου. Υπήρξε, δηλαδή, πρόβλημα ως προς το αν ταυτίζεται η διαδικασία ίδρυσης και λειτουργίας τους. Ο προσδιορισμός του όρου «ευκτήριος οίκος» ανατρέχει στο παρελθόν. Συγκεκριμένα, στην Ιουστινιάνεια Κωδικοποίηση οι όροι «ναός» και «ευκτήριος οίκος» παρουσίαζαν ταυτολογία 52. Έπειτα, ο όρος «ευκτήριος οίκος» συναντάται στην νομοθεσία των αυτοκρατόρων του Ανατολικού Ρωμαϊκού Κράτους, όπου αποδίδει τον ιδιωτικό ναό53. Στους νεότερους χρόνους, η χρήση του όρου «ευκτήριος οίκος» υποδηλώνει το χώρο προσευχής και λατρείας των διάφορων δογμάτων των διαμαρτυρόμενων54. Ωστόσο, δεν θα πρέπει να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι ο νομοθέτης χρησιμοποίησε με τη συγκεκριμένη σκοπιμότητα τον όρο, αφού αυτό συνεπάγεται μια αδικαιολόγητη εύνοια υπέρ των διαμαρτυρομένων55. Το ερμηνευτικό αυτό πρόβλημα φαίνεται να επιλύεται από την ολομ. ΣτΕ 34/195856. Σύμφωνα με αυτή, κριτήριο διάκρισης του ναού από τον ευκτήριο οίκο είναι ο τύπος των λατρευτικών πράξεων που τελούνται σε αυτούς τους χώρους. Ωστόσο, το κριτήριο φαίνεται να πάσχει, καθώς στα δόγματα των διαμαρτυρόμενων οι προσευχές και το κήρυγμα είναι λατρευτικές πράξεις. Για αυτό και χαρακτηρίστηκε ρευστό και εμπειρικό. Συνεπώς, η ασφαλέστερη ερμηνευτική οδός φαίνεται πως είναι το κριτήριο του αριθμού των πιστών που υιοθέτησε η ΑΠ 1107/198557 58. V. Α. 4. Η επεξεργασία του συστήματος αδειοδότησης από τη νομολογία Από τις ισχύσασες διατάξεις προέκυπτε ότι για την ανέγερση ή λειτουργία ναού ετεροδόξων ή ετεροθρήσκων, απαιτούταν, εκτός από την άδεια των πολιτειακών αρχών και η προηγούμενη άδεια του επιχώριου μητροπολίτη. Ιδιαίτερη πρακτική σημασία για την άσκηση της λατρείας έχει η ελευθερία ανέγερσης και λειτουργίας ναών, ευκτήριων οίκων και άλλων κτισμάτων με θρησκευτικούς σκοπούς 59. Συνεπώς, εκεί δύναται να εξαρτάται η λειτουργία ναού από προηγούμενη άδεια αρχής, διότι η λειτουργία ναού είναι πράξη λατρείας. Και το εξωτερικό της λατρείας, δηλαδή τα δρώμενά της, τελούνται ελεύθερα και ακώλυτα. Διατυπώθηκε, επίσης, η άποψη ότι η διαδικασία αδειοδότησης αφορά τους ναούς μόνο των χριστιανικών δογμάτων, ενώ σύμφωνα με άλλη «ο προηγούμενος της άδειας διοικητικός έλεγχος πρέπει να διενεργείται άπαξ και όχι κάθε φορά που συγκεκριμένο δόγμα ή θρησκεία αιτείται άδεια ανέγερσης ή λειτουργίας ναού»60. Οι απόψεις που παρατέθηκαν δεν είναι διιστάμενες, αλλά αναφέρθηκαν προκειμένου να αναδειχθεί μέσω της ανάλυσης τους και η συμφωνία του γράφοντος με αυτές. Συγκεκριμένα, η πρώτη άποψη υπήρξε απόρροια των αλλεπάλληλων νομοθετικών τροποποιήσεων, οι οποίες αφήνοντας τελικά αρρύθ-

Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 113. Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 67. 53 Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 69. 54 Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 69, όπου σημειώνουν ότι: «θα συνιστούσε αδικαιολόγη τα προνομιακή μεταχείριση υπέρ των διαμαρτυρόμενων αν η χρήση του όρου ευκτήριος οίκος στην ελληνική νομοθεσία υποδήλωνε το χώρο λατρείας τους». 55 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 114. 56 Ολομ. ΣτΕ 34/1958, ΝοΒ, τόμος 7, 1959, σελ. 626. 57 ΑΠ 1107/1985, ΠοινΧρ., τόμος 26ος, 1986, σελ. 141. 58 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 114, καθώς και Τρωιάνος Σπύρος-Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 70. 59 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 284. 60 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 115. 51 52

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 233

μιστο το ζήτημα της προηγούμενης άδειας, δημιουργούσαν τη πεποίθηση ότι αυτή έχει παύσει να ισχύει61. H δεύτερη άποψη κινούνταν προς την κατεύθυνση της διευκόλυνσης της άσκησης του σχετικού δικαιώματος62. Με την ολομ. ΣτΕ 756/195263, εκρίθη ότι η προηγούμενη άδεια του Υπουργείου Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων δεν αντίκειται στη θρησκευτική ελευθερία και την ελευθερία λατρείας του άρ.1 Σ του 1952. Το ΣτΕ στην προκειμένη περίπτωση βάσισε την απόφασή του στη νομική φύση της σχετικής αρμοδιότητας του Υπουργού. Συγκεκριμένα, υποστηρίχθηκε ότι ο Υπουργός δε διαθέτει διακριτική ευχέρεια, αλλά δέσμια αρμοδιότητα ως προς την έκδοση της πράξης. Εφόσον, δηλαδή, διαπίστωνε τη συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων (η θρησκεία είναι γνωστή, δεν ασκείτο προσηλυτισμός), υποχρεούταν να χορηγήσει την άδεια. Υπό το φως της τότε συνταγματικής ρύθμισης64, η οποία έθετε τη λατρεία υπό την προστασία των νόμων θεσπίζοντας ταυτόχρονα και δύο περιορισμούς, η απόφαση ορθά έκρινε το καθεστώς της προηγούμενης άδειας ως συνταγματικό. Ο έλεγχος των περιορισμών μπορούσε να λειτουργήσει αποτελεσματικά και να κριθεί συνταγματικώς, μόνο εφόσον δεν θιγόταν το σχετικό δικαίωμα ολοσχερώς, έτσι ώστε να καταργείται στη πράξη. Εφόσον η αρμοδιότητα του Υπουργού ήταν δέσμια, εξασφαλιζόταν τόσο η διαδικασία ως προς το σκέλος της συνδρομής των προϋποθέσεων, όσο και η άσκηση του δικαιώματος. Ακολούθως, η ΣτΕ 1896/195265 έθεσε ως επιπρόσθετη προϋπόθεση τη συνδρομή του αριθμητικού κριτηρίου, σύμφωνα με το οποίο απαιτείται ένας ελάχιστος αριθμός πιστών της θρησκείας ή του δόγματος που θα ασκούσε τα θρησκευτικά καθήκοντά του στο ναό ή στον υπό ίδρυση ευκτήριο οίκο 66. Οι δύο συνταγματικές προϋποθέσεις που προέβλεπε το άρ. 1 του Σ 1952 και μία που εισήχθη νομοθετικώς, συνέθεταν το κανονιστικό πλαίσιο της ίδρυσης και λειτουργίας ετερόδοξων ναών. Το κανονιστικό αυτό πλαίσιο διευρύνθηκε και με ένα επιπλέον κριτήριο που εισήχθη νομολογιακώς. Το κριτήριο αυτό που νομολογήθηκε με αποφάσεις του ΣτΕ67 και αφορούσε τη διαπίστωση από τον Υπουργό Παιδείας και Θρησκευμάτων της ανάγκης ίδρυσης ναού ή ευκτήριου οίκου. Η ύπαρξη αυτή της ανάγκης συνδεόταν με ένα γεωγραφικό στοιχείο. Κρίθηκε, δηλαδή, ότι η ίδρυση ναού ή ευκτήριου οίκου είναι αναγκαία, εφόσον δεν υπάρχει εγγύς της περιοχής όπου ζητείται η ίδρυση χώρου λατρείας ομόδοξος ή ομόθρησκος ναός ή ευκτήριος οίκος, στον οποίο να μπορούν να ασκήσουν τα θρησκευτικά καθήκοντά τους οι αιτούντες.

Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 34, όπου σημειώνει ότι «οι διατάξεις του εδαφίου 1 του άρθρου 24 του α. ν.2200/1940 , όπως έχουν αντικατασταθεί με εκείνα του άρθρου 41 του α.ν.1369/1938 από το ν.δ.586/1941 καθιστούν τον επιχώριο μητροπολίτη της επικρατούσας θρησκείας αρμόδιο για τη χορήγηση αδείας ανεγέρσεως των ναών των χριστιανικών μόνο δογμάτων», σελ.35, όπου σημειώνει ότι «η νομοθετική πραγματικότητα, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί από το ν.δ.586/1941, δεν απαιτούσε άδεια του επιχώριου μητροπολίτη της επικρατούσας θρησκείας για την ανέγερση και τη λειτουργία των ευκτήριων οίκων των χριστιανικών δογμάτων». Και κυρίως σελ.37, όπου σημειώνει ότι «το συμπέρασμα μας επί των ανωτέρω είναι ότι, μετά την κατάργηση του σχετικού α. ν.2200/1940 η ισχύουσα νομοθεσία δεν προβλέπει πλέον άδεια του αρμοδίου κατά περιφέρειαν Αρχιερέως της Εκκλησίας της Ελλάδος σχετικά με την ανέγερση και τη λειτουργία ναών, ευκτήριων οίκων και κάθε είδους χώρων λατρείας, που εξυπηρετούν τις θρησκευτικές ανάγκες των οπαδών των άλλων θρησκειών και χριστιανικών δογμάτων». 62 Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 348 επ. 63 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 116, Ολομ. ΣτΕ 756/1952, ΕEΝ, 19 ος τόμος, 1952, σελ. 249. 64 Σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 1 Συντάγματος 1952 «...πάσα δε άλλη γνωστή θρησκεία είναι ελεύθερα και τα της λατρείας αυτής τελούνται ακωλύτως υπό την προστασίαν των νόμων, απαγορευόμενου του προσηλυτισμού και πάσας άλλης επεμβάσεως κατά της επικρατούσας θρησκείας». 65 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 116, όπου παραθέτει την ΣτΕ 1896/1952 σε Συμπλήρωμα Νομολογίας 1931-1952, 1ος τόμος, σελ. 339. 66 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 116. 67 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 117, όπου αναφέρεται στις αποφάσεις ΣτΕ 2264/1964 και 2265/1964. Βλ. και σε Τρωιάνο Σπύρο - Μαρίνο Τάσο, ό.π., σελ. 77. 61

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


234 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

Με την απόφαση ΣτΕ 796/196668 ανετράπη η προηγούμενη θέση του ανωτάτου διοικητικού δικαστηρίου περί διαπίστωσης της ανάγκης ίδρυσης και εξαλείφθηκε η προϋπόθεση αυτή69. Συγκεκριμένα, δέχθηκε ότι είναι μη νόμιμη η απόρριψη αίτησης ίδρυσης ευκτήριου οίκου με την αιτιολογία της ύπαρξης στην περιοχή άλλων ομόδοξων ευκτήριων οίκων. Αυτή η μεταστροφή οφειλόταν στο ότι το ΣτΕ, επανεξετάζοντας τη θέση του, έκρινε ότι η λειτουργία ή μη άλλου ομόδοξου ναού δε συνδέεται με τις συνταγματικές προϋποθέσεις70. Η ΣτΕ 2274/196271 επιβεβαίωσε την διατήρηση των διατάξεων του άρ. 1 του α. ν.1672/1939 και του άρ. 1 β.δ. 20.5/2.6.1934, καθώς και ότι με τον όρο «αναγνωρισμένη εκκλησιαστική αρχή» νοείται ο επιχώριος μητροπολίτης. Η ΣτΕ 721/196972 επίσης, αποτελεί μια αρκετά καθοριστική απόφαση, αφενός επειδή έκρινε ότι οι διατάξεις του άρ. 41 του α. ν.1369/1938 ισχύουν και, συνεπώς, η άδεια του επιχώριου ορθόδοξου μητροπολίτη απαιτείται και για τους ευκτήριους οίκους73 και αφετέρου, επειδή έθεσε τα θεμέλια για τη μεταγενέστερη νομολογία του ΣτΕ. Ειδικώς, η ΣτΕ 721/1969 υποβίβασε την άδεια του επιχώριου μητροπολίτη σε προπαρασκευαστική πράξη θεωρώντας, ωστόσο, ότι η προηγούμενη εξακρίβωση της συνδρομής των προϋποθέσεων από τη διοίκηση, έχοντας διαπιστωτικό χαρακτήρα, δεν προσβάλλει το ακώλυτο της άσκησης της λατρείας74. Η ολομ. ΣτΕ1640/197075 αυστηροποίησε το καθεστώς ίδρυσης και λειτουργίας ναού και ευκτήριου οίκου, αυξάνοντας τον αριθμό των προϋποθέσεων. Με την παραδοχή ότι η ελευθερία που περιλαμβάνει και την ακώλυτη δημόσια ή ιδιωτική άσκηση της λατρείας δεν είναι απεριόριστη, θεσπίστηκαν επιπλέον περιορισμοί. Συγκεκριμένα, η θρησκευτική ελευθερία τελούσε υπό τις προϋποθέσεις της γνωστής θρησκείας, της μη προσβολής της δημόσιας τάξης, των χρηστών ηθών και των εθνικών συμβόλων, καθώς και της μη διενέργειας προσηλυτισμού σε βάρος της επικρατούσας θρησκείας76. Η διοίκηση ερευνά τη συνδρομή, όχι μόνο των προϋποθέσεων αυτών, καθώς επίσης και το κατά πόσο υφίσταται ανάγκη λειτουργίας ναού από την άποψη τόσο του αριθμού των πιστών, όσο και της ύπαρξης ή μη άλλων χώρων λατρείας της ίδιας θρησκείας ή δόγματος στην περιοχή αυτή77. Την ΣτΕ 824/196378 απασχόλησε το ζήτημα του προσηλυτισμού ο οποίος ασκείται σε βάρος της επικρατούσας θρησκείας. Κρίθηκε, επίσης, ότι στην περίπτωση κατά την οποία η διοίκηση αρνείται τη χορήγηση της άδειας, απαιτείται ειδική αιτιολογία. Έτσι, η ολομ. ΣτΕ 1942/197379 απεφάνθη ότι δεν είναι νόμιμη η απόρριψη του αιτήματος για χορήγηση άδειας λειτουργίας ευκτήριου οίκου με την αιτιολογία ότι ενδέχεται να ασκηθεί προσηλυτισμός80. Ιδιαίτερο, όμως, ενδιαφέρον παρουσιάζει η νομολογία του ΣτΕ που παρήχθη μετά τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος του 1975 και της νέας διάταξης άρ. 13 Σ που κατοχυρώνει τη θρησκευτική ελευθερία. Η Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 78, όπου παρατίθενται εκτός των προαναφερθεισών αποφάσεων και η ΣτΕ 796/1966. 69 Πρόκειται για το γεωγραφικό κριτήριο, το οποίο αναλύεται στην αμέσως προηγούμενη παράγραφο που χρησιμοποιήθηκε από άλλες νομολογιακές αποφάσεις. 70 Τρωιάνος Σπύρος - Μαρίνος Τάσος, ό.π., σελ. 78. 71 Αποστολάκης Γιώργος, ό.π., σελ. 677, καθώς και Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 38. 72 Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ.214, καθώς και Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 38. 73 Σύμφωνα με το άρ.1 του α. ν.1672/1939 και άρ.1 β.δ. της 20.5/2.6.1939 για την ίδρυση και λειτουργία ευκτήριων οίκων δεν προϋποτίθετο η άδεια του επιχώριου μητροπολίτη. 74 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 118. 75 Ολομ. ΣτΕ1640/1970, ΝοΒ, 23ος τόμος, 1975 , σελ. 98 επ. 76 Η θέσπιση πρόσθετων περιορισμών, δικαιολογείται υπό το φως του «Συντάγματος» του 1968, όπου το άρ. 16 παρ. 4 αυτού όριζε ότι: «H άσκησις των θρησκευτικών καθηκόντων είναι ελευθέρα, δεν επιτρέπεται όμως κατ’ αυτήν προσβολή της δημοσίας τάξεως ή των χρηστών ηθών ή των εθνικών συμβόλων». 77 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 118. 78 Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 39 επ. 79 Ολομ. ΣτΕ 1942/1973, ΝοΒ, 22ος τόμος, 1974, σελ. 113 επ. 80 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 119. 68

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 235

ΣτΕ 4284/198281 επιβεβαίωσε ότι η εξέταση της συνδρομής των σχετικών με την άσκηση της λατρείας προϋποθέσεων υπόκεινται στον προληπτικό έλεγχο της διοίκησης82. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι: ο χαρακτήρας της θρησκείας ως γνωστής, η μη προσβολή της δημόσιας τάξης ή των χρηστών ηθών κατά την τέλεση της λατρείας και η μη διενέργεια προσηλυτισμού από τους πιστούς της. Οι προϋποθέσεις αυτές ετίθεντο στη §2 του άρ. 13 Σ, ως η τριάδα των περιορισμών στην άσκηση της λατρείας. Έτσι, κρίθηκε ότι οι διατάξεις του α. ν.1369/1938, του άρ. 1 α. ν.1672/1939, του άρ. 1 β.δ. 20.5/2.6.1939 είναι συμβατές με το Σύνταγμα. Συνοψίζοντας, το ΣτΕ, παγιώνοντας τη θέση του, κατέληξε στο ότι το σύστημα προληπτικού διοικητικού ελέγχου για την ίδρυση και λειτουργία ναών ή ευκτήριων οίκων ετεροδόξων ή ετεροθρήσκων δεν αντίκειται στο Σύνταγμα, δεν προσβάλλει τα σχετικά με τη θρησκευτική ελευθερία. Ο προηγούμενος έλεγχος συνίσταται στη διαπίστωση από μέρους της Διοίκησης της συνδρομής των προϋποθέσεων που προβλέπει το άρ. 13 Σ. Εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις, η διοίκηση οφείλει να προβεί στη χορήγηση της σχετικής αδείας, ενώ η άρνηση χορήγησης αδείας πρέπει να είναι επαρκώς αιτιολογημένη και τεκμηριωμένη83. Αντίθετη ως προς την προϋπόθεση της διαπίστωσης ανάγκης ίδρυσης ναού και ευκτήριου οίκου υπήρξε η νομολογία του ΑΠ. Ενώ με την ΑΠ 20/200184 κρίθηκε ότι η σχετική νομοθεσία είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα, το σκέλος που αφορά την εξέταση της ανάγκης ίδρυσης θεωρήθηκε αντισυνταγματικό. Συγκεκριμένα, ο ΑΠ έκρινε ότι το άρ. 1§1 εδ. γ’ του β.δ. 2015/2.6.1939 αντιβαίνουν στο άρ. 13§1 και 2 και στο άρ. 9§1 και 2 της ΕΣΔΑ. Σε ό,τι αφορά, τέλος, στη νομολογία του ΕΔΔΑ και ειδικότερα στην υπόθεση «Μανουσάκης και λοιποί κατά Ελλάδος»85 86 (αριθμός υπόθεσης: 59/1995/565/651), το ΕΔΔΑ έκρινε ότι «η απαίτηση διοικητικής άδειας για την ίδρυση ναού και ευκτήριου οίκου δεν είναι καταρχάς ασυμβίβαστη με τις απαιτήσεις που θέτει το άρθρο 9 της ΕΣΔΑ»87. Η αρμόδια, δηλαδή, αρχή περιορίζεται στη διαπίστωση των τυπικών προϋποθέσεων, χωρίς να έχει μεγάλη διακριτική ευχέρεια για τη μη έκδοση της πράξης. «Μόλις η διοίκηση διαπιστώσει, ότι οι αιτούντες ανήκουν σε γνωστή θρησκεία, ότι δεν ασκείται αθέμιτος προσηλυτισμός και δεν υπάρχει κίνδυνος προσβολής της δημόσιας τάξης ή των χρηστών ηθών, οφείλει να χορηγήσει την άδεια»88. V. Α. 5. Η ασκηθείσα κριτική Η κριτική που ασκήθηκε στην παρατεθείσα νομολογία, αλλά και στο νομοθετικό καθεστώς, εστιάζει σε τρία σημεία. Το πρώτο σημείο αφορά τη νομολογιακώς διαμορφωθείσα προϋπόθεση της διαπίστωσης της ανάγκης ίδρυσης ευκτήριου οίκου. Η συγκεκριμένη προϋπόθεση πάσχει από αντισυνταγματικότητα, καθώς πρόκειται για επέκταση των σχετικών περιορισμών της ελευθερίας της λατρείας, η οποία, όμως,

Μαρίνος Αναστάσιος, Η θρησκευτική ελευθερία, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2004, σελ. 113. Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 120. 83 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 120. 84 Δερβιτσιώτης Άλκης, ΠοινΧρ., 42ος τόμος, 2002, σελ. 403. 85 Κτιστάκις Γιάννης, Θρησκευτική Ελευθερία και Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2004, σελ. 311-325 (παράρτημα), καθώς και Μαγγανάς Αντώνης - Καρατζά Λίλα, Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Αποφάσεις και πρακτική του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, Εκδόσεις Νομική Βιβλιοθήκη, 2002, σελ. 205-209. 86 Νομικό Συμβούλιο του Κράτους http://www.nsk.gr/web/nsk/anazitisiapophaseon?p_p_id=nskedad_WAR_nskplatformportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column4&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2, όπου παρατίθεται η απόφαση του δικαστηρίου (Ημερομηνία Επίσκεψης: 3/10/17). 87 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 122. 88 Σαρμάς Ιωάννης, Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της Επιτροπής, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 1998, σελ. 355-357. 81 82

