Τεύχος 5ο (2/2018) - Έτος 3ο, "Κ. Γ. Πιτσάκης"

Τιμή: 3 €

Ι

Υπαγωγή

ΙΙ

Υπαγωγή

Τιμή: 3 €

Ι

Εξαμηνιαίο Φοιτητικό Νομικό Περιοδικό

Διεύθυνση: Γεώργιος Καράντζιος Διεύθυνση Σύνταξης (Αρχισυνταξία): Στυλιανή Ηλιάδου Εκδότης: Δημήτριος Παπαναγιώτου Ιδιοκτησία: Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών – Τμήμα Κομοτηνής (ELSA Komotini) Συντακτική Επιτροπή Κωνσταντίνος Ασλανίδης Ευθαλία Δόλκα Απόστολος Κωνσταντινίδης Νικηφόρος Μπλεμένος Αναστασία Παπαδημητρίου Δημήτριος Παπαναγιώτου Προκόπης Παναγόπουλος Βασίλειος Τούλης

Τακτικοί Συνεργάτες Δημήτριος Καραγιάννης Χρήστος Καμπέρος Δάφνη Λιαπάτη

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Komotini Πρόεδρος: Νικόλαος Γκαρούτσος Γενικός Γραμματέας: Θεοδώρα Μπακόλα Ταμίας: Δημήτριος Καραγιάννης Αντιπρόεδρος Marketing: Ιωάννα Εξάρχου Αντιπρόεδρος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων: Χρήστος Παλημέρης Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Ναταλία Ταρουδάκη Αντιπρόεδρος Step: Μιχάλης Σταυρακάκης

Ιστοσελίδα Περιοδικού:

Νομική Σχολή, Πανεπιστημιούπολη

www.ypagogi.gr

Κομοτηνής, Τ.Κ. 69100.

Ηλεκτρονική διεύθυνση Περιοδικού:

Ιστοσελίδα ELSA Komotini:

per.ypagogi@gr.elsa.org

http://www.elsa-greece.org/elsa-komotini/

Instagram: ypagogi

ISSN: 2529-1610

Υπαγωγή

ΙΙ

Περιεχόμενα

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής....................................................................................................411 Αφιέρωση: στον καθηγητή Κωνσταντίνο Γ. Πιτσάκη......................................................................... 412 Άρθρα Ευθαλία Δόλκα: Ηθική της πλειοψηφίας ή κοινωνικός πλουραλισμός;............................................... 414 Αικατερίνη Χαλκά: Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679 – Οι νέες ρυθμίσεις και η έννοια της συγκατάθεσης..............................................................................................................420 Μελέτες Γεώργιος Κ. Καράντζιος: Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης: το χρονικό μιας απερίσκεπτης νομοθετικής παρέμβασης στο δίκαιο της διαθήκης........................................ 429 Προκόπης Παναγόπουλος: Θεωρία των παιγνίων και ελεύθερος ανταγωνισμός: Από τη θεωρία των παιγνίων στην πρακτική των συμπαιγνιών..................................................................................................445 Σχολιασμοί Δικαστικών Αποφάσεων Γεώργιος Μπαστουνάς: Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση: Η απόφαση-σταθμός ΑΠ ολομ. 49/2005....460 Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη: Ο χρόνος παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων υπό το πρίσμα της ΣτΕ 1738/2017....................................................................................................................................... 475 Επιλογές από τη Νομολογία Εγχώριες αποφάσεις................................................................................................ ...............................485 Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις................................................................................................. 507 Επισκόπηση Νομολογίας Λόγοι ακυρώσεως διαιτητικής απόφασης..............................................................................................529 Ευρετήρια τεύχους..................................................................................................... ..........................532

Υπαγωγή

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής

2018 | 2 ο | 411

Σημείωμα Συντακτικής Επιτροπής Η «Υπαγωγή» με την κυκλοφορία του παρόντος –πέμπτου κατά σειρά– τεύχους συμπληρώνει επιτυχώς δύο έτη απρόσκοπτης λειτουργίας. Από τον Νοέμβριο του 2016 μέχρι και σήμερα στις σελίδες του νομικού αυτού Περιοδικού έχει φιλοξενηθεί ένα ευρύ φάσμα επιστημονικών εργασιών από προπτυχιακούς και μεταπτυχιακούς φοιτητές. Η δίχρονη πορεία του εγχειρήματος γνώρισε πολλαπλούς σταθμούς εποικοδομητικής εργασίας και βελτιώσεων σε ποιοτικό και ποσοτικό επίπεδο, τόσο επί της κύριας ύλης όσο και στις νεότερες ενότητες. Ιδρυτικός σκοπός αυτού του έργου ήταν και παραμένει η καθιέρωση του στην επιστημονική κοινότητα ως ένα εναλλακτικό μέσο ενθάρρυνσης και προώθησης της νεανικής σκέψης στον νομικό διάλογο και την επιστημονική κίνηση. Απόδειξη αυτού αποτελεί η συνεργασία του Περιοδικού όχι μόνο με γράφοντες της φοιτητικής κοινότητας της Νομικής Σχολής Θράκης, αλλά και με πρόσωπα που εκπροσωπούν άλλες Νομικές Σχολές. Άλλωστε, και στο πεδίο της αναγνωσιμότητας της, η «Υπαγωγή» διευρύνεται σταδιακά τόσο στη φοιτητική κοινότητα όσο και στους νομικούς επιστήμονες της θεωρίας και της πράξης. Το παρόν τεύχος αφιερώνεται στη μνήμη του βίου και της επιστημονικής προσωπικότητας του Κωνσταντίνου Γ. Πιτσάκη. Ως προς την κύρια ύλη του τεύχους, αυτή περιλαμβάνει προσεγγίσεις πάνω σε νομοθετικά και νομολογιακά γεγονότα της πρόσφατης περιόδου, ενώ φιλοξενούνται και μελετήματα κλασσικών νομικών ζητημάτων με το ανάλογο θεωρητικό βάθος. Αναφορικά με τη γενικότερη προσπάθεια εξέλιξης του Περιοδικού, στις νεοπαγείς ενότητες των «Επιλογών» και «Επισκοπήσεων» νομολογίας σταχυολογήθηκαν ενδιαφέρουσες κρίσεις δικαστηρίων ημεδαπής, υπερεθνικής και αλλοδαπής προέλευσης. Οι εν λόγω ενότητες επαυξήθηκαν και, ταυτόχρονα, επιδιώχθηκε η ποιοτική τους αναβάθμιση, με κύριο γνώμονα την ανάδειξη της κριτικής αξιολόγησης του περιεχομένου τους. Κατά τα ως άνω αναφερόμενα, προς τον σκοπό της καλύτερης φροντίδας του νομολογιακού αυτού υλικού αξιοποιήθηκαν, εκτός της Συντακτικής Επιτροπής, και παλαιότεροι συντάκτες, οι οποίοι εφεξής θα εισφέρουν υλικό και παρατηρήσεις στις εν λόγω ενότητες ως «τακτικοί συνεργάτες» του Περιοδικού. Η ενεργοποίηση, άλλωστε, των προσώπων αυτών, μεταξύ άλλων, συνέβαλε στην εισφορά όχι μόνο ωριμότερης σκέψης, αλλά και ευρύτερης ενίσχυσης των σκοπών που υπηρετεί το εγχείρημα. Αξίζει, ακόμη, να επισημανθεί ότι με το παρόν τεύχος εγκαινιάστηκε η συνεργασία του Περιοδικού με το πολιτικό τμήμα του Εφετείου Θράκης προς τον σκοπό ανεύρεσης και παρουσίασης εντόπιων δικαστικών αποφάσεων με ιδιαίτερο επιστημονικό ενδιαφέρον. Θα ήταν παράλειψη μας, αν δεν ευχαριστούσαμε θερμά την επίκουρη καθηγήτρια κ. Λευκή Κιοσσέ-Παυλίδου, η οποία στήριξε έμπρακτα το σχετικό αίτημα. Τέλος, από το παρόν τεύχος εισήθχη μια μικρή καινοτομία στο εύρος των σελίδων του Περιοδικού με τη φιλοξενία «νομικών μνημείων». Ειδικότερα, πρόκειται για αποσπάσματα κειμένων που τίθενται μετά το τέλος των εργασιών και προέρχονται από μνημειώδεις δικαστικές αποφάσεις, νομικές πραγματείες, στοχασμούς και ρήσεις αρχαίων και νεότερων φιλοσόφων, αλλά και λογοτεχνικά έργα περί το Δίκαιο, την επιστήμη του Δικαίου και τον Νόμο. Ευχόμαστε καλή ανάγνωση, προτρέποντας κάθε φοιτητή με επιστημονικές ανησυχίες να συμμετάσχει ενεργά στην δημιουργική αυτή ενασχόληση. «Επιστήμη ποιητική ευδαιμονίας» (Πλάτων, 427-347 π.Χ.).

Υπαγωγή

412 | 2018 | 2ο

Στυλιανή Ηλιάδου

Αφιέρωση: στον καθηγητή Κωνσταντίνο Γ. Πιτσάκη

Στυλιανή Ηλιάδου Η Στυλιανή Ηλιάδου διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος της ELSA Komotini από το 2015, αρχισυντάκτρια του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή» για το ακαδημαϊκό έτος 2018-2019, ενώ έχει θητεύσει ως συντάκτρια και εκδότρια στο ίδιο περιοδικό κατά το προηγούμενο ακαδημαϊκό έτος. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν στο Δημόσιο Διεθνές, καθώς και στο Αστικό Δίκαιο.

♦

♦

♦

O Κωνσταντίνος Γ. Πιτσάκης γεννήθηκε στην Αθήνα το 1944. Το 1962 αποφοίτησε ως αριστούχος από το Α’ Πρότυπο Γυμνάσιο Αρρένων Πειραιώς και το ίδιο έτος έλαβε το πρώτο βραβείο στον Πανελλήνιο Διαγωνισμό μεταξύ των αριστούχων τελειόφοιτων Μέσης Εκπαιδεύσεως, με έπαθλο την εισαγωγή του στο Πανεπιστήμιο χωρίς εξετάσεις στο μάθημα της εκθέσεως ιδεών, όπου θεωρήθηκε, βάσει ειδικής νομοθετικής προβλέψεως, ότι έλαβε τον βαθμό «άριστα» (10). Επέτυχε επίσης την πρόσληψή του στην Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος, επίσης χωρίς εξετάσεις, όπου από το έτος 1962 υπηρέτησε στη θέση του Υποδιευθυντή των ναυτιλιακών εργασιών και σχέσεων με το εξωτερικό καθώς και από τη θέση του Διευθυντή από το 1990. Εισήχθη ως αριστούχος (υπότροφος του Ι.Κ.Υ.) στην Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών, από όπου έλαβε το πτυχίο του το 1972. Σημαντικό επιστημονικό του έργο αποτέλεσε η Εξάβιβλος του Κωνσταντίνου Αρμενοπούλου που δημοσίευθηκε το 1971, έκδοση για την οποία τιμήθηκε με Βραβείο της Ακαδημίας Αθηνών (1972). Το 1973 εγκρίθηκε ο διορισμός του ως συντάκτη του Κέντρου Ερεύνης της Ιστορίας του Ελληνικού Δικαίου της Ακαδημίας Αθηνών, θέση την οποία, υπό τις συνθήκες της εποχής, δεν αποδέχθηκε. Το 1985 αναγορεύθηκε διδάκτωρ της Νομικής Σχολής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης με τον βαθμό «άριστα» και το ίδιο έτος δημοσίευσε τη διδακτορική του διατριβή με τίτλο «Το κώλυμα γάμου λόγω συγγενείας εβδόμου βαθμού στο βυζαντινό δίκαιο». Όσον αφορά την ακαδημαϊκή του πορεία, το 1992 εξελέγη Αναπληρωτής Καθηγητής στο Τμήμα Ιστορίας και Εθνολογίας του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης με αντικείμενο την Ιστορία του βυζαντινού και μεταβυζαντινού δικαίου. Το 1998 μετακινήθηκε στη Νομική Σχολή του ίδιου Πανεπιστημίου ως Αναπληρωτής Καθηγητής και από το 2002 ως Τακτικός Καθηγητής έως την αφυπηρέτησή του το 2011. Ασχολήθηκε συστηματικά με τον κλάδο της Ιστορίας του Ελληνικού και Ρωμαϊκού Δικαίου, ιδιαίτερα του βυζαντινού και μεταβυζαντινού Δικαίου, και δημοσίευσε σε έγκυρα ελληνικά και διεθνή περιοδικά πρακτικά συνεδρίων και συλλογικούς τόμους, εκατοντάδες μελέτες, ανακοινώσεις και βιβλιοκρισίες, στην ελληνική και στις κύριες ευρωπαϊκές γλώσσες, που καλύπτουν όλο το φάσμα των δικαιικών βυζαντινών και μεταβυζαντινών σπουδών, εκκλησιαστικών και λαϊκών. Η ενεργός επιστημονική του δράση επεκτάθηκε από νωρίς και εκτός ελληνικών συνόρων. Από το έτος 1982 συνεργάστηκε με το πρόγραμμα «Forschungsprojekt zur byzantinischen Rechtsgeschichte» (Πανεπιστήμιο Φραγκφούρτης και Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte), στο πλαίσιο του οποίου εργάσθηκε πάνω στην χειρόγραφη παράδοση του Αλεξίου Αριστηνού και παρασκεύασε κριτική έκδοση των κανονικών αποκρίσεων του μητροπολίτη Κρήτης (11ος αιώνας) Ηλία. Εκτός από τα μαθήματα της Ιστορίας του Δικαίου που έχει διδάξει σε προπτυχιακό και μεταπτυχιακό επίπεδο στην οικεία

Υπαγωγή

Αφιέρωση: στον καθηγητή Πιτσάκη

2018 | 2 ο | 413

Σχολή, δίδαξε επίσης ως επισκέπτης καθηγητής σε μεταπτυχιακά τμήματα του Πανεπιστημίου La Sapienza (Ρώμη) και της École des Hautes Études en Sciences Sociales (Παρίσι). Συμμετείχε, τέλος, με σημαντικές συμβολές σε πολυάριθμα επιστημονικά συνέδρια στην Ελλάδα και στο εξωτερικό, ενώ διοργάνωσε ελληνικά και διεθνή συνέδρια. Αξιομνημόνευτο είναι ότι οργάνωσε στην Κομοτηνή το παγκόσμιο συνέδριο της Ιστορίας του Δικαίου, με επιστήμονες που κατέφθαναν οικειοθελώς από το εξωτερικό για να το παρακολουθήσουν. Αξίζει να σημειωθεί πως χάριν στην παρακαταθήκη του καθηγητή Πιτσάκη, εξακολουθεί να διοργανώνεται το συνέδριο στην Κομοτηνή το οποίο το προηγούμενο ακαδημαϊκό έτος έλαβε χώρα για 20η χρονιά. Διετέλεσε μέλος του Δ.Σ. πολλών επιστημονικών εταιρειών, όπως η Ελληνική Επιτροπή Βυζαντινών Σπουδών, η Ελληνική Ιστορική Εταιρεία, η Διεθνής Εταιρεία για το δίκαιο των ανατολικών Εκκλησιών (με έδρα τη Βιέννη), η Société Internationale Fernand de Visscher pour l’Histoire des Droits de l’Antiquité, η Εταιρεία Παπαδιαμαντικών Μελετών (Πρόεδρος το 2001-2004 και 2010-2012) και η Ελληνική Εταιρεία Ιστορίας του Δικαίου με έδρα την Κομοτηνή, της οποίας υπήρξε ιδρυτικό μέλος και Πρόεδρος από το 2010 έως τον αιφνίδιο θάνατό του, τον Αύγουστο του 2012. Επιπρόσθετα, είχε αναπτύξει πολυσχιδή επιστημονική δραστηριότητα σε οργανισμούς όπως η Διεθνής Εταιρεία Βυζαντινών Σπουδών και το Ελληνικό Ινστιτούτο της Βενετίας, ενώ για την προσφορά του ως μέλος της ειδικής επιτροπής για την κατάρτιση του νέου καταστατικού χάρτη της Εκκλησίας της Κύπρου το Οικουμενικό Πατριαρχείο Κωνσταντινουπόλεως τον τίμησε, απονέμοντάς του τον τίτλο του Άρχοντος Μεγάλου Νομοφύλακος. Η καλλιέργειά του εκτός επιστήμης ήταν κάτι το μοναδικό. Διέθετε βάθος γνώσεων και καλλιέργεια ψυχής. Ήταν άψογος χειριστής της αρχαίας ελληνικής γλώσσας και γι’αυτό, άλλωστε, συνέγγραψε τον όρκο που χρησιμοποιείται έως σήμερα στην τελετή ορκωμοσίας των διδακτόρων της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είχε ένα σπάνιο ακαδημαϊκό εύρος και μια ανεξαρτησία γνώμης ιδιαίτερα αξιοσημείωτη. Οι συνάδελφοί του σημειώνουν πως ως προσωπικότητα διέθετε παρρησία, βάθος και θάρρος. Οι συνεργάτες του τον περιγράφουν ως έναν άνθρωπο ταπεινό, ευδιάθετο και με χιούμορ. «Ο Κωνσταντίνος ήταν γενναιόδωρα δοτικός –διορθώνω, για να μην διαπράξω αδικία: δοτικότατος,– πολυμερώς και καθόλου σχολαστικά σοφός και, επιπλεόν, προικισμένος με χαριτωμένο μέθυ (humor)» καταγράφει ο φιλόλογος κ. Ν. Δ. Τριανταφυλλόπουλος. Ο καθηγητής κ. Δ. Μανιώτης αναφέρει περαιτέρω: «Ήταν πάντα πρόθυμος να βοηθήσει και διέθετε μια πνευματική ακτινοβολία που σε προσκαλούσε να οδηγηθείς στη συζήτηση που ξεκινούσε εκείνος, να αρθείς από τα επουσιώδη, προς τέρψη και τροφή της ψυχής». Χαρακτηριστική επίσης ήταν η άνεση προσέγγισής του στους φοιτητές, οι οποίοι θα τον θυμούνται για τις μοναδικές παραδόσεις του, για τη δημοκρατικότητα και το πνεύμα δικαιοσύνης απέναντι σε όλους, για τον χειμαρρώδη λόγο, για την μοναδική του ικανότητα να ακούει τον συνομιλητή του, για τη βοήθεια που δεν αρνήθηκε ποτέ σε εκείνους και σε συναδέλφους του. Η καθηγήτρια κ. Κ. Παντελίδου στον επικήδειο λόγο που εκφώνησε εκ μέρους της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ εξήρε ότι ο απελθών πανεπιστημιακός: «Μας αφήνει [όμως] τη σοφία, το παιδικό μειδίαμα, την ανυπόκριτη καλοσύνη, την εντιμότητα, την ανυστερόβουλη δικαιοσύνη και μια υποθήκη: «Καλύτερα να αδικείσαι παρά να αδικείς». Ο Κωνσταντίνος Πιτσάκης ξεχώριζε για την παγκοσμίου εμβέλειας επιστημοσύνη του και για την αναγνώρισή του από τη διεθνή ακαδημαϊκή κοινότητα, η οποία θα τον θυμάται για τη βαθιά του καλλιέργεια, την απέραντη γνώση του περί παντός του επιστητού, το διεθνούς ακτινοβολίας ερευνητικό του έργο και, κυρίως, για το μοναδικό του ήθος και την ανθρωπιά του.

▪Ιδιαίτερες ευχαριστίες οφείλουν να αποδοθούν στις καθηγήτριες κ. Μαρία Γιούνη και κ. Καλλιρόη Παντελίδου, στον καθηγητή κ. Δημήτριο Μανιώτη, καθώς και στον φιλόλογο Νικόλαο Τριανταφυλλόπουλο, οι οποίοι χορήγησαν βιβλιογραφία και προσωπικές μαρτυρίες για τη ζωή και το έργο του καθηγητή Πιτσάκη. Βλ. περ. και σε Τριανταφυλλόπουλο Ν., Κ. Γ. Πιτσάκης(1944-2012), Παπαδιαμαντικά Τετράδια, τεύχος 10, Άνοιξη 2016, σελ. 172-174.

Υπαγωγή

414 | 2018 | 2ο

Ευθαλία Δόλκα

ΑΡΘΡΑ Ηθική της πλειοψηφίας ή κοινωνικός πλουραλισμός;

Ευθαλία Δόλκα

ΑΡΘΡΑ

Η Ευθαλία Δόλκα είναι τριτοετής φοιτήτρια της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Είναι μέλος της συντακτικής επιτροπής του νομικού φοιτητικού περιοδικού «Υπαγωγή» της ELSA Komotini και της Ομάδας Γαλλοφωνίας της Νομικής Σχολής του ΔΠΘ. Έχει συμμετάσχει στην εικονική δίκη ανθρωπίνων δικαιωμάτων (EHRMCC) στο Στρασβούργο (2018), καθώς και σε θερινά νομικά σχολεία στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και στο Ευρωπαϊκό Αστικό Δίκαιο. Το ενδιαφέρον της επικεντρώνεται στα ανθρώπινα δικαιώματα και στο Αστικό Δίκαιο.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη………………………………………………………………………………………………………414 I. Τα κύρια σημεία της υπόθεσης………………………………………………………………………………414 II. Η νομική βάση της απόφασης S.A.S. κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 43835/11)…………………………..415 III. Εφαρμογή των νομολογιακών πορισμάτων της S.A.S. κατά Γαλλίας στην απόφαση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου…………………………………………………………………………………………………..417 IV. Προγενέστερη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ…………………………………………………………….418 V. Καταληκτικές παρατηρήσεις……………………………………………………………………………….419

Περίληψη Το παρόν άρθρο πραγματεύεται τη νομοθετική απαγόρευση της ενδυμασίας βέλου που καλύπτει μερικώς ή ολικώς το πρόσωπο, με αφορμή την πρόσφατη απόφαση του ΕΔΔΑ Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου (αρ. προσφυγής 37798/13)1. Αρχικά, περιγράφονται τα σημαντικότερα στοιχεία της συγκεκριμένης υπόθεσης, ενώ στη συνέχεια επιχειρείται η εξέταση της απόφασης υπό το πρίσμα της ήδη υπάρχουσας νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την αντίστοιχη νομοθετική απαγόρευση στη Γαλλία, αλλά και αυτής επί θρησκευτικών συμβόλων εν γένει. Τέλος, διατυπώνονται κάποιες σκέψεις της γραφούσης κυρίως ως προς τον επικαλούμενο επιδιωκόμενο σκοπό περιορισμού της συγκεκριμένης θρησκευτικής εκδήλωσης, το λεγόμενο «διαβιούμε μαζί» (“vivre ensemble”, “living together”).

Ι. Τα κύρια σημεία της υπόθεσης Η απόφαση αφορά τον νόμο που υιοθετήθηκε από το Βέλγιο, την 1 Ιουνίου 2011, ο οποίος απαγορεύει την κάθε είδους -και όχι μόνο για θρησκευτικούς λόγους- κάλυψη του προσώπου. Οι προσφεύγουσες είναι μουσουλμάνες στο θρήσκευμα και, όπως υποστήριξαν, έχουν επιλέξει να Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175141, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 1

Υπαγωγή

Ηθική της πλειοψηφίας ή κοινωνικός πλουραλισμός;

2018 | 2ο | 415

ενδύονται με μπούργκα (burqua) με δική τους πρωτοβουλία λόγω των προσωπικών τους θρησκευτικών πεποιθήσεων. Η πρώτη προσφεύγουσα, μετά τη θέση σε ισχύ του νόμου της 1ης Ιουνίου 2011, δεχόμενη πίεση αποφάσισε να αφαιρεί προσωρινά την μπούργκα κάθε φορά που επρόκειτο να κυκλοφορήσει στον δρόμο. Αντιθέτως, η δεύτερη προσφεύγουσα, δήλωσε ότι αποφάσισε να παραμείνει στην οικία της περιορίζοντας την προσωπική και κοινωνική της ζωή.

Όσον αφορά τα άρθρα 8, 9 και 14, το Δικαστήριο αποφάσισε ότι έπρεπε να εξεταστούν υπό το φως της ήδη υπάρχουσας νομολογίας του και συγκεκριμένα της απόφασης S.A.S. κατά Γαλλίας 3. Επιπλέον, έκρινε ως μη παραδεκτές τις επικλήσεις των υπόλοιπων άρθρων 4.

ΙΙ. Η νομική βάση της απόφασης S.A.S. κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 43835/11)5 Η προσφεύγουσα, μουσουλμάνα στο θρήσκευμα, υποστηρίζει ότι το άρθρο 1 του γαλλικού νόμου 20101192, το οποίο ορίζει: «κανείς δεν μπορεί να ενδύεται σε δημόσιους χώρους ενδύματα σχεδιασμένα να καλύπτουν το πρόσωπό του» παραβιάζει τα δικαιώματά της σύμφωνα με τα άρθρα 3, 8, 9, 10, 11 και 14 της ΕΣΔΑ6. Αρχικά, το ΕΔΔΑ διαπιστώνει ότι η επιλογή ένδυσης συνιστά εκδήλωση της προσωπικότητας του ατόμου και εντάσσεται στο προστατευτικό πεδίο του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, ενώ ταυτόχρονα εμπίπτει και στο άρθρο 9, όταν η ένδυση αποτελεί εκδήλωση της θρησκείας. Επομένως, η απαγόρευση κάλυψης του προσώπου παρεμβαίνει στην προστασία των δύο αυτών δικαιωμάτων κατά την έννοια της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Θεμελιωδών Ελευθεριών. Εφόσον το Δικαστήριο διαπιστώνει την ύπαρξη παρέμβασης, θα πρέπει να εξετάσει, εάν είναι αιτιολογημένη και ειδικότερα, θα πρέπει να ελέγξει, εάν είναι συμβατή με τον νόμο και εάν συμβάλλει στην επιδίωξη ενός δικαιολογημένου σκοπού, η προστασία του οποίου είναι αναγκαία σε μία δημοκρατική κοινωνία. Το ΕΔΔΑ έκρινε ότι η εν λόγω απαγόρευση είναι σύμφωνη με τον νόμο, επειδή το επίμαχο νομοθέτημα αποτελείται από διατάξεις σαφείς και συγκεκριμένες. Ωστόσο, όσον αφορά τον έλεγχο των επιδιωκόμενων από τη ρύθμιση σκοπών, ειδικότερα της προστασίας της δημόσιας ασφάλειας, της ισότητας των φύλων και ενός minimum αρχών κοινωνικής συμβίωσης, το ΕΔΔΑ δέχθηκε ότι η απαγόρευση κάλυψης του προσώπου είναι δυνατόν να υπαγορεύεται από λόγους δημόσιας ασφάλειας μόνο σε περίπτωση

Βλ. Υπόθεση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου §3, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1. Στις 28 Μαΐου 2013, η αίτηση παραπέμφθηκε από το αρμόδιο τμήμα στην Ολομέλεια του ΕΔΔΑ, ενώ άσκησαν παρέμβαση κατά τη συζήτηση της αίτησης η Κυβέρνηση του Βελγίου, το Κέντρο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Πανεπιστημίου του Ghent και η Διεθνής Αμνηστία.

4 Βλ. Υπόθεση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου § 34-44, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1.

5 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145466, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 6 Βλ. S.A.S. κατά Γαλλίας § 3, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5.

2 3

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Στις 26 Ιουλίου 2011, οι εν λόγω προσφεύγουσες αμφισβήτησαν τον νόμο ενώπιον του Συνταγματικού Δικαστηρίου, αλλά η προσφυγή τους απορρίφθηκε. Στις 31 Μαΐου, προσέφυγαν στο ΕΔΔΑ. Στο πλαίσιο αυτό, οι προσφεύγουσες επικαλέστηκαν ότι η νομοθετική απαγόρευση κάλυψης του προσώπου σε δημόσιους χώρους προσβάλλει τα δικαιώματά τους στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή (άρθρο 8 ΕΣΔΑ), στη θρησκευτική ελευθερία και συνείδηση (άρθρο 9 ΕΣΔΑ), ενώ συνιστά διακριτική μεταχείριση εναντίον τους (άρθρο 14 ΕΣΔΑ). Επικουρικά, οι προσφεύγουσες επικαλέστηκαν και παραβίαση του άρθρου 3 ΕΣΔΑ αναφορικά με την απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση και του άρθρου 11 σχετικά με την ελευθερία του συνέρχεσθαι και συνεταιρίζεσθαι, καθώς και του άρθρου 2 του 4ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ που κατοχυρώνει την ελευθερία μετακίνησης, σε συνδυασμό με το άρθρο 14 ΕΣΔΑ για την απαγόρευση των διακρίσεων2.

416 | 2018 | 2ο

Ευθαλία Δόλκα

γενικής απειλής της δημόσιας ασφάλειας, κατάσταση που δεν υφίστατο εν προκειμένω7. Στη συνέχεια, το ΕΔΔΑ εξέτασε το κατά πόσον η ρύθμιση αυτή θα μπορούσε να επιδιώκει την προστασία της ισότητας των φύλων. Το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα συμβαλλόμενο κράτος δεν μπορεί να επικαλεστεί την ισότητα των φύλων προκειμένου να απαγορεύσει μια πρακτική που υποστηρίζεται από γυναίκες στο πλαίσιο της ασκήσεως των δικαιωμάτων τους, τα οποία είναι κατοχυρωμένα στις διατάξεις της Σύμβασης, εκτός αν γινόταν δεκτό ότι τα άτομα μπορούν να προστατευθούν από την άσκηση των δικών τους θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών8. Πέραν τούτου, είναι σημαντικό να σημειωθεί ότι η ισότητα λειτουργεί ως απαίτηση κατά της κρατικής εξουσίας, η οποία οφείλει να μη νομιμοποιεί διακρίσεις με βάση το φύλο στη μεταχείριση των πολιτών. Συνεπώς, η ίση μεταχείριση αποτελεί δικαίωμα και όχι υποχρέωση των πολιτών. Η θέση αυτή αποκτά ιδιαίτερη σημασία ως προς τη θρησκευτική ελευθερία, καθώς η θρησκευτική έκφραση συνιστά εκούσια επιλογή του ατόμου που εμπίπτει στο πεδίο προστασίας συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος. Δεν είναι δυνατή, λοιπόν, η μεταλλαγή της φύσης της ισότητας από δικαίωμα σε υποχρέωση, ώστε βάσει αυτής να ακυρωθεί η δυνατότητα επιλογής της γυναίκας να φορέσει την επιτασσόμενη από τη θρησκευτική της συνείδηση μπούργκα 9.

ΑΡΘΡΑ

Ωστόσο, το ΕΔΔΑ αποδέχθηκε το τρίτο επιχείρημα της γαλλικής κυβέρνησης για την προστασία της κοινωνικής συμβίωσης και υποστήριξε ότι η ένδυση με βέλο είναι δυνατόν να λειτουργήσει ως εμπόδιο στην ανθρώπινη επικοινωνία και την κοινωνική αλληλεπίδραση. Συμπερασματικά, το ΕΔΔΑ αναγνώρισε ότι το βέλο είναι δυνατόν να παρεμποδίσει το δικαίωμα των άλλων να διαβιούν με όλους ανεξαιρέτως στην κοινωνική και δημόσια σφαίρα και θεώρησε ότι η επίμαχη νομοθετική ρύθμιση είναι σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας, διότι επιδιώκει την προστασία των δικαιωμάτων των άλλων και μιας αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης10. Εν τέλει, το ΕΔΔΑ κατέληξε ότι δεν έλαβε χώρα καμία παραβίαση και ότι εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια των κρατών-μελών να προσδιορίζουν τις συνθήκες υπό τις οποίες οι πολίτες τους συμβιώνουν στο πλαίσιο της διαφορετικότητάς τους11. Πιο συγκεκριμένα, το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι το επίδικο μέτρο συνιστά μία κρίσιμη επιλογή που αφορά την κοινωνία του κράτους-μέλους και τις θεμελιώδεις παραμέτρους της κοινωνικής συμβίωσης εντός του τελευταίου. Τέτοιες επιλογές αποτελούν την κατάληξη μίας δημοκρατικής διαδικασίας και μία επιλογή, στην οποία καθοριστικό ρόλο έχουν τα εθνικά όργανα που είναι αρμόδια να λαμβάνουν τις σχετικές πολιτικές αποφάσεις. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο θεωρεί ότι πρέπει να επιδείξει «αυτοπεριορισμό» και να αναγνωρίσει ένα ευρύ περιθώριο εκτίμησης στο κράτος-μέλος. Τούτο ισχύει σε ακόμα μεγαλύτερο βαθμό, ελλείψει μιας κοινής αντιμετώπισης του ζητήματος από τα ευρωπαϊκά κράτη12. Στο σημείο αυτό, αξίζει να σημειωθεί η κοινή μειοψηφία των δικαστών Angelika Nußberger και Helena Jäderblom, οι οποίες υποστήριξαν ότι δεν υπάρχει δικαιολογημένος σκοπός περιορισμού του δικαιώματος13, καθώς τα άτομα δεν είναι υποχρεωμένα να συναναστρέφονται με τους συνανθρώπους τους σε δημόσιους χώρους ενάντια στη βούλησή τους. Εάν αυτό ίσχυε, ένα τέτοιο δικαίωμα θα συνοδευόταν και από μία ανάλογη υποχρέωση, γεγονός που θα προσέκρουε στο πνεύμα της Σύμβασης. Παρότι η αλληλεπίδραση είναι αναγκαία για τη ζωή στην κοινωνία, το δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή περιλαμβάνει και το δικαίωμα του να μην αλληλεπιδρά κανείς και του να μην έρχεται σε επαφή με τους άλλους σε δημόσιους χώρους, να παραμένει ξένος, “outsider”. Εντούτοις, αναγνώρισαν ότι η έννοια του «διαβιούμε Βλ. S.A.S. κατά Γαλλίας § 112-115, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5. Βλ. S.A.S. κατά Γαλλίας § 119, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5. Καραβοκύρης Γιώργος «Η Laïcité σε κρίση. Υπόθεση foulard islamique (1989-2004)», ΔτΑ, 2006, σσ. 168-201, σελ. 186.

10 Ακριβοπούλου Χριστίνα, «Η έννοια του «διαβιούμε μαζί» (vivre ensemble) ως όριο της θρησκευτικής ελευθερίας», ΔτΑ, 2017, σσ. 651-659, σελ. 656-657.

11 Ακριβοπούλου Χριστίνα, ό.π. παραπομπή 10, σελ. 656-657.

12 Καστανάς Ηλίας «Ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας», σε: Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος (Επιμ), Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2017, σελ. 467.

13 Βλ. Υπόθεση S.A.S. κατά Γαλλίας, §1-14 της κοινής μειοψηφίας των δικαστών Angelika Nußberger και Helena Jäderblom, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5.

7 8 9

Υπαγωγή

Ηθική της πλειοψηφίας ή κοινωνικός πλουραλισμός;

2018 | 2ο | 417

μαζί» προϋποθέτει τη δυνατότητα διαπροσωπικής αλληλεπίδρασης και το πρόσωπο διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην ανθρώπινη επαφή. Όμως, αυτό το σκεπτικό δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η ανθρώπινη επαφή είναι ανέφικτη όταν το πρόσωπο δεν είναι εκτεθειμένο. Αυτό γίνεται σαφές από παραδείγματα, τα οποία είναι εδραιωμένα στον Ευρωπαϊκό πολιτισμό, όπως είναι οι δραστηριότητες του σκι και του μοτοποδήλατου, κατά τις οποίες γίνεται χρήση προστατευτικού κράνους που καλύπτει όλο το πρόσωπο, καθώς και οι αποκριάτικες στολές σε γιορτές. Κανείς δεν θα ισχυριζόταν ότι σε τέτοιες περιστάσεις –οι οποίες αποτελούν εξαιρέσεις από τη νομοθετική απαγόρευση– τίθεται ζήτημα προστασίας των ελάχιστων προϋποθέσεων που αφορούν στην κοινωνική συμβίωση. Επομένως, προκύπτει ότι οι άνθρωποι μπορούν να κοινωνικοποιηθούν χωρίς να πρέπει απαραιτήτως να μπορούν να βλέπουν τα μάτια και το πρόσωπο του άλλου.

Από όσα έχουν ήδη αναφερθεί, γίνεται φανερή η ομοιότητα που παρουσιάζουν οι δύο υποθέσεις, τόσο ως προς τα πραγματικά περιστατικά, όσο και ως προς τα νομικά ζητήματα. Στο σημείο αυτό, πρέπει να γίνει αναφορά στη συγκαταβατική γνωμοδότηση του δικαστή Robert Spano ενώπιον του δικαστή Işıl Karakaş, όπως αυτή διατυπώθηκε στην απόφαση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου14: «Εν ολίγοις, όταν το τμήμα της Ολομέλειας αναγνώρισε στην υπόθεση S.A.S. κατά Γαλλίας, ότι η αρχή του «διαβιούμε μαζί» μπορεί να αποτελέσει νόμιμη βάση περιορισμού των δικαιωμάτων που προστατεύονται από τη Σύμβαση, η διαπίστωση αυτή ήταν και παραμένει περιορισμένη στα πραγματικά περιστατικά που χαρακτήριζαν αυτή την υπόθεση και τα κράτη μέλη δεν μπορούν να την επικαλούνται άμεσα σε διαφορετικές περιστάσεις. Παρόλα αυτά, υπάρχουν τρείς τουλάχιστον ουσιώδεις λόγοι που δεν επιτρέπουν τη διαπίστωση της αυτής αξιολογικής κρίσης με αυτήν των προηγούμενων συμπερασμάτων του Δικαστηρίου στην εν λόγω απόφαση. Πρώτον, τα άρθρα 8§2 και 9§2 της Σύμβασης δεν προβλέπουν ρητά την αρχή του «διαβιούμε μαζί» ως νόμιμο λόγο που θα μπορούσε να δικαιολογήσει περιορισμό στα δικαιώματα της Σύμβασης. Με την απόφαση S.A.S. κατά Γαλλίας, η αιτιολογία του «διαβιούμε μαζί» συμπεριλαμβάνεται στην προστασία των δικαιωμάτων και των ελευθεριών των άλλων που αναφέρεται στα άρθρα 8 § 2 και 9 § 2. Δεν είναι καθόλου αυτονόητο ότι μπορεί να είναι νομικά εφικτό το να ερμηνεύεται ο νόμιμος λόγος της προστασίας των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων με τέτοιο τρόπο ώστε να περιλαμβάνει την έννοια του «διαβιούμε μαζί» και σε άλλες πραγματικές καταστάσεις στις οποίες το κράτος επιθυμεί να ρυθμίσει την ανθρώπινη συμπεριφορά και ως εκ τούτου να περιορίσει τα δικαιώματα που εγγυάται η Σύμβαση. Δεύτερον, οι συνάδελφοί μου και δικαστές Nußberger και Jäderblom κατέδειξαν στη μειοψηφούσα γνώμη τους στην απόφαση S.A.S. κατά Γαλλίας, ότι η έννοια του «διαβιούμε μαζί» είναι «ασαφής και αόριστη». Όπως οι δικαστές διευκρινίζουν, είναι δυσχερής η ακριβής οριοθέτηση «των δικαιωμάτων των άλλων, κατά την έννοια των άρθρων 8§2 και 9§2 της Σύμβασης ώστε να μπορεί να συμπεριληφθεί στην ερμηνεία τους η αρχή του «διαβιούμε μαζί» ή «των ελάχιστων απαιτήσεων διαβίωσης στην κοινωνία». Είναι σαφές ότι η νομιμότητα ενός λόγου περιορισμού του δικαιώματος πρέπει να εδράζεται σε παράγοντες αντικειμενικούς και αναγνωρίσιμους οι οποίοι συμβάλλουν άμεσα στην καταπολέμηση της ζημίας που προκύπτει από τον περιορισμό του ανθρώπινου δικαιώματος. Τα δικαιώματα και οι ελευθερίες των άλλων, στα οποία αναφέρεται η Σύμβαση, αντιπροσωπεύουν σαφή και συγκεκριμένα νόμιμα δικαιώματα των οποίων η προστασία μπορεί να στοιχειοθετήσει έναν νόμιμο λόγο για την εισαγωγή περιορισμών στα δικαιώματα της Σύμβασης. Με άλλα λόγια, η ουσία της αρχής του «διαβιούμε μαζί» είναι τόσο ασαφής και εύπλαστη ώστε Βλ. Υπόθεση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου, §1-13 της συγκαταβατικής γνωμοδότησης του δικαστή Robert Spano ενώπιον του δικαστή Işıl Karakaş. Το απόσπασμα που παρατίθεται πρόκειται για μετάφραση της γραφούσης. Η απόφαση είναι διαθέσιμη μόνο στη γαλλική γλώσσα στην επίσημη ιστοσελίδα του Δικαστηρίου στον παρακάτω σύνδεσμο: Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175141, όπου γίνεται αναφορά των δικαστικών αποφάσεων από ιδρύσεώς του μέχρι σήμερα. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 14

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

ΙΙΙ. Εφαρμογή των νομολογιακών πορισμάτων της S.A.S. κατά Γαλλίας στην απόφαση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου

418 | 2018 | 2ο

Ευθαλία Δόλκα

να μπορεί να χρησιμεύσει ως ρητορικό εργαλείο για τη ρύθμιση κάθε αλληλεπίδρασης ή κάθε κοινωνικής συμπεριφοράς με μόνη βάση μια συγκεκριμένη αντίληψη για το τι αποτελεί «καλό τρόπο» για την αλληλεπίδραση των ατόμων σε μια δημοκρατική κοινωνία. Αυτό είναι αντίθετο με τις θεμελιώδεις αξίες της προσωπικής αυτονομίας, της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, της ανεκτικότητας και του πνεύματος αποδοχής, που αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο στη λειτουργία της Σύμβασης. Τρίτον, υπάρχει μεγάλη εννοιολογική συνάφεια μεταξύ της αρχής του «διαβιούμε μαζί» και της πλειοψηφίας. Η επιτακτική ανάγκη του «διαβιούμε μαζί» βρίσκει το ιδεολογικό της έρεισμα σε ένα συγκεκριμένο τύπο κοινωνικής ομοιομορφίας ή αλλιώς στην ηθική της πλειοψηφίας η οποία υπαγορεύει τον τρόπο κατά τον οποίο οι άνθρωποι πρέπει να συμπεριφέρονται στον δημόσιο χώρο. Αυτό δεν συνιστά τίποτα λιγότερο από μία ομοιογένεια των τρόπων αλληλεπίδρασης και κοινωνικής συμπεριφοράς, την οποία επιβάλλει η κυβέρνηση. Ένας νόμιμος λόγος περιορισμού ενός δικαιώματος, που στην πραγματικότητα βασίζεται σε μια εφήμερη αντίληψη της πλειοψηφίας για το τι είναι κατάλληλο και σωστό, χωρίς η πλειοψηφία να καθορίζει συγκεκριμένα μειονεκτήματα που πρέπει η ίδια να διορθώσει, δεν μπορεί να αποτελέσει τη βάση για τον περιορισμό των δικαιωμάτων που εγγυάται η Σύμβαση σε μια δημοκρατική κοινωνία».

IV. Προγενέστερη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ

ΑΡΘΡΑ

Πριν τη νομοθετική απαγόρευση του βέλου (μπούργκα και νίκαμπ) στη Γαλλία, τη νομολογία του ΕΔΔΑ είχε απασχολήσει έντονα η χρήση αυτών των θρησκευτικών συμβόλων στα εκπαιδευτικά ιδρύματα. Στην υπόθεση Ahmet Arslan και άλλων κατά Τουρκίας (αρ. προσφυγής 41135/98)15, το Δικαστήριο ανέφερε με σαφήνεια ότι η συλλογιστική16 που ανέπτυξε στην υπόθεση Leyla Sahin κατά Τουρκίας (αρ. προσφυγής 44774/98)17 και Dahlab κατά Ελβετίας (αρ. προσφυγής 42393/98)18 σχετικά με τη χρήση της μαντήλας στα δημόσια ιδρύματα δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής σε περιπτώσεις περιορισμών χρήσης θρησκευτικής ενδυμασίας σε δημόσιους χώρους. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο άφησε λιγότερα περιθώρια για περιορισμούς σε δημόσιους χώρους και έκρινε ότι οι περιορισμοί που επιβλήθηκαν στους οπαδούς μιας θρησκευτικής μειονότητας, επειδή φορούσαν τη θρησκευτική τους στολή στους δρόμους, δεν ήταν ανάλογοι προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς (μεταξύ άλλων της δημόσιας ασφάλειας και της δημόσια τάξης) που επιδιώκονταν από τις τουρκικές αρχές. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι η θρησκευτική ελευθερία των μελών της ομάδας είχε παραβιαστεί. Παρά το γεγονός ότι οι περιστάσεις που περιβάλλουν τη βελγική απαγόρευση της μπούργκας και του νίκαμπ δεν είναι πανομοιότυπες με εκείνες της υπόθεσης Ahmet Arslan 19, η αδιάκριτη εφαρμογή της απαγόρευσης σε όλους τους δημόσιους χώρους είναι δυσανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ιδίως υπό το πρίσμα των εκτεταμένων συνεπειών που έχει για τα άτομα αυτά να εκφράσουν τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις20.

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-97380, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 16 Σύμφωνα με τη συλλογιστική που ανέπτυξε το Δικαστήριο στην υπόθεση Leyla Sahin κατά Τουρκίας προκύπτει ότι στις εγκαταστάσεις των δημοσίων ιδρυμάτων ο σεβασμός της ουδετερότητας μπορεί να λάβει προτεραιότητα της ελευθερίας ένδυσης θρησκευτικών συμβόλων.

17 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-70956, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 18 Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-22643, όπου παρατίθεται η απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 19 Βλ.Υπόθεση Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου §25. Η διαφοροποίηση των περιστάσεων έγκειται στο ότι το Βελγικό Κοινοβούλιο επικαλείται την ανάγκη αναγνώρισης των προσώπων για να θεμελιώσει τον ισχυρισμό περί δημόσιας ασφάλειας.

20 Ιστοσελίδα «Παρατηρητές του Στρασβούργου», https://strasbourgobservers.com/2010/05/04/burqa-and-niqabban/. Ο ιστότοπος «Παρατηρητές του Στρασβούργου» έχει ως έδρα το Κέντρο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Πανεπιστημίου της Γάνδης στο Βέλγιο. Ο συγκεκριμένος ιστότοπος στοχεύει να κάνει γνωστές πρόσφατες κρίσεις του 15

Υπαγωγή

Ηθική της πλειοψηφίας ή κοινωνικός πλουραλισμός;

2018 | 2ο | 419

V. Καταληκτικές παρατηρήσεις

Επιπλέον, πρέπει κανείς να αναρωτηθεί, εάν η νομοθετική απαγόρευση μπορεί να θεωρηθεί ως ένας ενδεδειγμένος τρόπος για να βελτιωθεί η κοινωνική ενσωμάτωση αυτών των γυναικών και κατά πόσον μπορεί πράγματι να συμβάλλει στην απελευθέρωσή τους. Είναι πιθανόν ότι τέτοια μέτρα μπορεί να επιφέρουν το αντίθετο αποτέλεσμα και να οδηγήσουν στην περιθωριοποίηση και τον κοινωνικό αποκλεισμό αυτών των γυναικών, οι οποίες –όπως μας διδάσκει και το πρόσφατο νομολογιακό παράδειγμα της προσφεύγουσας Oussar– θα επιλέξουν να θυσιάσουν την αλληλεπίδραση τους με το κοινωνικό σύνολο, προκειμένου να παραμείνουν πιστές στη θρησκευτική τους συνείδηση, την οποία εκφράζουν μέσα από την ένδυση του βέλου. Τέλος, θα πρέπει να σημειωθεί, ότι με τις αποφάσεις S.A.S. κατά Γαλλίας και Belcacemi και Oussar κατά Βελγίου, το ΕΔΔΑ επιδοκιμάζει την εφαρμογή ενός γενικού και απόλυτου περιορισμού στα θρησκευτικά δικαιώματα και στα δικαιώματα πολιτιστικής ταυτότητας μιας μειοψηφίας. Η κατεύθυνση αυτή αντιστρατεύεται όχι μόνο το πνεύμα της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Θεμελιωδών Ελευθεριών, αλλά και την ίδια την ιδέα και αποστολή των ανθρωπίνων δικαιωμάτων που είναι η προστασία των μειοψηφιών έναντι των κοινωνικών πλειοψηφιών και της κρατικής εξουσίας 23. Ωστόσο, το Δικαστήριο απέδωσε μεγάλη σημασία στην ανάγκη διαφύλαξης της αρχής του κοσμικού κράτους, τόσο αυτού καθ’ εαυτού, δηλαδή ως ενός προτύπου διευθέτησης της άσκησης της θρησκευτικής ελευθερίας απολύτως σύμφωνου με τις αξίες της ΕΣΔΑ, όσο και ως ενός από τα θεμέλια της συνταγματικής τάξης ορισμένων κρατών. Ίσως η νομολογία του Δικαστηρίου να ήταν διαφορετική, εάν τα καθ’ ων κράτη δεν αντιμετώπιζαν την αμφίεση με θρησκευτικά σύμβολα ως ένα τόσο υψηλό διακύβευμα. Είναι, επίσης, σημαντική η αναγνώριση από το ΕΔΔΑ του καθοριστικού ρόλου των αρμοδίων εθνικών αρχών να αποφασίζουν για τη ρύθμιση ζητημάτων που αγγίζουν το σκληρό πυρήνα των σχέσεων Κράτους-Εκκλησίας, αλλά και για τη διασφάλιση της ομαλής κοινωνικής συμβίωσης, επί των οποίων δεν υφίστανται κοινοί ευρωπαϊκοί κανόνες, αλλά ούτε και θα μπορούσαν να επιβληθούν μέσω διεθνούς νομολογίας24. Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να επισημανθεί ότι η απαγόρευση της ενδυμασίας του βέλου, ενός ενδύματος που χαρακτηρίζει αλλά και ξεχωρίζει τη μουσουλμανική μειονότητα, δεν είναι δυνατόν να επιτύχει την κοινωνική της ενσωμάτωση. Κατά τη γνώμη της γραφούσης, είναι παράδοξο να επιδιώκεται η κοινωνικοποίηση μίας μειονότητας μέσα από τη στέρηση της έκφανσης της διαφορετικότητάς της.

Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και να τις θέσει υπό την προσοχή ενδιαφερομένων μελετητών, επαγγελματιών και φοιτητών. [Τελευταία επίσκεψη: 23.07.2018] 21 Βλ. Υπόθεση S.A.S. κατά Γαλλίας §121, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5.

22 Ακριβοπούλου Χριστίνα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 656-657.

23 Ακριβοπούλου Χριστίνα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 10, σελ. 658-659.

24 Καστανάς Ηλίας «Ελευθερία σκέψης, συνείδησης και θρησκείας», σε: Σισιλιάνος Λίνος-Αλέξανδρος (Επιμ), ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 12, σελ. 468.

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Ο επιδιωκόμενος σκοπός του «διαβιούμε μαζί» συνεπάγεται ότι η μουσουλμανική μειονότητα μπορεί να διαβιεί και να εξελίσσεται μέσα στην κοινωνία μόνο υπό τους όρους της πλειοψηφίας, διότι, όπως επεσήμανε και το ΕΔΔΑ, το βέλο ως ένδυμα συνιστά αναντίρρητα την έκφραση της πολιτιστικής ταυτότητας όσων το επιλέγουν και, κατά συνέπεια, συμβάλλει στον πλουραλισμό που είναι εγγενής σε μία δημοκρατία, όπου αντίστοιχα ποικίλλουν και οι μορφές και οι αντιλήψεις ανεκτικότητας όσον αφορά την αποκάλυψη του ανθρώπινου σώματος21. Περαιτέρω, η επιλογή του συγκεκριμένου ενδύματος δεν συνεπάγεται την περιφρόνηση ή την έλλειψη σεβασμού προς την αξιοπρέπεια των άλλων, ενώ ταυτόχρονα δεν προσβάλλει ούτε την αξιοπρέπεια όσων το ενδύονται υπό την προϋπόθεση ότι το πράττουν με την ελεύθερη βούλησή τους και όχι καταπιεσμένοι από τα μέλη της οικογένειάς τους ή της κοινότητας στην οποία ανήκουν22.

420 | 2018 | 2ο

Αικατερίνη Π. Χαλκά

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679 – Οι νέες ρυθμίσεις και η έννοια της συγκατάθεσης

Αικατερίνη Π. Χαλκά Η Αικατερίνη Π. Χαλκά διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Έχει διατελέσει υπεύθυνη εθελοντικού οργανισμού νέων του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης, ενώ έχει θητεύσει ως Ειδική Συνεργάτης Εσωτερικής Διαχείρισης και μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της ELSA Komotini. Έχει συμμετάσχει σε ομάδες νομικής έρευνας και σε προσομοιώσεις οργάνων των Ηνωμένων Εθνών. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως σε θέματα Εμπορικού Δικαίου, αλλά και σε ζητήματα Ευρωπαϊκού και Δημοσίου Δικαίου.

♦

♦

♦

ΑΡΘΡΑ

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη……………………………………………………………………………………………………… 420 I. Εισαγωγή……………………………………………………………………………………………………. 420 II. Η έννοια των προσωπικών δεδομένων……………………………………………………………………...421 III. Η νομοθεσία σε εθνικό κι ενωσιακό επίπεδο - Ο Νέος Κανονισμός……………………………………....421 IV. Οι σημαντικότερες αλλαγές που εισάγονται με τον Κανονισμό………………………………………….. 422 IV. Α. Οι νέοι τύποι υποχρεώσεων και ευθυνών των επιχειρήσεων………………………………………..422 IV. Β. Ο θεσμός του Υπευθύνου Προστασίας Δεδομένων-Γενικές παρατηρήσεις…………………………423 IV. Γ. Περαιτέρω ενίσχυση δικαιωμάτων…………………………………………………………………..423 V. Η συγκατάθεση…………………………………………………………………………………………….. 424 V. Α. Η ανάλυση του όρου………………………………………………………………………………….424 V. Β. Οι προϋποθέσεις της έγκυρης συγκατάθεσης………………………………………………………...425 V. Γ.Η συγκατάθεση στην περίπτωση των ανήλικων προσώπων…………………………………………..426 VI. Συμπερασματική εκτίμηση………………………………………………………………………………...427

Περίληψη Το παρόν άρθρο πραγματεύεται το περιεχόμενο και το πεδίο εφαρμογής του Ευρωπαϊκού Γενικού Κανονισμού Προστασίας Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679. Ειδικότερα, γίνεται αναφορά αφενός στις σημαντικότερες αλλαγές που επέφερε η θέση σε εφαρμογή του νέου Κανονισμού για τους υπεύθυνους επεξεργασίας και για τα φυσικά πρόσωπα και αφετέρου στην ανάλυση της έννοιας της συγκατάθεσης ως της μίας –και σημαντικότερης– εκ των έξι νομικών βάσεων επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ενός φυσικού προσώπου.

I. Εισαγωγή Η ραγδαία ανάπτυξη, που παρατηρείται τα τελευταία χρόνια στον τομέα των ηλεκτρονικών υπηρεσιών και των μέσων κοινωνικής δικτύωσης, κατέστησε αναγκαία τη λήψη μέτρων για την αντιμετώπιση των προβλημάτων που προκλήθηκαν. Στο επίκεντρο των προβλημάτων αυτών βρίσκεται η παραβίαση των προσωπικών δεδομένων. Ο Ευρωπαϊκός Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679 αποτελεί την πιο σημαντική αλλαγή της τελευταίας εικοσαετίας στο δίκαιο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων, καθώς πρόκειται για ένα νομοθέτημα ευρέως συζητούμενο, του οποίου η

Υπαγωγή

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων

2018 | 2ο | 421

διαδικασία έγκρισης διήρκησε τέσσερα χρόνια και που πυροδοτεί αρκετές μεταρρυθμίσεις στον ιδιαίτερο αυτό κλάδο του δικαίου1.

II. Η έννοια των προσωπικών δεδομένων

Στον Κανονισμό περιλαμβάνεται ένας ευρύτατος ορισμός μιας ειδικότερης κατηγορίας προσωπικών δεδομένων, των λεγόμενων «ευαίσθητων». Πρόκειται για γενετικά και βιομετρικά δεδομένα, ο έλεγχος και η επεξεργασία των οποίων υπόκεινται σε αυστηρές διασφαλίσεις βάσει του υψηλού κινδύνου που ενέχουν. Πιο συγκεκριμένα, σε αντιστοιχία με το άρ. 8 της Οδηγίας 95/46/ΕΚ, ο ν. 2472/1997 προσδιόριζε ως ευαίσθητα τα δεδομένα που αφορούν τη φυλετική ή εθνική προέλευση, τις φυλετικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, τα πολιτικά φρονήματα, την υγεία, την κοινωνική πρόνοια, την ερωτική ζωή καθώς και τα σχετικά με ποινικές διώξεις και καταδίκες του ατόμου. Η επεξεργασία της ιδιαίτερης αυτής κατηγορίας των προσωπικών δεδομένων απαγορεύεται, εκτός αν καλύπτεται από την «συγκατάθεση» του υποκειμένου των δεδομένων, έννοια που θα αναλυθεί παρακάτω5.

III. Η νομοθεσία σε εθνικό κι ενωσιακό επίπεδο - Ο Νέος Κανονισμός Με βάση την κείμενη νομοθεσία στην Ελλάδα σχετικά με την προστασία των δεδομένων ήταν σχετικά περιορισμένη περιλαμβάνοντας κυρίως το ν. 2472/1997 για την «Προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» και το ν. 3471/2006, ο οποίος συνιστά τροποποίηση του παραπάνω νόμου, οπότε και εισήγαγε ρυθμίσεις με θέμα την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών6. Σε ενωσιακό επίπεδο η προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα καθιερώνεται, ως θεμελιώδες δικαίωμα, στο άρ. 8 παράγραφος 1 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ΧΘΔΕΕ) και στο άρ. 16 παράγραφος 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: ΣΛΕΕ), στα οποία ρητώς προβλέπεται ότι κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν7.

Ιστοσελίδα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, http://www.europarl.europa.eu, όπου αναφέρεται η έγκριση του νομοθετικού πακέτου για την προστασία των προσωπικών δεδομένων. [Τελευταία επίσκεψη: 27.07.2018].

2 Μίτλεττον Φίλιππος «Η έννοια των προσωπικών δεδομένων» σε: Κοτσαλής Λεωνίδας (Επιμ.), Προσωπικά Δεδομένα, Ανάλυση –Σχόλια- Εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ 9-10.

3 Μίτλεττον Φίλιππος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2., σελ 11.

4 Ιστοσελίδα Νομολογίας Αποφάσεων ΑΠ, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=7I21K20QZF5QUESJSWOZA8FOJOSOG7&a pof=637_2013&info=%D0%CF%CB%C9%D4%C9%CA%C5%D3%20-%20%20%C22, όπου ανευρίσκεται η απόφαση ΑΠ 637/2013. [Τελευταία επίσκεψη: 11.10.2018] 5 Τζώρτζη Βιργινία, «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα: οι σημαντικότερες αλλαγές από τον Γενικό Κανονισμό» σε: Πατσαλιά Τ. και Φανού Μ. (Επιμ)., Εφαρμογές Δημοσίου Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 149.

6 Αρχή προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,123437&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου γίνεται αναφορά στην μέχρι τώρα κείμενη νομοθεσία σχετικά με την προστασία των προσωπικών δεδομένων. [Τελευταία επίσκεψη: 10.07.2018] 7 Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος, Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 5-7.

1

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα συνιστούν πληροφορίες που αναφέρονται σε φυσικό πρόσωπο, το οποίο ταυτοποιούν και προσδιορίζουν μοναδικά. Η ταυτοποίηση μπορεί να είναι είτε άμεση είτε έμμεση2. Ο Άρειος Πάγος έχει κρίνει ότι «για να εμπίπτει η πληροφορία […] στην έννοια του προσωπικού δεδομένου, θα πρέπει να συνδέεται άμεσα με το υποκείμενο και τις προσωπικού χαρακτήρα, ιδιότητες ή εκδηλώσεις αυτού»3,4.

422 | 2018 | 2ο

Αικατερίνη Π. Χαλκά

Με τον Ευρωπαϊκό Γενικό Κανονισμό Προστασίας Δεδομένων (ΕΕ) 2016/679 εισάγεται ενιαίο νομικό πλαίσιο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων σε όλα τα κράτη-μέλη της ΕΕ. Πιο συγκεκριμένα, ο Κανονισμός θεσπίζει ένα αυστηρό θεσμικό πλαίσιο για την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων στα κράτη-μέλη αντικαθιστώντας την προηγούμενη νομοθεσία, η οποία περιλαμβανόταν στην «Οδηγία 95/46/ΕΚ» και είχε ενσωματωθεί στην ελληνική νομοθεσία με τον προαναφερόμενο ν. 2472/1997. Ο Κανονισμός ετέθη σε εφαρμογή στις 25 Μαΐου 2018, ενώ το χρονικό διάστημα των δύο ετών -από τη ψήφιση του Κανονισμού, μέχρι την έναρξη εφαρμογής του- αποτελούσε περίοδο προσαρμογής για τις επιχειρήσεις-οργανισμούς. Εν προκειμένω, πρέπει να δοθεί έμφαση σε δύο σημεία: ο Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων (ΓΚΠΔ) δεν είναι καινούριος κανονισμός, αντιθέτως συνιστά εξέλιξη της Οδηγίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης περί προστασίας προσωπικών δεδομένων, η οποία ίσχυε ήδη από το 19958. Ακόμη, μια θεμελιώδης αλλαγή σε σχέση με το προηγούμενο πλαίσιο προστασίας δεδομένων είναι ότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εν τέλει αποφάσισε ότι το νέο πλαίσιο προστασίας των ιδιωτών θα δημιουργηθεί με τη μορφή Κανονισμού και όχι Οδηγίας. Ο Κανονισμός, ως δεσμευτική νομοθετική πράξη, είναι υποχρεωτικός και ισχύει άμεσα σε κάθε κράτος-μέλος, ενώ δεν απαιτείται ειδική προσαρμογή της εθνικής νομοθεσίας. Βασικός στόχος της νομοθετικής αυτής επιλογής είναι η ενδυνάμωση των δικαιωμάτων των πολιτών 9.

ΑΡΘΡΑ

IV. Οι σημαντικότερες αλλαγές που εισάγονται με τον Κανονισμό Στους βασικούς νεωτερισμούς του Κανονισμού περιλαμβάνεται ένα πλέγμα νέων υποχρεώσεων των υπευθύνων επεξεργασίας και δικαιωμάτων των πολιτών με παράλληλη ενίσχυση της νομικής τους θέσης10.

IV. A. Οι νέοι τύποι ευθυνών και υποχρεώσεων των επιχειρήσεων

Ο Κανονισμός επιβάλλει μια σειρά νέων υποχρεώσεων στους υπεύθυνους επεξεργασίας, οι οποίες απορρέουν κυρίως από τη βασική αρχή της διαφάνειας. Ο κύριος σκοπός που τίθεται είναι η δημιουργία εμπιστοσύνης στο υποκείμενο των δικαιωμάτων, όσον αφορά τη νομιμότητα της τηρουμένης διαδικασίας. Η σύννομη και θεμιτή επεξεργασία συνδέεται άρρηκτα με την αρχή της διαφάνειας, η οποία συνιστά προαπαιτούμενο της εκπλήρωσης των αρχών της δικαιοσύνης και της λογοδοσίας11. Ο υπεύθυνος επεξεργασίας υποχρεούται σε λήψη όλων των αναγκαίων τεχνικών και οργανωτικών μέτρων προστασίας των προσωπικών δεδομένων της ιδιωτικής ζωής, αλλά και σε ενσωμάτωση όλων των απαραίτητων εγγυήσεων στην επεξεργασία κατά τρόπο, ώστε να πληρούνται οι απαιτήσεις του Κανονισμού. Ωστόσο, η ενσωμάτωση των παραπάνω αρχών της προστασίας των προσωπικών δεδομένων δεν είναι απλό έργο. Όπως και η Οδηγία 95/46, ο Κανονισμός προβλέπει ότι, όταν η επεξεργασία γίνεται από τρίτον για λογαριασμό του υπευθύνου επεξεργασίας, ο υπεύθυνος πρέπει να διασφαλίζει για τους εκτελούντες την επεξεργασία ότι παρέχουν επαρκείς διαβεβαιώσεις για την εφαρμογή κατάλληλων οργανωτικών και τεχνικών μέτρων12. Δαλιάνης Βασίλης, Τι αλλάζει σε 24 ώρες για τα προσωπικά online δεδομένα στην ΕΕ , διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα εφημερίδας «Το Θέμα», https://www.protothema.gr/world/article/790384/ti-allazei-apo-tis-25-maiou-gia-taprosopika-online-dedomena-stin-ee/ , όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το άρθρο. [Τελευταία επίσκεψη: 10.10.2018] 9 Παναγοπούλου-Κουτνατζή Φερενίκη «Το νέο πλαίσιο των ανανεωμένων δικαιωμάτων» σε: Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος (Επιμ.), Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ 5-9.