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


236 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

γίνεται χωρίς προηγούμενη πρόβλεψη από το Σύνταγμα ή από σύμφωνο προς αυτό νόμο 89. Συνεπώς, η προϋπόθεση αυτή είναι απροβλημάτιστα αντισυνταγματική90. Γενικότερα, υποστηρίχθηκε από σημαντική μερίδα της επιστήμης91, ότι η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων απέτυχε να εγγυηθεί την πλήρη προστασία της ελευθερίας της λατρείας. Το δεύτερο σημείο, στο οποίο ασκήθηκε έντονη κριτική από μέρους της επιστήμης, αφορά αυτή καθεαυτή τη συνταγματικότητα του νομοθετικού καθεστώτος. Ενώ η νομολογία έκρινε επαναλαμβανόμενα ότι η σχετική νομοθεσία είναι σύμφωνη προς το Σύνταγμα, δε συνέβη το ίδιο και με τους εκπροσώπους της επιστήμης, οι οποίοι αξιολόγησαν τη νομοθεσία ως καθόλα αντισυνταγματική. Συγκεκριμένα, ως αντισυνταγματική κρίθηκε η ουσιαστική εξομοίωση της διαδικασίας ανέγερσης ναού άλλης θρησκείας ή δόγματος με τη διαδικασία που προβλεπόταν για τους ορθόδοξους ναούς και η παρεμβολή σε αυτή του επιχώριου μητροπολίτη της Ορθόδοξης Εκκλησίας92. Στην πραγματικότητα αυτή η παρεμβολή υπήρξε αποτέλεσμα παρερμήνευσης του άρ.3 Σ με τρόπο τέτοιο ώστε η θεσμική εγγύηση υπέρ της επικρατούσας θρησκείας να μετατρέπεται σε μηχανισμό εξουσιαστικής επιβολής93. Το τρίτο σημείο στο οποίο εστίασε η ασκηθείσα κριτική ήταν η απαίτηση συγκέντρωσης υπογραφών, η οποία αποτελούσε ανεπιθύμητη και αντισυνταγματικώς υποχρεωτική αποκάλυψη των θρησκευτικών πεποιθήσεων από συγκεκριμένα άτομα. Υπήρξε, δηλαδή, μια θεωρητική ομοφωνία ως προς την αντίθεση του προληπτικού συστήματος, που προέβλεπε διαδικασία αδειοδότησης, με το Σύνταγμα94. Δεν θα πρέπει να συγχέουμε, όμως, αυτή τη διαδικασία με την διαδικασία που απαιτείται για τη χορήγηση άδειας δομήσεως για την ανέγερση ναού ή ευκτήριου οίκου, η οποία εκδίδεται σύμφωνα με τους κανόνες του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού και αποτελεί θεμιτό περιορισμό πηγάζοντα από το άρ. 24§2 Σ. VI. Το νέο θεσμικό πλαίσιο για την ίδρυση ετεροδόξων και ετεροθρήσκων ναών VI. A. Εισαγωγικές παρατηρήσεις Μπορεί το άρ. 27 του ν.3467/2006 να κατήργησε τη συνταγματικώς ανεπίτρεπτη προηγούμενη άδεια του επιχώριου μητροπολίτη, δεν κατάφερε, όμως, να θεραπεύσει πλήρως την αντισυνταγματικότητα του προϊσχύσαντος καθεστώτος. Η νεότερη νομοθεσία διατήρησε σε ισχύ τμήματα της προγενέστερης, τα οποία εγείρουν ζητήματα συνταγματικότητας. Συγκεκριμένα, το άρ. 6 α. ν.2200/194095, το οποίο διατηρήθηκε ανέπαφο χαρακτηρίστηκε από τη θεωρία ως αντισυνταγματικό96, καθώς η σχετική πρόβλεψη για τους ιδιόκτητους ναούς, παραχωρούσε στην Ορθόδοξη Εκκλησία υπέρμετρο χώρο, ώστε να υπερβαίνει

Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 138 και 187-188, καθώς και Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 285, Μάνεσης Αριστόβουλος, ό.π., σελ. 74, και Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ.122. 90 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 285. 91 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 337επ., καθώς και Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 287επ. 92 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ.285, καθώς και Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 45, και Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 346. 93 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 123-124. 94 Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 459 επ., καθώς και Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 285, και Τσάτσος Δημήτρης - Σταθόπουλος Μιχαήλ - Μέλισσας Δημήτρης, «Ελευθερία θρησκευτικής συνείδησης και ελευθερία συνείδησης» (γνωμοδότηση), ΕλλΔνη, 44ος τόμος, 2003, σελ. 362-363 επ., και Παπαστάθης Χαράλαμπος, ό.π., σελ. 45, Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 349. 95 Η διάταξη του άρ. 6 του α. ν.2200/1940 ορίζει ότι: «εάν ιδιόκτητος ναός, που προορίζεται για την άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων του ιδιοκτήτη και της οικογένειας του, τεθεί σε δημόσια λατρεία, δηλαδή παύει να εξυπηρετεί τον προορισμό του, είτε σφραγίζεται με εντολή του οικείου μητροπολίτη από την αστυνομική αρχή, είτε απαλλοτριώνεται αναγκαστικά υπέρ του πλησιέστερου ενοριακού ναού». 96 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 287. 89

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 237

τα όρια που έθετε η θρησκευτική ισότητα και συγκεκαλυμμένα η ελευθερία της λατρείας97. Η ίδια κριτική98 ασκήθηκε και στη νομολογία του ΣτΕ με την απόφαση 904/199799, το οποίο δέχθηκε ότι είναι δυνατή η αναγκαστική απαλλοτρίωση ιδιόκτητου ναού, όταν ο ορθόδοξος ιδιοκτήτης μεταβιβάζει το ναό σε πρόσωπο άλλου δόγματος. VI. B. Η ισχύουσα ρύθμιση VI. B. 1 Το άρθρο 27 του ν.3467/2006 Το προϊσχύσαν καθεστώς, αλλά και η παγιωμένη θέση της νομολογίας του ΣτΕ, υπάγοντας τη χορήγηση άδειας ίδρυσης - λειτουργίας ναού και ευκτήριου οίκου στον κύκλο αρμοδιοτήτων του επιχώριου μητροπολίτη, προσπάθησαν να συμπλέξουν τη διοικητική διαδικασία με μια πολιτειακή επιλογή με έντονο θρησκευτικό χρωματισμό. Γι’ αυτό και κοινή συνισταμένη όλων των προϋποθέσεων ήταν η διοικητική χειραφέτηση των διοικητικών οργάνων από την εκκλησιαστική αρχή. Έτσι, το άρ. 27 του ν.3467/2006 κατήργησε το καθεστώς της προηγούμενης γνώμης από τον επιχώριο Μητροπολίτη, ώστε η αίτηση για τη χορήγηση άδειας να υποβάλλεται απευθείας στο Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων100. Σημειώνεται, επίσης, ότι ο κοινός νομοθέτης ορθώς αρκέστηκε στην επανάληψη των συνταγματικών περιορισμών του άρ. 13§2 Σ χωρίς να προβαίνει στην θέσπιση άλλων. Όπως έχει ήδη επισημανθεί, η θέσπιση περιορισμών (νομοθετικών ή νομολογιακών) άλλων από αυτούς που προβλέπονται στο Σύνταγμα ή εκείνους που αποτελούν νομοθετική εξειδίκευση της συνταγματικής εξουσιοδότησης, εγείρουν ζήτημα συνταγματικότητας. VI. B. 2. Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων και προληπτικό σύστημα ελέγχου Απομένει τελικώς να αξιολογήσουμε το νομολογιακώς κατασκευασμένο σύστημα προληπτικού ελέγχου, όπως αυτό διαμορφώθηκε δυνάμει τόσο της προγενέστερης, όσο και της μεταγενέστερης συνταγματικής ρύθμισης (αλλά και της σχετικής νομοθεσίας). Καλούμαστε, με άλλα λόγια, να επανεξετάσουμε το ζήτημα της τριάδας των περιορισμών της §2 του άρ. 13 Σ και το εάν από αυτούς συνάγεται η δυνατότητα θέσπισης συστήματος προληπτικού ελέγχου ή αν έστω είναι αρκούντως ικανοί να δικαιολογήσουν την ύπαρξή του. Η νομολογία μέρους των ελληνικών δικαστηρίων101 συνηγορεί αρχικώς, στο ότι με το άρ.13§2 δεν καταλείπεται στο νομοθέτη σχετική επιφύλαξη για εξειδίκευση του περιεχομένου των περιορισμών ή σχετική επιταγή για θέσπιση ενός τέτοιου καθεστώτος. Μολαταύτα, υποστηρίζεται ότι η πρόβλεψη και μόνο των περιορισμών δικαιολογεί τη θεμελίωση διαδικασίας αδειοδότησης102. Στη θέση αυτή της νομολογίας, αντιπαρατέθηκαν διάφορες απόψεις της επιστήμης103. Όλες, όμως, κατατείνουν στην απόρριψη της αντισυνταγματικότητας του καθεστώτος 104. Σύμφωνα με μία από αυτές105, ο διοικητικός έλεγχος που αφορά τη γνωστή θρησκεία, τη μη προσβολή της δημόσιας τάξης και των χρηστών ηθών, διενεργείται άπαξ για την πρώτη εγκατάσταση θρησκευτικού ιδρύματος στην επικράτεια106. Εφόσον διενεργηθεί μία φορά αυτός ο έλεγχος, τεκμαίρεται ότι οι πιστοί της θρησκείας ή του Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 124-125. Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 287. 99 Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 287. 100 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 127. 101 ΠλημΤριπ 74/1981, ΠοινΧρ, τόμος ΛΑ’, 1981, σελ. 386. 102 ΠλημΤριπ 74/1981, ΠοινΧρ, τόμος ΛΑ’, 1981, σελ. 386. 103 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 125, καθώς και Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 337, και Χρυσόγονος Κώστας, ό.π., σελ. 287. 104 Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 349. 105 Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 349. 106 Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 123 επ. 97 98

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


238 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

δόγματος μπορούν ελεύθερα να ιδρύουν ναό ή ευκτήριο οίκο, χωρίς να υπόκεινται σε προηγούμενο έλεγχο ή χωρίς να απαιτείται επανυποβολή σχετικής αίτησης. Η επιστημονική ορθότητα της συγκεκριμένης άποψης, με την οποία συντάσσεται και ο γράφων, έγκειται στο γεγονός ότι διευκολύνει την άσκηση του σχετικού δικαιώματος. Δηλαδή η λήψη θετικών μέτρων δεν σημαίνει αποκλειστικά την δημιουργία ευνοϊκού καθεστώτος ή την άσκηση υλικών πράξεων από πλευράς της διοίκησης, αλλά μπορεί να συνίσταται και σε παράλειψη. Στην προκειμένη περίπτωση η απλοποίηση της διαδικασίας ελέγχου ισοδυναμεί με ανεμπόδιστη άσκηση του δικαιώματος. Σύμφωνα με άλλη θεωρητική γνώμη107, οι ήδη υπάρχουσες επί μακρό χρονικό διάστημα και διαθέτουσες πιστούς θρησκείες δε χρειάζεται να ελέγχονται ως προς το γνωστό της θρησκείας τους. Αυτό συνεπάγεται ότι το προσιτό των λατρευτικών δρωμένων της δεν δικαιολογεί την ύπαρξη προηγούμενου ελέγχου. Το ίδιο ισχύει και για τον προσηλυτισμό, ο οποίος δεν μπορεί να διαπιστωθεί πρωθύστερα (ή να υποτεθεί η δυνητική του άσκηση)108. Και αυτή η άποψη λειτουργεί προς στήριξη του κατασταλτικού συστήματος, έτσι ώστε να υπάρχει πλήρης ελευθερία άσκησης του δικαιώματος ίδρυσης και λειτουργίας ναού ή ευκτήριου οίκου. Για τη μεν γνωστή θρησκεία - όπως έχει ήδη επισημανθεί - εξετάζεται αν αυτή έχει προσιτά λατρευτικά δρώμενα, και όχι αν έχει αναγνωριστεί διοικητικά. Ακριβώς επειδή η λατρεία συνδέεται άμεσα με την ελευθερία ίδρυσης ναού, αν τίθενται εμπόδια στη δεύτερη δεν μπορεί να ασκηθεί η πρώτη. Για τον προσηλυτισμό δε, αυτός δεν θα μπορούσε να διαπιστωθεί, εφόσον δεν εκδηλωνόταν πρώτα. Το με κάθε εκδοχή εκδηλούμενο καθεστώς προηγούμενης άδειας αποτελεί μια ιδιαίτερα οπισθοδρομική αντίληψη που δεν ανταποκρίνεται πλήρως στην αυξημένη ανάγκη προστασίας της ελευθερίας της λατρείας, αλλά – αντιθέτως - προσκρούει και στη φιλελεύθερη δομή του ισχύοντος Συντάγματος. Ο προληπτικός έλεγχος εμφανιζόμενος με τη μορφή της διαδικασίας αδειοδότησης, εξυπηρετεί είτε τη ρύθμιση ενός ατομικού δικαιώματος είτε τη διασφάλιση άλλου δικαιώματος είτε τη χορήγηση δικαιώματος109. Υπό το πρίσμα των όσων αναφέρθηκαν, ο συγκεκριμένος έλεγχος φαίνεται ότι θεμελιώνει τη χορήγηση δικαιώματος. Προληπτικός έλεγχος σημαίνει, ότι στην περίπτωση αυτή ότι δεν υπάρχει δικαίωμα. Με άλλα λόγια, υπό την ισχύ του συστήματος αδειοδότησης, θεωρήθηκαν ως διαφορετικά δικαιώματα το δικαίωμα άσκησης της λατρείας και το δικαίωμα ίδρυσης ναού ή ευκτήριου οίκου. Δηλαδή, θεωρήθηκε ότι υπάρχει ακώλυτα η ελευθερία της λατρείας, ενώ η ελευθερία ίδρυσης λατρευτικών χώρων τελεί υπό την αίρεση της προηγούμενης άδειας110. Ωστόσο, η ελευθερία της λατρείας θα ήταν ανίσχυρη και πρακτικά αδύνατο να ασκηθεί χωρίς την ύπαρξη του δικαιώματος ίδρυσης και λειτουργίας ναών. Έτσι, θεωρήθηκε ότι οι περιορισμοί της ελευθερίας της λατρείας μπορούν να μεταφερθούν και στο πεδίο του δικαιώματος ίδρυσης και λειτουργίας ναών. Άλλωστε, η θρησκευτική ελευθερία ως δικαίωμα εντάσσεται και στο status negativus και στο status activus111. Αυτό καταλαμβάνει και την ελευθερία της λατρείας, όπως κατοχυρώνεται στο άρ. 13§2 Σ112. Συγκεκριμένα, η ακώλυτη άσκηση της λατρείας εξασφαλίζεται με την αποχή του κράτους κατά την εξωτερίκευση των θρησκευτικών πεποιθήσεων και την τέλεση λατρευτικών πράξεων, ενώ από την άλλη, το γεγονός ότι τα σχετικά με τη λατρεία τελούνται υπό την προστασία των νόμων, θεμελιώνει θετική

Μαρίνος Αναστάσιος, Τα βασικά της θρησκευτικής ελευθερίας, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σελ. 47. 108 Μαρίνος Αναστάσιος, ό.π., σελ. 47, καθώς και Δερβιτσιώτης Άλκης, ό.π., σελ. 129. 109 Δερβιτσιώτης Άλκης, «Άδεια λειτουργίας ευκτήριου οίκου και ελευθερία θρησκευτικής λατρείας όπου περιλαμβάνεται και η σχετική απόφαση ολομ.ΣΤΕ 4202/2012», ΕΔΔΔ, 2012, σελ. 751. 110 Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 130 επ. 111 Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 43. 112 Μάνεσης Αριστόβουλος, ό.π., σελ. 248. 107

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


Η ίδρυση ναού στο νέο ελληνικό κράτος

2017 | 2ο | 239

αξίωση προς παροχή του κράτους, η οποία έγκειται όχι μόνο στη λήψη μέτρων προστασίας, αλλά και στη προώθηση θετικών ενεργειών που διευκολύνουν την άσκηση του δικαιώματος 113. Συμπερασματικά, το μόνο συμβατό με το Σύνταγμα σύστημα- αφορούν στον έλεγχο της τριάδας των περιορισμών (κατά την άσκηση της λατρείας) που θεσπίζονται στο άρ. 13§2 Σ και όχι τη διαδικασία ίδρυσης και λειτουργίας ναού- είναι το κατασταλτικό. Και αυτό γιατί πρώτα πρέπει να εκδηλωθεί η προσβολή και μετά να επιβληθούν κατασταλτικά μέτρα. Δεν μπορεί να υπάρξει έλεγχος που να στηρίζεται σε ενδεχόμενη ή δυνητική προσβολή 114. Έτσι, η γνώμη του γράφοντος, έπειτα από την παρατεθείσα και αναλυθείσα επιχειρηματολογία, είναι υπέρ της αντισυνταγματικότητας του συστήματος αδειοδότησης. V. B. 3. Το άρθρο 27 ν.3467/2006 και οι περιορισμοί της ελευθερίας της λατρείας Υπό το πρίσμα του άρ. 27 ν.3467/2006 καλούμαστε να επανεξετάσουμε τους συνταγματικούς περιορισμούς της ελευθερίας της λατρείας. Εντός του πλαισίου των συνταγματικώς θεσπισθέντων περιορισμών, ζήτημα τίθεται για το αν αποτελεί θεμιτό περιορισμό το ζήτημα της μη γειτνίασης των ορθοδόξων με τους ετεροδόξους ναούς. Συγκεκριμένα, είχε υποστηριχθεί ότι η λειτουργία των ετερόδοξων ναών σε κοντινή απόσταση από ορθόδοξο ναό μπορεί να εγείρει ζήτημα προσβολής της δημόσιας τάξης115. Το ΣτΕ με την 4284/1983116 έκρινε ότι ο κίνδυνος διασάλευσης της δημόσιας τάξης πρέπει να συνδέεται με το ίδιο το λατρευτικό δρώμενο και όχι με ενδεχόμενη σύγκρουση μεταξύ μελών άλλης θρησκείας ή δόγματος. Για λόγους νοηματικής και εννοιολογικής συνέχειας, κρίνεται σκόπιμος ο ορισμός της έννοιας δημόσια τάξη. Η δημόσια τάξη είναι ένας τοπικά και χρονικά περιορισμένος όρος που δηλώνει ποιες δικαιϊκές, κοινωνικές, οικονομικές, πολιτειακές, πολιτικές και άλλες αντιλήψεις διέπουν τον έννομο βιοτικό ρυθμό της χώρας σε συγκεκριμένη περίοδο117. Ενώ με τον όρο «χρηστά ήθη» εννοούνται οι ηθικές αντιλήψεις που εμφανίζονται και κρατούν σε μια κοινωνία σε συγκεκριμένο χρονικό σημείο, έτσι ώστε να ανάγονται σε κανόνες κοινωνικής ηθικής118. Σε ό, τι αφορά τον προσηλυτισμό, θα πρέπει να υπάρξει εννοιολογική και πραγματική αποσύνδεση του συνόλου της θρησκευτικής κοινότητας και των πιστών της που τον ασκούν με αθέμιτο τρόπο. Με άλλα λόγια, δεν δύναται η τέλεση του εγκλήματος από πιστούς θρησκείας ή δόγματος είτε να αφαιρεί τα σχετικά δικαιώματα από το σύνολο των πιστών της θρησκευτικής κοινότητας είτε αυτή να εξαιρείται από το προστατευτικό πλαίσιο του άρ. 13§2 Σ119.

Τσάτσος Δημήτρης, ό.π., σελ. 194, καθώς και Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 44,και Δαγτόγλου Πρόδρομος, ό.π., σελ. 312 κ.ε. 114 Δερβιτσιώτης Άλκης, «Άδεια λειτουργίας ευκτήριου οίκου και ελευθερία θρησκευτικής λατρείας», ό.π., σελ. 751. 115 Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 132, Σαρμάς Ιωάννης, ό.π., σελ. 349-350. 116 Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 32, Χριστιανός, τόμος ΚΔ’, 1984, σελ.78-80. 117 Μανωλεδάκης Ιωάννης, Επιβουλή της Δημόσιας Τάξης, Εκδόσεις Σάκκουλας, 1994, σελ. 5, Τάχος Αναστάσιος, Δίκαιο της Δημόσιας Τάξης, Εκδόσεις Σάκκουλας, 1990, σελ. 22, καθώς και Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 84. 118 Μάνεσης Αριστόβουλος, ό.π., σελ.62 , Γεωργιάδης Απόστολος- Σταθόπουλος Μιχαήλ, Αστικός Κώδικας, κατ’άρθρον ερμηνεία, τόμος 1ος, έκδοση 2η, Εκδόσεις Σάκκουλας, Αθήνα, 2007, σελ. 273-276, Δερβιτσιώτης Άλκης, Η ίδρυση ναού ως συνιστώσα της θρησκευτικής ελευθερίας, ό.π., σελ. 86. 119 Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 209. 113

ΜΕΛΕΤΕΣ

Υπαγωγή


240 | 2017 | 2ο

Κωνσταντίνος Μουρτοπάλλας

Τέλος, η ανάδυση συσσωματώσεων και ομαδώσεων που διεκδικούν την υπόσταση και την οντότητα της θρησκείας απαιτεί την ανανοηματοδότηση του όρου θρησκεία και ειδικότερα το πότε μια πίστη αποτελεί θρησκεία120. Ωστόσο, το κριτήριο που πρέπει να χρησιμοποιήσουμε για να απαντήσουμε στο σημείο αυτό δεν πρέπει να διαφεύγει από το πνεύμα και το γράμμα της συνταγματικής διατάξεως. Δηλαδή, αν χρησιμοποιήσουμε το θρησκειολογικό κριτήριο, διαχωρίζοντας την κάθετη121 μεταφυσική αναγωγή από την οριζόντια122, μπορεί φαινομενικά αυτό να καλύπτεται από τη διαφορετική συνταγματική ρύθμιση της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης και της ελευθερία της συνείδησης, το οποίο, ωστόσο, κρίνεται τελικώς νομικά αλυσιτελές123. Η άποψη που προσεγγίζει το ζήτημα και από τη νομική του σκοπιά είναι εκείνη που θεωρεί πως κάθε θρησκευτική συνείδηση που υπερβαίνει τη λογική σκέψη λαμβάνει την υπόσταση της πίστης, η οποία μπορεί σταδιακά να μετεξελιχθεί σε θρησκεία124. VII. Συμπεράσματα Όπως ευχερώς μπορεί να αντιληφθεί κανείς από τη παραπάνω μελέτη, το καθεστώς ίδρυσης ετερόδοξων και ετερόθρησκων ναών, κρίθηκε απροβλημάτιστα αντισυνταγματικό, κυρίως λόγω της παρεμβολής της επικρατούσας θρησκείας, η οποία ασκούσε ουσιαστικά πραγματική εξουσία πάνω στις άλλες. Επιπλέον, λόγω της νομολογιακής προσθήκης προϋποθέσεων, οι οποίες, ωστόσο, δεν έβρισκαν συνταγματικό έρεισμα, και εξαιτίας της ύπαρξης προηγούμενης άδειας - της υιοθέτησης, δηλαδή, προληπτικού συστήματος, το οποίο δεν έθιγε απλά τον πυρήνα του δικαιώματος ίδρυσης και λειτουργίας ναού - ως επιμέρους έκφανσης της ελευθερίας της λατρείας, αλλά το καθιστούσε ανύπαρκτο. Ακόμη, το προβληματικό νομικό καθεστώς υπήρξε απότοκο της αβλεψίας του κοινού νομοθέτη, που διατήρησε επί μακρόν την «μεταξική νομοθεσία», η οποία, όμως, βρισκόταν σε εμφανή δυσαναλογία με το επίπεδο της συνταγματικής προστασίας της θρησκευτικής ελευθερίας. Αυτό, προσπάθησε να αποκαταστήσει ο νέος ν.3467/2006, ο οποίος, εκτός της μεταβολής του καθεστώτος ίδρυσης και λειτουργίας ναών και ευκτήριων οίκων ετεροδόξων – ετεροθρήσκων, εισήγαγε μια σημαντική τομή που αφορά την ανέγερση και λειτουργία ισλαμικού λατρευτικού χώρου στην Αττική. Οι εκδοθείσες μετά τη θέση σε ισχύ του νέου καταστατικού πλαισίου για την ίδρυση ετερόδοξων ναών αποφάσεις125 126 127, επιβεβαίωσαν την απόρριψη του προληπτικού συστήματος ελέγχου, διανοίγοντας το δρόμο για την ανέγερση ετερόθρησκων ναών και την πλήρη προστασία της θρησκευτικής ελευθερίας.

Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 209. Πρόκειται για την αναγωγή στο μετα-ιστορικό χρόνο, δηλαδή στο θεό ή στο σύμπαν. 122 Πρόκειται επίσης για μεταφυσική αναγωγή , αλλά με σημείο αναφοράς, το λόγο, την ύλη ή την ηθική. Αναφερ όμαστε στις κατ’ ουσίαν κοσμοθεωρητικές αντιλήψεις. 123 Πουλής Γεώργιος, ό.π., σελ. 209. 124 Τσάτσος Δημήτρης - Σταθόπουλος Μιχαήλ - Μέλισσας Δημήτρης, «Ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης και ελευθερία συνείδησης», ΕλλΔνη, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα, 2003, σελ. 358 όπου σημειώνουν ότι: «επαρκές γνώρισμα του άρθρου 13 Σ είναι η πίστη που υπερβαίνει τη λογική σκέψη» 125 Βάσεις Νομικών Δεδομένων (NOMOS), https://lawdb.intrasoftnet.com, όπου δημοσιεύεται η ολομ. ΣτΕ 2399/2014 (Ημερομηνία Επίσκεψης: 27/6/2017). 126 Δερβιτσιώτης Άλκης, «Άδεια λειτουργίας ευκτήριου οίκου και ελευθερία θρησκευτικής λατρείας», ό.π., σελ.751, όπου σχολιάζει την οικεία απόφαση (ΣτΕ 2188/2010 Τμ. Δ΄). 127 Όμιλος Αριστόβουλου Μάνεση, https://www.constitutionalism.gr/1772-adeia-leitoyrgias-eyktirioy-oikoy, όπου δημοσιεύεται η ΣτΕ 2188/2010 Τμ. Δ΄ (Ημερομηνία Επίσκεψης: 27/6/17). 120 121

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ


2017 | 2ο | 241

Σκέψεις για τον διαζευτικό δόλο (ΑΠ 881/2014)

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Σκέψεις για το διαζευκτικό δόλο με αφορμή την ΑΠ 881/2014

Δημήτριος Καραγιάννης Ο Δημήτριος Καραγιάννης μεγάλωσε στον Βόλο και διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι μέλος της Συντακτικής Επιτροπής του Περιοδικού «Υπαγωγή» τα τελευταία δύο χρόνια, ειδικός Συνεργάτης στον τομέα της Οικονομικής Διαχείρισης της ELSA Komotini με ενιαύσια θητεία καθώς και μέλος του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής από την αρχή σχεδόν των σπουδών του. Τον απασχολούν κυρίως ζητήματα Ποινικού και Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου καθώς κι άλλων κλάδων του Δικαίου. Το τρέχον ακαδημαϊκό έτος θα είναι μέλος της ομάδας του ΔΠΘ στον Διεθνή Διαγωνισμό Εικονικής Δίκης Διεθνούς Δικαίου “Telders”. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 241 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης………………………………………………………. 241 Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης……………………………………………………………….. 245 ΙΙ. Η έννοια του διαζευκτικού δόλου………………………………………………………. 246 ΙΙΙ. Θεωρίες επίλυσης του διαζευκτικού δόλου……………………………………………. 246 ΙΙΙ. A. Κατ’ ιδέαν συρροή των διαζευκτικών εγκλημάτων………………………247 ΙΙΙ. B. Το μονοδιάστατο του διαζευκτικού δόλου………………………………. 247 ΙΙΙ. Β.1. Τιμώρηση της ελαφρύτερης πράξης…………………………………… 248 ΙΙΙ. Β.2. Τιμώρηση της βαρύτερης πράξης……………………………………… 249 ΙΙΙ. Β.3.Τιμώρηση της τελικά τελεσθείσας πράξης……………………………... 249 ΙV. Η θέση της νομολογίας………………………………………………………………… 249 V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις……………………………………………………….. 250 Περίληψη Ο σχολιασμός αυτός, αφορμώμενος από την ΑΠ 881/2014, ασχολείται με το θέμα του διαζευκτικού δόλου. Αφού γίνεται η διάκριση από άλλες συναφείς έννοιες, συνεχίζει αναφέροντας τις επικρατέστερες θεωρίες σχετικά με την ποινική αντιμετώπιση εγκλημάτων τελεσμένων με αυτό το είδος υπαιτιότητας. Έπειτα, εκτίθενται οι σημαντικότερες αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων για αυτό το ζήτημα ενώ, τέλος, καταλήγει στα συμπεράσματα του συγγραφέα, τα οποία διαφοροποιούνται από τη λύση της σχολιαζόμενης. Απόσπασμα κείμενου της απόφασης1 «[…] Από την διάταξη του άρ. 299 παρ. 1 ΠΚ, που ορίζει ότι «όποιος με πρόθεση σκότωσε άλλον, τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη» προκύπτει ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας με πρόθεση απαιτείται αντικειμενικώς μεν η αφαίρεση ξένης ζωής με θετική ενέργεια ή με παράλειψη ενέργειας που οφείλεται από το νόμο,

1

ΑΠ 881/2014, ΠοινΧρ, 2017, σελ. 343-346.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


242 | 2017 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

υποκειμενικώς δε δόλος που περιλαμβάνει τη γνώση των αντικειμενικών στοιχείων της πράξεως και τη θέληση αφαίρεσης της ζωής άλλου ανθρώπου. Κατά δε τη διάταξη του άρ. 27 παρ. 1 ΠΚ «με δόλο (πρόθεση) πράττει όποιος θέλει την παραγωγή των περιστατικών που κατά τον νόμο απαρτίζουν την έννοια κάποιας αξιόποινης πράξης. Επίσης όποιος γνωρίζει ότι από την πράξη του ενδέχεται να παραχθούν αυτά τα περιστατικά και το αποδέχεται». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι διακρίνονται δύο μορφές δόλου, ήτοι ο άμεσος και ο ενδεχόμενος. Με άμεσο δόλο ενεργεί εκείνος που θέλει την παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος καθώς και αυτός που δεν το επιδιώκει, αλλά, ενώ προβλέπει ότι τούτο αποτελεί αναγκαία συνέπεια της πράξης του ή της παράλειψής του, δεν αφίσταται αυτής, με ενδεχόμενο δε δόλο πράττει εκείνος ο οποίος προβλέπει ως δυνατό το εγκληματικό αποτέλεσμα και το αποδέχεται. Κατά τον προσδιορισμό της μορφής αυτής υπαιτιότητας, ο ποινικός κώδικας ακολούθησε τη θεωρία της εγκληματικής επιδοκιμασίας, σύμφωνα με την οποία προς ύπαρξη ενδεχόμενου δόλου πρέπει να διακριβωθεί το μεν, ότι ο δράστης προέβλεψε ως δυνατό το εγκληματικό αποτέλεσμα, εξαιτίας της πράξης ή της παράλειψής του, το δε, ότι το αποδέχθηκε. Η συνδρομή του στοιχείου της αποδοχής είναι ζήτημα απόδειξης και δεν προκαθορίζεται από το βαθμό της πιθανότητας, με την οποία προβλέφθηκε το εγκληματικό αποτέλεσμα, ούτε από τη διαπίστωση ότι ο δράστης, μολονότι προείδε τούτο ως δυνατό, προχώρησε στην πράξη του ή αναδέχθηκε την παράλειψή του, δίχως να λάβει υπόψη του μια τέτοια προειδοποίηση, αλλά απαιτείται και η διαπίστωση ότι ο υπαίτιος, κατά την κρίσιμη χρονική στιγμή της πράξης ή της παράλειψής του, δεν απώθησε από την συνείδησή του την παράσταση του εκ των ενεργειών του αυτών προβλεφθέντος, ως δυνατόν να επέλθει, εγκληματικού αποτελέσματος και εντεύθεν το επιδοκίμασε. Η αποδοχή, δηλαδή, του εγκληματικού αποτελέσματος ανάγεται μεν στον εσωτερικό κόσμο του δράστη, πλην όμως διαπιστώνεται από εξωτερικά στοιχεία της συμπεριφοράς του που βεβαιώνουν τέτοια αποδοχή. Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων του άρ. 42 παρ. 1 και 299 παρ. 1 ΠΚ συνάγεται ότι απόπειρα ανθρωποκτονίας υπάρχει, όταν αυτός που αποφάσισε να σκοτώσει άλλον επιχειρεί, με πρόθεση πραγματώσεως του σκοπού αυτού, πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως του εν λόγω εγκλήματος. Ως τέτοια θεωρείται κάθε ενέργεια του δράστη, η οποία, αποτελώντας τμήμα της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, οδηγεί ευθέως στην πραγμάτωσή του ή τελεί αυτή σε τέτοια αναγκαία και άμεση σχέση συνάφειας, ώστε κατά την κοινή αντίληψη να θεωρείται ως τμήμα αυτής, στην οποία αμέσως οδηγεί, αν δεν ήθελε ανακοπεί από οποιονδήποτε λόγο. Επίσης, γίνεται δεκτό ότι απόπειρα ανθρωποκτονίας σε αληθινή συρροή με τετελεσμένη ανθρωποκτονία υφίσταται και στις περιπτώσεις «διαζευκτικού» δόλου, όταν δηλαδή ο δράστης κατευθύνει την εγκληματική του ενέργεια στην πραγμάτωση περισσότερων αδίκων αποτελεσμάτων, ενώ ένα μόνο από αυτά μπορεί να επέλθει (λ.χ. πυροβολεί μία φορά μόνο εναντίον δύο προσώπων) ή στις παραπλήσιες περιπτώσεις της «αστοχίας της βολής», όταν προέβλεπε ότι μπορούσε να πλήξει τον πλησίον ιστάμενο αντί εκείνου που στόχευσε. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρ. 93 παρ. 3 Συντ. και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος, και αναφέρον ται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί, με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα στο σύνολό τους και όχι ορισμένα από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.), χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα από αυτά δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Περαιτέρω, κατά το άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της απόφασης αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει σε αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Στην προκειμένη περίπτωση, το Μικτό Ορκωτό Εφετείο Αθηνών, που δίκασε κατ’ έφεση, με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση των κατ’ είδος σ’ αυτήν αναφερομένων αποδεικτικών μέσων, ότι αποδείχθηκαν, κατά πιστή μεταφορά, τα παρακάτω: Την 12.3.2009 και ώρα περίπου 13.30 ο κατηγορούμενος, μαζί με τον φυγόδικο, που δήλωσή του ονομάζεται G.E., εισήλθαν στο επί της οδού […], κατάστημα της εταιρείας […] και με την απειλή όπλων που κρατούσαν εναντίον των υπαλλήλων αφαίρεσαν από το ταμείο το χρηματικό ποσό των 2.860,59 ευρώ, με σκοπό να το ιδιοποιηθούν παράνομα. Ειδικότερα, την άνω ημερομηνία φορώντας ο μεν πρώτος (παρών κατηγορούμενος) καπέλου τύπου «τζόκευ» και ο δεύτερος κουκούλα μπλούζας «φούτερ», έτσι ώστε να μην είναι απόλυτα ευκρινή τα χαρακτηριστικά των, εισήλθαν στο χώρο του άνω καταστήματος, κρατώντας όπλα στα χέρια των, τα οποία πρόταξαν εναντίον των υπαλλήλων με τη φράση «ληστεία δώστε όσα λεφτά έχεις στο

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Σκέψεις για τον διαζευτικό δόλο (ΑΠ 881/2014)

2017 | 2ο | 243

ταμείο», «δώσε τα λεφτά», καθώς ζήτησαν να τους δώσουν όσα χρήματα είχαν. Στον χώρο του καταστήματος εκείνη την στιγμή βρίσκονταν ο υπεύθυνος, Λ.Ε. και οι υπάλληλοι Γ.Κ., Χ.Κ. και Α.Γ., καθώς και οι πελάτες Α.Α. και Β.Κ. Στην θέα και απειλή των όπλων ο υπεύθυνος του καταστήματος Λ.Ε. τους είπε ότι το ταμείο ήταν στο γκισέ στο βάθος του καταστήματος, όπου εκείνη την στιγμή βρισκόταν ο εκ των υπαλλήλων Χ.Κ., εξυπηρετώντας τον εκ των πελατών Β.Κ. Μετά την υπόδειξη του Λ.Ε. ότι τα χρήματα ήταν στο ταμείο – γκισέ, ο κατηγορούμενος κατευθύνθηκε προς το σημείο αυτό και, κρατώντας προτεταμένο το όπλο του προς την πλευρά του υπαλλήλου Κ., άρχισε να αφαιρεί από το συρτάρι το χρηματικό ποσό που υπήρχε σ’ αυτό. Εκείνη την στιγμή ο εκ των πελατών Β.Κ., ο οπ οίος ήταν αστυνομικός, εκμεταλλευόμενος την στιγμιαία απασχόλησή του με την αφαίρεση των χρημάτων από το ταμείο, πρότεινε προς το μέρος του το υπηρεσιακό του περίστροφο και τον κάλεσε, αφού του δήλωσε την ιδιότητά του, να παραδοθεί και εγκαταλείψει τα χρήματα που είχε ήδη αφαιρέσει και κρατούσε στα χέρια του. Αυτός, όμως, όχι μόνο αρνήθηκε να παραδοθεί, αλλά προσπάθησε να τον πλήξει στρέφοντας την κάνη του όπλου του προς το μέρος του. Στην θέα του προτεταμένου προς αυτόν όπλου ο αστυνομικός, προσπαθώντας να αποφύγει το ενδεχόμενο να πληγεί, έπεσε πάνω του και πέτυχε, λόγω και της υπέρτερης σωματικής του δύναμης, να τον ρίξει κάτω, αποφεύγοντας την βολίδα που τελικά πυροδότησε ο κατηγορούμενος, χωρίς όμως και να τον αφοπλίσει ή ματαιώσει τα σχέδιά του για αφαίρεση των χρημάτων, αφού αυτός, αν και τραυματισμένος, κατόρθωσε να διαφύγει, εξέλθει του καταστήματος και συλληφθεί από αστυνομικούς που είχαν στο μεταξύ χρονικό διάστημα τρέξει προς βοήθεια. Η βολίδα, όμως, που πυροδοτήθηκε από τον κατηγορούμενο και είχε ως στόχο τον αστυνομικό, έπληξε τελικά την υπάλληλο του καταστήματος Α.Γ., η οποία εκείνη την στιγμή βρισκόταν σχεδόν στο κέντρο του καταστήματος πολύ κοντά στον «πάγκο του σέρβις» και του ταμείου και σε απόσταση πολύ μικρή περίπου 2 μέτρων από το σημείο όπου ο κατηγορούμενος και ο αστυνομικός είχαν συμπλακεί. Ειδικότερα, η βολίδα που την έπληξε εισήλθε στην οπίσθια εξωτερική επιφάνεια της μεσότητας του αριστερού βραχίονα και (η ίδια βολίδα), αφού εξήλθε στην εξωτερική επιφάνεια (βραχιόνιο) της αριστερής μασχάλης, εισήλθε στην εσωτερική επιφάνεια αυτής (αριστερής μασχάλης) και εξήλθε εκ νέου στην δεξιά μέση υποκλειδική χώρα, με αποτέλεσμα να τρωθούν ζωτικά όργανα και επέλθει ο θάνατός της. Η θανούσα, δηλαδή, όπως προκύπτει από την ιατροδικαστική έκθεση, δέχθηκε ένα πυροβολισμό από αριστερά προς τα δεξιά, με αποτέλεσμα να προκληθούν δύο πύλες εισόδου δύο πύλες εξόδου και δύο διαμπερή τραύματα, ενώ η βολίδα που δημιούργησε και τις δύο πύλες εισόδου εξόδου ήταν μία και η αυτή. Επίσης, ο ίδιος ο ιατροδικαστής, τόσο με έκθεση όσο και εξεταζόμενος ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, υποστήριξε ότι η βολίδα που έπληξε την θανούσα ήταν οξύαιχμη μεγάλης διατρητικής ικανότητας, ενώ απέκλεισε το ενδεχόμενο η βολίδα να προήλθε από εξοστρακισμό, αφού στην τελευταία αυτή περίπτωση θα είχε μεγάλη παραμόρφωση και η επιφάνειά της θα είχε παραμορφωθεί, πράγμα που δεν διαπιστώθηκε στην συγκεκριμένη περίπτωση. Κατά την αυτοψία που ακολούθησε στον χώρο βρέθηκαν μεταξύ άλλων … στον χώρο και κατασχέθηκαν επτά συνολικά κάλυκες, 7 βολίδες και ένα θραύσμα βολίδας. Από την εργαστηριακή πραγματογνωμοσύνη που διενεργήθηκε από την Ελληνική Αστυνομία, και ειδικότερα τον αστυνόμο Β΄ Τ.Ν. και την ένορκη ενώπιον του ακροατηρίου εξέτασή του, προέκυψε ότι οι έξι βολίδες, οι οποίες έχουν παραμορφωθεί τόσο στην κυλινδρική τους επιφάνεια όσο και στην κορυφή τους λόγω βίαιης πρόσκρουσης – διέλευσης από σκληρή επιφάνεια με μεγάλη κινητική ενέργεια, προέρχονται από πυροδοτηθέντα φυσίγγια διαμ. cal 38special, τα οποία χρησιμοποιούνται ως εφόδια βολής κυρίως περιστρόφων ιδίου διαμετρήματος και περιστρόφων 357 magnum, όπως εκείνο που κατείχε ο αστυνομικός Κ., ενώ η μία βολίδα, η οποία σημαίνεται ως 21005 ΠΒ7, είναι επενδεδυμένη με μολύβδινο πυρήνα, είχε παραμορφωθεί κυρίως στην κυλινδρική της επιφάνεια λόγω βίαιης πρόσκρουσης διέλευσής της από σκληρή επιφάνεια με μεγάλη κινητική ενέργεια, και από τις μετρήσεις μορφολογίας και τα εν γένει χαρακτηριστικά της συνάγεται ότι προέρχεται από πυροδοτημένο φυσίγγιο (cal) 7,62mm TOKAREV, το οποίο έφερε ο παρών κατηγορούμενος. Δηλαδή, κατά τη διάρκεια όλου του επεισοδίου, που άρχισε με την είσοδο του κατηγορουμένου στο κατάστημα […] και κατέληξε με τον θανάσιμο τραυματισμό της υπαλλήλου Α.Γ., την διαφυγή και μετέπειτα σύλληψη του κατηγορουμένου, πυροδοτήθηκαν επτά βολίδες, εκ των οποίων οι εξ από το όπλο του αστυνομικού και η μία από εκείνο του κατηγορουμένου. Η σφαίρα αυτή που πυροδοτήθηκε από τον κατηγορούμενο και ήταν η πρώτη είναι εκείνη που έπληξε την Α.Γ. και κατέληξε στον θανάσιμο τραυματισμό της. Τα στοιχεία που αποδεικνύουν το ανωτέρω γεγονός είναι τα εξής: Η βολίδα που έπληξε την θανούσα ήταν σύμφωνα με την έκθεση ιατροδικαστικής έκθεσης και την κατάθεση του μάρτυρα Φ.Κ. οξύαιχμη. Ως οξύαιχμη χαρακτηρίζεται η βολίδα εκείνη της οποίας η εμπρόσθια επιφάνεια του βλήματος έχει μορφολογία κυλινδρική – κωνική με την κυλινδρική της επιφάνεια στενότερη στο εμπρόσθιο τμήμα και πιο στρογγυλεμένη. Η TOKAPEV που βρέθηκε είναι η βολίδα που έχει μεγάλη διατρητική ικανότητα και η επιφάνειά της είναι πιο στενή προς την εμπρόσθια επιφάνεια σε σχέση με τις άλλες βολίδες, με αποτέλεσμα έναντι αυτών να χαρακτηρίζεται ως οξύαιχμη. Ειδικότερα, από την κατάθεση του αστυνομικού που διενήργησε την εργαστηριακή πραγματογνωμοσύνη προέκυψε ότι, συγκρινόμενα τα δύο είδη βολίδων, οξύαιχμη χαρακτηρίζεται η βολίδα που προέρχεται από το όπλο TOKAPEV που χρησιμοποίησε ο κατηγορούμενος. Δεύτερο ισχυρό αποδεικτικό στοιχείο, το οποίο με βεβαιότητα οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο κατηγορούμενος είναι εκείνος που έπληξε την παθούσα, είναι η θέση αυτού και του αστυνομικού κατά την διάρκεια πριν

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


244 | 2017 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

[έτσι στο πρωτότυπο], κατά την διάρκεια και μετά την συμπλοκή και στο χρονικό σημείο που βλήθηκε η θανούσα, όπως αυτή αποτυπώνεται στις φωτογραφίες που επισκοπήθηκαν από το δικαστήριο και περιγράφηκαν από τις καταθέσεις των αυτοπτών μαρτύρων και οι οποίες καθιστούν αδύνατο το βλήμα που κτύπησε την παθούσα να έχει πυροδοτηθεί από το όπλο του αστυνομικού. Και τούτο, διότι αυτός βρισκόταν με την πλάτη προς την κοπέλα, σε αντίθεση με τον κατηγορούμενο που είχε πρόσωπο προς αυτήν και δικαιολογεί απόλυτα την φορά της βολίδας προς την Α.Γ. Τρίτο στοιχείο είναι οι καταθέσεις όλων των μαρτύρων ότι πρώτος πυροβόλησε ο κατηγορούμενος και ότι η Α.Γ. βλήθηκε με την πρώτη βολή και όχι εκείνες που ακολούθησαν, οι οποίες έπληξαν τον κατηγορούμενο. Χαρακτηριστική είναι η κατάθεση του μάρτυρα Λ.Ε., ο οποίος επισημαίνει ότι «άμεσα ακούστηκε ο πυροβολισμός όταν ξεκίνησε η συμπλοκή και πέφτει κάτω η Α. …». Το ίδιο επανέλαβε και ο επόμενος μάρτυς Γ.Κ., ο οποίος κατέθεσε ότι άκουσε τον πρώτο πυροβολισμό και μετά το «αχ» της συναδέλφου του. Με βάση τα ανωτέρω, και συγκεκριμένα το είδος της βολίδας που έπληξε την θανούσα, την θέση του κατηγορουμένου κατά τον χρόνο πυροδότησης της βολίδας και το ότι ο πυροβολισμός, που ήταν ένας, έγινε από αριστερά προς τα δεξιά και η κατεύθυνση της βολίδας είχε κάθετη πορεία προς τον βραχίονα της θανούσας, όπως και ότι η θανούσα βλήθηκε από την πρώτη βολίδα είναι στοιχεία που πείθουν το δικαστήριο ότι ο κατηγορούμενος ήταν εκείνος π ου πυροδότησε την θανατηφόρο βολίδα. Βέβαια, αυτός απολογούμενος υποστήριξε ότι δεν πυροβόλησε ούτε σκότωσε την κοπέλα, αλλά αυτή έπεσε νεκρή από την βολίδα του όπλου του αστυνομικού ή από εξοστρακισμό σφαίρας. Όμως, και οι δύο θέσεις που υποστήριξε δεν ανταποκρίνονται στην αλήθεια για όσους λόγους αναφέρθηκαν πιο πάνω, ενώ, σε περίπτωση που η θανούσα είχε βληθεί από σφαίρα που είχε εξοστρακιστεί, θα είχε αυτό επισημανθεί από τον ιατροδικαστή, ο οποίος ως προς αυτό το στοιχείο ήταν κατηγορηματικά αντίθετος. Περαιτέρω, το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εισήλθε στο κατάστημα φέροντας όπλο με μεγάλη διατρητική ικανότητα και ισχύ και πυροδοτώντας το προς την πλευρά του αστυνομικού σε πολύ κοντινή απόσταση από τους υπαλλήλους που βρίσκονταν στο χώρο του καταστήματος, και ειδικότερα την Α.Γ., οδηγεί με βεβαιότητα στο συμπέρασμα ότι προέβλεψε ως αναγκαία συνέπεια της πράξεώς του τον θάνατο αυτής και τον αποδέχθηκε. Με βάση τα ανωτέρω πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της πράξης της ανθρωποκτονίας σε ήρεμη ψυχική κατάσταση με ενδεχόμενο δόλο. Επίσης, πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της απόπειρας ανθρωποκτονίας σε βάρος του αστυνομικού Β.Κ., αφού με πρόθεση και σε ήρεμη ψυχική κατάσταση έβαλε εναντίον του, όταν αυτός προσπάθησε να τον αφοπλίσει πυροβολώντας τον με το πιστόλι μάρκας Tokarev που έφερε μαζί του, χωρίς όμως να το πετύχει, αφού για λόγους ανεξάρτητους της θελήσεώς του αστόχησε και η βολίδα έπληξε την Α.Γ. και όχι τον Β.Κ. Με αυτά που δέχθηκε το Μικτό Ορκωτό Εφετείο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρ. 93 παρ. 3 Συντ. και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, διότι αναφέρει με σαφήνεια πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στήριξε την κρίση του για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων των εγκλημάτων της ανθρωποκτονίας σε ήρεμη ψυχική κατάσταση με ενδεχόμενο δόλο και της απόπειρας ανθρωποκτονίας σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, τα οποία συρρέουν αληθινά μεταξύ τους και για τα οποία το δικαστήριο καταδίκασε τον κατηγορούμενο, τις αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και τους νομικούς συλλογισμούς με τους οποίους έκανε την υπαγωγή των περιστατικών αυτών στις εφαρμοσθείσες ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρ. 299 παρ. 1, 42 και 27 παρ. 1 β΄ ΠΚ, τις οποίες ορθά εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου. Ειδικότερα, στην προσβαλλόμενη εκτίθεται ότι ο αναιρεσείων κατηγορούμενος με πρόθεση και σε ήρεμη ψυχική κατάσταση, έχοντας αποφασίσει να θανατώσει τον αστυνομικό, έβαλε εναντίον του στρέφοντας την κάνη του όπλου προς το μέρος του, πλην όμως η πράξη του αυτή παρέμεινε στο στάδιο της απόπειρας, διότι, κατά τις παραδοχές της απόφασης, η βολίδα που πυροδοτήθηκε από τον κατηγορούμενο και είχε ως στόχο τον αστυνομικό έπληξε την ευρισκόμενη σε κοντινή απ’ αυτόν απόσταση υπάλληλο του καταστήματος Α.Γ., την οποία τραυμάτισε θανάσιμα, και όχι τον αστυνομικό, διότι ο κατηγορούμενος κατά τις ίδιες, ως άνω, παραδοχές, για λόγους ανεξάρτητους της θελήσεώς του αστόχησε. Δέχθηκε, δηλαδή, η προσβαλλόμενη απόφαση ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της απόπειρας ανθρωποκτονίας ευρισκόμενος σε ήρεμη ψυχική κατάσταση και εκείνη της ανθρωποκτονίας σε ήρεμη ψυχική κατάσταση με ενδεχόμενο δόλο, αφού, κατά τις ως άνω παραδοχές, πυροβολώντας κατά του αστυνομικού προέβλεψε και αποδέχθηκε ότι μπορούσε να πλήξει και την πλησίον αυτού ιστάμενη Α.Γ. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα και αναφορικά με τις επιμέρους αιτιάσεις του αναιρεσείοντος: α) αιτιολογείται ο ενδεχόμενος δόλος του κατηγορουμένου αναφορικά με την πράξη της ανθρωποκτονίας από πρόθεση της Α.Γ. με τις παραδοχές: 1) το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος εισήλθε στο κατάστημα, φέροντας όπλο με μεγάλη διατρητική ικανότητα και ισχύ και πυροδοτώντας το προς την πλευρά του αστυνομικού σε πολύ κοντινή απόσταση από τους υπαλλήλους που βρίσκονταν στο χώρο του καταστήματος και ειδικότερα της Α.Γ., οδηγεί με βεβαιότητα στο συμπέρασμα ότι προέβλεψε ως αναγκαία συνέπεια της πράξεώς του τον θάνατο αυτής και τον αποδέχθηκε και 2) μετά τον πυροβολισμό με τον οποίον επλήγη θανάσιμα η Α.Γ., ο κατηγορούμενος εξήλθε του καταστήματος και προσπάθησε να