10 Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/gdpr, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το εξής άρθρο: «GDPR: Ο νέος νόμος για την Προστασία Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα σε εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/67», [Τελευταία επίσκεψη: 03.08.2018] 11 Παναγοπούλου-Κουτνατζή Φερενίκη «Η Αρχή της Διαφάνειας κατά την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» σε: Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος (Επιμ), Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ 234-235.

12 Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 79.

8

Υπαγωγή

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων

2018 | 2ο | 423

Σε περίπτωση διασυνοριακής επεξεργασίας δεδομένων εντός ΕΕ, ο υπεύθυνος επεξεργασίας, ο οποίος είναι εγκατεστημένος σε περισσότερα κράτη-μέλη, οφείλει να δηλώσει το κράτος-μέλος της κύριας εγκατάστασής του στην ΕΕ, ώστε να μπορεί να απευθύνεται στην εποπτική αρχή του κράτους αυτού -η οποία θεωρείται η επικεφαλής εποπτική Αρχή- σε σχέση με τις διάφορες υποχρεώσεις συμμόρφωσης που πηγάζουν από τον Κανονισμό. Σκοπός της εν λόγω ρύθμισης είναι η προώθηση της ασφάλειας δικαίου καθώς και η ομοιομορφία στην αντιμετώπιση τέτοιου είδους διασυνοριακών ζητημάτων με αντικείμενο την προστασία των προσωπικών δεδομένων13.

Στο επίκεντρο, ωστόσο, του νέου νομικού πλαισίου βρίσκεται ο Υπεύθυνος Προστασίας Δεδομένων DPO (στο εξής: ΥΠΔ) του οποίου τον ρόλο και τις αρμοδιότητες ρυθμίζει λεπτομερώς και με σαφήνεια ο Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων (στο εξής: ΓΚΠΔ). Οι δημόσιοι οργανισμοί οφείλουν σε κάθε περίπτωση να προβούν στον διορισμό του υπευθύνου και όσον αφορά στον ιδιωτικό τομέα, η εν λόγω υποχρέωση επιβάλλεται, εφόσον οι επιχειρήσεις επεξεργάζονται δεδομένα μεγάλης κλίμακας (Big Data), και τα δεδομένα αυτά είναι ευαίσθητα. Τα δεδομένα μεγάλης κλίμακας είναι αυτά που καθορίζουν τον ορισμό του ΥΠΔ, ο οποίος μπορεί είτε να προέρχεται από την επιχείρηση, είτε να είναι εξωτερικός συνεργάτης14. Στο νέο αυτό μοντέλο οιονεί αυτορρύθμισης, που εισάγεται με τον Κανονισμό, ο ΥΠΔ κατέχει κεντρική θέση ως ένα συμβουλευτικό όργανο εσωτερικού αυτοελέγχου του υποχρέου προς συμμόρφωση15. Ο ρόλος του, δηλαδή, είναι κατά βάση συμβουλευτικός, όχι αποφασιστικός, καθώς διευκολύνει τη συμμόρφωση προς τις διατάξεις του Κανονισμού του υπευθύνου επεξεργασίας και του εκτελούντος την επεξεργασία και μεσολαβεί μεταξύ των διαφόρων ενδιαφερομένων, ενώ ο ίδιος δεν φέρει προσωπική ευθύνη για τη μη συμμόρφωση με τον Κανονισμό16.

IV. Γ. Περαιτέρω ενίσχυση δικαιωμάτων

Ένα από τα βασικά δικαιώματα που προβλέπονται στον Κανονισμό είναι αυτό της ενημέρωσης και πρόσβασης στα δεδομένα, στο πλαίσιο του οποίου το φυσικό πρόσωπο μπορεί να ζητήσει κάθε πληροφορία που είναι σχετική με την επεξεργασία των δεδομένων που το αφορούν σε προσβάσιμη και κατανοητή μορφή. Να επισημανθεί στο σημείο αυτό το εξής: βάσει των άρ. 15-22 ΓΚΠΔ ο υπεύθυνος επεξεργασίας παρέχει στον φορέα των δεδομένων τις πληροφορίες που ο τελευταίος ζήτησε χωρίς ουδεμία καθυστέρηση και σε κάθε περίπτωση εντός μηνός από την υποβολή του αιτήματος. Επιπλέον, συγκαταλέγεται το δικαίωμα διόρθωσης ψευδών ή ανακριβών στοιχείων που αφορούν στο υποκείμενο των δεδομένων17. Άξιο μνείας είναι το δικαίωμα εναντίωσης στην επεξεργασία των δεδομένων. Πρόκειται για το δικαίωμα του φυσικού προσώπου να αντιταχθεί ανά πάσα στιγμή στην επεξεργασία εκείνων των πληροφοριών που αφορούν αυτό, με παράλληλη υποχρέωση του υπευθύνου επεξεργασίας να σταματήσει την εν λόγω επεξεργασία. Επισημαίνεται ότι το δικαίωμα εναντίωσης μπορεί να ασκηθεί οποτεδήποτε και για Ιγγλεζάκης Δ. Ιωάννης, Ο Γενικός Κανονισμός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων (Κανονισμός 2016/679), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2018, σελ. 111-115.

14 Αρχή προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,211475&_dad=portal&_schema=PORTAL, όπου γίνεται αναφορά στον Υπεύθυνο Προστασίας Δεδομένων DPO. [Τελευταία επίσκεψη: 04.08.2018] 15 Γιαννόπουλος Ν. Γιώργος - Μήτρου Λίλιαν - Τσόλιας Γρηγόρης, «Υποχρεώσεις του υπεύθυνου επεξεργασίας», σε: Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος (Επιμ), Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 197.

16 Σωτηρόπουλος Βασίλης, Υπεύθυνος Προστασίας Δεδομένων-Εργαλειοθήκη για τον νέο θεσμό σε δημόσιο και ιδιωτικό τομέα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, σελ. 116-121.

17 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, Προσωπικά Δεδομένα, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 133136.

13

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

IV. B. Ο θεσμός του Υπευθύνου Προστασίας Δεδομένων-Γενικές παρατηρήσεις

424 | 2018 | 2ο

Αικατερίνη Π. Χαλκά

σκοπούς απευθείας εμπορικής προώθησης. Επιπρόσθετα, προβλέπεται το δικαίωμα διόρθωσης κατά την άσκηση του οποίου ο χρήστης έχει τη δυνατότητα να απαιτήσει από τον υπεύθυνο επεξεργασίας τη διόρθωση ανακριβών στοιχείων, καθώς και τη συμπλήρωση ελλιπών δεδομένων που τον αφορούν18. Ένα δικαίωμα, το οποίο απασχόλησε εκτενώς τον νομικό κόσμο, είναι το δικαίωμα στη λήθη (άρ. 17 του ΓΚΠΔ) που θεμελιώνεται ως έκφανση της αρχής επιείκειας του δικαίου και το οποίο μέχρι τη θέση του Κανονισμού σε ισχύ συνιστούσε αποκλειστικά προϊόν νομολογιακής επεξεργασίας. Εάν τα προσωπικά δεδομένα του υποκειμένου δεν τηρούνται για κάποιον συγκεκριμένο νόμιμο και δηλωμένο σκοπό και δεν υφίσταται πλέον λόγος επεξεργασίας, το υποκείμενο μπορεί να αξιώσει τη διαγραφή τους, εφόσον δεν επιθυμεί τη διατήρησή τους, ανακαλώντας τη συγκατάθεσή του19. Τα προαναφερόμενα δικαιώματα υπόκεινται υπό περιστάσεις σε νόμιμους περιορισμούς μέσω νομοθετικών μέτρων, με την προϋπόθεση φυσικά ότι δεν παραβιάζεται ο πυρήνας του εκάστοτε δικαιώματος και συνιστούν αναγκαία και αναλογικά μέτρα που οφείλει να λαμβάνει και να εφαρμόζει μία ευνομούμενη κοινωνία20.

ΑΡΘΡΑ

Το δικαίωμα στη λήθη αναγνωρίστηκε από το ΔΕΕ που δέχτηκε ότι το δικαίωμα αυτό ερείδεται στο άρ.

12 της Οδηγίας 95/46. Ειδικότερα με την απόφαση Google Spain SL και Goofle Inc. κατά Agencia Espanola de Proteccion de Datos και Mario Costeja Gonzalez (αρ. προσφυγής C-131/12) της 13.05.201421 αναγνωρίστηκε το δικαίωμα του υποκειμένου των δεδομένων να αξιώνει τη διαγραφή των προσωπικών δεδομένων που το αφορούν και τα οποία περιλαμβάνονται σε λίστες αποτελεσμάτων των μηχανών αναζήτησης πληροφοριών στο διαδίκτυο, αφού προηγηθεί έρευνα βάσει του ονοματεπωνύμου του υποκειμένου των δεδομένων.

V. Η συγκατάθεση V Α. Η ανάλυση του όρου

Μία εκ των έξι νομικών βάσεων επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ενός φυσικού προσώπου, όπως ρητώς αναφέρεται στο άρ. 6 του ΓΚΠΔ, είναι η συγκατάθεση του φορέα των δεδομένων στην επεξεργασία. Η προαναφερθείσα έννοια στον παρόντα Κανονισμό έχει εξελιχθεί σημαντικά, καθώς ο ΓΚΠΔ διευκρινίζει και εξειδικεύει περαιτέρω τις απαιτήσεις απόκτησης και απόδειξης έγκυρης συγκατάθεσης. Πιο συγκεκριμένα, με τον όρο συγκατάθεση εννοείται η σαφής δήλωση βουλήσεως του υποκειμένου ότι συμφωνεί με την επεξεργασία των δεδομένων που το αφορούν. Ειδικότερα, η συγκατάθεση συνίσταται «στην ελεύθερη, συγκεκριμένη, ρητή και εν πλήρει επιγνώσει ένδειξη της συμφωνίας αυτού υπέρ της επεξεργασίας» και πρέπει να λαμβάνεται με σαφή και καταφατική ενέργεια22. Κατά την έναρξη διενέργειας δραστηριοτήτων, που περιλαμβάνουν επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, ο εκάστοτε υπεύθυνος επεξεργασίας σε πρώτο στάδιο οφείλει να εκτιμήσει, εάν η κατάλληλη νόμιμη βάση για την επικείμενη επεξεργασία είναι η συγκατάθεση. Γενικά, η συγκατάθεση μπορεί να αποτελέσει κατάλληλη νόμιμη βάση υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις και σε περίπτωση που αυτή αιτείται, τότε ο υπεύθυνος επεξεργασίας έχει καθήκον να αξιολογήσει κατά πόσο αυτή πληροί όλες τις Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, ό.π, παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 142-147. Ιγγλεζάκης Δ. Ιωάννης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 64.

20 Κανελλόπουλος Νικόλας, «Ο νέος Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (GDPR)», διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα Taxheaven, https://www.taxheaven.gr/laws/circular/view/id/28194, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν άρθρο. [Τελευταία επίσκεψη: 09.10.2018] 21 Info Curia (Νομολογία του Δικαστηρίου), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=el&mode=lst&di r=&occ=first&part=1&cid=901574, όπου βρίσκεται η απόφαση του Δικαστηρίου Google Spain SL και Goofle Inc. κατά Agencia Espanola de Proteccion de Datos και Mario Costeja Gonzalez με αρ. προσφυγής C-131/12. [Τελευταία επίσκεψη: 16.07.2018] 22 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.16, σελ. 89.

18 19

Υπαγωγή

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων

2018 | 2ο | 425

απαιτήσεις για να είναι έγκυρη. Σε κάθε περίπτωση, η λήψη συγκατάθεσης αποτελεί τον κανόνα-προϋπόθεση για την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων23. Όπως αναφέρεται στη Γνωμοδότηση 15/201124 σχετικά με τον ορισμό της συγκατάθεσης, η αποστολή σε χρήστες-φορείς προσωπικών δεδομένων αιτημάτων για συγκατάθεσή τους στην επεξεργασία των δεδομένων θα πρέπει να υπόκειται σε αυστηρές προϋποθέσεις, καθώς αφορά στα θεμελιώδη δικαιώματα των υποκειμένων των δεδομένων, όπως αυτά διασφαλίζονται στα άρ. 7 και 8 του ΧΘΔΕΕ.

Εξετάζοντας αναλυτικότερα, τα απαραίτητα στοιχεία για τη στοιχειοθέτηση της προαναφερόμενης έννοιας επισημαίνεται, αρχικώς, ότι απαιτείται ελεύθερη βούληση του υποκειμένου των δεδομένων, για τη διατύπωση της οποίας το υποκείμενο θα πρέπει να μην απειλείται, εξαπατάται ή πλανάται. Ως παράδειγμα, αναφέρεται μία εταιρεία, η οποία προσφέρει υπηρεσίες ψηφιακών παιχνιδιών. Κατά τη συλλογή των δεδομένων που απαιτούνται για τη σχετική σύμβαση, ζητείται μία σειρά επιπλέον δεδομένων, όπως ο γενετήσιος προσανατολισμός ή οι πολιτικές πεποιθήσεις των χρηστών. Ο εν λόγω χρήστης μπορεί να χορηγήσει τη συγκατάθεσή του, θεωρώντας την επεξεργασία των συγκεκριμένων δεδομένων απαραίτητη για την πρόσβασή του στις υπηρεσίες που επιθυμεί. Η συγκατάθεση στην περίπτωση αυτή δεν παρέχεται ελεύθερα˙ πρόκειται για συγκατάθεση υπό δέσμευση25. Στη συνέχεια, το αίτημα για τη συγκατάθεση προς το υποκείμενο των δεδομένων θα πρέπει να αποστέλεται εκ μέρους του υπευθύνου επεξεργασίας σε χρόνο προγενέστερο της επεξεργασίας και όχι εκ των υστέρων. Ειδάλλως, δεν θεμελιώνεται συγκατάθεση και επέρχεται παραβίαση των διατάξεων του Κανονισμού26. Ακόμη, οι πληροφορίες που παρέχονται στον φορέα των δεδομένων πρέπει να διατυπώνονται με σαφή και κατανοητό τρόπο («εν πλήρη επιγνώσει»), χωρίς δυσερμήνευτες και ακατανόητες εκφράσεις που έχουν σαν αποτέλεσμα να μην τις αντιλαμβάνεται ή να τις αντιπαρέρχεται, δίχως να τις διαβάσει. Ως χαρακτηριστικό παράδειγμα αναφέρεται η περίπτωση των όρων πολιτικής απορρήτου, των οποίων ο χρήστης-φορέας των δεδομένων δεν αναγιγνώσκει προσεκτικά και με επιμέλεια, αντιθέτως συναινεί για να προχωρήσει στη χρήση της εφαρμογής27. Βασικό στοιχείο της έννοιας αυτής είναι η παροχή της συμφωνίας στην επεξεργασία κατά τρόπο ρητό και σαφή, δηλαδή με δήλωση ή με σαφή θετική ενέργεια. Σε καμία περίπτωση η αδράνεια ή η σιωπή δεν συνεπάγονται νόμιμη συναίνεση στην επεξεργασία28. Συνεπώς, σε ένα e-shop η προηγούμενη συμπλήρωση ενός τετραγωνιδίου με την οποία θεωρείται ότι δίνεται η συγκατάθεση των πελατών για την επεξεργασία των δεδομένων τους για να ολοκληρωθεί π.χ. η πώληση, δεν συνιστά νόμιμη συγκατάθεση, αλλά σοβαρή παραβίαση του ΓΚΠΔ. Επίσης, η εν λόγω συμφωνία θα πρέπει να παρέχεται για συγκεκριμένο σκοπό και όχι γενικώς και αορίστως. Αυτό πρακτικώς σημαίνει ότι, αν προβλέπονται πολλαπλοί σκοποί, ο χρήστης-φορέας των Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/gdpr/consent, όπου γίνεται αναφορά στην έννοια της συγκατάθεσης στον Γενικό Κανονισμό Προστασίας Δεδομένων. [Τελευταία επίσκεψη: 26.07.2018] 24 Εισαγγελία Αρείου Πάγου, https://www.eisap.gr/sites/default/files/consulations/gnom2011_0015.pdf, όπου βρίσκεται η Γνωμοδότηση 15/2011 της Εισαγγελίας του ΑΠ προς το Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη με θέμα: Διενέργεια DNA. [Τελευταία επίσκεψη: 04.08.2018] 25 Βελαέτη Ζωή - Ξηνταράκου Πολυτίμη, Η Συγκατάθεση στον Γενικό Κανονισμό για την Προστασία Δεδομένων, διαθέσιμο σε: Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/gdpr/consent, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν κείμενο. [Τελευταία επίσκεψη: 04.08.2018] 26 Ευρωπαϊκή Επιτροπή, https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protection/reform/rules-business-andorganisations/legal-grounds-processing-data/grounds-processing/when-consent-valid_el, όπου αναλύεται πότε είναι έγκυρη η συγκατάθεση [Τελευταία επίσκεψη: 04.08.2018] 27 Ιγγλεζάκης Ιωάννης «Η συγκατάθεση στο δίκαιο προστασίας προσωπικών δεδομένων», σε: Κοτσαλής Λεωνίδας (Επιμ), Προσωπικά Δεδομένα, Ανάλυση –Σχόλια- Εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 104.

28 Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 91.

23

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

V. Β. Οι προϋποθέσεις της έγκυρης συγκατάθεσης

426 | 2018 | 2ο

Αικατερίνη Π. Χαλκά

δεδομένων θα πρέπει να χορηγεί τη συγκατάθεσή του για κάθε έναν από αυτούς τους σκοπούς μεμονωμένα29. Έτσι, στο προηγούμενο παράδειγμα του e-shop, αν χρησιμοποιηθούν τα δεδομένα των πελατών του για να αποστέλλονται σε αυτούς διαφημιστικά ή ενημερωτικά e-mail, πάλι θα παραβιαστεί ο ΓΚΠΔ, καθώς θα έπρεπε να υπάρχουν ξεχωριστές συγκαταθέσεις για αυτούς τους δύο ξεχωριστούς σκοπούς. Δικαιολογητικός λόγος της ρύθμισης αυτής είναι η προστασία της διαφάνειας και της ασφάλειας και η εξασφάλιση της δυνατότητας ελέγχου και εποπτείας της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων για όλα τα ανωτέρω. Να τονιστεί στο σημείο αυτό, ότι με βάση τις κατευθυντήριες γραμμές του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Προστασίας Δεδομένων30, οι οποίες δόθηκαν στο πλαίσιο μίας αποτελεσματικής και ορθότερης εφαρμογής των διατάξεων του ΓΚΠΔ, οι συγκαταθέσεις που είχαν ληφθεί στη βάση της προηγούμενης νομοθεσίας εξακολουθούν να είναι σε ισχύ και με τον παρόντα Κανονισμό, επομένως δεν απαιτείται η χορήγηση εκ νέου συγκατάθεσης.

ΑΡΘΡΑ

Η συγκατάθεση που δεν δόθηκε κατόπιν πλήρους ενημέρωσης για την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων ή που δόθηκε κατόπιν στέρησης συγκεκριμένων πληροφοριών δεν θεμελιώνει τη νομιμότητα της επεξεργασίας, ακόμη και αν το ίδιο το υποκείμενο το επιθυμεί31. Η νόμιμη συγκατάθεση δεν μπορεί, επίσης, να καταστήσει νόμιμη την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, όταν με αυτή θίγεται κάποια από τις αρχές των ποιοτικών χαρακτηριστικών των δεδομένων (π.χ. συγκατάθεση για την επεξεργασία ανακριβούς δεδομένου), ακριβώς επειδή οι αρχές αυτές εισάγουν αναγκαστικό δίκαιο και δεν επιδέχονται τροποποίησης με βάση την αντίθετη βούληση των μερών 32.

V. Γ. Η συγκατάθεση στην περίπτωση των ανήλικων προσώπων

Ένα ζήτημα σχετικό με την συγκατάθεση, το οποίο απαιτεί ειδική ανάλυση, είναι η περίπτωση των ανηλίκων. Σημαντικό επίτευγμα του Κανονισμού στο πεδίο των δικαιωμάτων είναι η ενίσχυση της προστασίας των ανηλίκων, οι οποίοι κατατάσσονται σε μία ευάλωτη και στοχευμένη προς κέρδος ομάδα, στο νέο περιβάλλον τεχνολογικής διακινδύνευσης. Οι ανήλικοι αναγνωρίζονται στον ΓΚΠΔ ως «ευάλωτα άτομα» που χρήζουν «ειδικής προστασίας». Η βασική διάταξη του Κανονισμού σχετικά με τα παιδιά είναι το άρ. 8, το οποίο «τριχοτομεί» την ικανότητα του ανηλίκου προς συγκατάθεση στην επεξεργασία των δεδομένων του33. Ειδικότερα, τα παιδιά ηλικίας κάτω των 13 ετών δεν δύνανται να δώσουν τη συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων τους σε σχέση με τις υπηρεσίες που τους παρέχονται στο διαδίκτυο. Για τους ανήλικους ηλικίας μεταξύ 13 και 16 ετών, υπάρχει ειδική ρύθμιση σύμφωνα με την οποία για να έχει ισχύ η ηλεκτρονική συγκατάθεση του ανηλίκου απαιτείται «παροχή της ή έγκρισή της» εκ μέρους

Αλεξανδροπούλου-Αιγυπτιάδου Ευγενία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 92.

European Data Protection Board (Ευρωπαϊκό Συμβούλιο Προστασίας Δεδομένων), http://www.dpa.gr/pls/portal/docs/PAGE/APDPX/GDPR/FILES%20GDPR/WP259_EN.PDF, όπου βρίσκονται οι κατευθυντήριες γραμμές του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου Προστασίας Δεδομένων (ΕΣΠΔ) και της Ομάδας Εργασίας του άρθρου 29 σχετικά με την συγκατάθεση στην επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα [Τελευταία επίσκεψη: 24.07.2018] 31 Σωτηρόπουλος Βασίλης, Η συγκατάθεση ως προϋπόθεση χρήσης προσωπικών δεδομένων διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα E-Lawyer, http://elawyer.blogspot.com/2006/04/h.html, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το παρόν κείμενο [Τελευταία επίσκεψη: 03.08.2018] 32 Τζώρτζη Βιργινία, «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα: οι σημαντικότερες αλλαγές από τον Γενικό Κανονισμό», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 156-157.

33 Ιστοσελίδα Eur-Lex, https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2016/679/oj, όπου γίνεται αναφορά στην πρόσβαση στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. [Τελευταία επίσκεψη: 03.08.2018] 29 30

Υπαγωγή

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων

2018 | 2ο | 427

των γονέων του, χωρίς να ελέγχεται in concerto η συνδρομή της γενικώς απαιτούμενης ψυχολογικής ωριμότητας του ηλεκτρονικώς δικαιοπρακτήσαντος ανηλίκου34. Ο Κανονισμός αφήνει το περιθώριο στα κράτη-μέλη να προβλέπουν δια νόμου μικρότερη ηλικία, όχι όμως κατώτερη των 13 ετών. Τα παιδιά ηλικίας 16 ετών και άνω μπορούν να δώσουν τα ίδια τη συγκατάθεσή τους για την επεξεργασία των προσωπικών τους δεδομένων, παρόλο που οι λοιπές δικαιοπραξίες τους θα είναι άκυρες35.

Ωστόσο, το ερώτημα που ανακύπτει είναι το εξής: Θα πρέπει το δικαίωμα προστασίας των δεδομένων να είναι δύο ταχυτήτων: ένα «επαυξημένο» για τα παιδιά κι ένα «φυσιολογικό» για τους ενήλικες; Η ανάγκη προστασίας των μικρότερων ηλικιών είναι δεδομένη και επιτακτική. Παρόλα αυτά, η ενισχυμένη προστασία θα πρέπει να ισχύει για όλους δεδομένου ότι πρόσβαση στις ηλεκτρονικές υπηρεσίες διαθέτουν άτομα αναλφάβητα και με πλήρη άγνοια των κινδύνων που εγκυμονούν. Ορθώς, λοιπόν, αναφέρεται στη σκέψη 75 του Προοιμίου και στο άρ. 7 στοιχείο στη φράση «ιδίως παιδιά» για τα ευάλωτα πρόσωπα36. Επομένως, καθήκον των εποπτικών αρχών είναι η απόδοση ειδικής προσοχής κατά βάση στους ανήλικους χρήστες, αλλά και σε όλες τις ευαίσθητες ομάδες37.

VI. Συμπερασματική εκτίμηση Είναι γεγονός ότι ο Γενικός Κανονισμός αποτελεί ένα φιλόδοξο νομοθέτημα με ρυθμίσεις που εισάγουν αρκετές καινοτομίες σε όλες τις πτυχές της προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Ωστόσο, υποστηρίζεται ηχηρά ότι η συμμόρφωση με τον Κανονισμό είναι μία ιδιαιτέρως απαιτητική και δαπανηρή διαδικασία. Μάλιστα, το σημαντικότερο πρόβλημα που μπορεί να ανακύψει στην πορεία σε σχέση με τους στόχους του νομοθέτη είναι η ενιαία και συνεκτική εφαρμογή του Κανονισμού38. Παρ’ όλα αυτά, ο ΓΚΠΔ καθιστά ευκολότερη την προσφυγή αποζημίωσης των ιδιωτών για κακή επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων. Τη δυνατότητα αυτή προέβλεπε και ο ν. 2472/1997, ωστόσο με μικρότερης εμβέλειας ρυθμίσεις. Σύμφωνα με τις επικρατέστερες εκτιμήσεις, οι προσφυγές των πολιτών θα καταστούν ευχερέστερες, με τους προσφεύγοντες να αξιώνουν πιο μεγάλες αποζημιώσεις, ενώ το πιθανότερο είναι οι σχετικές νομικές διαδικασίες να διαρκούν μεγάλο χρονικό διάστημα 39. Ο ΓΚΠΔ, λοιπόν, ως ένα σύγχρονο και εξειδικευμένο νομοθέτημα δίνει την ευκαιρία στον νομοθέτη, με τη διακριτική ευχέρεια που καταλείπει στα κράτη-μέλη ως προς τη θέσπιση ειδικών ρυθμίσεων για συγκεκριμένα ζητήματα, όχι μόνο να κατοχυρώσει την προστασία των δεδομένων, αλλά και να προβεί σε Χριστοδούλου Κωνσταντίνος, «Συγκατάθεση ανηλίκου προς επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του», σε: Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος (Επιμ), Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 65-67.

35 Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 11-13.

36 Νομική Ιστοσελίδα Lawspot, https://www.lawspot.gr/nomikes-plirofories/nomothesia/kanonismos-gia-tinprostasia-dedomenon/prooimio-genikos-kanonismos, όπου βρίσκεται το Προοίμιο του ΓΚΠΔ. [Τελευταία επίσκεψη: 09.10.2018] 37 Χριστοδούλου Ν. Κωνσταντίνος «Συγκατάθεση ανηλίκου προς επεξεργασία των δεδομένων του», σε: Κοτσαλής Λεωνίδας και Μενουδάκος Κωνσταντίνος (Επιμ), Γενικός Κανονισμός για την Προστασία Δεδομένων, Νομική διάσταση και πρακτική εφαρμογή, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2018, σελ. 65-66.

38 Μήτρου Λίλιαν, Ο Γενικός Κανονισμοός Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων, Νέο Δίκαιο- Νέες Υποχρεώσεις-Νέα Δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα –Θεσσαλονίκη, 2017, σελ184-185.

39 Μανδραβέλης Βαγγέλης - Μανιφάβα Δήμητρα, Ανέτοιμοι για τον κανονισμό προστασίας προσωπικών δεδομένων, διαθέσιμο σε: Ιστοσελίδα εφημερίδας «Η Καθημερινή», kathimerini.gr/965735/gallery/oikonomia/ellhnikhoikonomia/anetoimoi-gia-ton-kanonismo-prostasias-proswpikwn-dedomenwn, όπου βρίσκεται δημοσιευμένο το άρθρο. [Τελευταία επίσκεψη: 04.08.2018] 34

Υπαγωγή

ΑΡΘΡΑ

Υπερισχύει σαφώς η αρχή της προστασίας της ασφάλειας των συναλλαγών, εκτός αν αποδειχθεί ότι ο υπεύθυνος επεξεργασίας γνώριζε την ανηλικότητα του 16ετούς. Επομένως, δικαιολογούνταν η απόκρουση των ισχυρισμών του υπευθύνου επεξεργασίας ως καταχρηστικών.

428 | 2018 | 2ο

Αικατερίνη Π. Χαλκά

στάθμιση των συμφερόντων σε περίπτωση αμφιβολίας, χωρίς να θυσιάζει τη δικαιοσύνη της ατομικής περίπτωσης στον βωμό της ασφάλειας δικαίου, λύση που φαίνεται να υιοθέτησε ο ν. 2472/1997. Ο Κανονισμός διαπλάθει μία νέα νομική πραγματικότητα στον τομέα της προστασίας των προσωπικών δεδομένων ενισχύοντας τη νομική θέση των υποκειμένων των δεδομένων. Ωστόσο, αξίζει να υπογραμμισθεί ότι το μεγαλύτερο βάρος μέχρι στιγμής έχουν επωμιστεί οι επιχειρήσεις-οργανισμοί, καθώς πολλά ζητήματα πρέπει να διευθετηθούν ως προς τη συμμόρφωσή τους με τον Κανονισμό και μάλιστα σε σύντομο χρονικό διάστημα. Όπως συμβαίνει με κάθε νομοθέτημα, η αποτελεσματικότητα του Γενικού Κανονισμού θα διαπιστωθεί κατά την εφαρμογή του40. Η αποστολή του Συμβουλίου της Επικρατείας και το νόημα του νόμου, σύμφωνα με τους θεμελιωτές του «Ελ. Βενιζέλος (πρωθυπουργός): Θέλω ο κάτοικος και του τελευταίου χωρίου της ελληνικής επικρατείας να ημπορεί να ειπή, όταν τον αδικεί οιονδήποτε διοικητικόν όργανον: «Υπάρχουν δικασταί εις τας Αθήνας» και να εύρη εδώ το δίκαιον του.

ΑΡΘΡΑ

Κων. Ρακτιβάν (πρώτος πρόεδρος [ΣτΕ]): Ο νόμος εν γένει –κανών του δικαίου– δεν πρέπει να λαμβάνηται ως άψυχον τι μέτρον, προς ό, δίκην κλίνης Προκρούστου, προσαρμόζονται αι κατ’ ιδίαν σχέσεις ή αμφισβητήσεις του τε κράτους και των ατόμων, αλλ’ ως ζώσα βάσις συνειδητής ρυθμίσεως, προνοίας και θεραπείας των πολιτειακών και κοινωνικών αναγκών, και δη ου μόνον ως παρίστανται αύται διατελούσαι υπ’ όψει του νομοθέτου, αλλ’ οίαι συν τω χρόνω διαμορφούνται, μεταβαλλόμεναι εκ της προϊούσης φυσικής εξελίξεως των ρυθμιζομένων σχέσεων και των περί αυτάς περιστάσεων, εφ’ όσον κατά κανόνα προορισμός του νόμου είναι η ισχύς αυτού και εις το μέλλον […]. Επί πάσιν εννοείται ότι δεν θα παύσωμεν έχοντες προ οφθαλμών και τας ιδιαιτέρας παρ’ ημίν συνθήκας. Επί παραδείγματι, το εν Γαλλία στασιαζόμενον, εν τη πράξει δε αρνητικώς μέχρι τούδε λυόμενον ζήτημα, αν είναι δεκτή ακύρωσις διατάγματος ή άλλης διοικητικής πράξεως ως στηριχθείσης επί νόμου αντισυνταγματικού, δέον εν Ελλάδι να τύχη αδιστάκτου καταφατικής απαντήσεως […]». Από την πανηγυρική εναρκτήρια συνεδρίαση του δικαστηρίου, 17.5.1929 Μια ιστορική απόφαση του Αρείου Πάγου: Νόμος αντισυνταγματικός δεν εφαρμόζεται ΑΠ (Τμ. Α΄) 23/1897 «Επειδή η διάταξις του άρθρου 4 του νόμου ΡΠΓ΄ του 1867, κηρύττουσα απαράδεκτον πάσαν αξίωσιν επί γαιών κειμένων εντός της νομίμου περιμέτρου της συνήθους πλημμύρας της λίμνης Κωπαΐδος, χωρίς να καθιεροί τον όρον της προηγουμένης αποζημιώσεως των τυχόν αναγνωριζομένων ιδιοκτητών [των] γαιών τούτων, αντίκειται εις το άρθρον 17 του Συντάγματος, καθ’ ό ουδείς στερείται της ιδιοκτησίας αυτού άνευ προηγουμένης αποζημιώσεως‧ όταν δε διάταξις νόμου αντίκεται εις το Σύνταγμα, ως μεταβάλλουσα δι’ απλού νομοθετήματος θεμελιώδη διάταξιν αυτού, οία η ανωτέρω, δικαιούται το δικαστήριον να μη εφαρμόζh αυτήν εν τω θέματι περί ού δικάζει‧ τούτου δε τεθέντος, το Εφετείον ώφειλε να εξετάση εάν η αναιρεσείουσα Μονή, η διεκδικούσα τας εν τη αγωγή γαίας, είναι κυρία αυτών, αφ’ ού δεν βεβαιοί ότι πρόκειται περί μεγάλης λίμνης, καθόσον μόνον αι μεγάλαι λίμναι είναι ανεπίδεκτοι ιδιοκτησίαw κατά τας νομίμους διακρίσεις‧ […] έδει δε να εξετάση τούτο και ουχί να απορρίψη την αγωγήν επί μόνω τω λόγω ότι αύτη είναι απαράδεκτος, δυνάμει του άρθρου 4 του ρηθέντος Νόμου και διότι, ως λέγει, δεν δύνανται τα δικαστήρια να αποφανθώσι περί του αντισυνταγματικού ή μη της διατάξεως ταύτης‧ ούτω δε αποφηνάμενον και μη ποιησάμενον την ανωτέρω εξέτασιν και διάκρισιν, παρεβίασε το άρθρον 17 του Συντάγματος, δι’ όπερ αναιρετέα εστίν η προσβαλλόμενη απόφασις». Θέμις, τόμ. Η΄(1897), σελ. 329 Πηγή: Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη νεοελληνική ιστορία 1800-2010, εκδ. ΠΟΛΙΣ, Αθήνα, 2011, σελ. 150-151, 282.

Τζώρτζη Βιργινία, «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα: οι σημαντικότερες αλλαγές από τον Γενικό Κανονισμό», ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 159-161.

40

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 429

ΜΕΛΕΤΕΣ Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης: το χρονικό μιας απερίσκεπτης νομοθετικής παρέμβασης στο δίκαιο της διαθήκης.

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων Περίληψη………………………………………………………………………………………………………………………...429 I. Εισαγωγή στην προβληματική………………………………………………………………………………………………...430 II. Τα είδη των διαθηκών του ΑΚ και η αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών………………………………………………………430 III. Ο ν. 4182/2013 και η επενέργεια του στο κληρονομικό δίκαιο………………………………………………………………433 III. A. Το γενικό περιεχόμενο του ν. 4182/2013……………………………………………………………………………433 III. B. Το περιεχόμενο της κατ’ιδίαν ρύθμισης……………………………………………………………………………..433 IV. Η παραθεώρηση της δογματικής του κληρονομικού δικαίου………………………………………………………………..434 IV. Α. Οι γλωσσικές αστοχίες της διάταξης………………………………………………………………………………...434 IV. Β. Η βυζαντινορωμαϊκή έννοια του «εξωτικού» κληρονόμου………………………………………………………….435 IV. Γ. Η αντίληψη της διάταξης ως ειδικής ανικανότητας προς σύνταξη διαθήκης………………………………………...435 IV. Δ. Η αξιολογική διάσταση της ratio του νόμου και ο συσχετισμός της με την αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών……...436 V. Η επενέργεια της ρύθμισης σε δικονομικό επίπεδο………………………………………………………………………..438 VI. Η εξέταση της ρύθμισης υπό το φως του Συντάγματος…………………………………………………………………..….439 VI. A. Η προσβολή θεμελιωδών δικαιωμάτων………………………………………..……………………………………439 VI. B. Η νομοθετική προσβολή της αρχής της αναλογικότητας……………………………………………………………441 VII. Η θεραπεία της νομοθετικής αστοχίας με τον ν. 4335/2015…..…………………………………………………………….442 VIII. Συμπερασματικές παρατηρήσεις: το χρονικό του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ ως παράδειγμα κακής νομοθέτησης…………..443

Περίληψη Η παρούσα μελέτη έρχεται να σκιαγραφήσει το χρονικό μιας άστοχης νομοθετικής παρέμβασης στο δίκαιο της διαθήκης. Πιο συγκεκριμένα, ο ν. 4182/2013 θέσπισε αυτοδίκαιη ακυρότητα σε ιδιόγραφες διαθήκες στις οποίες είχε τιμηθεί τρίτο προς τον κληρονομούμενο πρόσωπο. Η εμφάνιση ενός τέτοιου κανόνα στο ιδιωτικό δίκαιο έθεσε εν αμφιβόλω την θεμελιακής σημασίας αρχή του ίσου κύρους των τριών ειδών διαθήκης του ΑΚ, ενώ δημιούργησε πολλαπλές συστηματικές παραδοξότητες. Αρχικά, το μέγεθος της προβληματικής εξετάζεται ιδωμένο υπό το πρίσμα του κληρονομικού δικαίου. Στη συνέχεια ξεδιπλώνονται οι συνταγματικές εκφάνσεις του ζητήματος, ενώ τελικά σταχυολογούνται ορισμένες παρατηρήσεις του γράφοντος, οι οποίες αξιολογούν τη νομοθετική αυτή επιλογή ως παράδειγμα κακής νομοθέτησης, έστω και αν αυτή σύντομα εξοβελίστηκε από το θετικό δίκαιο.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο Γεώργιος Κ. Καράντζιος διανύει το τέταρτο έτος των σπουδών του στη Νομική Σχολή του ΔΠΘ. Είναι Διευθυντής του νομικού περιοδικού «Υπαγωγή», ενώ έχει θητεύσει ως Διευθυντής Σύνταξης και ως συντάκτης στο ίδιο περιοδικό από ιδρύσεώς του. Είναι μέλος της ELSA Komotini, του Ρητορικού Ομίλου Κομοτηνής και της Ομάδας Γαλλοφωνίας της Νομικής του ΔΠΘ. Συμμετέχει ενεργά στο Εργαστήριο Συνταγματικού Δικαίου του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής. Τα ακαδημαϊκά του ενδιαφέροντα εστιάζουν στον κλάδο του Δημοσίου Δικαίου (κυρίως στο Συνταγματικό και το Διοικητικό Δίκαιο), αλλά και σε κλασσικά ζητήματα του Αστικού Δικαίου.

430 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Ι. Εισαγωγή στην προβληματική Σύμφωνα με τις ρυθμίσεις του Αστικού Κώδικα στο ελληνικό ιδιωτικό δίκαιο η κληρονομική διαδοχή διά διαθήκης μπορεί να συμβεί με την υιοθέτηση ενός από τους τρεις αυστηρώς προβλεπόμενους τύπους προκειμένου αυτή να είναι έγκυρη και να αναπτύξει τα έννομα αποτελέσματά της. Ειδικότερα, το πρόσωπο που αποφασίζει να επιχειρήσει αυτή την αιτία θανάτου δικαιοπραξία οφείλει να επιλέξει ανάμεσα στις τρεις διαθέσιμες μορφές, ενώ η εκλογή του συγκεκριμένου τύπου συνιστά συστατικό στοιχείο της διαθήκης1. Ειδικότερα, οι διαθέσιμοι τύποι τακτικών διαθηκών είναι η ιδιόγραφη (1721 ΑΚ), η μυστική (1738 ΑΚ) και η δημόσια (1724επ. ΑΚ). Μεταξύ των τριών αυτών μορφών αναπτύσσεται σχέση ισότητας, υπό την έννοια ότι νομικά αποτιμώνται ως ισάξιες. Ο δικαιοπρακτών μπορεί να επιλέξει οποιαδήποτε από τις τρεις μορφές και να ρυθμίσει τα της κληρονομίας του κατά τρόπο νομικά δεσμευτικό, εφόσον φυσικά δεν υφίσταται κάποιο κώλυμα ή ελάττωμα ανατρεπτικό της διάθεσης. Είτε επιλέξει τον τύπο της δημόσιας είτε εκείνον της μυστικής διαθήκης οδηγείται στον ίδιο σκοπό κατ’ αποτέλεσμα, δηλαδή τη μετά θάνατο διάθεση των περιουσιακών του στοιχείων2. Η θέσπιση του ν. 4182/2013, μεταξύ άλλων, εισήγαγε μια πρωτοφανή αμφισβήτηση του ίσου κύρους μεταξύ των τύπων διαθηκών, αφ’ ης στιγμής ο νομοθέτης όρισε ως αποκλειστική την επιλογή του τύπου της δημόσιας διαθήκης στην περίπτωση που ο διαθέτης προόριζε να τιμήσει κάποιο «εξωτικό» πρόσωπο, ελλείψει ύπαρξης εξ αδιαθέτου συγγενών. Μάλιστα, με τον συγκεκριμένο νόμο εκδηλώθηκε με ενάργεια η δυσπιστία του νομοθέτη προς τις ιδιόγραφες διαθήκες, μέσω των οποίων «εξωτικός» εγκαθίστατο κληρονόμος3.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Οι ρυθμίσεις που εισήγαγε ο νόμος προκάλεσαν τροποποιήσεις σε επίπεδο τόσο ουσιαστικού όσο και δικονομικού δικαίου. Είναι χαρακτηριστικό πως το υπό έρευνα ζήτημα γνώρισε σχετική δημοσιότητα στον νομικό τύπο, δεδομένης της πρακτικής αξίας που προσεχώς μπορούσε να προσλάβει. Πιο συγκεκριμένα, προκλήθηκε έντονη θεωρητική συζήτηση σε ό,τι αφορούσε καταρχάς την ποιότητα της νομοθετικής ρύθμισης, η οποία διακρίθηκε για την ασάφεια και παραδοξότητα της 4. Περαιτέρω, εκφράστηκαν ισχυρές αμφιβολίες συμβατότητας της συγκεκριμένης διάταξης με το Σύνταγμα. Την κατεύθυνση του ζητήματος ενώπιον της δικαιοσύνης απέτρεψε η ταχεία –εξ απόψεως νομοθετικής πρωτοβουλίας– ανατροπή της επίμαχης ρύθμισης διά του ν. 4335/2015.

ΙΙ. Τα είδη των διαθηκών του ΑΚ και η αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών Στο ελληνικό κληρονομικό δίκαιο η κληρονομική διαδοχή ενός προσώπου μπορεί να συμβεί είτε μέσω διαθήκης (1710 ΑΚ) είτε εξ αδιαθέτου (1813επ. ΑΚ), αφ’ ης στιγμής το πρόσωπο απέχει από την κατάρτιση της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας (άλλως, επιλέγει να μείνει αδιάθετο)5. Το σύστημα του Αστικού Κώδικα δίνει προβάδισμα στην πρωταρχία της διαθήκης ως μορφή διαδοχής, καθώς αποτελεί τον δικαιϊκό εκείνο θεσμό που αποτυπώνει με καθαρότητα τη βούληση του διαθέτη για τον ελεύθερο καθορισμό της τύχης της προσωπικής του περιουσίας μετά την επέλευση του θανάτου του (το λεγόμενο «δόγμα της βούλησης»)6. Άλλωστε, το προβάδισμα στον θεσμό της διαθήκης, εξεταζόμενο υπό Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2014, σελ. 47-49. Φίλιος Χρ. Παύλος, Κληρονομικό Δίκαιο, 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ. 31 επ., 47.

3 Ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων, https://www.hellenicparliament.gr/Nomothetiko-Ergo/Anazitisi-Nomothetikou-Ergou?law_id=f4fb7401-2460-4827-9b7f-f045d943f8f2, όπου ανευρίσκεται η αιτιολογική έκθεση του ν.

4182/2013. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 4 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, «Η ιδιόγραφη διαθήκη στο στόχαστρο», ΝοΒ, 2014, σσ. 229-232, σελ. 229230.

5 Βλ. αντί πολλών Γεωργιάδη Σ. Απόστολο, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 37-39, ο οποίος επισημαίνει ότι ο θεσμός της διαθήκης αποτελεί απόρροια της αρχής της αυτονομίας της βούλησης και της αρχής της αυτονομίας του διατιθέναι (1712 ΑΚ).

6 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 12.

1 2

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 431

το φως του Συντάγματος, εδράζεται στην προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, υπό την έννοια του αυτεξούσιου και της βουλησιαρχίας του προσώπου (άρ. 5 παρ. 1 Σ) 7, αλλά και της ιδιοκτησίας, ως ελευθερίας διάθεσης της ιδιωτικής περιουσίας (άρ. 17 παρ. 1 Σ)8. Αυτό δεν σημαίνει, όμως, ότι μέσω της διαθήκης μπορεί ο διαθέτης να ρυθμίσει απολύτως ελεύθερα το σύνολο της κληρονομικής του διαδοχής. Και αυτό, διότι, η ατομική βούληση δεν μπορεί να αγνοεί ορισμένα εξίσου προστατευτέα εκ της πολιτείας συμφέροντα, όπως ο θεσμός της οικογένειας (άρ. 21 παρ. 1 Σ)9. Έτσι, η ανάγκη εξισορρόπησης της σύγκρουσης αυτής προκύπτει με τον νομοθετικά οργανωμένο θεσμό της νόμιμης μοίρας (άλλως, αναγκαστικής κληρονομικής διαδοχής), μέσω του οποίου εγκαθίστανται κληρονόμοι ορισμένα πρόσωπα του στενού συγγενικού πυρήνα που για διάφορους λόγους δεν τιμήθηκαν ή τιμήθηκαν ελάχιστα10.

Κατόπιν τούτων, όπως ήδη αναγγέλθηκε, τα τρία είδη βασικών διαθηκών του ημεδαπού κληρονομικού δικαίου είναι η ιδιόγραφη, η μυστική και η δημόσια. Βέβαια, ο νομοθέτης προέβλεψε και ορισμένες περιπτώσεις σύνταξης έκτακτης διαθήκης (1749-1757 ΑΚ) σε συγκεκριμένα και περιοριστικά προβλεπόμενες ιδιαίτερες συνθήκες, οι οποίες, όμως, έχουν περιορισμένη χρονική ισχύ (βλ. 1758 ΑΚ)12. Κάθε διαθήκη, όπως τονίστηκε, υπόκειται στις αυστηρώς κατά περίπτωση προβλεπόμενες, επί ποινή ακυρότητας, διατυπώσεις. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η ιδιόγραφη διαθήκη, κατά τον νόμο γράφεται εξ ολοκλήρου με το χέρι (γι’ αυτό εντοπίζεται στη θεωρία και ως «ιδιόχειρη»), χρονολογείται και υπογράφεται από τον διαθέτη13. Η δημόσια συντάσσεται με δήλωση ενώπιον του συμβολαιογράφου και κατά την Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, Συνταγματικό Δίκαιο-Ατομικά Δικαιώματα (φοιτητική έκδοση), 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2012, σελ. 903-908.

8 Βλ. αντί πολλών Γεωργιάδη Σ. Απόστολο, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 39, ο οποίος υποστηρίζει ότι ο θεσμός της διαθήκης αποτελεί αναγκαίο συμπλήρωμα των παραπάνω δικαιωμάτων προς την αποτελεσματική άσκησή τους.

9 Βλ. Γεωργιάδη Σ. Απόστολο, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 39 και Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 275-277 και 714, ο οποίος σημειώνει ότι η στάθμιση και εναρμόνιση των εκατέρωθεν συνταγματικών προβλέψεων από τον κοινό νομοθέτη (αφενός το δικαίωμα αυτόβουλης διάθεσης της περιουσίας και αφετέρου η θεσμική εγγύηση προστασίας της οικογένειας) συγκροτεί τον οργανωμένο θεσμό της νόμιμης μοίρας, η οποία δεν αντίκειται στην ελευθερία διάθεσης αιτία θανάτου, στο μέτρο κατά το οποίο δεν καταλαμβάνει το σύνολο ή το μεγαλύτερο μέρος της κληρονομίας. Περαιτέρω, σημειώνει ότι «η δυνατότητα του ανθρώπου να μεριμνά οικονομικώς για την οικογένειά του αποτελεί σπουδαίο κίνητρο οικονομικής δραστηριότητας και συνδετικό (ως επί το πλείστον) στοιχείο της οικογένειας, την οποία ρητώς προστατεύει το Σύνταγμα. Ως ένα βαθμό μπορεί μάλιστα η ελευθερία διαθέσεως αιτία θανάτου να θεσπιστεί ευρύτερη από την ελευθερία διαθέσεως εν ζωή, όπως όταν ο Αστικός Κώδικας απαγορεύει την εκποίηση των λεγόμενων οικογενειακών καταπιστευμάτων».

10 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 70, 120επ.

11 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 145.

12 Είναι γεγονός πως ο Αστικός Κώδικας καταρτίστηκε σε μια εποχή κατά την οποία η πολεμική ετοιμότητα και οι «έκτακτες» συνθήκες συνιστούσαν την κοινωνικοπολιτική πραγματικότητα. Συνεπώς, δικαιολογητικός σκοπός των συγκεκριμένων ρυθμίσεων ήταν η απόλαυση της ελευθερίας του διατιθέναι στην περίπτωση που ο κίνδυνος απώλειας της ζωής του διαθέτη ήταν πιθανός. Υπό το σημερινό καθεστώς ασφάλειας και ειρήνης, η πρακτική χρησιμότητα των εν λόγω κανόνων έχει περιοριστεί σε τέτοιο σημείο που να συνιστούν «φιλολογικό ενδιαφέρον» για τον σύγχρονο νομικό.

13 Άρθρο 1721 ΑΚ: «Ιδιόγραφη διαθήκη: Η ιδιόγραφη διαθήκη γράφεται ολόκληρη με το χέρι του διαθέτη, χρονολογείται και υπογράφεται απ' αυτόν. Από τη χρονολογία πρέπει να προκύπτει η ημέρα, ο μήνας και το έτος. Η ιδιόγραφη διαθήκη δεν υποβάλλεται σε κανέναν άλλο τύπο. Ψευδής ή εσφαλμένη χρονολογία δεν επάγεται μόνη της ακυρότητα της 7

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η δικαιοπραξία της διαθήκης ως «διάταξη τελευταίας βούλησης» διέπεται από ιδιαίτερη αυστηρότητα και γι’ αυτό τον λόγο υπόκειται κατά βάση σε πανηγυρικού χαρακτήρα διατυπώσεις και σε εν γένει αυξημένη τυπικότητα. Οι δικαιολογητικοί σκοποί της νομοθετικής αυτής κρίσης αφορούν την προστασία της δικαιοπραξίας αυτής καθ’ αυτής, ώστε ο διαθέτης να προφυλάσσεται από επιπολαιότητες και η εκδήλωση της βούλησης του να γίνεται κατά τρόπο αυθεντικό, σαφή και ακριβή 11. Στο πλαίσιο τούτο εύλογη, λοιπόν, πρέπει να θεωρείται η πρόβλεψη ενός κλειστού αριθμού (numerus clausus) τύπων διαθηκών.

432 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

κατάρτιση της συμπράττουν μάρτυρες14, ενώ η μυστική, συνιστώντας ένα είδος που λαμβάνει στοιχεία εκ των δύο προηγούμενων μορφών, εγχειρίζεται διά ενσφραγίστου εγγράφου σε συμβολαιογράφο προς φύλαξη και στην νομική της κατάρτιση συμπράττουν και πάλι μάρτυρες15. Η νομοθετική πρόβλεψη των συγκεκριμένων διαθηκών γίνεται κατά τρόπο ισότιμο. Ειδικότερα, μια συστηματική ερμηνεία των διατάξεων που διέπουν την εκ διαθήκης διαδοχή καταδεικνύει ότι οι επιμέρους ρυθμίσεις δεν συγκρούονται μεταξύ τους, ενώ κάθε είδος διαθήκης παραμένει τυπικά ισοδύναμο (άλλως, ισόκυρο) έναντι κάθε άλλου, χωρίς να εντοπίζεται κάποιο αξιολογικό προβάδισμα σε ορισμένη μορφή. Το πλέγμα των διατάξεων αυτών, συνεπώς, συγκροτεί τη λεγομένη «αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών», η οποία ως δικαιϊκή αρχή αποκτά κεφαλαιώδη σημασία στο δίκαιο της διαθήκης 16.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η αναγνώριση του νομοθέτη της δυνατότητας υπαλλακτικής επιλογής εκ των διαθεσίμων μορφών προβάλλει, μάλλον, ως κατανόηση των διαφορετικών συνθηκών που βιώνουν οι κοινωνοί του δικαίου, υπό την έννοια της διευκόλυνσης στον τρόπο με βάση τον οποίο επιθυμούν την κατάρτιση της συγκεκριμένης δικαιοπραξίας. Κάθε είδος διαθήκης παρουσιάζει τα αντίστοιχα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα, ενώ ο διαθέτης μπορεί να εκτιμήσει – με βεβαιότητα για τη νομική δεσμευτικότητα της επιλογής του – υπό ποιους τύπους θα συνταχθεί η τελευταία του βούληση. Κάποιος λ.χ. μπορεί να επιθυμεί την άκρα μυστικότητα στην περί ου ο λόγος νομική πράξη, ενώ ένας άλλος να θέλει κατά τρόπο πανηγυρικό να καταρτίσει τη διαθήκη του ενώπιον του συμβολαιογράφου. Ο νομοθέτης με τους τρεις ισότιμους και διαφορετικούς τρόπους, από την άλλη πλευρά, επιδιώκει να καταστήσει τον θεσμό προσιτό για τους έχοντες, αλλά και τους μη έχοντες, διατηρώντας αλώβητη την ανάγκη αξιοπιστίας της δικαιοπραξίας μέσω της θέσης εγγυητικών διατυπώσεων. Έτσι, η ιδιόγραφη διαθήκη είναι εντελώς αδάπανη και μπορεί να συνταχθεί με μία μόλις κόλλα χαρτί, ενώ η δημόσια διαθήκη συνεπάγεται οικονομική δαπάνη του διαθέτη17. Όμως, σε όλες τις περιπτώσεις ανεξαρτήτως του επιλεγέντος τύπου η παραγωγή εννόμων αποτελεσμάτων είναι η ίδια. Το γεγονός τούτο, λοιπόν, είναι αυτό που συμπυκνώνει τη σπουδαιότητα του εν λόγω θεσμού. Μια άλλη έκφανση της αρχής της ισοτιμίας των διαθηκών έγκειται στη δυνατότητα συμπλήρωσης ή ανάκλησης, ολικής ή μερικής, της διαθήκης κάθε είδους από διαθήκη διαφορετικού, ακόμη και από έκτακτη. Επί παραδείγματι μια ήδη συνταχθείσα ενώπιον συμβολαιογράφου δημόσια διαθήκη μπορεί να συμπληρωθεί από μια ιδιόγραφη και στο μέλλον αμφότερες (ή και η μία εκ των δύο) να ανακληθούν με κατάρτιση μυστικής, υπό τους όρους που τάσσει ο νόμος18. Άλλωστε, το σύστημα του κληρονομικού δικαίου, επιτρέπει την εκ διαθήκης διαδοχή με περισσότερες ενδεχομένως διαθήκες στο μέτρο που αυτές δεν αλληλοσυγκρούονται ή αντιφάσκουν μεταξύ τους. Κάλλιστα, αυτές μπορεί να είναι διαφορετικών ειδών, εφόσον εκπληρώνουν τους όρους σύστασης που αξιώνει ο νόμος19.

ιδιόγραφης διαθήκης. Απλές προσθήκες σε περιθώριο ή σε υστερόγραφο υπογράφονται από το διαθέτη, διαφορετικά θεωρούνται σαν να μην έχουν γραφεί. Διαγραφές, παρεγγραφές, ξύσματα ή άλλα τέτοια εξωτερικά ελαττώματα βεβαιώνονται από το δικαστήριο που δημοσίευσε τη διαθήκη και μπορούν, κατά την κρίση του δικαστηρίου, να επιφέρουν ολικά ή μερικά την ακυρότητα της διαθήκης».

14 Άρθρο 1724 ΑΚ: «Δημόσια διαθήκη: Η δημόσια διαθήκη συντάσσεται με δήλωση από το διαθέτη της τελευταίας του βούλησης ενώπιον συμβολαιογράφου ενώ είναι παρόντες τρεις μάρτυρες ή δεύτερος συμβολαιογράφος και ένας μάρτυρας, και κατά τις διατάξεις των άρθρων 1725 έως 1737».

15 Άρθρο 1738 ΑΚ: «Μυστική διαθήκη: Για την κατάρτιση μυστικής διαθήκης ο διαθέτης εγχειρίζει στο συμβολαιογράφο, ενώ είναι παρόντες τρεις μάρτυρες, ή δεύτερος συμβολαιογράφος και ένας μάρτυρας, έγγραφο δηλώνοντας προφορικά ότι περιέχει την τελευταία του βούληση».

16 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 341 και Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 145.

17 Ψούνη Νίκη, Κληρονομικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 465-467.

18 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 49.

19 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 50-51.

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 433

ΙΙΙ. Ο ν. 4182/2013 και η επενέργεια του στο κληρονομικό δίκαιο ΙΙΙ. Α. Το γενικό περιεχόμενο του ν. 4182/2013

Ο ν. 4182/2013 ήλθε να κωδικοποιήσει και να διαρρυθμίσει κατά τρόπο πλήρη τα δημοσίου δικαίου ζητήματα των κοινωφελών περιουσιών, αλλά και το νομικό καθεστώς των σχολαζουσών κληρονομιών 20. Μάλιστα, η ανάγκη ευρύτερης προστασίας των συμφερόντων του Δημοσίου επί σχολαζουσών κληρονομιών προκάλεσε ουσιώδεις παρεμβάσεις στο ιδιωτικό δίκαιο στο μέτρο που ο Αστικός Κώδικας αναγνωρίζει τούτο ως τελευταίο τη τάξει εξ αδιαθέτου κληρονόμο (συνδ. ερμηνεία 1824 ΑΚ και 118 ΕισΝΑΚ)21. Το ενδιαφέρον, όμως, της παρούσας μελέτης εστιάζεται στο 14 ο κεφάλαιο του νόμου, το οποίο τιτλοφορήθηκε – κατά προσφιλή νομοθετική πρακτική – ως «άλλες διατάξεις» και θέσπιζε μια σειρά τροποποιήσεων μάλλον όχι και τόσο σχετικών με το παραπάνω πλαίσιο κωδικοποίησης 22. ΙΙΙ. Β. Το περιεχόμενο της κατ’ ιδίαν ρύθμισης

Η θέσπιση της ως άνω διάταξης γέννησε σημαίνοντες προβληματισμούς, αφ’ ης στιγμής επέφερε αμέσως συθέμελες αλλαγές στο θετικό ουσιαστικό δίκαιο. Μορφολογικά ιδωμένος, ο προβληματικός χαρακτήρας ενός τέτοιου κανόνα εκκινούσε ήδη από την επιλογή του νομοθέτη να τον ενθέσει οργανωτικά εκτός του πλέγματος των διατάξεων του ΑΚ23,24. Μολονότι, η τροποποίηση που επέφερε αντιστοιχούσε στο ουσιαστικό κληρονομικό δίκαιο και ιδιαίτερα στο σύστημα των διατάξεων που συστήνουν την αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών, το άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ του επίμαχου νόμου αποτέλεσε σώμα, μεταξύ άλλων, της ενότητας «τροποποίηση διατάξεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας»25. Το γεγονός τούτο – δογματικά απαράδεκτο – κατέδειξε σε ένα πρώτο επίπεδο την προχειρότητα και τη συστηματική αταξία του νομοθέτη, ο οποίος από βιασύνη ή αφέλεια συνέπλεξε έναν τέτοιο κανόνα με δικονομικού δικαίου ρυθμίσεις. Η ευρεία γενικότητα που διέκρινε την ρύθμιση, εξάλλου, καθιστούσε άνευ ετέρου αδικαιολόγητη την μη ενσωμάτωση της στο σώμα του ΑΚ. Και η σκέψη αυτή εντείνεται περισσότερο από το γεγονός

Ιστότοπος της Βουλής των Ελλήνων, https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950340c4fb76a24/k-klhro-eis.pdf, όπου ανευρίσκεται η αιτιολογική έκθεση του ν. 4182/2013. Αυτή μνημονεύει ότι η από κοινού κωδικοποίηση των κοινωφελών περιουσιών και των σχολαζουσών κληρονομιών εξυπηρετούσε τον σκοπό της συστηματικής ενότητας των δύο θεσμών, οι οποίοι κατ’ αποτέλεσμα συμβάλλουν στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, πλην, όμως διακρίνονται για την αυτοτέλεια τους σε επίπεδο διαδικαστικό. Ας σημειωθεί, τέλος, ότι ο εν λόγω νόμος αντικατέστησε πλήρως τον πλέον απαρχαιωμένο α.ν. 2039/1939. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 21 Βλ. περ. σε Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα, «Μεταβολές στο δίκαιο του τύπου της διαθήκης – Η ρύθμιση του άρθ. 77 Ι στοιχ. α του ν. 4182/2013», ΕλλΔνη, 2014, σσ. 659-679, σελ. 659-660.

22 Για το πολυσυζητημένο ζήτημα των «άσχετων διατάξεων» πρβλ. Δελλή Γεωργίου, «Τα δεινά της καλής νομοθέτησης: συνταγματική διάσταση και νομολογιακή αντιμετώπιση», ΝοΒ, 2017, σσ. 1575-1584, σελ. 1578-1579, ο οποίος μνημονεύει την παγιωμένη στη νομολογία του ΣτΕ αντίληψη περί του δικαστικώς ανέλεγκτου της ένθεσης ενός κανόνα δικαίου σε άσχετο νομοσχέδιο και του χαρακτήρα αυτού ως εμβαλλωματικής κυβερνητικής ή κοινοβουλευτικής τροπολογίας (τα λεγόμενα “interna corporis”).

23 Μάζης Κ. Παναγιώτης, «Σχετικά με τον αποκλεισμό εγκατάστασης «εξωτικού» ως κληρονόμου με ιδιόγραφη διαθήκη (άρθρο 77 § 1 ν. 4182/2013)», ΝοΒ, 2014;, σσ. 1564-1567, σελ. 1564-1565.

24 Βλ. Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 661-662, ο οποίος αναφέρει ότι το τμήμα νομοτεχνικής επεξεργασίας της Βουλής, με άλλη αφορμή, πλην όμως στον ίδιο νόμο, άσκησε σημαντική κριτική στη «γυμνή» κατάργηση των διατάξεων από το corpus του ΑΚ και τη συνακόλουθη επιλογή του νομοθέτη να μην ενθέσει στα καταργηθέντα τις νέες ρυθμίσεις, αξιώνοντας έτσι από τον εφαρμοστή του δικαίου την αναζήτησή τους στα άρ.

61επ. του ν. 4182/2013.

25 Μάζης Κ. Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1564.

20

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Στο κεφάλαιο των «άλλων διατάξεων» και πιο συγκεκριμένα στο άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ του περί ου ο λόγος νόμου αποτυπώθηκε κανόνας, ο οποίος όριζε ότι: «Εξωτικός εγκαθίσταται ως κληρονόμος κληρονομιάς που δεν έχει εξ αδιαθέτου κληρονόμους μόνο με δημόσια διαθήκη».

434 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

ότι ο εφαρμοστής του δικαίου μπορούσε εύκολα να βρεθεί εκτός του γνωρίμου κανονιστικού του περιβάλλοντος26. Αξίζει, άλλωστε, να παρατηρηθεί ότι η κρίσιμη διάταξη προέκυψε κατά την εξέλιξη της επεξεργασίας του νομοσχεδίου και ως εκ τούτου δεν περιλαμβανόταν στο αρχικό κείμενο, το οποίο κατατέθηκε από την κυβέρνηση και προωθήθηκε προς αξιολόγηση στην επιστημονική υπηρεσία της Βουλής. Έτσι, η αρχική (και ελεγχθείσα) μορφή του άρ. 77 διέφερε με το εντέλει ψηφισθέν κείμενο 27. Στην πρωτότυπη, εξάλλου, μορφή του δεν υπήρχε η συγκεκριμένη ουσιαστικού δικαίου ρύθμιση, αλλά μόνον δικονομικές, γεγονός που μπορεί να συσχετιστεί με την ένθεση του κανόνα υπό την ενότητα των τροποποιήσεων του ΚΠολΔ28.

ΙV. Η παραθεώρηση της δογματικής του κληρονομικού δικαίου Υπό το πρίσμα του ουσιαστικού δικαίου, η κανονιστική μεταρρύθμιση που εισήχθη διακρίθηκε για την αντίθεση της με την εν γένει δογματική θεώρηση του συστήματος ρύθμισης της κληρονομίας. ΙV. A. Οι γλωσσικές αστοχίες της διάταξης

ΜΕΛΕΤΕΣ

Αρχικά, η γλωσσική αναφορά σε «κληρονομία που δεν έχει εξ αδιαθέτου κληρονόμους» δεν μπορεί να νοηθεί, καθώς η κληρονομία είναι το αντικείμενο της κληρονομικής διαδοχής και τα υποκείμενα της είναι οι κληρονόμοι. Ήδη από του σημείου τούτου παρατηρήθηκε ευθεία παραθεώρηση του θεμελιακού δόγματος περί του «ουδενός ακληρονομήτου», αφ’ ης στιγμής εκ του ΑΚ προκύπτει ότι δεν μπορεί να υπάρξει κληρονομούμενος χωρίς εξ αδιαθέτου κληρονόμους, καθώς ρητά προβλέπεται το Δημόσιο στην έκτη και τελευταία τάξη της κληρονομικής εξ αδιαθέτου διαδοχής, χωρίς δικαίωμα αποποίησης29. Άλλωστε, ακόμη και αν ο διαθέτης αποκληρώσει με τη στενή έννοια του όρου τους εξ αδιαθέτου κληρονόμους του, υπάρχει ένας κύκλος προσώπων της οικογένειας, οι οποίοι αναγορεύονται σε νόμιμους μεριδούχους και, συνεπώς, άνευ ετέρου κληρονομούν30. Μάλιστα, η γλωσσική αστοχία της διάταξης δημιούργησε ερμηνευτικό αδιέξοδο ως προς τον κρίσιμο χρόνο διαπίστωσης της έλλειψης «εξ αδιαθέτου κληρονόμων» (ως στοιχείου του πραγματικού), κατά τον οποίο θα επερχόταν η έννομη συνέπεια της ακυρότητας της ιδιόγραφης διαθήκης. Μ’ άλλα λόγια, δεν προέκυπτε ρητώς αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη ο χρόνος σύνταξης της δικαιοπραξίας ή ο χρόνος της επαγωγής31,32.

Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 662. Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 660-661.

28 Βλ. Μάζη Κ. Παναγιώτη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1564-1565, ο οποίος στην υπ’ αριθμό 4 σημείωσή του τονίζει ότι θα έπρεπε να μεταβληθεί η επικεφαλίδα της ενότητας, ενώ ο νομοθέτης όφειλε να προσθέσει ότι η θεσπιζόμενη διάταξη τροποποιεί το άρ. 1721 ΑΚ.

29 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ.49 και Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 229.

30 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 569επ.

31 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 662-663, ο οποίος αναφέρει, μεταξύ άλλων, το εξής παράδειγμα: «Ο άγαμος Α έχει ως μοναδικό συγγενή του τον πρώτο εξάδελφο του Β. Με ιδιόγραφη διαθήκη αφήνει την περιουσία του στον φίλο του Γ. Κατά τον θάνατο του Α, ο Β δεν επιζεί. Θα κληρονομήσει βάσει της διαθήκης ο Γ ή θα κληθεί το Δημόσιο, ως τελευταίος εξ αδιαθέτου κληρονόμος λόγω του άκυρου της διαθήκης εξαιτίας της μη τήρησης του νόμιμου τύπου;».

32 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 231, η οποία αναφέρει το εξής παράδειγμα: «Αν κατά τον χρόνο συντάξεως της διαθήκης υπάρχουν εξ αδιαθέτου συγγενείς μέχρι τον 4ο βαθμό κτλ. θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι, η διαθήκη με την οποία εγκαθίσταται κληρονόμος πρόσωπο που δεν είναι συγγενής μέχρι τον 4 ο βαθμό ή σύζυγος, είναι έγκυρη, ακόμη κι αν κατά τον χρόνο θανάτου (οπότε εξετάζεται το θέμα εξ αδιαθέτου διαδοχής) οι μέχρι τον 4ο βαθμό συγγενείς κι ο σύζυγος έχουν εκλείψει. Το αντίστροφο είναι επίσης νοητό, π.χ. εμφανίζεται ο κηρυχθείς άφαντος μοναδικός συγγενής 4ου βαθμού του διαθέτη, γεννιέται παιδί 4ου βαθμού συγγενής το οποίο κυοφορείτο κατά τον χρόνο συντάξεως της διαθήκης, ενώ είχε συνταχθεί διαθήκη ιδιόγραφη με την οποία εγκαθίστατο μη συγγενής Θα 26 27

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 435

ΙV. Β. Η βυζαντινορωμαϊκή έννοια του «εξωτικού» κληρονόμου

Ο νομοθέτης στην εν λόγω ρύθμιση αναβίωσε έναν μεσαιωνικής εποχής τεχνικό νομικό όρο (terminus technicus), προσδίδοντας του, μάλιστα, νόημα διαφορετικό από αυτό του προϊσχύοντος δικαίου. Πιο συγκεκριμένα, η έννοια του «εξωτικού» κληρονόμου («εξωτικόν πρόσωπον») απαντάται στην Εξάβιβλο του Αρμενόπουλου33 και αποτελεί την ελληνική απόδοση του λατινικού “heres extraneus”. Έτσι, ως «εξωτικός» χαρακτηριζόταν εκείνος ο κληρονόμος που δεν ανήκε στους «οικείους» του κληρονομούμενου, τους λεγόμενους “hederes sui” (δηλ. τους αναγκαίους κληρονόμους)34. Η πρόσληψη του όρου στον ν. 4182/2013 διέφερε από εκείνη του ρωμαϊκού δικαίου, στο μέτρο που περίκλειε εννοιολογικά, όχι μόνο τον ξένο προς την οικογένεια του διαθέτη, αλλά και τον μη καλούμενο εξ αδιαθέτου συγγενή του 35. Βέβαια, η γλωσσική αποτύπωση σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί αφ’ εαυτής να αποτελέσει ασφαλές ερμηνευτικό εργαλείο36.

Ιδωμένο αξιολογικά το ρυθμιστικό περιεχόμενο του κανόνα γέννησε εύλογους προβληματισμούς για τη γενικότερη συνέπειά του προς τους θεμελιακούς οδοδείκτες επί των οποίων επιστρώνεται το κανονιστικό εύρος του κληρονομικού δικαίου διαχρονικά. Και τούτο διότι, κατά την έννοια του ερευνώμενου κανόνα, ένας καθ’ όλα ικανός προς σύνταξη διαθήκης κοινωνός του δικαίου στερούταν αυτής της ικανότητας, εφόσον επέλεγε τύπο διαφορετικό της δημόσιας διαθήκης και επιπλέον δεν είχε συγγενείς έως τον τέταρτο βαθμό αλλά ούτε και σύζυγο, οι οποίοι στην περίπτωση της εξ αδιαθέτου διαδοχής θα καλούνταν ως κληρονόμοι37. Το αποτέλεσμα αυτό απέρρεε ήδη από τη λογική και γραμματική προσέγγιση της διάταξης, ενώ η ratio του νόμου έθετε σαφές προβάδισμα στον τύπο της δημόσιας διαθήκης, στο μέτρο που καθιστούσε ipso facto άκυρη κάθε ιδιόγραφη διαθήκη, στην οποία το τετιμημένο πρόσωπο ενέπιπτε στην έννοια «εξωτικού» βάσει της εννοιολογικής πρόσληψης που καθορίστηκε πρότερα38. Θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι ο κανόνας καθιέρωνε ειδική ανικανότητα σύνταξης της δικαιοπραξίας, η εμφάνιση της οποίας οδηγούσε σε ακυρότητα τη διαθήκη. Σύμφωνα, εξάλλου, με το σύστημα του ΑΚ η δικαιοπρακτική ικανότητα προς επιχείρηση διαθήκης αναγνωρίζεται σε ορισμένα πρόσωπα και συνιστά στοιχείο κύρους της διαθήκης39. Η ανικανότητα προς σύνταξη διαθήκης αφορά κατ’ αρχήν τους δικαιοπρακτικώς ανίκανους, αλλά και τα πρόσωπα που κατά τον κρίσιμο χρόνο κατάρτισης βρίσκονται σε ψυχική ή διανοητική διαταραχή, η οποία επηρεάζει αποφασιστικά τη συνείδηση και,

ισχύσει ως έγκυρη η διαθήκη, αν κατά τον χρόνο του θανάτου υπάρχει συγγενής. Εδώ ερωτάται, αν το κρίσιμο θα είναι ο χρόνος συντάξεως της ιδιόγραφης διαθήκης ή ο χρόνος θανάτου, με δεδομένο ότι οι σχετικές διατάξεις προνοούν κυρίως για τα δικαιώματα που επάγονται στον κυοφορούμενο (36 ΑΚ), άφαντο (1883 ΑΚ) κτλ. Πιθανή είναι η εφαρμογή ή αξιοποίηση της διατάξεως 1786 ΑΚ που ισχύει για τον μεριδούχο».

33 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 663-664, υποσημ. 29.

34 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 663-664, ο οποίος υπογραμμίζει ότι οι «οικείοι» ήταν τα μέλη της οικογένειας που βρίσκονταν “in potestate” του “pater familias”. Χαρακτηριστικά μνημονεύει την ΑΠ 67/2004, η οποία κατέγραψε τα εξής: «Εξωτικοί δε ή εκούσιοι κληρονόμοι ήσαν όλοι οι υπόλοιποι κληρονόμοι, οι οποίοι δεν ήσαν οικείοι, ενώ «οικείοι» (sui) ήσαν τα υπό την άμεση πατρική εξουσία του τελευτήσαντος στον χρόνο του θανάτου αυτού τελούντα ανήλικα τέκνα. Και οι μεν οικείοι κληρονόμοι αποκτούσαν την κληρονομία αυτοδικαίως διά της επαγωγής, οι δε εξωτικοί κληρονόμοι αποκοτούσαν, όπως προαναφέρθηκε, την κληρονομία με υπεισέλευση, για την οποία επειδή ήταν δικαιοπραξία, απαιτείτο δικαιοπρακτική ικανότητα».

35 Μάζης Κ. Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1564, ο οποίος, μεταξύ άλλων, επισημαίνει ότι η νομοθετική χρήση του όρου «εξωτικός» εντοπίζεται σε παλιά νομοθετήματα του φορολογικού δικαίου.

36 Βλ. αντί πολλών Σταμάτη Μ. Κώστα Μ., Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων (επιτομή), 8η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 77-108.

37 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 230.

38 Καλληδώνης Νικόλαος, «Εγκυρότητα ιδιόγραφης διαθήκης διαθέτη χωρίς στενούς συγγενείς (ν. 4182/2013 και ν.

4335/2015)» δημοσιευμένο σε: http://www.nkallidonis.gr/demosieuseis/egkuroteta-idiographes-diathekes-diathetekhoris-stenous-suggeneis-n-4182-2013-kai-n-4335-2015/. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 39 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Εγχειρίδιο Κληρονομικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 1, σελ. 40 επ.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

ΙV. Γ. Η αντίληψη της διάταξης ως ειδικής ανικανότητας προς σύνταξη διαθήκης

436 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

παρεπομένως, τη βούληση τους (1719επ. ΑΚ). Βέβαια, εντοπίζονται και ορισμένες ειδικού χαρακτήρα ανικανότητες ανά τα είδη διαθηκών, σωματικές (λ.χ. έλλειψη ακοής, όρασης, αρτιμέλειας) ή πνευματικές (λ.χ. ανάγνωση, γραφή), η συνδρομή των οποίων επηρεάζει αποφασιστικά το κύρος του συγκεκριμένου κάθε φορά είδους διαθήκης40. Κατά την παραπάνω, λοιπόν, λογική μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η ειδική αυτή ανικανότητα επί ιδιόγραφων και μυστικών διαθηκών ενόψει «εξωτικού» βρίσκεται σε τελολογική αρμονία με το καθιερωμένο σύστημα των υπολοίπων. Σε ένα πιο αφηρημένο επίπεδο, μάλιστα, ήταν δυνατό να κριθεί ως ένας νομοθετικός περιορισμός στον μηχανισμό της κατάλειψης κληρονομίας διά διαθήκης, μια οπτική, η οποία εξετάζεται διεξοδικά στις επόμενες σελίδες. ΙV. Δ. Η αξιολογική διάσταση της ratio του νόμου και ο συσχετισμός της με την αρχή της ισοτιμίας των τύπων διαθηκών.

Η νομοθετική παρέμβαση, σύμφωνα και με την αιτιολογική έκθεση που συνόδευσε τον υπό κρίση νόμο, εισήχθη με σκοπό την καταπολέμηση του φαινομένου των «πλαστών διαθηκών», ενόψει του γεγονότος πως στην ιδιόγραφη διαθήκη ο κίνδυνος επηρεασμού της βούλησης του δικαιοπρακτούντος συνιστά μια αντικειμενική απειλή της έννομης τάξης και, παρεπομένως, του δημοσίου συμφέροντος41. Ας σημειωθεί, βέβαια, ότι η αιτιολογική έκθεση αναφερόταν στη δικονομική και μόνο μεταχείριση του ζητήματος, αφού η επίμαχη διάταξη δεν υπήρχε από την αρχή στο κείμενο του νόμου.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Σαφώς, οι ιδιόγραφες διαθήκες διατρέχουν τον κίνδυνο της «κατασκευής», υπό την έννοια της επιρρέπειας του τύπου τους σε μεθοδεύσεις, συμπεριλαμβανόμενης και της απουσίας πανηγυρικών και δημοσίων εκδηλώσεων της βούλησης. Κατά το σκεπτικό αυτό, είναι πολύ πιθανό ένας δικαιοπρακτών που δεν έχει συγγενείς και σύζυγο να πλανευτεί και να εγκαταστήσει ως κληρονόμο κάποιο πρόσωπο που υπό το φως της αλήθειας δεν θα επιθυμούσε να τιμήσει. Εξίσου πιθανή είναι και η περίπτωση κατάρτισης πλαστής διαθήκης από πρόσωπα που γνώριζαν πως ο κληρονομούμενος δεν συνέταξε διαθήκη και δεν έχει εξ αδιαθέτου οικείους, με αποτέλεσμα να εγκαθιστούν εαυτούς κληρονόμους κατά τρόπο παράνομο.

Prima facie η νομοθετική αυτή πρόνοια, μέσω της συγκεκριμένης πρόσληψης του ζητήματος, συνιστά έναν δημοσίου συμφέροντος σκοπό και η λήψη θετικών μέτρων προς την κατεύθυνση αυτή κατατείνει εντέλει στην προστασία των κοινωνών του δικαίου και της ανεπηρέαστης βούλησής τους. Εντούτοις, η ισοδυναμία των τύπων στο δίκαιο της διαθήκης – όπως με αμεσότητα έχει τονιστεί – διήλθε ένα πρωτοφανές ρήγμα, στο μέτρο που ο νομοθέτης προέκρινε αξιολογικά τη δημόσια διαθήκη ενόψει του φόβου των «κατασκευασμένων» διαθηκών42. Πράγματι, η διαθήκη, λόγω της ιδιαιτερότητας που την διακρίνει ως μονομερή και αυστηρά προσωποπαγή δικαιοπραξία, πρέπει να είναι σε κάθε περίπτωση τυπική 43. Η σημασία του τύπου στην εν λόγω δικαιοπραξία σχετίζεται άμεσα με τον προβληματισμό της νομοθετικής διάρρηξης στην ισοτιμία των εννόμων αποτελεσμάτων κάθε είδους διαθήκης. Και αυτό γιατί και τα τρία είδη διαθηκών του ΑΚ είναι πάντοτε τυπικές δικαιοπραξίες44. Ο τύπος, όμως, ως στοιχείο μιας δικαιοπραξίας οφείλει να υπηρετεί

Παπαντωνίου Σ. Νικόλαος, Κληρονομικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία-Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2001, σελ. 133, 240.

41 Ιστοσελίδα Βουλής των Ελλήνων, https://www.hellenicparliament.gr/Nomothetiko-Ergo/Anazitisi-NomothetikouErgou?law_id=f4fb7401-2460-4827-9b7f-f045d943f8f2, όπου περιλαμβάνεται η αιτιολογική έκθεση του ν.

4182/2013. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 42 Βλ. και Μάζη Κ. Παναγιώτη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1564-1565, ο οποίος υποστήριξε την –μέσω διασταλτικής ερμηνείας– υπαγωγή των μυστικών και εκτάκτων διαθηκών στο αυστηρό πλαίσιο που εισήχθη.

43 Βλ. Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 670, υποσημ. 81.

44 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 339-340, ο οποίος σημειώνει ότι ο ΑΚ δεν γνωρίζει άτυπο (δηλ. προφορικό) χαρακτήρα στη διαθήκη. Το αυστηρά τυπικό της δικαιοπραξίας αυτής σχετίζεται αφενός με την προστασία του διαθέτη από επιπόλαιες αποφάσεις και αφετέρου κατατείνει στην διασφάλιση της απόδειξης ότι η τελευταία βούληση του είναι γνήσια.

40

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 437

την ουσία της45. Ως απεικόνιση της δικαιοπρακτικής δέσμευσης σκοπό έχει να την καταστήσει αντιληπτή και αποδείξιμη στον υλικό κόσμο46. Στο ελληνικό αστικό δίκαιο ο τύπος προσλαμβάνεται με την παραπάνω έννοια, εφόσον στο άρ. 158 ΑΚ θεμελιώνεται η αρχή του ατύπου των δικαιοπραξιών47. Έτσι, η ex lege ανύψωση του τύπου ως στοιχείο κύρους μιας δικαιοπραξίας σχετίζεται δικαιοπολιτικά με την προστασία του δημοσίου συμφέροντος (λ.χ. η σύσταση ιδρύματος, η μεταβίβαση ακινήτου κ.ο.κ.), αλλά και την προάσπιση του ίδιου του δικαιοπρακτούντος και της δικαιοπρακτικής του βούλησης, όπως στην περίπτωση της διαθήκης 48. Κατ’ αυτή τη λογική, λοιπόν, η παρείσφρηση του δημοσίου ενδιαφέροντος συστήνει έναν θεμιτό περιορισμό στην ιδιωτική αυτονομία. Όμως, δικαιοκρατικά ιδωμένος ο περιορισμός πρέπει να είναι σε κάθε περίπτωση αναλογικός. Και το ερώτημα, το οποίο αμέσως προκύπτει είναι το εξής: ο περιορισμός στην ελευθερία επιλογής του τύπου ενόψει του κανόνα του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ ήταν δικαιολογημένος ή απλά φορμαλιστικός;

Αξίζει να αναδειχθεί, κατόπιν τούτων, ότι στο κληρονομικό δίκαιο η αντίληψη του τύπου – συστηματικά ιδωμένη – είναι λειτουργική και σκοπό δεν έχει την αποδυνάμωση της ουσίας. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί η εν ζωή αναγνώριση τέκνου, η οποία μπορεί να συμβεί μόνο μέσω συμβολαιογραφικού εγγράφου σε αντίστιξη με την αιτία θανάτου αναγνώριση και μέσω μιας απλής ιδιόγραφης διαθήκης (1476 ΑΚ). Σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν προκύπτει ότι ο νομοθέτης αγνόησε την απλότητα και την πρακτικότητα που διακρίνει τον συγκεκριμένο τύπο51, αφ’ ης στιγμής μια ιδιόγραφη διαθήκη εξασφαλίζει τη μέγιστη δυνατή ελευθερία κινήσεων (ο διαθέτης μπορεί να τη συντάξει και να την ανακαλέσει οποτεδήποτε με πρόθεση καταστροφής της, αλλά και να τη συμπληρώσει ξανά και ξανά κτλ.) 52. Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 666επ. Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία-Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2012, σελ. 426.

47 Άρθρο 158 ΑΚ: «Τύπος δικαιοπραξίας: Η τήρηση τύπου για τη δικαιοπραξία απαιτείται μόνο όπου το ορίζει ο νόμος».

48 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 46, σελ. 426. Βλ. περ. σε Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 671, ο οποίος σημειώνει για την διάθηκη ότι «πίσω από την αυστηρή επιβολή τύπου κρύβεται η (ακόμη) συζητούμενη δικαιοπολιτικά, νομική δυνατότητα του φυσικού προσώπου, να μπορεί να καθορίσει την τύχη της περιουσίας του μετά τον θάνατο του και μέσω αυτού, να δεσμεύσει και να καθοδηγεί με το «νεκρό χέρι του» (Tode Hand) τους ζωντανούς και να προσδιορίζει τις έννομες σχέσεις τους».

49 Πρβλ. και Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 231, η οποία σημειώνει ότι «το θέμα του τύπου της δικαιοπραξίας συνέχεται μεν, αλλά διακρίνεται από το θέμα της διαθήκης ως εγγράφου. Η ιδιόγραφη διαθήκη είναι ιδιωτικό έγγραφο. Η γνησιότητα του ιδιωτικού εγγράφου αποδεικνύεται κατά τους κανόνες της πολιτικής δικονομίας. Για τις ιδιόγραφες διαθήκες δεν αρκεί να διαπιστωθεί ότι η υπογραφή προέρχεται από τον διαθέτη, αλλά πρέπει να αποδειχθεί και ότι έχει γραφτεί ολόκληρη με το χέρι του (1721 ΑΚ). Τα μέσα αποδείξεως ορίζονται στον ΚΠολΔ, εν προκειμένω στα άρθρα 443 και 808.3 ΚΠολΔ».

50 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 569 επ.

51 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 343-344 και Μάζης Κ. Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.

23, σελ. 1565-1566.

52 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 666, όπου μνημονεύει τη συνεισφορά του διαπρεπούς νομομαθούς Γεωργίου Μπαλή στη νομοθετική καθιέρωση της ιδιόγραφης διαθήκης. Χαρακτηριστικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα από το εγχειρίδιο του κληρονομικού δικαίου του ιδίου (1925): «Τα μειονεκτήματα ταύτα [της ιδιογράφου διαθήκης] εν τούτοις δεν είναι αποχρών λόγος να στερήσωμεν τον διαθέτην απλού και φυσικού μέσου εις έκφρασιν της τελευταίας του θελήσεως. Η δημόσια και η μυστική διαθήκη περιβάλλονται υπό σχοινοτενών τύπων και πανηγυρικότητος ανιαράς είναι δε εκ πείρας γνωστόν πόσον δυσχερώς ο διαθέτης κινείται προς τους τύπους αυτούς, 45 46

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η απάντηση στο ερώτημα είναι προφανής ενόψει της δυνατότητας του νομοθέτη να προσφύγει στην αξιοποίηση ηπιότερων μέσων, όπως οι δικονομικοί μηχανισμοί που ήδη υπήρχαν (βλ. σχετ. 435, 443, 807, 808 ΚΠολΔ)49. Εξάλλου, άλλο ένα επιχείρημα προς την ίδια κατεύθυνση αποτελεί και ο θεσμός των αναγκαίων κληρονόμων, στο μέτρο που η νόμιμη κληρονομική τους μερίδα δεν μπορεί να θιγεί, λόγω εγκατάστασης τρίτου μέσω διαθήκης50.

438 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Η επίμαχη ρύθμιση, πράγματι, παρέκαμψε την εγγυητική κατ’ αρχήν για την έννομη τάξη συνλειτουργία των τριών ειδών τακτικής διαθήκης. Και αυτό κατέδειξε η θέσπιση μιας έννομης συνέπειας που αντιμετώπιζε τον τετιμημένο με ιδιόγραφη διαθήκη τρόπον τινά ως εκ των προτέρων «πλαστογράφο» στην περίπτωση κατά την οποία ο κληρονομούμενος δεν είχε οικείους που να εμπίπτουν στις τάξεις της εξ αδιαθέτου διαδοχής53.

V. Η επενέργεια της ρύθμισης σε δικονομικό επίπεδο Στο δικονομικό αντίκρισμα της ουσιαστικής διάταξης που εξετάστηκε παραπάνω το άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. β’ του ν. 4182/2013 όρισε ότι: «Αν με ιδιόγραφη διαθήκη διαθέτη που δεν είναι εν ζωή κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου έχει εγκατασταθεί εξωτικός ως κληρονόμος κληρονομιάς που δεν έχει εξ αδιαθέτου κληρονόμους, το δικαστήριο διατάσσει γραφολογική πραγματογνωμοσύνη προκειμένου να αποδειχθεί η γνησιότητα της γραφής και της υπογραφής του διαθέτη. Στην περίπτωση αυτή καλείται υποχρεωτικά στη δίκη, τριάντα (30) τουλάχιστον ημέρες πριν τη συνεδρίαση, το Ελληνικό Δημόσιο»54. Η συγκεκριμένη ρύθμιση τροποποιούσε το άρ. 808 παρ. 3 του ΚΠολΔ, το οποίο ειρήσθω εν παρόδω εμπίπτει στο ειδικό μέρος της διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας. Πιο συγκεκριμένα, το εν λόγω άρθρο πριν την εισαγωγή της παραπάνω ρύθμισης αρκείτο στην απλή πιθανολόγηση55 γνησιότητας της διαθήκης, παράλληλα με τα προβλεπόμενα στα άρ. 1774 και 1776 ΑΚ, όπως αυτά τροποποιηθήκαν υπό το κράτος του ν. 4055/2012. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, ο ειρηνοδίκης, αφού εξέταζε τους μάρτυρες και πιθανολογούσε το αυθεντικό της γραφής και υπογραφής του διαθέτη προχωρούσε στην κήρυξη της ιδιόγραφης διαθήκης ως κύριας 56,57.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η δικονομική ρύθμιση που εισήγαγε το άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. β’ μπορεί να ειπωθεί ότι κινείτο στη σωστή κατεύθυνση, πόσο μάλλον αν δεν παρεισέφρεε η λαθεμένη ουσιαστικού δικαίου διάταξη του στοιχ. α’. Πράγματι, δικονομικά ιδωμένη η βούληση του νομοθέτη να αναγορεύσει την πλήρη απόδειξη σε προϋπόθεση για την κήρυξη της ιδιόγραφης διαθήκης ως κύριας μπορούσε να προστατεύσει

πολλάκις δε δεν θα επιζή της τηρήσεως αυτών. Δεν πρέπει δε να παροράται και η υπόνοια του διαθέτου ότι δια του τύπου της δημόσιας και μυστικής διαθήκης η θέλησίς του δεν θα παραμείνει μυστική. Εξάλλου και η δαπάνη ήτις επί τοιούτου τύπου απαιτείται είναι ενίοτε αισθητή εις τον διαθέτην».

53 Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 231-232.

54 Ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων, https://www.hellenicparliament.gr/Nomothetiko-Ergo/Anazitisi-Nomothetikou-Ergou?law_id=f4fb7401-2460-4827-9b7f-f045d943f8f2, όπου περιλαμβάνεται ο ν. 4182/2013. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 55 Βλ. αντί πολλών Νίκα Θ. Νικόλαο, Εγχειρίδιο Πολιτικής Δικονομίας, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ. 491-492, όπου προσδιορίζεται η δικονομική έννοια της πιθανολόγησης: «Με την πιθανολόγηση δημιουργείται μειωμένος βαθμός δικανικής πεποίθησης, δηλαδή απλή πιθανότητα και όχι βεβαιότητα για την αλήθεια των αποδεικτέων πραγματικών γεγονότων. Πρόκειται για προβληματική κρίση, που εμπεριέχει το σπέρμα της αμφιβολίας. Η πιθανολόγηση είναι, πράγματι, «κρίση που στηρίζεται σε αντικειμενικούς λόγους που συνηγορούν για την αλήθεια αυτής και είναι υπέρτεροι εκείνων που υφίστανται και μπορούν να προταθούν κατ’ αυτής». Σημαίνει, όμως, η πιθανολόγηση και πλήρη απελευθέρωση του δικαστή από τους κανόνες της δικονομικής αποδείξεως, που ρυθμίζουν την αποδεικτική διαδικασία, τα αποδεικτικά μέσα και τη δύναμη αυτών».

56 Πρβλ. και ΑΠ 493/1992, ΕλλΔνη, 1994, σσ. 1331-1334, σελ. 1333: «Επειδή από τη διάταξη του άρθρου 808 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ., κατά την οποίαν η κήρυξη κυρίας ιδιόγραφης διαθήκης γίνεται με απόφαση του αρμόδιου για τη δημοσίευση αυτής Δικαστηρίου, εφόσον πιθανολογηθεί η γνησιότητα της γραφής και υπογραφής του διαθέτη, προκύπτει ότι το Δικαστήριο, αφού βεβαιωθεί για τη γνησιότητα της γραφής και υπογραφής της ιδιόγραφης διαθήκης, δύναται να αρνηθεί τη δημοσίευση αυτής μόνο αν κατά την κρίση του το έγγραφο που προσκομίσθηκε δεν φέρει χαρακτήρα τελευταίος διατάξεως. Σε κάθε άλλη περίπτωση το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να δημοσιεύσει τη διαθήκη, έστω και αν αυτή είναι άκυρη κατά τον τύπο ή έχει ανακληθεί ή αν, λόγω παρελεύσεως μακρού χρόνου από του θανάτου του διαθέτη, έχουν παραγραφεί τα εξ αυτής δικαιώματα».

57 Βλ. και Φίλιο Χρ. Παύλο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 356-358 για τις συνέπειες κήρυξης ιδιόγραφης διαθήκης ως κύριας.

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 439

αποτελεσματικά τη δικαιοπραξία από φαινόμενα «λαθροχειρίας» και πλαστότητας 58. Έτσι, μέσω της γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης της γραφής και υπογραφής του διαθέτη μπορούσαν να συναχθούν ασφαλή συμπεράσματα59. Παρατηρήθηκε, βέβαια, ότι η εισαγωγή του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. β’ τέθηκε ως εκ περισσού, δεδομένου ότι στις διατάξεις που ρυθμίζουν τα της εκούσιας δικαιοδοσίας υπήρχαν τα αναγκαία δικονομικά στηρίγματα, τα οποία – αυστηρώς εφαρμοζόμενα – ήταν σε θέση να εγγυηθούν ασφάλεια δικαίου και να προστατεύσουν το δημόσιο συμφέρον (βλ. 744, 750, 759 παρ. 3 ΚΠολΔ)60. Σχετικά δε με την υποχρεωτική προσεπίκληση του Δημοσίου στη δίκη, ο νομοθέτης φάνηκε να αγνοεί τη δικονομική θέση του εισαγγελέα στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας 61. Περαιτέρω, η δικονομική ρύθμιση αφορούσε θανόντες διαθέτες. Έτσι, μέσω εξ αντιδιαστολής επιχειρήματος θεωρήθηκε ότι ο νομοθέτης καθιστούσε άνευ ετέρου άκυρες τις ιδιόγραφες διαθήκες διαθέτων που βρίσκονταν ακόμη εν ζωή και είχαν μεριμνήσει να τις συντάξουν. Κατά τη σκέψη αυτή ήταν υπαρκτός ο κίνδυνος ένας διαθέτης να μην μπορεί να περισώσει το κύρος της τελευταίας του βούλησης, είτε γιατί δεν γνώριζε την επί το αυστηρότερο μεταβολή του καθεστώτος είτε γιατί εντωμεταξύ είχε καταστεί δικαιοπρακτικά ανίκανος. Μια τέτοια λογική είχε ως αποτέλεσμα την εντέλει περιέλευση της κληρονομίας στο Δημόσιο62.

VΙ. Η εξέταση της ρύθμισης υπό το φως του Συντάγματος

Εκκινώντας από τη δογματική παραδοχή της ιεραρχίας των πηγών του δικαίου και, παρεπομένως, της υπεροχής του Συντάγματος έναντι του κοινού το νόμου63, η προβληματική μπορεί να ιδωθεί και υπό το πρίσμα του πλέγματος των συνταγματικών διατάξεων που θεμελιώνουν και προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα. Τα τελευταία, γίνεται παγίως δεκτό ότι υπό κράτος της σύγχρονης δημοκρατίας τριτενεργούν στις ιδιωτικές έννομες σχέσεις, υπό την έννοια της πλήρους δέσμευσης κάθε κανόνα δικαίου από το κανονιστικό βεληνεκές των συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες εν πρώτοις εγγυώνται δικαιοπολιτικής σημασίας αξίες και τα συμφέροντα64. Η εισαγωγή της υπό έρευνα διάταξης σαφώς προκάλεσε μια βάναυση παραβίαση της ιδιωτικής αυτονομίας. Και αυτό διότι η θέσπιση αξιολογικού προβαδίσματος στη δημόσια διαθήκη δυσχερώς μπορούσε να θεωρηθεί δικαιολογημένη απόκλιση από το θεμελιώδες δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της οικονομικής ελευθερίας που κατοχυρώνει το άρ. 5 παρ. 1 Σ65. Η συνταγματική προστασία της ιδιωτικής αυτονομίας σημαίνει, εξάλλου, ότι υφίσταται ένας βιοτικός χώρος εντός του Νίκας Θ. Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 55, σελ. 491, όπου ορίζεται η έννοια της πλήρους απόδειξης: «Πλήρης απόδειξη υπάρχει, όταν το δικαστήριο έχει πεισθεί πλήρως για την αλήθεια ή αναλήθεια ενός πραγματικού ισχυρισμού. Πλήρης δικανική πεποίθηση δεν σημαίνει ασφαλώς απόλυτη και με μαθηματική ακρίβεια βεβαιότητα. Αρκεί να σχηματισθεί ένας τόσο υψηλός βαθμός πιθανότητας, ώστε κανείς λογικός και πεπειραμένος άνθρωπος να αμφιβάλει σοβαρά για την αλήθεια του αποδεικτέου θέματος. Το πεπερασμένο της ανθρώπινης νοήσεως δεν επιτρέπει να τεθούν περισσότερες αξιώσεις».

59 Σχοινοχωρίτης Γεώργιος, «Η γραφολογική πραγματογνωμοσύνη στην ιδιόγραφη διαθήκη», ΕλλΔνη, 2018, σσ. 3035, σελ. 31-32, όπου μνημονεύει το δικονομικό καθεστώς υπό το κράτος ισχύος του ν. 4182/2013.

60 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 676.

61 Άρθρο 750 ΚΠολΔ : «Ο εισαγγελέας πρωτοδικών δικαιούται να παρίσταται κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και ενώπιον του ειρηνοδικείου».

62 Βλ. περ. σε Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 231-232 και Μάζη Κ. Παναγιώτη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1566-1567.

63 Μαυριάς Γ. Κώστας, Συνταγματικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Δίκαιο & Οικονομία-Π. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2014, σελ. 249 επ.

64 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ.83-92.

65 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 778-785 και 902-908.

58

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

VI. A. Η προσβολή θεμελιωδών δικαιωμάτων

440 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

οποίου ο ιδιώτης είναι κατ’ αρχήν ελεύθερος να δρα κατά βούληση 66, ενώ νόμιμοι περιορισμοί στην ελευθερία αυτή μπορούν να επιβληθούν μόνο μέσω του ίδιου του Συντάγματος, των δικαιωμάτων των άλλων και των χρηστών ηθών67. Το ότι ο νομοθέτης μέσω του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ απέβλεψε σε μια αθέμιτη ετερονομία της βούλησης προέκυπτε από την έντονη υπόδειξη καταφυγής στον συμβολαιογραφικό τύπο διαθήκης, εφόσον ο διαθέτης δεν είχε σύζυγο και συγγενείς και επέλεγε να τιμήσει πρόσωπο «εξωτικό»68. Περαιτέρω, μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο κανόνας παραβίαζε το δικαίωμα στην ιδιοκτησία (άρ. 17 παρ.

1 Σ), της οποίας βασική και προστατευτέα συνιστώσα αποτελεί το δικαίωμα διάθεσης του αντικειμένου της εν ζωή ή αιτία θανάτου69. Αν και ο συντακτικός νομοθέτης, σε αντίθεση με άλλες δικαιοταξίες, δεν κατοχύρωσε expressis verbis την ελευθερία διαθέσεως της ιδιοκτησίας αιτία θανάτου, αυτή συνάγεται ερμηνευτικά70. Στην περίπτωση μας, ακόμη και αν ήθελε να θεωρηθεί ότι η έννομη συνέπεια της αυτοδίκαιης ακυρότητας αποτελούσε νόμιμο περιορισμό του δικαιώματος, λόγω εξυπηρέτησης του «γενικού συμφέροντος», η θεραπεία του τελευταίου μάλλον δεν δικαιολογήθηκε ειδικώς, αλλά και επαρκώς 71. Και, όπως πρότερα δείχθηκε, υπήρχαν επαρκείς δικονομικοί μηχανισμοί για να προστατεύσουν αποτελεσματικά την έννομη τάξη από φαινόμενα πλαστογραφίας, αντί της επιλεγείσας λύσης, η οποία έθετε εν αμφιβόλω το κληρονομικό δικαίωμα ως ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος στην ιδιοκτησία 72.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η επίμαχη ρύθμιση έθετε σαφώς και ζητήματα προσβολής της ισότητας ενώπιον του νόμου (άρ. 4 παρ.

1 Σ), η οποία ως θεμελιώδης συνταγματική αρχή σημαίνει την όμοια μεταχείριση των όμοιων περιπτώσεων και την ανόμοια μεταχείριση των ουσιωδώς ανόμοιων73. Και το ερώτημα που αμέσως προκύπτει είναι το εξής: Επί τη βάσει ποιού αντικειμενικού κριτηρίου ο νομοθέτης δημιούργησε δύο κατηγορίες διαθετών, ώστε να θεωρηθεί δικαιολογημένη η διαφορετική νομική μεταχείριση τους; Υπήρχε πράγματι αντικειμενικό κριτήριο ή απλώς μια υποκειμενική και αφηρημένη σκέψη; Διότι, κατά τη λογική αυτή, υπήρχαν αφενός διαθέτες με συγγενείς που μπορούσαν ανώδυνα να τιμήσουν «εξωτικό» με κάθε είδος διαθήκης και αφετέρου διαθέτες χωρίς συγγενείς, οι οποίοι αν επιθυμούσαν να εγκαταστήσουν τρίτο πρόσωπο δεν διέθεταν άλλη λύση, πλην του συμβολαιογράφου74.

Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 782. Άρθρο 5 παρ. 1 Σ: «Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη».

68 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 667.

69 Φίλιος Χρ. Παύλος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 31-32.

70 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 713-714, ο οποίος σημειώνει ότι αποτελεί αναγκαίο συμπλήρωμα της αποτελεσματικής προστασίας της ιδιοκτησίας, ενώ συνάδει και με τη συνταγματική προστασία της οικογένειας (άρ. 21 παρ. 1 Σ).

71 Βλ. περ. για το δημόσιο συμφέρον ως περιορισμό στις συνταγματικές ελευθερίες σε Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 119-126.

72 Βλ. Φίλιο Χρ. Παύλο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 32.

73 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 829-830.

74 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 668-669, ο οποίος με βάση το σκεπτικό αυτό καταλήγει να εντοπίζει και προσβολή της ισότητας ανάμεσα στα δύο φύλα (άρ. 4 παρ. 2 Σ): «Ο Α έχει εξώγαμο τέκνο, που δεν έχει αναγνωρίσει ακόμη, ενώ δεν έχει σύζυγο ούτε εγγύτερους συγγενείς, που θα τον κληρονομούσαν εξ αδιαθέτου. Αν θέλει να εγκαταστήσει το τέκνο του κληρονόμο, η δημόσια διαθήκη, με βάση το νέο δίκαιο, είναι η μόνη δυνατότητα που έχει, διαφορετικά (αν συντάξει διαθήκη άλλου τύπου ή άκυρη δημόσια διαθήκη, ή αν δεν προβεί σε δικαιοπραξία τελευταίας βούλησης) κληρονομείται από το Δημόσιο. Αν αντίθετα τώρα στη θέση του Α βρίσκεται η Β, επειδή ανάμεσα σε αυτήν και το εξώγαμο τέκνο της, κατά νόμο, υφίσταται από και διά της γεννήσεως του σχέση γονέα-τέκνου, έχει εξ αδιαθέτου κληρονόμο και συνεπώς μπορεί να συντάξει διαθήκη οποιουδήποτε τύπου».

66 67

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 441

VI. Β. Η νομοθετική προσβολή της αρχής της αναλογικότητας.

Η περί ου λόγος διάταξη αναμφισβήτητα λειτούργησε περιοριστικά προς τις ως άνω ελευθερίες. Όμως, η in concreto θεμελίωση του θεμιτού ή αθέμιτου χαρακτήρα του περιορισμού μπορεί να διαγνωστεί μέσω της σημαίνουσας συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 εδ. δ’ Σ) 75,76.

Η περίπτωση του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ εισήγαγε ένα ιδιαιτέρως αυστηρό νομικό καθεστώς στην ιδιόγραφη διαθήκη, θεσπίζοντας απόλυτη, αθεράπευτη και αυτεπαγγέλτως ελεγχόμενη ακυρότητα ενόψει εγκατάστασης εξωτικού κληρονόμου79. Ιδωμένη υπό το φως της αναλογικότητας η ρύθμιση ήταν σαφώς αναγκαία προκειμένου να δοθεί ένα τέλος στο φαινόμενο των πλαστών διαθηκών, ενώ η προβληματική της διάσταση αναδύθηκε ήδη στο επίπεδο της προσφορότητας του μέτρου. Η ένταση με την οποία ο νομοθέτης θέλησε να μεταχειριστεί το ζήτημα τελούσε σε προφανή δυσαναλογία αναφορικά με τον σκοπό προστασίας του δημοσίου συμφέροντος. Μέσω του στοιχ. β’ της ίδιας παραγράφου του άρ. 77 εισαγόταν ένα καινοτόμο σύστημα προστασίας της ιδιόγραφης διαθήκης, το οποίο από μόνο του επαρκούσε για να διασφαλίσει τόσο την αλώβητη βούληση του διαθέτη όσο και την προστασία της έννομης τάξης από φαινόμενα «λαθροχειρίας» και ψευδεπίγραφων διαθηκών80. Καταλύοντας, όμως, εξ υπαρχής το δικαίωμα διάθεσης, ακύρωνε κατ’ ουσία και το δικονομικό χειρισμό του θέματος. Και αυτό διότι η θέσπιση αυτοδίκαιης ακυρότητας (και, άρα, ουσιαστικά ανύπαρκτης δικαιοπραξίας) εξοβέλιζε οποιαδήποτε προσπάθεια να περισωθεί το κύρος της βούλησης του διαθέτη μέσω της γραφολογικής πραγματογνωμοσύνης81. Η δε συνολική θεώρηση του άρ. 77 καταδείκνυε μια αδικαιολόγητα υπέρμετρη προστασία του κληρονομικού δικαιώματος του Δημοσίου, στο οποίο κατ’ αυτόν τον τρόπο μπορούσε να ποριστεί ιδιαίτερο κληρονομικό όφελος σε βάρος της αληθινής βούλησης του ιδιώτη.

Άρθρο 25 παρ. 1 Σ: «Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας».

76 Σαρμάς Ιωάννης, «Η αρχή της αναλογικότητας», σε: Γενικές Αρχές Δημοσίου Δικαίου, Θεοδώρα Αντωνίου (Επιμ), εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 330, όπου σημειώνεται ότι η αρχή της αναλογικότητας –με την expressis verbis συνταγματική της κατοχύρωση, διέπει και δεσμεύει τον κρατικό βίο στην ολότητα του. Προβάλλει ως μέτρο «δίκαιης ισορροπίας» (“juste équilibre”) ανάμεσα σε αντίρροπα έννομα συμφέροντα και, συνεπώς, λειτουργεί, εγγυητικά προς τις ατομικές ελευθερίες, οριοθετώντας τους περιορισμούς στο μέτρο του συνταγματικώς θεμιτού. Αυτό που πρακτικά επιδιώκεται είναι η αναλογικότητα του μέσου προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ο οποίος ενδιαφέρει την έννομη τάξη και δρα επ’ ωφελεία των κοινωνών της, επ’ ωφελεία εντέλει του δημοσίου συμφέροντος.

77 Δαγτόγλου Δ. Πρόδρομος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 7, σελ. 65.

78 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 668, με αρκετές βιβλιογραφικές υπομνήσεις για τη σημασία της αρχής της αναλογικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο.

79 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 667-668.

80 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 668.

81 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 677 και Σχοινοχωρίτης Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 59, σελ. 30-35.

75

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η σημασία της αναλογικότητας ανάμεσα στο χρησιμοποιούμενο μέσο και τον επιδιωκόμενο σκοπό συμπυκνώνεται στην ανεύρεση του απώτατου μέτρου έως το οποίο μπορεί να φτάσει ένας νομοθετικός περιορισμός. Ειδικότερα εργαλεία αξιολόγησης είναι ο έλεγχος τούτου με βάση την αναγκαιότητα του (γιατί έπρεπε να ληφθεί το συγκεκριμένο μέτρο;), την προσφορότητα του (επιλογή του λιγότερο επαχθούς μέσου για την πραγμάτωση του νομοθετικού σκοπού) και την εν στενή εννοία αναλογικότητα του (όπου σταθμίζεται το κόστος και το όφελος του περιορισμού)77. Αξίζει, μάλιστα, να σημειωθεί ότι η αξιωματική αυτή θεώρηση εντοπίζεται διάχυτη και στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, συνιστώντας ένα ουσιώδες ερμηνευτικό στήριγμα78.

442 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

VII. Η θεραπεία της νομοθετικής αστοχίας διά του ν. 4335/2015 Η θέσπιση της επίμαχης ρύθμισης συνάντησε παραχρήμα έντονο θεωρητικό αντίλογο82. Έτσι, η πίεση που προκλήθηκε προδιέγραψε τη σύντομη παραμονή της διάταξης στο θετικό δίκαιο. Το άρ. 1 του ν.

4335/2015 κατήργησε και μάλιστα αναδρομικά το άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ και β’ του ν. 4182/2013 83. Ακόμη, αντικαταστάθηκαν τα εδ. γ’ και δ’ του άρ. 808 παρ. 3 ΚΠολΔ, το εφεξής ορίζει ότι: «Η κήρυξη ιδιόγραφης διαθήκης ως κυρίας γίνεται με πράξη του αρμόδιου για τη δημοσίευσή της ειρηνοδίκη, εφόσον πιθανολογηθεί γνησιότητα της γραφής και της υπογραφής του διαθέτη. Όταν η διαθήκη δημοσιεύθηκε από προξενική αρχή, αρμόδιος για να την κηρύξει κύρια είναι ο ειρηνοδίκης του δικαστηρίου της κληρονομιάς. Όταν με ιδιόγραφη διαθήκη ορίζεται αποκλειστικά κληρονόμος πρόσωπο που δεν είναι σύζυγος του διαθέτη ή δεν έχει με τον διαθέτη συγγενική σχέση τουλάχιστον τέταρτου βαθμού, διατάσσεται γραφολογική πραγματογνωμοσύνη προκειμένου να αποδειχθεί η γνησιότητα της γραφής και της υπογραφής του διαθέτη. Στην περίπτωση αυτή καλείται υποχρεωτικά, εξήντα (60) τουλάχιστον ημέρες πριν από τη συνεδρίαση, το Ελληνικό Δημόσιο»84. Το ex tunc αναδρομικό αποτέλεσμα που επέφερε η ισχύουσα ρύθμιση κατέστησε το άρ. 77 παρ. 1 του ν.

4182/2013 μια παρένθεση στο θετικό δίκαιο. Η δε έγκαιρη νομοθετική διόρθωση των δογματικών ατασθαλιών που προκλήθηκαν υπήρξε σαφώς καταλυτική για την αποτροπή ένδικων διαφορών και γι’ αυτό το λόγο το ζήτημα δεν γνώρισε νομολογιακές προεκτάσεις. Κυρίως, όμως, αποκαταστάθηκε η τρωθείσα αρχή της ισοτιμίας μεταξύ των τριών ειδών διαθήκης και μέσω αυτής η άρση των προσβολών, την οποία διήλθε εύρος ατομικών ελευθεριών και συνταγματικών εγγυήσεων.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Εφεξής, λοιπόν, γίνεται δεκτό ότι δεν υφίσταται ακυρότητα των ιδιόγραφων διαθηκών ακόμη και εάν με αυτές τιμώνται πρόσωπα που δεν θα καλούνταν κατά την εξ αδιαθέτου κληρονομική διαδοχή του διαθέτη85. Οι διαθήκες αυτές είναι σε κάθε περίπτωση έγκυρες και είναι δυνατό να δημοσιευτούν κανονικά κατά την προβλεπόμενη στον ΑΚ και ΚΠολΔ διαδικασία86. Η τροποποίηση του δικονομικού πλαισίου στο άρ. 808 παρ. 3 ΚΠολΔ αφορούσε κυρίως την γλωσσική ανάπλαση της διάταξης (απαλείφθηκε η έννοια του «εξωτικού»), αφ’ ης στιγμής διατηρήθηκε η καινοτόμος διαδικασία που εισήγαγε κατά πρώτον ο ν. 4182/2013. Έτσι, εξακολουθεί να απαιτείται ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποίθησης (πλήρης απόδειξη) κατά την κήρυξη της ιδιόγραφης ως κύριας, όταν σ’ αυτή ορίζεται κληρονόμος πρόσωπο που δεν είναι σύζυγος του διαθέτη ή δεν έχει με τον διαθέτη συγγενική σχέση τουλάχιστον έως τον τέταρτο βαθμό. Για τον σκοπό αυτό διατάσσεται γραφολογική πραγματογνωμοσύνη για να αποδειχθεί η γνησιότητα της γραφής και της υπογραφής του διαθέτη, ενώ στη σχετική δίκη καλείται και το Ελληνικό Δημόσιο87.

Παπαδοπούλου-Κλαμαρή Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 229-232 και Μάζης Κ. Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1564-1567.

83 Ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων, https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/2f026f42-950c-4efc-b950340c4fb76a24/e-epeigon-eis-new.pdf, όπου ανευρίσκεται η αιτιολογική έκθεση του ν. 4335/2015. Στην υπ’ αριθμ. 20 σελίδα του εγγράφου γίνεται μνεία για την τροποποίηση του άρ. 808 παρ. 3 ΚΠολΔ με τη ρητή επισήμανση ότι το νέο περιεχόμενο του ανατρέχει στην έναρξη ισχύος του άρθρου 77 του ν. 4182/2013. [Τελευταία επίσκεψη: 10.09.2018] 84 Σχοινοχωρίτης Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 59, σελ. 30-35.

85 Ψούνη Νίκη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 467.

86 Ψούνη Νίκη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 467. Βλ. και Σχοινοχωρίτη Γεώργιο, «Ζητήματα κληρονομικού δικαίου ενώπιον του ειρηνοδικείου», ΕλλΔνη, 2017, σσ. 1304-1312, σελ. 1304-1305.

87 Ουσιαστικά η επί το ορθό νομοθετική παρέμβαση ενστερνίστηκε τις de lege ferenda λύσεις που είχαν προταθεί υπό το κράτος ισχύος του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ του ν. 4182/2013. Βλ. περ. σε Παπαδοπούλου-Κλαμάρη Δήμητρα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 232 και Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 674-676.

82

Υπαγωγή

Η εγκατάσταση «εξωτικού» κληρονόμου μέσω ιδιόγραφης διαθήκης

2018 | 2ο

| 443

VIII. Συμπερασματικές παρατηρήσεις: το χρονικό του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ ως παράδειγμα κακής νομοθέτησης

Κατά τα ως άνω αναφερόμενα, η συγκεκριμένη ρύθμιση θα μπορούσε να ειπωθεί ότι αντιστρατεύτηκε τις αρχές της καλής νομοθέτησης, οι οποίες αρύονται τη νομική τους υπόσταση από το ίδιο το Σύνταγμα που αναγορεύει το δίκαιο σε οργανωτική βάση λειτουργίας του κράτους89. Η απαίτηση για καλή νομοθέτηση συνυφαίνεται με την απαίτηση για εγγύηση της ειρήνης, της ασφάλειας και της ελευθερίας των πολιτών90. Συνιστά βασικό προαπαιτούμενο για την αποτελεσματική προστασία των ατομικών δικαιωμάτων στο πλαίσιο των σύγχρονων δημοκρατιών, στο μέτρο που το εργαλείο του νόμου έρχεται να πραγματώσει τους σκοπούς της πολιτείας. Και ως καλή νομοθέτηση νοείται η παρασκευή νόμων απαλλαγμένων από ψεγάδια λειτουργικής και ποιοτικής υστέρησης. Δηλαδή, νόμων, των οποίων οι δικαιοπολιτικές σταθμίσεις είναι προσεγμένες, δεν οδηγούν σε παραδοξότητες και κενά, τα οποία είναι σε θέση να θέσουν εν αμφιβόλω τις συνταγματικά κατοχυρωμένες ελευθερίες91. Η καλή νομοθέτηση, όμως, δεν αφορά μόνο την ορθότητα της νομικής θεμελίωσης του θεσπιζόμενου κανόνα αυτή καθ’ αυτή, αλλά και τη διαδικασία μέσω της οποίας ο παραγωγός του οδηγείται στη βέλτιστη ρυθμιστική επιλογή, όσο και το αποτέλεσμα της εισαγωγής του κανόνα στο θετικό δίκαιο92. Και η θεώρηση της καλής νομοθέτησης ως τέτοιας δεν συνιστά έναν «αποστειρωμένο νομικισμό», αλλά το προαπαιτούμενο πραγματικής νομιμότητας, δημοκρατίας και ασφάλειας δικαίου93. Στο πλαίσιο αυτό τα τελευταία χρόνια, εξάλλου, παρατηρήθηκε ότι το αίτημα για καλή νομοθέτηση εντάθηκε σημαντικά τόσο στο επίπεδο της υπερεθνικής όσο και σε αυτό της εθνικής έννομης τάξης 94. Στην ημεδαπή δικαιοταξία η ανάγκη εμπέδωσης των θεμελιωδών αυτών αρχών οδήγησε στην τυποποίηση τους μέσω του ν. 4048/2012, ο οποίος σχηματοποίησε τις διαδικασίες και τα μέσα για την παραγωγή αποτελεσματικής και υψηλής ποιότητας νομοθεσίας95. Μολαταύτα, η εθνική νομολογία συρρίκνωσε παραχρήμα το πεδίο εφαρμογής του περί ου ο λόγος νόμου, αποφεύγοντας έτσι να εισέλθει στον έλεγχο ποιοτικών γνωρισμάτων των κανόνων δικαίου96.

Καλλιμόπουλος Δ. Γεώργιος, «Αρχές καλής νομοθέτησης-Εισαγωγικές παρατηρήσεις», ΝοΒ, 2017, σσ. 100-101, σελ. 100-101.

89 Μαυριάς Γ. Κώστας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 63, σελ. 68-72, όπου αναλύεται η έννοια του κράτους δικαίου.

90 Ρέμελης Κ. Ιωάννης, «Η αρχή της «καλής νομοθέτησης» στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη», ΝοΒ, 2017, σσ. 15481567, σελ. 1548-1549.

91 Ρέμελης Κ. Ιωάννης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 90, σελ. 1549-1552.

92 Βλ. περ. για τις όψεις της καλής νομοθέτησης σε Δελλή Γεώργιο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 1575-1577.

93 Δελλής Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 1575.

94 Αυγουστιανάκης Κ. Μιχαήλ, «Αρχές καλής νομοθέτησης: Ελληνικό νομοθετικό πλαίσιο», ΝοΒ, 2017, σσ. 15681574, σελ. 1568-1569. Πρβλ. και Ρέμελη Κ. Ιωάννη, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 90, σελ. 1552επ.

95 Δελλής Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 1575 και Αυγουστιανάκης Κ. Μιχαήλ, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.

94, σελ. 1569 επ., όπου εξετάζεται το σύνολο του ν. 4048/2012 διεξοδικά.

96 Βλ. περ. σε Δελλή Γεώργιο, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 1578-1584, ο οποίος παραθέτει νομολογιακά τεκμήρια για την αρνητική στάση των δικαστών να προχωρήσουν σε έλεγχο τήρησης των αρχών της καλής νομοθέτησης του ν. 4048/2012. Η νομολογιακή αυτή πρακτική δεν είναι εντελώς αδικαιολόγητη στο μέτρο που το ηπειρωτικό δημόσιο δίκαιο είναι προσανατολισμένο στο αντιπροσωπευτικό σύστημα και την κοινοβουλευτική διαδικασία. Ο ίδιος 88

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η προβληματική του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ κατέδειξε τα πολλαπλά σφάλματα μιας «νομοθετικής μονοκονδυλιάς» στο δίκαιο της διαθήκης και το δογματικό της υπόστρωμα. Με μία μόλις πρόταση αμφισβητήθηκαν ευθέως βασικές αρχές, οι οποίες συγκροτούν τον πυρήνα του κληρονομικού δικαίου. Παράλληλα, χωρίς επαρκή αιτιολογία και ιδιαίτερη σκέψη η εισαγωγή του κανόνα, μέσω εμβαλλωματικής τροπολογίας, αποτέλεσε μια πρακτική εκδήλωση της νομοπαραγωγικής προχειρότητας, η οποία – δυστυχώς – συνιστά μια σοβούσα «ασθένεια» της ελληνικής δικαιοταξίας 88. Ως κατεξοχήν παράδειγμα κακής νομοθέτησης, δεν προσέβαλε μόνο θεμελιακές παραδοχές του ιδιωτικού δικαίου, αλλά και γενικότερες δικαιοκρατικές εγγυήσεις της έννομης τάξης.

444 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Κ. Καράντζιος

Η περίπτωση του άρ. 77 παρ. 1 στοιχ. α’ μπορούσε, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν στην παρούσα εργασία, να διακριθεί για την τυχαιότητα της νομοθετικής της σύλληψης. Και αυτό διότι ο σκοπός που παρακίνησε τον νομοθέτη να θεσπίσει δικονομικά εχέγγυα για την προστασία των ιδιόγραφων διαθηκών σε καμιά περίπτωση δεν έπρεπε να καταλήξει σε ένα τέτοιο αποτέλεσμα για το οποίο, μάλιστα, η αιτιολογική έκθεση του ν. 4182/2013 κυριολεκτικά σιωπούσε97. Από την άλλη πλευρά, ο νομικός εμπειρισμός της διάταξης ήταν διάχυτος ήδη στο επίπεδο της γλωσσικής-υφολογικής διατύπωσής της, πόσο μάλλον στα πολλαπλά ερμηνευτικά αδιέξοδα που ανέδυε. Περαιτέρω, η εκούσια ή ακούσια άγνοια του νομοθέτη περί των συθέμελων αλλαγών που θα επέφερε η εισαγωγή του κανόνα ήταν προφανής. Και αυτό στο μέτρο που επρόκειτο για μια ρύθμιση – η οποία πέραν του γεγονότος ότι εκείτο εκτός του corpus του ΑΚ – κατέλυε τη συστηματική σύνδεση των κανόνων του δικαίου της διαθήκης98. Εξάλλου, οι δικαιοπολιτικές σταθμίσεις δικαιότητας και αναλογικότητας της διάταξης στο οικείο κεφάλαιο αποδείχθηκαν αφηρημένες και αδικαιολόγητες99. Η αποτυχία του νομοθέτη να παραμετροποιήσει το σύνολο των επενεργειών της ρύθμισης που θέσπισε κατέστησε τον κανόνα αντίθετο και στις δύο όψεις των αρχών της καλής νομοθέτησης: Η παρασκευή της κατ’ ιδίαν ρύθμισης ήταν βεβιασμένη100 και χωρίς ιδιαίτερη περίσκεψη, ενώ το περιεχόμενο της αυτό καθ’ αυτό έδειξε να παραγνωρίζει το άχθος μιας τέτοιας επιλογής στο όνομα προφύλαξης του αφηρημένα επικαλούμενου δημόσιου συμφέροντος.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Από πολύ παλιά είχε εκφραστεί, εξάλλου, ο φόβος αλλοίωσης του συστήματος του ιδιωτικού δικαίου μέσω αποσπασματικών, άτακτων και αλλεπάλληλων νομοθετικών μεταρρυθμίσεων που σε καμία περίπτωση δεν μπορούν να εμπεδώσουν το αίσθημα σταθερότητας και ασφάλειας δικαίου, η οποία, μεταξύ άλλων, αποτελεί σημαίνουσα συνιστώσα και των αρχών της καλής νομοθέτησης 101. Χαρακτηριστικός προς τα ως άνω αναφερόμενα ο προειδοποιητικός λόγος του Ανδρέα Γαζή το 1969: «...είναι επικίνδυνον και συστηματικώς σφαλερόν να μεταρρυθμίζεται το αστικόν δίκαιον επ’ ευκαιρία άλλου νομοθετήματος και κατόπιν εργασίας προσώπων ουχί πάντοτε αρμοδίων. Η μεν συμπτωματική μεταρρύθμισις κινδυνεύει να δημιουργήση θετικάς ή αποθετικάς συγκρούσεις, ασυμβιβάστους συστηματικώς διατάξεις ή κενά εν τω νόμω. Η δε συμμετοχή εις την νομοπαρασκευαστικήν εργασίαν, μη ειδικών, κινδυνεύει ένεκα παρανοήσεως του αστικού δικαίου, να επαυξήσει τα ανεπιθύμητα ως άνω φαινόμενα» 102. [Η απονομή δικαιοσύνης στα πρώτα χρόνια μετά τη Γαλλική Επανάσταση] «Ο αντεισαγγελέας μίλησε μ’ εξαιρετική βιαιότητα εναντίον της δυστυχισμένης αυτής γυναίκας, που πολλές φορές, καθώς φαίνεται, είχε φωνάξει: «Ζήτω ο βασιλιάς!» Ξεστόμιζε λόγια αντεπαναστατικά στα σπίτια που πήγαινε για να τους φέρει το καθημερινό ψωμί, κ’ είταν ακόμα κι ανακατεμένη σε κάποια συνομωσία που είχε σκοπό τη δραπέτευση της γυναίκας του Καπέτου. Όταν τη ρώτησαν οι δικαστές, παραδέχτηκε πως ήταν αλήθεια αυτά που της καταμαρτυρούσαν. Κ’ είτε από απλοϊκότητα, είτε από φανατισμό, διακήρυξε με μεγάλη έξαψη τα φιλοβασιλικά της αισθήματα και χαντάκωσε η ίδια τον εαυτό της. Το Επαναστατικό Δικαστήριο απεργαζόταν τον θρίαμβο της ισότητας δείχνοντας την ίδια αυστηρότητα στους αχθοφόρους και στα δουλικά όπως και στους αριστοκράτες και στους επιχειρηματίες. Ο Γκαμελέν ούτε μπορούσε να φανταστεί πως είναι δυνατόν να γίνεται διαφορετικά σ’ ένα λαϊκό καθεστώς. Θα το θεωρούσε περιφρονητικό, προσβλητικό για το λαό να τον αποκλείσει απ’ τη θανατική καταδίκη. Θάτανε, σα να πουμε, σα να τον έκρινε ανάξιο τιμωρίας. Αν προοριζόταν αποκλειστικά και μόνο για τους αριστοκράτες, η γκιλοτίνα θα του φαινόταν ένα είδος άδικου προνόμιου. Ο Γκαμελέν άρχιζε να σχηματίζει μέσα του για την ποινή μιαν ιδέα θρησκευτική και μυστικοπαθή, να της δίνει αξία, χαρίσματα ιδιαίτερα. Θεωρούσε πως την ποινή του θανάτου τη χρωστούσαν στους εγκληματίες και πως θάταν αδικία να τους τη στερήσουν. Κήρυξε λοιπόν τη χήρα Μεριόν ένοχη κι άξια της έσχατης ποινής. Λυπότανε μονάχα που οι φανατικοί που την παρασύρανε στο χαμό και που είταν περισσότερο ένοχοι απ’ αυτήν, δε βρίσκονταν εκεί για να συμμεριστούν την τύχη της». Πηγή: Φρανς Ανατόλ, Οι θεοί διψούν, εκδ. Γκοβόστη, Αθήνα, 1995, σελ. 133-134.

επισημαίνει ότι «ο δημοκρατικά νομιμοποιημένος κανόνας τεκμαίρεται ότι υπηρετεί με τον βέλτιστο τρόπο το γενικό συμφέρον, αρκεί να είναι συμβατός με το ουσιαστικό περιεχόμενο των υπέρτερων, συνταγματικών ρυθμίσεων».

97 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 664-665.

98 Μάζης Κ. Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 23, σελ. 1567.

99 Βλ. κεφ. VI της παρούσας εργασίας.

100 Βλ. περ. για τις συνθήκες ψήφισης του ν. 4182/2013 σε Κουτσουράδη Γ. Αχιλλέα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ.

659-661.

101 Δελλής Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 22, σελ. 1575-1576.

102 Κουτσουράδης Γ. Αχιλλέας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 21, σελ. 679.

Υπαγωγή

2018 | 2ο

Θεωρία των παιγνίων

| 445

Θεωρία των παιγνίων και ελεύθερος ανταγωνισμός: Από τη θεωρία των παιγνίων στην πρακτική των συμπαιγνιών

Προκόπης Παναγόπουλος Ο Προκόπης Παναγόπουλος διανύει το τρίτο έτος των σπουδών του στο τμήμα της Νομικής του ΔΠΘ. Είναι μέλος της συντακτικής επιτροπής του περιοδικού «Υπαγωγή». Έχει αναπτύξει αρθρογραφία για ζητήματα οικονομικά, πολιτικά και φιλοσοφικά, ενώ τα επιστημονικά του ενδιαφέροντα επικεντρώνονται στον χώρο του Εμπορικού και Ποινικού Δικαίου.