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Σκέψεις για τον διαζευτικό δόλο (ΑΠ 881/2014)

2017 | 2ο | 245

διαφύγει, αποδεχόμενος με τη συμπεριφορά του αυτή τον θάνατο της Α.Γ., β) μεταξύ της παραδοχής ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε εις βάρος του αστυνομικού την πράξη της απόπειρας ανθρωποκτονίας, έχοντας άμεσο δόλο, και της παραδοχής ότι για την πράξη της ανθρωποκτονίας της Α.Γ. είχε ενδεχόμενο δόλο, ουδεμία αντίφαση υπάρχει, αφού, κατά τις παραδοχές της απόφασης, ο κατηγορούμενος, έχοντας άμεσο δόλο να θανατώσει τον αστυνομικό και πυροβολώντας εναντίον του, προέβλεψε ότι ήταν ενδεχόμενο να σκοτώσει και την ευρισκόμενη σε μικρή απόσταση απ’ αυτόν υπάλληλο του καταστήματος Α.Γ., ήτοι έγινε δεκτό ότι υπήρξε «αστοχία βολής», γεγονός το οποίο, κατά τα γενόμενα δεκτά, όπως αυτά αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, δικαιολογεί την αληθινή σ υρροή μεταξύ των προαναφερομένων αξιοποίνων πράξεων και γ) το δικαστήριο στήριξε την κρίση του ότι η βολίδα που έπληξε την Α.Γ. πυροδοτήθηκε από τον κατηγορούμενο, όχι μόνον σε περικοπές των καταθέσεων των μαρτύρων Ν.Τ. και Φ.Κ, αλλά στις καταθέσεις όλων των μαρτύρων, τις οποίες έλαβε υπόψη στο σύνολό τους και τις συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις, μεταξύ των οποίων η εργαστηριακή πραγματογνωμοσύνη και οι επισκοπηθείσες από το δικαστήριο φωτογραφίες. Το γεγονός ότι εξαίρονται περικοπές των παραπάνω καταθέσεων δεν σημαίνει ότι δεν λήφθηκαν αυτές υπόψη στο σύνολό τους ή ότι δεν λήφθηκαν υπόψη και τα άλλα αποδεικτικά μέσα. Επομένως, οι εκ του άρ.510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ λόγοι αναίρεσης και ο πρόσθετος λόγος, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, είναι αβάσιμοι. Με το δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προβάλλεται η αιτίαση της απόλυτης ακυρότητας της διαδικασίας στο ακροατήριο, εκ του ότι παραβιάστηκαν οι διατάξεις του άρ. 6 της ΕΣΔΑ για δίκαιη δίκη, λόγω έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας της προσβαλλόμενης ως προς την περί ενοχής κρίση και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα και λόγω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ουσιαστικών ποινικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν. Οι αιτιάσεις αυτές είναι απαράδεκτες, διότι οι ίδιες, ως άνω, πλημμέλειες κρίθηκαν στα πλαίσια της έρευνας των λόγων αναίρεσης του άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ και απορρίφθηκαν ως αβάσιμες. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η κρινόμενη αίτηση, καθώς και ο με ιδιαίτερο δικόγραφο πρόσθετος λόγος για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 265,266,269 και 270/2012 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (αρ. 583 ΚΠΔ). […]»

I. Το ιστορικό της υπόθεσης Την 12η Μαρτίου του 2009, περίπου το μεσημέρι, δύο άνθρωποι (εκ των οποίων ο ένας είναι ο κατηγορούμενος και ο άλλος φυγόδικος) εισήλθαν, με σκοπό να ληστέψουν, σε ένα κατάστημα της Αθήνας. Εκείνη την ώρα στο κατάστημα βρισκόταν ο υπεύθυνος του καταστήματος, τρεις υπάλληλοι, καθώς και δύο πελάτες που εξυπηρετούνταν. Εισερχόμενος στο κατάστημα, και με τη χρήση όπλου, ο ένας εκ των δραστών στράφηκε προς τον υπεύθυνο, ο οποίος, φοβούμενος για τη σωματική του ακεραιότητα, του έδειξε τη θέση του ταμείου, όπου και ο δράστης κατευθύνθηκε. Τη δράση του για την αφαίρεση των χρημάτων εκμεταλλεύτηκε ένας από τους πελάτες, που ήταν αστυνομικός και, δηλώνοντας την ιδιότητά του, πρόταξε το υπηρεσιακό του όπλο και ζήτησε από τους δράστες να παραδοθούν. Ο δράστης που οπλοφορούσε, όμως, έστρεψε το όπλο προς το μέρος του και έτσι, και με στόχο να προστατευτεί ο αστυνομικός προσπάθησε να τον αφοπλίσει πέφτοντας πάνω του. Στο μεσοδιάστημα, όμως, ο δράστης πρόλαβε να πυροδοτήσει μία σφαίρα με το όπλο του, η οποία, μη πετυχαίνοντας τον αστυνομικό, συνέχισε την πορεία της και έπληξε θανάσιμα την παρακείμενη υπάλληλο, η οποία στεκόταν σε απόσταση περίπου δύο μέτρων από το σημείο της συμπλοκής. Στη συνέχεια, ο δράστης, τραυματισμένος ων, προσπάθησε να διαφύγει βγαίνοντας από το κατάστημα, αλλά δεν το κατάφερε, καθώς συνελήφθη από αστυνομικούς που είχαν στο μεταξύ ειδοποιηθεί. Το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι ο κατηγορούμενος είχε διαζευκτικό δόλο ως προς το θάνατο του αστυνομικού και της υπαλλήλου και έτσι τον καταδίκασε για ανθρωποκτονία από πρόθεση σε αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή με απόπειρα ανθρωποκτονίας από πρόθεση.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


246 | 2017 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

II. Η έννοια του διαζευκτικού δόλου Σύμφωνα με τον ορισμό που γίνεται δεκτός, τόσο από την υπό κρίση απόφαση όσο κι από τη θεωρία2, διαζευκτικός δόλος υφίσταται, όταν κάποιος δράστης σκοπεύει την εναλλακτική πλήρωση δύο υποστάσεων, με την έννοια ότι η ταυτόχρονη πλήρωση και των δύο θεωρείται από αυτόν λογικά αποκλεισμένη, και ταυτόχρονα έχει τουλάχιστον ενδεχόμενο δόλο όσον αφορά και στις δύο αυτές. Επομένως, γίνεται σαφές πως σε αυτήν την περίπτωση υφίστανται στη γνώση του δράστη τόσο η πολλαπλότητα των ενδεχομένων όσο και η μοναδικότητα του δυνητικού αποτελέσματος 3. Με άλλα λόγια, ο δράστης πρέπει να γνωρίζει (γνωστικό στοιχείο) ότι μπορούν να επέλθουν περισσότερα του ενός αποτελέσματα αλλά και πως τα παραπάνω του ενός ενδεχόμενα είναι αλληλοαποκλειόμενα. Ο δόλος αυτός πρέπει να διακρίνεται από τον σωρευτικό, που πρόκειται πάλι για δόλο πλήρωσης περισσοτέρων της μίας αντικειμενικών υποστάσεων, αλλά χωρίς διάκριση και βούληση πλήρωσης μόνο μίας εξ αυτών4. Έτσι, στο κλασικό παράδειγμα5 της ρίψης χειροβομβίδας εναντίον ομάδας αστυνομικών έχουμε μεν διαζευκτικό δόλο, αν ο δράστης έχει τουλάχιστον ενδεχόμενο δόλο να πλήξει έναν – και μόνο έναν, αν και όχι απαραίτητα εξατομικευμένο – από αυτούς, ενώ αν έχει δόλο πληγής παραπάνω (έστω δύο) εξ αυτών τότε έχει σωρευτικό δόλο. Από τις περιπτώσεις διαζευκτικού δόλου πρέπει επίσης να διακρίνονται οι περιπτώσεις αστοχήματος βολής6. Ενώ κατ’ αρχήν μπορεί να γίνει δεκτό πως, στην περίπτωση του αστοχήματος βολής, για το αγαθό που θίγεται κατά αστοχία μπορεί να συντρέχει ενδεχόμενος δόλος του δράστη, εντούτοις ορθότερο φαίνεται να χρεώνεται σε αυτόν ενσυνείδητη αμέλεια και όχι ενδεχόμενος δόλος, με αποτέλεσμα να διαφοροποιείται πλήρως η ποινική απαξία αυτής της περίπτωσης από την περίπτωση του διαζευκτικού δόλου7. Τέλος, ας επισημανθεί πως στις περιπτώσεις διαζευκτικού δόλου δεν εντάσσονται μόνο οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ο δράστης έχει ενδεχόμενο δόλο σχετικά και με τα δύο (ή περισσότερα) έννομα αγαθά αλλά και οι περιστάσεις κατά τις οποίες έχει δόλο σκοπού για το ένα και ενδεχόμενο για τα υπόλοιπα8. Έτσι, στο σημείο αυτό φαίνεται η έννοια του διαζευκτικού δόλου να πλησιάζει αυτήν του αστοχήματος βολής. III. Θεωρίες επίλυσης του διαζευκτικού δόλου Το θέμα του διαζευκτικού δόλου, καθώς και η αντιμετώπισή του, είναι αντικείμενο διαμάχης στη θεωρία. Στην πραγματικότητα, έχουν εκφραστεί στην ελληνική και, κυρίως, στη γερμανική θεωρία όλες οι λογικά υποστηρίξιμες απόψεις9.

Βλ. αντί πολλών Βαθιώτη Κωνσταντίνο Ι., Δόλος Θεμελίωση και Αποκλεισμός του στο Ποινικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλα, 2010, σελ. 233, Μανωλεδάκη Ιωάννη, Ποινικό Δίκαιο Επιτομή Γενικού Μέρους, 6η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2001, σελ. 173, Χαραλαμπάκη Αριστοτέλη Ι., Σύνοψη Ποινικού Δικαίου, τόμος 1ος, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2010, σελ. 334. 3 Βλ. αντί πολλών Βαθιώτη Κωνταντίνο Ι., ό.π., σελ. 233, Τζαννετή Αριστομένη Ζ., «Ο διαζευκτικός δόλος», ΠοινΧρ, 1992, σσ. 1148-1171, σελ. 1149. 4 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2000, σελ. 280, Κοτσαλής Λεωνίδας, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος 1, τόμος 1ος, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2005, σελ. 536. 5 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 233. 6 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 281 επ. 7 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 250. 8 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ. Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος ΙΙ. Απόπειρα και Συμμετοχή, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σελ. 21. 9 Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1152. 2

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Σκέψεις για τον διαζευτικό δόλο (ΑΠ 881/2014)

2017 | 2ο | 247

ΙΙΙ. Α. Κατ’ ιδέαν συρροή των διαζευκτικών εγκλημάτων Κατά μια άποψη, που θεωρείται η κρατούσα στη γερμανική και άρτι στην ελληνική θεωρία10, οι άδικες πράξεις που τελικά τελέσθηκαν (είτε ολοκληρώθηκε η τέλεσή τους είτε όχι) τιμωρούνται σε κατ’ ιδέαν αληθινή συρροή. Έτσι, στην περίπτωση που (όπως ο δράστης θεωρεί) τελεσθεί τελικά μόνο το ένα έγκλημα, τότε ευθύνεται για τετελεσμένο έγκλημα σε συρροή με την απόπειρα του ετέρου εγκλήματος που δεν τελέσθηκε11. Αν όμως παρ’ ελπίδα τελικά πληγούν και τα δύο έννομα αγαθά, τότε ο δράστης ευθύνεται και για τα δύο ως τετελεσμένα12. Βέβαια, κάποιοι υποστηρικτές της εν λόγω άποψης διακρίνουν με βάση τη βαρύτητα των πληττομένων αγαθών: έτσι, όταν δύο (ή περισσότερα) δυνητικά πληττόμενα αγαθά είναι δυσανάλογης βαρύτητας, τότε πρέπει να τιμωρείται μόνο το βαρύτερο (ανεξαρτήτως αν αυτό έμεινε σε στάδιο απόπειρας ή όχι)13. Υποστηρίζεται βέβαια και το αντίστροφο, το οποίο μάλλον είναι ορθότερο, ότι, δηλαδή, όταν τα έννομα αγαθά είναι ισάξια, τότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για το τετελεσμένο, ενώ, όταν τα έννομα αγαθά είναι διαφορετικής βαρύτητας, τότε ο δράστης πρέπει να τιμωρηθεί και για τα δύο (απόπειρα και τετελεσμένο) που συρρέουν αληθινά και κατ’ ιδέαν14. Στην περίπτωση αυτή, κατά μία διαφοροποιημένη άποψη15, πρέπει να τίθεται μία επιπλέον προϋπόθεση. Αυτή είναι να έχει ο δράστης δόλο σκοπού (άμεσο δόλο α΄ βαθμού) για το ελαφρύτερο έγκλημα και δόλο αποδοχής του ενδεχομένου για το βαρύτερο16. ΙΙΙ. Β. Το μονοδιάστατο του διαζευκτικού δόλου Υποστηρίζεται, επιπλέον, πως ο διαζευκτικός δόλος αποτελεί έναν και μόνο δόλο ο οποίος, λόγω της διάζευξής του, τυχαίνει να διασπάται σε δύο «κλάδους»17. Η θέση αυτή στηρίζεται στη, βασική για την κατανόηση του θέματος, διάκριση διαζευκτικού και σωρευτικού δόλου18. Έτσι, αντίθετα από ότι συμβαίνει με τον σωρευτικό δόλο, οπότε ο δράστης έχει δόλο για την τέλεση όλων των αδικημάτων, στο διαζευκτικό, ο δόλος που υπάρχει για την τέλεση του ενός αδικήματος έρχεται σε σύγκρουση με τον δόλο που έχει για την πλήρωση του ετέρου. Όπως αναφέρεται, «στον διαζευκτικό δόλο η πλειονότητα των εγκλημάτων εξαντλείται στο επίπεδο μιας ex ante κρίσης για τα ενδεχόμενα επακόλουθα της εγκληματικής συμπεριφοράς και δεν εξικνείται, όπως συμβαίνει στον σωρευτικό δόλο, μέχρι του σημείου να αναμένεται η συνεπέλευση περισσότερων αποτελεσμάτων, αφού ως γνωστόν η διαζευκτικότητα του δόλου περιορίζει την αποδοτικότητα της εγκληματικής ενέργειας σε ένα και μόνο έγκλημα»19. Με άλλα λόγια, ο δράστης που δρα με διαζευκτικό – και όχι σωρευτικό – δόλο δεν έχει, στην πραγματικότητα, δόλο και για τα δύο εγκλήματα. αλλά δόλο μόνο για το ένα από αυτά.

Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 234, Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1152. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα της κρινόμενης: Σύμφωνα με την άποψη αυτή, το δικαστήριο έκρινε σωστά και επέβαλε ποινή για αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή της τετελεσμένης ανθρωποκτονίας και της απόπειράς της. 12 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 235. Την άποψη αυτή φαίνεται να υποστηρίζει κι ο Μανωλεδάκης Ιωάννης, ό.π., σελ. 174. 13 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι, ό.π., σελ. 235. 14 Κοτσαλής Λεωνίδας, ό.π., σελ. 536, Χαραλαμπάκης Αριστοτέλης Ι., ό.π., σελ. 334. Επίσης, παρατηρήσεις Μπουρμά Γεωργίου στη ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008, ΠοινΔικ, 2008, σσ. 1435-1448, σελ. 1444 επ. 15 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ. Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος ΙΙ. Απόπειρα και Συμμετοχή, ό.π., σελ. 21. 16 Εκ του ελάσσονος στο μείζον, συνάγουμε πως ίδια ποινική αντιμετώπιση υπάρχει και όταν ο διαζευκτικός δόλος «αναλύεται» σε δόλο σκοπού για το βαρύτερο (το οποίο και τελικά πλήττεται) και δόλο ενδεχόμενο για το ελαφρύτερο. Βλ. σχετ. και Μπουρόπουλο Άγγελο Ν., Ερμηνεία Ποινικού Κώδικος, Τόμος 1ος, έκδοση 1η, εκδ. Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 1959, σελ. 114, 115, όπου υποστηρίζει πως το βαρύτερο είναι αυτό που πρέπει να τιμωρείται και σε περίπτωση δόλου σκοπού για το τελευταίο και ενδεχόμενου για το ελαφρύτερο, ακόμα κι αν το βαρύτερο μείνει σε απόπειρα και πληρωθεί η αντικειμενική υπόσταση του ελαφρύτερου. 17 Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1161. 18 Αναλυτικότερα ανωτέρω υπό ΙΙ. 19 Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1161. 10 11

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


248 | 2017 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

Αυτό γίνεται σαφέστερο αν υποθέσουμε ότι δράστης με σωρευτικό δόλο αποτυγχάνει να τελέσει όλα τα εγκλήματα που καλύπτονται από αυτόν και τελεί μόνο ένα. Σε αυτήν τη περίπτωση, θα είναι υπεύθυνος για το τετελεσμένο καθώς και για τις απόπειρες που επικαλύπτει η υπαιτιότητά του. Αν, όμως, θεωρήσουμε πως ο διαζευκτικός δόλος χωρίζεται αντιστοίχως σε περισσότερους δόλους, δεν μπορούμε παρά να καταλήξουμε πως την ίδια ακριβώς ευθύνη με του σωρευτικού δόλου επισείει και ο διαζευκτικός, πράγμα προφανώς ασυνεχές, αφού στη μία περίπτωση ο δόλος πράγματι κάλυπτε το σύνολο της συμπεριφοράς και στην άλλη μόνο μία πράξη, ήπερ και εγένετο. Τέλος, πρέπει να γίνει σαφές πως, ακόμη κι αν δεχθούμε τον διαζευκτικό δόλο ως δύο ξεχωριστούς δόλους, πάλι παρατηρείται ανακολουθία. Αυτό συμβαίνει, γιατί το άρ. 42 απαιτεί ευθέως απόφαση για πλήρη τέλεση ενός εγκλήματος20. Στην περίπτωση όμως αυτή, ο δράστης επιθυμεί την πλήρη τέλεση ενός εγκλήματος και – έστω – τη διακινδύνευση τέλεσης του τελικά μη τελεσθέντος. Πάντως, δεν υπάρχει απόφαση πλήρωσης και των δύο, παρά μόνο του ενός από τα δύο – έστω κι αν δεν είναι συγκεκριμενοποιημένο – ώστε ο δράστης να μπορεί να τιμωρηθεί για τέλεση του ενός και απόπειρα του άλλου. Συμπεραίνοντας, λοιπόν, πως ο διαζευκτικός δόλος είναι μονοδιάστατος, με την έννοια ότι, τελικά, κατατείνει στην πλήρωση μίας και μόνης αντικειμενικής υπόστασης, παραμένει τώρα το ερώτημα ποια από τις απειλούμενες αντικειμενικές υποστάσεις πρέπει να είναι αυτή για την οποία ο δράστης με διαζευκτικό δόλο κρίνεται ορθότερο να τιμωρηθεί. Επ’ αυτού, έχουν διατυπωθεί τρεις απόψεις: η τιμωρία της ελαφρύτερης πράξης, η τιμωρία της βαρύτερης (ανεξάρτητα αν ολοκληρώθηκε η τέλεσή τους ή έμειναν στο στάδιο της απόπειρας), καθώς και η τιμωρία της πράξης που τελικά τελέσθηκε. ΙΙΙ. Β. 1. Τιμώρηση της ελαφρύτερης πράξης. Έχει υποστηριχθεί, μειοψηφικά πάντως, στη θεωρία, πως ο δράστης που δρα με διαζευκτικό δόλο πρέπει να τιμωρείται για το ελαφρύτερο έγκλημα21. Η θεώρηση αυτή βασίζεται στην, αμφιβόλου αξιοπιστίας 22, αρχή in dubio pro mitiore. Αναλυτικότερα, βάσει αυτής της αρχής, θεωρείται πως, ανάμεσα σε δύο πιθανές ερμηνευτικές εκδοχές, αυτή που πρέπει τελικά να εφαρμοστεί είναι η ευνοϊκότερη 23. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν μπορεί να ισχύει, καθώς στην ερμηνεία χρησιμοποιούνται συγκεκριμένα εργαλεία με σκοπό την εξεύρεση της σωστής ερμηνείας, του «ορθού νοήματος του κανόνα»24. Έτσι, συμπεραίνουμε ότι η σωστή ερμηνεία είναι μία και μοναδική και συνεπώς κάθε αμφιβολία ως προς το αληθινό νόημα μιας διάταξης πρέπει να λύνεται με χρήση των γενικών και ειδικών κανόνων ερμηνείας και όχι με καταφυγή σε αρχές που υπονοούν ότι οι σωστές ερμηνείες είναι περισσότερες25. Επομένως, δεν μπορεί να γίνει δεκτό πως σε περίπτωση διαζευκτικού δόλου πρέπει να τιμωρείται μόνο το ελαφρύτερο έγκλημα.

Χωραφάς Νικόλαος Α., Ποινικόν Δίκαιον, Τόμος 1ος, εκδ. Δίκαιο και Οικονομία – Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1978, σελ. 258. 21 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 234. Βλ. σχετ. και τις παραπομπές στον Τζαννετή Αριστομένη Β., ό.π., σελ. 1156. 22 Βλ. σχετ. Ανδρουλάκη Νικόλαο Κ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα, ό.π., σελ. 116 επ. 23 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα. ό.π., σελ. 116. 24 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα. ό.π., σελ. 116. 25 Ανδρουλάκης Νικόλαος Κ., Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα. ό.π., σελ. 116. 20

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Σκέψεις για τον διαζευτικό δόλο (ΑΠ 881/2014)

2017 | 2ο | 249

ΙΙΙ. Β. 2. Τιμώρηση της βαρύτερης πράξης Υποστηρίζεται ωστόσο ισχυρά26, στη θεωρία και τη νομολογία27, μια άλλη άποψη που προκρίνει την τιμώρηση για το βαρύτερο από τα πιθανά εγκλήματα. Η άποψη αυτή, που ούτως ή άλλως υποστηρίζεται κι από τους υπέρμαχους της αληθινής κατ’ ιδέαν συρροής28 υπό προϋποθέσεις, προκρίνει ως καλύπτον όλη την απαξία της ενέργειας και του διπλού δόλου του δράστη, το βαρύτερο έγκλημα ως τιμωρητέο. Κάποιοι δε, υποστηρικτές αυτής της άποψης29 θεωρούν, πάντως, πως η διακινδύνευση την οποία υπέστη το διαζευκτικώς απειλούμενο έννομο αγαθό πρέπει να συνυπολογίζεται στο στάδιο επιμέτρησης της ποινής, ώστε να καλυφθεί όλη η επικινδυνότητα του δράστη. ΙΙΙ. Β. 3. Τιμώρηση της τελικά τελεσθείσας πράξης Τέλος, υποστηρίζεται κι η άποψη πως το έγκλημα του οποίου πληρούται τελικά η αντικειμενική υπόσταση είναι αυτό που πρέπει να τιμωρείται30. Οι ενστάσεις όσον αφορά σε αυτήν την άποψη συγκεντρώνονται στο ζήτημα της εν γένει φύσεως του ποινικού συστήματος. Κι αυτό, γιατί η άποψη αυτή οδηγεί στο, οξύμωρο για το ποινικό μας σύστημα, αποτέλεσμα να εξυψώνεται το τελικά επελθόν εγκληματικό αποτέλεσμα σε σημαντικό κριτήριο για την εξειδίκευση ενός, ήδη σχηματισμένου, δόλου 31. Έτσι, αν για παράδειγμα κάποιος έχοντας ενδεχόμενο δόλο να πλήξει δύο διαφορετικής αξίας έννομα αγαθά, τελικά πλήξει το ελαφρύτερο, τότε, σύμφωνα με αυτήν την άποψη, πρέπει να τιμωρηθεί μόνο για το ελαφρύτερο και όχι και για απόπειρα του βαρύτερου. Κατ’ αυτήν τη λογική, η τύχη είναι που διαμορφώνει την απαξία και την εγκληματική μορφή της ενέργειας του δράστη, γεγονός που δύσκολα μπορεί να γίνει αποδεκτό στο πλαίσιο του ποινικού μας δικαίου. IV. Η θέση της νομολογίας Αρχικά, η νομολογία32 αντιμετώπισε το ζήτημα του διαζευκτικού δόλου θεωρώντας πως, όταν τα έννομα αγαθά ήταν διαφορετικής βαρύτητας και πληρούταν η αντικειμενική υπόσταση του ελαφρύτερου, τότε ο δράστης τιμωρούταν όχι για το ελαφρύτερο τετελεσμένο, αλλά, για το βαρύτερο που επιδιώχθηκε. Βέβαια, σε όλες τις περιπτώσεις αυτές, η νομολογία έκρινε το «σχολικό» παράδειγμα του δόλου για ανθρωποκτονία και σωματική βλάβη του ίδιου ατόμου. Πάντως, σε όλες αυτές τις περιπτώσεις φαίνεται η νομολογία να ακολουθεί τη θεωρία του «μονοδιάστατου» δόλου, με την έννοια ότι στην πλειονότητα αυτών των αποφάσεων, η νομολογία δεν ασχολήθηκε με θέματα συρροής, τουλάχιστον όσον αφορά στα εγκλήματα που καλύπτονταν από τον διαζευκτικό δόλο. Επομένως, συμπεραίνουμε πως, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομολογία, τέτοια συρροή δεν υφίσταται, καθώς ο δόλος είναι ένας και έτσι δεν μπορεί να στοιχειοθετήσει διαφορετικά εγκλήματα. Η στάση αυτή, όμως, της νομολογίας άλλαξε. Τόσο με την κρινόμενη, όσο και με τις ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008 και ΑΠ 1406/201033 η νομολογία στράφηκε, προκειμένου για ίσης βαρύτητας αγαθά, στη λύση της αληθινής κατ’ ιδέαν συρροής του τετελεσμένου με την απόπειρα, θεωρώντας, κατ’ επέκταση, ότι ο διαζευκτικός δόλος «χωρίζεται» σε τόσους δόλους όσα και τα έννομα αγαθά που στοχεύει να πλήξει. Βέβαια, σε όλες αυτές τις περιπτώσεις, η νομολογία δε διατύπωσε καμία επιφύλαξη όσον αφορά στη Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 234 και, Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1168. Μεταξύ άλλων ΑΠ 834/1991, ΕισΠροτ Βλάχου Δ., ΠοινΧρ, 1991, σελ. 1250-1255, ΑΠ 235/1982, ΕισΠροτ Ηρακλειδή Κ., ΠοινΧρ, 1984, σελ. 316-318, ΑΠ 753/1981, ΕισΠροτ Σταμάτη Κ., ΠοινΧρ, 1982, σελ. 46-48. 28 Βλ. και παραπάνω υπό ΙΙΙ.1. 29 Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., 1170επ. 30 Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 234. 31 Τζαννετής Αριστομένης Β., ό.π., σελ. 1169. 32 ΑΠ 834/1991, ΕισΠροτ Βλάχου Δ., ΠοινΧρ, 1991, σελ. 1250-1255, ΑΠ 235/1982, ΕισΠροτ Ηρακλειδή Κ., ΠοινΧρ, 1984, σελ. 316-318, ΑΠ 753/1981, ΕισΠροτ Σταμάτη Κ., ΠοινΧρ, 1982, σελ. 46-48, ΕφΘεσσ, 47/1987, ΠοινΧρ, 1988, σελ. 320-323 και ΠλημΚαλ 549/1956, ΠοινΧρ, 1957, σελ. 90-92. 33 ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008, ΕισΠροτ Σάλμα Ε., ΠοινΔικ, 12/2008, σελ. 1434-1448 με παρατηρήσεις Μπουρμά Γεωργίου, ΑΠ 1406/2010, ΠοινΧρ, 2011,σελ. 460-461. 26 27

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


250 | 2017 | 2ο

Δημήτριος Καραγιάννης

χρήση αυτής της λύσης, όπως στη θεωρία είχαν εκφραστεί. Μένει, επομένως, να δούμε πώς η νομολογία θα απαντήσει στο ίδιο ερώτημα, όταν θα θίγονται άνισης αξίας έννομα αγαθά. V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Όπως έγινε σαφές από την επισκόπηση των απόψεων που έχουν υποστηριχθεί καθώς και των απόψεων που από τη νομολογία έχουν εκφρασθεί, αυτές καλύπτουν όλο το φάσμα των πιθανών απόψεων. Εντούτοις, πρέπει να δεχθούμε πως άλλες από αυτές έχουν ελλιπή δογματική θεμελίωση, ενώ άλλες ακροβατούν μεταξύ διαφορετικών απόψεων. Η άποψη που κρίνεται μάλλον ορθότερη είναι μία από αυτές που εντάσσονται στις απόψεις για την αληθινή κατ’ ιδέαν συρροή των πράξεων για τις οποίες έχει δόλο ο δράστης. Έτσι, πρέπει να γίνει δεκτό πως, όταν ο δράστης στοχεύει να πλήξει δύο (ή περισσότερα) αγαθά ίσης αξίας – έστω και προσωποπαγή – τότε πρέπει να τιμωρείται για το τετελεσμένο έγκλημα. Αυτό συμβαίνει, γιατί ο δόλος του δράστη, στην περίπτωση αυτή, κατέτεινε στην πληγή ενός και μόνο αγαθού, το οποίο και έπληξε34. Η τιμώρηση μόνο του αγαθού που τελικά επλήγη έχει σημασία για τη διάκριση της ποινικής αντιμετώπισης όσων δρουν με διαζευκτικό από αυτούς που δρουν με σωρευτικό δόλο κι απλά δεν καταφέρνουν να τελέσουν πλήρως όλα τα εγκλήματα που αυτός καλύπτει. Διαφοροποιείται δε, η περίπτωση αυτή από αυτήν κατά την οποία τα έννομα αγαθά είναι διαφορετικής βαρύτητας. Αυτό συμβαίνει, γιατί σε αυτήν την περίπτωση, δεν είναι από πριν καθορισμένο ποιο ακριβώς έννομο αγαθό θα πληγεί – όπως συμβαίνει στην περίπτωση που τα έννομα αγαθά είναι της ίδιας αξίας35 - κι έτσι ο δράστης πρέπει να τιμωρηθεί τόσο για την τελική πληγή του αγαθού που προσεβλήθη, όσο και για την απόπειρα τέλεσης του εγκλήματος που τελικά τελέστηκε – ανεξάρτητα από την αξία του καθενός. Συμπερασματικά, η κρινόμενη απόφαση μολονότι στη βάση της έχει ορθά διαχωρίσει τον δόλο για το κάθε ένα έννομο αγαθό που απειλείται, εντούτοις δεν κατορθώνει να εφαρμόσει την αρχή της απορρόφησης για τη συρροή μεταξύ απόπειρας και τετελεσμένης ανθρωποκτονίας με αποτέλεσμα να φτάνει σε λανθασμένο συμπέρασμα. Ορθότερο θα ήταν να τιμωρούταν ο δράστης – αντί της ποινής που του επιβλήθηκε τόσο για την απόπειρα, όσο και για την τετελεσμένη ανθρωποκτονία – μόνο για την τετελεσμένη ανθρωποκτονία.

Βαθιώτης Κωνσταντίνος Ι., ό.π., σελ. 235. Περιττεύει η σημείωση πως στην πλειονότητα των περιπτώσεων, όταν μιλούμε για αγαθά ίσης αξίας στην πραγματικότητα αναφερόμαστε στο ένα κι αυτό αγαθό. 34 35

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 251

Η ρύθμιση των δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει Γενικού Όρου Συναλλαγών (ΠΠρΞάν 23/2014)

Δέσποινα Χατζοπούλου Η Δέσποινα Χατζοπούλου διανύει το τρίτο έτος σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος της Συντακτική Επιτροπή του περιοδικού «Υπαγωγή» και της Elsa Komotini. Είναι ενεργό μέλος του Εργαστηρίου Διεθνούς Δικαίου και Διεθνών Σχέσεων «Κρατερός Ιωάννου» και του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα αφορούν κυρίως στο Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο ενώ έχει συμμετάσχει επιτυχώς σε πολλά Μοντέλα Ηνωμένων Εθνών. Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη…………………………………………………………………………………... 251 Απόσπασμα κειμένου της Απόφασης……………………………………………………… 252 I. Ιστορικό της υπόθεσης…………………………………………………………………... 255 II. Ιστορικό πλαίσιο και ιδιαιτερότητες του δανεισμού σε ελβετικό φράγκο………………255 III. Νομικό πλαίσιο………………………………………………………………………… 257 ΙΙΙ. Α. Γενικοί Όροι Συναλλαγών……………………………………………….. 257 ΙΙΙ. Β. Ο ν. 2251/1994 και η έννοια του καταναλωτή…………………………… 258 ΙΙΙ. Β. 1. Το άρθρο 2 του ν. 2251/1994………………………………………….. 258 ΙΙΙ. Β. 2. Η αρχή της διαφάνειας………………………………………………… 259 ΙΙΙ. Β. 3. Συνέπειες ακυρότητας ΓΟΣ…………………………………………… 260 ΙΙΙ. Γ. Πλήρωση των κενών άκυρου Γενικού Όρου Συναλλαγών………………. 260 ΙΙΙ. Γ. 1. Το άρθρο 371 ΑΚ……………………………………………………… 260 ΙΙΙ. Γ. 2. Το άρθρο 291 ΑΚ……………………………………………………… 261 ΙΙΙ. Γ. 3. Συμπληρωματική Ερμηνεία……………………………………………. 262 IV. Θέση της συγγραφέως…………………………………………………………………. 263 V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις………………………………………………………...264 Περίληψη Ο παρών σχολιασμός δικαστικής απόφασης πραγματεύεται το ζήτημα των δανείων σε ξένο νόμισμα, συγκεκριμένα ελβετικού φράγκου με ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας1 2, η οποία ήταν διατυπωμένη με την μορφή Γενικού Όρου Συναλλαγών3 υπό το πρίσμα της ΠΠρΞαν 23/2014 που ήταν η πρώτη που έκρινε ως καταχρηστικό και άκυρο τον προαναφερθέντα όρο. Αρχικά, εκτίθεται το ιστορικό πλαίσιο του δανεισμού σε ξένο νόμισμα. Έπειτα, αναλύεται το νομικό καθεστώς των ΓΟΣ, οι περιπτώσεις ακυρότητάς τους καθώς και οι θεωρίες αναφορικά με την πλήρωση των δημιουργούμενων κενών. Τέλος, παρατίθενται συμπερασματικές παρατηρήσεις ως προς την ορθή, κατά τη συγγραφέα, επίλυση του ζητήματος.

Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, Καρακώστας Ιωάννης, Γνωμοδότηση, σελ. 1, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017] 2 Η ρήτρα αυτή ορίζει ότι η αποπληρωμή των δόσεων θα γίνεται είτε στο νόμισμα χορήγησης (ελβετικό φράγκο) είτε σε ευρώ βάσει της ισχύουσας ισοτιμίας κατά την ημέρα καταβολής. Βλ. υποσημείωση 1. 3 Στο εξής ΓΟΣ/γ.ο.σ.. Αξίζει να αναφερθεί ότι οι τελείες έχουν καταργηθεί πλέον στα ακρωνύμια. Η μορφή αυτή διατηρείται εν προκειμένω, διότι ο όρος εμφανίζεται με αυτόν τον τρόπο στο κείμενο της Απόφασης. 1

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


252 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης «1. Σύμφωνα με το άρθ. 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994 «περί προστασίας των καταναλωτών», όπως αυτό είχε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθ. 10 παρ. 24 στοιχ. β' του ν. 2741/1999, οι γενικοί όροι των συναλλαγών, δηλαδή οι όροι, που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για αόριστο αριθμό μελλοντικών συμβάσεων, απαγορεύονται και είναι άκυροι, αν έχουν ως αποτέλεσμα την υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, όπως είναι και ο πελάτης της τράπεζας, στον οποίο η τελευταία, χωρίς ουσιαστική διαπραγμάτευση, αλλά με βάση προδιατυπωμένους όρους χορηγεί, εκτός των άλλων, καταναλωτικά ή στεγαστικά δάνεια. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός τέτοιου γενικού όρου, ενσωματωμένου σε σύμβαση, κρίνεται, αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης, από την οποία αυτή εξαρτάται (ΑΠ 904/2011 Αρμ 2012.1708). Ο περιέχων τη διάταξη αυτή νόμος 2251/1994 αποτελεί, εξάλλου, ενσωμάτωση στο εθνικό δίκαιο της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 5.4.1993 «σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες συμβάσεων που συνάπτονται με τους καταναλωτές». Στο άρθ. 3 παρ. 1 της εν λόγω Οδηγίας ορίζεται ότι «ρήτρα σύμβασης, που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης, θεωρείται καταχρηστική, όταν, παρά την απαίτηση της καλής πίστης, δημιουργείται εις βάρος του καταναλωτή σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών, τα απορρέοντα από τη σύμβαση». Η ρύθμιση της παρ. 6 του άρθ. 2 του ν. 2251/1994 αποτελεί εξειδίκευση της γενικής αρχής του άρθ. 281 ΑΚ, κατά την οποία απαγορεύεται η καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος ή η κατάχρηση ενός θεσμού, όπως είναι η συμβατική ελευθερία. Η ανωτέρω παράγραφος, στην αρχική της διατύπωση, χρησιμοποιούσε τον όρο «υπέρμετρη διατάραξη» της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, αποκλίνοντας έτσι φραστικά από τη διατύπωση του άρθ. 3 παρ. 1 της Οδηγίας, η οποία ομιλεί για «σημαντική ανισορροπία ανάμεσα στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις των μερών». Στενή γραμματική ερμηνεία του όρου «υπέρμετρη» διατάραξη θα οδηγούσε σε σημαντικό περιορισμό της δυνατότητας ελέγχου του περιεχομένου των γενικών όρων των συναλλαγών (γ.ο.σ.) και, συνεπώς, σε μειωμένη προστασία του καταναλωτή έναντι εκείνης της Οδηγίας. Η ανάγκη της σύμφωνης με την Οδηγία ερμηνείας του εθνικού δικαίου επιβάλλει, επομένως, όπως ο όρος «υπέρμετρη» διατάραξη εκληφθεί, διασταλτικά ερμηνευόμενος, ότι σημαίνει «ουσιώδη ή σημαντική» διατάραξη. Η ανάγκη αυτή, εναρμονισμένης δηλαδή προς την Οδηγία ερμηνείας, επιβάλλει να δοθεί η ίδια έννοια, μέσω τελολογικής συστολής, στον όρο «διατάραξη» και μετά την απάλειψη του όρου «υπέρμετρη», στην οποία προέβη ο νεότερος νομοθέτης με το άρθ. 10 παρ. 24 στοιχ. β' του ν. 2741/1999. Συνεπώς, και μετά την τροποποίηση αυτή, προϋπόθεση της καταχρηστικότητας κάποιου γ.ο.σ. είναι η με αυτόν «ουσιώδης ή σημαντική» διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας (ΟλΑΠ 6/2006 ΕλλΔνη 2006.419). Πρέπει, εξάλλου, να σημειωθεί ότι η παρ. 2 του άρθ. 6 του ως άνω νόμου έχει ήδη αντικατασταθεί με την παρ. 2 του άρθ. 2 του ν. 3587/2007. Ορίζεται δε πλέον σε αυτή ότι γενικοί όροι συναλλαγών, που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή, απαγορεύονται και είναι άκυροι. Προστέθηκε, δηλαδή, με την ως άνω διάταξη ο όρος «σημαντική», που δεν υπήρχε στην προϋπάρχουσα μορφή του άρθρου. Περαιτέρω, εκτός από την ανωτέρω γενική ρήτρα για την καταχρηστικότητα των γ.ο.σ., που συνεπάγονται διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, στην παρ. 7 του άρθ. 2 του ν. 2251/1994 απαριθμούνται ενδεικτικώς και τριάντα μία περιπτώσεις γενικών όρων, που θεωρούνται άνευ ετέρου (per se) καταχρηστικοί, χωρίς ως προς αυτούς να ερευνάται η συνδρομή των προϋποθέσεων της γενικής ρήτρας, αφού αυτοί θεωρούνται, κατά αμάχητο τεκμήριο, ότι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα. Στις περιπτώσεις αυτές περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, και η υπό στοιχείο ια', σύμφωνα με την οποία καταχρηστικοί είναι και εκείνοι οι όροι, που, χωρίς σπουδαίο λόγο, αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή. Η σωρευτική εφαρμογή από το Δικαστήριο των παρ. 6 και 7 του άρθ. 2 του ν. 2251/1994 δεν αποκλείεται, καθώς η επίκληση του γενικού αξιολογικού κριτηρίου «της διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή» είναι δυνατό να έχει αξία και χρησιμότητα για την εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών και αόριστων αξιολογικών κριτηρίων, που χρησιμοποιεί ο νόμος στις επιμέρους περιπτώσεις του ενδεικτικού καταλόγου. Εξάλλου, και οι περιγραφόμενες από το νόμο ειδικές, κατά αμάχητο τεκμήριο, περιπτώσεις καταχρηστικότητας αποτελούν ενδείκτες, που καθοδηγούν στην ερμηνεία της γενικής ρήτρας και, συγκεκριμένα, της έννοιας της διατάραξης της συμβατικής ισορροπίας. Μεταξύ των καθοδηγητικών αρχών, που συνάγονται από τις ειδικές αυτές περιπτώσεις, είναι και η αρχή της διαφάνειας, καθώς και η αρχή της απαγόρευσης της χωρίς λόγο ανάθεσης του προσδιορισμού της παροχής ή των επιμέρους στοιχείων της στην απόλυτη κρίση του προμηθευτή. Ειδικότερα, σύμφωνα με την αρχή της διαφάνειας, η οποία ρητά διατυπώνεται και στο άρ. 5 της Οδηγίας, οι γ.ο.σ. πρέπει να είναι διατυπωμένοι με τρόπο σαφή και κατανοητό, ώστε ο καταναλωτής να είναι σε θέση να διαγνώσει εκ των προτέρων κρίσιμα στοιχεία ή μεγέθη της σύμβασης, όπως τη διάρκειά της και τα μεγέθη, που περικλείονται στη βασική σχέση παροχής και αντιπαροχής. Η σχέση αυτή παροχής και αντιπαροχής, κατ' αρχήν, δεν λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα κάποιου γ.ο.σ. Εντούτοις, σύμφωνα και με το άρθ. 4 παρ. 2 της Οδηγίας, ελέγχεται εάν ο σχετικός όρος δεν είναι διατυπωμένος κατά τρόπο σαφή και κατανοητό, εάν έχει, δηλαδή, παραβιασθεί η αρχή της διαφάνειας (ΟλΑΠ 15/2007 ΔΕΕ 2007.975). Η ως άνω απαίτηση περί διαφάνειας των γ.ο.σ.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 253