♦

♦

♦

Περίληψη………………………………………………………………………………………………………445 I. Η αγορά ως πεδίο εκδήλωσης της οικονομικής δραστηριότητας…………………………………………….446 ΙΙ. Η πρωταρχική σημασία της προστασίας του ανταγωνισμού………………………………………………..446 III. Οι οριζόντιες συμπράξεις και το ολιγοπώλιο………………………………………………………………447 III. A. Οι συμφωνίες………………………………………………………….…………………………...449 III. Β. Η εναρμονισμένη πρακτική…………………………………………………………….…………..449 III.Γ. Η ανταλλαγή πληροφοριών……………………………………………………….………………...450 IV. Η αντιμετώπιση των συμπράξεων………………………………………………………………………....451 IV. Α. Η κρατούσα θεωρία………………………………………….…………………………………….451 IV. Β. Η εννοιολογική προσέγγιση της θεωρίας των παιγνίων………………………………………….…452 IV.Β.1. Το δίλημμα του φυλακισμένου……………………………………………………….…………..452 IV. Β.2. Το παίγνιο της δειλίας (chicken’s game)……………………………………………..………......453 IV. B. 3. Η ερμηνεία του «διλήμματος του φυλακισμένου» και του «παιγνίου της δειλίας»………..…...454 V. Η θεωρία των παιγνίων σε σχέση με τον ελεύθερο ανταγωνισμό………………………………………….455 V. Α.Η θέση του κοινοτικού δικαίου………………………………………………………...…………....457 V. B. Η θέση του ελληνικού δικαίου………………………………………….……………………….….458

Περίληψη Η παρούσα μελέτη επιχειρεί να παρουσιάσει με τρόπο συνοπτικό και εύληπτο τη σπουδαιότητα του ανταγωνισμού για το σύστημα της ελεύθερης αγοράς, τον πυρήνα του εννοιολογικού περιεχομένου της θεωρίας των παιγνίων και τη σύγκλιση της θεωρίας των παιγνίων με την πρακτική των συμπαιγνιών των επιχειρήσεων. Αρχικά, οριοθετείται η αγορά ως πεδίο έκφρασης της οικονομικής δράσης από την οποία εξαίρεται ο ανταγωνισμός ως στοιχείο συναρμογής και συντήρησης της αποδοτικής λειτουργίας της. Έπειτα, σκιαγραφείται η πολύπλοκη θεωρία των παιγνίων, με στόχο τη γενική εποπτεία και όχι τη λεπτομερειακή εμβάθυνση. Τέλος, επιχειρείται η ανάδειξη της σχέσης και της χρηστικότητας της θεωρίας των παιγνίων στην αγορά τόσο από τις επιχειρήσεις όσο και από τους εφαρμοστές του δικαίου.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Πίνακας Περιεχομένων

446 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

I. Η αγορά ως πεδίο εκδήλωσης της οικονομικής δραστηριότητας «Η Οικονομία δεν έχει να κάνει με την εξοικονόμηση χρημάτων αλλά με το πώς να ξοδεύονται τα χρήματα με σοφό τρόπο» σημειώνει ο Thomas Huxley1. Απαιτείται, όντως, ένα σύστημα, ένα κοινωνικό και οικονομικό φίλτρο στρατηγικών που να προωθεί την αποδοτικότερη δράση, προάγοντας ταυτόχρονα την ίση ευκαιρία συμμετοχής και ικανοποιώντας τον a priori αυτοσκοπό κάθε κοινωνικοοικονομικού συστήματος, που είναι η διασφάλιση με το βέλτιστο δυνατό τρόπο της κοινωνικής ευημερίας 2. Το σύστημα αυτό, ως έδειξε η ιστορική, κοινωνική και οικονομική ώσμωση, είναι η αγορά, στην οποία εκδηλώνεται η εμπορική-επιχειρηματική δράση και καθορίζεται μέσα από τον «αυτόνομο» μηχανισμό προσφοράς και ζήτησης τι θα παραχθεί, σε ποια ποσότητα και σε ποια τιμή. Νοείται, τελικά, η αγορά ως διαδραστικό μέσο αμφίδρομης «επικοινωνίας» των υποκειμένων της (επιχειρήσεις, καταναλωτές) σε σχέση με τα αντικείμενά της (αγαθά, υπηρεσίες)3 και ως συλλέκτης αναρίθμητων πληροφοριών, που αξιοποιώντας τη διαδικασία ορισμού των τιμολογιακών μεγεθών κατευθύνει τη συμπεριφορά επιχειρήσεων και καταναλωτών4. Βέβαια, η αγορά απειλείται από παράγοντες που διαρρηγνύουν την ουσία της ως αρένα σύγκρουσης αντικειμενικών οικονομικών συμφερόντων και ωθούν τη μετάλλαξή της σε τραπέζι συνεννόησης και σφιγμένων χεριών με σκοπό τον εύκολο πλουτισμό5,6. Πεμπτουσία της αγοράς –με τις «αυτοκτονικές τάσεις»7 των συμπαιγνιών, του συγκεντρωτισμού και της συσσώρευσης– είναι ο ανταγωνισμός8.

ΙΙ. Η πρωταρχική σημασία της προστασίας του ανταγωνισμού

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ο ανταγωνισμός είναι αναντίλεκτα η γενική οργανωτική αρχή της παγκόσμιας οικονομίας. Ο πυρήνας της αρχής αυτής ερείδεται στο εγωιστικό κίνητρο που γεννά τις δράσεις προς επιδίωξη ικανοποίησης των προσωπικών συμφερόντων και περιγράφεται εύγλωττα από τον Adam Smith, τον πατέρα της φιλελεύθερης σχολής: «Δεν περιμένουμε το φαγητό μας από την καλοσύνη του κρεοπώλη, του ζυθοποιού ή του αρτοποιού, αλλά από την προσήλωσή τους στα δικά τους συμφέροντα»9. Το «έπαθλο», λοιπόν, που Γνωμικολογικόν, https://www.gnomikologikon.gr/catquotes.php?categ=3010, όπου παρατίθενται αποφθέγματα, παροιμιώδεις εκφράσεις και γνωμικά περί διαφόρων θεμάτων, φαινομένων, καταστάσεων. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 2 Άρθρο 106 Συντάγματος: «1. Για την εδραίωση της κοινωνικής ειρήνης και την προστασία του γενικού συμφέροντος το Kράτος προγραμματίζει και συντονίζει την οικονομική δραστηριότητα στη Xώρα, επιδιώκοντας να εξασφαλίσει την οικονομική ανάπτυξη όλων των τομέων της εθνικής οικονομίας.»

3 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2009, σελ. 87 επ.

4 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2014, σελ. 3.

5 Smith Adam, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (Έρευνα στην φύση και τις αιτίες του πλούτου των εθνών), 2ος τόμος, εκδ. Meta Libri Digital Library, 2007, σελ. 105. Και ειδικότερα: «Άνθρωποι από το ίδιο σινάφι (επαγγελματικό κλάδο) σπάνια συναντώνται, είτε για διασκέδαση είτε για ψυχαγωγία, και η συζήτηση μεταξύ τους να μην καταλήγει σε συνωμοσία εναντίον του κοινού συμφέροντος ή σε κάποιο τέχνασμα για να υψώσουν τις τιμές».

6 «Την αγοράν ωρισμένον τόπον εις το αλλήλους απατάν και πλεονεκτείν». Ανάχαρσις, 6ος αιώνας π.Χ., Σκύθης ηγεμόνας και φιλόσοφος. Μτφ.: Η αγορά είναι το μέρος που έχει οριστεί για να εξαπατά ο ένας τον άλλο και να είναι πλεονέκτης.

7 Η δυναμική τροπής της αγοράς από πολυπωλιακή σε μονοπωλιακή, ήτοι η τάση συγκεντρωτισμού, χαρακτηρίζεται ως «τάση αυτοκτονική», διότι η ενδοσκοπική ανάλυση της φύσης της αγοράς καταλήγει στον πυρήνα της υποστατικής της ουσίας, που είναι η οικονομική αλληλεπίδραση. Ο ανταγωνισμός συνιστά ταυτόχρονα την γενεσιουργό αιτία της συμμετοχής στην αγορά και το αποτέλεσμα της συμμετοχής αυτής. Όταν η αγορά τον αποβάλλει, λόγω της συγκεντρωτικής δυναμικής που αναπτύσσει, αίρεται η παρούσα και η δυνητική αλληλεπίδραση.

8 Μαρίνος Μιχαήλ-Θεόδωρος, Αθέμιτος Ανταγωνισμός (Ν. 146/1914), 2η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2015, σελ. 3 επ.

9 Smith Adam, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (Έρευνα στην φύση και τις αιτίες του πλούτου των εθνών), ό.π., υπ. 5, σελ 16: «It is not the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker, that we expect our dinner, but from their regard to their own interest».

1

Υπαγωγή

Θεωρία των παιγνίων

2018 | 2ο

| 447

επιφυλάσσει η αγορά στον επιχειρηματία ή τον έμπορο που αναλαμβάνει κινδύνους και τους διαχειρίζεται είναι το κέρδος, χωρίς το οποίο η εμπλοκή στην αγορά θα αποτελούσε παράλογο τόλμημα 10. Το κέρδος είναι καθόλα θεμιτός σκοπός της επιχειρηματικής και εμπορικής δραστηριοποίησης, η προσπάθεια επίτευξής του οργανώνεται από δικαιικές ρυθμίσεις, κατοχυρώνεται συνταγματικά 11 και είναι εμφανές ότι η οικονομική ελευθερία αποβλέπει «στη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομικής λειτουργίας των επιχειρήσεων, ώστε να μπορούν αυτές να εργάζονται κερδοσκοπικώς στα πλαίσια της ανταγωνιστικής αγοράς»12. Η κερδοσκοπία, όμως, παρά το ρόλο της ως «καύσιμο ύλη» της μηχανής της αγοράς, κυοφορεί στα σπλάχνα της τη «μητροκτόνο» τάση συγκέντρωσης των επιχειρήσεων (μονοπώληση της αγοράς 13) δημιουργώντας το -λεγόμενο- παράδοξο της αυτοαναίρεσης του ανταγωνισμού. Παρά την αμφισβήτησή της από οικονομικές σχολές (για παράδειγμα αυτής του Chicago), η κρατική παρέμβαση με τη δημιουργία ενός ρυθμιστικού πλέγματος ικανού να διατηρεί και να βελτιώνει κατά το μέγιστο δυνατό τις ανταγωνιστικές συνθήκες στο πεδίο της αγοράς είναι κομβική για την απρόσκοπτη συνέχιση των οικονομικών και κοινωνικών λειτουργιών που ο ανταγωνισμός επιτελεί και επιγραμματικά αναφέρονται ως η άριστη κατανομή των παραγωγικών μέσων, η κάλυψη των ατομικών και κοινωνικών αναγκών, η εφαρμογή της τεχνικής προόδου, η άριστη διανομή του εθνικού εισοδήματος και η μεγιστοποίηση του συνολικού εθνικού εισοδήματος14.

Στόχος, επομένως, του δικαίου του ανταγωνισμού –οφείλει να– είναι η ανάσχεση των φαινομένων και διαδικασιών παρεμπόδισης, περιορισμού και νόθευσης του ανταγωνισμού 15, εξασφαλίζοντας την παροχή ίσων ευκαιριών εισόδου και δράσης στην αγορά όλων των επιχειρήσεων, προσπαθώντας παράλληλα να σταθμίζει τις συνθήκες προκειμένου τα συγκοινωνούντα δοχεία της ελευθερίας και της ισότητας, που αποτελούν τους θεμέλιους αξιακούς λίθους της ελληνικής πολιτείας16,να μην υπερχειλίζουν το ένα έναντι του άλλου.

III. Οι οριζόντιες συμπράξεις και το ολιγοπώλιο Ως οριζόντιες συμπράξεις επιχειρήσεων νοούνται οι συμφωνίες ή οι πρακτικές με τις οποίες νομικά αυτόνομες και οικονομικά ανεξάρτητες επιχειρήσεις που ευρίσκονται στο ίδιο στάδιο της παραγωγικής διαδικασίας ευθυγραμμίζουν παραμέτρους της ανταγωνιστικής τους δράσης, όπως η τιμή, η διαφήμιση,

Περάκης Εμμ. Ευάγγελος, Γενικό μέρος του Εμπορικού δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011, σελ. 12. βλ. άρ.5 Συντάγματος: «1. Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.»

12 ΟλΑΠ 6/2013, απόφαση αντλημένη από την ιστοσελίδα: http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=V40UKIGPD25XA3412JPXTHKEI80C49&apof=6_2013&info=%D0%CF%CB%C9%D4%C9%CA%C5%D3%20%20%20%CF%CB%CF%CC%C5%CB%C5%C9%C1, όπου παρουσιάζονται αποφάσεις του Αρείου Πάγου. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 13 Για περισσότερα σχετικά με τη τάση αύξησης της συγκέντρωσης της οικονομικής δύναμης βλ.: Campbell Mike, Capitalism in the UK: A Perspective from Marxist Political Economy, εκδ. Croom Helm, Λονδίνο, 1981, πιν. 3.2., καθώς και Armstrong Philip, Capitalism since World War II: The Making and Breakup of the Great Boom, εκδ. Harper Collins Distribution Services, Γλασκώβη, 1984, σελ. 216 επ.

14 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. 4 παραπομπή υπ’ αρ., σελ. 8 επ.

15 Άρθρο 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ και Άρθρο 1 παρ. 1 Ν3959/2011.

16 Άρθρο 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Συντάγματος.

10 11

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το δίχως άλλο, οι επιχειρήσεις αποκτώντας εμπειρία στην αγορά αντιλαμβάνονται ότι η μεταξύ τους συνεργασία αποφέρει την πιο συμφέρουσα για όλες λύση στα προβλήματά τους και επιχειρούν να ελαττώνουν έως να αποτινάξουν με πρακτικές σύμπραξης τον ανταγωνισμό (διαδοχικές μεταβάσεις από το πολυπώλιο, στο ολιγοπώλιο και εν τέλει στο μονοπώλιο).

448 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

οι συναλλακτικοί όροι, η έρευνα κ.λπ.17, επιφέροντας περιορισμό του ανταγωνισμού και μεταβολή των συνθηκών της σχετικής αγοράς. Η σχετική δε αγορά ορίζεται ως το συγκεκριμένο κατά προϊόντα/υπηρεσίες, γεωγραφικό και χρονικό πεδίο δραστηριοποίησης των υπαρχόντων και δυνητικών ανταγωνιστών18. Οι οριζόντιες συμπράξεις, δηλαδή η ενσυνείδητη παράλληλη συμπεριφορά (tacit collusion) είναι πιθανότερο να εκδηλωθούν σε σχετικές αγορές με μικρό αριθμό ανταγωνιστών (ολιγοπωλιακές αγορές), οι οποίες είναι πιο ευάλωτες από τις πολυπωλιακές αγορές λόγω της προσιτότητας παρατήρησης των ετέρων επιχειρηματικών κινήσεων και επικοινωνίας μεταξύ των εταιριών 19. Συμπερασματικά, ολιγοπώλιο χαρακτηρίζεται μία αγορά στην οποία δραστηριοποιείται μικρός αριθμός επιχειρήσεων20 οι οποίες βρίσκονται μεταξύ τους σε σχέση αλληλεξάρτησης 21. Αλληλεξάρτηση μεταξύ των επιχειρήσεων θεωρείται ότι υφίσταται, όταν κάθε μία από τις δραστηριοποιούμενες επιχειρήσεις είναι αναγκαίο να λάβει υπόψη της την τρέχουσα συμπεριφορά των ανταγωνιστών της, αλλά και τις πιθανές αντιδράσεις τους στη χάραξη της δικής της στρατηγικής.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η ολιγοπωλιακή αλληλεξάρτηση είναι δυνατό να οδηγήσει σε διαμόρφωση τιμών ανώτερων από αυτών που θα επικρατούσαν στην αγορά υπό συνθήκες εντονότερου ανταγωνισμού, καθώς ο κάθε ανταγωνιστής αντιλαμβάνεται ότι μία μείωση των τιμών εκ μέρους του ενδέχεται να προκαλέσει αντίστοιχη αντίδραση των υπολοίπων ανταγωνιστών και έτσι η αγορά να ισορροπήσει σε χαμηλότερη τιμή, κάτι επιζήμιο για όλους. Προκειμένου, λοιπόν, να αποφύγουν αυτό το πόλεμο τιμών οι ανταγωνιστές στην ολιγοπωλιακή αγορά προσφεύγουν είτε σε σχετική συμφωνία (explicit collusion), είτε ακριβώς λόγω της διαρθρωτικής αλληλεξάρτησης τους, σε μία ομοιόμορφη ή συντονισμένη ενσυνείδητη συμπεριφορά (tacit collusion)22. Δεδομένης της διεθνούς επικράτησης ενός ολιγοπωλιακού ανταγωνισμού, κατά τον οποίο επιχειρήσειςναυαρχίδες (κατά κανόνα πολυεθνικές εταιρίες) κατέχουν την «εξουσία» διαμόρφωσης των συνθηκών της σχετικής αγοράς, όπως της τιμής, της τυποποίησης των προϊόντων κ.ά., και οι μικρότερες σε έκταση (γεωγραφικά περιορισμένες) και ένταση (κεφαλαιουχικά ασθενέστερες) επιχειρήσεις ευθυγραμμίζονται για να αποφύγουν τον αφανισμό23, διογκώνεται η «ανάγκη» των επιχειρήσεων για σύμπραξη. Για τις πρώτες, ο συνασπισμός σταθεροποιεί τη δεσπόζουσα στην αγορά θέση τους και μεγιστοποιεί τα κέρδη τους, ενώ για τις τελευταίες εξασφαλίζει την επιβίωση. Προκύπτει, λοιπόν, ότι το ολιγοπώλιο είναι δεκτικό αντιμετώπισης ως παίγνιο, του οποίου η έκβαση εξαρτάται από την ικανότητα των ανταγωνιστών να εκτιμήσουν σωστά τις δικές τους δυνατότητες και

Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 57. Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 193.

19 Τζουγανάτος Δημήτριος, Ολιγοπώλιο και συλλογική δεσπόζουσα θέση στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2004, σελ. 51 επ.

20 Αρκετοί συγγραφείς έχουν προσπαθήσει να προσδιορίσουν την έννοια του ολιγοπωλίου θέτοντας αριθμητικά κριτήρια. Ωστόσο, ορθότερη φαίνεται η προσέγγιση με βάση το κριτήριο της αλληλεξάρτησης. Βλ. σχετικά Βέττας Νίκος-Κατσουλάκος Ιωάννης, Πολιτική Ανταγωνισμού και Ρυθμιστική Πολιτική, εκδ. Τυπωθήτω/Δάρδανος, Αθήνα, 2004, σελ. 59.

21 Τζουγανάτος Δημήτριος, «Προσδιορισμός του αντικειμένου» σε: Σταυροπούλου Α., Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού και Κεφαλαιαγορά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 1.

22 Βέττας Νίκος - Κατσουλάκος Ιωάννης, Πολιτική Ανταγωνισμού και Ρυθμιστική Πολιτική, εκδ. Τυπωθήτω/Δάρδανος, Αθήνα, 2004, σελ. 58.

23 Από το 2012 έως και τον Ιούλιο 2017 (το στατιστικό στοιχείο περιγράφει την κατάσταση του επιχειρηματικού κλίματος έως το τέλος του 2017), περισσότερες από 196.118 επιχειρήσεις έχουν διαγραφεί από τα μητρώα του Γενικού Εμπορικού Μητρώου (ΓΕΜΗ) αποτελώντας πλέον τον μακρύ -και ακόμη ανοιχτό- κατάλογο των θυμάτων της κρίσης. Η στατιστική έρευνα αντλήθηκε από: Μπέλλος Ηλίας, «Αγώνας για επιβίωση χωρίς προοπτική», Εφημερίδα Καθημερινή, 06.08.2017.

17 18

Υπαγωγή

Θεωρία των παιγνίων

2018 | 2ο

| 449

να αναπτύξουν στρατηγικές επικράτησης24. Συνολικά, ο ανταγωνισμός μπορεί να πληγεί είτε από τη ρητή ή σιωπηρή συνεννόηση μεταξύ των επιχειρήσεων είτε με μονομερή επικοινωνία (π.χ. ανακοίνωση πρόθεσης αύξησης της τιμής ενός προϊόντος από την ηγέτιδα εταιρεία στην αγορά) 25.

III. A. Οι συμφωνίες

Η συμφωνία λογίζεται υπό το πρίσμα του αστικού δικαίου ως η πολυμερής δικαιοπραξία που περιέχει τις δηλώσεις βουλήσεως δύο ή περισσοτέρων προσώπων, οι οποίες είναι μεταξύ τους ενάντιες, συμπίπτουν, όμως, ως προς το επιδιωκόμενο έννομο αποτέλεσμα26.

Επιγραμματικά, συμφωνίες που αποτελούν ratione materiae πεδίο εφαρμογής τόσο του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, όσο και του άρθρου 1 ν. 3959/2011 για την προστασία της κοινοτικής και εθνικής αγοράς αντίστοιχα, oύσες δυνάμενες να περιορίσουν τον ανταγωνισμό είναι οι συμφωνίες κυρίων (gentlemen’s agreements), με τις οποίες τα μέρη αναλαμβάνουν να τηρήσουν συγκεκριμένη συμπεριφορά για την εξυπηρέτηση οικονομικών ή άλλων συμφερόντων, χωρίς όμως να δεσμεύονται νομικά (meeting of minds)28 και οι συμφωνίες εξειδίκευσης στην παραγωγή, εφόσον τα μέρη της συμφωνίας διαθέτουν επιφανή ισχύ στην αγορά (μερίδιο που υπερβαίνει το 20% της σχετικής αγοράς). Επιπλέον, οι συμφωνίες προμήθειας και τυποποίησης προϊόντων/υπηρεσιών/μεθόδων υπό συνθήκες που κρίνονται ad hoc μπορούν να βλάψουν και να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Σπανιότερα, επιζήμιες μπορεί να αποδειχθούν και οι συμφωνίες έρευνας και ανάπτυξης κυρίως όταν συνεργάζονται ισχυροί ανταγωνιστές 29 με επιγενόμενη την αύξηση των τιμών ή τη μείωση της παραγωγής σε υφιστάμενες αγορές.

III. Β. Η εναρμονισμένη πρακτική

Πρακτικά, η στοιχειοθέτηση μιας επιχειρηματικής συμπεριφοράς ως εναρμονισμένη πρακτική συνιστά το «σταυρό του μαρτυρίου» για το δίκαιο του ανταγωνισμού30, διότι κρίνεται ιδιαιτέρως δυσχερής η διάκρισή της από την παράλληλη συμπεριφορά των ανταγωνιστών που δεν εμπίπτει στους κανόνες του δικαίου περιορισμών του ανταγωνισμού.

Τζουγανάτος Δημήτριος, «Η σχέση «έντασης» μεταξύ του δικαίου της κεφαλαιαγοράς και του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού και η ανάγκη για έναν ερμηνευτικό «συμβιβασμό», σε: Σταυροπούλου Α., Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού και Κεφαλαιαγορά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ.11-12.

25 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.108.

26 Γεωργιάδης Απόστολος, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4η έκδοση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2012, σελ.384.

27 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 81.

28 Damien Geradin/ Anne Layne-Farrar/ Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, εκδ. Oxford University Press, Οξφόρδη, 2012, σελ. 112.

29 Ανακοίνωση της Επιτροπής 2011/C 11/01, αρ.137, διαθέσιμο στην: Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=OJ:C:2011:011:FULL&from=EN, όπου παρέχεται πρόσβαση στο υλικό της κοινοτικής νομοθετικής και δικαιοδοτικής δραστηριότητας. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 30 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, «Η ενσυνείδητη παράλληλη συμπεριφορά επιχειρήσεων ως εναρμονισμένη πρακτική», σε: Κόκκορης Ι. και Λιανός Ι. (Επιμ), Η μεταρρύθμιση του Ευρωπαϊκού και Ελληνικού Δικαίου του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ. 127.

24

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ωστόσο, στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού δεν απαιτείται η συμφωνία να είναι νομικά δεσμευτική, από τη στιγμή που απαγορεύονται και οι συμφωνίες κυρίων (gentlemen’s agreements) και η εναρμονισμένη πρακτική. Απαιτείται, λοιπόν, η de facto συνεργασία δύο τουλάχιστον επιχειρήσεων, χωρίς να ενδιαφέρει ο τύπος (έγγραφος ή μη) της σύμβασης και το είδος αυτής 27, που αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση των «ανταγωνιστικών» συμφερόντων των συμπραττουσών επιχειρήσεων.

450 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης 31 στις γνωστές αποφάσεις του ICI32 (υπ’ αριθμόν 48/69) και Suiker Unie33 (Συνεκδικασθείσες υποθέσεις 40 έως 48, 50, 54 έως 56, 111, 113 και 114/73) έδωσε έναν ορισμό της έννοιας, ο οποίος σταθερά έκτοτε επαναλαμβάνεται τόσο σε μεταγενέστερες αποφάσεις του Δικαστηρίου όσο και στις αποφάσεις της Επιτροπής. Συγκεκριμένα, η έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής αναφέρεται σε μια μορφή συντονισμού των επιχειρηματικών στρατηγικών ανταγωνιστών, η οποία διαστρεβλώνει και ελαχιστοποιεί τους επιχειρηματικούς κινδύνους του ελεύθερου ανταγωνισμού και θέτει στη θέση τους μια πρακτική συνεργασία που οδηγεί σε συνθήκες ανταγωνισμού μη ανταποκρινόμενες στις κανονικές συνθήκες της αγοράς, λαμβανομένων υπόψη της φύσης των προϊόντων, της σημασίας και του αριθμού των επιχειρήσεων, του μεγέθους και της φύσης της σχετικής αγοράς34. Συνδετικός κρίκος των συμφωνιών με την εναρμονισμένη πρακτική και της εναρμονισμένης πρακτικής με τη θεωρία των παιγνίων είναι η αντίληψη του δικαίου αναφορικά με την ανταλλαγή πληροφοριών και το σχετικό κριτήριο χαρακτηρισμού μίας πράξης ως αποβλέπουσας σε συμπαιγνία (άρα παράνομη και ρυθμιστέα) ή μη.

III. Γ. Η ανταλλαγή πληροφοριών

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των επιχειρήσεων είναι σύνηθες φαινόμενο σε μια ανταγωνιστική αγορά και μάλιστα εν δυνάμει προωθητικό της αποδοτικότητάς της. Το ίδιο το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού προβλέπει ρητώς εξαιρέσεις στην εφαρμογή των κυρωτικών για τις συμπράξεις κανόνων του, όταν «συμβάλλουν στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει…»35. Εντούτοις, η ανταλλαγή πληροφοριών αναφορικά με την αγορά δύναται να πλήξει τον ανταγωνισμό, όταν αντικείμενο της εν λόγω ανταλλαγής είναι στρατηγικής φύσεως πληροφορίες36 που διαυγάζουν τις πολιτικές των επιχειρήσεων αίροντας το «συστατικό νέφος αβεβαιότητας» που περιβάλλει την αγορά. Οι στρατηγικής φύσεως πληροφορίες αφορούν κατά κανόνα τιμές, πελατολόγια, πωλήσεις, κινδύνους, επενδυτικά πλάνα, έρευνες, τεχνολογίες, κόστος παραγωγής 37. Η στρατηγική χρησιμότητα των πληροφοριών εξαρτάται, επιπλέον, από το επίπεδο της συγκεντρωτικότητάς τους, την παλαιότητά τους, καθώς και το πλαίσιο της αγοράς και την συχνότητα της ανταλλαγής 38. Η ανταλλαγή στρατηγικών πληροφοριών έχει διττή ωφελιμότητα για τους ανταγωνιστές. Στο εξής: ΔΕΕ. Απόφαση ICI κατά Επιτροπής του 1972 («Dyestuffs case”), διαθέσιμη στην: Ιστοσελίδα EUR-Lex: https://eurlex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61969CJ0048&from=EN, όπου παρέχεται πρόσβαση στο υλικό της κοινοτικής νομοθετικής και δικαιοδοτικής δραστηριότητας. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 33 Απόφαση Suiker Unie του 1976, διαθέσιμη στην: Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61973CJ0040&from=EL, όπου αναρτώνται αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 34 InfoCuria (ιστοσελίδα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης), http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61973CJ0040&lang1=en&type=TXT&ancre=, όπου υπάρχει δημοσιευμένη η υπόθεση Suiker Unie 1975 (αρ. υπόθεσης C-40/73). [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 35 Άρθρο 101 παρ. 3 ΣΛΕΕ 36 Ιστοσελίδα EUR-Lex, http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=61995CJ0007&lang1=en&type=TXT&ancre=, όπου παρέχεται πρόσβαση στην υπόθεση John Deere (αρ. υπόθεσης C-7/95 P), σκέψη 88. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 37 Για περαιτέρω ανάλυση: Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.87.

38 Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&qid=1448713633877&from=EL, όπου υπάρχει η ανακοίνωση της Επιτροπής 2011/C11/01, αρ. 59. [Τελευταία επίσκεψη: 24.08.2018] 31 32

Υπαγωγή

Θεωρία των παιγνίων

2018 | 2ο

| 451

Κατά πρώτον, μέσω αυτής οι εταιρίες μπορούν να επιτύχουν συνεννόηση σχετικά με τους όρους του ανταγωνισμού, επιφέροντας συμπαιγνιακό αποτέλεσμα στην αγορά. Μάλιστα, οι εταιρίες δύνανται να καταφέρουν να συντονιστούν δίχως σχετική ρητή συμφωνία. Η ανταλλαγή πληροφοριών αναφορικά με τις προθέσεις για μελλοντική πολιτική και συμπεριφορά της επιχείρησης είναι πιθανότερο να διαπλάσει συνθήκες ευνοϊκές, ώστε να έρθουν οι ανταγωνιστές σε τέτοιο συντονισμό 39. Κατά δεύτερον, η αλληλοπληροφόρηση συμβάλλει στην εσωτερική σταθερότητα ενός συμπαιγνιακού αποτελέσματος στην αγορά. Αυτό καθίσταται εφικτό, εάν δίνεται η δυνατότητα στις συνεννοημένες εταιρίες να παρακολουθούν τις μεταξύ τους αποκλίσεις λόγω της επαρκούς –πλέον– διαφάνειας στην αγορά40.

IV. Η αντιμετώπιση των συμπράξεων IV. Α. Η κρατούσα θεωρία

Η κρατούσα στη νομική θεωρία άποψη ορίζει με στενό τρόπο την εναρμονισμένη πρακτική και θέτει ως το καταρχήν κρίσιμο στοιχείο ύπαρξής της την αμοιβαία επικοινωνία (reciprocal communication) μεταξύ των εμπλεκομένων42. Βάσει του κριτηρίου αυτού διακρίνεται η ομοιόμορφη, παράλληλη των επιχειρήσεων συμπεριφορά –που αποτελεί απότοκο της ίδιας της λειτουργίας της αγοράς (π.χ. η συμπτωματική αύξηση των τιμών δύο ανταγωνιστικών εταιριών με παρόμοια δομή του ίδιου παραγωγικού σταδίου)– από την συνειδητά εναρμονισμένη πρακτική. Επιπλέον, η στενή αυτή προσέγγιση της οριοθέτησης της εναρμονισμένης πρακτικής αποκλείει από το ρυθμιστικό έργο του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού και τη μίμηση της ηγέτιδας επιχείρησης π.χ. στην αύξηση των τιμών ή στη μείωση της παραγωγής με το επιχείρημα ότι λείπει το στοιχείο της επικοινωνίας μεταξύ των μερών και επομένως η αμοιβαία σύνδεσή τους43. Η κρατούσα αυτή νομική άποψη αγκιστρώνεται στο θεμελιώδες εργαλείο σύμπραξης του ιδιωτικού δικαίου, που είναι η σύμβαση, και παραβλέπει την ουσιαστική δυνατότητα των επιχειρήσεων να συμπράττουν ελλείψει αμοιβαίας επικοινωνίας.

Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 88 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 88.

41 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 88.

42 Τζουγανάτος Δημήτριος, Ολιγοπώλιο και συλλογική δεσπόζουσα θέση στο δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 16, σελ. 151 επ. και σελ. 214 επ.

43 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 105.

39 40

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Με τα δεδομένα αυτά, το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού (άρθρο 101 ΣΛΕΕ παρ. 1 και άρθρο 1 ν.

3959/2011) ενεργοποιείται, όταν οι εμπλεκόμενες στην ανταλλαγή πληροφοριών εταιρίες κατέχουν σημαντικό μερίδιο στη σχετική αγορά. Εξ αντιδιαστολής, όταν η ανταλλαγή πληροφοριών πραγματοποιείται ανάμεσα σε επιχειρήσεις με μερίδιο ήσσονος σημασίας (de minimis συμπράξεις) για τη διαμόρφωση των συνθηκών της αγοράς και του ανταγωνισμού, οι μη εμπλεκόμενοι ανταγωνιστές θα έχουν τη δυνατότητα με την αυτόνομη δράση τους να περιορίσουν τη συμπαιγνιακή πρακτική. Για παράδειγμα, εάν δύο μικρές κεφαλαιουχικά εταιρίες συμπράξουν για την αύξηση της τιμής του προϊόντος που διοχετεύουν στην αγορά, οι ανταγωνίστριες επιχειρήσεις ή θα διατηρήσουν τις τιμές σταθερές ή θα προβούν ως απάντηση σε περαιτέρω μείωση για να προσελκύσουν το μεγαλύτερο δυνατό ποσοστό καταναλωτών. Το επαρκώς μεγάλο μερίδιο στην αγορά ορίζεται με ad hoc, επί συγκεκριμένων, δηλαδή, πραγματικών γεγονότων και συνθηκών, έρευνα της αγοράς στην οποία λαμβάνει χώρα η ανταλλαγή πληροφοριών 41.

452 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

IV. Β. Η εννοιολογική προσέγγιση της θεωρίας των παιγνίων

Πριν την εξέταση των συνεπειών που δύναται να επιφέρει η εφαρμογή της θεωρίας των παιγνίων από τις επιχειρήσεις, που πασχίζουν να εναρμονίσουν τις πρακτικές τους για την εξάλειψη του πλεονάσματος του καταναλωτή ή, αντίστροφα, τη μεγιστοποίηση του κέρδους τους, και τη σημασία της θεωρίας των παιγνίων για την ερμηνεία των επιχειρηματικών συμπεριφορών με το συνακόλουθο (μη) χαρακτηρισμό τους ως εναρμονισμένων πρακτικών, κρίνεται απαραίτητη η περιγραφή του ουσιαστικού πυρήνα της θεωρίας αυτής. Ο H. Greniewski παρουσίασε τη σχέση που συνδέει το παιδικό παιχνίδι με το επιστημονικό μοντέλο44. Τόνισε ότι το παιχνίδι πρέπει, αφενός, να είναι απλό, αφετέρου αρκετά όμοιο με το κομμάτι της πραγματικότητας το οποίο παριστάνει. Η σχέση του παιχνιδιού με το επιστημονικό μοντέλο είναι παρόμοια –αν όχι ταυτόσημη– με τη σχέση του επιστημονικού μοντέλου με την πραγματικότητα. Ως μοντέλο, δηλαδή, εννοούμε ένα σύστημα, κατασκευασμένο από τον άνθρωπο, που είναι όσο το δυνατόν απλούστερο, ενώ ταυτόχρονα λειτουργεί κατά τρόπο ανάλογο προς ένα τμήμα της πραγματικότητας (το πρωτότυπο), το οποίο παριστάνει και μελετά45. Η οικονομική ζωή θεωρείται σαν ένα παιχνίδι παικτών στο οποίο έκαστος «παίζει», δραστηριοποιείται για λογαριασμό του εαυτού του, αλλά που μπορεί να συνάπτει «συμμαχίες» με τους άλλους παίκτες για να εξασφαλίσει το μέγιστο κέρδος. Επιπλέον, ο T. Schelling θεωρεί ότι το «παιχνίδι» που διαδραματίζεται γενικά στον πραγματικό κόσμο βρίσκεται ανάμεσα σε δύο οριακές περιπτώσεις: την «καθαρή σύγκρουση» και την «καθαρή συνεργασία»46.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η θεωρία των παιγνίων είναι το επιστημονικό μοντέλο που πραγματεύεται την ανάλυση των αποφάσεων σε καταστάσεις στρατηγικής αλληλεξάρτησης. Εν ολίγοις, ασχολείται με την αποσαφήνιση των πιθανών καταλήξεων μιας ορισμένης συμπεριφοράς κάθε παίκτη σε διαρκή αλληλεξάρτηση με τη συμπεριφορά του αντιπάλου εντός ανταγωνιστικού πλαισίου. Πρόκειται για ένα μοντέλο που μπορεί να έχει εφαρμογή σε μία καπιταλιστική οικονομία βασισμένη φυσικά στην αγορά, και όπου κάθε οικονομική μονάδα, άτομο ή εταιρεία ενεργεί ορθολογικά με σκοπό τη δυνατότερη αύξηση του οικονομικού της οφέλους 47.

IV. Β. 1. Το δίλημμα του φυλακισμένου

Κλασικό παράδειγμα για την κατανόηση της έννοιας των παιγνίων υπό το πρίσμα της θεωρίας των παιγνίων είναι το «δίλημμα του φυλακισμένου», το οποίο επινοήθηκε και αναλύθηκε από τους Merill Flood και Melvin Dresher, την εποχή του Ψυχρού Πολέμου, στην Καλιφόρνια του 1950: Δυο ύποπτοι (Α και Β) έχουν συλληφθεί ως μέλη μιας συμμορίας για ένα έγκλημα και κρατούνται σε χωριστά δωμάτια σε ένα αστυνομικό τμήμα, χωρίς να έχουν δυνατότητα επικοινωνίας μεταξύ τους. Οι μηνυτές έχουν έλλειψη επαρκών αποδείξεων για να τους καταδικάσουν με τη βασική κατηγορία. Ταυτόχρονα ο ανακριτής προσφέρει στους φυλακισμένους μια συμφωνία, έχοντας πει στον καθένα τα ακόλουθα: «Εάν ομολογήσεις και συμφωνήσεις να καταθέσεις εναντίον του άλλου υπόπτου ότι διέπραξε έγκλημα, οι κατηγορίες εναντίον σου θα αποσυρθούν και θα αφεθείς ελεύθερος. Εάν δεν ομολογήσεις και το κάνει ο άλλος ύποπτος, θα καταδικαστείς με τη μέγιστη ποινή των 3 ετών. Εάν ομολογήσετε και οι δυο, θα καταδικαστείτε με 2 χρόνια κάθειρξη. Εάν κανείς από τους δυο δεν ομολογήσει και οι δυο θα κατηγορηθείτε για πταίσμα και θα καταδικαστείτε σε 1 χρόνο φυλακή.»

Στη διάλεξη που έδωσε στην Αθήνα το Μάιο του 1966 αναφορικά με τη κυβερνητική και η οποία παρουσιάζεται και αναλύεται από: Φιλίνης Κώστας, Θεωρία των παιγνίων και Πολιτική Στρατηγική, 2η έκδοση, εκδ. Θεμέλιο, Αθήνα, 2008, σελ. 17.

45 Φιλίνης Κώστας, Θεωρία των παιγνίων και Πολιτική Στρατηγική, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 44, σελ. 17.

46 Schelling C. Thomas, The Strategy of Conflict, εκδ. Harvard University Press, Κέιμπριτζ, 1981, σελ. 112.

47 MacKenzie J.M. William, Politics and Social Science, εκδ. Penguin Books, Βαλτιμόρη, 1967, σελ. 123.

44

Υπαγωγή

2018 | 2ο

Θεωρία των παιγνίων

| 453

Έχουμε, λοιπόν, τα εξής δεδομένα: Α/Β

Ομολογία

Σιωπή

Ομολογία

2,2

0,3

Σιωπή

3,0

1,1

Ο Β είτε θα συνεργαστεί (μένει σιωπηλός), είτε θα αποστατήσει (ομολογεί). Εάν ο Β μείνει σιωπηλός, ο Α σκέφτεται πως πρέπει να ομολογήσει, γιατί το να αφεθεί ελεύθερος, είναι καλύτερα από το να πάει 1 χρόνο φυλακή. Αν ο Β ομολογήσει, ο Α σκέφτεται πως πρέπει επίσης να ομολογήσει, γιατί το να πάει φυλακή 2 χρόνια είναι καλύτερο από το να πάει 3. Έτσι, σε κάθε περίπτωση , ο Α σκέφτεται πως τον συμφέρει να ομολογήσει. Αντίστοιχα σκέφτεται και ο Β. Ξεκάθαρα, η καλύτερη στρατηγική είναι να ομολογήσεις, αδιαφορώντας για το τι θα κάνει ο άλλος ύποπτος, μας λέει η θεωρία των παιγνίων. Ακόμα, το δίλημμα του φυλακισμένου δείχνει ότι όταν ένα άτομο επιδιώκει το δικό του προσωπικό συμφέρον, η έκβαση είναι χειρότερη από ότι εάν είχαν συνεργαστεί και οι δυο. Στο ανωτέρω παράδειγμα, η συνεργασία –όπου Α και Β μένουν και οι δυο σιωπηλοί και δεν ομολογούν– μπορεί να επιφέρει στους δυο ύποπτους ποινή φυλάκισης 1 χρόνο48.

Στην δεκαετία του 1950, είχε σημειώσει επιτυχία μια ταινία του Νίκολας Ρέι «Επαναστάτης χωρίς αιτία», όπου ο πρωταγωνιστής Τζέιμς Ντιν ενσάρκωνε το αρχέτυπο του αντικομφορμιστή καταραμένου ήρωα. Οι δυο πρωταγωνιστές της ταινίας, σε ένα επικίνδυνο παιχνίδι, οδηγούν ο καθένας το αυτοκίνητο του σε ένα γκρεμό και ο πρώτος που θα έστριβε θα ήταν ο χαμένος. Το παιχνίδι είναι μια κατάσταση πρόκλησης ανάμεσα σε δύο άτομα εν όψει ενός κίνδυνου, όπου η μεταφορά της «κότας» αποδίδεται σε αυτό το άτομο, το πιο δειλό, που παραδίδεται πριν το άλλο. Η διατύπωση αναλυτικά έχει ως έξης: Δυο οδηγοί τρέχουν ο ένας προς τον άλλο με μεγάλη ταχύτητα. Καθένας τους πρέπει να αποφασίσει την τελευταία στιγμή αν θα στρίψει ή όχι δεξιά για να αποφύγει τη σύγκρουση. Παρουσιάζονται, λοιπόν, οι εξής πιθανές περιπτώσεις: 1. Κανένας από τους δυο δεν στρίβει και γίνεται η σύγκρουση. Αυτή είναι η χειρότερη περίπτωση και αποδίδεται η τιμή των 0 πόντων γοήτρου και για τους δυο παίκτες.

2. Και οι δυο οδηγοί στρίβουν την τελευταία στιγμή αποφεύγοντας την σύγκρουση. Αυτό είναι ένα κάλο αποτέλεσμα, ίδιο και για τους δυο παίκτες , αν και χάνουν το γόητρό τους και κανείς δεν μπορεί να θεωρηθεί νικητής. Αποδίδεται, λοιπόν, η τιμή 2 πόντων γοήτρου σε κάθε παίκτη.

3. Ο ένας από τους παίκτες στρίβει και ο άλλος όχι. Ο πρώτος χάνει το «γόητρό» του και παίρνει την τιμή του ενός πόντου γοήτρου, ενώ ο άλλος θεωρείται νικητής του παιχνιδιού και παίρνει την τιμή των 6 πόντων γοήτρου. Ο ακόλουθος πίνακας συνοψίζει:

Μπομπούλα Αγγελική, «Το δίλημμα του φυλακισμένου, το διασημότερο πρόβλημα της θεωρίας των παιγνίων», δημοσιευμένο σε: Εφημερίδα των Συντακτών http://www.efsyn.gr/arthro/dilimma-toy-fylakismenoy-diasimoteroprovlima-tis-theorias-paignion, όπου δημοσιεύονται άρθρα κυρίως πολιτικού αλλά και επιστημονικού ενδιαφέροντος. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 49 Μαθη-μαγικά (Ιστοσελίδα αναφορικά με τα μαθηματικά), http://mathhmagic.blogspot.com/2012/05/blogpost_14.html, από την οποία αντλήθηκε το παίγνιο της δειλίας. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 48

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

IV. Β. 2. Το παίγνιο της δειλίας (chicken’s game)49

454 | 2018 | 2ο

1ος Οδηγός

Προκόπης Παναγόπουλος

Στρίβει Δεν στρίβει

2ος Οδηγός Στρίβει 2,2 6,1

Δεν στρίβει 1,6 0,0

Η ανάλυση της κατάστασης δείχνει πως αν οι δυο παίκτες τείνουν να αποκομίσουν το μεγαλύτερο όφελος, δηλαδή να μην στρίψουν, για να προσπαθήσουν να πάρουν την τιμή 6, το αποτέλεσμα θα είναι το χειρότερο και για τους δυο. Αν, όμως, αποφασίσουν να στρίψουν, ενώ το αποτέλεσμα θα είναι το καλύτερο και για τους δυο, κανείς τους δεν θα ήθελε να το κάνει πρώτος, διότι έτσι θα πάρει μόνον 1 αντί για 6 πόντους που θα πάρει ο αντίπαλος.

IV. B. 3. Η ερμηνεία του «διλήμματος του φυλακισμένου» και του «παιγνίου της δειλίας»

Οι οικονομολόγοι στα πρόσωπα των δύο φυλακισμένων διακρίνουν τον αφηρημένο homo economicus, δηλαδή το πρότυπο του ανθρώπου που επιζητά τη μεγιστοποίηση του κέρδους με την παράλληλη ελαχιστοποίηση του κόστους του. Η έννοια του homo economicus συνιστά το εφαλτήριο της γόνιμης μελέτης της λειτουργίας της καπιταλιστικής οικονομίας, ιδιαίτερα μάλιστα στο προ-μονοπωλιακό της στάδιο.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Το δίλημμα του φυλακισμένου απλουστεύει τις χαοτικές αλληλοεξαρτώμενες συμπεριφορές στο ανταγωνιστικό πλαίσιο της κοινωνίας (γενικά) και της αγοράς (συγκεκριμένα) και οδηγεί δια της συντομότερης λογικής οδού στο συμπέρασμα ότι μεταξύ «παικτών» με αντικρουόμενα συμφέροντα, η πρακτική που εξασφαλίζει την αμφότερη πιο συμφερτική εξέλιξη των πραγμάτων είναι η σύμπραξη, αν και η λογική επιβάλλει την ιδιοτελή συμπεριφορά –εν προκειμένω την ομολογία– , διότι με αυτόν τον τρόπο αναλαμβάνεται το μικρότερο δυνατό ρίσκο περιορίζοντας ταυτόχρονα το δυνατό κέρδος. Σε κάθε περίπτωση, όμως, το δίλημμα του φυλακισμένου δείχνει ότι μόνον η συμπαιγνία επιφέρει σε όλους τους παίκτες κέρδος˙ εάν ομολογήσουν και οι δύο θα τους επιβληθεί ποινή δύο χρόνων ενώ εάν σιωπήσουν και οι δύο θα τους επιβληθεί ποινή ενός χρόνου. Δηλαδή, και στις δύο περιπτώσεις για αμφότερους τους «παίκτες» αποκλείεται η μέγιστη δυνατή ζημία, ήτοι η ποινή των τριών χρόνων φυλάκισης. Κατά μία άλλη προσέγγιση, και το παίγνιο της δειλίας μπορεί να αναλυθεί με όρους συνεργασίας, και σε αυτήν την περίπτωση το να στρίψουν θα θεωρηθεί συνεργασία, ενώ το να μην στρίψουν θα θεωρηθεί προδοσία. Αλλά το πιο σημαντικό είναι ότι το παιχνίδι αποτελεί μια μορφή σύμπραξης, όπου καθένας από τους συμμετέχοντες προσπαθεί να καθυστερήσει ως την τελευταία στιγμή την υπαναχώρηση για να αποτρέψει την καταστροφή, προκειμένου να αναγκάσει τον άλλο να παίξει ορθολογικά (σε αυτήν την περίπτωση να στρίψει) και να είναι αυτός που θα αποτρέψει την σύγκρουση. Μια άλλη πτυχή αυτού του παιγνίου είναι ο ρόλος που διαδραματίζει η καθοριστική εκείνη κίνηση που θα πείσει τελικά για την στρατηγική που πρέπει να χρησιμοποιηθεί προτού ακόμα αρχίσει το παιχνίδι, όπως για παράδειγμα να μπλοκάρει ο οδηγός το τιμόνι για να μην μπορεί να το στρίψει και να αναγκάσει τον άλλο (άτεγκτη στάση συγκεκριμένου ανταγωνιστικού χώρου) να υιοθετήσει την αντίθετη στρατηγική, υποχρεώνοντάς τον να στρίψει για να αποφύγει τη σύγκρουση50. Το παίγνιο της δειλίας αποδεικνύει ότι η λύση της επικράτησης του αντιπάλου είναι χειρότερη από την έκβαση του αμοιβαίου συμβιβασμού και προτιμότερη από τη σύγκρουση51. Σε κάθε περίπτωση ο ευφυώς σκεπτόμενος παίκτης επιβάλλεται να δράσει εγωιστικά (δηλαδή να στρίψει, καθότι με αυτόν τον τρόπο το ενδεχόμενο της συντριβής είναι ανύπαρκτο), ενώ η ταυτόχρονη παρόμοια αντίδραση του συμπαίκτη επιφέρει το πιο συμφερτικό και για τους δύο αποτέλεσμα (να στρίψουν και οι δύο και έτσι να αποφύγουν την σύγκρουση χωρίς το ηθικό έλλειμα του ηττημένου). Ωστόσο, η παράλληλη συμπεριφορά στο εν Να σημειωθεί πως οι προσεγγίσεις τούτες συνιστούν μία αναλυτική προσπάθεια του ιδίου του γράφοντος. Ψηφιακές Σημειώσεις καθ. Αλεξόπουλου Άρη (Θεωρία Παιγνίων για Πολιτικούς Επιστήμονες) https://9b9ec758578b3ee0d46b305404f9eb35eaf4130aa2d106c6a91c.ssl.cf3.rackcdn.com/636/articles/7027/files/p1bg608dj9gli1h9k6uc1jrgd7h5.pdf, όπου υπάρχουν δημοσιευμένα τα παραπάνω ζητήματα, Διαφάνεια αρ. 86. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 50 51

Υπαγωγή

Θεωρία των παιγνίων

2018 | 2ο

| 455

λόγω παίγνιο δύναται να προκαλέσει την ολική καταστροφή –να μην στρίψει κανένας, οπότε και συγκρούονται. Το συμπέρασμα, δηλαδή, από την ανάλυση του παιγνίου της δειλίας συνίσταται στο ότι η πιο συμφέρουσα πρακτική είναι πάντα η εγωιστικώς υποκινούμενη.

V. Η θεωρία των παιγνίων σε σχέση με τον ελεύθερο ανταγωνισμό Ήδη έγινε αναφορά στον εγωισμό, που κινητοποιεί τα άτομα είτε να δρουν αυτοτελώς στην αγορά είτε να σχηματίζουν εταιρικές μονάδες επιδιώκοντας το κέρδος, αλλά και στα βασικότερα γνωρίσματα της αγοράς. Μια παλινδρόμηση στη φύση της αγοράς που περιγράφηκε κρίνεται εύλογη ώστε να γεφυρωθεί ομαλά η θεωρία των παιγνίων με τον ελεύθερο ανταγωνισμό.

Θεμελιώδες στοιχείο για τη δημιουργία, τη διατήρηση και την αποτελεσματικότητα μιας ανταγωνιστικής αγοράς είναι η περιρρέουσα ως προς την επιχειρηματική στρατηγική των ανταγωνιστών αβεβαιότητα. Αναμφισβήτητα, η άγνοια και η αβεβαιότητα δυνητικά συνιστούν θρυαλλίδες αποτυχιών της αγοράς 54, ωστόσο ο περιορισμός ή η εξάλειψή τους προωθούν την ανάδειξη μονοπωλιακών ή ολιγοπωλιακών δυνάμεων ικανών να αλλοιώσουν την μορφή της αγοράς, γεγονός που συνιστά κοινωνική αποτυχία 55. Η αβεβαιότητα, λοιπόν, αποτελεί συστατικό γνώρισμα της ανταγωνιστικής αγοράς και ο περιορισμός της κριτήριο χαρακτηρισμού μιας πρακτικής ως βάλλουσας τον ελεύθερο ανταγωνισμό και ενεργοποίησης του θεσπισμένου ρυθμιστικού μηχανισμού δικαιικών διατάξεων προς αποκατάσταση των ανταγωνιστικών συνθηκών. Την τελευταία τριακονταετία της οικονομικής ανάλυσης του δικαίου και της νεοκλασσικής θεωρίας της Σχολής του Chicago, επικράτησε η αντίληψη ότι τα αποτελέσματα της ανταγωνιστικής δράσης εκφράζονται ανεξαρτήτως της δομής της αγοράς και ότι ο δυνητικός ανταγωνισμός είναι ισχυρός παράγοντας και πρέπει να λαμβάνεται πάντοτε υπόψη κατά την εκτίμηση των ανταγωνιστικών πρακτικών 56. Επιπλέον, σημαντική διαπίστωση από τη χρήση των «πειραμάτων εξομοίωσης» της θεωρίας των παιγνίων αποτελεί το γεγονός ότι η απαίτηση αμοιβαιότητας στην επικοινωνία είναι περιττή, ειδικά για αγορές με έντονα ολιγοπωλιακά χαρακτηριστικά57. Αυτός καθ’ αυτός ο μικρός αριθμός των επιχειρήσεων, που δραστηριοποιούνται στις αγορές αυτές, διευκολύνει τη μεταξύ τους αλληλεξάρτηση: δεδομένου ότι κάθε επιχείρηση, ευφυώς και ορθολογικώς, αποβλέπει στη μέγιστη δυνατή αύξηση των κερδών της, θα αντιληφθεί ότι, όταν μερίδιο στην αγορά έχουν δύο μόνο ή λίγοι γενικά «παίκτες», η στρατηγική και η πρακτική που θα ακολουθήσει ασκεί σημαντική επίδραση επί των ανταγωνιστών της, με την έννοια ότι δεν υπάρχει περίπτωση να δεχθούν χωρίς αντίποινα τις επακόλουθες της δράσης της ζημίες. Συμπερασματικά, αν έχει επιτευχθεί μια τιμή που μεγιστοποιεί τα κέρδη όλων των «ολιγοπωλητών», καμία επιχείρηση δεν θα μειώσει την τιμή επειδή γνωρίζει ότι και οι άλλες θα κάνουν το ίδιο. Κατ’ αποτέλεσμα, Ψηφιακές Σημειώσεις καθ. Τριανταφυλλάκη Γεωργίου (Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου)https://eclass.duth.gr/modules/document/?course=KOM01102, όπου υπάρχουν αναφορές στα παραπάνω ζητήματα, Διαφάνεια αρ. 47. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 53 Mises von Ludwig, Αντικαπιταλισμός, εκδ. Παπαδόπουλου, Αθήνα, 2014, σελ. 142.

54 Βαρουφάκης Γιάνης, «Επισκόπηση της Νεοκλασσικής θεωρίας περί Κοινωνικής Ευημερίας: Γενική Ισορροπία και τα Τρία Θεμελιώδη Θεωρήματα» σε: Βαρουφάκης Γιάνης και Κουντούρης Μάνος, Πολιτική Οικονομία: Η οικονομική θεωρία στο φως της κριτικής, εκδ. Gutenberg, Αθήνα, 2007, σελ.326 επ.

55 Βαρουφάκης Γιάνης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 331.

56 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.107.

57 Kreps M. David, Game Theory and Economic Modeling, εκδ. Clarendon Press, Γκλόστερσαιρ, 1990, σελ. 122 επ.

52

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Ενώ από το έτος 1 μ.Χ. μέχρι το 1600 μ.Χ. το παγκόσμιο ΑΕΠ γνώρισε μια αύξηση της τάξεως του 50%, το επαναστατικό οικονομικό σύστημα της ελεύθερης αγοράς, που καθιέρωσε στη συνείδηση των κοινωνιών και, κυρίως, των οικονομικά δρώντων το κέρδος ως την κατευθυντήρια δύναμη της οικονομικής ζωής και επαναπροσδιόρισε την παραγωγική διαδικασία, εκτίναξε το παγκόσμιο ΑΕΠ από το 1600 έως το 1980 κατά 2300%52. Όπως, χαρακτηριστικά ανέφερε ο Ludwig von Mises « η ελεύθερη αγορά μετέτρεψε τον δουλοπάροικο της φεουδαρχίας στον πελάτη που έχει πάντα δίκιο της ελεύθερης αγοράς» 53.

456 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

αν και οι επιχειρήσεις διατηρούν φαινομενικά την ανεξαρτησία και την αυτονομία κατά τη λήψη των αποφάσεων τους, παρατηρείται ένα de facto τελικό αποτέλεσμα ισορροπίας στην αγορά ταυτόσημο με εκείνο που θα προέκυπτε από την ύπαρξη ρητής συμφωνίας μεταξύ τους58. Συνολικά, οι επιχειρήσεις αναγνωρίζουν ότι είναι προς το συμφέρον τους να συμπράττουν, παρά να ακολουθούν κάθε μία ξεχωριστό μονοπάτι στρατηγικής, πράγμα που ενδέχεται να σηματοδοτήσει έναν οδυνηρό για όλες πόλεμο τιμών59. Στο ολιγοπωλιακό καθεστώς αγοράς που εξετάζουμε, η εναρμόνιση της πρακτικής των επιχειρήσεων δεν απαιτεί αμοιβαιότητα στην επικοινωνία, αλλά τα αποτελέσματα αυτής της εναρμόνισης μπορούν να επιτευχθούν με την πολιτική του «ζήσε και άφησε και τους άλλους να ζήσουν»60. Η πολιτική αυτή περιγράφει την ευθυγράμμιση των επιχειρήσεων μίας αγοράς με την πρακτική, π.χ. διόγκωση των τιμών, που εφαρμόζει η ηγέτιδα επιχείρηση και την ταυτόχρονη κατ’ ουσίαν απεμπόληση της αυτονομίας και της ανεξαρτησίας τους, χωρίς να προηγείται ρητή συνεννόηση. Η μονομέρεια στη διαμόρφωση μιας υψηλότερης τιμής από την επιχείρηση που κατέχει το μεγαλύτερο μερίδιο στην αγορά λειτουργεί σαν «κλείσιμο του ματιού» (blink of the eye) στις άλλες επιχειρήσεις να ακολουθήσουν και να συνεργαστούν. Επιπλέον, συγκεκριμένες συνθήκες της αγοράς, όπως η διαφάνεια, η ομοιογένεια, το κοινό αγοραστικό κοινό, οι κοινοί προμηθευτές, οι κοινοί πιστωτές κ.λπ., διαπλάθουν σχέσεις λειτουργικής εξάρτησης μεταξύ των επιχειρήσεων, που απολήγουν στον προσανατολισμό της λογικής και της πρακτικής προς επίτευξη ενός αποτελέσματος σύμφορου για όλους61. Με τους τρόπους αυτούς αίρεται η συστατική για την ελεύθερη ανταγωνιστική αγορά αβεβαιότητα, περιστέλλεται ο κίνδυνος (risk) της αυτόνομης δράσης και περιορίζεται ο ανταγωνισμός.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Η θεωρία των παιγνίων είναι ένα πολύτιμο εργαλείο ερμηνείας του μηχανισμού της αμοιβαίας προσαρμογής (TIT for TAT), διότι ακόμη και αν δεν υπάρχει συμφωνία, ρητή ή σιωπηρή, η πληροφόρηση της άλλης ανταγωνίστριας επιχείρησης ως προς την ακολουθητέα πολιτική μπορεί να αποβεί η κυρίαρχη στρατηγική (dominant strategy), εξαιτίας του κόστους που θα απαιτούσε η παρέκκλιση από αυτήν62. Γενικά, η «ανταλλαγή σημάτων» με βούληση συντονισμού αποβαίνει στη διάπλαση ενός πλαισίου εντός του οποίου οι επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται με αλληλοπληροφόρηση και ηρμένη αβεβαιότητα. Ο συντονισμός με την «ανταλλαγή σημάτων» συνιστά για τις ίδιες τη βέλτιστη στρατηγική, καθώς μεγιστοποιούν το κέρδος ελαχιστοποιώντας τους κινδύνους, ιδιαίτερα όταν επαναλαμβάνονται σε διάφορες χρονικές περιόδους63. Συμπερασματικά, η θεωρία των παιγνίων αφορά στον ελεύθερο ανταγωνισμό με δύο τρόπους: εάν αξιοποιηθεί από τις επιχειρήσεις, επενεργεί περιοριστικά στον ανταγωνισμό, καθώς υπολογίζοντας οι ανταγωνιστικά δρώντες τα αποτελέσματα της σύγκρουσης καθεμίας από τις πιθανές στρατηγικές στις οποίες δύνανται να επιδοθούν με κάθε μία από τις στρατηγικές του αντιπάλου, είναι σε θέση να επιλέξουν μία από αυτές, η οποία να τους φέρει τα πλέον συμφέροντα αποτελέσματα στην περίπτωση που και ο αντίπαλος, ως λογικώς και ευφυώς σκεπτόμενος, ακολουθήσει την πιο συμφέρουσα για τον ίδιο στρατηγική64. Εάν χρησιμοποιηθεί από τους εφαρμοστές του δικαίου, η θεωρία των παιγνίων προσφέρει

Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.107-108.

Chamberlin Edward, The Theory of Monopolistic Competition, εκδ. Harvard University Press, Κέιμπριτζ, 1933, σελ. 63.

60 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.108.

61 Baird Douglas/ Gertner Robert/ Picker Randal, Game Theory and the Law, εκδ. Harvard University Press, Κέιμπριτζ, 1994, σελ. 19 επ. και 167 επ.

62 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π., παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.110.

63 Axelrod M. Robert, The Evolution of Cooperation, εκδ. Basic Books, Νέα Υόρκη, 1984, σελ. 31 επ. και 192 επ.

64 Φιλίνης Κώστας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 39, σελ. 27-28.

58 59

Υπαγωγή

Θεωρία των παιγνίων

2018 | 2ο

| 457

εντυπωσιακά αποτελέσματα σε σχέση με την επίλυση του προβλήματος του χαρακτηρισμού της συνειδητής παράλληλης συμπεριφοράς ως εναρμονισμένης πρακτικής ή μη65.

V. Α. Η θέση του κοινοτικού δικαίου

Η προβληματική της εναρμονισμένης πρακτικής έχει απασχολήσει επανειλημμένως την κοινοτική έννομη τάξη και η νομολογία66 έχει διαυγάσει τον τρόπο με τον οποίο αντιμετωπίζεται στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ο περιορισμός του ανταγωνισμού, που συνιστά την θεμέλιο λίθο συνεκτικότητας της Ένωσης, μέσω της κοινής αγοράς.

Επιπλέον, στη νομολογία του ΔΕΚ έχει τονιστεί ότι τα κριτήρια του συντονισμού των στρατηγικών των ανταγωνιστικών στο πεδίο της αγοράς δεν απαιτούν την επεξεργασία ενός πραγματικού «σχεδίου». Κάθε επιχειρηματίας πρέπει να καθορίζει κατά τρόπο αυτοτελή την πολιτική που θα εφαρμόσει στην κοινή αγορά, περιλαμβανομένης της επιλογής των αποδεκτών των προσφορών του και των πωλήσεών του. Η απαίτηση αυτής της αυτοτέλειας δεν αποκλείει το δικαίωμα των επιχειρηματιών να προσαρμόζονται ευφυώς στη διαπιστωθείσα ή αναμενόμενη συμπεριφορά των ανταγωνιστών τους, εμποδίζει, όμως, με τρόπο αυστηρό κάθε έμμεση ή άμεση επαφή μεταξύ των επιχειρηματιών που έχει ως σκοπό ή ως αποτέλεσμα, είτε να επηρεάσει τη συμπεριφορά στην αγορά ενός τωρινού ή δυνητικού ανταγωνιστή, είτε να αποκαλύψει σε έναν τέτοιον ανταγωνιστή τη συμπεριφορά που ένας επιχειρηματίας έχει αποφασίσει να τηρήσει ή με την οποία αντιμετωπίζει ο ίδιος στην αγορά. Όταν ένας επιχειρηματίας αποδέχεται τα παράπονα που του απευθύνει ένας άλλος επιχειρηματίας για τον ανταγωνισμό που προκαλούν τα προϊόντα που διατέθηκαν από τον πρώτο επιχειρηματία, η συμπεριφορά των ενδιαφερομένων συνιστά εναρμονισμένη πρακτική68. Παρά το χάσμα στην προσέγγιση που δημιουργήθηκε με την Απόφαση Woodpulp του 1993 ως προς την αντιμετώπιση της παράλληλης συμπεριφοράς ως εναρμονισμένη πρακτική, κατά την οποία «η ύπαρξη παράλληλης συμπεριφοράς δεν μπορεί να θεωρηθεί εναρμονισμένη πρακτική παρά μόνον εάν

Tirole Jean, The Theory of Industrial Organization, εκδ. The MIT Press, Κέιμπριτζ, 1988, σελ 320 επ. Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/homepage.html, όπου παρέχεται πρόσβαση στο υλικό της κοινοτικής νομοθετικής και δικαιοδοτικής δραστηριότητας και ειδικότερα οι αποφάσεις: Απόφαση ICI κατά Επιτροπής του 1972 «Dyestuffs case» (υπ’ αριθμόν 48/69), διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61969CJ0048&from=EN, όπου έχει δημοσιευθεί η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] Απόφαση Suiker Unie του 1976 (Συνεκδικασθείσες υποθέσεις 40 έως 48, 50, 54 έως 56, 111, 113 και 114/73) διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61973CJ0040&from=EL, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη:23.08.2018] Απόφαση Woodpulp του 1993 (Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-89/85, C-104/85, C-114/85, C116/85, C-117/85 και C-125/85 έως C-129/85) διαθέσιμη σε: Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:61985CJ0089(01)&from=EN, όπου υπάρχει δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 67 Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/PDF/?uri=CELEX:61969CJ0048&from=EN, όπου έχει δημοσιευθεί η απόφαση ICI κατά Επιτροπής του 1972 «Dyestuffs case» (υπ’ αριθμόν 48/69) (σκέψη 8). [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 68 16.12.1975, C-40/73, ΣυλλΝομολ 1975, σελ. 507. Το απόσπασμα της απόφασης παρατίθεται σε: Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 118.

65 66

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

Συγκεκριμένα, το τότε Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΔΕΚ, ήδη ΔΕΕ) έχει κρίνει ότι η παράλληλη συμπεριφορά γενικά δεν μπορεί από μόνη της να ταυτιστεί με την εναρμονισμένη πρακτική, μπορεί ωστόσο να αποτελέσει βάσιμη ένδειξη, ιδίως όταν «καταλήγει σε μη φυσιολογικούς όρους της αγοράς, λαμβανομένης υπόψη της φύσεως των προϊόντων, της σπουδαιότητας και του αριθμού των επιχειρήσεων, καθώς και του όγκου της σχετικής αγοράς. Αυτό συμβαίνει κυρίως όταν η παράλληλη συμπεριφορά μπορεί να επιτρέψει στους ενδιαφερόμενους την επίτευξη ισορροπίας τιμών σε επίπεδο διαφορετικό από εκείνο που θα προέκυπτε σε συνθήκες ανταγωνισμού»67.

458 | 2018 | 2ο

Προκόπης Παναγόπουλος

αποδεικνύεται ότι ο συντονισμός αποτελεί τη μόνη βάσιμη εξήγηση για τη συμπεριφορά αυτή69», επικεντρώνοντας τη προσοχή στην ύπαρξη του υποκειμενικού στοιχείου της κοινής βουλήσεως εναρμόνισης (common will)70, η νομολογιακή εξέλιξη71 κατέληξε στο ότι η αποδοχή του αποτελέσματος της εναρμόνισης, με την υιοθέτηση της ως συνειδητής επιλογής πληροί το υποκειμενικό στοιχείο της εναρμονισμένης πρακτικής. Στην ευρεία, επομένως, έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής εμπίπτει, υπό προϋποθέσεις, και η συνειδητή παράλληλη συμπεριφορά. Και τούτο, διότι το επιτυγχανόμενο αποτέλεσμα (π.χ. ύψωση τιμών ή μείωση της παραγωγής) είναι το ίδιο από πλευράς δυσμενών οικονομικών αποτελεσμάτων για τους τρίτους, όπως αυτό προκύπτει από τη ρητά συντονισμένη πρακτική. Να σημειωθεί ότι δεν προκύπτει από το νόμο (άρθρο 1 ν. 3959/2011, 101 ΣΛΕΕ) ότι η εναρμονισμένη πρακτική που προκαλείται από την ίδια την αγορά ή ενθαρρύνεται από τις δυνάμεις της θα πρέπει να εξαιρείται από την απαγόρευση 72. Η «φορμαλιστική» προσέγγιση του δικαίου –κατά την κρίση του γράφοντος–και η αποφυγή διευθέτησης των ανακυπτομένων προβλημάτων συντηρεί τις παθογένειες της αγοράς και προωθεί τον εγγενή κίνδυνο της αυτοκατάργησής της μέσω των συμπράξεων και των συγκεντρώσεων των ανταγωνιστών.

V. B. Η θέση του ελληνικού δικαίου

Η Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού με την απόφασή της 263/2004 «Πρατήρια υγρών καυσίμων Ν. Άρτας» έκρινε ότι «κάθε μορφή εκούσιου συντονισμού επιχειρήσεων, η οποία γίνεται προκειμένου να αρθούν οι συνδεόμενοι με τη λειτουργία του ανταγωνισμού κίνδυνοι, μέσω αυτής της εν τοις πράγμασι πρακτικής συνεργασίας[είναι εναρμονισμένη πρακτική]»73.

ΜΕΛΕΤΕΣ

Επιπλέον, στην ίδια απόφαση τόνισε ότι «συνεννόηση συνιστά ο συντονισμός των σχεδίων δράσης των επιχειρήσεων που δεν φθάνει στο επίπεδο μιας συμφωνίας. Δικαιοπρακτική σύμπτωση των δηλώσεων βουλήσεων επί όλων των μερικότερων συμφωνιών για τα προϊόντα-υπηρεσίες δεν απαιτείται. Η συμπεριφορά των επιχειρήσεων δεν είναι απαραίτητο να έχει προκαθοριστεί πλήρως. Είναι αναγκαίο όμως να υφίσταται ένα minimum αμοιβαίας επαφής. Οι συμμετέχοντες πρέπει κατά κάποιο τρόπο να έχουν συνεννοηθεί ή έστω αλληλοενημερωθεί ως προς τις προθέσεις τους. Γι’ αυτό αρκεί ήδη και μια άλλη προσέγγιση με στόχο να ανταλλαγούν πληροφορίες μεταξύ τους για τη μελλοντική τους συμπεριφορά ή έστω να αφήσουν τους άλλους να σχηματίσουν μια εικόνα για την επιχειρηματική πολιτική που πρόκειται να ακολουθήσουν»74. Σε μία άλλη απόφαση75, η Ελληνική Επιτροπή Ανταγωνισμού έκρινε ότι για να στοιχειοθετηθεί εναρμονισμένη πρακτική «δεν είναι αναγκαίο να αποδειχθεί, ότι μια επιχείρηση ανέλαβε επισήμως δέσμευση έναντι ενός ή περισσοτέρων άλλων να υιοθετήσει την τάδε ή τη δείνα συμπεριφορά ή ότι οι ανταγωνιστές καθόρισαν από κοινού τη μελλοντική τους συμπεριφορά στην αγορά. Αρκεί, ότι μια επιχείρηση αποκαλύπτει

Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:61985CJ0089(01)&from=EN, όπου ανευρίσκεται η υπόθεση Woodpulp (υπ’ αριθμόν C-89/85) (31.03.1993) σκέψη 71. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 70 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.119.

71 Με τις αποφάσεις του John Deere το 1998 και Asnef του 2006. Οι δύο αποφάσεις είναι διαθέσιμες στην ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:61995CJ0007&from=en και https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:62005CJ0238&from=EN, όπου παρέχεται πρόσβαση στις παραπάνω αναφερθείσες αποφάσεις αντίστοιχα. [Τελευταία επίσκεψη: 23.08.2018] 72 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 127-128.

73 Το απόσπασμα της απόφασης παρατίθεται σε: Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 124.

74 Το απόσπασμα της απόφασης παρατίθεται σε: Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 124.

75 Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ. 124, που παραπέμπει στην ΕπΑνταγ 369/2007 (Σκέψεις 246, 247).

69

Υπαγωγή

2018 | 2ο

Θεωρία των παιγνίων

| 459

τις μελλοντικές της προθέσεις ή τη συμπεριφορά της στην αγορά σε ανταγωνιστή, όταν ο τελευταίος το ζητά ή τουλάχιστον το αποδέχεται…». Όπως προκύπτει από τα παραπάνω, εναρμονισμένη πρακτική υφίσταται όχι μόνον στην περίπτωση της αμοιβαίας επικοινωνίας με τη μορφή της ρητής σύγκλισης των δηλώσεων βουλήσεως των ανταγωνιστών για τη διάπλαση συμπαιγνιακής στρατηγικής, αλλά και στην περίπτωση της μονομερούς επικοινωνίας και αποδοχής από τον ανταγωνιστή. Έτσι, η συστηματικότερη ένταξη της συνειδητής παράλληλης συμπεριφοράς στην έννοια της εναρμονισμένης πρακτικής αναμένεται να προσφέρει πολλά, ιδίως με τη χρήση των «εργαλείων» της θεωρίας των παιγνίων, στην αντιμετώπιση και «σύλληψη» του ενδημικού φαινομένου πολλών αγορών με ομοιόμορφους συναλλακτικούς όρους μεταξύ «ανταγωνιστών»76.

[Η «βράδυτης» της δικαιοσύνης ως «καθολικόν νόσημα» των αρχών του 20ου αι.: μια διαχρονική διαπίστωση]

Τούτο κυρίως το νόσημα αυτής προκάλεσε πολλάκις δυσμενείς των αλλοδαπών κρίσεις εναντίον ημών. Ένεκα της βραδύτητος ταύτης πολλάκις είδομεν ουχί άνευ ερυθήματος εις συμβάσεις μετ’ αλλοδαπών αναγραφομένους όρους αρμοδιότητος μη περιποιούντας τιμήν εις το έθνος ημών. Ένεκα ταύτης εφυγαδεύθησαν και φυγαδεύονται καθ’ εκάστην τα ξένα κεφάλαια. Ένεκα ταύτης είδον και ήκουσα εσχάτως απορίαν και εκπλήξεις διατυπουμένας παρά φιλελλήνος ανταποκριτού παγκοσμίου φύλλου. Και τις εξ υμών, κύριοι, δύναται να αρνηθή, τις δύναται να αμφισβητήση την υπάρχουσαν κατάστασιν; Έτη ολόκληρα και δεκαετηρίδες πολλάκις απαιτούνται, ίνα αποπερατωθώσιν αι αστικαί δίκαι. Δαπάναι κολοσσιαίαι υπερβαίνουσαι ουχί σπανιώς το αντικειμένον της δίκης […]. Επίσης δεινή, αν μη δεινοτέρα υπό τινας απόψεις είναι και η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης. Δύναμαι να καταστήσω γνώριμον εις την Βουλήν ότι, εκ των στατιστικών πινάκων του Υπουργείου της Δικαιοσύνης του έτους 1910, προκύπτει ότι αι εκκρεμείς ποινικαί δικογραφίαι ανέρχονται εις το ποσόν των 106 χιλιάδων […]». Πρακτικά Β’ Αναθεωρητικής Βουλής, συνεδρ. 26.1.1911. Πηγή: Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη νεοελληνική ιστορία 1800-2010, εκδ. ΠΟΛΙΣ, Αθήνα, 2011, σελ. 178

[Ο Εμμανουήλ Ροΐδης για τον υπέρτατο νόμο] «Είς νόμος απαιτείται εις αυτήν τη χώραν, ο οποίος να επιτάσσει την εφαρμογήν όλων των υπολοίπων νόμων.» (Από ανέκδοτο έργο του συγγραφέα)

76

Τριανταφυλλάκης Γεώργιος, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 4, σελ.128.

Υπαγωγή

ΜΕΛΕΤΕΣ

«Ν. Δημητρακόπουλος (υπουργός Δικαιοσύνης): […] Αλλ’ εκείνο το οποίον είναι καθολικόν νόσημα παρ’ ημίν και το οποίον αποτελεί αυτόχρημα άρνησιν πάσης δικαιοσύνης είναι η βραδύτης με την οποίαν απονέμεται αύτη‧ βραδύτης δύναμαι να είπω ανήκουστος, άγνωστος εις οιανδήποτε πεπολιτισμένην χώραν.

460 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση: Η απόφαση-σταθμός ΑΠ ολομ. 49/2005

Γεώργιος Μπαστουνάς Ο Γεώργιος Μπαστουνάς είναι μεταπτυχιακός φοιτητής στον τομέα «Ποινικών και Εγκληματολογικών επιστημών» της Νομικής Σχολής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Τα ενδιαφέροντά του περιστρέφονται γύρω από τον τομέα του Ποινικού Δικαίου, με ιδιαίτερη έμφαση στην Ποινική Δικονομία. Έχει συγγράψει άρθρα και μελέτες στα νομικά περιοδικά της Elsa και των τριών νομικών σχολών της χώρας, που αφορούν στα προσωπικά δεδομένα στην κοινωνική ασφάλιση, στο έγκλημα της άμβλωσης, καθώς και στη σημασία της συναίνεσης των ασθενών στη διενέργεια μιας ιατροχειρουργικής επέμβασης.

♦

♦

♦

Πίνακας Περιεχομένων

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Περίληψη………………………………………………………………………………………………………460 Απόσπασμα της απόφασης…………………………………………………………………………………….461 Ι. Το ιστορικό της απόφασης…………………………………………………………………………………..463 ΙΙ. Εισαγωγή……………………………………………………………………………………………………463 ΙΙΙ. Η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης…………………………..464 IV. Η παραχρήμα απόδειξη…………………………………………………………………………………….466 V. Η επιχειρηματολογία της απόφασης………………………………………………………………………...467 VI. Η μειοψηφία της απόφασης και τα επιχειρήματα υπέρ αυτής……………………………………………...468 VII. Η αντίκρουση της θέσης της μειοψηφίας…………………………………………………………………471 VIII. Καταληκτικές παρατηρήσεις…………………………………………………………………………….473

Περίληψη Ο παρών σχολιασμός αναφέρεται στην αξίωση αποζημίωσης, λόγω άδικης αναγκαστικής εκτέλεσης. Συγκεκριμένα, περιέχει την ανάλυση μίας κομβικής απόφασης, η οποία αποτέλεσε την απαρέγκλιτη βάση όλων των επόμενων αποφάσεων της νομολογίας τόσο του ΑΠ όσο και των δικαστηρίων της ουσίας1. Κεντρικό ζήτημά της αποτέλεσε το ερώτημα, αν για την άσκηση της αξίωσης αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη τελεσίδικη ακύρωση του πλειστηριασμού. Επιχειρείται, λοιπόν, η αποτύπωση του επιστημονικού διαλόγου που αναπτύχθηκε με αναφορά στα επιχειρήματα και στις διαπιστώσεις ενώ τέλος διατυπώνεται η άποψη του γράφοντος επί των απόψεων που αναπτύσσονται στο σύνολο του σχολιασμού.

Ενδεικτικά παρατίθενται ορισμένες αποφάσεις: ΑΠ ολομ. 12/2009, ΑρχΝ, 2009, σελ. 708, ΑΠ ολομ. 9/2010, ΕΠολΔ, 2010, σελ. 816, ΑΠ 1338/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1462/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1329/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1277/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 475/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

1

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 461

«II. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ, 116 και 933 ΚΠολΔ, 20 παρ. 1 και 25 παρ. 3 του Συντάγματος συνάγεται ότι άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, που ανήκει στο δημόσιο δίκαιο, αποτελεί και η μέσω αναγκαστικής εκτελέσεως πραγμάτωση της απαίτησης του δανειστή. Επομένως, λόγο της ανακοπής του άρθρου 933 ΚΠολΔ μπορεί να αποτελέσει και η αντίθεση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως στα αντικειμενικά όρια του άρθρου 281 ΑΚ και η εντεύθεν ακυρότητα της εκτελέσεως. Αν μεν η αντίθεση αυτή αναφέρεται στην εγκυρότητα του ίδιου του εκτελεστού τίτλου, συνιστά ουσιαστικό ελάττωμά του, με την επιδίωξη εκτελέσεως δια τίτλου τυπικώς μεν έγκυρου, ο οποίος, όμως, επιτεύχθηκε αντιθέτως προς το άρθρο 281 ΑΚ, ο δε σχετικός λόγος ανακοπής πρέπει να προβάλλεται μέσα στην προθεσμία του άρθρου 934 παρ. 1α ΚΠολΔ. Αν η αντίθεση στα κριτήρια του άρθρου 281 ΑΚ αφορά στην απαίτηση ή στη διαδικασία της εκτελέσεως, ο λόγος της ανακοπής πρέπει να προβάλλεται μέσα στην προθεσμία του άρθρου 934 παρ. 1β' ΚΠολΔ, δηλαδή ως την έναρξη της τελευταίας πράξης εκτελέσεως, η οποία, προκειμένου περί ικανοποιήσεως χρηματικών απαιτήσεων, είναι, κατά το άρθρο 934 παρ. 2 ΚΠολΔ, η σύνταξη της εκθέσεως πλειστηριασμού και κατακυρώσεως. Εξάλλου, επί ανακοπής κατά της αναγκαστικής εκτελέσεως ορίζεται με το άρθρο 933 ΚΠολΔ "1.... 2.... 3. Αν ο εκτελεστός τίτλος είναι δικαστική απόφαση, οι αντιρρήσεις είναι απαράδεκτες στην έκταση που ισχύει το δεδικασμένο σύμφωνα με το άρθρο 330.4. Οι ισχυρισμοί που αφορούν την απόσβεση της απαίτησης πρέπει να αποδεικνύονται αμέσως, αλλιώς απορρίπτονται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτοι." Το ανωτέρω κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ απαράδεκτο των μη αποδεικνυόμενων αμέσως ισχυρισμών απόσβεσης της απαίτησης περιλαμβάνει, εκτός των ισχυρισμών που στηρίζονται στους αποσβεστικούς λόγους των ενοχών, και τις παρακωλυτικές, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, ενστάσεις ασκήσεως του δικαιώματος, όπως είναι η καταχρηστική ένσταση από το άρθρο 281 ΑΚ. Το παραγόμενο, άρα, απορριπτικό δεδικασμένο από τη διάταξη αυτή εκτείνεται μόνο στο απαράδεκτο της προβολής αυτών, που απαγγέλλεται λόγω της μη άμεσης αποδείξεώς των, ώστε οι ισχυρισμοί αυτοί δεν εμποδίζονται, από το, κατά το άρθρο 330 ΚΠολΔ, δεδικασμένο και τη διάταξη του άρθρου 935 ΚΠολΔ, να προβληθούν, εφόσον είναι ουσιώδεις κατά το ουσιαστικό δίκαιο, προς κατ' ουσίαν έρευνα, σε μεταγενέστερη δίκη, που ανοίγεται με νέα ανακοπή κατά της ίδιας εκτέλεσης (Ολ. ΑΠ 10/1993) ή και που ανοίγεται με αγωγή κατά τη συζήτηση της οποίας δεν αποκρούονται από το, κατά το άρθρο 330 ΚΠολΔ, δεδικασμένο. Ειδικότερα, ο ανωτέρω περιορισμός του άρθρου 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, όσον αφορά το ένδικο βοήθημα της ανακοπής, επιβάλλεται από λόγους δημοσίου συμφέροντος για την ταχεία περάτωση της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτελέσεως, μέσω της δυνατόν ταχύτερης επίλυσης της εκκρεμούσης σχετικά με την εγκυρότητα της διαφοράς και δεν αντίκειται (ο περιορισμός αυτός) στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ που θεσπίζει το δικαίωμα πρόσβασης σε δίκαιη (χρηστή) δίκη. Πράγματι, η αρχή της ταχείας απονομής της δικαιοσύνης, προς το συμφέρον των συναλλαγών, συνιστά, για κάθε εσωτερική έννομη τάξη, θεμιτό στόχο, τον οποίο, κατά την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, μπορεί να επιδιώκει ένα συμβαλλόμενο στην ΕΣΔΑ κράτος (ΕΔΔΑ 15.10.2002, Ganete de Goni κατά Ισπανίας. Προσφυγή αρ. 55782/2000, παρ. 36). Αλλ' ο περιορισμός αυτός για να είναι σύμφωνος με το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το ν. 2329/1953 και επανεπικυρώθηκε με το ν. δ. 53/1974 και απέκτησαν οι διατάξεις της την αυξημένη ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, εκτός του ότι θα πρέπει να επιδιώκει, όπως προαναφέρθηκε, θεμιτό στόχο και να είναι ανάλογος προς το στόχο αυτό, θα πρέπει και να μη θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη. (ΕΔΔΑ, 29.7.1998, Guerin κατά Γαλλίας, 1998-V, σελ. 1867, παρ. 37, ΕΔΔΑ, 12.11.2002 Zvolsicy and Zvolska, κατά Τσεχίας. Προσφυγή αρ. 46129/1999, παρ. 47). Και δεν θίγει τον πυρήνα του δικαιώματος στο εσωτερικό της Χώρας δίκαιο, διότι η ελληνική νομοθεσία προβλέπει τη δυνατότητα άσκησης άλλων ενδίκων βοηθημάτων κατά την τακτική διαδικασία και συγκεκριμένα, πέραν του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, αγωγής αποζημίωσης κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (ΑΚ 914 ή 919) ή αγωγής (επιβοηθητικά) από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό κατά το άρθρο 904 ΑΚ (ΕΔΔΑ, αποφ. της 10.10.2002, D.P. και J.C. κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Προσφυγή αρ. 38719/1997, παρ. 123 επ.). Περαιτέρω, όμως, το γεγονός ότι αιτήματα ενός διαδίκου απορρίπτονται κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ ως απαράδεκτα για αυστηρώς δικονομικούς λόγους και χωρίς έρευνα της βασιμότητάς τους, με όλα τα προσφερόμενα από τον προσφεύγοντα νόμιμα αποδεικτικά μέσα, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως περιορισμός του δικαιώματος πρόσβασης στο δικαστήριο. Σημασία, συνεπώς, δεν έχει το αν σε συγκεκριμένη διαδικασία προβλέπονται (για την επιδίωξη θεμιτών στόχων) περιορισμοί ως προς το παραδεκτό ορισμένων λόγων. Σημασία έχει αν το εθνικό δικαιοδοτικό σύστημα στο σύνολό του παρέχει δυνατότητα πρόσβασης στα δικαστήρια, για να κριθούν, έστω και στο πλαίσιο άλλων διαδικασιών, όλα τα νομικά και πραγματικά ζητήματα που είναι σχετικά με τη διαφορά (ΕΔΔΑ, 23.10.1996, Levages Prestations κατά Γαλλίας, 1996-V, σελ. 1543, παρ. 45, ΕΔΔΑ, 16.11.2000, Σωτήρης Κούτρας κατά Ελλάδος, παρ. 8, ΕΔΔΑ, 11.7.2002, OSU κατά Ιταλίας, παρ. 33). Η ανωτέρω λύση είναι σύμφωνη και με τα άρθρα 2 παρ. 3, 5 παρ. 1 και 2 και 14 παρ. 1 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (κυρ. ν. 2462/1997), οι διατάξεις των οποίων κατοχυρώνουν, ταυτόσημα με τις διατάξεις της ΕΣΔΑ, δικαιώματα για πρόσβαση στα δικαστήρια και δίκαιη δίκη. Τέλος, κατά το άρθρο 940 παρ. 3

2

ΑΠ ολομ 49/2005, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Απόσπασμα της απόφασης2

462 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ΚΠολΔ, αν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνον που την επέσπευσε αποζημίωση για τη ζημία του, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 ή 919 ΑΚ. Παρέχεται, δηλαδή, στην περίπτωση αυτή γνήσια ουσιαστικού δικαίου αξίωση αποζημιώσεως στον θιγέντα, στηριζόμενη σε ειδική αδικοπραξία, τα στοιχεία της οποίας ορίζονται σε συνδυασμό με τα άρθρα 914 ή 919 ΑΚ. Δίδεται, έτσι, αναγνωριστική ή καταψηφιστική αγωγή, με αίτημα την αποζημίωση, ή, επιβοηθητικά, τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, υπέρ του καθ’ ου η εκτέλεση κατά εκείνου που επέσπευσε την αναγκαστική εκτέλεση και η δίκη αυτή δεν είναι περί την εκτέλεση, ώστε δεν έχουν εφαρμογή επ' αυτής οι ειδικοί κανόνες των άρθρων 933, 934 και 937 ΚΠολΔ. Αυτονόητα, αν ακυρωθεί μια μόνο πράξη της αναγκαστικής εκτελέσεως, η αποζημίωση περιορίζεται στη ζημία που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια μόνο με την πράξη αυτή. Κατά την αληθή, επομένως, έννοια της διατάξεως του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, ερμηνευόμενης και υπό το πρίσμα της τηρήσεως της αρχής της δίκαιης δίκης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, και των ως άνω ταυτόσημων διατάξεων του εν λόγω Διεθνούς Συμφώνου, αλλά και του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος, ισχυρισμοί που απορρίφθηκαν στη δίκη περί την εκτέλεση, ως μη αποδεικνυόμενοι αμέσως κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, μπορεί, πέραν της περιπτώσεως του ανωτέρω άρθρου (940 παρ. 3), να προβληθούν προς έρευνα, ως προς τη βασιμότητά τους, αν είναι ουσιώδεις, όπως λόγω ανυπαρξίας ή απόσβεσης ή ακυρότητας της απαιτήσεως κατά το ουσιαστικό δίκαιο, στα πλαίσια δίκης ανοιγόμενης με αγωγή αποζημιωτικού χαρακτήρα κατά τα άρθρα 914 επ. ΑΚ, ή, επιβοηθητικά, κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, ως μη δυνάμενοι να αποκρουσθούν από το, κατά το άρθρο 330 ΚΠολΔ, δεδικασμένο, αφού το τελευταίο, στην περίπτωση αυτή, δεν καλύπτει την ουσία της απορριφθείσης ενστάσεως.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

[…] Με τις παραδοχές αυτές έκρινε το Εφετείο ότι η άνω αγωγή κατά μεν τη νομική της βάση, με την οποία ζητείται αποζημίωση κατά τα άρθρα 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και 914 ΑΚ, με θεμέλιο τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δεν ερευνήθηκαν από το δικαστήριο που δίκασε την ανακοπή, γιατί γι' αυτά έγινε δεκτό ότι προτάθηκαν απαραδέκτως κατ' άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, είναι νομικά αβάσιμη και απορριπτέα, διότι η διάταξη του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση απόρριψης λόγου ανακοπής ως απαράδεκτου κατά το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ, ενώ και το μη ακυρωθέν μέρος της επιταγής νομιμοποιεί την αναγκαστική εκτέλεση και τον πλειστηριασμό και η εντεύθεν ζημία του ενάγοντος ούτως ή άλλως θα επήρχετο με το κριθέν έγκυρο μέρος της επιταγής. Με την ίδια αιτιολογία απέρριψε το Εφετείο και την επικουρική βάση της αγωγής εκ του αδικαιολογήτου πλουτισμού κατά τα άρθρα 904 επ. ΑΚ, με την οποία επιδιώκεται η απόδοση, σε κάθε περίπτωση, του περιελθόντος στην αναιρεσίβλητη εκπλειστηριάσματος. Έτσι, όμως, που έκρινε το Εφετείο παραβίασε, σε σχέση με την κύρια βάση της αγωγής, ευθέως, με εσφαλμένη ερμηνεία και μη εφαρμογή, τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, 2 παρ.

3, 5 παρ. 1 και 2 και 14 παρ. 1 του άνω Διεθνούς Συμφώνου, 330, 933 παρ. 4, 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και 281, 914 ΑΚ, καθώς και εκείνες των άρθρων 904 επ. ΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 281 ΑΚ, επίσης ευθέως, σε σχέση με την επικουρική βάση της αγωγής, οι οποίες διατάξεις ήταν εφαρμοστέες υπό το, όπως το δέχεται το Εφετείο, ιστορικό της αγωγής αποζημιώσεως, σύμφωνα με τις οποίες (διατάξεις) η αγωγή είναι νόμιμη και έπρεπε να ερευνηθεί περαιτέρω, χωρίς να υπάρχει νομικό κώλυμα σχετικώς από τη μη αμετακλήτως ολική ακύρωση της εκτέλεσης, εν όψει και του ότι η εκ του άρθρου 281 ΑΚ ένσταση κατά της εκτελέσεως πλήττει το κύρος της τελευταίας ως σύνολο, ζήτημα που, στην προκείμενη δίκη αποζημιώσεως, θα κριθεί παρεμπιπτόντως. Επομένως, όλοι οι λόγοι της αναιρέσεως, εκφερόμενοι από το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, που αποδίδουν στην προσβαλλόμενη απόφαση τις ανωτέρω πλημμέλειες, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Τρία, όμως, μέλη του Δικαστηρίου τούτου, ήτοι οι Αρεοπαγίτες Ιωάννης Βερέτσος, Σπυρίδωνας Κολυβάς και Χρύσανθος Παπούλιας διατύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: «Εάν για οποιοδήποτε λόγο, ακόμη και επί απορρίψεως ισχυρισμού αποσβεστικού της απαιτήσεως ή από το άρθρο 281 ΑΚ, ως απαραδέκτου, διότι δεν αποδεικνύεται αμέσως (άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ), δεν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, δεν μπορεί να αξιωθεί αποζημίωση, πέραν από την περίπτωση του άρθρου 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, σε δίκη κατά την οποία θα κριθεί παρεμπιπτόντως και καταφατικώς το ζήτημα της ακυρότητας της αναγκαστικής εκτέλεσης, σε τρόπο όμως ώστε αυτή μεν να μην ακυρωθεί, αλλά να παραμείνει έγκυρη, καίτοι παρεμπιπτόντως κρίθηκε άκυρη, εκείνος δε κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση, καίτοι αυτή δεν ακυρώθηκε, να δικαιούται αποζημίωση. Το από το άρθρο 933 παρ. 4 ΚΠολΔ θεσπιζόμενο στη δίκη της εκτελέσεως απαράδεκτο της προβολής ισχυρισμών, οι οποίοι δεν αποδεικνύονται αμέσως, δεν εμποδίζει να προβληθούν οι ισχυρισμοί αυτοί εκκαθαρισμένοι σε νέα δίκη, ως τέτοια, όμως, νοείται μόνον εκείνη που ανοίγεται κατά το άρθρο 935 ΚΠολΔ με μεταγενέστερη πάλι ανακοπή, όπου ανακύπτει ζήτημα κύρους της εκτέλεσης, η οποία άρχισε κατά το άρθρο 924 ΚΠολΔ με την επίδοση αντιγράφου του απογράφου με (νέα) επιταγή για εκτέλεση. Επομένως, κατά τη μειοψηφούσα αυτή γνώμη, όλοι οι λόγοι αναιρέσεως είναι απορριπτέοι, αφού δεν μπορεί να θεμελιωθεί σε τέτοιους ισχυρισμούς (μεταγενέστερη) αυτοτελής αγωγή αποζημίωσης κατά τα άρθρα 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και 914 επ. ΑΚ». Κατ` ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη με αριθμό 6830/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 463

δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ. 3 και 5 εδ. τελευταίο) και να επιβληθεί η δικαστική δαπάνη των ανιαρεσειόντων σε βάρος της αναιρεσίβλητης που ηττάται (ΚΠολΔ 176, 183, 191 παρ. 2).»

Ι. Το ιστορικό της απόφασης Ο επισπεύδων δανειστής (τράπεζα) κατήγγειλε σύμβαση δανείου με τον καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτη της και κίνησε τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης για να ικανοποιήσει την απαίτησή της. Ο οφειλέτης άσκησε ανακοπή κατά της επιταγής, η οποία, ωστόσο, δεν ευδοκίμησε και έτσι έλαβε χώρα πλειστηριασμός στο ακίνητό του. Στη συνέχεια, ο οφειλέτης άσκησε αγωγή κατά του επισπεύδοντος δανειστή, επαναφέροντας τους απορριφθέντες, εξαιτίας μη άμεσης απόδειξης, ισχυρισμούς της ανακοπής του. Υποστήριξε ότι η επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του από την τράπεζα ήταν καταχρηστική, ως αντιβαίνουσα στα κριτήρια του 281 ΑΚ. Αυτή η καταχρηστική αναγκαστική εκτέλεση του προξένησε ζημία, η οποία συνίστατο στην αξία του πλειστηριασθέντος ακινήτου του. Ως εκ τούτου, ζήτησε να υποχρεωθεί να του καταβάλει η τράπεζα, βάσει των άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και του 914 ΑΚ, και επικουρικά βάσει του άρ. 904 ΑΚ, αποζημίωση ίση με την αξία του πλειστηριασθέντος ακινήτου. Η απόφαση μετά την παρέλευση των δύο δικαιοδοτικών βαθμών ήχθη προς κρίση στην ΑΠ ολομ.

ΙI. Εισαγωγή Ένα από τα ουσιωδέστερα ζητήματα του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης αποτελεί η αντιμετώπιση της περίπτωσης επίσπευσης μιας αδικαιολόγητης αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του καθ’ ου η εκτέλεση από τον επισπεύδοντα δανειστή. Όταν επιχειρείται εναντίον του οφειλέτη μια τέτοιου είδους εκτέλεση, το δίκαιο οφείλει να εξασφαλίσει την αποκατάσταση της ζημίας που ο ίδιος υπέστη. Γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο, ο νομοθέτης προέβλεψε δύο σημαντικούς θεσμούς για την προστασία του: αφενός το θεσμό της επαναφοράς των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση (άρ. 914 ΚΠολΔ 3) και αφετέρου το θεσμό της αποζημίωσης (άρ. 940 ΚΠολΔ4).

Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 872015 που περιλαμβάνει το άρ. 914 ΚΠολΔ: «Αν το δικαστήριο δεχτεί την ανακοπή ερημοδικίας ή την έφεση οριστικά και κατ' ουσίαν και απορρίψει, ολικά ή εν μέρει, την αγωγή, την ανταγωγή ή την κύρια παρέμβαση, εφόσον αποδειχθεί ότι η απόφαση που προσβάλλεται εκτελέστηκε, διατάζει, αν το ζητήσει εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση, την επαναφορά των πραγμάτων στην κατάσταση που βρίσκονταν, πριν εκτελεστεί η απόφαση που εξαφανίστηκε ή μεταρρυθμίστηκε. Η αίτηση υποβάλλεται είτε με τα δικόγραφα της ανακοπής ή της έφεσης και των προσθέτων λόγων είτε με τις προτάσεις είτε με χωριστό δικόγραφο που κοινοποιείται στον αντίδικο. Η εκτέλεση της απόφασης πρέπει να προαποδεικνύεται». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 4 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1821985 που περιλαμβάνει το άρ. 940 ΚΠολΔ: «1. Αν εξαφανιστεί ή μεταρρυθμιστεί απόφαση που είχε κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και εκτελέστηκε, εκείνος κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση έχει δικαίωμα, εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση σύμφωνα με το άρ. 914, να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προξενήθηκαν από την εκτέλεση, μόνο αν αυτός ήξερε ή αγνοούσε από βαριά του αμέλεια, ότι το δικαίωμα δεν υπήρχε. 2. Αν εξαφανιστεί ύστερα από άσκηση ένδικου μέσου τελεσίδικη απόφαση που εκτελέστηκε, εκείνος κατά του οποίου είχε στραφεί η εκτέλεση έχει δικαίωμα, εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση σύμφωνα με το άρ. 914, να ζητήσει από εκείνον που επέσπευσε την εκτέλεση αποζημίωση για τις ζημίες που προήλθαν από την εκτέλεση, μόνο αν αυτός είχε δόλο ως προς τη μη ύπαρξη του δικαιώματος. 3. Αν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνον που την επέσπευσε αποζημίωση για τις ζημίες που επήλθαν από την εκτέλεση, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρ. 914 ή 919 του Αστικού Κώδικα». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 5 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, Εγχειρίδιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2011, σελ.

377.

6 Κατοχυρώνει δύο περιπτώσεις της πραγματοποίησης αναγκαστικής εκτέλεσης, δίχως να υπάρχει η απαίτηση που πρέπει να ικανοποιηθεί, γεγονός που επιβεβαιώθηκε εκ των υστέρων μετά την άσκηση ενδίκων μέσων (παρ. 13

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Αναφορικά με το άρ. 940 ΚΠολΔ, που θα μας απασχολήσει, αυτό περιλαμβάνει τρείς επιμέρους περιπτώσεις5. Χαρακτηριστικό των δύο πρώτων είναι η μεσολάβηση τακτικών ή εκτάκτων ενδίκων μέσων για την εξαφάνιση της απόφασης6. Και αν ακόμη δεν έχει μεσολαβήσει η άσκηση ενδίκων μέσων, μπορεί

464 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

και πάλι να αναζητηθεί αποζημίωση. Η πράξη εκτέλεσης ακυρώνεται μετά από άσκηση ανακοπής, όπως ορίζει το άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ7. Οι προϋποθέσεις που ο νόμος θέτει είναι οι εξής: η επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης, ανεξαρτήτως του τίτλου δυνάμει του οποίου επισπεύδεται, η αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης, μετά από άσκηση είτε του ενδίκου βοηθήματος της ανακοπής του άρ. 933, είτε εκείνου του άρ. 936 ΚΠολΔ8, καθώς και η συνδρομή των προϋποθέσεων των άρ. 9149 και 91910 ΑΚ11.

ΙII. Η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης Κεντρικό σημείο στην απόφαση αποτελεί η επίκληση του άρ. 281 ΑΚ 12 και η αναφορά στην καταχρηστική άσκηση δικαιώματος στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Το κομβικό αυτό ζήτημα απασχόλησε για πάρα πολλά χρόνια θεωρία και νομολογία, οδηγώντας στη διατύπωση ποικίλων απόψεων, οι οποίες πάντως συγκλίνουν στην ένταξη της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης13. Η διερεύνηση αυτών των απόψεων για την ουσιαστικού δικαίου ή μη προέλευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος παρουσιάζει ιδιαίτερο θεωρητικό ενδιαφέρον. Αναλυτικότερα, η θεωρία παρά τις αρχικές επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν, ενέταξε σε όλο το φάσμα του αστικού δικονομικού δικαίου την εφαρμογή της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, με βάση τρείς διαφορετικές απόψεις: η πρώτη στηρίζεται 14 στην εφαρμογή των διατάξεων των άρ. 25

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

τακτικά ένδικα μέσα, παρ. 2-έκτατα ένδικα μέσα). Η αποζημίωση εξαρτάται από συγκεκριμένο βαθμό υπαιτιότητας του επισπεύδοντος (παρ. 1-δόλος ή βαριά αμέλεια, παρ. 2-δόλος) ως προς τη γνώση της ανυπαρξίας του δικαιώματος (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 377).

7 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1821985 που περιλαμβάνει το άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ: «Αν ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση, εκείνος κατά του οποίου έγινε η εκτέλεση έχει δικαίωμα να ζητήσει από εκείνον που την επέσπευσε αποζημίωση για τις ζημίες που επήλθαν από την εκτέλεση, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρ. 914 ή 919 του Αστικού Κώδικα». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 8 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 382.

9 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1641984 που περιλαμβάνει το άρ. 914 ΑΚ: «Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 10 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1641984 που περιλαμβάνει το άρ. 281 ΑΚ: «Όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 11 Παρότι δεν ορίζεται ρητά στη διάταξη απαιτείται υπαιτιότητα, η οποία προκύπτει από την παραπομπή στο άρ. 914 ΑΚ. Η υπαιτιότητα αυτή μπορεί να είναι οποιασδήποτε μορφής, δηλαδή είτε δόλος είτε βαριά αμέλεια είτε ελαφρά αμέλεια που, ωστόσο, αφορά την επέλευση ζημίας στον καθ’ ου από την παράνομη πράξη εκτέλεσης (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 384).

12 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1641984 που περιλαμβάνει το άρ. 281 ΑΚ: «Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 13 Ποδηματά Ευαγγελία, Ζητήματα εφαρμογής των άρ. 933 και 936 ΚΠολΔ, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1991, σελ.

44.

14 Η πρώτη και απολύτως κρατούσα στη θεωρία άποψη εκκινεί το συλλογισμό της από τη συνδυαστική εφαρμογή των άρ. 25 παρ. 3 του Σ και 116 ΚΠολΔ. Συγκεκριμένα, το άρ. 25 παρ. 3 του Σ απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση δικαιώματος. Στο πεδίο αυτής της διάταξης και ειδικότερα στην έννοια των «δικαιωμάτων» περιλαμβάνονται όχι μονάχα τα κοινωνικά, αλλά και τα ατομικά δικαιώματα. Επομένως, περιλαμβάνει και το δικαίωμα παροχής έννομης (δικαστικής) προστασίας με τις τρείς επιμέρους μορφές του και συγκεκριμένα την αξίωση προς έκδοση απόφασης επί της ουσίας, την αξίωση για λήψη ασφαλιστικών μέτρων και την αξίωση για αναγκαστική εκτέλεση (Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 48-49). Αξίζει, όμως, να επισημανθεί, ότι η συγκεκριμένη διάταξη θεωρείται θεμελιώδης και μάλιστα γενικής ισχύος, καταλαμβάνοντας το σύνολο της έννομης τάξης, και ως εκ τούτου κάθε δικαίωμα ιδιωτικό ή δημόσιο. Η άποψη αυτή μπορεί να στηριχθεί αφενός, στην τελολογική ερμηνεία του δικαίου (Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.13, σελ. 50), χωρίς να παρίσταται ανάγκη προσφυγής στην αρχή της

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 465

παρ. 3 του Σ15 και 116 ΚΠολΔ16, η δεύτερη στην αναλογική εφαρμογή του άρ. 281 ΑΚ17, ενώ η τρίτη βρίσκεται στο μεταίχμιο των προηγούμενων δύο απόψεων18. Άξια αναφοράς είναι η άποψη που υιοθετείται από τη νομολογία και αφορά και την εν λόγω απόφαση. Η νομολογία –ενώ δέχεται στην πλειοψηφία της– ότι η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης δεν καταλαμβάνει αμιγώς δικονομικά δικαιώματα, εντούτοις στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης αναγνωρίζει κατά βάση την απαγόρευση καταχρηστικής συμπεριφοράς 19. Η αιτιολογία, την οποία χρησιμοποιεί και υιοθετεί η συγκεκριμένη απόφαση, είναι ότι η πραγμάτωση της αξίωσης του επισπεύδοντος δανειστή κατά του καθ’ ου οφειλέτη αποτελεί άσκηση ουσιαστικού και όχι δικονομικού δικαιώματος που ανήκει στο Δημόσιο Δίκαιο.

τριτενέργειας, αλλά και στην πανηγυρική πλέον συνταγματική κατοχύρωση με την αναθεώρηση του Συντάγματος, που συντελέστηκε το έτος 2001, και συγκεκριμένα του άρ. 25 παρ. 1 εδ. γ’. Η διάταξη αυτή επέκτεινε ρητά τα όρια ισχύος των συνταγματικών δικαιωμάτων και στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών, ορίζοντας, ότι: «τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν». Εξειδίκευση αυτού του γενικότερου στόχου στο πεδίο του αστικού δικονομικού δικαίου αποτελεί ο σκοπός του άρ. 116 ΚΠολΔ. Το πραγματικό νόημα της διάταξης συνίσταται στην αποφυγή χρήσης εκ μέρους των διαδίκων των δικονομικών τους δικαιωμάτων ή δυνατοτήτων για σκοπούς άλλους από αυτούς για τους οποίους θεσπίστηκαν. Στόχος του νομοθέτη πρέπει να είναι η εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων και αντικρουόμενων συμφερόντων, ώστε ναι μεν να διασφαλίζεται η αυτούσια και πλήρης ικανοποίηση του δανειστή, με επεμβάσεις, όμως, στη σφαίρα του οφειλέτη, οι οποίες δεν θα υπερβαίνουν το αναγκαίο και αρκετό μέτρο για την ικανοποίηση του (δανειστή), με τον ηπιότερο δυνατό, δηλαδή, για τον οφειλέτη τρόπο (Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 52).

15 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 25 παρ. 3 του Συντάγματος: «H καταχρηστική άσκηση δικαιώματος δεν επιτρέπεται». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 16 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1821985 και ΦΕΚ Α΄ 87-2015 που περιλαμβάνουν το άρ. 116 ΚΠολΔ: «1. Οι διάδικοι, οι νόμιμοι αντιπρόσωποι και οι πληρεξούσιοί τους οφείλουν να τηρούν τους κανόνες των χρηστών ηθών και της καλής πίστης, να αποφεύγουν ενέργειες που φανερά οδηγούν στην παρέλκυση της δίκης, να εκθέτουν τα πραγματικά γεγονότα που αναφέρονται στην υπόθεση, έτσι ακριβώς όπως τα γνωρίζουν με πληρότητα και σύμφωνα με την αλήθεια, αποφεύγοντας διφορούμενες και ασαφείς εκφράσεις. 2. Το δικαστήριο, οι διάδικοι, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι και οι νόμιμοι εκπρόσωποι των διαδίκων οφείλουν να συμβάλλουν με την εν γένει δικονομική τους συμπεριφορά και ιδίως με την επιμελή διεξαγωγή της δίκης, την εμπρόθεσμη επιχείρηση διαδικαστικών πράξεων, την έγκαιρη προβολή ισχυρισμών και προσαγωγή αποδεικτικών μέσων στην επίσπευση της δίκης και στην ταχεία επίλυση της διαφοράς». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 17 Η δεύτερη άποψη κάνει λόγο για αναλογική εφαρμογή της διάταξης του άρ. 281 ΑΚ [Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 44-46 και κυρίως υποσημειώσεις 76 και 77, όπου παρατίθενται οι συγγραφείς (Βουζίκας Εμμανουήλ, Η περί καταχρήσεως δικαιώματος διάταξις του άρθρου 281 ΑΚ και το δημόσιον δίκαιον, Αθήνα, 1968, σελ. 49, Κεραμεύς Κωνσταντίνος, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο- Γενικό μέρος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 1986, σελ. 515, Κλαμαρής Νικόλαος, Η καταχρηστική άσκησις δικαιώματος εν τω αστικώ δικονομικώ δικαίω, τόμος β’, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, σελ. 285, Μπέης Κωνσταντίνος, Πολιτική Δικονομία, τόμος β’, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1973, σελ. 595, Νίκας Νικόλαος, Το έννομο συμφέρον ως προϋπόθεση του παραδεκτού των ενδίκων μέσων κατά τον ΚΠολΔ, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1981, σελ. 39-40) που τάσσονται με αυτήν την άποψη]. Και παρότι υποστηρίζεται ότι η προσφυγή σε αυτήν τη διάταξη μπορεί να μην είναι μεθοδολογικά απαραίτητη, εντούτοις θεωρείται μεθοδολογικά χρήσιμη, καθώς επιτρέπει τη μεταφορά των κριτηρίων της καταχρηστικής συμπεριφοράς στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 66), χωρίς μάλιστα να υπάρχουν δογματικοί ή τελολογικοί λόγοι που να την αποκλείουν.

18 Η τρίτη άποψη βρίσκεται στο μεταίχμιο των δύο παραπάνω απόψεων. Συγκεκριμένα, θεωρεί ότι επειδή η εξειδίκευση της καταχρηστικής συμπεριφοράς γίνεται διαμέσου παρόμοιων αξιολογικών κριτηρίων, τόσο στο ουσιαστικό (281 ΑΚ), όσο και στο δικονομικό δίκαιο (116 ΚΠολΔ), η μεθοδολογική επιλογή της αναλογικής εφαρμογής του 281 ΑΚ, αλλά και εκείνη, η οποία δέχεται την αποκλειστική εφαρμογή του άρ. 116 ΚΠολΔ (σε συνδυασμό φυσικά με το άρ. 25 παρ. 3 του Σ) μπορούν να καταλήξουν στα ίδια πρακτικά αποτελέσματα (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π., υπ. 5, σελ. 69).

19 Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 45-46.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο επικαλείται κατά βάση το άρ. 281 ΑΚ, προκειμένου να θεμελιώσει την επίκληση της απαγόρευσης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, γεγονός που βέβαια δεν συμβαδίζει απολύτως με τη διάκριση της αξίωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης από την απαίτηση, η οποία

466 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

εκτελείται20. Βέβαια, για να άρει την όποια αμφισβήτηση συνδυάζει τη διάταξη του άρ. 281 ΑΚ με τις διατάξεις των άρ. 25 παρ. 3 Σ και 116 ΚΠολΔ. Κλείνοντας τη διερεύνηση αυτού του ζητήματος, είναι αδήριτη ανάγκη να επισημανθεί ότι η καταχρηστική άσκηση της ουσιαστικής αξίωσης στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης με την επιχείρηση συγκεκριμένης πράξης εκτέλεσης, συνηγορεί στη δικονομική ακυρότητα αυτής της πράξης21. Η ίδια υπόκειται σε ακύρωση, μετά από την άσκηση της ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ22, όπως ακριβώς φαίνεται και από την πορεία των πραγματικών περιστατικών της δοθείσας υπόθεσης.

ΙV. Η παραχρήμα απόδειξη Αναφορικά με την παραχρήμα απόδειξη, αυτή κατοχυρώνεται και ορίζεται στο άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ23. Η συγκεκριμένη διάταξη και ακολούθως πρόβλεψη τέθηκε, προκειμένου να πραγματώσει την επιθυμία του νομοθέτη να εξετάζονται οι δίκες που αφορούν την εκτέλεση με γρήγορο ρυθμό24. Προφανής στόχος του είναι να αποπερατώνεται ταχέως η όλη εκτελεστική διαδικασία, ώστε να μην εξασθενεί η εκτελεστότητα των τίτλων25. Ο νομοθέτης σχετικά με τους λόγους ανακοπής, οι οποίοι πρέπει να αποδεικνύονται παραχρήμα, όρισε ρητώς εκείνους που αφορούν την απόσβεση της απαίτησης. Πρόκειται για τους αποσβεστικούς λόγους των ενοχών, οι οποίοι περιλαμβάνονται στα άρ. 416-454 ΑΚ26. Το πρόβλημα αναφύεται στην περίπτωση των παρακωλυτικών της ασκήσεως του δικαιώματος λόγων27, στο πλαίσιο των οποίων εντάσσεται και η καταχρηστική άσκηση δικαιώματος στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης 28. Σταθερά η νομολογία για πολλά χρόνια29 παρέκαμπτε την ανάγκη της παραχρήμα αποδείξεως των ισχυρισμών σε αυτές τις περιπτώσεις, με το επιχείρημα ότι ο σχετικός λόγος της ανακοπής αναφέρεται σε ουσιαστικά ελαττώματα του τίτλου και όχι στην απαίτηση30. Άξια αναφοράς είναι η άποψη, η οποία υποστηρίχθηκε στη θεωρία και δίνει μία πειστική και δογματικά ορθή απάντηση στον ισχυρισμό της νομολογίας31. Συγκεκριμένα, η άποψη αυτή εκκινεί από την παραδοχή ότι ο λόγος της ανακοπής που αφορά την κατάχρηση δικαιώματος αποτελεί ουσιαστικό ελάττωμα του εκτελεστού τίτλου. Γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο, ανάγεται σε αρνητική προϋπόθεση παροχής έννομης προστασίας που αφορά τη δημόσια τάξη και αναλυτικότερα, γίνεται αντιληπτή ως μη άσκηση της αξίωσης παροχής έννομης προστασίας με τρόπο που αντίκειται στην καλή πίστη και τα χρηστά ήθη.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.5, σελ. 69. Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 75.

22 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 274-275.

23 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek , όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 872015 που περιλαμβάνει το άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ: «Οι ισχυρισμοί που αφορούν την απόσβεση της απαίτησης πρέπει να αποδεικνύονται μόνο με έγγραφα ή με δικαστική ομολογία». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 24 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 281.

25 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 301.

26 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 301.

27 Στις περιπτώσεις των παρακωλυτικών λόγων περιλαμβάνονται μεταξύ άλλων: η ένσταση επισχέσεως ως προς την απαίτηση που αντιτάσσεται (ΑΚ 362), η υπαναχώρηση από τη σύμβαση (ΑΚ 383-386), η σύμβαση για την αναγνώριση, ότι δεν υπάρχει χρέος και ο συμβιβασμός (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 302). Ο όρος των παρακωλυτικών λόγων χρησιμοποιείται ευρέως πλέον από τη νομολογία (ενδεικτικά: ΑΠ 95/2006 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΑΠ 1284/2008 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΑΠ 12/2009 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΑΠ 1329/2014 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ΑΠ 521/2014 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ο ορισμός που δίνεται είναι ο εξής: «ενστάσεις που υπάγονται κατά το ουσιαστικό δίκαιο στις παρακωλυτικές της ασκήσεως του δικαιώματος, οι οποίες δεν αναιρούν μεν το δικαίωμα και την απαίτηση που προέρχεται από αυτό, για την οποία γίνεται η εκτέλεση» (ΑΠ 1284/2008 (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

28 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 281 και 302.

29 ΑΠ ολομ. 10/1993, ΕλλΔνη, 1994, σελ 1242-1243.

30 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 275.

31 Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 76.

20 21

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 467

Όμως, η απόφαση δεν περιορίζεται –και ορθώς– στην παραπάνω παραδοχή, καθώς ο συλλογισμός επεκτείνεται στο γεγονός ότι η καταχρηστική άσκηση της δημοσίου δικαίου αξίωσης προς αναγκαστική εκτέλεση συνυφαίνεται με την καταχρηστική άσκηση της ενσαρκωμένης στον τίτλο ουσιαστικής αξίωσης. Ως εκ τούτου, ο σχετικός αυτός λόγος της ανακοπής συνιστά αναπόφευκτα και αναγκαίως αντίρρηση κατά της απαίτησης. Πιο συγκεκριμένα, αποτελεί ένσταση που αποβλέπει στο να παρακωλύσει οριστικά την ενέργεια του δικαιώματος του επισπεύδοντος. Συνεπώς, πρόκειται για αντίρρηση που αφορά συγχρόνως σε ουσιαστικό ελάττωμα του τίτλου και σε ελάττωμα της απαίτησης 32. Ακριβώς με βάση αυτόν τον προβληματισμό, η θεωρία και η νομολογία αντιλήφθηκαν την έννοια της αποσβέσεως της απαίτησης ευρύτερα. Έτσι, με τελολογικές σταθμίσεις «επέκτειναν την έννοια των αποσβεστικών λόγων, περιλαμβάνοντας και λόγους παρακωλυτικούς της άσκησης του ουσιαστικού δικαιώματος»33. Την άποψη αυτή της πλέον παγιωθείσας νομολογίας έρχεται και ενσωματώνει η εξεταζόμενη απόφαση της ΑΠ ολομ. 49/2005, κάνοντας εν όλω δεκτό το επιχείρημα της ΑΠ ολομ. 10/1993 34 στην οποία και ρητώς παραπέμπει, προσθέτοντας το εξής απόσπασμα: «οι ισχυρισμοί δεν εμποδίζονται από το κατά το άρ. 330 ΚΠολΔ δεδικασμένο και τη διάταξη του άρ. 935 ΚΠολΔ να προβληθούν, εφόσον είναι ουσιώδεις κατά το ουσιαστικό δίκαιο, προς κατ’ ουσίαν έρευνα σε μεταγενέστερη δίκη […], που ανοίγεται με αγωγή […] αποζημιωτικού χαρακτήρα κατά το άρ. 914 επ. ΑΚ ή επιβοηθητικά κατά τα άρ. 904 επ. ΑΚ».

V. Η επιχειρηματολογία της απόφασης Αξιοσημείωτη είναι η διάρθρωση της επιχειρηματολογίας της εξεταζόμενης απόφασης σχετικά με τους λόγους θέσπισης του περιορισμού του άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ35. Ποδηματά Ευαγγελία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 13, σελ. 77. Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 5, σελ. 302. Χαρακτηριστική μάλιστα είναι η απόφαση της ΑΠ ολομ. 10/1993 (ΕλλΔνη 1994, σελ 1242-1243), «η οποία διεύρυνε την ανάγκη της παραχρήμα απόδειξης και στους ισχυρισμούς, που παρακωλύουν την άσκηση ουσιαστικού δικαιώματος, όπως είναι η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος κατ’ άρ. 281 ΑΚ». Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, η ένσταση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, ναι μεν δεν αναιρεί το δικαίωμα και την απαίτηση, η οποία προέρχεται από αυτό, αποκλείει όμως την ικανοποίησή της. Συνεπώς, με αυτόν το συλλογισμό και μέσω διασταλτικής ερμηνείας του όρου «απόσβεση της απαίτησης», που εφαρμόζεται στο άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ, εκτείνεται ο περιορισμός της παραχρήμα απόδειξης και στους παρακωλυτικούς ισχυρισμούς και άρα και την κατάχρηση δικαιώματος.

34 Ήδη από τη θεωρία γινόταν δεκτό και πριν από την απόφαση της ΑΠ ολομ. 10/1993 ότι δεν μπορούσαν αντικειμενικά να προταθούν και συνεπώς δεν καλύπτονται από το δεδικασμένο οι ισχυρισμοί για την απόσβεση της απαίτησης στη δίκη της ανακοπής του άρ. 933, που απορρίφθηκαν, διότι δεν αποδείχθηκαν αμέσως κατά την έννοια του άρ. 933 παρ. 5, αλλά και οι λόγοι ανακοπής, οι οποίοι αφορούν την απόσβεση της απαίτησης και δεν προτάθηκαν καθόλου εξαιτίας της αδυναμίας για παραχρήμα απόδειξή τους (άρ. 933 παρ. 4 που παραπέμπει στο άρ. 330 ΚΠολΔ). Οι λόγοι αυτοί, επομένως, μπορούν να προταθούν σε κάθε επόμενη δίκη της ανακοπής του άρ. 933, εφόσον πλέον αποδεικνύονται αμέσως ή σε δίκη ενδεχόμενης αρνητικής αναγνωριστικής αγωγής για την ανυπαρξία της εκτελούμενης απαιτήσεως. Η λύση αυτή κρίνεται αναγκαία, προκειμένου να αποκαταστήσει την πλήρη άσκηση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος ακροάσεως και αποδείξεως του ανακόπτοντος που προηγουμένως το στερήθηκε για να εξασφαλιστεί η ταχύτητα της διαδικασίας. Τη λύση αυτή υιοθετεί και η νομολογία (ΑΠ Ολομ. 10/1993, ΕλλΔνη 1994, σελ 1242-1243), αναφέροντας, ότι: «δεν εμποδίζεται να προβληθούν εκκαθαρισμένοι σε δίκη επί μεταγενέστερης ανακοπής, κατά το άρ. 933 ΚΠολΔ, κατά τη συζήτηση της οποίας δεν αποκρούονται από το δεδικασμένο, κατά το άρ. 330 ΚΠολΔ».

35 Είναι σημαντικό να υπογραμμισθεί ότι για την υποστήριξη όλων των θέσεων που ανάγονται στον τιθέμενο περιορισμό του άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ, ο ΑΠ παραπέμπει στη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου μέσα από την παράθεση πλήθους αποφάσεων. Προκειμένου να επικροτηθεί η συγκεκριμένη πρακτική και να ενισχυθεί η επιχειρηματολογία, παρατίθεται μία πιο πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ, η οποία έρχεται να συμπυκνώσει τη διαμορφωθείσα πάγια νομολογία για τα θεμελιώδη δικαιώματα στη δίκαιη δίκη. Συγκεκριμένα, η απόφαση του Trade Agency Ltd. κατά Seramico Investments της 6ης Σεπτεμβρίου 2012 (EUR-Lex, Πρόσβαση στο Δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/?uri=CELEX%3A62010CJ0619) που αφορούσε σε μη κοινοποίηση του εισαγωγικού της δίκης εγγράφου και σε έλλειψη αιτιολογίας δικαστικής απόφασης (αριθμός 32

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

33

468 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

Ο περιορισμός της παραχρήμα απόδειξης δεν αντίκειται ούτε στο άρ. 20 παρ. 1 του Συντάγματος 36, το οποίο αναφέρεται στο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας, ούτε στο άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ 37, το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα πρόσβασης σε δίκαιη δίκη. Η αρχή της ταχείας απονομής της δικαιοσύνης συνιστά θεμιτό στόχο για κάθε έννομη τάξη, ο οποίος τίθεται για την εξυπηρέτηση του συμφέροντος των συναλλαγών. Ο περιορισμός αυτός στη συγκεκριμένη περίπτωση της ανακοπής –εν προκειμένω του άρ. 933 ΚΠολΔ–, για να είναι σύμφωνος με τα παραπάνω αναφερόμενα άρθρα του Συντάγματος και της ΕΣΔΑ, θα πρέπει να επιδιώκει θεμιτό στόχο και να είναι ανάλογος προς τον στόχο αυτό. Οφείλει, δηλαδή, να μην θίγει τον θεσπιζόμενο από αυτές τις διατάξεις πυρήνα του δικαιώματος πρόσβασης στη δικαιοσύνη38. Αποτελεσματικό, λοιπόν, τρόπο αποτελεί η ακρόαση από έστω ένα δικαστήριο επί του συνόλου των νομικών ζητημάτων και ως προς το πραγματικό της υπόθεσης. Δίκαιη δίκη χωρίς τη δυνατότητα να ακουστεί ο διάδικος και να προασπίσει επαρκώς τα συμφέροντά του τουλάχιστον σε ένα βαθμό δικαιοδοσίας με όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα δεν νοείται, και πάντως αν υπάρξει, είναι ασυμβίβαστη με το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ39. Συμπερασματικά, λύση προκειμένου να εξακολουθεί να ισχύει ο περιορισμός αυτός, χωρίς, ωστόσο, να θίγεται η ίδια η πρόσβαση στη δικαιοσύνη, αποτελεί η δυνατότητα άσκησης άλλων ενδίκων βοηθημάτων κατά την τακτική διαδικασία πέραν του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, και συγκεκριμένα της αγωγής αποζημίωσης κατά τις διατάξεις των άρθρων του ουσιαστικού δικαίου 914 και 919 ΑΚ ή επιβοηθητικά της αγωγής του αδικαιολόγητου πλουτισμού κατά το άρ. 904 ΑΚ.

VI. Η μειοψηφία της απόφασης και τα επιχειρήματα υπέρ αυτής Η μειοψηφία στη σχετική απόφαση, ερχόμενη σε ρήξη με την παραπάνω πλειοψηφούσα γνώμη, απορρίπτει την προσφυγή στα άρ. 914, 919 και 904 ΑΚ, επισημαίνοντας ότι «δεν μπορεί να αξιωθεί αποζημίωση, πέραν από την περίπτωση του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, σε δίκη κατά την οποία θα κριθεί παρεμπιπτόντως και καταφατικώς το ζήτημα της ακυρότητας της αναγκαστικής εκτέλεσης». Ως απαραίτητο όρο

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

προσφυγής: C-619/10), στη σκέψη 55 αναφέρει: «Συναφώς, το Δικαστήριο έκρινε, εντούτοις, ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα, δεν αποτελούν απόλυτα προνόμια, αλλά μπορούν να συνοδεύονται από περιορισμούς, υπό την προϋπόθεση ότι οι περιορισμοί αυτοί ανταποκρίνονται πράγματι σε σκοπούς γενικού συμφέροντος που επιδιώκει το επίμαχο μέτρο και δεν αποτελούν, ενόψει του επιδιωκομένου σκοπού, υπέρμετρη και επαχθή επέμβαση θίγουσα την ουσία των ούτως διασφαλιζομένων δικαιωμάτων». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] Όπως προκύπτει και από τα παραπάνω, το γεγονός της συνύπαρξης θεμελιωδών δικαιωμάτων και περιορισμών των δικαιωμάτων αυτών υπό προϋποθέσεις, μετουσιώνει η απόφαση της ΑΠ ολομ. 49/2005.

36 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/images/stories/eidika_themata/a_120_2008.pdf, όπου αναφέρεται το άρ. 20 παρ. 1 του Συντάγματος: «Kαθένας έχει δικαίωμα στην παροχή έννομης προστασίας από τα δικαστήρια και μπορεί να αναπτύξει σ' αυτά τις απόψεις του για τα δικαιώματα ή συμφέροντά του, όπως νόμος ορίζει». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 37 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 2561974 που περιλαμβάνει το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ: « Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 38 Πράγματι, σύμφωνα με την παγιωθείσα νομολογία του ΕΔΔΑ, υφίσταται κατά γενικό κανόνα παράβαση της αρχής της χρηστής δίκης μόνο όταν δεν υπάρχει πλήρης δικαιοδοτικός έλεγχος από ένα τουλάχιστον δικαιοδοτικό όργανο επί των νομικών ζητημάτων, αλλά και ως προς το πραγματικό της υποθέσεως (Δεληκωστόπουλος Ιωάννης, «Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1338/2012», ΕλλΔνη, 2013, σσ. 116-121, σελ. 118). Την άποψη αυτή υιοθετεί και η παρατεθείσα απόφαση του ΑΠ, επισημαίνοντας την ιδιαίτερη σημασία της παροχής δυνατότητας πρόσβασης στα δικαστήρια.