δεν αφορά, εξάλλου, απλά και μόνο τον κατανοητό αυτών χαρακτήρα από τυπική και γραμματική άποψη παρά αναφέρεται και στη λειτουργία τους, ούτως ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να εκτιμήσει, βάσει σαφών και κατανοητών κριτηρίων, τις οικονομικές συνέπειες και μεταβολές, που κάθε όρος συνεπάγεται γι' αυτόν (βλ. ΔΕΚ, απόφαση της 30ης Απριλίου 2014, υπόθεση C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai κατά OTP Jelzálogbank Zrt, σκέψεις 71 - 75). Η παραπάνω σαφήνεια, δηλαδή, αφορά και τις νομικές συνέπειες μίας ρήτρας, ήτοι τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του καταναλωτή. Για το λόγο δε αυτό, ασαφείς ή πολυσήμαντες ρήτρες δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται από τον προμηθευτή, με σκοπό να ενισχύσει τη θέση του απέναντι στον καταναλωτή. Ειδικά, όσον αφορά τις δυσμενείς οικονομικές συνέπειες και επιβαρύνσεις, αυτές θα πρέπει να είναι ευκρινείς, με την έννοια ότι μπορούν να γίνουν άμεσα κατανοητές από το μέσο καταναλωτή, ο οποίος δεν διαθέτει εξειδικευμένες νομικές ή οικονομικές γνώσεις. Η διαφάνεια, λοιπόν, αφορά στη σαφή και κατανοητή διατύπωση, στην αρχή του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και στην αρχή της προβλεψιμότητας της ύπαρξης των όρων. Αδιαφανείς ρήτρες, που αποκρύπτουν την πραγματική, νομική και οικονομική κατάσταση, δημιουργούν τον κίνδυνο ο καταναλωτής είτε να απόσχει από την άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του είτε να αποδεχθεί αξιώσεις, που, κατά το φαινόμενο, έχει ο προμηθευτής. Υπό το πρίσμα αυτό, οι αδιαφανείς ρήτρες μπορεί να οδηγήσουν, ακριβώς λόγω της αδιαφάνειας τους, στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας κατά το άρθ. 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994. Για το λόγο αυτό και οι γ.ο.σ., υπακούοντας στην παραπάνω αρχή, πρέπει να παρουσιάζουν τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των μερών κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή (ΑΠ 652/2010 ΔΕΕ 2010.943, ΑΠ 430/2005 ΕλλΔνη 2005.802). Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι η ακυρότητα ενός γ.ο.σ. δεν επιδρά στο κύρος όλης της δικαιοπρακτικής σύμβασης, αλλά είναι μερική, υπό την έννοια ότι άκυρος θεωρείται μόνο ο συγκεκριμένος καταχρηστικός, σύμφωνα με το νόμο, όρος. Ως προς δε το ζήτημα της πλήρωσης του κενού, που δημιουργείται από την ακυρότητα ενός γ.ο.σ., αυτό καλύπτεται, κατ' αρχήν, και εφόσον προβλέπεται σχετική ρύθμιση, με την εφαρμογή του αντίστοιχου κανόνα ενδοτικού δικαίου, ο οποίος, όπως προκύπτει από τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη της Οδηγίας 93/13, θεωρείται ότι δεν περιέχει καταχρηστικές ρήτρες και ότι συνάδει με τους σκοπούς του άρθ. 6 παρ. 1 της Οδηγίας 93/13 (βλ. την ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ, σκέψεις 80 - 82 και 85). Σε διαφορετική περίπτωση, γίνεται από το Δικαστήριο συμπληρωματική ερμηνεία της σύμβασης κατά το άρθ. 200 ΑΚ, βάσει, δηλαδή, της καλής πίστης, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη (ΈφΑθ 1471/2013, ΤΝΠ Νόμος). Συγκεκριμένα, καλή πίστη είναι η συμπεριφορά, που επιβάλλεται στις συναλλαγές, κατά την κρίση χρηστού και γνωστικού ανθρώπου, ενώ συναλλακτικά ήθη είναι οι συνηθισμένοι στις συναλλαγές τρόποι ενέργειας. Για τη διαμόρφωση της σχετικής κρίσης το Δικαστήριο σταθμίζει τα συμφέροντα των μερών και ιδίως εκείνου, στην προστασία του οποίου αποβλέπει ο ερμηνευόμενος όρος, λαμβάνει δε, επίσης, υπόψη τη φύση και το σκοπό της δικαιοπραξίας, τις συνθήκες, υπό τις οποίες έγιναν οι δηλώσεις βούλησης των μερών, τις τοπικές και γλωσσικές συνήθειες, τις προηγούμενες συναλλαγές των μερών και την προηγούμενη συμπεριφορά τους, τις διαπραγματεύσεις, που είχαν προηγηθεί και πώς οι σχετικές δηλώσεις του ενός μέρους αναμένονταν να εκληφθούν από το άλλο. Για να συναγάγει, εξάλλου, το ερμηνευτικό του πόρισμα το Δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να αρκεσθεί στο περιεχόμενο της σύμβασης, αλλά μπορεί να αντλήσει στοιχεία και εκτός αυτής, τα οποία θα προταθούν από τους διαδίκους. Δεν αποκλείεται, μάλιστα, να λάβει υπόψη του και στοιχεία από τη μεταγενέστερη από την κατάρτιση της σύμβασης συμπεριφορά των μερών, ως ενδεικτικά του νοήματος, που είχαν προσδώσει στη σύμβαση τα μέρη, γεγονός, που υποδηλώνεται και με τις σύμφωνες με αυτό ενέργειες τους (ΑΠ 374/2013 ΤΝΠ Νόμος). Αντίθετα, η διάταξη του άρθ. 371 ΑΚ και το εξ αυτής απορρέον κριτήριο της δίκαιης κρίσης, ως μέσο συμπλήρωσης του κενού, που δημιουργείται από την ακυρότητα ενός γ.ο.σ., δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής, καθώς δεν αποτελεί κατάλληλο μέσο για την προστασία του αντισυμβαλλόμενου – καταναλωτή, δεδομένου ότι η παραπάνω διάταξη εφαρμόζεται κυρίως στις ατομικές συμβάσεις και δεν μπορεί να διασφαλίσει τα συμφέροντα του καταναλωτή σε συμβάσεις, όπου οι όροι μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών δεν καθίστανται αντικείμενο διαπραγμάτευσης, όπως συμβαίνει εν προκειμένω με τους γ.ο.σ. (ΑΠ 1030/2001 ΔΕΕ 2001.1125). Έτσι, η απόφαση του Δικαστηρίου, που προβαίνει σε συμπληρωματική ερμηνεία άκυρου, κατά τα ανωτέρω, όρου, δεν είναι διαπλαστική, διότι δεν προβαίνει σε προσδιορισμό της παροχής κατά τη διάταξη του άρθ. 371 εδ. 2 ΑΚ (οπότε στην περίπτωση αυτή πράγματι θα επρόκειτο για διαπλαστική απόφαση, η οποία διαπλάσσει το περιεχόμενο της ενοχικής σχέσης), παρά μόνο σε συμπλήρωση του κενού, που δημιούργησε ο άκυρος όρος, ώστε να ανταποκρίνεται στις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, χωρίς, ωστόσο, να τροποποιεί τη σύμβαση (ΠΠΑθ 5257/2013, ΠΠΑθ 3990/2013, ΠΠΑθ 2942/2013 ΤΝΠ Νόμος). 2. Πράγματι, ο προαναφερόμενος όρος, που ήταν προδιατυπωμένος από την εναγόμενη και περιλαμβανόταν στους γ.ο.σ., χωρίς να έχει αποτελέσει αντικείμενο διαπραγμάτευσης μεταξύ των διαδίκων, κατά το μέρος που ρυθμίζει την ισοτιμία, με βάση την οποία θα μετατρέπονται σε ελβετικά φράγκα οι τυχόν καταβολές σε ευρώ, που πραγματοποιεί ο ενάγων καθ’ όλη τη διάρκεια αποπληρωμής του δανείου του, είναι αόριστος και ασαφής, ως εκ τούτου δε, καταχρηστικός και άκυρος. Συγκεκριμένα, με τον επίμαχο όρο παραβιάζεται από την εναγόμενη η υποχρέωση σαφήνειας και διαφάνειας των γ.ο.σ., η οποία επιτάσσει όπως οι όροι είναι διατυπωμένοι κατά τρόπο ορισμένο, ορθό και σαφή, ούτως ώστε ο απρόσεκτος μεν ως προς την ενημέρωση του, αλλά διαθέτων τη μέση αντίληψη, κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του απόφασης, καταναλωτής να γνωρίζει τις συμβατικές δεσμεύσεις, που αναλαμβάνει, ιδίως δε όσον αφορά στη σχέση παροχής και αντιπαροχής (ΕφΠειρ 711/2011 ΔΕΕ 2012.356). Συγκεκριμένα, με την ως άνω

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


254 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

ρήτρα δεν παρουσιάζονται, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλόμενων στη σύμβαση διαδίκων, αφού δεν διατυπώνεται ευκρινώς ο τρόπος λειτουργίας της συναλλαγματικής ισοτιμίας, η μέθοδος και οι ιδιαιτερότητες του μηχανισμού μετατροπής του εγχώριου νομίσματος σε ξένο νόμισμα, καθώς, επίσης, και η σχέση μεταξύ του μηχανισμού αυτού και των τυχόν άλλων, που προβλέπουν έτερες ρήτρες σχετικά με την αποδέσμευση και την αποπληρωμή δανείων, ούτως ώστε ο καταναλωτής και, εν προκειμένω, ο ενάγων, ο οποίος από κανένα στοιχείο δεν αποδείχθηκε πως διέθετε ιδιαίτερες γνώσεις αναφορικά με τους νομισματικούς κανόνες, τις συνθήκες της αγοράς και το κόστος του χρήματος, να μπορεί να εκτιμήσει τις οικονομικές συνέπειες, που θα μπορούσε να έχει για τον ίδιο ο παραπάνω όρος, και, συγκεκριμένα, να διαγνώσει, εκ των προτέρων, τόσο το ύψος των μηνιαίων τοκοχρεωλυτικών δόσεων, που θα καλούνταν να καταβάλει για την αποπληρωμή του δανείου του, όσο και το ύψος του ανεξόφλητου κεφαλαίου του τελευταίου, σε περίπτωση που η ισοτιμία μεταξύ ευρώ και ελβετικού φράγκου διαφοροποιούνταν σε βάρος του πρώτου (βλ. την ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ, σκέψεις 73 - 75). Δεν μπορούσε, επομένως, αυτός να γνωρίζει εκ των προτέρων τις συμβατικές δεσμεύσεις, που αναλαμβάνει. Και ναι μεν ο επίμαχος όρος ήταν σαφώς διατυπωμένος από γραμματική άποψη, πλην, όμως, μόνη η σαφήνεια αυτή δεν αρκεί, κατά τα διαλαμβανόμενα, στην οικεία μείζονα σκέψη, προκειμένου να κριθεί ως έγκυρος βάσει των κριτηρίων, που ο ν. 2251/1994 και η Οδηγία 93/13/ΈΟΚ θέτουν, αφού, εξαιτίας της παραπάνω αοριστίας του ως προς τις οικονομικές συνέπειες του, οδηγεί ουσιαστικά στη διάψευση των τυπικών και δικαιολογημένων προσδοκιών του καταναλωτή - πελάτη αναφορικά με την εξέλιξη της συναλλακτικής του σχέσης με την Τράπεζα (ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ 2001.1128). Περαιτέρω, όσον αφορά το κενό, που δημιουργείται από την ακυρότητα του προμνημονευόμενου γ.ο.σ., αυτό, κατά τα προδιαληφθέντα στη μείζονα σκέψη, θα έπρεπε, κατ' αρχήν, να καλυφθεί με την εφαρμογή του αντίστοιχου κανόνα ενδοτικού δικαίου και, ειδικότερα, με την εφαρμογή της διάταξης του άρθ. 291 ΑΚ, η οποία ορίζει πως «όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής». Ωστόσο, επειδή η ουσιαστικού δικαίου ρύθμιση, που η εν λόγω διάταξη εισάγει, ταυτίζεται με εκείνη του προμνημονευόμενου όρου, που κρίθηκε καταχρηστικός, το Δικαστήριο κρίνει πως η εφαρμογή της στη θέση του θα κατέληγε στο ίδιο αποτέλεσμα, στη διάψευση, δηλαδή, των εύλογων προσδοκιών του ενάγοντος αναφορικά με την εξέλιξη της συναλλακτικής του σχέσης με την εναγόμενη και, συνακόλουθα, στη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των μεταξύ τους δικαιωμάτων και υποχρεώσεων σε βάρος του ιδίου. Ως εκ τούτου, η εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, η οποία, σε κάθε περίπτωση, δεν είναι δεσμευτική, αφού δεν καθιερώνει υποχρέωση, αλλά απλό δικαίωμα του οφειλέτη να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής, θα πρέπει να αποκλειστεί. Κατά συνέπεια, το κενό, που προκαλείται στην επίμαχη σύμβαση αναφορικά με την ισοτιμία, βάσει της οποίας θα υπολογίζονται οι καταβολές σε ευρώ, που ο ενάγων πραγματοποιεί προς εξόφληση του δανείου του, θα πρέπει να πληρωθεί με συμπληρωματική, κατ' άρθ. 200 ΑΚ, ερμηνεία αυτής (σύμβασης), ούτως ώστε η τελευταία να ανταποκρίνεται πλέον στις αρχές της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών. Στο πλαίσιο της εν λόγω ερμηνείας, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη: α) τις αρχές της συναλλακτικής ευθύτητας, τις οποίες οφείλει να τηρεί κάθε χρηστός και γνωστικός συναλλασσόμενος, καθώς και τις σύμφωνες με αυτές συνήθειες των συναλλαγών, β) το είδος, τη φύση και το σκοπό της επίμαχης σύμβασης, την οποία σύναψαν οι διάδικοι, και, συγκεκριμένα, το γεγονός πως επρόκειτο για μία, καταρτισθείσα στην Ελλάδα, δανειακή σύμβαση, μέσω της οποίας ο ενάγων θα αποπλήρωνε (σε ευρώ) το τίμημα της αγοράς ενός διαμερίσματος, γ) τα συμφέροντα αμφοτέρων των διαδίκων, εκ των οποίων εκείνα της εναγομένης δεν εξαρτώνται, όπως η ίδια η μάρτυρας ανταπόδειξης και υπάλληλός της ανέφερε, κατά την ένορκη επ' ακροατηρίω κατάθεση της, από τη συναλλαγματική ισοτιμία των δύο νομισμάτων, αλλά εξυπηρετούνται μέσω του προαναφερόμενου κυμαινόμενου επιτοκίου, με το οποίο και συμφωνήθηκε πως θα αποπληρωθεί το δάνειο, δ) τις συνθήκες, που επικρατούσαν στις χρηματαγορές μέχρι το έτος 2007, οπότε και συνήφθη η επίμαχη σύμβαση, και οι οποίες χαρακτηρίζονταν από τη σταθερότητα της ισοτιμίας μεταξύ ευρώ και ελβετικού φράγκου (βλ. την ένορκη κατάθεση της ίδιας ως άνω μάρτυρα), ε) το γεγονός πως ο ενάγων, ως υπήκοος Ελλάδας, ο οποίος ζει και δραστηριοποιείται στην ελληνική επικράτεια, δεν μπορεί παρά να χρησιμοποιεί το εγχώριο νόμισμα, και δη το ευρώ, στις συναλλαγές του, στ) το γεγονός πως η εναγόμενη, όπως με τις από 29-10-2013 προτάσεις της παραδέχεται, γνώριζε πως ο ενάγων αδυνατούσε να έχει στην κατοχή του ελβετικά φράγκα, με συνέπεια να εξοφλεί, όπως και πράγματι έκανε, ουσιαστικά σε ευρώ το δάνειό του, ζ) το γεγονός πως το χρηματικό ποσό, που χορηγήθηκε, ως δάνειο, στον ενάγοντα δυνάμει της επίμαχης σύμβασης, ναι μεν εκταμιεύθηκε σε ελβετικά φράγκα, πλην, όμως, αμέσως μετά την εκταμίευσή του μετατράπηκε από την ίδια την εναγόμενη σε ευρώ και, μάλιστα, με βάση τη μεταξύ των δύο νομισμάτων ισοτιμία κατά την ημέρα της εκταμίευσης του (βλ. το από 8-6-2007 παραστατικό εκταμίευσης), η) το γεγονός πως η εναγόμενη διέθεσε ουσιαστικά στον ενάγοντα το χρηματικό ποσό των 100.512,93 ευρώ, με το οποίο ισούταν, την ημέρα της εκταμίευσής του, το ποσό των 166.680,60 ελβετικών φράγκων, αφού ο ενάγων με ευρώ θα εξοφλούσε το τίμημα, ύψους 81.972 ευρώ, της αγοράς του διαμερίσματος του, θ) το γεγονός πως η εναγόμενη, στο πλαίσιο της επίμαχης σύμβασης, δεν παρείχε ουσιαστικά στον ενάγοντα - δανειολήπτη κάποια χρηματοοικονομική υπηρεσία σχετική με την αγορά ή την πώληση ξένων νομισμάτων, και ι) τη διάταξη του άρθ. 806 ΑΚ, η οποία ορίζει πως «με τη σύμβαση του δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, και αυτός έχει υποχρέωση να

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 255

αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας», καταλήγει στο συμπέρασμα πως η εναγόμενη, όσον αφορά την απόδοση του εν λόγω δανείου, δεν μπορεί να εφαρμόζει συναλλαγματική ισοτιμία διαφορετική από εκείνη, που ίσχυε κατά την αποδέσμευση του κεφαλαίου αυτού (δανείου) την 8η Ιουνίου 2007 (βλ. την ανωτέρω απόφαση του ΔΕΚ, σκέψη 26). Επομένως, με βάση την ισοτιμία αυτή θα πρέπει να υπολογίζει και τις καταβολές σε ευρώ, που ο ενάγων πραγματοποιεί προς εξόφληση του, ο δε υπολογισμός αυτός κρίνεται εύλογος και δικαιολογημένος. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αγωγή να γίνει δεκτή, ως βάσιμη και κατ' ουσίαν, και να αναγνωριστεί ότι ο υπ' αρ. 7α όρος της από 5-6-2007 δανειακής σύμβασης, που καταρτίστηκε μεταξύ των διαδίκων, τυγχάνει, κατά το ως άνω αναφερόμενο σκέλος του, άκυρος, ως καταχρηστικός, με συνέπεια οι καταβολές, που ο ενάγων πραγματοποιεί σε ευρώ προς εκπλήρωση των απορρεουσών από την ανωτέρω σύμβαση υποχρεώσεων του, να πρέπει να υπολογίζονται από την εναγόμενη σε ελβετικά φράγκα, με βάση τη μεταξύ των δύο νομισμάτων συναλλαγματική ισοτιμία (1,658300), που ίσχυε κατά την ημέρα εκταμίευσης του δανείου (8 Ιουνίου 2007). Τέλος, τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν στο σύνολό τους μεταξύ των διαδίκων, διότι η ερμηνεία των κανόνων δικαίου, που εφαρμόστηκαν, ήταν ιδιαίτερα δυσχερής (άρθ. 179 ΚΠολΔ)».

Ι. Ιστορικό της υπόθεσης Η εναγόμενη τράπεζα χορήγησε στον ενάγοντα, συνταξιούχο αστυνομικό και απόφοιτο Τεχνικού Λυκείου, στεγαστικό δάνειο σε συνάλλαγμα, προκειμένου να αποπληρώσει το τίμημα ακινήτου κειμένου στην πόλη της Ξάνθης. Ορίστηκαν 300 συνεχόμενες τοκοχρεωλυτικές δόσεις4 με κυμαινόμενο επιτόκιο, ο υπολογισμός του οποίου εκτελούταν ως εξής: για τη χρονική περίοδο από την ημέρα εκταμίευσης μέχρι και το τέλος του επόμενου μήνα από την εκταμίευση, το επιτόκιο ήταν ίσο με το LIBOR5 μηνιαίας διάρκειας, το οποίο θα ίσχυε δύο εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα εκταμίευσης του δανείου, προσαυξημένο κατά 1,10 ποσοστιαίες μονάδες, ενώ για το υπολειπόμενο διάστημα μέχρι την τελική αποπληρωμή του δανείου ισούταν με το εκάστοτε LIBOR μηνιαίας διάρκειας, το οποίο θα ίσχυε δύο εργάσιμες ημέρες πριν από τη λήξη εκάστου προηγούμενου μήνα, προσαυξημένο κατά 1,10 ποσοστιαίες μονάδες. Κατά την εκταμίευση η ισοτιμία μεταξύ ευρώ και ελβετικού φράγκου ήταν 1,658300. Οι τοκοχρεωλυτικές δόσεις καταβάλλονταν μέσω λογαριασμού που διατηρούσε ο ενάγων στην Τράπεζα σε ευρώ, δεδομένου ότι η συναλλακτική ζωή του ενάγοντος βρίσκεται στην Ελλάδα, τόσο από άποψη πηγής εισοδήματος, όσο και από άποψη κατανάλωσης, αν και καταχωρούνταν σε ελβετικά φράγκα. Σύμφωνα δε με τον 7α όρο της σύμβασης: «εφόσον δε το δάνειο ή οποιοδήποτε τμήμα αυτού χορηγούνταν σε συνάλλαγμα, ο οφειλέτης υποχρεούταν να εκπληρώσει τις εντεύθεν υποχρεώσεις του προς την Τράπεζα είτε στο νόμισμα της χορήγησης είτε σε ευρώ με βάση την τρέχουσα τιμή πώλησης του νομίσματος χορήγησης την ημέρα της καταβολής»6. Με την πάροδο των ετών όμως, η ισοτιμία του ευρώ έναντι του ελβετικού φράγκου μειώθηκε, με αποτέλεσμα να σημειωθεί μεγάλη αύξηση στις δόσεις που υποχρεούταν να καταβάλλει ο ενάγων. ΙΙ. Ιστορικό πλαίσιο και ιδιαιτερότητες του δανεισμού σε ξένο νόμισμα Κατά την περίοδο 2006-20077 η ισοτιμία μεταξύ του ευρώ και του ελβετικού φράγκου8, καθώς και το επιτόκιο LIBOR, ήταν εξαιρετικά ευνοϊκά, λόγω της έλλειψης ζήτησης των εν λόγω δανείων. Τότε λοιπόν, άρχισαν να προωθούνται από τις τράπεζες της ευρωζώνης τα δάνεια σε ελβετικό φράγκο, λόγω του Τεγόπουλος – Φυτράκης, Ελληνικό Λεξικό, 8η έκδοση, εκδ. Αρμονία Α.Ε., Αθήνα, 1993, σελ. 767. Δηλαδή, δόσεις αποπληρωμής του δανείου, οι οποίες συμπεριλαμβάνουν τόσο την εξόφληση τόκων, όσο και κεφαλαίου. 5 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, Γνωμοδότηση, σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. Το επιτόκιο LIBOR (London InterBank Offered Rate) ισούται με τον ημερήσιο μέσο όρο των επιτοκίων των δανείων σε ελβετικά φράγκα της διατραπεζικής αγοράς του Λονδίνου. 6 Δικηγορικός Σύλλογος Ξάνθης, http://www.dsxanthi.gr/4F64DB6E.el.aspx, από όπου αντλήθηκε η ΠΠρΞαν 23/2014, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 7 Τζώρτζη Ευγενία, «Εγκλωβισμένοι 65.000 δανειολήπτες με δάνεια σε ελβετικό φράγκο», Η Καθημερινή, 24 – 06 – 2014,http://www.kathimerini.gr/773076/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/egklwvismenoi-65000-daneiolhptesme-daneia--se-elvetiko-fragko, [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 - 2017]. 8 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017], όπου φαίνεται ότι 1 ευρώ ισούταν με πάνω από 1,6 CHF. 4

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


256 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

χαμηλού επιτοκίου τους και επομένως της χαμηλής τοκοχρεωλυτικής δόσης9 και της σταθερότητας του νομίσματος χορήγησης10. Απουσίαζε, όμως, η επαρκής ενημέρωση των καταναλωτών για τους κινδύνους σχετικά με την ανατροπή της ισχύουσας ισοτιμίας μεταξύ των νομισμάτων αφενός, και με την πιθανή αύξηση του επιτοκίου αφετέρου11. Συγκεκριμένα, τα δάνεια αυτά συνομολογούνταν σε ελβετικό φράγκο, το οποίο όμως μηδέποτε εκταμιευόταν, αλλά μετατρεπόταν σε ευρώ πριν την εκταμίευση από την Τράπεζα κατόπιν πληρωμής προμήθειας από τον δανειολήπτη12, και σύμφωνα με τις τιμές των ημερησίων δελτίων συναλλάγματος της Τράπεζας13. Ως επιτόκιο ίσχυε το LIBOR, συνήθως επαυξημένο κατά μερικές μονάδες (spread), το οποίο αποτελούσε το κέρδος της Τράπεζας14. Παράλληλα, στη σύμβαση είχε περιληφθεί με τη μορφή ΓΟΣ η 7α ρήτρα, σύμφωνα με την οποία η αποπληρωμή των δόσεων θα γινόταν είτε σε ελβετικά φράγκα είτε σε ευρώ βάσει της ισοτιμίας που ίσχυε κατά την ημέρα αποπληρωμής της δόσης, κάτι που συνεπάγεται τις ίδιες συνέπειες με την εκταμίευση του δανείου όσον αφορά το ρόλο της Τράπεζας στη μετατροπή αυτή15. Τον συναλλαγματικό κίνδυνο από την ανατροπή της ισοτιμίας ή την αύξηση του επιτοκίου έφερε ο δανειολήπτης16. Εξαιτίας δε των παραπάνω πρακτικών της Τράπεζας, ο δανειολήπτης ουδέποτε λάμβανε γνώση του πλήρους κόστους του δανείου σε ελβετικά φράγκα μέσω του Συνολικού Ετησίου Πραγματικού Ποσού Επιβάρυνσης (ΣΕΠΠΕ) που απαιτεί η νομοθεσία για την καταναλωτική πίστη17. Ορισμένες, επίσης, Τράπεζες συμπεριέλαβαν όρο στη σύμβαση που προέβλεπε την προστασία των δανειοληπτών από μεταβολή της ισοτιμίας ή του επιτοκίου μεγαλύτερη ορισμένου ποσοστού και για ορισμένο χρονικό διάστημα, αναλαμβάνοντας οι ίδιες τον κίνδυνο, χωρίς ενημέρωση, όμως, ως προς τη δυνατότητα ή μη παράτασής του18.

Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 4, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017] 10 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 1 και Βενιέρης Ιάκωβος, Γνωμοδότηση, σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 11 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 1 και Βενιέρης Ιάκωβος, Γνωμοδότηση, σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 12 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ 2 – 3 και Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 13 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 7, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 14 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 3, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 15 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 3, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 16 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 3, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 17 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 6, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017], Εθνικό Τυπογραφείο, http://www.et.gr, ΦΕΚ 13261/Β/23 – 09 – 2010, ΚΥΑ Ζ1 – 699/2010 με την οποία προσαρμόστηκε στην ελληνική νομοθεσία η Οδηγία 2008/48/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 18 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 8, Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 1 και Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 2, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 9

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 257

Τελικά, ο συναλλαγματικός κίνδυνος επήλθε λόγω της ενίσχυσης του ελβετικού φράγκου που οφειλόταν αφενός, στη μεγάλη ζήτηση των δανείων και την ευρωπαϊκή οικονομική κρίση αφετέρου 19. Τον Σεπτέμβριο του 201120, η Κεντρική Τράπεζα της Ελβετίας «κλείδωσε» την ισοτιμία ευρώ και ελβετικού φράγκου με το 1 ευρώ στο 1,20 CHF και ακολούθως την απελευθέρωσε τον Ιανουάριο του 201521, με αποτέλεσμα να μείνει σταθερή η αξία του δανείου τους και να μη μειώνεται παρά τη συνεχή αποπληρωμή των δόσεων22. Το Δικαστήριο23 με την υπό έρευνα απόφαση έκρινε τον όρο άκυρο ως καταχρηστικό λόγω αντίθεσης στις παρ. 6 και 7 του ν. 2251/1994 και με συμπληρωματική ερμηνεία όρισε ότι η αποπληρωμή θα γίνεται βάσει της ισοτιμίας και του επιτοκίου που ίσχυαν κατά τη σύναψη του δανείου. ΙΙΙ. Νομικό Πλαίσιο ΙΙΙ. Α. Γενικοί Όροι Συναλλαγών Οι ΓΟΣ είναι οι προδιατυπωμένοι εκ του ενός συμβαλλομένου, συνήθως του ισχυρότερου, συμβατικοί όροι, με σκοπό να ρυθμίσουν κατά γενικό και ενιαίο τρόπο αόριστο αριθμό συμβάσεων24. Σε αυτούς τους όρους εντάσσονται και εκείνοι που δεν έχουν τύχει ατομικής διαπραγμάτευσης σύμφωνα με την παρ. 10 του άρ. 2 του ν. 2251/1994, στον οποίο θα γίνει αναφορά αμέσως παρακάτω25. Οι συμβατικοί όροι αυτοί δύνανται να ορίζονται από μία εταιρία αναφορικά με τους πελάτες της, αλλά και από ομάδες εταιριών με συναφή δραστηριότητα26. Ως προς τη νομική φύση των ΓΟΣ, υποστηρίζεται και από τη θεωρία και από τη νομολογία ο δικαιοπρακτικός τους χαρακτήρας (δικαιοπρακτική θεωρία) σε αντίθεση με την άποψη προγενέστερης γερμανικής βιβλιογραφίας ότι αποτελούν έκφραση ενός εθιμικού δικαίου των επιχειρήσεων (κανονιστική θεωρία), διότι μόνο έτσι γίνεται δυνατή η αποδοχή του πιθανού καταχρηστικού χαρακτήρα αυτών27. Ο έλεγχος των ΓΟΣ γίνεται σε δύο στάδια, αρχικά αναφορικά με την ένταξη ή μη των όρων στη σύμβαση και έπειτα αναφορικά με το περιεχόμενό τους 28.

Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 1 και Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 7 – 8 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 20 Κεντρική Τράπεζα της Ελβετίας, https://www.snb.ch/en/mmr/reference/pre_20110915_1/source/pre_20110915_1.en.pdf, όπου ανευρίσκεται το Monetary policy assessment of 15 September 2011, [Δελτίο τύπου], 2011 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017]. 21 Κεντρική Τράπεζα της Ελβετίας, https://www.snb.ch/en/mmr/reference/pre_20150115/source/pre_20150115.en.pdf, όπου ανευρίσκεται το Swiss National Bank discontinues minimum exchange rate and lowers interest rate to – 0.75%, [Δελτίο Τύπου], 2015 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017]. 22 Τζώρτζη Ευγενία, «Εγκλωβισμένοι 65.000 δανειολήπτες με δάνεια σε ελβετικό φράγκο», Η Καθημερινή, 24 – 062014, http://www.kathimerini.gr/773076/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/egklwvismenoi-65000-daneiolhptesme-daneia--se-elvetiko-fragko [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 - 2017]. 23 Δικηγορικός Σύλλογος Ξάνθης, http://www.dsxanthi.gr/4F64DB6E.el.aspx από όπου αντλήθηκε η ΠΠρΞαν 23/2014 [Τελευταία επίσκεψη: 21 – 08 – 2017] 24 Γεωργιάδης Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, 2η Έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2015, σελ. 18, Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η Έκδοση, Δίκαιο & Οικονομία – Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 472, Σταθόπουλος Μιχαήλ, Επιτομή Γενικού Ενοχικού Δικαίου, Ανατύπωση 2012, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 262. 25 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 473. 26 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 472. 27 Βλ. ιδίως Δέλλιος Γεώργιος, «Άρθρο 2, Γενικοί Όροι Συναλλαγών, Καταχρηστικοί Γενικοί Όροι» σε: Αλεξανδρίδου Ελίζα (Επιμ.), Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ. 81 και υποσημ. 7 – 8, όπου αναφέρονται ως υποστηρικτές της άποψης αυτής οι κ. Καράσης, Καρακώστας, Μέντης και Λιακόπουλος. 28 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ 473. 19

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


258 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

ΙΙΙ. Β. Ο ν. 2251/1994 και η έννοια του καταναλωτή Η προστασία των συμβαλλομένων από καταχρηστικούς ΓΟΣ γινόταν, αρχικά, στη βάση διατάξεων του ΑΚ, ιδίως των 281 και 288, χωρίς όμως να είναι αυτή επαρκής. Το κενό αυτό καλύφθηκε29 στην εσωτερική έννομη τάξη αρχικά με τον ν. 1961/199130 και τελειοποιήθηκε σε ενωσιακό επίπεδο με την Οδ. 93/13/ΕΟΚ31, η οποία ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον ν. 2251/199432, που τροποποιήθηκε από τον ν. 2741/199933 και από τον ν. 3587/200734. Από τον νόμο δίνεται η δυνατότητα τόσο ατομικής όσο και συλλογικής προστασίας35, όπου εκτός από την προφανή διαφοροποίηση ως προς την εκπροσώπηση, υφίσταται διαφορά και ως προς τον τρόπο ερμηνείας του εκάστοτε ΓΟΣ. Συγκεκριμένα, στην περίπτωση της ατομικής προστασίας ο ΓΟΣ θα πρέπει να ερμηνεύεται υπέρ του καταναλωτή, ώστε να διαφυλαχθούν τα συμφέροντά του, ενώ επί συλλογικής προστασίας θα πρέπει να ερμηνεύεται εις βάρος του, ώστε να ακυρωθεί ως καταχρηστικός και να επιτευχθεί εξυγίανση των συναλλαγών εν συνόλω36. Η έννοια του καταναλωτή ορίζεται στο άρ. 1 παρ. 4 του ν. 2251/1994 ως το φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα που είναι ο τελικός αποδέκτης προϊόντων ή υπηρεσιών, υιοθετώντας με αυτόν τον τρόπο την ευρεία έννοια του καταναλωτή και συμπεριλαμβάνοντας σε αυτήν και επαγγελματίες37 38. ΙΙΙ. Β. 1. Το άρθρο 2 του ν. 2251/1994 Το άρ. 2 πραγματεύεται το ζήτημα των ΓΟΣ και διαθέτει ρυθμίσεις αναφορικά με την ερμηνεία αυτών, τον τρόπο έγκυρης συνομολόγησής τους, καθώς και τις περιπτώσεις που αυτοί οι όροι έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα και είναι, ως εκ τούτου, άκυροι. Ιδιαίτερη σημασία, εν προκειμένω στην υπό σχολιασμό υπόθεση, έχουν οι παρ. 6 και 7 του άρ. Η παρ. 6 του άρ. 239 ορίζει ότι «Γενικοί όροι συναλλαγών που έχουν ως αποτέλεσμα τη σημαντική διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του καταναλωτή απαγορεύονται και είναι άκυροι. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας γενικού όρου ενσωματωμένου σε σύμβαση κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, ο σκοπός της, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία αυτή εξαρτάται». Η κρατούσα γνώμη και στη θεωρία40 και τη νομολογία41, όπως γίνεται αντιληπτό και από την υπό κρίση απόφαση, υποστηρίζει ότι η ρύθμιση αυτή αποτελεί νομοθετική

Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 82. Εθνικό Τυπογραφείο, http://www.et.gr, ΦΕΚ 132/A/3 – 9 – 1991 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017]. 31 Οδηγία του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, 93/13/ΕΟΚ της 5 ης Απριλίου 1993 σχετικά με τις καταχρηστικές ρήτρες των συμβάσεων που συνάπτονται με καταναλωτές. 32 Εθνικό Τυπογραφείο, http://www.et.gr, ΦΕΚ 191/ Α /16 – 11 – 1994 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017]. 33 Εθνικό Τυπογραφείο, http://www.et.gr, ΦΕΚ 199/ Α/28 – 9 – 99 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017]. 34 Εθνικό Τυπογραφείο, http://www.et.gr, ΦΕΚ 152/ Α /10 – 07 – 2007 [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 – 2017] . 35 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 83. 36 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 107. 37 Βλ. Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Δέλλιος Γεώργιος και Βαλτούδης Αναστάσιος, Συμβάσεις Δανείων σε ελβετικό φράγκο, Κύρος γενικών όρων συναλλαγών και συναφή ζητήματα, Γνωμοδότηση, σελ. 8, [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017], όπου γίνεται αναφορά στον λήπτη επαγγελματικού δανείου ως καταναλωτή, διότι η ιδιότητα αυτή ελλείπει μόνο όταν ο «αποδέκτης του προϊόντος ή της υπηρεσίας αποτελεί ενδιάμεσο κρίκο της εμπορικής αλυσίδας». 38 Γεωργιάδης Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, ό.π., σελ. 24 – 25, υποσημ. 32 με κριτήριο το αν αυτά είναι για ιδία χρήση ή μεταπώληση, η οποία δεν εντάσσεται στο προστατευτικό πεδίο του νόμου. 39 Πρόκειται περί του αρ. 2 παρ. 6 του ν. 2251/1994. 40 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 110. 41 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 110, υποσημ. 135, όπου μνημονεύονται οι αποφάσεις ολομ ΑΠ. 15/2007 και ΑΠ 11/2006. 29 30

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 259

εξειδίκευση της αρχής της συναλλακτικής καλής πίστης, απαγορεύοντας την καταχρηστική άσκηση του θεσμού της συμβατικής ελευθερίας με τέτοιο τρόπο, ώστε να υφίσταται σημαντικά μεγαλύτερο βάρος υποχρεώσεων ο καταναλωτής42. Κατά το δικαστήριο43, ο έλεγχος αυτός θα πρέπει να γίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών, των υπόλοιπων ρητρών της σύμβασης και των ειδικών περιστάσεων σύναψης αυτής44. Η θεωρία αντίστοιχα θέτει ένα πιο αυστηρό πλαίσιο ελέγχου χωρίς να απομακρύνεται από την κατεύθυνση της νομολογίας, υποστηρίζοντας ότι ο έλεγχος ως προς την ισορροπία αυτή γίνεται σε δύο στάδια45. Στο πρώτο στάδιο, γίνεται αρχικά, έλεγχος ως προς την ύπαρξη τυπικής διατάραξης, υπό το φως της συναλλακτικής καλής πίστης, δηλαδή αν υπάρχει παρέκκλιση από τη συναφή ρύθμιση του ενδοτικού δικαίου46, αφού αυτό αποτελεί εξειδίκευση της παραπάνω αρχής (καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου). Εφόσον τέτοια απουσιάζει, εξετάζεται αν μέσω αυτής ματαιώνεται ο σκοπός της σύμβασης ή αποκλίνει από τις δικαιολογημένες προσδοκίες του μέσου καταναλωτή47, πάντα υπό την προϋπόθεση ότι μία τέτοια ρύθμιση δεν δικαιολογείται από τη φύση της σύμβασης48. Στο δεύτερο στάδιο, γίνεται έλεγχος βάσει των τριών σταδίων της αρχής της αναλογικότητας, συγκεκριμένα της προσφορότητας, της αναγκαιότητας και της strictο sensu αναλογικότητας49. Στην παρ. 7 του άρ. 2 ορίζονται τριάντα - ένας όροι, οι οποίοι κατά αμάχητο τεκμήριο είναι καταχρηστικοί χωρίς να χρειαστεί έλεγχος βάσει των κριτηρίων της παρ. 650. Ιδιαίτερης σημασίας εν προκειμένω είναι η περίπτωση (ια), η οποία αφορά όρους που «χωρίς σπουδαίο λόγο αφήνουν το τίμημα αόριστο και δεν επιτρέπουν τον προσδιορισμό του με κριτήρια ειδικά καθορισμένα στη σύμβαση και εύλογα για τον καταναλωτή», όρος που αντίκειται, κατά την υπό κρίσιν απόφαση, στην αρχή της διαφάνειας, στην οποία θα γίνει αναφορά αμέσως παρακάτω. Σύμφωνα με το Δικαστήριο51, η σωρευτική επίκληση των παρ. 6 και 7 δεν αποκλείεται, καθώς το γενικό κριτήριο της διατάραξης της ισορροπίας μπορεί να φανεί χρήσιμο στην εξειδίκευση των αορίστων νομικών εννοιών και αξιολογικών κριτηρίων των όρων της παραγράφου 7, δίνοντας ταυτόχρονα κατευθύνσεις προς τα δικαστήρια για την εξειδίκευση των κριτηρίων της καταχρηστικότητας. ΙΙΙ. Β. 2. Η αρχή της διαφάνειας Η αρχή της διαφάνειας επιβάλλει οι ΓΟΣ που εντάσσονται στη σύμβαση να είναι διατυπωμένοι «με σαφή και κατανοητό τρόπο» σύμφωνα με το άρ. 5.Ι της Οδ. 93/13, εισάγοντας τεκμήριο ακυρότητας

Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 476 επ., όπου αναφέρεται ότι υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, σύμφωνα και με το αιτιολογικό της απόφασης, γινόταν λόγος για υπέρμετρη διατάραξη της ισορροπίας, κατά παρέκκλιση της ρύθμισης του άρθρου 3 της Οδηγίας που έκανε λόγο για σημαντική διατάραξη δημιουργώντας την ανάγκη για σύμφωνη με την Οδηγία ερμηνεία μέχρι την τροποποίηση της διάταξης με τον ν. 2741/1999 και τον ν. 3587/2007. 43 Βλ. την ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 44 Βλ. την ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 45 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 3 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 46 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 110, Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 477. 47 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 3 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017], Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 110. 48 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 477. 49 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 3 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 50 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 478 επ., βλ. επίσης στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 51 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 42

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


260 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

κατά των αδιαφανών όρων52. Σύμφωνα με το δικαστήριο53, αποτελεί μία από τις αρχές που προκύπτουν από την ανάλυση των κατά αμάχητο τεκμήριο καταχρηστικών όρων της παρ. 7 του άρ. 2. Η αρχή αυτή αναλύεται περαιτέρω «στην αρχή της σαφούς και κατανοητής διατύπωσης, στην αρχή του ορισμένου ή οριστού περιεχομένου και στην αρχή της προβλεψιμότητας των όρων»54. Το καθοριστικό κριτήριο είναι να γίνονται αυτοί αντιληπτοί, σύμφωνα με την υπό κρίσιν απόφαση, από τον μέσο καταναλωτή, ο οποίος δεν έχει εξειδικευμένες οικονομικές γνώσεις. Αυτός δηλαδή, θα πρέπει να αντιλαμβάνεται βάσει κατανοητών κριτηρίων τις νομικές και οικονομικές επιπτώσεις των όρων55. Υποστηρίζεται δε από τον κ. Βενιέρη56 ότι η διαφάνεια αυτή αντανακλά, τόσο ποιοτική, όσο και ποσοτική σαφήνεια. Η πρώτη, έγκειται στην ευχερή διάγνωση των οικονομικών λόγων που οδήγησαν στην εισαγωγή της ρήτρας57. Η δεύτερη, έγκειται στην αντίληψη από μέρους του καταναλωτή των μηχανισμών διαμόρφωσης του κόστους της παροχής με σαφή κριτήρια. Η ύπαρξη αδιαφανών όρων είναι δυνατόν να οδηγήσει σε αντίθεση και στις παρ. 6 και 7 του άρ. 2 σωρευτικά, 58 άποψη με την οποία συμφωνεί και το Δικαστήριο59, δεδομένου ότι μία αδιαφανής ρήτρα δε θα επιτρέψει την πλήρη διάγνωση των δικαιωμάτων του καταναλωτή, τα οποία τελικά δε θα ασκήσει, με αποτέλεσμα να δημιουργηθεί διατάραξη της ισορροπίας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. ΙΙΙ. Β. 3. Συνέπειες ακυρότητας ΓΟΣ Η ακυρότητα των ΓΟΣ είναι απόλυτη, δηλαδή λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο60. Συγχρόνως, η ακυρότητα είναι μερική υπό την έννοια ότι σε περίπτωση ακυρότητας όρου εφαρμόζεται αρχικά η ΑΚ 181, κάτι στο οποίο συμφωνεί και η υπό κρίσιν απόφαση, διατηρώντας καταρχήν το κύρος της σύμβασης. Υπό τις προϋποθέσεις της προαναφερθείσας διάταξης βέβαια, υποστηρίζεται ότι θα ήταν δυνατόν να επέλθει ακυρότητα όλης της σύμβασης, αλλά μόνο από την πλευρά του καταναλωτή. Τούτο προκύπτει εκ του άρ. 2 παρ. 8 της Οδ. 93/13, που απαγορεύει την επίκληση της ακυρότητας όλης της σύμβασης από τον προμηθευτή σε περίπτωση ακυρότητας ΓΟΣ61. ΙΙΙ. Γ. Πλήρωση των κενών άκυρου Γενικού Όρου Συναλλαγών ΙΙΙ. Γ. 1. Το άρθρο 317ΑΚ Η υπό κρίση απόφαση συμφωνεί απολύτως με την προϋπάρχουσα νομολογία 62 αναφορικά με τη μη εφαρμογή της ΑΚ 371 σε περίπτωση αδιαφανούς όρου, όπως είναι εν προκειμένω η ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας. Τούτο προκύπτει από το γεγονός ότι η ρύθμιση αυτή και η πρόβλεψη της δίκαιης κρίσης προσιδιάζει περισσότερο σε ατομικές συμβάσεις με δυνατότητα ατομικής διαπραγμάτευσης, διότι αδυνατεί να προστατεύσει επαρκώς τα συμφέροντα του καταναλωτή63.

Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 93 επ. Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 54 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 93 επ. 55 InfoCuria - Νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-26/13, από όπου αντλείται η C 26/13, σκέψεις 71 – 75 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 56 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 6 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 57 InfoCuria - Νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-26/13, από όπου αντλείται η C 26/13, ό.π., σκέψη 60 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 58 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 93 επ. 59 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 60 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 479. 61 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 481. 62 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα κειμένου της Απόφασης», όπου μνημονεύεται η ΑΠ 1030/2001. 63 Δέλλιος Γεώργιος, ό.π., σελ. 94. 52 53

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 261

ΙΙΙ. Γ. 2. Το άρθρο 291 ΑΚ Το Δικαστήριο64, εν προκειμένω, υποστηρίζει ότι αφετηρία της πλήρωσης του κενού πρέπει να αποτελεί το ενδοτικό δίκαιο, το οποίο θεωρείται απαλλαγμένο καταχρηστικότητας65. Παρόλα αυτά, αποκλείει την εφαρμογή της συναφούς διάταξης του ενδοτικού δικαίου, της ΑΚ 291, η οποία ορίζει ότι: «όταν πρόκειται για χρηματική οφειλή σε ξένο νόμισμα που πρέπει να πληρωθεί στην Ελλάδα, ο οφειλέτης, αν δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, έχει δικαίωμα να πληρώσει σε εγχώριο νόμισμα με βάσει την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής». Τούτο, διότι το περιεχόμενο του ενδοτικού δικαίου ταυτίζεται πλήρως με την άκυρη συμβατική ρύθμιση και η εφαρμογή του θα οδηγούσε επίσης σε διάψευση των προσδοκιών του καταναλωτή66. Το Δικαστήριο προσθέτει επίσης ότι η διάταξη αυτή προσφέρει απλώς στους συμβαλλομένους ένα δικαίωμα να πληρώσουν με την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος και δεν έχει υποχρεωτικό χαρακτήρα. Περαιτέρω, στηρίζεται στον ορισμό του δανείου βάσει της ΑΚ 80667 και τονίζει ότι δεν μπορεί να εφαρμοστεί εν προκειμένω διαφορετική ισοτιμία από αυτήν που ίσχυε, όταν αποδεσμεύθηκε το δάνειο. Με την άποψη αυτή συμφωνούν σε γενικές γραμμές οι κ Δέλλιος και ο Βαλτούδης68. Οι υπόλοιποι εκπρόσωποι της θεωρίας συμφωνούν με την παρατεθείσα ανωτέρω απόφαση της νομολογίας, αλλά διαφοροποιούνται ως ένα βαθμό σχετικά με την αιτιολογία της, όπως γίνεται αντιληπτό αμέσως παρακάτω. Έτσι, ο κ. Ψυχομάνης69 υποστηρίζει ότι η ΑΚ 291 ως ενδοτικού δικαίου διάταξη μπορεί να παραμεριστεί, πρώτον, στην περίπτωση που τα μέρη έχουν συμφωνήσει διαφορετικά και δεύτερον, «ενώπιον των επιταγών των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων, όπως αυτών των άρθρων 200, 281 και 288 ΑΚ». Εν προκειμένω, ευχερώς μπορεί αυτή να παραμεριστεί δεδομένης της φανερούς ανισορροπίας των δυνάμεων και συμφερόντων των μερών. Προσθέτει, περαιτέρω, ότι η διάταξη αυτή προσιδιάζει περισσότερο σε στιγμιαίες και όχι σε διαρκείς συμβάσεις, όπως το δάνειο, καθώς στην πρώτη περίπτωση δεν λαμβάνεται καθόλου υπόψη ο συναλλακτικός κίνδυνος. Τέλος, προσθέτει ότι η ρύθμιση αυτή είναι αντίκρισμα εποχών προστατευτισμού όσον αφορά στο εθνικό νόμισμα, περιόδων κατά τις οποίες τα Δελτία της Τράπεζας της Ελλάδος καθόριζαν την ισοτιμία και όχι η Τράπεζα. Ο κ. Καρακώστας70, ακολούθως, υποστηρίζει ότι η εφαρμογή της ΑΚ 291 αποκλείεται, διότι εν προκειμένω δεν υπάρχει οφειλή σε ξένο νόμισμα, αλλά υπάρχει ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας που θέτει το ξένο νόμισμα ως μέτρο υπολογισμού της οφειλής σε ευρώ, δεδομένου ότι το ελβετικό φράγκο μηδέποτε βρέθηκε στα χέρια του δανειολήπτη. Προσθέτει δε ότι, ακόμα κι αν γίνει δεκτό ότι η ρήτρα 7α εισάγει γνήσια διαζευκτική ενοχή ως προς την πληρωμή είτε σε ελβετικό φράγκο είτε σε ευρώ με την τρέχουσα ισοτιμία του προς το ελβετικό φράγκο, αυτή απλοποιείται σε ευρώ έπειτα από επιλογή του οφειλέτη, όπως φαίνεται παραπάνω, και επομένως, πάλι δεν υφίσταται οφειλή σε ξένο νόμισμα που να επιτρέπει την εφαρμογή της ΑΚ 291.

Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». InfoCuria - Νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-26/13, από όπου αντλήθηκε η C 26/13, σκέψεις 80-82, 85 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 66 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 67 Καρατζά Λίλα, 4 Κώδικες (ΑΚ, ΚΠολ, ΠΚ & ΚΠΔ) συν 37, 41η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σελ. 88: «Άρθρο 806. Έννοια: Με τη σύμβαση του δανείου ο ένας από τους συμβαλλομένους μεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήματα ή άλλα αντικαταστατά πράγματα, και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγματα της ίδιας ποσότητας και ποιότητας». 68 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Δέλλιος Γεώργιος και Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π., σελ. 40 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 69 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 30 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017] 70 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 10 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 64 65

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


262 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

Ο κ. Βενιέρης71 υποστηρίζει ότι για την εφαρμογή της ΑΚ 291 προϋποτίθεται, πρώτον, έγκυρη σε ξένο νόμισμα συμβατική οφειλή, δεύτερον, να υφίσταται η οφειλή σε ξένο νόμισμα και όχι να υπολογίζεται βάσει αυτού (ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας). Στην υπό κρίση περίπτωση, όμως, η ύπαρξη αδιαφανούς και, ως εκ τούτου, άκυρου όρου, καθώς και το γεγονός ότι πρόκειται για ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας, αποκλείουν την εφαρμογή της. Τέλος, υψίστης σημασίας κρίνεται και το ζήτημα ότι η ρύθμιση της ΑΚ 291 επαναφέρει το νομικό αδιέξοδο στο οποίο είχε βρεθεί ο καταναλωτής εξαρχής. ΙΙΙ. Γ. 3. Συμπληρωματική ερμηνεία Κατά το Δικαστήριο72, έπειτα από τα παραπάνω, είναι δόκιμο να καταφύγει κανείς σε συμπληρωματική ερμηνεία βάσει του άρθρου ΑΚ 200 και όχι σε διαπλαστική73, όπως θα ίσχυε αν τύγχανε εφαρμογής η ΑΚ 37174. Πρέπει δηλαδή, να καλύψει το κενό υπό το φως της καλής πίστης75 και των συναλλακτικών ηθών76, λαμβάνοντας υπόψη ως κριτήρια τα συμφέροντα των μερών, και ιδίως του θιγόμενου από τον άκυρο ΓΟΣ μέρους, τη φύση και τον σκοπό της σύμβασης, τις συνθήκες σύναψής της, το στάδιο των διαπραγματεύσεων και τη μεταγενέστερη συμπεριφορά των μερών. Τελικά, το Δικαστήριο77 κατέληξε ότι οι τοκοχρεωλυτικές δόσεις θα πρέπει να υπολογίζονται βάσει της ισοτιμίας του ευρώ με το ελβετικό φράγκο που ίσχυε κατά τη σύναψη της σύμβασης. Απόλυτα συμφωνούν και οι κ. Δέλλιος και Βαλτούδης τόσο στον τρόπο σκέψης όσο και στο αποτέλεσμα της συμπληρωματικής ερμηνείας78. Ο κ. Βενιέρης79 υποστηρίζει και την ανάγκη να εξεταστεί και η ΑΚ 173 εκτός της ΑΚ 200 και τονίζει τη σημασία της εικαζόμενης βούλησης των μερών. Έτσι, καταλήγει ότι το κενό θα έπρεπε να συμπληρωθεί σε κάθε περίπτωση με τη ρήτρα ορίου διακύμανσης80 που μερικές Τράπεζες είχαν συνομολογήσει με τους δανειολήπτες εκουσίως. Ο κ. Καρακώστας συμφωνεί ως προς τη μέθοδο έρευνας, διαφωνεί όμως ως προς το αποτέλεσμα και καταλήγει στο ίδιο συμπέρασμα με το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τα κριτήρια που αυτό έθεσε81. Ο κ. Ψυχομάνης82 υποστηρίζει τη συμπλήρωση του κενού βάσει της καλής πίστης, δηλαδή των άρ. ΑΚ 200, 288 και 173 και προτείνει ως λύση τον υπολογισμό της δόσης βάσει της ισοτιμίας και του επιτοκίου που ίσχυε κατά τη σύναψη της σύμβασης ή σύμφωνα με την πιο συμφέρουσα ισοτιμία και το χαμηλότερο επιτόκιο που διαμορφώθηκε κατά τη διάρκεια του δανείου.

Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 15 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 72 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 73 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 18 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 74 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης», όπου μνημονεύονται οι ΠΠΑθ 5257/2013, ΠΠΑθ 3990/2013, ΠΠΑθ 2942/2013. 75 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». Ορίζεται από το Δικαστήριο ως «η συμπεριφορά που επιβάλλεται στις συναλλαγές κατά την κρίση χρηστού και γνωστικού ανθρώπου». 76 Βλ. στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». Ορίζεται από το Δικαστήριο ως «οι συνηθισμένοι στις συναλλαγές τρόποι ενέργειας». 77 Βλ. παραπάνω στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 78 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Δέλλιος Γεώργιος και Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π., σελ. 40 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 79 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Βενιέρης Ιάκωβος, ό.π., σελ. 18 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 80 Βλ. παραπάνω στην ενότητα ΙΙ. «Ιστορικό πλαίσιο». 81 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Καρακώστας Ιωάννης, ό.π., σελ. 10 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 82 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 30 επ. [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 71

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


Η ρύθμιση δανείων σε ελβετικό φράγκο δυνάμει ΓΟΣ (ΠΠρΞάν 23/2014)

2017 | 2ο | 263

IV. Θέση της συγγραφέως Το ζήτημα των άκυρων ΓΟΣ αποδεικνύεται ως ζήτημα υψίστης σημασίας στη σύγχρονη συναλλακτική ζωή λόγω του εξαιρετικά μεγάλου αριθμού συμβάσεων που καταρτίζονται με αυτόν τον τρόπο. Ειδικώς, αναφορικά με τα δάνεια σε ελβετικό φράγκο, ο επίμαχος ΓΟΣ 7α αποτέλεσε τον παράγοντα που επηρέασε σε σημαντικότατο βαθμό τους δανειολήπτες. Το Δικαστήριο με την απόφασή του83, η οποία ήταν και η πρώτη που ασχολήθηκε με το δαιδαλώδες ζήτημα των δανείων σε ελβετικό φράγκο, έθεσε τις βάσεις, ώστε να απεμπλακούν πολλοί από τους περίπου 65.000 δανειολήπτες84. Ο όρος 7α ορθά κρίθηκε άκυρος ως καταχρηστικός, από το Δικαστήριο, δεδομένου ότι επιρρίπτει το σύνολο του συναλλαγματικού κινδύνου καθώς και του κινδύνου του επιτοκίου στον δανειολήπτη85. Συγχρόνως, ο μακρόχρονος χαρακτήρας του δανείου (συχνά διάρκειας 20, 30 ή 40 χρόνων)86 επέβαλλε μία περαιτέρω δέσμευση, καθιστώντας απρόβλεπτη την έκβασή του. Συγκεκριμένα δε, το γεγονός ότι η κάθε Τράπεζα εκδίδει το δικό της Δελτίο Συναλλάγματος επιτείνει την προαναφερθείσα καταχρηστικότητα87. Στο ίδιο συμπέρασμα οδηγούμαστε και λόγω της κατάφωρης παραβίασης της αρχής της διαφάνειας, δεδομένου ότι ο δανειολήπτης ουδέποτε ενημερώθηκε για τις ιδιαιτερότητες που έφερε το συγκεκριμένο δάνειο ούτε και για το γεγονός ότι στην πραγματικότητα επρόκειτο για ένα επενδυτικό προϊόν με σοβαρούς κινδύνους που απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις οικονομικών για τη διαχείρισή του. Ως προς την πλήρωση του κενού, αυτό ορθώς συμπληρώθηκε με την πρόβλεψη υπολογισμού του βάσει της ισοτιμίας που ίσχυε κατά τη σύναψη του δανείου. Τούτο, διότι λύσεις της μορφής της πρόβλεψης του ορίου διακύμανσης, ουσιαστικά καλύπτουν το πρόβλημα μοιράζοντας τον συναλλακτικό κίνδυνο και τον κίνδυνο του επιτοκίου, με τρόπο όμως που ο εναπομείνας κίνδυνος που φέρει ο συναλλασσόμενος συνεχίζει να φέρει τα ίδια ελαττώματα με την επίμαχη ρήτρα 7 α. Η ρήτρα, δηλαδή, θα άφηνε το τίμημα επίσης αόριστο, όχι μόνο λόγω του κινδύνου της συναλλακτικής ισοτιμίας αλλά και λόγω του ότι ο ορισμός της τελευταίας εναπόκειται στην ευχέρεια της Τράπεζας. Επιπροσθέτως, θα συνέχιζε να υφίσταται η προαναφερθείσα αδιαφάνεια, δεδομένου ότι το δάνειο θα είχε ακόμα το χαρακτήρα ενός επενδυτικού προϊόντος που απαιτεί ειδικές οικονομικές γνώσεις, τις οποίες ο μέσος καταναλωτής δε διαθέτει, και στο οποίο δε θα συναινούσε, κατά την άποψη της γραφούσης, ακόμη και με αυτήν την ασφαλιστική δικλείδα, καθώς θα αντιλαμβανόταν τους κινδύνους που συνεπάγεται ένα επενδυτικό προϊόν. Αντίστοιχα, λύσεις της μορφής του υπολογισμού των δόσεων βάσει της μεγαλύτερης ισοτιμίας και του μικρότερου επιτοκίου που υπήρξε κατά τη διάρκεια του δανείου, φαίνονται να αντίκεινται στην εικαζόμενη βούληση των μερών88, η οποία αποτελεί κριτήριο κατά τη συμπληρωματική ερμηνεία, υπό την εξής θεώρηση·εν προκειμένω, αναζητείται η κοινή βούληση των μερών, όπως προκύπτει από λύσεις που δόθηκαν σε άλλα ομοειδή κενά, από τον οικονομικό σκοπό της σύμβασης, καθώς και από προηγούμενες συναλλαγές. Οι συμβαλλόμενοι όμως, ποτέ δεν επικεντρώθηκαν στους παραπάνω όρους, δηλαδή στο μικρότερο υπάρχον ποτέ επιτόκιο ή στη μεγαλύτερη ισοτιμία. Αντιθέτως, συνυπολόγισαν την ισοτιμία και το επιτόκιο βάσης, δηλαδή τα ισχύοντα κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης, αφού αυτά ίσχυαν κατά την πρώτη περίοδο των δύο μηνών αποπληρωμής του δανείου. Επίσης, λήφθηκαν υπόψη σε όσες συμβάσεις ενσωμάτωσαν ρήτρα ορίου διακύμανσης. Καταλυτική φαίνεται, τέλος, και η επίκληση από Βλ. παραπάνω στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». Τζώρτζη Ευγενία, «Εγκλωβισμένοι 65.000 δανειολήπτες με δάνεια σε ελβετικό φράγκο», Η Καθημερινή, 24 – 06 2014, http://www.kathimerini.gr/773076/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/egklwvismenoi-65000-daneiolhptesme-daneia--se-elvetiko-fragko [Τελευταία επίσκεψη: 12 – 08 - 2017]. 85 Βλ. παραπάνω στην ενότητα «Απόσπασμα του κειμένου της απόφασης». 86 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Δέλλιος Γεώργιος και Βαλτούδης Αναστάσιος, ό.π., σελ. 2 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 87 Σύλλογος Δανειοληπτών Ελβετικού Φράγκου, www.daneia-chf.gr, ιδίως Ψυχομάνης Σπυρίδων, ό.π., σελ. 7 [Τελευταία επίσκεψη: 06 – 09 – 2017]. 88 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π., σελ. 618. 83 84

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή


264 | 2017 | 2ο

Δέσποινα Χατζοπούλου

μέρους του Δικαστηρίου της ΑΚ 806, όπου απαιτείται η επιστροφή ίδιας ποιότητας και ποσότητας. Εν προκειμένω, η συνεχής μεταβολή της ισοτιμίας μεταβάλλει και την «ποσότητα» του δανείου, αφού εν τέλει ο δανειολήπτης πληρώνει περισσότερα χρήματα από αυτά που δανείστηκε. V. Συμπερασματικές παρατηρήσεις Συνοψίζοντας, ορθά το Δικαστήριο έκρινε άκυρο ως καταχρηστικό τον όρο 7α και συμπλήρωσε το κενό με την εφαρμογή επί των δόσεων της ισοτιμίας που ίσχυε κατά την σύναψη του δανείου. Σε κάθε περίπτωση, κατά την άποψη της γραφούσης, γίνεται δεκτό ότι οποιαδήποτε επισήμανση σε επιστημονικές εργασίες, αν και χρήσιμη, δεν μπορεί να λάβει απόλυτο χαρακτήρα, μιας και κάθε υπόθεση φέρει τα δικά της χαρακτηριστικά και πρέπει να κρίνεται ad hoc από το Δικαστήριο ο ορθός τρόπος πλήρωσης του κενού. Η ΠΠρΞαν 23/2014 αποτέλεσε, λοιπόν, τον οδοδείκτη που άνοιξε το δρόμο στην έκδοση σωρείας αποφάσεων που δικαιώνουν τους δανειολήπτες σε ελβετικό φράγκο, εισάγοντας κατ’ ιδίαν ρυθμίσεις.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ


2017 | 1ο | 265

Ευρετήρια τεύχους

Θεματικό Ευρετήριο Αστικό και Εμπορικό Δίκαιο

Δημόσιο Δίκαιο

Αρχή της διαφάνειας σελ. 259

Αρχή της αυτοτέλειας σελ. 212

Γεννητικό υλικό σελ. 176, 180

Δημόσια τάξη σελ. 239

Γενικοί Όροι των Συναλλαγών (ΓΟΣ) σελ. 257

Επιρριπτόμενος φόρος σελ. 207

Γονιμοποίηση

Θρησκευτική ελευθερία

- γονιμοποιημένο ωάριο σελ. 182

- άσκησης της θρησκείας σελ. 225

- εμφύτευση σελ. 184

- λατρείας σελ. 226

- σύλληψη σελ. 184

Μουφτής σελ. 164

- in vitro σελ. 180

Παρακρατούμενος φόρος σελ. 208

- in vivo σελ. 184

Περιουσία Ελληνικού Δημοσίου σελ. 210

Εικαζόμενη βούληση των μερών σελ. 265

Ρήτρα επικουρικότητας σελ. 212, 217, 218

Έμβρυο σελ. 182, 187

Σαρία σελ. 163

Ερμηνεία ΓΟΣ σελ. 258

Φορολογική διοίκηση σελ. 207

Ευεργέτημα απογραφής σελ. 185

Φορολογική ενοχή σελ. 213

Ικανότητα διαδίκου σελ. 185

Φορολογική παραβατικότητα σελ. 207

Ικανότητα δικαίου σελ. 187

Ne bis in idem σελ. 216

Καθοδηγητική λειτουργία του ενδοτικού δικαίου σελ. 259

- αρχή της ασφάλειας δικαίου σελ. 221

Καταναλωτής σελ. 258

- αρχή οικονομίας της δίκης/αποτελεσματικότητας σελ. 221

Κυοφορούμενος σελ. 185

- κριτήρια Engel σελ. 222

Νομική φύση σπέρματος σελ. 177

Διεθνές και Ευρωπαϊκό Δίκαιο

- ως πράγμα σελ. 177, 178

Διεθνές Ανθρωπιστικό Δίκαιο σελ. 192

Νομική φύση ωαρίου σελ. 187

Διεθνής ευθύνη κράτους σελ. 191, 195

Προσωπικότητα σελ. 177, 178, 187

Ετεροδικία των κρατών σελ. 192, 193, 197, 198

Ρήτρα συναλλακτικής ισοτιμίας σελ. 251

- απόλυτη σελ. 193

Συνέπειες ακυρότητας ΓΟΣ σελ. 260

- αρχή της ετεροδικίας σελ. 199

Τοκοχρεωλυτικές δόσεις σελ. 255

- ασυλία εκτελέσεως σελ. 194

Φυσικό πρόσωπο σελ. 187

-ασυλία δικαιοδοσίας σελ. 194

Ψυχική οδύνη σελ. 185

- σχετική σελ. 194

Sui generis ελευθεριότητα σελ. 178

Κρατική ασυλία σελ. 189, 193, 199

Wrongful life σελ. 186

Κράτος

Υπαγωγή


266 | 2017 | 2ο

Ευρετήρια τεύχους

- πράξεις διαχειριστικές σελ. 193, 197

Δόλος

- πράξεις κυριαρχικές σελ. 193, 197

- διαζευκτικός σελ. 246επ.

Κράτος μη αναγνωρισμένο σελ. 193

- σωρευτικός σελ. 246

Υπόθεση του Διστόμου σελ. 195, 197επ.

- θεωρίες επίλυσης σελ. 247

Υπόθεση Pinochet σελ. 203επ.

Κατηγορία ποινικής φύσης σελ. 222

Ius cogens σελ. 189, 195, 199

Μη αξιόποινη προπαρασκευαστική πράξη διακινδύνευσης σελ. 211

Ius dispositivum σελ. 189 Ποινικό Δίκαιο Αληθινή συρροή σελ. 219 Αμετάκλητη απόφαση σελ. 216 Αρνητική λειτουργία ουσιαστικού δεδικασμένου σελ. 216

Σεβασμός δεδικασμένου σελ. 221 Συρροή διαζευκτικών εγκλημάτων σελ. 247 Φοροδιαφυγή σελ. 207 - εισοδήματος σελ. 208 -στον ΦΠΑ σελ. 208

Απαγόρευση διπλής διακινδύνευσης σελ. 216

- πληρωμή φόρου πλοίων σελ. 209

Διακινδύνευση αφηρημένης μορφής σελ. 210

Ψευτοέγκλημα σελ. 209

Υπαγωγή


2017 | 1ο | 267

Ευρετήρια τεύχους

Νομοθετικό Ευρετήριο Αστικός Κώδικας

ν. 2954/2011 σελ. 214

36 σελ. 184

ν. 4174/2013 σελ. 208, 209, 214

98 σελ. 212, 213

317 σελ.260

ΕΣΔΑ

112 σελ. 214

291 σελ. 261, 262

6 σελ. 170

175 σελ. 172

806 σελ. 264

9 σελ. 169

176 σελ. 172

932 σελ. 185

12 σελ. 169

299 σελ. 241

1387 σελ. 183

Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την κρατική ετεροδικία της Βασιλείας σελ. 198

336 σελ. 211

Διεθνής Σύμβαση για Δικαιώματα του Παιδιού σελ. 169

7ο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ

1459 σελ. 179, 181 1468 σελ. 185 1527 σελ. 185 Ειδική Νομοθεσία ν. 1369/1938 σελ. 228

ΔΣΑΠΔ 14 σελ. 221

337 σελ. 211

4 σελ. 221 Σύμβαση των ΗΕ για τις δικαστικές ασυλίες των Κρατών και τις περιουσίες τους σελ. 194

ν. 720/1977 σελ. 228

Κώδικας Ποινικής Δικονομίας

ν. 1591/1986 σελ. 211

57 σελ. 216, 218

Συνθήκη των Αθηνών σελ. 165

ν. 1882/1990 σελ. 219

60 σελ. 170

Σύνταγμα

ν. 1920/1991 σελ. 164

139 σελ. 242, 244

3 σελ. 222, 236

ν. 2251/1994 σελ. 252, 258, 259

370 σελ. 219

13 σελ. 167, 226, 238

ν. 2523/1997 σελ. 207

510 σελ. 242, 245

20 σελ. 170

ν. 2741/1999 σελ. 252, 258, 259

583 σελ. 245

24 σελ. 236

ν. 2803/2000 σελ. 207

Ποινικός Κώδικας

44 σελ. 166

ν. 2960/2001 σελ. 207

27 σελ. 242

93 σελ. 242, 244

ν. 3305/2005 σελ. 181

42 σελ. 242

ΧΘΔΕΕ

ν. 3467/2006 σελ. 231, 237, 239

81 σελ. 216

50 σελ. 221

ν. 3857/2007 σελ. 252, 258

82 σελ. 223

Υπαγωγή


268 | 2017 | 2ο

Ευρετήρια τεύχους

Νομολογιακό Ευρετήριο Άρειος Πάγος

1640/1970 σελ.234

478/1984 σελ. 217

1942/1973 σελ. 234

1107/1985 σελ. 232

4284/1983 σελ. 235, 240

287/1986 σελ. 217

3226/2006 σελ. 227

11/2000 σελ. 197, 198

3669/2006 σελ. 197

20/2001 σελ. 235

4661/2013 σελ. 167

1570/2002 σελ. 217

Τακτική Δικαιοσύνη

835/2005 σελ. 185

ΕφΘεσ 2218/2011 σελ. 185

352/2006 σελ. 212

ΕφΙωαν 439/2005 σελ. 185

2257/2008 σελ. 217

ΜΠρΡοδ 259/2012 σελ. 185

2281/2009 σελ. 218, 219

ΠΠρΛειβ 137/1997 σελ. 197

1406/2010 σελ. 242

ΠΠρΞανθ 11/2001 σελ. 169

422/2012 σελ. 217

ΠΠρΞανθ 23/2014 σελ. 252επ.

934/2012 σελ. 170

ΣυμβΠλημΣύρου 16/2008 σελ. 249

357/2013 σελ. 218 446/2014 σελ. 218 558/2014 σελ. 219 791/2014 σελ. 218, 219 459/2015 σελ. 218, 219 130/2016 σειλ. 218 135/2016 σελ. 218, 219 224/2016 σελ. 212 Συμβούλιο της Επικρατείας 906/1948 σελ. 226 756/1952 σελ. 233 34/1958 σελ. 232 1896/1959 σελ. 233 824/1963 σελ. 234 796/1966 σελ. 234 721/1969 σελ. 234

Υπαγωγή




Issuu converts static files into: digital portfolios, online yearbooks, online catalogs, digital photo albums and more. Sign up and create your flipbook.