39 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 2561974 που περιλαμβάνει το άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ: « Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα όπως η υπόθεσίς του δικασθή δικαίως, δημοσία και εντός λογικής προθεσμίας υπό ανεξαρτήτου και αμερολήπτου δικαστηρίου, νομίμως λειτουργούντος, το οποίον θα αποφασίση είτε επί των αμφισβητήσεων επί των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του αστικής φύσεως». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018]

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 469

απαιτεί την ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης για τη διεκδίκηση της αποζημίωσης του άρ. 940 παρ.

3 ΚΠολΔ. Αποδέχεται απλώς και μόνο την προβολή αυτών των ισχυρισμών, που δεν αποδείχθηκαν παραχρήμα, σε μεταγενέστερη δίκη, η οποία υφίσταται μετά από άσκηση νέας ανακοπής, με ό,τι αυτό συνεπάγεται. Δηλαδή, επί της ουσίας υποστηρίζει αυτό που νομολογιακά είχε διαμορφωθεί και ήταν το κρατούν πριν από τη συγκεκριμένη απόφαση της ΑΠ ολομ.40. Η άποψη της μειοψηφίας επικροτείται από μέρος της θεωρίας. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι η αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη χορήγηση της αποζημίωσης στον οφειλέτη41. Η αποδέσμευση της αδικοπρακτικής ευθύνης του επισπεύδοντος από τον περιορισμό της αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης δεν θεωρείται ορθή σύμφωνα με αυτήν την άποψη42. Διότι κάτι τέτοιο θα οδηγούσε στο εξής αποτέλεσμα: να υπάρχει, αφενός μία έγκυρη αναγκαστική εκτέλεση στο σύνολό της, λόγω απόρριψης ή μη άσκησης των σχετικών ανακοπών, και αφετέρου να ζητείται αποζημίωση για το παράνομο ή το άκυρο της αναγκαστικής εκτέλεσης43. Ένα αποτέλεσμα, το οποίο χαρακτηρίζεται από αυτήν την άποψη ως παράδοξο και αντιφατικό, εξαιτίας μάλιστα του οποίου αποδυναμώνεται η σαφής διατύπωση του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ και η ratio legis της44. Ακόμα, θεωρεί ότι η παρεμπίπτουσα κρίση του κύρους της εκτέλεσης στο πλαίσιο της αγωγής αποζημίωσης σημαίνει αποδοχή των συνεπειών της ακύρωσης, χωρίς αυτή να έχει μεσολαβήσει45. Συγχρόνως, τονίζει ότι στην περίπτωση της αδυναμίας της παραχρήμα απόδειξης, το βάρος θα πρέπει να μετατοπίζεται στον επισπεύδοντα δανειστή, αφού από δικαιοπολιτική άποψη έχει περισσότερη ανάγκη προστασίας από τον οφειλέτη46. Ο οφειλέτης υποχρεούται να δείξει την απαιτούμενη επιμέλεια, η οποία συνίσταται στο να προνοεί και να ενεργοποιεί όλα τα μέσα και τις δυνατότητες που του επιτρέπουν να αποκρούσει την επισπευδόμενη εναντίον του εκτέλεση47. Μάλιστα, σύμφωνα με την άποψη αυτή, ο ίδιος μέσω της δυνατότητας που του παρέχει η νομολογία περιμένει στωικά τη σίγουρη απόρριψη της ανακοπής, που ο ίδιος άσκησε, χωρίς να έχει προετοιμάσει επιμελώς την άμυνά του, όπως όφειλε 48.

Συνεπώς, υποστηρίζει ότι «το από το άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ θεσπιζόμενο στη δίκη της εκτελέσεως απαράδεκτο της προβολής ισχυρισμών, οι οποίοι δεν αποδεικνύονται αμέσως, δεν εμποδίζει να προβληθούν οι ισχυρισμοί αυτοί εκκαθαρισμένοι σε νέα δίκη, ως τέτοια, όμως, νοείται μόνον εκείνη που ανοίγεται κατά το άρ. 935 ΚΠολΔ με μεταγενέστερη πάλι ανακοπή, όπου ανακύπτει ζήτημα κύρους της εκτέλεσης, η οποία άρχισε κατά το άρ. 924 ΚΠολΔ με την επίδοση αντιγράφου του απογράφου με (νέα) επιταγή για εκτέλεση».

41 Νίκας Νικόλαος, «Οριακά ζητήματα της αποζημιώσεως από άκυρη εκτέλεση (ΚΠολΔ 940 III)», ΝοΒ, 2007, σσ.

277-302, σελ. 284.

42 Νίκας Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 41, σελ. 284, Απαλαγάκη Χαρίκλεια, «Επίκληση και απόδειξη ισχυρισμών στις δίκες περί την εκτέλεση», ΕφΑΔ, 2010, σσ. 902-912, σελ. 909.

43 Απαλαγάκη Χαρίκλεια, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 42, σελ. 909.

44 Απαλαγάκη Χαρίκλεια, «Άκυρη άδικη αναγκαστική εκτέλεση και αξίωση αποζημιώσεως. Το νομολογιακό ρήγμα στα άρθρο 933 και 940 § 3 ΚΠολΔ (με αφορμή κυρίως την ΑΠ ολομ.49/2005)» σε: Η πολιτική δίκη σε κρίσιμη καμπή (Επιστημονικό συμπόσιο προς τιμήν του Καθηγητή Νικολάου Νίκα), εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2016, σελ.

133.

45 Νίκας Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 41, σελ. 290.

46 Νίκας Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 41, σελ. 290.

47 Νίκας Νικόλαος, «Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση», ΕΠολΔ, 2011, σσ. 281-288, σελ. 287.

48 Νίκας Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 47, σελ. 287.

49 Συγκεκριμένα, ως συνέπεια του πλειστηριασμού διενεργούνται δύο βασικές μετακινήσεις. Η πρώτη έχει ως αποτέλεσμα τη μεταβίβαση της κυριότητας του πράγματος από τον οφειλέτη στον υπερθεματιστή και η δεύτερη τη διανομή του πλειστηριάσματος στους δανειστές του οφειλέτη ενώ το ποσό που κατά περίπτωση απομένει αποδίδεται στον ίδιο τον οφειλέτη (Απαλαγάκη Χαρίκλεια, «ΑΠ ολομ. 12/2009 και ΑΠ ολομ. 9/2010. Αξίωση αποζημιώσεως μετά την άδικη αναγκαστική εκτέλεση. Η άσκησή της δεν εξαρτάται από την προηγούμενη τελεσίδικη ακύρωση του 40

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Ένα σημαντικό επιχείρημα εισφέρει η άποψη που ανάγεται σε κριτήρια αριθμητικά, προβαίνοντας σε μία σύγκριση βάρους και ωφέλειας ανάμεσα σε καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτη, δανειστή (επισπεύδοντα και αναγγελλόμενων), αλλά και υπερθεματιστή49. Επομένως, με βάση αυτήν την άποψη, ο οφειλέτης ως

470 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

αντιστάθμισμα για την απώλεια του περιουσιακού του αντικειμένου απαλλάσσεται κατά το ισόποσο του πλειστηριάσματος από τις οφειλές του απέναντι στους δανειστές του50. Αντλώντας επιχειρήματα από το άρ. 1018 ΚΠολΔ51, υποστηρίζει, ότι στην περίπτωση μη ακύρωσης του πλειστηριασμού, ο υπερθεματιστής θα διατηρήσει την κυριότητα του πράγματος και οι δανειστές θα εισπράξουν το πλειστηρίασμα με αντίστοιχη απαλλαγή του οφειλέτη. Ο μόνος που θα επιβαρυνθεί με την υποχρέωση της καταβολής της αποζημίωσης σε αυτήν την περίπτωση θα είναι ο επισπεύδων δανειστής. Αντίθετα, ο οφειλέτης και θα απαλλαχθεί από τις υποχρεώσεις του και θα λάβει την αποζημίωση, με αποτέλεσμα να καθίσταται ο ίδιος πλουσιότερος52. Μάλιστα, επεκτείνει το συλλογισμό στο γεγονός ότι ο ίδιος οφείλει να προνοήσει για την άμυνά του53. Αναλυτικότερα, του παρέχεται η δυνατότητα να ασκεί αρνητική αναγνωριστική αγωγή, πριν από την έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης για την αναγνώριση της ανυπαρξίας της απαίτησής του 54. Στη συνέχεια, ο ίδιος με την άσκηση της ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ θα μπορέσει μέσω συνδυασμού υποβολής αιτήματος αναβολής εκδίκασης της μετέπειτα ασκούμενης ανακοπής, με βάση το άρ. 249 ΚΠολΔ, μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης στην προηγηθείσα αρνητική αγωγή, και υποβολής αιτήματος αναστολής, με βάση το (τότε ισχύον –πλέον καταργηθέν με ν. 4335/2015) άρ. 938 ΚΠολΔ55, της επισπευδόμενης εκτέλεσης, έως την έκδοση απόφασης επί της ασκηθείσας ανακοπής. Μέσω αυτής της μεθόδευσης ο ίδιος θα προλάβει να αποκτήσει έγγραφη απόδειξη στη δίκη της αγωγής του. Τέλος, υποστηρίζει ότι η προβλεπόμενη από το Σύνταγμα αξίωση δικαστικής προστασίας καλύπτεται με το παρεχόμενο ένδικο βοήθημα της αναγνωριστικής αγωγής για την απόσβεση της απαίτησης και όχι με την αγωγική αξίωση της ευθύνης από αδικοπραξία56. Και αυτό, γιατί η ίδια δεν έχει συνταγματικό υπόβαθρο και δεν υπαγορεύεται από κάποια αδήριτη αναγκαιότητα.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

πλειστηριασμού», σε: Μακρίδου Καλλιόπη, Απαλαγάκη Χαρίκλεια, Διαμαντόπουλος Γιώργος (Επιμ.), Πολιτική δικονομία, 2η έκδοση. εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2018, σελ. 383).

50 Απαλαγάκη Χαρίκλεια, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 49, σελ. 383.

51 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 872015 που περιλαμβάνει το άρ. 1018 ΚΠολΔ: « Σε περίπτωση που ο πλειστηριασμός ακυρώθηκε και διενεργηθεί νέος, η απαίτηση του υπερθεματιστή του πλειστηριασμού που ακυρώθηκε να αναλάβει το πλειστηρίασμα που διανεμήθηκε κατατάσσεται μετά τα έξοδα της εκτέλεσης του νέου πλειστηριασμού και πριν από τις απαιτήσεις των άρθρων 975, 976, 1007, 1012 παρ. 4 και 1015 παρ. 4. Για να ικανοποιηθεί αυτή η απαίτηση, ο υπερθεματιστής μπορεί να επισπεύσει πλειστηριασμό με βάση την απόφαση που ακύρωσε την εκτέλεση και πιστοποίηση του υπαλλήλου του πλειστηριασμού ότι το πλειστηρίασμα έχει καταβληθεί και διανεμηθεί». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 52 Απαλαγάκη Χαρίκλεια, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 44, σελ. 142. Πρβλ. όμως και αντίκρουση αυτής της άποψης, η οποία θεωρεί ότι η προαναφερθείσα άποψη παραβλέπει το ζητούμενο του αν υπήρχε πράγματι αυτή η οφειλή που οδήγησε σε πλειστηριασμό και η απόσβεση της οποίας δεν μπορούσε να αποδειχθεί παραχρήμα, ώστε να γίνει λόγος για απαλλαγή του οφειλέτη από τα χρέη του (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2017, σελ. 978, υποσ. 117).

53 Νίκας Νικόλαος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 47, σελ. 287.

54 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, Δίκαιο Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2017, σελ. 979, όπου παρουσιάζεται η ανωτέρω άποψη.

55 Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 512012 που περιλαμβάνει το άρ. 938 παρ. 1 εδ. α’ ΚΠολΔ: «Με αίτηση του ανακόπτοντος μπορεί να διαταχθεί η αναστολή της αναγκαστικής εκτέλεσης με εγγύηση ή χωρίς εγγύηση, αν ο δικαστής κρίνει, ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτέλεσης θα προξενήσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα και πιθανολογεί την ευδοκίμηση της ανακοπής». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 56 Μάζης Παναγιώτης, «Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΚΠολΔ 940§3)», ΝοΒ, 2007, σσ. 1513-1532, σελ. 1521, όπου παρατίθεται η άποψη αυτή, την οποία ο ίδιος στη συνέχεια αντικρούει.

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 471

VII. Η αντίκρουση της θέσης της μειοψηφίας Οι παραπάνω θέσεις της μειοψηφίας της νομολογίας, αλλά και της θεωρίας, που συντάσσεται με αυτήν, αποκρούονται στο σύνολό τους από αντίθετες γνώμες της θεωρίας, οι οποίες επεκτείνουν και ισχυροποιούν την άποψη της πλειοψηφίας. Αναφορικά με την άποψη της μειοψηφίας που δέχεται ότι το απαράδεκτο του άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ παρακάμπτεται μόνο με άσκηση μεταγενέστερης ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ και προβολή του λόγου εκκαθαρισμένου, η θεωρία επισημαίνει ότι, αν την αποδεχθούμε, τότε επί της ουσίας αφήνουμε ακάλυπτο εκείνον, εναντίον του οποίου διενεργείται η άδικη λόγω αποσβέσεως της απαίτησης αναγκαστική εκτέλεση57. Ευρύτερα αναφέρεται και στη δυσχέρεια απόδειξης παραχρήμα σε μεταγενέστερη δίκη που εκκινεί μετά από άσκηση νέας ανακοπής, λόγω της προϋπόθεσης τήρησης της προθεσμίας του (τότε ισχύοντος, πλέον καταργηθέντος με τον ν. 4335/2015) άρ. 934 παρ. 1 εδ. β’ ΚΠολΔ58, η οποία είναι αρκετά σύντομη. Τέλος, υπογραμμίζει και την απίθανη εκ των πραγμάτων «εκκαθάριση» του σχετικού ισχυρισμού μέσω εγγράφου ή δικαστικής ομολογίας, αφού η μη ύπαρξή του στην απορριφθείσα για τον λόγο αυτό ανακοπή που προηγείται, αναμένεται να εξακολουθήσει και στη μεταγενέστερη δίκη που αναμένεται να ανοιχθεί59. Όσον αφορά στο ζήτημα που θέτει η αντικρουόμενη θεωρία, ότι δηλαδή η προσφυγή στα άρ. 914 και 919 ΑΚ για τη διεκδίκηση αποζημίωσης γίνεται παρά τη διατύπωση του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ, η θεωρία εκφράζει τις αντιρρήσεις της60. Συγκεκριμένα, γίνεται δεκτό ότι από τη γραμματική ερμηνεία του άρ.

940 παρ. 3 ΚΠολΔ δεν μπορεί να εξαχθεί το συμπέρασμα, ότι η προϋπόθεση της αμετάκλητης ακύρωσης της αναγκαστικής εκτέλεσης αποτελεί έναν όρο, ο οποίος τέθηκε για να αποκλείσει την προσφυγή στα άρ. 914 και 919 ΑΚ61.

Ακριβώς επειδή, η ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης σημαίνει ότι αυτή διενεργήθηκε παράνομα, συντρέχει πάντοτε το στοιχείο του παρανόμου, το οποίο τίθεται ως προϋπόθεση στη νομοτυπική μορφή του άρ. 914 ΑΚ63. Έτσι, η νομοθετική παραπομπή στο άρ. 914 ΑΚ έχει κυρίως σημασία ως προς τη συνδρομή των λοιπών προϋποθέσεων εφαρμογής της διάταξης64. Το ζήτημα δημιουργείται στην περίπτωση που δεν έχει γίνει ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης και ιδιαίτερα, όταν δεν έχει ασκηθεί

Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1523. Ιστοσελίδα Εθνικού Τυπογραφείου, http://www.et.gr/index.php/anazitisi-fek, όπου ανευρίσκεται το ΦΕΚ Α΄ 1821985 που περιλαμβάνει το άρ. 934 παρ. 1 εδ. β’ ΚΠολΔ: «Ανακοπή σύμφωνα με το άρ. 933 είναι παραδεκτή […] αν αφορά την εγκυρότητα των πράξεων της εκτέλεσης που έγιναν από την πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτέλεσης και πέρα, ή την απαίτηση, έως την έναρξη της τελευταίας πράξης εκτέλεσης» και άρ. 934 παρ. 2: «Αν πρόκειται για εκτέλεση για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων, πρώτη μετά την επιταγή πράξη εκτέλεσης είναι η σύνταξη έκθεσης για την κατάσχεση και τελευταία η σύνταξη έκθεσης πλειστηριασμού και κατακύρωσης». [Τελευταία επίσκεψη: 02.06.2018] 59 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 979.

60 Διαμαντόπουλος Γιώργος, Η ανακοπή κατά αναγκαστικού πλειστηριασμού ακινήτου κατά τον ΚΠολΔ, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2009, σελ. 42.

61 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 981.

62 Διαμαντόπουλος Γιώργος, «Δικαίωμα αποζημίωσης του καθ’ ου η άκυρη εκτέλεση, ακόμη και όταν παρήλθε άπρακτη η προθεσμία ανακοπής της άκυρης πράξης αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία αποτέλεσε την αιτία της ζημίας», ΕλλΔνη, 2011, σσ. 10-23, σελ. 16.

63 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 981.

64 Διαμαντόπουλος Γιώργος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 62, σελ. 17.

57 58

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Η ρύθμιση του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ περιλαμβάνει αυτούσιο κανόνα ουσιαστικού δικαίου και αποτελεί μια ειδική μορφή αδικοπραξίας62. Ο ουσιαστικός αυτός χαρακτήρας διαφαίνεται μέσα από την παραπομπή αυτής της διάταξης στο ουσιαστικό δίκαιο και ειδικότερα στις διατάξεις περί αδικοπραξίας (άρ. 914 και 919 ΑΚ).

472 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ανακοπή ή, παρότι αυτή ασκείται, απορρίπτεται ως απαράδεκτη, λ.χ. λόγω αδυναμίας παραχρήμα απόδειξης των ισχυρισμών της65. Τότε το στοιχείο του παρανόμου επανέρχεται εμφατικά στο προσκήνιο. Η ιδιότυπη αυτή μορφή αδικοπραξίας προβλέφθηκε, όχι για να αποκλείσει την επιδίωξη της αποζημίωσης, όταν δεν ασκείται η ανακοπή του άρ. 933 ΚΠολΔ ή ασκείται μεν, αλλά απορρίπτεται ως απαράδεκτη66. Ο λόγος θέσπισης αυτής ήταν η διαφοροποίηση από το άρ. 914 ΑΚ, όπου το στοιχείο του παρανόμου εξακολουθεί να είναι το ζητούμενο67. Εξάλλου, το γεγονός ότι ο δικονομικός μας νομοθέτης έχει εξυγιάνει τη γενική διαδικαστική πράξη για την επιδίωξη συγκεκριμένων σκοπών, δεν σημαίνει ότι αυτή καθίσταται δίκαιη άνευ ετέρου68, εφόσον κατά το ουσιαστικό δίκαιο μπορεί να χαρακτηριστεί άδικη 69. Συνεπώς, γίνεται δεκτή η συρροή του άρ. 940 παρ. 3 ΚΠολΔ προς το άρ. 914 ΑΚ, χωρίς να αποκλείεται η έγερση αυτοτελούς αγωγής για αποζημίωση70, εξαιτίας άδικης εκτέλεσης, κατά την εκδίκαση της οποίας θα εκφέρει το δικαστήριο παρεμπίπτουσα κρίση για την ακυρότητα οποιασδήποτε πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης, προκειμένου να θεμελιωθεί το ασκούμενο με την αγωγή δικαίωμα αποζημίωσης του καθ’ ου η εκτέλεση71. Παραπάνω επισημάνθηκε η δυνατότητα που θέτει η προσκείμενη στην άποψη της μειοψηφίας θεωρία περί δυνατότητας άσκησης αναγνωριστικής αγωγής και επίτευξης αναβολής (με βάση το άρ. 249 ΚΠολΔ) και αναστολής εκτέλεσης (με βάση το άρ. 938 ΚΠολΔ). Η αντίθετη άποψη, θεμελιώνει τις αντιρρήσεις της στο γεγονός ότι η μεθόδευση που προτείνεται είναι αμφίβολης αποτελεσματικότητας 72. Αυτό συμβαίνει, γιατί δεν είναι καθόλου βέβαιο ότι το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή, θα αποδεχθεί το αίτημα της αναβολής εκδίκασης του άρ. 249 ΚΠολΔ και το δικαστήριο του άρ. 938 ΚΠολΔ θα κάνει δεκτό το αίτημα της αίτησης αναστολής εκτέλεσης. Δεν είναι, άλλωστε, σπάνιο φαινόμενο να απορρίπτονται τέτοια αιτήματα. Αντιθέτως, ειδικά για το αίτημα της αναβολής εκδίκασης η ίδια η θεωρία, αλλά και η νομολογία έχει εμφατικά υποστηρίξει ότι πρέπει να απορρίπτονται τέτοια αιτήματα73. Αυτή η συνέπεια κατευθύνεται από την ανάγκη για ταχεία περάτωση της εκτέλεσης, η οποία παρακάμπτεται, όταν υποβάλλονται καταχρηστικά τέτοια αιτήματα και διανοίγεται με αυτόν τον τρόπο η θύρα Διαμαντόπουλος Γιώργος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 62, σελ. 17. Διαμαντόπουλος Γιώργος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 60, σελ. 47.

67 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.54, σελ. 981.

68 Διαμαντόπουλος Γιώργος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.62, σελ. 18.

69 Η συγκεκριμένη άποψη επιβεβαιώνεται και από την ιστορικοβουλητική ερμηνεία της διάταξης (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 982, Καλαβρός Κωνσταντίνος, «Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση», ΕΠολΔ, 2010, σσ. 777-792, σελ. 779-780). Συγκεκριμένα, ανατρέχοντας στα πρακτικά του Σχεδίου του Κώδικα της Πολιτικής Δικονομίας, συνάγεται από τις σχετικές εργασίες της Επιτροπής, ότι οι συντάκτες δεν ήθελαν να αποκλείσουν τη δυνατότητα άσκησης αγωγής αποζημίωσης στην περίπτωση της μη εφαρμογής του άρ. 940 παρ. 3, αλλά ακόμη περισσότερο ήθελαν να εξάρουν αυτήν τη δυνατότητα του οφειλέτη, τονίζοντας ότι «ο οφειλέτης πάντως θα δύναται να ασκήση τακτικήν αγωγήν» (Πρακτικά των συνεδριάσεων της Αναθεωρητικής Επιτροπής ΣχΚΠολΔ XIII, Εθνικό Τυπογραφείο, Αθήνα, 1967, σελ. 121, με τις σχετικές επισημάνσεις των Ράμμου και Οικονομόπουλου).

70 Για την ερμηνευτική πληρότητα της παραπάνω άποψης αξίζει να αναφερθεί, ότι η δυνατότητα της αυτοτελούς επιδιώξεως αποζημίωσης, δυνάμει των άρ. 914 και 919 ΑΚ, καλύπτει περιπτώσεις, στις οποίες η παρεμπίπτουσα κρίση για τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης εκτέλεσης δεν καλύπτεται από προηγούμενο ουσιαστικό δεδικασμένο, το οποίο απορρέει από προηγούμενη δίκη ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ, όπου ο σχετικός λόγος έχει απορριφθεί κατ’ ουσίαν (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 982, Καλαβρός Κωνσταντίνος, Θεμελιώδη ζητήματα του δικαίου της αναγκαστικής εκτέλεσης, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 160). Επίσης, καλύπτει και περιπτώσεις, στις οποίες η παρεμπίπτουσα κρίση για τον παράνομο χαρακτήρα της πράξης θα προσέκρουε στο απαράδεκτο του άρ. 935 ΚΠολΔ, όπου, δηλαδή, ο σχετικός λόγος ανακοπής θα μπορούσε να προταθεί σε προηγούμενη δίκη ανακοπής, αλλά δεν προτάθηκε (Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 982, Καλαβρός Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 70, σελ. 159).

71 Μανιώτης Δημήτρης, «Περί της αστικής ευθύνης μετά την αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεωςΣυστηματική προσέγγιση δύο υπερόριων ρυθμίσεων (άρ. 940 § 3 και 914 ΚΠολΔ) ενοχικών σχέσεων», ΧρΙΔ, 2013, σσ. 721-723, σελ. 721.

72 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1522.

73 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1522.

65 66

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή

Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση (ΑΠ ολομ. 49/2005)

2018 | 2ο | 473

παρέλκυσης της διαδικασίας μέσω υποβολής τέτοιων ψευδών αιτιάσεων. Επομένως, η απόρριψη τέτοιων αιτημάτων έχει γίνει πια κανόνας, ενώ η αποδοχή αυτών εξαίρεση. Υποστηρίζεται, ακόμη, ότι η περίπτωση της τυπικής αυτής απόρριψης της ανακοπής διαφέρει από άλλες περιπτώσεις απόρριψής της για τυπικό λόγο, όπως λ.χ. σε περίπτωση εκπρόθεσμης άσκησής της, και αυτό γιατί δεν μπορεί να θεωρηθεί, ότι οποιαδήποτε έλλειψη επιμέλειας βαρύνει εδώ τον ανακόπτοντα οφειλέτη74. Συγκεκριμένα, ο ίδιος ενήργησε απολύτως σύμφωνα με τις οικείες δικονομικές διατάξεις για την κίνηση της διαδικασίας της ανακοπής του άρ. 933 ΚΠολΔ75. Σε αντίθετη περίπτωση, ο οφειλέτης αφήνεται «βορά» σε ένα δόλιο –όπως χαρακτηρίζεται– δανειστή που εκμεταλλεύεται την κατάσταση με το να εκποιήσει αναγκαστικά την περιουσία εκείνου (του οφειλέτη), απλώς και μόνο επειδή δεν απέδειξε «αμέσως» το επιγενόμενο περιστατικό της απόσβεσης του χρέους του 76. Αυτή η γνώμη, άλλωστε, επισημαίνει ότι η υιοθέτηση της άποψης της μειοψηφίας οδηγεί σε εντελώς άδικες και αντισυνταγματικές λύσεις, καθώς στερεί επί της ουσίας την έννομη προστασία από τον καθ’ ου η εκτέλεση77. Αναλυτικότερα, αναγόμενη η άποψη αυτή και πάλι στην περίπτωση της απόσβεσης χρέους, τονίζει εμφατικά ότι εξαρτά το δικαίωμά του οφειλέτη στην ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης αποκλειστικά και μόνο από την «άμεση» απόδειξη του ισχυρισμού, έως τον χρόνο της διενέργειας του πλειστηριασμού. Δεν διστάζει να υπογραμμίσει ότι με τον τρόπο αυτό το τυπικό απαράδεκτο, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, κατοχυρώνει το άρ. 933 παρ. 5 ΚΠολΔ, εξομοιώνεται πλήρως με ουσιαστική αβασιμότητα. Επομένως, ο ίδιος ο καθ’ ου η εκτέλεση, λόγω τυχαίων και μη οφειλόμενων σε υπαιτιότητά του περιστατικών, στερείται της έννομης προστασίας που οφείλει το δικαιοδοτικό σύστημα να του εξασφαλίζει78.

Δικαιοπολιτική επιδίωξη πρέπει να είναι η προστασία του προσώπου που ζημιώνεται από άδικη αναγκαστική εκτέλεση81. Και αυτό γιατί ο οφειλέτης, ο οποίος εξαιτίας της έλλειψης ενός καθαρά τυπικού λόγου (της παραχρήμα απόδειξης), και την περιουσία του χάνει και καμιά αποζημίωση δεν θα δικαιούται να επιδιώξει82.

VIII. Καταληκτικές παρατηρήσεις Συνοψίζοντας όσα εκτενώς αναφέρθηκαν σχετικά με το εξεταζόμενο ζήτημα, αξίζει να υπογραμμισθεί ο σπουδαίος επιστημονικός διάλογος που έχει αναπτυχθεί. Οι θεμελιώσεις των δύο αντικρουόμενων απόψεων είναι ιδιαίτερα πειστικές και αρκετά εμπεριστατωμένες. Η άποψη που φαίνεται να παρουσιάζει ένα πρόκριμα είναι εκείνη της πλειοψηφίας, γιατί η ίδια μέσω των σταθμίσεων που επιδιώκει, καταλήγει στην προστασία του προσώπου εκείνου που ζημιώνεται από μία άδικη αναγκαστική εκτέλεση. Αυτή μπορεί να χαρακτηριστεί ως η δικαιοπολιτικά και δικαιοκρατικά

Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1519. Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1519. Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1519.

77 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1524-1525.

78 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1525.

79 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1523.

80 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 981, Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ.56, σελ. 1523.

81 Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 54, σελ. 981.

82 Μάζης Παναγιώτης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 56, σελ. 1523.

74 75 76

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Δέχεται, ακόμη, ότι οι υπερνομοθετικές διατάξεις του εθνικού (άρ. 20 παρ. 1 του Σ) και του υπερεθνικού δικαίου (άρ. 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ) προασπίζονται μόνο με την παροχή της δυνατότητας έγερσης αγωγής αποζημίωσης και αγωγής αδικαιολογήτου πλουτισμού, αν δεν είχε προηγουμένως ακυρωθεί αμετάκλητα η αναγκαστική εκτέλεση79. Η παραδοχή της αντίθετης άποψης οδηγεί σε άδικες και ανεπιεικείς λύσεις, οι οποίες είναι εις βάρος του οφειλέτη80.

474 | 2018 | 2ο

Γεώργιος Μπαστουνάς

ορθότερη λύση, εφόσον συμπορεύεται και με τη γενικότερη επιδίωξη, η οποία έχει –ή τουλάχιστον θα έπρεπε να έχει– το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Γίνεται, λοιπόν, αντιληπτό, ότι η επιδίωξη της ταχείας απονομής της δικαιοσύνης και ειδικότερα η ταχύτητα των δικών, που αφορούν την εκτέλεση, δεν πρέπει να γίνεται αυτοσκοπός, όταν τίθενται με τέτοιο φανερό τρόπο εκποδών οι συνταγματικές, αλλά και υπερνομοθετικές διατάξεις που προστατεύουν τα δικαιώματα του διαδίκου και του εξασφαλίζουν μία δίκαιη δίκη. Γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο, η επιδίωξη της ικανοποίησης εκείνου που ζημιώθηκε από μία αδικαιολόγητη εκτέλεση, η οποία διενεργήθηκε εις βάρος του, όχι μονάχα από το δίκαιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, αλλά και από το σύνολο της έννομης τάξης συνιστά μία σπουδαία νομολογιακή εξέλιξη με σημαντικές ηθικές, κοινωνικές και οικονομικές προεκτάσεις.

Το τελευταίο μάθημα του καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου Αριστόβουλου Ι. Μάνεση επί δικτατορίας (18.1.1968) «[…] Φαίνεται ότι ήδη «ήγγικεν η ώρα» να εφαρμοσθούν οι υποθήκες που έχουν εξαγγελθή. Σε ό,τι με αφορά, το ξαναδηλώνω: όσο θα μπορώ να διδάσκω το μάθημα του Συνταγματικού Δικαίου, θα το διδάσκω σαν μάθημα της πολιτικής ελευθερίας. Αν δε το αποψινό μου μάθημα συμβή να είναι το τελευταίο, θα ήθελα να σας παρακαλέσω να κρατήσετε από τη διδασκαλία μου την ουσία της: τη σημασία της πολιτικής ελευθερίας, ως ιστορικής κατακτήσεως για την παραπέρα εξέλιξη του κοινωνικού βίου και ως προϋποθέσεως για τη γενικότερη απελευθέρωση και καταξίωση του ανθρώπου. Και επειδή θεωρία και πράξη είναι αλληλένδετες, το ουσιώδες είναι να μείνη κανείς ελεύθερος, όρθιος και αλύγιστος απέναντι στους καταναγκαστικούς και ιδεολογικούς μηχανισμούς των κρατούντων.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Μην επιτρέψετε να σας εξανδραποδίσουν. Διατηρήστε, μέσα στους ζοφερούς και άρρωστους καιρούς, άγρυπνη και ανυπόταχτη τη σκέψη σας, περιφρουρήστε την άγια υγεία και ρωμαλεότητα της ψυχής σας, κρατήστε στητό και αγέρωχο το ωραίο ανάστημά σας. Και αν η Εξουσία, που την συμφέρει να έχη παθητικούς και πολιτικά αδιάφορους υπηκόους, σας πη ότι, έτσι κάνοντας δεν είστε φρόνιμοι και νομοταγείς πολίτες, αποδείξτε της ότι καλός πολίτης είναι μόνον ο ελεύθερος πολίτης, ο συνειδητός, ενεργός και υπεύθυνος πολίτης. Και θυμίστε της ό,τι ο Περικλής είχε πει στον «Επιτάφιο»: όποιος αδιαφορεί για τα πολιτικά πράγματα του τόπου του είναι όχι φιλήσυχος, αλλ’ άχρηστος, «αχρείος» πολίτης. Και μη ξεχνάτε, στις σημερινές δύσκολες για την Πατρίδα μας και το Λαό μας περιστάσεις, τα λόγια του ποιητή –και θέλω μ’ αυτά να σας αποχαιρετίσω: «Όσοι το χαλκέον χέρι βαρύ του φόβου αισθάνονται, ζυγόν δουλείας ας έχωσι‧ θέλει αρετήν και τόλμην η Ελευθερία». Πηγή: Μάνεσης Ι. Αριστόβουλος, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1980, σελ.

525-526.

Υπαγωγή

Χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων (ΣτΕ 1738/2017)

2018 | 2ο | 475

Ο χρόνος παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων υπό το πρίσμα της ΣτΕ 1738/2017

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη Η Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη διανύει το τρίτο έτος των σπουδών της στη Νομική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου Θράκης. Είναι μέλος του σωματείου ELSA Komotini από το έτος 2016. Συμμετέχει ενεργά στο Συνταγματικό Εργαστήριο του Τομέα Δημοσίου Δικαίου και Πολιτικής Επιστήμης της Νομικής Σχολής της Κομοτηνής. Έχει συμμετάσχει σε winter και summer schools με θέματα το Δίκαιο Περιβάλλοντος, το Αθλητικό Δίκαιο και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, καθώς και σε προσομοιώσεις συνεδριάσεων των Ηνωμένων Εθνών (MUN) και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (EUROPA.S). Το τρέχον ακαδημαϊκό έτος θα φοιτήσει ένα εξάμηνο σπουδών στο “Université de Liége” στο Βέλγιο στο πλαίσιο του προγράμματος κινητικότητας φοιτητών Erasmus+. Τα ακαδημαϊκά της ενδιαφέροντα εστιάζουν κυρίως στο Δημόσιο Δίκαιο.

♦

♦

♦

Περίληψη……………………………………………………………………………………………………….475 Απόσπασμα κειμένου της απόφασης…………………………………………………………………………...476 I. Το περιεχόμενο της απόφασης……………………………………………………………………………….478 I. Α. Το δικαίωμα της παραγραφής στο Φορολογικό Δίκαιο……………………………………………….478 I. Β. Η σημασία της εύλογης διάρκειας της παραγραφής…………………………………………………..479 I. Γ. Η διάρκεια της παραγραφής ως ουσιώδες στοιχείο της φορολογικής ενοχής…………………………479 I. Δ. Η κρίση του ΣτΕ………………………………………………………………………………………480 II. Η ΣτΕ 1738/2017 στη νομολογία…………………………………………………………………………….480 II. Α. Οι προγενέστερες αποφάσεις σχετικά με την παραγραφή των φορολογικών αξιώσεων……………480 II. Β. Αποφάσεις που επηρέασαν το σκεπτικό της ΣτΕ 1738/2017………………………………………...481 II. Β. 1. Σε εσωτερικό επίπεδο……………………………………………………………………………...481 II. Β. 2. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο…………………………………………………………………………….483 II. Γ. Η επιρροή της ΣτΕ 1738/2017 στις μεταγενέστερες αποφάσεις…………………………………….483 III.Κριτική……………………………………………………………………………………………………...484

Περίληψη Η υπό σχολιασμό απόφαση αφορά τη συνταγματικότητα των διατάξεων, με τις οποίες παρετείνετο ο χρόνος παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων λίγο πριν την παρέλευση της αρχικής προθεσμίας παραγραφής ή παράτασής της, γεγονός που αποτελούσε κοινή πρακτική της ελληνικής Διοίκησης. Έτσι, ο κανόνας της πενταετούς παραγραφής στην επιβολή φόρων, προθεσμία που εκκινεί από το τέλος του έτους στο οποίο υποβάλλεται η φορολογική δήλωση, δεν τύγχανε εφαρμογής. Ο παρών σχολιασμός διαρθρώνεται σε δύο βασικές ενότητες που αφορούν στο περιεχόμενο και τη θέση της απόφασης στη νομολογία των εθνικών και των υπερεθνικών δικαστηρίων, ενώ μελετάται το ζήτημα της παραγραφής και από θεωρητική σκοπιά.

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Πίνακας Περιεχομένων

476 | 2018 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «5. Επειδή, η αρχή της ασφάλειας του δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου και ιδίως από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 παρ. 1 εδ. α' του Συντάγματος [πρβλ. ΑΕΔ 14/2013, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., ΣτΕ 4731/2014, ΣτΕ 640/2015 κ.ά. βλ. και το ν. 4048/2012 «Ρυθμιστική Διακυβέρνηση: Αρχές, Διαδικασίες και Μέσα Καλής Νομοθέτησης», Α' 34, στο άρθρο 2 παρ. 1 του οποίου προβλέπεται ότι μεταξύ των αρχών καλής νομοθέτησης περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η ασφάλεια δικαίου (περ. η)] και ειδικότερη εκδήλωση της οποίας αποτελεί η αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου (πρβλ. ΑΕΔ 11/2003, ΣτΕ 2034/2011 Ολ., ΣτΕ 3777/2008, ΣτΕ 4731/2014, ΣτΕ 640/2015 κ.ά.), επιβάλλει, ιδίως, τη σαφήνεια και την προβλέψιμη εφαρμογή των εκάστοτε θεσπιζομένων κανονιστικών ρυθμίσεων (πρβλ. ΣτΕ 2811/2012 7μ., 144, 1976/2015) και πρέπει να τηρείται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορούν να έχουν σοβαρές οικονομικές επιπτώσεις στους ενδιαφερόμενους, όπως είναι οι διατάξεις που προβλέπουν την επιβολή επιβαρύνσεων υπό την μορφή φόρων, τελών, εισφορών και οποιασδήποτε φύσεως κυρώσεων για παράβαση των σχετικών διατάξεων (πρβλ. ΣτΕ 144/2015, ΣτΕ 1976/2015, ΣτΕ 1623/2016, επίσης ΔΕΕ, 2.6.2016, C-81/15, Καπνοβιομηχανία Καρέλια Α.Ε. κατά Υπουργού Οικονομικών, σκέψη 45, 3.9.2015, C-384/14, Etablissementnational des produits de l' agricultureet de lamer (FranceAgriMer) κατά Sodiaal International SA, σκέψη 30).

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Ειδικότερα, η ως άνω θεμελιώδης αρχή, η οποία εξυπηρετεί σκοπούς δημοσίου συμφέροντος, επιτάσσει η κατάσταση του διοικούμενου, όσον αφορά την εκ μέρους του τήρηση των κανόνων της σχετικής με τις ανωτέρω επιβαρύνσεις νομοθεσίας, να μη μπορεί να τίθεται επ' αόριστον εν αμφιβόλω. Συνακόλουθα, για την επιβολή επιβαρύνσεων, υπό την μορφή φόρων, τελών, εισφορών και σχετικών κυρώσεων, απαιτείται να προβλέπεται προθεσμία παραγραφής, η οποία, προκειμένου να εκπληρώνει τη συνιστάμενη στη διασφάλιση της ως άνω αρχής λειτουργία της, πρέπει να ορίζεται εκ των προτέρων και η διάρκειά της να είναι επαρκώς προβλέψιμη από τον διοικούμενο, μετά δε την λήξη της να μην είναι πλέον δυνατή η επιβολή εις βάρος του διοικουμένου ούτε της σχετικής οικονομικής επιβαρύνσεως (φόρου, τέλους, εισφοράς) ούτε οποιασδήποτε σχετικής κυρώσεως. Για να είναι δυνατή δε η (εκ των προτέρων) πρόβλεψη της διαρκείας της παραγραφής, πράγμα που συμβάλλει και στην δημιουργία κλίματος εμπιστοσύνης των διοικουμένων προς την Διοίκηση, αλλά και το κράτος γενικότερα, η λήξη της παραγραφής πρέπει να προσδιορίζεται στο νόμο συγκεκριμένα, εν αναφορά με συγκεκριμένο χρονικό σημείο, και να μην εξαρτάται από ενέργειες δημοσίας αρχής (π.χ. από έκδοση ή και κοινοποίηση εντολής ελέγχου ή από το ύψος του ποσού, στο οποίο η Διοίκηση θα προσδιορίσει τις υποχρεώσεις του διοικουμένου). Εξάλλου, η παραγραφή πρέπει να έχει, συνολικά, εύλογη διάρκεια, δηλαδή να συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας (πρβλ. ΔΕΕ, 17.9.2014, C-341/13, Cruz & Companhia Lda κατά Instituto de Financiamento da Agriculturae Pescas, IP (IFAP), σκέψεις 62 και 65). Αυτά δε προς τον σκοπό α) να είναι μεν δυνατή η άσκηση αποτελεσματικού ελέγχου για την εξακρίβωση της εκ μέρους των διοικουμένων τηρήσεως των ως άνω οικονομικών υποχρεώσεών τους, χωρίς όμως να ενθαρρύνεται η απραξία των αρμοδίων διοικητικών αρχών, την οποία ενθαρρύνει η μεγάλη διάρκεια του χρόνου της παραγραφής ή η δυνατότητα της εκ των υστέρων, και ιδίως πλησίον του χρόνου λήξεώς της, παρατάσεώς της, β) να μην αφήνονται οι διοικούμενοι έκθετοι αφενός μεν σε μακρά περίοδο ανασφάλειας δικαίου - που αποτελεί, σε συνδυασμό και με τις συνεχείς μεταβολές της σχετικής με φόρους, τέλη, εισφορές και συναφείς κυρώσεις νομοθεσίας, παράγοντα αποτρεπτικό για τον προγραμματισμό και την ανάπτυξη οικονομικών δραστηριοτήτων, με ιδιαίτερα δυσμενείς επιπτώσεις για την ανάπτυξη και, γενικότερα, την εθνική οικονομία, ιδιαιτέρως μάλιστα σε περιόδους οικονομικής κρίσεως, σε βλάβη του δημοσίου συμφέροντος - και αφετέρου στον κίνδυνο να μην είναι πλέον σε θέση, μετά την παρέλευση μακρού χρόνου από το γεγονός που γεννά την σχετική οικονομική υποχρέωση και την κτήση του διαφυγόντος την υποχρέωση αυτή περιουσιακού οφέλους, να αμυνθούν προσηκόντως έναντι σχετικού ελέγχου, αλλά και να αντιμετωπίσουν τις προκύπτουσες από τον έλεγχο αυτό οικονομικές υποχρεώσεις, είτε οι ίδιοι είτε, πολύ περισσότερο, οι αναλαβόντες, κατά νόμο, συνεπεία κληρονομικής ή οιονεί καθολικής διαδοχής (πιθανής σε περίπτωση που ο χρόνος της παραγραφής είναι μεγάλος), τις υποχρεώσεις τους από φόρους, τέλη, εισφορές και συναφείς κυρώσεις, ιδιαιτέρως, μάλιστα, σε περίπτωση που επιβάλλονται ταυτοχρόνως οικονομικές επιβαρύνσεις για περισσότερα έτη, και γ) να μην αφήνεται το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου έκθετο στον κίνδυνο αδυναμίας είσπραξης τυχόν βεβαιουμένων, μετά την πάροδο μακρού χρόνου από την γένεση των σχετικών υποχρεώσεων, ποσών φόρων, τελών, εισφορών και σχετικών κυρώσεων, λόγω της ενδεχομένως εν τω μεταξύ επελθούσης επιδεινώσεως της οικονομικής καταστάσεως των διοικουμένων και της εκ μέρους τους απώλειας του περιουσιακού οφέλους, που απέκτησαν μη εκπληρώνοντας εμπροθέσμως τις εν λόγω υποχρεώσεις τους (πρβλ. ΣτΕ 1623/2016 επταμελούς, ΣτΕ 1976/2015), ενόψει, άλλωστε, του ότι τελικός σκοπός των ελέγχων δεν είναι ούτε η τιμωρία των διοικουμένων που παρέβησαν τις υποχρεώσεις τους από φόρους, τέλη και εισφορές, ούτε απλώς η βεβαίωση των οικονομικών αυτών επιβαρύνσεων και των σχετικών προστίμων, αλλά η είσπραξή τους, καθόσον μόνον με την είσπραξη των φόρων, τελών και εισφορών επιτυγχάνεται ο επιδιωκόμενος με την πρόβλεψη τους σκοπός, δηλαδή η κάλυψη των δαπανών που απαιτούνται για την λειτουργία του κράτους και των 1

Όπως η απόφαση έχει δημοσιευθεί στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

Χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων (ΣτΕ 1738/2017)

2018 | 2ο | 477

6. Επειδή, εκδήλωση της, απορρέουσας, κατά τα προεκτεθέντα, από την αρχή του κράτους δικαίου, αρχής της ασφάλειας δικαίου ειδικώς στο φορολογικό δίκαιο αποτελούν οι θεσπιζόμενες με το άρθρο 78 του Συντάγματος ρυθμίσεις. Ειδικότερα, στο άρθρο αυτό ορίζονται τα εξής: «1. Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας, τις δαπάνες και τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους στις οποίες αναφέρεται ο φόρος. 2. Φόρος ή άλλο οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος που επεκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ερμηνευομένων ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων ως προς τις πηγάζουσες από την αρχή της ασφάλειας δικαίου απαιτήσεις, η πρόβλεψη στο νόμο ότι με την πάροδο ορισμένου χρονικού διαστήματος παραγράφεται η αξίωση του Δημοσίου για τη βεβαίωση και επιβολή συγκεκριμένου φόρου συνιστά ουσιαστικό στοιχείο της οικείας φορολογικής ενοχής κατά την παράγραφο 1 του ως άνω άρθρου 78 (Ολ.ΣτΕ 3174/2014). Ως ουσιαστικό δε στοιχείο της φορολογικής ενοχής η διάρκεια της παραγραφής πρέπει να καθορίζεται εκ των προτέρων, ενώ μεταβολή της με την πρόβλεψη επιμηκύνσεως είναι δυνατή μόνον υπό τις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του ανωτέρω άρθρου 78 του Συντάγματος, δηλαδή με διάταξη θεσπιζόμενη το αργότερο το έτος, που έπεται εκείνου, στο οποίο ανάγεται η φορολογική υποχρέωση. Κατά συνέπεια, διάταξη νόμου περί παρατάσεως χρόνου παραγραφής φορολογικών αξιώσεων, οι οποίες ανάγονται σε ημερολογιακό έτος προγενέστερο του προηγουμένου της δημοσιεύσεως του νόμου αυτού έτους, είναι ανίσχυρη ως αντικείμενη στην απορρέουσα από την αρχή του κράτους δικαίου αρχή της ασφάλειας δικαίου και στις εξειδικεύουσες αυτήν ειδικώς στο φορολογικό δίκαιο ανωτέρω συνταγματικές διατάξεις, για τον λόγο ότι θα τροποποιούσε κατά τον τρόπο αυτό αναδρομικά εις βάρος των φορολογουμένων το νομοθετικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο στον οποίο ανάγονται οι φορολογικές τους υποχρεώσεις όσον αφορά ουσιαστικό στοιχείο των εν λόγω υποχρεώσεων. Εξάλλου, ενόψει της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ' του Συντάγματος) και προς αποφυγή ενθαρρύνσεως ενδεχόμενης απραξίας της φορολογικής διοικήσεως, η παραγραφή πρέπει να έχει εύλογη διάρκεια, ενόψει, μάλιστα, του ότι πλέον διευκολύνεται η διαδικασία ελέγχου τόσο λόγω των συγχρόνων ηλεκτρονικών και άλλων μεθόδων ελέγχου όσο και λόγω του γεγονότος ότι πολλά δεδομένα που αφορούν την πάσης φύσεως οικονομική δραστηριότητα των φορολογουμένων (όπως εισόδημα π.χ. από μισθωτές υπηρεσίες, τόκους καταθέσεων κ.λπ.) εισάγονται στο σύστημα ηλεκτρονικής υποβολής των δηλώσεων φόρου εισοδήματος χωρίς να χρειάζεται καμία ενέργεια εκ μέρους των φορολογουμένων και, ως εκ τούτου, δεν δικαιολογείται ο καθορισμός μακρού χρόνου παραγραφής πέραν των χρονικών ορίων που όριζαν προϊσχύσασες διατάξεις σε χρόνο, κατά τον οποίο η φορολογική διοίκηση δεν διέθετε τα μέσα αυτά. Άλλωστε, η ταχύτητα των εξελίξεων σε όλους τους τομείς, μεταξύ των οποίων και ο οικονομικός και ο επιχειρηματικός, επιβάλλει, προς προστασία του δημοσίου συμφέροντος, την ταχύτερη κατά το δυνατόν εκκαθάριση των υποχρεώσεων των φορολογουμένων, ώστε τόσο αυτοί, προκειμένου να προγραμματίζουν την οικονομική τους δραστηριότητα, να γνωρίζουν τις οφειλές τους επικαίρως και ανά τακτά, και σχετικώς μικρά, χρονικά διαστήματα - διότι συσσώρευση οφειλών πολλών ετών, λόγω της μετά πάροδο μακρού χρόνου διενέργειας ελέγχου για περισσότερα έτη και εκδόσεως των σχετικών καταλογιστικών πράξεων, και αξίωση συγχρόνου καταβολής αυτών μπορεί να δημιουργήσει σοβαρά οικονομικά προβλήματα σε φυσικά και νομικά πρόσωπα, τα οποία μπορεί να συνεπάγονται δυσμενείς επιπτώσεις στην εθνική οικονομία γενικότερα - όσο και το κράτος να είναι σε θέση να προβλέπει εγκαίρως, με σχετική ασφάλεια, τα έσοδά του για να μπορεί, στη συνέχεια, να προγραμματίζει και τις δαπάνες του και τον τρόπο αντιμετωπίσεώς τους.»

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

επιδιωκόντων δημοσίους σκοπούς νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και την εκπλήρωση των έναντι των πολιτών υποχρεώσεών τους. Εξάλλου, η Διοίκηση, διαθέτουσα προδήλως περιορισμένο αριθμό καταλλήλως εκπαιδευμένου προσωπικού, ικανού να αξιολογήσει τα προκύπτοντα με βάση τις σύγχρονες μεθόδους ελέγχου στοιχεία, και επιβαρυμένη με την υποχρέωση ταυτοχρόνου ελέγχου τόσο παλαιών υποθέσεων, διεπομένων ενδεχομένως, ενόψει των αλλεπαλλήλων τροποποιήσεων της σχετικής με φόρους, τέλη και εισφορές νομοθεσίας, από μη ισχύουσες πλέον κατά τον χρόνο του ελέγχου διατάξεις, όσο και νέων υποθέσεων, διατρέχει τον κίνδυνο να επικεντρώνει την προσοχή της στη διενέργεια ελέγχων αφορώντων στις παραμένουσες σε εκκρεμότητα υποθέσεις παρελθόντων ετών, με συνέπεια να μην είναι σε θέση να ασκήσει επικαίρως ελέγχους για την εξακρίβωση τηρήσεως της ήδη ισχυούσης νομοθεσίας, οι οποίοι (έλεγχοι) θα ήταν ενδεχομένως και περισσότερο αποτελεσματικοί και λυσιτελείς και θα συνέβαλαν στην εμπέδωση στους διοικουμένους της συνειδήσεως για την εκπλήρωση των σχετικών με φόρους, τέλη και εισφορές υποχρεώσεων τους, που απορρέουν από ισχύουσες διατάξεις, σε χρόνο που θα έχουν και τη δυνατότητα να συμμορφωθούν και να αποφύγουν την επανάληψη ενδεχομένων παραβάσεων και, επομένως, και την επιβολή κυρώσεων, καθώς και να αποφύγουν τη συσσώρευση οικονομικών επιβαρύνσεων πολλών ετών.

478 | 2018 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

I. Το περιεχόμενο της απόφασης I. Α. Το δικαίωμα της παραγραφής στο Φορολογικό Δίκαιο

Η Διοίκηση δρα κατά δέσμια αρμοδιότητα2 κατά την επιβολή των φόρων. Αυτό σημαίνει ότι το διοικητικό όργανο, αφού διαπιστώσει τη συνδρομή των νομικών και πραγματικών προϋποθέσεων, υποχρεούται να εκδώσει την κανονιστική πράξη3 και να προβεί στην επιβολή του φόρου. Εντούτοις, η αρμοδιότητα της Διοίκησης δεν είναι απεριόριστη στο χρόνο. Το δικαίωμα του Δημοσίου προς επιβολή φόρου πρέπει να ασκηθεί μέσα σε ορισμένη προθεσμία από τη γένεση της φορολογικής ενοχής, διότι διαφορετικά παραγράφεται, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του ΚΦΕ4. Ο θεσμός της παραγραφής πέρασε στο πεδίο του φορολογικού δικαίου από το ιδιωτικό δίκαιο 5 και η χρήση του όρου «φορολογική ενοχή» γίνεται κατ’ αντιστοιχία με τον όρο «ενοχή» που χρησιμοποιείται στο αστικό δίκαιο6. Όπως στο ιδιωτικό δίκαιο η αξίωση υπόκειται σε παραγραφή, έτσι και στο φορολογικό δίκαιο θεωρήθηκε σωστό να παραγράφεται η υποχρέωση του φορολογουμένου για την καταβολή του φόρου7. Όπως επισημαίνεται από τη θεωρία «παραγραφή είναι η συναρτώμενη με το πέρας ενός ορισμένου χρονικού διαστήματος απώλεια του δικαιώματος να απαιτηθεί από κάποιον η εκπλήρωση μιας συγκεκριμένης υποχρέωσης»8. Ο θεσμός της παραγραφής στο πεδίο του φορολογικού δικαίου έχει διττό σκοπό 9: αφενός την προστασία του φορολογουμένου και αφετέρου την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος. Σε ένα υποθετικό πλαίσιο, όπου η επιβολή των φόρων θα ήταν απαράγραπτη, οι φορολογούμενοι θα κινδύνευαν όχι μόνο από την επιβολή φόρων και κυρώσεων για περιστατικά που συνέβησαν προ δεκαετιών, αλλά και θα υποχρεούνταν να τηρούν βιβλία καθώς και φορολογικά έγγραφα, ώστε η φορολογική αρχή να μπορεί να προβεί στο σχετικό φορολογικό έλεγχο. Αν δεν προβλεπόταν το δικαίωμα της παραγραφής, η φορολογική αρχή θα μπορούσε να επιβάλλει φόρους και κυρώσεις για περιστατικά που ανάγονται στο παρελθόν, με αποτέλεσμα να δημιουργείται σύγχυση και ανασφάλεια στους φορολογουμένους. Γι’ αυτό η Διοίκηση με το ισχύον καθεστώς είναι περισσότερο αποτελεσματική, οι φόροι εισπράττονται, ενώ εξυπηρετείται και το δημόσιο συμφέρον της εκκαθάρισης των δημοσιονομικών εκκρεμοτήτων10.

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Η σκοπιμότητα, συνεπώς, της πρόβλεψης, της ύπαρξης και της τήρησης του δικαιώματος παραγραφής στο Φορολογικό Δίκαιο είναι σαφής. Εντούτοις, με τις διαρκείς παρατάσεις του δικαιώματος αυτού τίθεται το ερώτημα σχετικά με το ποιο πρέπει να είναι το ανώτατο όριο της παραγραφής, καθώς και σε ποιο πλαίσιο η παραγραφή αυτή είναι νόμιμη. Σε αυτό το ερώτημα απαντά το ΣτΕ με την εξεταζόμενη απόφαση, κρίνοντας, όπως προαναφέρθηκε, τη νομιμότητα της πρακτικής που ακολουθούταν.

Φορτσάκης Θεόδωρος-Σαββαΐδου Κατερίνα, Φορολογικό Δίκαιο, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σελ. 588, όπου επισημαίνεται ότι διακρίνονται και ορισμένα στοιχεία διακριτικής ευχέρειας.

3 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, Εγχειρίδιον Διοικητικού Δικαίου, 1ος τόμος, 15η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 82.

4 άρ. 84 ΚΦΕ.

5 Φορτσάκης Θεόδωρος-Σαββαΐδου Κατερίνα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 604.

6 Φινοκαλιώτης Κωνσταντίνος, Φορολογικό Δίκαιο, 5η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2014, σελ. 661, ο οποίος τονίζει πως παλαιότερα είχε υποστηριχθεί και η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή στο φορολογικό δίκαιο δεν τίθεται ζήτημα ενοχικής αξίωσης, αλλά κυριαρχικού δικαιώματος του κράτους, το οποίο δεν επιτρέπεται να παραγραφεί.

7 Φινοκαλιώτης Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 661.

8 Πανταζόπουλος Πέτρος, Τα Συνταγματικά Όρια του Φορολογικού Ελέγχου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σελ. 318.

9 Φινοκαλιώτης Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 661.

10 Φινοκαλιώτης Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 661.

2

Υπαγωγή

Χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων (ΣτΕ 1738/2017)

2018 | 2ο | 479

Συγκεκριμένα, το ΣτΕ εξετάζει τη νομιμότητα των προαναφερθέντων ζητημάτων μέσω της θεμελιώδους αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου11 και του άρθρου 78 του Συντάγματος12.

I. Β. Η σημασία της εύλογης διάρκειας της παραγραφής

Στη σκέψη 5 της απόφασης κρίνονται οι διατάξεις των νόμων με τις οποίες επιβλήθηκαν οι παρατάσεις των παραγραφών βάσει της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του φορολογουμένου. Ειδικότερα, το ΣτΕ στην εξεταζόμενη απόφαση υποστήριξε πως η αρχή της ασφάλειας δικαίου επιτάσσει οι κανόνες δικαίου που θεσπίζονται να είναι σαφείς, ώστε να μπορούν οι διοικούμενοι να προβλέπουν επαρκώς τη διάρκειά τους. Έτσι, έκρινε πως η οικονομική κατάσταση του διοικουμένου δεν πρέπει να τίθεται εν αμφιβόλω για αόριστο χρονικό διάστημα· ως εκ τούτου, για την επιβολή επιβαρύνσεων, όπως είναι οι φόροι, τα τέλη, οι εισφορές και άλλες κυρώσεις πρέπει να προβλέπεται προθεσμία παραγραφής. Δηλαδή, η λήξη της παραγραφής πρέπει να προσδιορίζεται στο νόμο συγκεκριμένα, να έχει εύλογη διάρκεια και να μην εξαρτάται από ενέργειες δημόσιας αρχής, ώστε οι διοικούμενοι να μη μένουν έκθετοι σε μακρά περίοδο ανασφάλειας δικαίου. Έτσι, επιτυγχάνεται και ο διττός σκοπός του θεσμού της παραγραφής 13. Θεωρητικά, θα πρέπει να αναφερθεί ότι η αρχή της προστατευομένης ή δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου είναι μια βασική αρχή του Διοικητικού Δικαίου και συνδέεται άρρηκτα με την προστασία που παρέχει η Διοίκηση στους διοικουμένους14. Η πρακτική σημασία της αρχής αυτής έγκειται στο ότι πριν από την μεταβολή ή την άρση ορισμένης διοικητικής πράξης, λαμβάνεται υπόψη η εύλογη πεποίθηση του διοικουμένου ότι η κατάσταση που διαμορφώνεται δεν θα υπόκειται σε διαρκείς μεταβολές και, ως εκ τούτου, θα μπορεί να διαμορφώσει τις βιοτικές του σχέσεις βάσει αυτής 15. Ειδικότερα, στο πεδίο του φορολογικού δικαίου, που συνδέεται με την περιουσία του διοικουμένου, η αρχή αυτή επιτάσσει την προστασία της εμπιστοσύνης που δημιουργείται στο φορολογούμενο πως η οικονομική κατάσταση, η οποία έχει διαμορφωθεί από τις επεμβάσεις της φορολογικής αρχής, θα διατηρηθεί ή τουλάχιστον δεν θα μεταβληθεί αδικαιολόγητα16.

Στη σκέψη 6 της απόφασης του ΣτΕ εξετάζεται η συνταγματικότητα των νόμων βάσει της συνταγματικά κατοχυρωμένης απαγόρευσης της αναδρομικής ισχύος των φορολογικών αξιώσεων. Συγκεκριμένα, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο έκρινε πως οι θεσπισμένες στο άρθρο 78 διατάξεις του Συντάγματος, οι οποίες απορρέουν από την αρχή του κράτους δικαίου, επιβάλλουν την παραγραφή της αξίωσης του Δημοσίου για τη βεβαίωση και την επιβολή ορισμένου φόρου μετά τη πάροδο ορισμένου χρονικού διαστήματος, ενώ μεταβολή της προθεσμίας αυτής είναι δυνατή μόνον υπό τους όρους της διάταξης 78 παρ.

2. Θεωρητικά, θα πρέπει να αναφερθεί πως η απαγόρευση της αναδρομικής ισχύος των φορολογικών διατάξεων κατοχυρώνεται στο άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος. Συγκεκριμένα, η διάταξη ορίζει ότι «φόρος ή οποιοδήποτε οικονομικό βάρος δεν μπορεί να επιβληθεί με νόμο αναδρομικής ισχύος που εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος το προηγούμενο εκείνου κατά το οποίο επιβλήθηκε». Η απαγόρευση της θέσπισης νόμων με αναδρομική ισχύ είναι ζήτημα νομικό που αντιμετωπίζεται διαφορετικά σε κάθε πεδίο δικαίου. Αν και η συνταγματική απαγόρευση της αναδρομικότητας των νόμων κατοχυρώθηκε νωρίς για τους ποινικούς νόμους στο άρθρο 7 του Συντάγματος του 1952, στο πεδίο του φορολογικού δικαίου, η απαγόρευση της αναδρομικότητας των νόμων κατοχυρώθηκε στο Σύνταγμα του Σκέψη 5 ΣτΕ 1738/2017. Σκέψη 6 ΣτΕ 1738/2017.

13 Σκέψη 5 ΣτΕ 1738/2017.

14 Σπηλιωτόπουλος Επαμεινώνδας, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3, σελ. 82.

15 Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 153.

16 Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 8, σελ. 155.

11 12

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

I. Γ. Η διάρκεια της παραγραφής ως ουσιώδες στοιχείο της φορολογικής ενοχής

480 | 2018 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

1975 με το άρθρο 78 παρ. 217. Εντούτοις, η σημασία της συνταγματικής αυτής διάταξης είναι μεγάλη, αν ληφθεί υπόψη ότι το φορολογικό δίκαιο αποτελείται σε ένα μεγάλο βαθμό από κανόνες δικαίου που επεμβαίνουν στην περιουσία και την οικονομική κατάσταση του πολίτη. Ως εκ τούτου, το αίτημα για ρύθμιση των χρονικών ορίων των φορολογικών νόμων γίνεται ακόμα πιο επιτακτικό, καθώς συνδέεται με την εύλογη απαίτηση των φορολογουμένων να γνωρίζουν εκ των προτέρων το φορολογικό καθεστώς, που ρυθμίζει τις οικονομικές τους σχέσεις, ώστε να προγραμματίζουν την οικονομική τους δραστηριότητα και να λαμβάνουν οικονομικές αποφάσεις, γνωρίζοντας παράλληλα και τις νομικές συνέπειες των πράξεών τους18. Στο σημείο αυτό, αξίζει να αναφερθεί πως –σύμφωνα με τη θεωρία– η απαγόρευση της αναδρομικότητας αφορά μόνον στη δυσμενέστερη και όχι στην ευμενέστερη τροποποίηση του ισχύοντος κάθε φορά φορολογικού καθεστώτος19.

I. Δ. Η κρίση του ΣτΕ

Με τη συλλογιστική αυτή, το ΣτΕ έκρινε αντισυνταγματικές ως αντικείμενες στο αρ. 78 του Συντάγματος τις διατάξεις των άρ. 11 του ν. 3513/2006, 29 του ν. 2697/2008, του 10 του ν. 3790/2009 και 82 του ν. 3842/2010. Με τις διατάξεις αυτές παρετείνετο ο χρόνος παραγραφής του δικαιώματος επιβολής φόρων, που αναφερόταν σε έτος προγενέστερο του προηγούμενου οικονομικού έτους της δημοσίευσης των νόμων που αναφέρθηκαν. Η κρίση του ΣτΕ για την αντισυνταγματικότητα των διατάξεων δεν εξαντλείται στις διατάξεις που θεσπίζουν οι προαναφερθέντες –και κριθέντες ως αντισυνταγματικοί– νόμοι20. Ο ειδικός σχολιασμός που γίνεται στη σκέψη 5 της απόφασης 1738/2017, ότι «η λήξη της παραγραφής πρέπει να προσδιορίζεται στο Νόμο συγκεκριμένα και να μην εξαρτάται από ενέργειες δημόσιας αρχής», αναφέρεται στις διατάξεις νόμων που δημοσιεύθηκαν κατά τα έτη 2013-2016 και που είναι μεταγενέστερες όσων κρίνονται ως αντισυνταγματικές με την εκδοθείσα απόφαση. Οι παρούσες διατάξεις, όμως, εξαρτούσαν την παράταση της παραγραφής από ενέργειες δημόσιας αρχής. Για το λόγο αυτό και οι διατάξεις αυτές πρέπει να θωρηθούν ανίσχυρες21.

II. Η ΣτΕ 1738/2017 στη νομολογία ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

II. Α. Οι προγενέστερες αποφάσεις σχετικά με την παραγραφή των φορολογικών αξιώσεων

Η νομολογία του ΣτΕ αρχικά ήταν ελαστική22 απέναντι στο φαινόμενο του χρόνου παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου για την επιβολή των φόρων, γεγονός που ωφείλετο κατά βάση στην αδυναμία

Φορτσάκης Θεόδωρος, Φορολογικό Δίκαιο, 3η έκδοση, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 2008, σελ. 127, ο οποίος επισημαίνει πως στη νομολογία του ΣτΕ δημιουργήθηκε ζήτημα σχετικά με την έλλειψη της απαγόρευσης της αναδρομικότητας των φορολογικών νόμων στο Σύνταγμα του 1952. Ειδικότερα, η νομολογία του ΣτΕ, αν και δεχόταν πως η αναδρομική φορολογική επιβάρυνση αντίκειτο στη Δημοσιονομική θεωρία, εντούτοις, δεν την απαγόρευε καθώς δεν υπήρχε η σχετική συνταγματική απαγόρευση. Έτσι, με μια σειρά αποφάσεων είχε κριθεί πως ο νομοθέτης μπορούσε να καθορίσει το χρόνο έναρξης της ισχύος των φορολογικών διατάξεων. Αντίθετα, η νομολογία του Αρείου Πάγου δεχόταν ότι το δικαίωμα αυτό ήταν περιορισμένο.

18 Φορτσάκης Θεόδωρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 122.

19 Φορτσάκης Θεόδωρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ. 125. Βλ. επίσης Φινοκαλιώτης Κωνσταντίνος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 6, σελ. 139.

20 Μυλωνογιάννης Γεώργιος, «Παρατηρήσεις στη ΣτΕ 1738/2017», ΘΠΔΔ, 2017, σσ. 669- 678, σελ. 677, όπως επισημαίνονται οι ειδικότεροι νόμοι που πρέπει να θεωρηθούν ανίσχυροι. Με την άποψη αυτή συμφωνεί και ο Πανταζόπουλος Πέτρος, «Η φορολογική παραγραφή και πάλι εγγύηση της δικαιικής ασφάλειας», Συν, 2017, σσ. 35-38, σελ. 37.

21 Μυλωνογιάννης Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 677.

22 Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 37.

17

Υπαγωγή

Χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων (ΣτΕ 1738/2017)

2018 | 2ο | 481

της Διοίκησης να ελέγχει όλους τους φορολογουμένους23. Η παλαιότερη νομολογία του ΣτΕ είχε κρίνει πως, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, η παράταση του χρόνου παραγραφής του δικαιώματος του δημοσίου να επιβάλλει φόρους, ήταν ανεκτή24. Έτσι, με μια σειρά αποφάσεων κρίθηκε πως ο νομοθέτης μπορούσε να παρατείνει τον χρόνο της παραγραφής για επιβολή νέου φόρου, αν ο χρόνος που προβλεπόταν αρχικά δεν είχε συμπληρωθεί τη χρονική στιγμή που θεσπιζόταν και ετίθετο σε ισχύ νεότερος νόμος 25, καθώς και ότι η επιμήκυνση του χρόνου παραγραφής για αξιώσεις μη παραγεγραμμένες δεν αποτελούσε αναδρομική επιβολή φόρου26 και συνεπώς δεν προσέκρουε στο άρ. 78 του Συντάγματος.

II. Β. Αποφάσεις που επηρέασαν το σκεπτικό της ΣτΕ 1738/2017 II. Β. 1. Σε εσωτερικό επίπεδο

Η ΣτΕ 1738/2017 δεν συνιστά τη μόνη απόφαση του ΣτΕ που αφορά στο ζήτημα της παραγραφής. Αντίθετα, στη νομολογία του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου υπάρχουν αρκετές αποφάσεις που εξετάζουν το ίδιο ζήτημα και οι οποίες επηρέασαν την υπό εξέταση απόφαση.

Περαιτέρω, στοιχεία της σκέψης της απόφασης του ΣτΕ 1738/2017 βρίσκονται στην απόφαση του ΣτΕ 1976/201528. Πρόκειται για απόφαση η οποία, αν και βρίσκεται εκτός του πεδίου του φορολογικού

Φορτσάκης Θεόδωρος-Σαββαίδου Κατερίνα, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 2, σελ. 609. Κούρτη Ξανθή, Νομικοί Προβληματισμοί γύρω από το Θεσμό της Παραγραφής στο ελληνικό Δίκαιο, δημοσιευμένο σε ιστότοπο δικηγορικής εταιρίας MSTR Law, http://mstr-law.gr/wp-content/uploads/2017/01/MStR-LawKourti.pdf, όπου δημοσιεύονται άρθρα και μελέτες που παρουσιάζουν νομικό ενδιαφέρον. [Τελευταία επίσκεψη 09.08.2018] 25 ΣτΕ 1070/1989. Ενδιαφέρον παρουσιάζουν στο πλαίσιο αυτό και οι αποφάσεις του ΣτΕ 1974/1955 και 2034/1974 που κρίνουν, όπως επισημαίνει ο Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 19, σελ. 37, πως «η επιμήκυνση του χρόνου παραγραφής δεν προσέβαλε ούτε κεκτημένο Δικαίωμα ούτε αντίκειτο στη συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας».

26 Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 37.

27 Βλ. και Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20 σελ. 36, ο οποίος επισημαίνει ότι «η κρίση της Ολομέλειας του ΣτΕ πέρασε απαρατήρητη καθώς η διαφορά επί της οποίας εκδόθηκε η ΣτΕ 3174/2014 η αξίωση από φόρο κληρονομιάς είχε ήδη παραγραφεί, όταν δημοσιεύτηκε ο νόμος περί παράτασής της».

28 Όπως η απόφαση παρατίθεται στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

23 24

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Στο πλαίσιο αυτό, σκόπιμο είναι να αναφερθεί η ΣτΕ 3174/201427, η οποία εκδόθηκε επί παρατάσεως προθεσμίας του χρόνου παραγραφής που χορηγήθηκε, αν και είχε ήδη παραγραφεί το δικαίωμα του Δημοσίου για παραγραφή. Η απόφαση αυτή περιέχει στοιχεία τόσο της σκέψης 5 όσο και της σκέψης 6 της απόφασης 1738/2017. Συγκεκριμένα, στη σκέψη 5 της ΣτΕ 3174/2014 ουσιαστικά πρότερα διατυπώνεται η σκέψη 6 της ΣτΕ1738/2017, καθώς τονίζεται πως «η πρόβλεψη στο νόμο ότι με τη πάροδο ορισμένου χρονικού διαστήματος παραγράφεται η αξίωση του Δημοσίου για βεβαίωση και επιβολή συγκεκριμένου φόρου, συνιστά κατά την έννοια του άρθρου 78 παρ. 1 Σ ουσιαστικό στοιχείο της οικείας φορολογικής ενοχής». Έτσι, τόσο στη μία όσο και στην άλλη σκέψη η παραγραφή της αξίωσης του Δημοσίου για βεβαίωση και επιβολή φόρου, που επέρχεται μετά τη πάροδο ορισμένου χρονικού διαστήματος και αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο της φορολογικής ενοχής, ανάγεται στο βασικό σημείο της εκάστοτε σκέψης. Επιπρόσθετα, στην απόφαση ΣτΕ 3174/2014 έγινε δεκτό πως ο συνταγματικός νομοθέτης απαγορεύει την αναδρομική ισχύ των φορολογικών βαρών, εφόσον οδηγεί σε επιβάρυνση της θέσης των φορολογουμένων και η ισχύς τους εκτείνεται πέρα από το οικονομικό έτος που προηγείται της δημοσιεύσεώς της, που αντίκειται, δηλαδή, στις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του άρ. 78 του Συντάγματος. Η σκέψη αυτή ουσιαστικά διατυπώνεται ξανά από το ΣτΕ στην σκέψη 5 της απόφασης 1738/2017.

482 | 2018 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

δικαίου29, ωστόσο συνιστά αφετηρία30 των σκέψεων της εξεταζόμενης απόφασης. Με την ΣτΕ 1976/2015 κρίθηκε ότι δεν συνάδει με τις αρχές της ασφάλειας δικαίου η παράλειψη πρόβλεψης παραγραφής στο ν. 703/1977 περί ανταγωνισμού, σχετικά με παραβάσεις των άρ. 1 και 2 του ν. 703/1977. Το σκεπτικό που ακολουθείται στις δύο αποφάσεις είναι το ίδιο. Συγκεκριμένα, στη σκέψη 7 της εν λόγω απόφασης τονίζεται η αναγκαιότητα της πρόβλεψης της παραγραφής (των παραβάσεων του ανταγωνισμού και της αντίστοιχης αρμοδιότητας της Διοίκησης για διαπίστωσή τους και επιβολή κυρώσεων ή άλλων δυσμενών μέτρων31) βάσει των συνταγματικά κατοχυρωμένων αρχών της ασφάλειας του δικαίου και της αναλογικότητας32. Ειδικότερα, η προαναφερθείσα σκέψη αναφέρεται τόσο στις αρχές της προβλεψιμότητας και της σαφήνειας που επιτάσσει η γενική αρχή της ασφάλειας του δικαίου, όσο και στο ότι υπαγορεύεται από την αρχή αυτή να μην μπορεί να τίθεται η κατάσταση του επιχειρηματία για μεγάλο χρονικό διάστημα σε αμφιβολία. Με το σκεπτικό αυτό κρίνεται απαραίτητη η εφαρμογή προθεσμίας παραγραφής, η οποία πρέπει να ορίζεται εκ των προτέρων, να έχει εύλογη διάρκεια και να μη δημιουργεί ανασφάλεια δικαίου33. Έτσι, η παραγραφή ανάγεται σε θεμελιώδη εγγύηση υπέρ της προστασίας του διοικουμένου. Ιδιαίτερα σημαντική για την υπό εξέταση απόφαση κρίνεται η ΣτΕ 675/201734, η οποία παρέπεμψε την υπόθεση στην Ολομέλεια του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου για την τελική κρίση επί της υπόθεσης, που διατυπώθηκε εν τέλει με την 1738/2017. Οι δύο αποφάσεις ταυτίζονται σε συγκεκριμένα σημεία. Ειδικότερα, οι σκέψεις 6 και 7 της ΣτΕ 675/2017, στις οποίες διατυπώνονται οι αρχές της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικούμενου, της αναλογικότητας, του δημοσίου συμφέροντος, της εισπραξιμότητας του φόρου, καθώς και η αρχή της απαγορεύσεως της αναδρομικής ισχύος των φορολογικών διατάξεων, όπως ορίζεται στο άρθρο 78 του Συντάγματος, επαναλαμβάνονται στην ΣτΕ 1738/2017. Αν και η ΣτΕ 1738/2017 περιέχει πρόσθετα στοιχεία σε σχέση με την απόφαση 675/201735, εντούτοις είναι φανερό πως το σκεπτικό που ακολουθείται στις δύο αποφάσεις είναι το ίδιο36.

Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 36, όπου επισημαίνεται ότι η υπόθεση που εξετάστηκε από το ΣτΕ αφορούσε πράξη που εκδόθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού και αφορούσε σε παραβιάσεις της νομοθεσίας του ανταγωνισμού (άρ. 1, 2 ν. 703/1977) κατά το χρονικό διάστημα 1990-1995. Συγκεκριμένα, η εταιρία με απειλή προστίμου, υποχρεώθηκε να παραλείπει ανάλογες συμπεριφορές στο μέλλον. Η ιδιαιτερότητα της υπόθεσης έγκειται στο ότι δεν επιβλήθηκε κύρωση για τις παραβάσεις, παρά μόνον η εταιρία απειλήθηκε με πρόστιμο, σε περίπτωση επανάληψής τους.

30 Μυλωνογιάννης Γεώργιος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 677.

31 Δημητρακόπουλος Ιωάννης, «Η παραγραφή της εξουσίας της διοίκησης για διαπίστωση διοικητικών παραβάσεων και επιβολή των αντίστοιχων δημοσιονομικών βαρών ή/ και κυρώσεων ως θεμελιώδης εγγύηση υπέρ του διοικουμένου: από τη ΣτΕ 1976/2015 ως τη ΣτΕ 1738/2017», δημοσιευμένο σε: Διοικητικοί Δικαστές, https://www.ddikastes.gr/node/1947, όπου δημοσιεύονται μελέτες διοικητικών δικαστών αναφορικά με τη διοικητική δικαιοσύνη, σελ. 4. [Τελευταία επίσκεψη 09.08.2018] 32 Δημητρακόπουλος Ιωάννης, ό. π. παραπομπή υπ’ αρ. 31, σελ. 3.

33 Σκέψη 7 ΣτΕ 1976/2015.

34 Όπως η απόφαση παρατίθεται στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

35 Δημητρακόπουλος Ιωάννης, «Αρχή της αναλογικότητας και διάρκεια παραγραφής διοικητικών παραβάσεων», δημοσιευμένο σε: Human Rights (Ανθρώπινα Δικαιώματα), http://www.humanrightscaselaw.gr/uploads/4/8/0/3/48039377/a%CE%BD%CE%B1%CE%BB%CE%BF%CE%B3%CE%B9%CE%BA%CF%8C%CF% 84%CE%B7%CF%84%CE%B1_%CE%BA%CE%B1%CE%B9_%CE%B4%CE%B9%CE%AC%CF%81%CE%B A%CE%B5%CE%B9%CE%B1_%CF%84%CE%B7%CF%82_%CF%80%CE%B1%CF%81%CE%B1%CE%B3 %CF%81%CE%B1%CF%86%CE%AE%CF%82_%CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%B9%CE%BA%CE%B7% CF%84%CE%B9%CE%BA%CF%8E%CE%BD_%CF%80%CE%B1%CF%81%CE%B1%CE%B2%CE%AC%C F%83%CE%B5%CF%89%CE%BD.pdf, όπου γίνεται σχολιασμός δικαστικών αποφάσεων. [Τελευταία επίσκεψη 07.08.2018] Συγκεκριμένα, ο συγγραφέας επισημαίνει πως τα βασικά πρόσθετα στοιχεία της ΣτΕ 1738/2017 σε σχέση με τη ΣτΕ 675/2017 είναι πέντε: η απαίτηση πρόβλεψης εκ των προτέρων προθεσμίας παραγραφής, η σύνδεση της πρόβλεψης της παραγραφής με την ασφάλεια του δικαίου, οι επιμέρους αναφορές αναφορικά με τη λήξη της παραγραφής, η άμεση σύνδεση της εύλογης διάρκειας της παραγραφής με την αρχή της αναλογικότητας και ο τρόπος που πρέπει να εκτιμάται η εύλογη διάρκεια της παραγραφής.

36 Ενδιαφέρουσα είναι η άποψη του Μυλωνογιάννη Γιώργου, «Τι σημαίνει παραγραφή των φορολογικών αξιώσεων», δημοσιευμένο στην εφημερίδα Το Θέμα, 21/03/2017, σχετικά με την απόφαση ΣτΕ 675/2017, ο οποίος επισημαίνει ότι η κρίση που διατυπώθηκε με την απόφαση θα ήταν δύσκολο να ανατραπεί τόσο λόγω της ορθότητας των νομικών 29

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Υπαγωγή

Χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων (ΣτΕ 1738/2017)

2018 | 2ο | 483

II. Β. 2. Σε ευρωπαϊκό επίπεδο

Άξιο αναφοράς είναι το γεγονός ότι στοιχεία της εξεταζόμενης απόφασης βρίσκονται σε αποφάσεις Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων. Συγκεκριμένα, στοιχεία των σκέψεων της υπό εξέταση απόφασης βρίσκονται σε δύο αποφάσεις του ΔΕΕ και σε μία απόφαση του ΕΔΔΑ. Συγκεκριμένα, το ΔΕΕ, στις αποφάσεις των συνεκδικαζομένων υποθέσεων «Ze Fu Fleischhandel GmbH» (αρ. προσφυγής C-201/2010) και «Vion Trading GmbH» (αρ. προσφυγής C-202/2010) κατά «Hauptzollamt Hamburg-Jonas»37 διατύπωσε την άποψη ότι η «αρχή της ασφάλειας του δικαίου, επιτάσσει μεταξύ άλλων ότι η κατάσταση του επιχειρηματία δεν μπορεί να τίθεται επ’ αμφιβόλω» και στο πλαίσιο της επιβολής κυρώσεων μιας τέτοιας παρατυπίας πρέπει να εφαρμόζεται προθεσμία παραγραφής που είναι απαραίτητο να ορίζεται εκ των προτέρων. Καθίσταται σαφές πως οι σκέψεις αυτές έχουν επαναληφθεί από το ΣτΕ στην σκέψη 5 της ΣτΕ 1738/201738. Επιπλέον, αξίζει να αναφερθεί η απόφαση του ΔΕΕ γνωστή ως «Καρέλια ΑΕ κατά ΥΠ Οικονομικών» (αρ. προσφυγής C-81/15)39. Συγκεκριμένα, στη σκέψη 45 της απόφασης το ΔΕΕ τονίζει την επιταγή από την ασφάλεια δικαίου της ύπαρξης και της τήρησης των αρχών της προβλεψιμότητας και της σαφήνειας, ενώ τονίζει πως, όταν πρόκειται για διατάξεις που μπορεί να έχουν οικονομικές επιπτώσεις στους πολίτες, πρέπει να τηρούνται με ιδιαίτερη αυστηρότητα, προκειμένου να γνωρίζουν οι ενδιαφερόμενοι την έκταση των υποχρεώσεων που τους επιβάλλονται.

Συνακόλουθα, είναι σαφές πως οι σκέψεις της ΣτΕ 1738/2017 βρήκαν έρεισμα σε σκέψεις πρόσφατων αποφάσεων των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων, οι οποίες μάλιστα είναι προγενέστερες της εξεταζόμενης απόφασης. Το γεγονός αυτό συνολικά καταδεικνύει πως το ΣτΕ επηρεάστηκε και εναρμόνισε τη νομολογία του με την αντίστοιχη των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων ακολουθώντας την σε σχετικές εθνικές αποφάσεις.

II. Γ. Η επιρροή της ΣτΕ 1738/2017 στις μεταγενέστερες αποφάσεις

Μετά την κρίση του ΣτΕ 1738/2017 για την αντισυνταγματικότητα των εξαιρετικών παρατάσεων, το ΣτΕ προέβη στην έκδοση και άλλων αποφάσεων που βασίζονταν στο σκεπτικό της ανωτέρω απόφασης. Άξιες αναφοράς είναι οι αποφάσεις ΣτΕ 2932/2017 και ΣτΕ 2934/2017.

επιχειρημάτων όσο και λόγω της επιτακτικής ανάγκης για διαμόρφωση ενός κλίματος ασφαλούς δικαίου στις επενδύσεις.

37 Οι αποφάσεις είναι δημοσιευμένες στον ιστότοπο EUR- lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/ALL/?uri=CELEX%3A62010CJ0201, όπου ανευρίσκονται οι αποφάσεις του ΔΕΕ. [Τελευταία επίσκεψη 24.08.2018] 38 Δημητρακόπουλος Ιωάννης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 31, σελ. 7.

39 Η απόφαση είναι δημοσιευμένη στην ιστοσελίδα Curia, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=179468&pageIndex=0&doclang=EL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=544238, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του ΔΕΕ. [Τελευταία επίσκεψη 30.08.2018] 40 Η απόφαση είναι δημοσιευμένη στον ιστότοπο HUDOC, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["001152624"]}, όπου δημοσιεύονται αποφάσεις του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη 30.08.2018]

Υπαγωγή

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Τέλος, οι σκέψεις 5 και 6 της απόφασης 1738/2017 είχαν διατυπωθεί στην απόφαση του ΕΔΔΑ στην υπόθεση Dimitrovi κατά Βουλγαρίας (αρ. προσφυγής 12655/09)40. Η εν λόγω υπόθεση αφορούσε σε δήμευση περιουσιακών στοιχείων των προσφευγόντων, τα οποία κατά την κρίση των αρχών είχαν αποκτηθεί με μη νόμιμο τρόπο. Εντούτοις, ο νόμος βάσει του οποίου διατάχθηκε η δήμευση δεν προέβλεπε παραγραφή και ως εκ τούτου το ΕΔΔΑ έκρινε πως παραβιάζονταν οι αρχές της σαφήνειας και της προβλεψιμότητας, ενώ ταυτόχρονα έκρινε πως παραβιαζόταν και το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που επιτάσσει τον σεβασμό της περιουσίας κάθε προσώπου, φυσικού ή νομικού. Συνεπώς, στοιχεία της προαναφερόμενης απόφασης εμπεριέχονται στις σκέψεις 5 και 6 της απόφασης του ΣτΕ 1738/2017.

484 | 2018 | 2ο

Κυριακή-Θεοδώρα Φορτσάκη

Συγκεκριμένα, το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο με την έκδοση της απόφασης 2932/2017 κρίνει αντισυνταγματικές και ορισμένες άλλες παρατάσεις παραγραφής. Αξίζει να σημειωθεί, πως το σκεπτικό 6 της απόφασης παραπέμπει στην απόφαση 1738/2017. Η ΣτΕ 2934/2017 αφορούσε αίτηση αναιρέσεως κατά εφετειακής απόφασης, η οποία έκρινε επί της νομιμότητας του καταλογισμού του φόρου εισοδήματος. Στο πλαίσιο αυτό, το ΣτΕ έκρινε και κατά πόσο ήταν νόμιμες οι εξαιρετικές παρατάσεις που αφορούσαν τις χρήσεις κατά το χρονικό διάστημα 2000-200741. Το ζήτημα κρίθηκε παρόμοια με την υπό εξέταση απόφαση, επαναλήφθηκαν οι σκέψεις 5 και 6 της ΣτΕ 1738/2017 και, εντέλει, οι παρατάσεις αυτές κρίθηκαν αντισυνταγματικές ως αντικείμενες στο άρ. 78 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος. Ως εκ τούτου, η απόφαση αυτή επικυρώνει και συμπληρώνει42 την υπό εξέταση απόφαση, στο μέτρο που αναφέρεται στις περιπτώσεις που νόμιμα μπορεί να παραταθεί η παραγραφή βάσει του τότε ισχύοντος ΚΦΕ. Η ΣτΕ 2934/2017, εξετάζοντας επιπρόσθετα το ζήτημα του συμπληρωματικού στοιχείου και της ανακρίβειας της φορολογικής δήλωσης ως λόγους νόμιμης παράτασης του δικαιώματος της παραγραφής οδηγεί σταδιακά –βασιζόμενη στη ΣτΕ 1738/2017– στην ολοκλήρωση του προστατευτικού πεδίου της παραγραφής43. Με τον τρόπο αυτό, με τις δύο αυτές αποφάσεις ξεκαθαρίζονται τα όρια της φορολογικής παραγραφής και οι προϋποθέσεις που νόμιμα μπορεί να παραταθεί.

III. Κριτική

ΣΧΟΛΙΑΣΜΟΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ

Η απόφαση αυτή του ΣτΕ, παρά τις αντιδράσεις που προκάλεσε44, κρίνεται εξαιρετικά σημαντική, καθώς θέτει όριο σε μια πολύ συνηθισμένη πρακτική της ελληνικής πολιτείας, που είχε ουσιαστικά καταργήσει την παραγραφή στην επιβολή των φόρων και άλλων βαρών φορολογικής φύσεως. Το ΣτΕ, με επιχειρήματα που βασίζονται σε στοιχεία που είχαν διατυπωθεί σε προγενέστερες δικαστικές αποφάσεις και στη νομολογία των Ευρωπαϊκών Δικαστηρίων, διατύπωσε μία κρίση αρκετά αναλυτική, η οποία ξεφεύγει της στενής ερμηνείας του φορολογικού δικαίου και θεμελιώνεται στις αρχές της αναλογικότητας, της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, του δημοσίου συμφέροντος και στο άρ. 78 του Συντάγματος. Η σημασία της απόφασης αυτής είναι μεγάλη, διότι έμμεσα κατακρίνεται από την δικαστική εξουσία η αναποτελεσματικότητα της Διοίκησης να προβαίνει σε ελέγχους για τους φορολογουμένους, καθώς κρίνονται ως αντισυνταγματικές οι παρατάσεις των παραγραφών, και, δεδομένου ότι πλέον δεν θα δικαιολογείται καμία παράταση του χρόνου της παραγραφής, υποχρεώνεται να τελεί τους φορολογικούς ελέγχους εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας. Συνεπώς, παρόλο που απομένουν ζητήματα που επιδέχονται λύσης45, με την απόφαση ΣτΕ1738/2017 δίνεται μία κατευθυντήρια γραμμή αναφορικά με την αντιμετώπιση του προβλήματος των παραγραφών και γίνεται ένα βήμα προς τη διαμόρφωση ενός προστατευτικού πλαισίου για την παραγραφή. [Η κατάγνωση της θανατικής ποινής] «Περιμέναμε πάρα πολύ, κάπου τρία τέταρτα, νομίζω. Κι ύστερα ακούστηκε ένα κουδούνισμα. Ο δικηγόρος μου μ’ άφησε λέγοντας: «Ο πρόεδρος των ενόρκων θα διαβάσει τις απαντήσεις. Εσάς θα σας καλέσουν μόνο όταν θ’ ανακοινώσουν την ετυμηγορία». Ακούστηκαν πόρτες να χτυπάνε. Άνθρωποι έτρεχαν στις σκάλες που δεν καταλάβαινα αν ήταν κοντά ή μακριά. Έπειτα άκουσα μια μπάσα φωνή να διαβάζει κάτι μέσα στην αίθουσα. Όταν αντήχησε πάλι το κουδούνισμα κι άνοιξε η πόρτα του μικρού δωματίου, η σιωπή της αίθουσας έπεσε πάνω μου, η σιωπή κι εκείνη η ξεχωριστή αίσθηση που δοκίμασα όταν διαπίστωσα ότι ο νεαρός δημοσιογράφος είχε στρέψει το βλέμμα του αλλού. Δεν κοίταξα εκεί που καθόταν η Μαρί. Δεν πρόλαβα, γιατί ο πρόεδρος μου είπε, με μια περίεργη διατύπωση, ότι θα μου έκοβαν το κεφάλι σε μια δημόσια πλατεία εν ονόματι του γαλλικού λαού. Τότε αναγνώρισα, νομίζω, το συναίσθημα που διάβαζα πάνω σ’ όλα τα πρόσωπα. Θαρρώ πως ήταν σεβασμός για την κατάστασή μου. Οι χωροφύλακες μου φέρθηκαν πολύ μαλακά. Ο δικηγόρος έβαλε το χέρι του πάνω στο δικό μου. Δε σκεφτόμουν πια τίποτα. Ο πρόεδρος όμως με ρώτησε αν είχα κάτι να προσθέσω. Σκέφτηκα. Είπα: «Όχι». Και τότε με πήραν». Πηγή: Καμύ Αλμπέρ, Ο ξένος, εκδ. Καστανιώτη, Αθήνα, 1998, σελ. 115-116.

Πανταζόπουλος Πέτρος, «Παρατηρήσεις στη ΣτΕ 2934/2017», ΘΠΔΔ, 2017, σσ. 1055-1059, σελ. 1056. Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 41, σελ. 1056.

43 Πανταζόπουλος Πέτρος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 20, σελ. 38.

44 Έντονη κριτική σ’ αυτή την απόφαση του ΣτΕ άσκησε ο ακαδημαϊκός Μιχάλης Σταθόπουλος, «Κριτική αντί επιθέσεων», δημοσιευμένο στην εφημερίδα Το Βήμα, 16/07/2017, ο οποίος αμφισβητεί την ορθότητα της εξεταζόμενης απόφασης υποστηρίζοντας πως το ΣτΕ θα μπορούσε να δεχτεί πως το χρονικό διάστημα της 8ετίας ήταν σύμφωνο με την αρχή της αναλογικότητας.

45 Δημητρακόπουλος Ιωάννης, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 35. Τα ζητήματα αυτά αφορούν στην ακριβή ερμηνεία και εφαρμογή του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου, όπως διαμορφώνεται από τις διατάξεις του ΚΦΕ.

41 42

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 485

Εγχώριες αποφάσεις

ΕΠΙΛΟΓΕΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Συμβούλιο της Επικρατείας 330/2018 (Τμήμα Β’) Δυνατότητα χωριστής υποβολής φορολογικής δήλωσης από τους συζύγους Επιμέλεια: Νικηφόρος Μπλεμένος

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης1

Η απόφαση αντλήθηκε από την ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

«[…]6. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 6 του ν.δ. 3323/1955 “Περί φορολογίας του εισοδήματος” (Α' 214), όπως ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με τις διατάξεις του ν.δ. 4444/1964 (Α' 221), φόρος εισοδήματος επιβαλλόταν, σύμφωνα με την αρχή του οικογενειακού εισοδήματος, με ενιαίο συνυπολογισμό των εισοδημάτων των μελών της οικογένειας, σε βάρος του συζύγου και πατέρα, ως εκ τούτου υπόχρεου σε επίδοση δήλωσης για το άθροισμα των εν λόγω εισοδημάτων. Προβλέπονταν δε ορισμένες ειδικώς προσδιοριζόμενες εξαιρέσεις προς ενίσχυση των χαμηλών οικογενειακών εισοδημάτων (πρβλ. ΣτΕ 3058/1978). […]Ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (Κ.Φ.Ε.), που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151), όριζε στο άρθρο 5 ότι “1. Κατά τη διάρκεια του γάμου οι σύζυγοι έχουν υποχρέωση να υποβάλλουν κοινή δήλωση των εισοδημάτων τους, στα οποία ο φόρος, τα τέλη και οι εισφορές που αναλογούν υπολογίζονται χωριστά στο εισόδημα καθενός συζύγου. Σε αυτήν την περίπτωση, το τυχόν αρνητικό αποτέλεσμα του εισοδήματος του ενός συζύγου δεν συμψηφίζεται με τα εισοδήματα του άλλου συζύγου. 2. [...]” [με τις ανωτέρω διατάξεις κωδικοποιήθηκαν ρυθμίσεις του άρθρου 6 παρ. 1 του ν.δ. 3323/1955, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 2 του ν. 1473/1984, Α' 127 στην αιτιολογική έκθεση αυτού, οι ρυθμίσεις του οποίου απέβλεπαν, μεταξύ άλλων, στην εναρμόνιση των διατάξεων της φορολογίας εισοδήματος των συζύγων προς τις νέες ρυθμίσεις του οικογενειακού δικαίου (ν. 1329/1983), αναφέρεται ότι η διατήρηση της ρύθμισης περί κοινής δήλωσης εισοδημάτων των συζύγων “κρίνεται αναγκαία, κατά κύριο λόγο, για την αντιμετώπιση των τεχνικών δυσχερειών που θα προκαλέσει η υποβολή χωριστής δήλωσης από τους συζύγους (αύξηση του αριθμού των δηλώσεων, καθυστέρηση στην εκκαθάρισή τους, σύνταξη διπλών χρηματικών καταλόγων κ.τλ.)”], στο άρθρο 61 ότι “[...]2. Για τους εγγάμους, για τους οποίους συντρέχουν οι προϋποθέσεις του πρώτου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 5, υπόχρεος σε επίδοση δήλωσης είναι ο σύζυγος και για τα εισοδήματα της συζύγου του. Ειδικά, υποχρεούνται να επιδώσουν φορολογική δήλωση ο καθένας χωριστά για το συνολικό εισόδημά του οι σύζυγοι όταν: α) Έχει διακοπεί η έγγαμη συμβίωση κατά το χρόνο υποβολής της δήλωσης. [...] β) Ο ένας από τους δύο συζύγους είναι σε κατάσταση πτώχευσης. γ) Ο ένας από τους δύο συζύγους έχει υποβληθεί σε δικαστική συμπαράσταση [με τις ανωτέρω διατάξεις κωδικοποιήθηκαν ρυθμίσεις της παρ. 2 του άρθρου 11 του ν.δ. 3323/1955, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του ν. 1828/1989, Α΄ 2, η δε περ. γ αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 1 παρ. 20 του ν. 2954/2001, Α΄ 255], […], στο δε άρθρο 74 ότι “[...] 4. Για τους εγγάμους, εφόσον συντρέχει περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 5, η οφειλή για φόρο, τέλη και εισφορές που αναλογούν στα εισοδήματά τους βεβαιώνεται στο όνομα του συζύγου, η ευθύνη όμως για την καταβολή της οφειλής που αναλογεί στα εισοδήματα καθενός συζύγου, βαρύνει κάθε σύζυγο χωριστά. [...] Αν με αίτηση του ενός συζύγου ζητηθεί ο διαχωρισμός της οφειλής που προκύπτει από την κοινή δήλωση των συζύγων, ο αρμόδιος προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας υποχρεούται να του ανακοινώσει με σχετικό έγγραφό του το ποσό αυτής της οφειλής. Το έγγραφο αυτό αποτελεί νόμιμο τίτλο, η ισχύς του οποίου ανάγεται στο χρόνο που έγινε η βεβαίωση του

486 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

ολικού ποσού αυτής της οφειλής. [...]”[…]Τέλος, η παράγραφος 4 του άρθρου 74 του Κ.Φ.Ε. αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 παρ. 16 περ. α του ν. 3842/2010 για τις δηλώσεις του οικονομικού έτους 2011 και εφεξής (βλ. περ. β του ίδιου άρθρου 16), ως εξής: “Για τους εγγάμους, εφόσον συντρέχει περίπτωση της παρ. 1 του άρθρου 5, η οφειλή για φόρο, τέλη και εισφορές, που αναλογούν στα εισοδήματά τους βεβαιώνεται χωριστά και η ευθύνη της καταβολής βαρύνει κάθε σύζυγο”. Με την ταυτάριθμη διάταξη του σχεδίου νόμου είχε προταθεί να δοθεί, από το οικονομικό έτος 2012, στους εγγάμους η δυνατότητα βεβαίωσης του φόρου που τους αναλογούσε, χωριστά στο σύζυγο και στη σύζυγο, ώστε, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, να ικανοποιηθεί ένα πάγιο αίτημά τους, προς εφαρμογή δε της ρύθμισης αυτής “θα [υπήρχε] συγκεκριμένη ένδειξη στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος φυσικών προσώπων (έντυπο Ε1), η συμπλήρωση της οποίας θα υποδ[ήλωνε] τη βούληση των φορολογουμένων-συζύγων για ξεχωριστή βεβαίωση του φόρου”.

7. Επειδή, […] 4. Οι σύζυγοι, κατά τη διάρκεια του γάμου, υποχρεούνται να υποβάλουν κοινή δήλωση για τα εισοδήματά τους στα οποία ο φόρος, τα τέλη και οι εισφορές που αναλογούν υπολογίζονται χωριστά στο εισόδημα καθενός συζύγου.[…]Ειδικότερα, οι σύζυγοι ή τα μέρη συμφώνου συμβίωσης, υποβάλλουν χωριστή φορολογική δήλωση, ο καθένας για τα εισοδήματά του, εφόσον: α. Έχει διακοπεί η έγγαμη συμβίωση κατά το χρόνο υποβολής της δήλωσης. Το βάρος της απόδειξης για τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης ή τη λύση του συμφώνου συμβίωσης φέρει ο φορολογούμενος. β. Ο ένας από τους δύο συζύγους ή ένα από τα δύο μέρη συμφώνου συμβίωσης είναι σε κατάσταση πτώχευσης ή έχει υποβληθεί σε δικαστική συμπαράσταση.[...]

9. Επειδή, […] ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος προβλέπει, προκειμένου περί συζύγων, αφενός ως υπόχρεο για τον φόρο, τα τέλη και τις εισφορές που αναλογούν στο εισόδημά του, κάθε σύζυγο χωριστά και αφετέρου ως κατ' αρχήν διαδικαστικώς υπόχρεο προς υποβολή της ως άνω κοινής δήλωσης τον σύζυγο, ενώ ο Κώδικας Φορολογικής Διαδικασίας προβλέπει ότι η βεβαίωση του φόρου γίνεται ομοίως σε κάθε σύζυγο χωριστά. Ωστόσο, όπως προκύπτει από το υπ' αριθ. πρωτ. ΔΕΑΦ Α 1180699 ΕΞ 2017/412-2017 έγγραφο της Αναπληρώτριας Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Εφαρμογής Άμεσης Φορολογίας της Α.Α.Δ.Ε. προς το Δικαστήριο (αριθ. πρωτ. ΣτΕ 4402/5-12-2017) η οφειλή για φόρο, τέλη και εισφορές που αναλογούν στα εισοδήματα των συζύγων (εξακολουθεί να) βεβαιώνεται στο όνομα του συζύγου υπό την ισχύ του ν. 4172/2013. […] Αυτό συνομολογείται στο προμνημονευόμενο ΔΕΑΦ Α 1180699 ΕΞ 2017/4-12-2017 έγγραφο, στο οποίο αναφέρεται ρητώς ότι […] η σχετική οφειλή να εξακολουθεί να βεβαιώνεται στο όνομα του συζύγου συνεπεία πρακτικών προβλημάτων που υπαγορεύονταν από άλλες διατάξεις νόμων (βλ. επόμενη σκέψη όπου εκτίθενται ειδικές ρυθμίσεις περί της φορολογίας των εγγάμων)[…]

10. […] Τέλος, η υποβολή κοινής δήλωσης των συζύγων μπορεί μεν να διευκολύνει την εφαρμογή των εκάστοτε ειδικών ρυθμίσεων αναφορικά με τη φορολογία των εγγάμων[…], αλλά δεν προϋποτίθεται αναγκαστικώς από αυτές.[…] Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, εφόσον δεν συντρέχει λόγος και μάλιστα προφανής λόγος δημοσίου συμφέροντος που να δικαιολογεί την υποχρεωτική υποβολή κοινής δήλωσης φόρου εισοδήματος των συζύγων, η διάταξη του άρθρου 67 παρ. 4 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, ερμηνευόμενη και υπό το φως των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 2 και 5, 5 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος καθώς και του άρθρου 8 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ν.δ. 53/1974, Α' 256) (πρβλ. ΣτΕ 1215/2017), έχει την έννοια ότι ο σύζυγος υποβάλλει κατ' αρχήν κοινή δήλωση και για το εισόδημα της συζύγου του, εφόσον αμφότεροι οι σύζυγοι συναινούν, συναίνεση η οποία μπορεί να αποτυπώνεται και στην υποβολή, καθ’ εαυτήν, της κοινής δήλωσης, ενώ, στην αντίθετη περίπτωση, όταν δηλαδή διατυπώνεται ρητώς προς τη φορολογική αρχή η έλλειψη τέτοιας συναίνεσης από έναν έστω από τους συζύγους, οι σύζυγοι διατηρούν το δικαίωμά τους να υποβάλλουν αυτοτελώς δηλώσεις φόρου περί του εισοδήματός τους, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 67 του ν. 4172/2013. Το ότι προϋποτίθεται συναίνεση αμφοτέρων των συζύγων για υποβολή κοινής δήλωσης από τον σύζυγο και για το εισόδημα της συζύγου του, συνάγεται και από τις περιπτώσεις, στις οποίες ο νομοθέτης (άρθρο 67 παρ. 4 Κ.Φ.Ε.) προβλέπει την υποβολή από τους συζύγους χωριστής δήλωσης του φόρου των εισοδημάτων αυτών.[…]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2018 | 2ο | 487

11. […]Υπό τα δεδομένα αυτά, με την άπρακτη πάροδο τριμήνου από την υποβολή της υπ' αριθ. πρωτ.

3511/17-2-2017 αίτησης-δήλωσης συντελέσθηκε παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας της φορολογικής Διοίκησης να αποδεχθεί για τον εφεξής χρόνο χωριστή ηλεκτρονική υποβολή δήλωσης φόρου εισοδήματος του αιτούντος.[…]»

Παρατηρήσεις2 1. Με τη σκέψη 6 γίνεται αναφορά στο προϊσχύσαν δίκαιο (ν.δ. 3323/1955, ν.δ. 4444/1964, ν.

2238/1994, ν. 3842/2010) θέτοντάς το εμμέσως σε σύγκριση με το ισχύον δίκαιο (ν. 4172/2013), το οποίο εκτίθεται στη σκέψη 7. Πρέπει να επισημανθεί ότι οι αναφορές αυτές –με παράλληλη έκθεση αφενός της εξελικτικής πορείας του φορολογικού δικαίου ως προς το κρινόμενο ζήτημα και αφετέρου του περιεχομένου των αιτιολογικών εκθέσεων εκάστου αναφερθέντος σχετικού νομοθετήματος– καθιστούν πασιφανές ότι η εμμονή στην κοινή δήλωση από μέρους του ενός συζύγου δεν έχει πλέον τελολογικά ερείσματα3.Στη δε σκέψη 8 γίνεται αναφορά στον Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (ν.

4174/2013) και στη διαδικασία προσδιορισμού και είσπραξης του φόρου, καθώς και στην επιστροφή του φόρου.

2. Στη σκέψη 9 επισημαίνεται ότι, σε περιπτώσεις συζυγικής σχέσης, ο Κ.Φ.Ε. προβλέπει αφενός ως υπόχρεο προς υποβολή κοινής δήλωσης τον ένα σύζυγο, αφετέρου ως υπόχρεο για τον φόρο, τα τέλη και τις εισφορές που αναλογούν στο εισόδημά του κάθε σύζυγο χωριστά. Υπογραμμίζεται, όμως, πως εν τοις πράγμασι η κοινή δήλωση επιφέρει και θεώρηση του υπόχρεου προς υποβολή συζύγου και ως υπόχρεου προς καταβολή για τους φόρους, τα τέλη και τις εισφορές και του άλλου συζύγου, αθροιστικά. Τούτο μάλιστα προκύπτει και από το υπ’ αριθ. πρωτόκολλο ΔΕΑΦ 1180699 ΕΞ 2017/4-12-2017 έγγραφο της Αναπληρώτριας Προϊσταμένης της ΔΕΑΦ 4 της Α.Α.Δ.Ε. προς το δικαστήριο5. Κάτι τέτοιο, ωστόσο, δεν βρίσκει ερείσματα σε άλλη διάταξη του νόμου, παρά μόνον προκύπτει ως απόρροια του γεγονότος ότι ο σύζυγος αποτελεί τον υπόχρεο σε υποβολή δήλωσης και για τα εισοδήματα του άλλου συζύγου.

3. Στη σκέψη 10 παρατηρείται ότι η αλματώδης πρόοδος της τεχνολογίας –η οποία επιφέρει την έκλειψη των λόγων που επέβαλαν την διατήρηση του θεσμού της κοινής δήλωσης εισοδήματος 6–, η εξεύρεση του αθροίσματος των εισοδημάτων των συζύγων –που μπορεί να προκύπτει και από αυτοτελείς δηλώσεις–, το γεγονός ότι η εκ μέρους των συζύγων αυτοτελής υποβολή δήλωσης φόρου εισοδήματος δεν προϋποθέτει ούτε και συνεπάγεται τη μεταβολή της δηλωθείσας στο Μητρώο σχέσεως φορολογουμένων και, τέλος, «η αρχή ότι τα τεχνολογικά μέσα της Διοίκησης πρέπει να εξελίσσονται και να προσαρμόζονται αναλόγως, ώστε να εξυπηρετούν τις ανάγκες της ορθής και αποτελεσματικής εφαρμογής της φορολογικής νομοθεσίας» φαίνεται να αποτελούν τους τέσσερις ακρογωνιαίους λίθους πάνω στους οποίους

Στις σκέψεις 1 έως 3 διαπιστώνεται η καταβολή του νομίμου παραβόλου για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης, το αίτημα αυτής-ήτοι η ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης της υπ’ αριθ. πρωτ. 3511/17-2-2017 δήλωσης-αίτησης του αιτούντος αναφορικά με το ζήτημα χωριστής από τη σύζυγό του υποβολής ηλεκτρονικής δήλωσης φόρου εισοδήματος και εκκαθάρισης αυτής- και η ύπαρξη φορολογικής διαφοράς. Έπειτα, με τη σκέψη 4 επισημαίνεται το περιεχόμενο της σιωπηρώς απορριφθείσας δήλωσης-αίτησης του αιτούντος, ενώ στη σκέψη 5 αιτιολογείται ο χαρακτηρισμός της διαφοράς ως ακυρωτικής. Από τη σκέψη 6 το δικαστήριο υπεισέρχεται στο corpus της αιτιολογίας.

3 Η αιτιολογική έκθεση του ν. 1473/1984, με το άρ. 2 του οποίου αντικατεστάθη το άρ. 6 παρ. 1 του ν.δ. 3323/1955 (διατάξεις οι οποίες κωδικοποιήθηκαν με το ν. 2238/1994), αναφέρει ότι η διατήρηση της ρύθμισης περί κοινής δήλωσης εισοδημάτων των συζύγων «κρίνεται αναγκαία, κατά κύριο λόγο, για την αντιμετώπιση των τεχνικών δυσχερειών που θα προκαλέσει η υποβολή χωριστής δήλωσης από τους συζύγους (αύξηση του αριθμού δηλώσεων, καθυστέρηση στην εκκαθάρισή τους, σύνταξη διπλών χρηματικών καταλόγων κλπ.).»

4 Διεύθυνση Εφαρμογής Άμεσης Φορολογίας.

5 Βλ. ΣτΕ 4402/2017, όπου παραπέμπει η σκέψη 9 της υπό κρίση απόφασης.

6 Βλ. ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 3.

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2

488 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

στηρίζεται η ορθή ερμηνεία7 του άρ. 67 παρ. 4 του Κ.Φ.Ε. Αυτή επιτάσσει την κατ’ αρχήν κοινή δήλωση από τον σύζυγο, εφόσον ρητώς ή σιωπηρώς διαφαίνεται συναίνεση μεταξύ των συζύγων, ενώ σε αντίθετη περίπτωση ελλείψεως τέτοιας συναινέσεως οι σύζυγοι διατηρούν το δικαίωμά τους να υποβάλλουν χωριστά δηλώσεις φόρου εισοδήματος. Η δε συναίνεση συνάγεται και από τις περιπτώσεις στις οποίες ο νομοθέτης προβλέπει την υποβολή από τους συζύγους χωριστής δήλωσης 8.

4. Τέλος, με τη σκέψη 11 ολοκληρώνεται η ελάσσων πρόταση του δικανικού συλλογισμού με την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών της υπό εξέταση υποθέσεως στα εκτεθέντα στην μείζονα, εξακριβώνοντας παράλληλα και την σημείωση παραλείψεως οφειλόμενης ενέργειας από μέρους της διοικήσεως. Ακολούθως, το Δικαστήριο αποδέχεται την αίτηση ακυρώσεως.

5. Εν κατακλείδι, τόσο η συλλογιστική της απόφασης, όσο και το συμπέρασμά της αποτελούν αναμφίβολα αντικείμενα μείζονος νομικού ενδιαφέροντος. Το ΣτΕ δεν καλείται απλώς να αποφανθεί υπέρ μίας αίτησης ακυρώσεως σιωπηρής απόρριψης και να δικαιώσει τον αιτούντα διοικούμενο, αλλά και να αποκαταστήσει μία παθογένεια του Φορολογικού Δικαίου που ανέκυψε λόγω παράλειψης του κοινού νομοθέτη να καταστήσει τον Κ.Φ.Ε. –κατά την τροποποίηση του τελευταίου– σύμφωνο με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ9. Δεν μένει τίποτε άλλο από το να περιμένει κανείς την επίδραση της απόφασης τόσο στον πραγματικό, όσο και στον νομικό κόσμο. Διότι πολύ πιθανόν τέτοιες αιτήσεις-δηλώσεις –αντίστοιχες εκείνης του αιτούντος της παρούσης10– να απασχολήσουν στο μέλλον τη φορολογική διοίκηση, αλλά και τα διοικητικά δικαστήρια, ενώ δεν θα ήταν πρωτόγνωρο τούτη η απόφαση να οδηγήσει σε παγίωση της νομολογίας ή/και –γιατί όχι– στη μεταβολή από τον κοινό νομοθέτη του ίδιου του γράμματος της διατάξεως του άρ. 67 παρ. 4 ΚΦΕ, κατά τρόπο συνταγματικώς κείμενο.

■

■

■

«Οι Πέρσες είχαν έναν νόμο σύμφωνα με τον οποίο όταν πέθαινε ο βασιλιάς, επικρατούσε για πέντε μέρες ανομία για καταλάβει ο κόσμος πόσο άξιος ήταν ο βασιλιάς και πόσο χρήσιμοι οι νόμοι.» Σερήνος ο Αντιονεύς, 4ος αιών π.Χ., Αρχαίος Έλληνας Μαθηματικός

Το δικαστήριο εν προκειμένω κάνει λόγο για ερμηνεία του άρ. 67 παρ. 4 Κ.Φ.Ε. «υπό το φως των διατάξεων των άρ. 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 2 και 5, 5 παρ. 1, 17 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, 8 και 14 της ΕΣΔΑ και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ», υιοθετώντας αυτούσιο τον ισχυρισμό-επιχείρημα του αιτούντος. [Στην υπ’ αριθ. πρωτ. 3511/17-2-2017 δήλωσης-αίτησης ο αιτών μεταξύ άλλων υποστήριξε ότι «η διάταξη του άρθρου 67 παρ. 4 του Κ.Φ.Ε., κατά την οποία ο ίδιος είναι υπόχρεος υποβολής δήλωσης φόρου εισοδήματος και για τα εισοδήματα της συζύγου του, ερμηνευόμενη υπό το φως των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 2 και 5, 5 παρ. 1, 17 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, 8 και 14 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α., έχει την έννοια της καθιέρωσης μιας τέτοιας υποχρέωσης μόνο με τη συναίνεση του φορολογούμενου συζύγου.»]. Ας σημειωθεί πως το ίδιο τμήμα του ΣτΕ, λίγους μήνες πριν την υπό κρίση απόφαση, εξέδωσε την υπ’ αριθμόν 1215/2017 απόφαση, στο περιεχόμενο της οποίας γίνεται ερμηνεία της πρώτης παραγράφου του άρ. 67 του ΚΦΕ υπό το φως των ίδιων διατάξεων, εξαιρουμένου του άρ. 17 παρ. 1 του Σ.

8 Άρ. 67 παρ. 5 Κ.Φ.Ε.

9 Βλ. Ανεξάρτητη Αρχή Συνηγόρου του Πολίτη, https://www.synigoros.gr/resources/20180309-dt.pdf, όπου περιέχεται Δελτίο Τύπου της Ανεξάρτητης Αρχής σχετικά με την υπό κρίση απόφαση του ΣτΕ. :«Ο Συνήγορος του Πολίτη εκφράζει την ικανοποίησή του για την πρόσφατη απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας (330/2018) σχετικά µε τη δυνατότητα των συζύγων να υποβάλλουν χωριστή δήλωση φόρου εισοδήματος. […] Όπως προκύπτει και από σχετικά έγγραφα (www.synigoros.gr/resources/eggrafostp-pros-aade.pdf), ο Συνήγορος του Πολίτη έχει επισηµάνει επανειλημμένως την αναγκαιότητα για κατάργηση των άµεσων διακρίσεων λόγω φύλου που εµπεριέχονται στη φορολογική νομοθεσία και ειδικότερα στο άρ. 67 παρ. 4 ν. 4172/2013 […]». [Τελευταία επίσκεψη: 11.10.2018] 10 Υπ’ αριθ. πρωτ. 3511/17-2-2017, όπως παρατίθεται ανωτέρω στη σκέψη 3 της υπό κρίση απόφασης.

7

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 489

Εγχώριες αποφάσεις

Συμβούλιο της Επικρατείας 686/2018 (Ολομέλεια) Αντισυνταγματικότητα της εισαγωγής των διακριθέντων αθλητών στη σχολή προτίμησής τους Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης11 «[…]13. Επειδή, στο άρθρο 16 παρ. 9 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Ο αθλητισμός τελεί υπό την προστασία και την ανωτάτη εποπτεία του Κράτους[...]»[…]Περαιτέρω παρέχεται η δυνατότητα εισαγωγής διακριθέντων κατά την έννοια του παρόντος αθλητών-τριών, με την προϋπόθεση της συνδρομής των όσων ορίζονται στο δεύτερο εδάφιο της παρούσας παραγράφου, στα Τ.Ε.Φ.Α.Α. ή σε άλλη σχολή ή τμήμα Α.Ε.Ι., σύμφωνα με τη σειρά προτίμησής τους στο μηχανογραφικό τους δελτίο κατά φθίνουσα σειρά μορίων και εφόσον συγκεντρώνουν αριθμό μορίων τουλάχιστον ίσο με το 90% των μορίων του τελευταίου εισαχθέντος στη συγκεκριμένη σχολή στο ίδιο ακαδημαϊκό έτος, κατά τις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 2 του ν. 2525/1997 (Α' 188), όπως ισχύει, ύστερα από προσαύξηση του συνόλου των μορίων ως ακολούθως[...] Επιφυλασσομένων και των οριζομένων στο πρώτο και τρίτο εδάφιο της παραγράφου αυτής, όλοι οι αθλητές-τριες που έχουν κατακτήσει μία τουλάχιστον νίκη από τις αναφερόμενες στις περιπτώσεις 1 έως και 7 της παρούσας παραγράφου, εισάγονται στα Τ.Ε.Φ.Α.Α. και σε ποσοστό 3% επιπλέον του εκάστοτε αριθμού των εισακτέων σε οποιαδήποτε άλλη σχολή ή τμήμα Α.Ε.Ι.[...].

14. Επειδή, ήδη, με το άρθρο 17 του ν. 4429/2016 «Ελληνικό Ίδρυμα Έρευνας και Καινοτομίας και άλλες διατάξεις» (Α' 199/21.10.2016), το οποίο δεν ίσχυε μεν κατά το χρόνο διεξαγωγής των ένδικων εξετάσεων, δημοσιεύθηκε, όμως, πριν την Υπουργική Απόφαση Φ.151/179800/Α5/26.10.2016, με την οποία κυρώθηκαν οι πίνακες εισαγομένων στην τριτοβάθμια εκπαίδευση με την κατηγορία των αθλητών ακαδημαϊκού έτους 2016-2017 και καταλαμβάνει το εν λόγω ακαδημαϊκό έτος, κατά τη ρητή σχετική πρόβλεψη, ορίσθηκαν τα εξής: «1.α) Το πέμπτο εδάφιο της περίπτωσης 7 της παρ. 8 του άρθρου 34 του Ν. 2725/1999 (Α' 121), όπως ισχύει, αντικαθίσταται ως ακολούθως: "Επιφυλασσομένων των οριζομένων στο πρώτο και τρίτο εδάφιο της παραγράφου αυτής, όλοι οι αθλητές/τριες, που έχουν κατακτήσει μία τουλάχιστον νίκη από τις αναφερόμενες στις περιπτώσεις 1 έως και 7 της παρούσας παραγράφου, εισάγονται στα Τ.Ε.Φ.Α.Α. σε ποσοστό 20% επιπλέον του εκάστοτε αριθμού των εισακτέων στα Τ.Ε.Φ.Α.Α. και σε ποσοστό 4,5% επιπλέον του εκάστοτε αριθμού των εισακτέων σε οποιαδήποτε άλλη σχολή ή τμήμα Α.Ε.Ι.”.[…]

15. Επειδή, περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου (βλ. το από 15.3.2017 υπηρεσιακό σημείωμα του Τμήματος Δ' Ψηφιακού Σχεδιασμού και Ανάπτυξης Εφαρμογών Εξετάσεων προς τη Διεύθυνση Εξετάσεων και Πιστοποιήσεων), ο αριθμός των υποψηφίων εκ των διακριθέντων αθλητών που εισήχθησαν στις Ιατρικές Σχολές είναι 41, εκ των οποίων οι 25 συγκέντρωσαν, πριν από την προβλεπόμενη κατά τα ανωτέρω προσαύξηση λόγω αθλητικών διακρίσεων, λιγότερα μόρια από τον αιτούντα, ο οποίος συγκέντρωσε 18.495 μόρια (με χαμηλότερη βαθμολογία εισαχθέντος υποψηφίου της κατηγορίας των αθλητών τα 15.737 μόρια). Ενόψει αυτού, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η προνομιακή εισαγωγή των διακριθέντων αθλητών υποψηφίων κατόπιν προσαύξησης της βαθμολογίας τους και καθ’ υπέρβαση του προβλεπόμενου αριθμού εισακτέων στις σχολές της προτίμησής τους, άρα σε θέσεις που μπορούν να εξυπηρετηθούν από τα ΑΕΙ της χώρας, παραβιάζει τη συνταγματική αρχή της ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ (Συνδρομητικό περιεχόμενο), http://www.nomotelia.gr/, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 02.07.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

11

490 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

αξιοκρατίας και τον κανόνα της εισαγωγής του κάθε υποψηφίου στην τριτοβάθμια εκπαίδευση κατά το μέτρο της προσωπικής του αξίας και μόνον. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως προβάλλεται με έννομο συμφέρον, δεδομένου ότι ο αιτών, παρά τη συνολική βαθμολογική του υπεροχή έναντι των ανωτέρω (25) εισαχθέντων αθλητών, στερήθηκε του δικαιώματος εισαγωγής του σε ιατρική σχολή λόγω της προβλεπομένης από την ανωτέρω διάταξη προσαύξησης της βαθμολογίας των τελευταίων και, επομένως, δικαιούται να προσβάλει την, κατ’ εφαρμογήν της ως άνω ανίσχυρης, ως αντισυνταγματικής κατ’ αυτόν, παράλειψη εισαγωγής του λόγω εισαγωγής άλλων συνυποψηφίων του οι οποίοι, λόγω της ιδιότητάς τους ως διακεκριμένων αθλητών, συγκέντρωσαν -χωρίς την προβαλλόμενη ως αντισυνταγματική προσαύξηση της βαθμολογίας τους -λιγότερα μόρια από αυτόν. Τούτο δε, ανεξαρτήτως του ότι, όπως προβάλλεται από τη Διοίκηση, υπήρξαν περισσότεροι υποψήφιοι (231), οι οποίοι παρεμβάλλονται μεταξύ του αιτούντος και του τελευταίου εισαγόμενου στην Ιατρική Σχολή του Δημοκριτείου Πανεπιστημίου.. εφόσον η Διοίκηση συνομολογεί ότι δεν υπάρχει πίνακας επιλαχόντων και δεν ισχυρίζεται ότι οι ενδιάμεσοι υποψήφιοι έχουν ασκήσει αίτηση ακυρώσεως. Επιπλέον, αν και ο αιτών διαγωνίσθηκε για να εισαχθεί στην Ιατρική Σχολή ως υποψήφιος της γενικής κατηγορίας, με έννομο συμφέρον προβάλλει λόγο που στρέφεται κατά της εισαγωγής στην Ιατρική Σχολή υποψήφιων άλλης κατηγορίας, οι οποίοι θεωρεί ότι ευνοούνται ανεπιτρέπτως σε σχέση με τον ίδιο, ανεξαρτήτως του ότι ο αιτών διαγωνίσθηκε για να εισαχθεί στις καθορισθείσες με την Φ.253.1/44654/Α5/15.3.2016 απόφαση του Υπουργού Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων θέσεις εισακτέων, οι δε ως άνω αθλητές κατέλαβαν θέσεις καθ’ υπέρβασιν του καθορισμού αυτού. Και τούτο, διότι η κανονιστικώς δρώσα διοίκηση καθόρισε τον αριθμό των θέσεων εισακτέων με την από 15.3.2016 υπουργική απόφαση (η οποία εξεδόθη προ της τροποποίησης του προκείμενου ποσοστού από 3% σε 4,5% με το δημοσιευθέντα την 21.10.2016 ν. 4429/2016) αντιστοίχως προς τις εκπαιδευτικές δυνατότητες των σχολών και των τμημάτων, εν επιγνώσει του προβλεπόμενου με το άρθρο 38 του ν. 4115/2013 ποσοστού 3% που επιφυλάσσεται για διακριθέντες αθλητές καθ’ υπέρβασιν των ως άνω θέσεων. Συνεπώς, εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι αντιβαίνει στις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας, όπως προβάλλεται, η πρόβλεψη ποσοστού πρόσθετων θέσεων (ήδη, μάλιστα, σε ποσοστό 4,5%) υπέρ των διακριθέντων αθλητών, θα είναι υποχρεωμένη, σε συμμόρφωση προς την απόφαση του Δικαστηρίου, λόγω έλλειψης καταλόγου επιτυχόντων υποψηφίων και αδυναμίας άλλου τρόπου υπολογισμού του εισακτέου βάσει αυτής, να εγγράψει τον αιτούντα ως υπεράριθμο σε μία εκ των ιατρικών σχολών της χώρας, όπως βασίμως προβάλλεται και, μάλιστα, στη σχολή στην οποία έχει εισέλθει συνυποψήφιός του αθλητής με λιγότερα μόρια από αυτόν, κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, λαμβανομένων υπόψη και των δηλώσεων του μηχανογραφικού του δελτίου, χωρίς πάντως να θιγούν οι ήδη εισαχθέντες αθλητές.[…]

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

16. Επειδή, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 16 του Συντάγματος δεν αποκλείεται η πρόβλεψη από το νομοθέτη ευνοϊκών ρυθμίσεων για τους αθλητές που έχουν επιτύχει εξαιρετικές αγωνιστικές διακρίσεις σε σημαντικές αθλητικές διοργανώσεις, όπως η θέσπιση ενός συστήματος πριμοδότησης βαθμολογίας για την εισαγωγή τους στην τριτοβάθμια εκπαίδευση· και μάλιστα όχι μόνο σε συναφείς με τον αθλητισμό σχολές (π.χ. ΤΕΦΑΑ), αλλά και στα λοιπά ΑΕΙ και ΤΕΙ της χώρας προκειμένου οι υποψήφιοι αυτοί, λόγω της απαιτούμενης για την επίτευξη των ως άνω διακρίσεων έντονης ενασχόλησής τους με τον αθλητισμό, να μην βρεθούν σε ήσσονα μοίρα, έναντι των λοιπών υποψηφίων, σχετικά με την επιλογή των σπουδών τους και τις βάσει αυτών περαιτέρω επαγγελματικές τους επιδιώξεις. Ο καθορισμός των κατηγοριών διακεκριμένων αθλητών, στους οποίους παρέχεται το σχετικό ευεργέτημα ανήκει, εξ άλλου, στην ευχέρεια του νομοθέτη και υπόκειται σε έλεγχο ορίων από τα δικαστήρια, όπως και οι θεσπιζόμενες σχετικές ευνοϊκές ρυθμίσεις, οι οποίες πρέπει, πάντως, να τελούν σε αρμονία προς την κατά τα ανωτέρω (σκ. 8) υποχρέωση του νομοθέτη να εξασφαλίζει την πρόσβαση στην τριτοβάθμια εκπαίδευση προσώπων κεκτημένων τα αναγκαία εφόδια για την ενεργό παρακολούθηση της θεωρητικής και πρακτικής διδασκαλίας των ανώτατων εκπαιδευτικών ιδρυμάτων, ώστε να επιτυγχάνεται η αποστολή των ιδρυμάτων αυτών και η εύρυθμη λειτουργία τους. Ενόψει αυτών, η διάκριση που θεσπίζει η ανωτέρω διάταξη της παρ. 8 του άρθρου 34 του ν. 2009/1992 υπέρ των αθλητών υποψηφίων που έχουν επιτύχει τις προβλεπόμενες από το νόμο διακρίσεις, (καθιέρωση συστήματος προσαύξησης της βαθμολογίας τους ποσοστιαίως, ανάλογα με την

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2018 | 2ο | 491

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

18. […] Αντιθέτως, πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος ακυρώσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι η κατ’ άρθρο 34 του ν. 2725/1999 εισαγωγή των διακριθέντων αθλητών στις σχολές της προτίμησής τους καθ’ υπέρβαση του προβλεπόμενου αριθμού εισακτέων, παραβιάζει τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας και τον κανόνα της εισαγωγής κάθε υποψηφίου στην τριτοβάθμια εκπαίδευση κατά το μέτρο της προσωπικής του αξίας και μόνον σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (σκέψη 16). Κατόπιν αυτών, πρέπει να ακυρωθεί, ως μη νόμιμη, η παράλειψη εισαγωγής του αιτούντος σε ιατρική σχολή που εκδηλώθηκε με την προσβαλλόμενη πράξη, ενώ αυτός υπερτερεί στη συνολική βαθμολογία από εισαχθέντα αθλητή πριν από την αντισυνταγματική, κατά τα ανωτέρω, προσαύξηση της βαθμολογίας του τελευταίου. Περαιτέρω δε, κατά τα γενόμενα κατά πλειοψηφία δεκτά (σκέψη 15),

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

επιτευχθείσα αγωνιστική διάκριση), αναφερόμενη σε κατηγορίες υποψηφίων που προσδιορίζονται με αντικειμενικά κριτήρια, δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος και, συγκεκριμένα, από την ανάγκη παροχής κινήτρων στους ασχολούμενους με τον αθλητισμό, για την ανάπτυξη του οποίου οφείλει να μεριμνά η Πολιτεία κατ’ άρθρο 16 παρ. 9 του Συντάγματος και είναι, κατ’ αρχήν, συνταγματικώς θεμιτή εφόσον μάλιστα, με τη διάταξη αυτή δεν θίγεται ο αριθμός των κανονικώς εισακτέων στα τμήματα και τις σχολές των Α.Ε.Ι. και Τ.Ε.Ι., καθόσον το καθοριζόμενο από αυτήν ποσοστό υπέρ της ως άνω κατηγορίας υποψηφίων τίθεται καθ’ υπέρβαση του ολικού αριθμού εισακτέων για κάθε σχολή ή τμήμα σχολής των Α.Ε.Ι. και Τ.Ε.Ι. Περαιτέρω, όμως, οι εν λόγω διατάξεις του άρθρου 34 αντίκεινται στις συνταγματικές αρχές της ισότητας, της αξιοκρατίας και της ορθολογικής οργανώσεως της παρεχομένης εκπαιδεύσεως, σε συνδυασμό με τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας μέτρου/σκοπού, κατά το μέρος που προβλέπουν α) την πριμοδότηση αθλητών ακόμα και για επιτυχίες σε αθλητικούς αγώνες ήσσονος σημασίας, β) την καθ’ υπέρβαση εισαγωγή αθλητών στις ανώτατες σχολές στο δυσανάλογα υψηλό ποσοστό του 4,5% των προβλεφθεισών θέσεων, το οποίο παρίσταται αυθαίρετο ενόψει και του πάγιου χαρακτήρα της ρύθμισης αυτής, η οποία δεν προϋποθέτει οποιαδήποτε επίκαιρη εκτίμηση της δυνατότητας μιας σχολής για απορρόφηση σπουδαστών, και γ) την εισαγωγή διακριθέντος αθλητή σε σχολή της προτίμησής του, εφόσον συγκεντρώσει αριθμό μορίων τουλάχιστον ίσο με το 90% του αριθμού των μορίων του τελευταίου εισαχθέντος στη συγκεκριμένη σχολή στο ίδιο ακαδημαϊκό έτος, μετά την προσαύξηση του συνόλου των μορίων του από τις αθλητικές του διακρίσεις. Τούτο δε, διότι οι ανωτέρω ρυθμίσεις υπερακοντίζουν τον δημοσίου συμφέροντος σκοπό που υπηρετεί η διάταξη (προαγωγή του αθλητισμού) λόγω, αφ’ ενός του επιβαλλόμενου με αυτές σημαντικού περιορισμού πρόσβασης στην τριτοβάθμια εκπαίδευση των λοιπών υποψηφίων φοιτητών που δεν είναι αθλητές και, αφ’ ετέρου, της σημαντικής υποχώρησης των ακαδημαϊκών κριτηρίων πρόσβασης την οποία συνεπάγονται. Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη της παρ. 8 του άρθρου 34 του ν. 2725/1999 παραβιάζει τα άρθρα 4 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 16 του Συντάγματος, κατά το μέρος που οι εν λόγω ρυθμίσεις υπερβαίνουν, κατά τα ανωτέρω, τα ακραία όρια πέραν των οποίων το παρεχόμενο από τη διάταξη αυτή προνόμιο εμφανίζεται δικαιολογημένο και επιτρεπτό συνταγματικώς. Αν και κατά τη γνώμη των Συμβούλων […] η εισαγωγή υποψηφίων σπουδαστών στην τριτοβάθμια εκπαίδευση επιβάλλεται να διενεργείται, ενόψει των συνταγματικών αρχών της ισότητας και της αξιοκρατίας, με κριτήρια αμιγώς ακαδημαϊκά […] (ΟλΣΕ 1251/2015 σκ. 9). Ενόψει δε αυτού, οι επίμαχες ρυθμίσεις, […] δεν θεσπίζονται κατά θεμιτό συνταγματικά τρόπο, διότι η ιδιότητα του υποψηφίου φοιτητή ως αθλητή που επέτυχε τις προβλεπόμενες από τις προαναφερθείσες διατάξεις διακρίσεις, δύναται μεν να δικαιολογήσει την αναγνώριση ιδιαιτέρων ευεργετημάτων για την εισαγωγή αυτών σε Τμήμα Φυσικής Αγωγής και Αθλητισμού (Τ.Ε.Φ.Α.Α.) […] δεν δύναται όμως να θεμελιώσει την αναγνώριση σε αυτούς προνομίων σε σχέση με τους υπόλοιπους υποψηφίους κατά τη διενέργεια των γενικών εξετάσεων για την εισαγωγή σε οποιαδήποτε άλλη σχολή ή τμήμα των Α.Ε.Ι. και Τ.Ε.Ι., στα οποία παρέχεται εκπαίδευση σε επιστημονικούς τομείς όπου η ιδιότητα του υποψηφίου ως αθλητή δεν ασκεί επίδραση (πρβλ. 6064/96). Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 34 του ν. 2725/1999, κατά το μέρος που θεσπίζει το ανωτέρω ευεργέτημα υπέρ των υποψηφίων αθλητών προς εισαγωγή στα λοιπά, πλην ΤΕΦΑΑ, τμήματα και σχολές των ΑΕΙ και ΤΕΙ της χώρας προσκρούει αφ’ ενός μεν στην αρχή της ισότητας των Ελλήνων πολιτών ενώπιον του νόμου, (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος), αφ’ ετέρου δε στις απορρέουσες από το Σύνταγμα (άρθρο 5) αρχές της αξιοκρατίας και της σταδιοδρομίας εκάστου κατά λόγο της προσωπικής του αξίας και στο άρθρο 16 του Συντάγματος.[…]

492 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

πρέπει να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση προκειμένου να εγγράψει τον αιτούντα ως υπεράριθμο στην ιατρική σχολή στην οποία εισήλθε συνυποψήφιός του αθλητής με λιγότερα μόρια από αυτόν, κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω αντισυνταγματικής διάταξης, λαμβανομένων υπόψη και των δηλώσεων του μηχανογραφικού του δελτίου, χωρίς να θιγούν οι ήδη εισαχθέντες αθλητές.»

Παρατηρήσεις 1. Στην παρούσα απόφαση, το ΣτΕ εξετάζει τη συνταγματικότητα της διακριτικής μεταχείρισης των αθλητών υποψηφίων στις πανελλαδικές εξετάσεις, σε σχέση με τους λοιπούς υποψηφίους.

2. Έχοντας χαράξει ήδη γραμμή κατά των ειδικών ρυθμίσεων στις πανελλαδικές εξετάσεις 12, το ΣτΕ κρίνει τελικά αντισυνταγματική και την ευνοϊκή νομοθεσία για την εισαγωγή υποψηφίων αθλητών.

3. Πιο συγκεκριμένα, αναγνωρίζεται κατ’ αρχήν η συνταγματικότητα της πρόβλεψης ευνοϊκότερων μέτρων για τους υποψηφίους αθλητές διότι «οι υποψήφιοι αυτοί, λόγω της απαιτούμενης για την επίτευξη των ως άνω διακρίσεων έντονης ενασχόλησής τους με τον αθλητισμό, [δε πρέπει] να[…] βρεθούν σε ήσσονα μοίρα»13. Εφαρμόζεται, δηλαδή, η απορρέουσα από το άρ. 4 §1 Σ αρχή της ισότητας που επιτάσσει την «ανόμοια μεταχείριση ουσιωδώς ανομοίων περιπτώσεων»14 καθώς οι αθλητές υποψήφιοι λογίζονται ως ομάδα υποψηφίων με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά και ως εκ τούτου χρήζουν διαφορετικής μεταχείρισης. Ωστόσο, το δικαστήριο καταλήγει πως οι κείμενες ρυθμίσεις είναι αντισυνταγματικές υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας (υπέρβαση άκρων ορίων).

4. Ενδιαφέρον παρουσιάζει πάντως και η άποψη της μειοψηφίας που αποτυπώνεται ανωτέρω. Εν προκειμένω, η ρύθμιση κρίνεται ασύμβατη ήδη με την αρχή της ισότητας και άρα αντισυνταγματική, διότι «η ιδιότητα του υποψηφίου φοιτητή ως αθλητή […] δεν δύναται […] να θεμελιώσει την αναγνώριση σε αυτούς προνομίων σε σχέση με τους υπόλοιπους υποψηφίους κατά τη διενέργεια των γενικών εξετάσεων»15.

5. Τούτη η άποψη είναι δικαιοπολιτικά ορθότερη. Κατά τον γράφοντα, η ιδιότητα του αθλητή δεν είναι επαρκής, ώστε να δικαιολογεί τη διαφορετική μεταχείριση σε σχέση με τους μη αθλητές υποψηφίους. Δεν εξασφαλίζει ίση, αλλά άνιση μεταχείριση, ειδικά αν αναλογισθεί κανείς ότι κάθε υποψήφιος δαπανά χρόνο και ενέργεια πέραν της μελέτης σε δραστηριότητες επίσης σημαντικές και προστατευόμενες –όπως και ο αθλητισμός– από το Σύνταγμα (πχ. η Τέχνη, επίσης, στο άρ.16 § 1 Σ). Συνεπώς, μοιάζει λογικότερο η εισαγωγή στις πανεπιστημιακές σχολές να γίνεται αποκλειστικά με ακαδημαϊκά κριτήρια, κοινά για όλους τους υποψηφίους με εξαίρεση μόνο για τα Τ.Ε.Φ.Α.Α.

■

■

■

«ο τε παράνομος άδικος είναι και ο πλεονέκτης και άνισος, ώστε δήλον ότι και [ο] δίκαιος έσται ότε μόνιμος και ο ίσος […] ο δʹ άδικος ουκ αεί το πλέον αιρείται, αλλά και το έλαττον επί των απλώς κακών∙αλλʹ ότι δοκεί και το μείον κακόν αγαθόν πως είναι, του δ’αγαθού εστίν η πλεονεξία, δια τούτο δοκεί πλεονέκτης είναι. έστι δʹ άνισος […] το μεν δίκαιον άρα το νόμιμον και το ίσον, το δʹ άδικον το παράνομον και το άνισον». Αριστοτέλης (384-322 π.Χ.), Ηθικά Νικομάχεια.

Βλ. ΣτΕ 986-988/2014, αντισυνταγματικότητα διατάξεων που προβλέπουν ειδικές κατηγορίες εισακτέων- τέκνων πολυτέκνων, ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ (Συνδρομητικό περιεχόμενο), http://www.nomotelia.gr/, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 06.10.2018] 13 Βλ. ανωτέρω ΣτΕ ολομ. 686/2018, Σκέψη 16.

14 Δαγτόγλου Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, 2012, σελ. 837, όπου αναφέρει πως: «Η διάφορη μεταχείριση ουσιωδώς ανομοίων ή εξαιρετικών περιπτώσεων δεν αποτελεί πάντως απόκλιση, αλλά εφαρμογή της αρχής της ισότητας.»

15 Βλ. ανωτέρω ΣτΕ ολομ. 686/2018, Σκέψη 16.

12

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 493

Εγχώριες αποφάσεις

Άρειος Πάγος 2/2018 (Ολομέλεια) Διάρκεια κράτησης με ηλεκτρονική επιτήρηση

Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης16 «[…] Κατά την διάταξη του άρθρου 484 παρ. 1 στοιχ. στ' του Κ.Ποιν.Δικ. λόγο αναιρέσεως του βουλεύματος συνιστά, εκτός άλλων, και η υπέρβαση εξουσίας, η οποία υπάρχει όταν το Συμβούλιο ασκεί δικαιοδοσία που δεν του παρέχει ο νόμος ή την παρέχει σ' αυτό υπό προϋποθέσεις, που δεν συντρέχουν. Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 483 παρ. 3 εδ. β' και 484 Κ.Π.Δ., όπως ήδη ισχύουν, προκύπτει, ότι μετά την πάροδο της υπό του άρθρου 479 εδ. β' του αυτού Κώδικος οριζόμενης προθεσμίας ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου μπορεί να ασκήσει αναίρεση κατά του βουλεύματος υπέρ του νόμου όχι μόνον για τους αναφερόμενους στο άρθρο 484 λόγους, μεταξύ των οποίων και η υπέρβαση εξουσίας (άρθρο 484 παρ. 1 στοιχ. στ' Κ.Π.Δ.), αλλά και για οποιαδήποτε παράβαση των διατάξεων, που αφορούν την προδικασία χωρίς να βλάπτονται τα δικαιώματα των διαδίκων. […] Κατά την διάταξη του άρθρου 282 Κ.Ποιν.Δικ. "1. Όσο διαρκεί η προδικασία, αν προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής του κατηγορουμένου για κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών μηνών, είναι δυνατό να διαταχθούν περιοριστικοί όροι, εφόσον αυτό κρίνεται απολύτως αναγκαίο για την επίτευξη των αναφερόμενων στο άρθρο 296 σκοπών. 2. Περιοριστικοί όροι είναι ιδίως η παροχή εγγύησης, η υποχρέωση του κατηγορουμένου να εμφανίζεται κατά διαστήματα στον ανακριτή ή σε άλλη αρχή, η απαγόρευση να μεταβαίνει ή να διαμένει σε ορισμένο τόπο ή στο εξωτερικό, η απαγόρευση να συναναστρέφεται ή να συναντάται με ορισμένα πρόσωπα και ο κατ' οίκον περιορισμός με ηλεκτρονική επιτήρηση....3.α) Κατ' οίκον περιορισμός με ηλεκτρονική επιτήρηση, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 283Α, επιβάλλεται μόνον εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 και κρίνεται αιτιολογημένα ότι οι άλλοι περιοριστικοί όροι δεν επαρκούν για την επίτευξη των σκοπών του άρθρου 296, υπό την προϋπόθεση ότι ο κατηγορούμενος διώκεται για κακούργημα, έχει γνωστή διαμονή στη χώρα και: αα) έχει κάνει προπαρασκευαστικές ενέργειες για να διευκολύνει τη φυγή του ή κατά το παρελθόν υπήρξε φυγόποινος ή φυγόδικος ή κρίθηκε ένοχος για απόδραση κρατουμένου ή για παραβίαση περιορισμών διαμονής και από την συνδρομή ενός εκ των παραπάνω στοιχείων προκύπτει σκοπός φυγής του, ή ββ) κρίνεται αιτιολογημένα ότι αν αφεθεί ελεύθερος είναι πολύ πιθανό, όπως προκύπτει από προηγούμενη αμετάκλητη καταδίκη του για ομοειδή αξιόποινη πράξη, να διαπράξει και άλλα εγκλήματα, β) Εάν η αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο πράξη απειλείται στο νόμο με ισόβια κάθειρξη ή πρόσκαιρη κάθειρξη με ανώτατο όριο τα είκοσι έτη ή εάν το έγκλημα τελέσθηκε κατ' εξακολούθηση ή υπάρχει μεγάλος αριθμός παθόντων από αυτό, μπορεί να διαταχθεί ο κατ' οίκον περιορισμός του με ηλεκτρονική επιτήρηση και όταν, με βάση τα συγκεκριμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πράξης και την εν γένει προσωπικότητα του κατηγορουμένου, κρίνεται αιτιολογημένα, ότι το μέτρο αυτό παρέχει βάσιμα την προσδοκία ότι ο τελευταίος δεν θα διαπράξει άλλα εγκλήματα.....4. Προσωρινή κράτηση μπορεί να επιβληθεί αντί: α) για κατ' οίκον περιορισμό με ηλεκτρονική επιτήρηση, όταν το μέτρο αυτό δεν επαρκεί ή δεν μπορεί να επιβληθεί λόγω έλλειψης γνωστής διαμονής του κατηγορουμένου στη χώρα ή λόγω μη υποβολής από τον τελευταίο σχετικού αιτήματος να υποβληθεί σε αυτό και β) για περιοριστικούς όρους –εάν αιτιολογημένα κριθεί ότι τα υπό στοιχεία α' και β' μέτρα δεν επαρκούν– εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πρώτης παραγράφου του άρθρου αυτού, μόνον αν ο κατηγορούμενος διώκεται για κακούργημα και δεν έχει γνωστή διαμονή στη χώρα ή έχει κάνει προπαρασκευαστικές ενέργειες για να διευκολύνει τη Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=ZRO70SKUAO30U3SEN0B84WRL2C14JQ&apof=2_2018&info=%D0%CF%C9%CD%C9%CA %C5%D3%20-%20%20%CF%CB%CF%CC%C5%CB%C5%C9%C1, όπου ανευρίσκεται δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 05.10.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

16

494 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

φυγή του ή κατά το παρελθόν υπήρξε φυγόποινος ή φυγόδικος ή κρίθηκε ένοχος για απόδραση κρατουμένου ή για παραβίαση περιορισμών διαμονής και από τη συνδρομή των ανωτέρω στοιχείων προκύπτει σκοπός φυγής του ή κρίνεται αιτιολογημένα ότι αν αφεθεί ελεύθερος είναι πολύ πιθανόν, όπως προκύπτει από προηγούμενες αμετάκλητες καταδίκες του για ομοειδείς αξιόποινες πράξεις, να διαπράξει και άλλα εγκλήματα....". […] Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 283 Α Κ.Ποιν.Δικ. "Ως "κατ' οίκον περιορισμός" νοείται η επιβολή στον κατηγορούμενο της υποχρέωσης να μην εξέρχεται από συγκεκριμένο και ειδικά ορισμένο στη διάταξη του ανακριτή κτίριο ή σύμπλεγμα κτιρίων, που αποδεδειγμένα συνιστά τον τόπο διαμονής ή κατοικίας του. Για τον σκοπό αυτό ο κατηγορούμενος επιτηρείται με τη χρήση πρόσφορων ηλεκτρονικών μέσων (παρ. 1 εδ. α' και β'). Ως προς τη διάρκεια ισχύος του μέτρου του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση και τη διαδικασία άρσης, εξακολούθησης ή παράτασης της εφαρμόζονται αναλόγως τα οριζόμενα στα άρθρα 287 και 288 Κ.Π.Δ (παρ. 2). Τέλος, κατά την διάταξη του άρθρου 287 του Κ.Ποιν.Δικ. "Αν η προσωρινή κράτηση διαρκέσει έξι μήνες, ή στην εντελώς εξαιρετική περίπτωση της ανθρωποκτονίας από αμέλεια κατά συρροή τους τρεις μήνες, το δικαστικό συμβούλιο αποφαίνεται με ειδικά αιτιολογημένο βούλευμά του, αν πρέπει να απολυθεί ο κατηγορούμενος από τις φυλακές ή να εξακολουθήσει η προσωρινή κράτησή του..." (παρ. 1). "Σε κάθε περίπτωση έως την έκδοση οριστικής απόφασης η προσωρινή κράτηση για το ίδιο έγκλημα δεν μπορεί να υπερβεί το έτος. Σε εντελώς εξαιρετικές περιστάσεις και εφόσον η κατηγορία αφορά σε εγκλήματα για τα οποία προβλέπεται ποινή ισόβιας κάθειρξης ή πρόσκαιρης κάθειρξης με ανώτατο όριο τα είκοσι έτη, η προσωρινή κράτηση μπορεί να παραταθεί για έξι το πολύ μήνες με ειδικά αιτιολογημένο βούλευμα...." (παρ. 2). Από τον συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: Ο περιοριστικός όρος του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση, που προστέθηκε για την περίπτωση των υποδίκων στους ενδεικτικά απαριθμούμενους περιοριστικούς όρους, όπως αυτοί ορίζοντο στη παρ.

2 του άρθρου 282 του Κ.Ποιν.Δικ., με το άρθρο 2 παρ. Α του νόμου 4205/2013 "Ηλεκτρονική επιτήρηση υπόδικων, κατάδικων και κρατούμενων σε άδεια και άλλες διατάξεις" (ΦΕΚ Α'/6.11.2013), τίθεται ως ενδιάμεσο μέτρο ανάμεσα στους λοιπούς περιοριστικούς όρους και στο μέτρο της προσωρινής κρατήσεως, με συνέπεια ο εν λόγω όρος να έπεται των λοιπών όρων στην σειρά αντιμετωπίσεώς τους ως ενδεχομένων, αλλά να προηγείται πάντοτε της εξετάσεως του ενδεχομένου της επιβολής προσωρινής κρατήσεως. Πρώτα δηλαδή εξετάζεται η δυνατότητα να εξυπηρετηθούν οι από το άρθρο 296 Κ.Ποιν.Δικ. σκοποί με την επιβολή κάποιου από τους υπόλοιπους περιοριστικούς όρους και μόνο στην περίπτωση που κριθεί αιτιολογημένα ότι οι υπόλοιποι περιοριστικοί όροι δεν επαρκούν και εφόσον συντρέχουν όλες οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις και περιπτώσεις επιβολής της προσωρινής κρατήσεως, τότε αντί για προσωρινή κράτηση επιβάλλεται ο περιοριστικός όρος του κατ 'οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση, μόνο εφόσον ο κατηγορούμενος έχει γνωστή διαμονή και εφόσον συναινεί σε αυτό. Καθίσταται έτσι σαφές ότι ο περιοριστικός όρος του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση είναι μέτρο αποκλειστικά εναλλακτικό προς την προσωρινή κράτηση, διακριτό και μη ταυτιζόμενο με αυτήν, επιβάλλεται μόνο αντ' αυτής και μόνον εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις επιβολής της προσωρινής κρατήσεως, είναι εφικτή η επιβολή του και επιπλέον κρίνεται ότι με τους λοιπούς περιοριστικούς όρους δεν ικανοποιούνται οι από το άρθρο 296 Κ.Ποιν.Δικ. σκοποί, δηλαδή της αποτροπής του κινδύνου τελέσεως νέων εγκλημάτων και της διασφαλίσεως ότι εκείνος στον οποίο επιβλήθηκαν οι όροι θα παραστεί οποτεδήποτε στην ανάκριση ή στο δικαστήριο και θα υποβληθεί στην εκτέλεση της αποφάσεως. Εξ άλλου, η ετερότητα του περιοριστικού όρου του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση από την προσωρινή κράτηση καθίσταται πρόδηλη και από την αντιπαράθεση των συνεπειών που επιφέρουν για τον υπόδικο η επιβολή τους, συνισταμένων (συνεπειών) στην μεν πρώτη περίπτωση (του κατ' οίκον περιορισμού) στην υποχρέωση του κατηγορουμένου να παραμένει διαρκώς στην κατοικία του, όπως αυτή ορίστηκε στην ανακριτική διάταξη, στην δε δεύτερη περίπτωση (της προσωρινής κρατήσεως), στον εγκλεισμό του στο κατάστημα κρατήσεως. Η μη ταύτιση και η μη θεώρηση του ως άνω όρου του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση, ως προσωρινής κράτησης, επιβεβαιώνεται και από τις ρυθμίσεις των άρθρων 87 και 110 Β Π.Κ., αφού δεν προβλέπεται αφαίρεση της διάρκειάς του από την καταγνωσθείσα ποινή, ούτε λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό των ορίων εκτίσεως της ποινής στην περίπτωση απολύσεως καταδίκων υπό τον όρο του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση. Περαιτέρω, εμφανώς λόγω της βαρύτητας και του επαχθούς χαρακτήρα του

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2018 | 2ο | 495

όρου του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση, κατά κυριολεξία μέτρου δικονομικού καταναγκασμού, ορίζεται με την διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 283 A Κ.Ποιν.Δικ. ότι ο περιοριστικός αυτός όρος αντιμετωπίζεται όπως ακριβώς και η προσωρινή κράτηση σε σχέση με την διάρκεια, τα ανώτατα όρια, την εξακολούθηση ή διακοπή του και την επανεξέτασή του στα προβλεπόμενα χρονικά διαστήματα, με ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 287 και 288 Κ.Ποιν.Δικ. Για τον υπολογισμό, όμως, της διάρκειας του περιοριστικού μέτρου του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση δεν χωρεί προσμέτρηση και του χρόνου της προηγηθείσης προσωρινής κρατήσεως του κατηγορουμένου, η οποία αντικαταστάθηκε με τον όρο αυτό. Η αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, (ότι δηλαδή στον συνυπολογισμό της διάρκειας του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση χωρεί προσμέτρηση και του χρόνου της προηγηθείσης προσωρινής κρατήσεως του κατηγορουμένου, η οποία αντικαταστάθηκε με τον όρο αυτό), δεν μπορεί να συναχθεί ούτε από την γραμματική ερμηνεία των προαναφερομένων διατάξεων, ούτε από τον σκοπό του ν. 4205/2013, όπως αυτός αποτυπώνεται στην αιτιολογική έκθεσή του και συνίσταται στην αποσυμφόρηση των καταστημάτων κρατήσεως. Στην προκειμένη περίπτωση από την, παραδεκτή, για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου, επισκόπηση των εγγράφων της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Στις 3-1-2015, σε εκτέλεση του υπ' αριθμ. 365/2014 βουλεύματος του Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, συνελήφθη και κρατήθηκε προσωρινά ο κατηγορούμενος Χ., για την αποδιδόμενη σ' αυτόν πράξη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα, με την μορφή συστάσεως ομάδας δύο τουλάχιστον ατόμων για την διάπραξη μιας ή περισσότερων πράξεων νομιμοποίησης, τελεσθείσης κατ' επάγγελμα, για λογαριασμό, προς όφελος και εντός των πλαισίων εγκληματικής ομάδας […]. Στην συνέχεια το ίδιο Συμβούλιο με το 1098/2016 βούλευμά του, δέχθηκε ότι στις 3-7-2016 συμπληρωνόταν το ανώτατο όριο διαρκείας του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση (ένα έτος) και η (μετά την συμπλήρωση του ανωτάτου ορίου του έτους), κατά την ανάλογη πρόβλεψη του άρθρου 287 παρ.2 εδ. β' Κ.Ποιν.Δικ., εξάμηνη παράταση και ότι από την χρονολογία αυτή δεν θα μπορούσε να ισχύει ο τελευταίος όρος (του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση) και για τον λόγο αυτό επέβαλε να ισχύουν, από τον χρόνο αυτό, οι περιοριστικοί όροι, α)[…]. Έτσι όμως το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το ως άνω βούλευμά του (1098/2016) επιλήφθηκε και αποφάνθηκε καθ' υπέρβαση της προαναφερόμενης από τα άρθρα 283 Α και 287 Κ.Ποιν.Δικ. εξουσίας του, καθόσον δεν συνέτρεχαν, κατά τα προεκτεθέντα, στην προκειμένη περίπτωση οι όροι ασκήσεώς της, θεωρώντας ότι στις 3-7-2016 συμπληρώνεται το ανώτατο όριο διαρκείας έτους του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση και η εξάμηνη παράτασή του, αφού, εσφαλμένα συνυπολόγισε, με ρητή περί τούτου αναφορά, στην διάρκεια του περιοριστικού αυτού όρου και τον χρόνο της προσωρινής κρατήσεως του κατηγορουμένου, που είχε αρχίσει στις 3-1-2015. […]. Επομένως, ο από τα άρθρα 484 παρ. 1 στοιχ. στ' Κ.Ποιν.Δικ. μοναδικός λόγος για […]αναίρεση υπέρ του νόμου των προσβαλλομένων βουλευμάτων λόγω υπερβάσεως της από τα άρθρα 283 Α και 287 Κ.Ποιν.Δικ. εξουσίας του εκδόσαντος αυτά Συμβουλίου Εφετών Αθηνών, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός. Ακολούθως πρέπει να αναιρεθούν, υπέρ του νόμου, τα προσβαλλόμενα βουλεύματα του Συμβουλίου Εφετών[…]».

Παρατηρήσεις 1. Στην εν λόγω απόφαση, η ολομέλεια του Αρείου Πάγου κρίνει ως παράνομο το άθροισμα της διάρκειας κατ’ οίκον περιορισμού με επιτήρηση και προσωρινής κράτησης, ώστε να προσδιοριστεί το ανώτατο χρονικό όριο του περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση.

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

2. Το δικαστήριο αναπτύσσει δικανικό συλλογισμό που αναφέρεται στην αποδοχή της υπέρβασης εξουσίας ως λόγου αναιρέσεως των προσβαλλομένων βουλευμάτων. Συγκεκριμένα, στη μείζονα πρόταση τοποθετείται ο κανόνας του άρ. 484 παρ. 1 στοιχ. στ’ ΚΠΔ, στην ελάσσονα πρόταση αναφέρονται οι κρίσεις του Συμβουλίου Εφετών αναφορικά με την εξακολούθηση, παράταση και αντικατάσταση των επιβληθέντων περιοριστικών όρων και ως έννομη συνέπεια καταγράφεται η αποδοχή του λόγου αναίρεσης, μιας και η ολομέλεια του ΑΠ, διαπιστώνει υπέρβαση εξουσίας από πλευράς Συμβουλίου, λόγω πλημμελούς ερμηνείας των άρθρων 282 και 283 Α ΚΠΔ.

496 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

3. Προκειμένου να καταλήξει στην παραπάνω κρίση εφαρμόζει αφενός ιστορικοβουλητική μέθοδο ερμηνείας στο ν. 4205/2013 με τον οποίο εισήχθη ο θεσμός του κατ’ οίκον περιορισμού στην έννομη τάξη και αφετέρου επικαλείται συστηματικό επιχείρημα από τη διάρθρωση του ΚΠΔ, αποδεικνύοντας την εναλλακτική λειτουργία του κατ’ οίκον περιορισμού προς την προσωρινή κράτηση και εξ’ αυτού την «ετερότητα των περιοριστικών όρων [που] καθίσταται πρόδηλη και από την αντιπαράθεση των συνεπειών που επιφέρουν για τον υπόδικο[…]:υποχρέωση του κατηγορουμένου να παραμένει διαρκώς στην κατοικία του […] εγκλεισμό του στο κατάστημα κράτησης[,αντίστοιχα]». Στην εν λόγω ετερότητα φαίνεται να στηρίζει η ολομέλεια το παράνομο του αθροίσματος της διάρκειας έκτισης και των δύο περιοριστικών όρων, αφού επισημαίνει ότι «[ενώ] λόγω της βαρύτητας […] του κατ’ οίκον περιορισμού […] αντιμετωπίζεται όπως ακριβώς και η προσωρινή κράτηση σε σχέση με τη διάρκεια[…] όμως […] δεν χωρεί προσμέτρηση[…]». Τούτο, πάντως, δεν επισημαίνεται ρητά.

4. Όμως, η παραπάνω υποστηριζόμενη ετερότητα δικαιολογείται ίσως οντολογικά, πάντως όχι νομοτεχνικά. Πράγματι, με εξωνομικά κριτήρια η προσωρινή κράτηση μοιάζει διαφορετικό μέτρο από τον κατ’ οίκον περιορισμό. Αλλά, η –μεταξύ των υπολοίπων ιστορικοβουλητικών και συστηματικών παρατηρήσεων που καταγράφει ο ΑΠ– κατ’ αναλογία ρύθμιση της διάρκειας του κατ’ οίκον περιορισμού προς την προσωρινή κράτηση «λόγω και του επαχθούς χαρακτήρα του όρου» (άρ. 283 § 2 ΚΠΔ), καταδεικνύει δίχως άλλο πως σκοπός του νομοθέτη είναι η δημιουργία επί της ουσίας όμοιου περιοριστικού όρου 17 με στόχο –όπως και ο ΑΠ δέχεται– απλώς την αποσυμφόρηση των φυλακών.

5. Κυρίως, όμως, σχετική διαπίστωση ετερότητας δεν προκύπτει υπό το πρίσμα του Συντάγματος. Και αυτό, διότι ο κατ’ οίκον περιορισμός συνιστά, επίσης, περιορισμό 18 της αποκαλούμενης stricto sensu προσωπικής ελευθερίας (άρ. 5 § 3 Σ), δηλαδή της «πραγματικής απόλαυσης του status libertatis»19, ήτοι του μη περιορισμού σε συγκεκριμένο χώρο, εποπτευόμενο από κρατικά όργανα. Έχουν, δηλαδή, και τα δύο μέτρα δικονομικού καταναγκασμού χαρακτήρα εγκλεισμού.

6. Η προφανής επιδίωξη να διασφαλίζεται η ομαλή συνέχιση της ποινικής διαδικασίας και η δημόσια ασφάλεια, με τον περιορισμό του κατηγορουμένου20, δεν δικαιολογεί το εσφαλμένο του εκτιθέντος νομικού συλλογισμού, ούτε contra constitutionem21 ερμηνεία των νόμων. Συνεπώς, ορθότερα κατά τη γνώμη του γράφοντος, «χωρεί προσμέτρηση και του χρόνου της προηγηθείσης προσωρινής κρατήσεως του κατηγορουμένου» με κοινό για τους περιοριστικούς της προσωπικής ελευθερίας όρους των άρ. 283Α και 284 ΚΠΔ, το σύμφωνο με το άρ. 6 § 4 Σ όριο του άρ. 287 ΚΠΔ.

■

■

■

Η επίκληση της σιωπής του νομοθέτη στα άρ.87 και 110Β ΠΚ όπου «δεν προβλέπεται αφαίρεση της διάρκειάς του [κατ’ οίκον περιορισμού] από την καταγνωσθείσα ποινή […] ούτε λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό των ορίων εκτίσεως της ποινής στην περίπτωση απολύσεως καταδίκων υπό τον όρο του κατ' οίκον περιορισμού με ηλεκτρονική επιτήρηση» δεν δικαιολογεί αυτή μόνη την υποστηριζόμενη ετερότητα επαρκώς, διότι «το επιχείρημα εκ της σιωπής του νομοθέτη είναι αβέβαιο επιχείρημα, συχνά δε και ψευδεπίγραφο». Βλ. Σταμάτης Κώστας Μ., Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων (επιτομή), εκδ. Σάκκουλα, 2009, σελ.296.

18 Χρυσόγονος Κώστας, Βλαχόπουλος Σπύρος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2017, σελ.259.

19 Δαγτόγλου Πρόδρομος, Ατομικά Δικαιώματα, 4η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, 2012, σελ. 188.

20 Βλ. άρθρο 296 ΚΠΔ που τιτλοφορείται «Σκοπός των περιοριστικών όρων» σε συνδυασμό με τις προϋποθέσεις επιβολής του «κατ’ οίκον περιορισμού» που καταδεικνύουν ότι η επιβολή του συγκεκριμένου περιοριστικού μέτρου αφορά σε ιδιαίτερα επίφοβους κατηγορουμένους˙ γι’ αυτό αντιμετωπίζεται, άλλωστε από την έννομη τάξη ως ultimum refugium σε σχέση με τους λοιπούς περιοριστικούς όρους, όπως και η προσωρινή κράτηση (άρ. 282 §3 ΚΠΔ «α)…επιβάλλεται εφόσον κρίνεται αιτιολογημένα ότι οι άλλοι περιοριστικοί όροι δεν επαρκούν…» ).

21 «Η ερμηνεία των νόμων σύμφωνα με το Σύνταγμα είναι υποχρεωτική, αφού το Σύνταγμα είναι ο υπέρτατος νόμος του Κράτους». Βλ. Σταμάτης Κώστας Μ., ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 17, σελ.267.

17

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 497

Εγχώριες αποφάσεις

Άρειος Πάγος 5/2018 (Ολομέλεια) Παθητική νομιμοποίηση στην αγωγή του υπερθεματιστή από τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού Επιμέλεια: Απόστολος Κωνσταντινίδης

Απόσπασμα κειμένου απόφασης22 «[…] Δηλαδή τίθεται το ζήτημα αν αδικαιολογήτως πλουτίσας στην περίπτωση αυτή και συνεπώς υπόχρεος στην απόδοση του πλουτισμού, είναι ο καθ’ου η εκτέλεση-οφειλέτης ή ο δανειστής που έλαβε το πλειστηρίασμα. […] Επειδή κατά το άρθρο 559 παρ.1 Κ.Πολ.Δ. ιδρύεται λόγος αναίρεσης για ευθεία παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου […]αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή. […] Κατά τη διάταξη του άρθρου 1005 παρ. 3 εδ. α’ Κ.Πολ.Δ." η καταβολή του πλειστηριάσματος από τον υπερθεματιστή επιφέρει απόσβεση της υποθήκης ή προσημείωσης που υπάρχει πάνω στο ακίνητο" κατά δε το εδ. 3 της ίδιας παραγράφου "αν ο πλειστηριασμός ακυρωθεί, αναβιώνουν αυτοδικαίως οι υποθήκες και οι προσημειώσεις που εξαλείφθηκαν". Παρά τη μη ρητή αναφορά στις αμέσως παραπάνω διατάξεις για την τύχη του ενεχύρου σε αναγκαστική εκποίηση κινητού, ο πλειστηριασμός επιφέρει και την απόσβεση του ενεχύρου κατ’ εφαρμογή της διάταξης της παρ. 1 του άρθρου 1240 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία με τον πλειστηριασμό και την κατακύρωση κατά τους όρους του νόμου ο αγοραστής αποκτά την κυριότητα του πράγματος ελεύθερη από βάρη. […] Κατά το άρθρο 904 παρ. 1 ΑΚ όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια. Η υποχρέωση αυτή γεννιέται ιδίως σε περίπτωση παροχής αχρεώστητης ή παροχής για αιτία που δεν επακολούθησε ή έληξε ή για αιτία παράνομη ή ανήθικη. Εξάλλου η διαπλαστικής φύσεως δικαστική απόφαση, που δέχεται ανακοπή, με την οποία προσβάλλεται ως άκυρη διαδικαστική πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης (933 επ Κ.Πολ.Δ.), με σκοπό την απαγγελία της ακυρότητας, ακυρώνει την προσβληθείσα πράξη αναδρομικώς, έτσι ώστε αυτή θεωρείται αρχήθεν άκυρη (159 Κ.Πολ.Δ.), οπότε αίρονται τα ήδη επελθόντα αποτελέσματά της και παύει να παράγει έναντι πάντων τις συνέπειές της από το χρόνο που διενεργήθηκε. Στην περίπτωση ακύρωσης του πλειστηριασμού μετά την καταβολή του πλειστηριάσματος από τον υπερθεματιστή, την παράδοση σ’αυτόν των πλειστηριασθέντων πραγμάτων και τη διανομή του πλειστηριάσματος στους δανειστές, ο πλειστηριασμός, καθώς και οι συναρτώμενες με αυτόν παραπάνω σχετικές πράξεις, ως κατάληξη της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης, δηλαδή η μεταβίβαση της κυριότητας των πλειστηριασθέντων στον υπερθεματιστή και η καταβολή (διανομή) του πλειστηριάσματος θεωρείται πλέον ότι δεν έγιναν (ΑΚ 180, 184) και αίρονται αναδρομικώς οι συνέπειές τους. Ειδικότερα, σε σχέση με την παροχή του υπερθεματιστή κατά τη διαδικασία του πλειστηριασμού, δηλαδή την καταβολή του πλειστηριάσματος, που ακολούθως διανεμήθηκε στους δανειστές, επέρχεται, ως συνέπεια του ακυρωθέντος πλειστηριασμού, η απόσβεση (αναδρομικώς) της υποχρέωσής του τελευταίου να καταβάλει τούτο, αλλά και η ανατροπή των αποσβεστικών αποτελεσμάτων της καταβολής και διανομής του πλειστηριάσματος. [...] Από τα προαναφερόμενα συνάγεται ότι σε περίπτωση πλειστηριασμού που επισπεύδεται και από δανείστρια τράπεζα σύμφωνα με τις διατάξεις του παραπάνω Ν. Δ/τος, αν ακολουθήσει ακύρωση του πλειστηριασμού και συνακόλουθα και της προς καταβολή του πλειστηριάσματος απαίτησης, αναβιώνει αναδρομικά το χρέος του οφειλέτη και η απαίτηση της δανείστριας τράπεζας, η οποία (απαίτηση) παραμένει αλώβητη, σε όλη της την έκταση. Αντίστοιχα ο υπερθεματιστής, ο οποίος σε εκπλήρωση των υποχρεώσεών του από τον πλειστηριασμό κατέβαλε το πλειστηρίασμα, δικαιούται, με βάση την απορρέουσα από το άρθρο 904 ΑΚ Ιστοσελίδα του Αρείου Πάγου, http://www.areiospagos.gr/nomologia/apofaseis_DISPLAY.asp?cd=OTMGLMO0TKH4325QP5B8J1UDB9PFBV&apof=5_2018&info=%D0%CF%CB%C9%D4%C9%CA%C5%D3%2 0-%20%20%CF%CB%CF%CC%C5%CB%C5%C9%C1, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 25.07.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

22

498 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

αρχή ότι τα καταβληθέντα προς εκπλήρωση άκυρης σύμβασης αναζητούνται, να απαιτήσει την απόδοση τούτου με αγωγή απευθυνόμενη όχι κατά του οφειλέτη, ο οποίος μετά την κήρυξη άκυρου του πλειστηριασμού δεν απαλλάσσεται από τα χρέη του, αλλά πρωτίστως κατά της τράπεζας που επέσπευσε τον πλειστηριασμό και των λοιπών πιστωτών που τυχόν εισέπραξαν το πλειστηρίασμα, οι οποίοι στην περίπτωση αυτή έλαβαν τα χρήματα που εισέπραξαν χωρίς αιτία και διατηρούν συγχρόνως λόγω της ανατροπής, και τις απαιτήσεις τους κατά του οφειλέτη. Ο υπερθερμαστής δικαιούται να στραφεί κατά του οφειλέτη μόνον εάν και εφόσον ο τελευταίος εισέπραξε το υπόλοιπο, που απέμεινε μετά την ικανοποίηση των αξιώσεων των δανειστών. […] Η ρύθμιση αυτή είναι σύμφωνη με εκείνη του άρθρου 1005 παρ. 3 εδ β Κ.Πολ.Δ., που προαναφέρθηκε, από την οποία συνάγεται ότι αφού αναβιώνουν αυτοδικαίως μετά την ακύρωση του πλειστηριασμού τα εμπράγματα δικαιώματα που ασφαλίζουν τις απαιτήσεις των δανειστών, στους οποίους διανεμήθηκε το πλειστηρίασμα, αναβιώνουν ταυτόχρονα και οι απαιτήσεις των τελευταίων, και το χρέος του καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτη, αφού δε νοείται η αναβίωση των παρεπομένων των απαιτήσεων παραπάνω εμπραγμάτων δικαιωμάτων, χωρίς την ύπαρξη των ασφαλιζομένων με αυτά απαιτήσεων. Η ίδια ρύθμιση δεν είναι αντίθετη με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 1018 ΑΚ23, καθ’ όσον όπως προκύπτει από την γραμματική διατύπωση της διάταξης αυτής, […] αλλά και από το σκοπό της […] αφ’ ενός μεν αναγνωρίσθηκε ύπαρξη απευθείας αξίωσης του υπερθεματιστή για επίσπευση πλειστηριασμού στο ίδιο το πλειστηριασθέν ακύρως πράγμα, με βάση αυτήν την ίδια την ακυρωτική του πλειστηριασμού απόφαση […] και αφ’ ετέρου προικοδοτήθηκε η απαίτηση του αυτή, τόσο με ειδικό προνόμιο, κατισχύον έναντι κάθε άλλου ειδικού ή γενικού προνομίου επί του πλειστηριασμένου αντικειμένου, όσον και με ιδιώνυμο εκτελεστό τίτλο, δηλαδή την ίδια την απόφαση που ακύρωσε την εκτέλεση, έτσι ώστε να δύναται αυτός το συντομότερο δυνατόν να αναλάβει το πλειστηρίασμα που κατέβαλε. Ο κατά την ανωτέρω διάταξη "νέος πλειστηριασμός" απευθύνεται εναντίον του καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτη και έχει ως αντικείμενο το πλειστηριασθέν πράγμα […] Η διάταξη του άρθρου 1018 Κ.Πολ.Δ. θεσπίσθηκε για τη διευκόλυνση του υπερθεματιστή με πρόσφορο και ταχύτερο ένδικο βοήθημα να αναλάβει τα ποσά του πλειστηριάσματος που συνήθως διανέμονται σε περισσότερους δανειστές του καθ’ ου η εκτέλεση και για το λόγο αυτό καθίσταται δυσχερής η ικανοποίησή του και για την προστασία του από την αφερεγγυότητα των τελευταίων. Στην προκειμένη περίπτωση […] το Εφετείο, επιλαμβανόμενο έφεσης του ήδη αναιρεσιβλήτου κατά της πρωτοβάθμιας απόφασης δέχθηκε με τις νομικές σκέψεις του ότι αν ακυρωθεί πλειστηριασμός, που επισπεύδεται και από δανείστρια τράπεζα κατά τις διατάξεις του Ν.Δ/τος της 17-7/13-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων επί Ανωνύμων Εταιρειών", με δικαστική απόφαση, μετά τη διανομή του συνόλου του πλειστηριάσματος στους πιστωτές του καθ’ ου η εκτέλεση οφειλέτη, δικαιούται ο υπερθεματιστής που κατέβαλε το πλειστηρίασμα, να ασκήσει αγωγή από τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και να απαιτήσει την απόδοση του πλειστηριάσματος, απευθυνόμενη κατά των δανειστών που εισέπραξαν τούτο και όχι κατά του οφειλέτη καθ’ ου η εκτέλεση.[…] Έτσι που έκρινε το Εφετείο επικυρώνοντας κατά τούτο την πρωτοβάθμια απόφαση, που είχε δεχθεί τα ίδια, δεν παραβίασε ευθέως με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις προαναφερόμενες ουσιαστικές διατάξεις, των άρθρων 904 ΑΚ, 1018 και 1005 Κ.Πολ.Δ., τις οποίες ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε […]».

Παρατηρήσεις 1. Η απόφαση ΑΠ ολομ. 5/2018 επιλύει το ζήτημα της παθητικής νομιμοποίησης σε αγωγή αδικαιολόγητου πλουτισμού, την οποία ασκεί ο υπερθεματιστής, μετά την αμετάκλητη ακύρωση του πλειστηριασμού. Απλούστερα, απαντά στο ερώτημα κατά ποιου πρέπει να ασκηθεί η αγωγή, θεωρούμενου ως αδικαιολογήτως πλουτίσαντα, του καθ’ ου η εκτέλεση ή του δανειστή που εισέπραξε το πλειστηρίασμα.

2. Στην απόφαση διακρίνεται δικανικός συλλογισμός, που αναφέρεται στην αποδοχή ή μη της «μη ορθής ερμηνείας και εφαρμογής των άρθρων 904 ΑΚ, 1005 &1018 ΚΠολΔ και 61 Ν.Δ της 17-7/13-8-1923» ως λόγου αναίρεσης της προσβαλλόμενης εφετειακής απόφασης. Συγκεκριμένα, στη μείζονα πρόταση τοποθετείται ο κανόνας της 559 παρ. 1 ΚΠολΔ, στην ελάσσονα πρόταση αναφέρεται η κρίση του Εφετείου

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

23

Η αναφορά στον Αστικό Κώδικα αποτελεί τυπογραφικό λάθος. Πρόκειται για τη διάταξη του άρ.1018 ΚΠολΔ.

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 499

Εγχώριες αποφάσεις

αναφορικά με το ποιος διαθέτει την παθητική νομιμοποίηση και ως έννομη συνέπεια καταγράφεται η απόρριψη του λόγου αναίρεσης, μιας και η εφετειακή κρίση συμφωνεί μ’ εκείνη του ΑΠ.

3. Της μείζονος πρότασης έπεται η απαραίτητη ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων, το ουσιωδέστερο απόσπασμα της απόφασης. Αναλυτικότερα, η ολομέλεια έκρινε πως αδικαιολογήτως πλουτίσαντες στην σχετική αγωγή του υπερθεματιστή, μετά την ακύρωση του πλειστηριασμού, είναι οι δανειστές που εισέπραξαν το πλειστηρίασμα διότι «έλαβαν τα χρήματα που εισέπραξαν χωρίς αιτία και διατηρούν συγχρόνως λόγω της ανατροπής, και τις απαιτήσεις τους κατά του οφειλέτη.».

4. Η κρίση αυτή έρχεται σε αντίθεση με την μέχρι πρότινος πάγια νομολογία, η οποία έκρινε πως παθητική νομιμοποίηση διαθέτει ο καθ’ ου η (άκυρη) εκτέλεση24. Η άποψη αυτή κρίνεται άστοχη, διότι ουσιαστικά πλουτισμός του καθ’ ου η εκτέλεση δεν υπάρχει, καθώς με την αμετάκλητη απόφαση ακύρωσης του πλειστηριασμού αναβιώνει μεν η κυριότητα στο εκπλειστηριασθέν πράγμα αλλά και η απαίτηση που οφείλεται στον επισπεύδοντα δανειστή (1005 § 3 εδ. γ’ ΚΠολΔ). Ήταν, πάντως, σύμφωνη με την κρατούσα στη νομολογία άποψη που θέτει ως προϋπόθεση της αξίωσης του άρ. 904 ΑΚ την άμεση περιουσιακή μετακίνηση μεταξύ του πλουτισμού του λήπτη και της ζημίας άλλου25 δεδομένου ότι στην αναγκαστική εκτέλεση η μεταβίβαση του πλειστηριασθέντος πράγματος επέρχεται από τον καθ΄ ου στον υπερθεματιστή, και απλώς επισπεύδεται από τους δανειστές26.

5. Επί της ουσίας, η εν λόγω απόφαση –χωρίς, πάντως, να το διατυπώνει ρητώς– ανοίγει παράθυρο αποδοχής σε γενικότερο επίπεδο της ισχυρά υποστηριζόμενης άποψης περί απόδοσης του πλουτισμού ανεξαρτήτως αμεσότητας της περιουσιακής μετακίνησης, αρκεί να πληρούνται οι λοιπές προβλεπόμενες από το νόμο προϋποθέσεις.

6. Η θέση αυτή κρίνεται δογματικά και δικαιοπολιτικά ορθότερη. Ήδη από τη γραμματική ερμηνεία του 904 ΑΚ δεν προκύπτει η προϋπόθεση της άμεσης περιουσιακής μετακίνησης για την απόδοση του πλουτισμού27. Η εμμονή της νομολογίας στην αμεσότητα της μετακίνησης, δικαιολογείται μάλλον για λόγους διευκόλυνσης της αποδεικτικής διαδικασίας και περιορισμού της δικαστηριακής ύλης, εμποδίζει όμως (έστω και προσωρινά διότι πρέπει να εγερθεί αγωγή κατά του ενδιάμεσου προσώπου) την απόδοση του πλουτισμού στον ζημιωθέντα από τον (πραγματικά) αδικαιολογήτως πλουτίσαντα28.

■

■

■

[Το πολίτευμα των Αθηναίων στον Επιτάφιο του Περικλή] «Ξρώμεθα γαρ πολιτεία ου ζηλούσι τοὺς των πέλας νόμους, παράδειγμα δε μαλλον αυτοὶ όντες τισὶν ή μιμούμενοι ετέρους. καὶ όνομα μεν διὰ τὸ μὴ ες ολίγους αλλ᾿ ες πλείονας οικείν δημοκρατία κέκληται· μέτεστι δε κατὰ μεν τοὺς νόμους πρὸς τὰ ίδια διάφορα πάσι τὸ ίσον, κατὰ δε τὴν αξίωσιν, ως έκαστος εν τω ευδοκιμεί, ουκ απὸ μέρους τὸ πλέον ες τὰ κοινὰ ή απ᾿ αρετής προτιμάται, ουδ᾿ αύ κατὰ πενίαν, έχων γέ τι ἀγαθὸν δράσαι τὴν πόλιν, αξιώματος αφανεία κεκώλυται. ελευθέρως δε τα τε πρὸς τὸ κοινὸν πολιτεύομεν καὶ ες τὴν πρὸς αλλήλους των καθ᾿ ημέραν επιτηδευμάτων υποψίαν, ου δι᾿ ὀργής τον πέλας, ει καθ᾿ ηδονήν τι δρά, έχοντες, ουδὲ αζημίους μεν, λυπηρὰς δε τη όψει αχθηδόνας προστιθέμενοι. ανεπαχθώς δε τα ίδια προσομιλούντες τα δημόσια διὰ δέος μάλιστα ου παρανομούμεν, των τε αιεὶ εν αρχή όντων ακροάσει και των νόμων, και μάλιστα αυτών όσοι τε επ᾿ ωφελία των αδικουμένων κείνται και όσοι άγραφοι όντες αισχύνην ομολογουμένην φέρουσιν». Θουκυδίδου Ιστοριών Β’, Περικλέους Επιτάφιος, Ίδρυμα της Βουλής των Ελλήνων, 2008, παρ. 37.

Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1905/2011, ΑΠ 974/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ, (Συνδρομητικό περιεχόμενο): http://www.nomotelia.gr/, όπου ανευρίσκονται οι παρούσες απόφασεις. [Τελευταία επίσκεψη: 06.10.2018].

25 Βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1524/2017, ΤΝΠ ΝΟΜΟΤΕΛΕΙΑ, (Συνδρομητικό περιεχόμενο): http://www.nomotelia.gr/, όπου ανευρίσκεται η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 06.10.2018].

26 Κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, πρόκειται για ιδιόρρυθμη σύμβαση πωλήσεως με πωλητή τον επισπεύδοντα δανειστή. Το εκπλειστηριασθέν πράγμα πάντως μέχρι τη μεταγραφή της περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης (1005§1 εδ.β’ ΚΠολΔ) ανήκει στον καθ’ ου η εκτέλεση. Βλ. Γέσιου-Φαλτσή Πελαγία, Εγχειρίδιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης, εκδ. Σάκκουλα, 2011, σελ. 571.

27 Κορνηλάκης Κ. Πάνος, Επίτομο Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2013, σελ. 492.

28 Γεωργιάδης Σ. Απόστολος, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, 2η έκδοση, εκδ. Π.Ν Σάκκουλα, Αθήνα, 2015, σελ. 606 (αρ.16).

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

24

500 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Τριμελές Εφετείο Θράκης 79/2018 Ακυρότητα δανείου σε ελβετικό φράγκο

Επιμέλεια: Δάφνη Λιαπάτη

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης29 «[…] Ο ισχυρισμός αυτός θα πρέπει να σημειωθεί ότι είναι νόμιμος, δοθέντος ότι ο ανωτέρω δανειολήπτης, έχει την ιδιότητα του καταναλωτή και τυγχάνει της αντίστοιχης προστασίας του ν. 2251/1994,[…], πλην όμως κρίνεται αβάσιμος κατ’ ουσίαν.[…] […] σε κάθε περίπτωση επαφίεται στην κρίση του καταναλωτή-ενάγοντος εάν θα συνάψει δάνειο σε ξένο νόμισμα, λαμβανομένων υπόψη του χαμηλού επιτοκίου αυτού, της ευνοϊκής υπέρ του ευρώ ισοτιμίας κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης και της πιθανότητας μεταβολής της ισοτιμίας.[…] Εξάλλου, η ισοτιμία του ελβετικού φράγκου έναντι του ευρώ είναι πληροφορία που εύκολα μπορεί να γίνει γνωστή, ενώ το σε ευρώ ισάξιο του συναλλάγματος ελβετικών φράγκων εξευρίσκεται με απλό μαθηματικό υπολογισμό. Ως εκ τούτου ουδεμία αοριστία υφίσταται αναφορικά με τα κριτήρια υπολογισμού των δόσεων και του εκάστοτε αλήκτου κεφαλαίου του δανείου.[…] Επίσης, μπορούσε να γίνει αντιληπτός από αυτόν και ο κίνδυνος της σχετικής συμφωνίας, ενόψει του ότι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, είναι γνωστό στο μέσο συναλλασσόμενο, ότι η ισοτιμία των νομισμάτων είναι μεταβαλλόμενη, ακόμη και με μεγάλη κατά καιρούς διακύμανση. […] Λαμβάνοντας δε υπόψη, ότι ο ενάγων είναι απόφοιτος [του Παντείου πανεπιστημίου] […], και εργάζεται σαν εξωπανεπιστημιακός και παράλληλα ασχολείται και με αγροτικές εργασίες, λόγω του αντικειμένου των ανωτέρω σπουδών γνώριζε ότι η ισοτιμία του εγχωρίου νομίσματος με ξένο νόμισμα είναι καθημερινά μεταβλητή, ενώ περαιτέρω, λόγω και της παράλληλης δραστηριότητάς του ως ελεύθερου επαγγελματία (αγρότη) είχε έντονη συναλλακτική εμπειρία με τράπεζες[…]. Με βάση τα παραπάνω, καθίσταται σαφές ότι δεν μπορεί να γίνει λόγος για άγνοια αναφορικά με τη λειτουργία της ισοτιμίας των νομισμάτων στη συναλλακτική αγορά των κινδύνων της, καθώς δεν πρόκειται για αδαή περί τις συναλλαγές αντισυμβαλλόμενο της τράπεζας. Αντιθέτως, εκ των ανωτέρω αποδεικνύεται ότι ο ενάγων ήταν γνώστης της αγοράς και ήταν σε θέση να αντιληφθεί, παρά τη σχετική του αιτίαση ότι δεν ενημερώθηκε ειδικά, όλους τους όρους της σύμβασης[…], που ρυθμίζει τη λειτουργία της ισοτιμίας στον καθορισμό των δόσεων και του υπολοίπου του δανείου, αλλά και τους εν γένει κινδύνους της επιλογής του να καταρτίσει το επίδικο δάνειο σε ελβετικά φράγκα και ειδικότερα ότι αν υποχωρούσε η ισοτιμία ευρώ και ελβετικού φράγκου για ένα δάνειο τέτοιας διάρκειας, σε σχέση με την τιμή που είχε το συνάλλαγμα κατά την ημέρα εκταμίευσης του δανείου, το δάνειο αυτό θα αποδεικνυόταν ασύμφορο. Έτσι, ο ενάγων, κατά την υπογραφή της ως άνω συμβάσεως, ανέλαβε τον συναλλακτικό κίνδυνο της ανατροπής της ως άνω ισοτιμίας, που δεν ήταν αποτέλεσμα ενεργειών των υπαλλήλων της τράπεζας, αλλά αλλαγής δεδομένων και αλληλεπιδράσεων της παγκόσμιας οικονομίας, όπου η ανατροπή αυτή είναι πιθανή και ενδεχόμενη και μπορούσε να εκτιμηθεί από αυτόν, βάσει της επαγγελματικής του δραστηριότητας και από τον συνδυασμό των όρων της σύμβασης, τις οικονομικές συνέπειες και μεταβολές, που κάθε όρος συνεπάγεται γι’ αυτήν.[…]Τα ανωτέρω δε επιβεβαιώνονται και από το γεγονός ότι παρόλο που μετά την επιλογή της εν λόγω συμβάσεως, παραδόθηκε στον ενάγοντα σχετική ενημερωτική επιστολή, που υπογράφηκε από τον τελευταίο παράλληλα με την υπογραφή της επίδικης συμβάσεως, σύμφωνα με το περιεχόμενο της οποίας «…Επισημαίνεται ότι στην περίπτωση μεταβολής της συναλλαγματικής ισοτιμίας του Ελβετικού φράγκου, σε σχέση με το EURO αναπροσαρμόζεται κατά το ίδιο ποσοστό και το κεφάλαιο του δανείου σας. Αυτό σημαίνει ότι σε περίπτωση ισχυροποίησης του ελβετικού νομίσματος το κεφάλαιο μειώνεται αντίστοιχα. Στη βάση αυτή, εάν

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

29

Αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2018 | 2ο | 501

αποφασίσετε να αλλάξετε το νόμισμα του δανείου σας σε EURO, τη χρονική στιγμή που αποδυναμώνεται το ελβετικό νόμισμα σε σχέση με το EURO, τότε θα έχετε αποκομίσει σημαντικό κέρδος σε σχέση με το οφειλόμενο κεφάλαιο, ενώ θα ζημιωθείτε στην αντίθετη περίπτωση» και παρόλο που βάσει του περιεχομένου της εν λόγω επιστολής είχε δικαίωμα, αντιλαμβανόμενος τον σχετικό κίνδυνο να μετατρέψει άμεσα το δάνειό του σε ευρώ, δεν προέβη σε τούτο.[…] Τούτο δε, σε συνδυασμό και με το ότι εν προκειμένω, πρόκειται για συνήθη σύμβαση δανείου σε ξένο νόμισμα και όχι για επενδυτικό προϊόν με κεφαλαιοκτητικό σκοπό, καθώς η χρηματική ροή είναι από την τράπεζα προς τον πελάτη και ως εκ τούτου δεν απαιτείτο η ενημέρωση των συναλλασμένων να περιλαμβάνει ειδικές πληροφορίες, ούτως ώστε να διευκολύνεται η κατανόηση της αναμενόμενης απόδοσης και των πιθανών κινδύνων, όπως προβλέπεται στο Κεφάλαιο Β, άρθρο 1 περ. στ’, παρ. 2 του ΠΔ 2501/2002, που αφορά τα σύνθετα τραπεζικά προϊόντα, τα οποία προσιδιάζουν στον χαρακτήρα των επενδυτικών προϊόντων. Εν κατακλείδι, όπως αποδείχθηκε, ο ενάγων επέλεξε εν γνώσει των σχετικών κινδύνων, να δανειοδοτηθεί σε ξένο νόμισμα, προκειμένου να επωφεληθεί ο τελευταίος από τη χαμηλότερη δόση του επιδίκου δανείου, βάσει της ισχύουσας κατά τον χρόνο σύναψης αυτού ισοτιμίας των δύο νομισμάτων και το χαμηλότερο επιτόκιο λόγω LIBOR.[…]».

Παρατηρήσεις 1. Απόρροια της προσπάθειας των τραπεζών να αξιοποιήσουν διάφορους τρόπους εμπορικής επικοινωνίας εντός και εκτός των εμπορικών τους καταστημάτων υπήρξε η χορήγηση δανείων σε ελβετικό φράγκο, κυρίως σε φυσικά πρόσωπα, με σκοπό την κάλυψη στεγαστικών αναγκών (όπως η απόκτηση κατοικίας)30. Ο δανειολήπτης, όπως στην προκείμενη περίπτωση ο ενάγων, προβαίνει στην εν λόγω απόφαση με σκοπό να επωφεληθεί από τα χαμηλά χρεωστικά επιτόκια του ελβετικού φράγκου σε σχέση με το επιτόκιο του νομίσματος της χώρας του και τη σχετικώς σταθερή ισοτιμία του με το νόμισμα αυτό, αναλαμβάνει δε ρίσκο, καθώς το ύψος του επιτοκίου αναδιαμορφώνεται ανάλογα με τις μεταβλητές συνθήκες της αγοράς31.

2. Η συνήθης διαμόρφωση της συμβάσεως είχε ως εξής: αρχικά, το ποσό του δανείου εκταμιευόταν σε ελβετικό φράγκο και στη συνέχεια, με αίτημα του οφειλέτη μετατρεπόταν σε ευρώ βάσει της ισοτιμίας της ημέρας εκταμίευσης. Το μεν δάνειο αποπληρωνόταν με τοκοχρεωλυτικές δόσεις εκφραζόμενες σε ελβετικό φράγκο, ο δε οφειλέτης είχε τη δυνατότητα να καταβάλει είτε ελβετικά φράγκα είτε το ισάξιό τους σε ευρώ. Τα δεδομένα, ωστόσο, ανετράπησαν ραγδαία με τη δραστική ανατίμηση του ελβετικού φράγκου32 επιφέροντας αρνητικές και ζημιογόνες συνέπειες στους δανειολήπτες, καθώς το κεφάλαιο του δανείου είχε αυξηθεί σε ποσοστό αντίστοιχο με το ποσοστό ανατίμησης του ελβετικού φράγκου. Ο καθορισμός της αξίας του ελβετικού φράγκου σε υψηλότερο επίπεδο απ’ ό,τι την προηγούμενη περίοδο είχε ως αποτέλεσμα τη σωρεία αντιδικιών μεταξύ των δανειοληπτών και των πιστωτικών ιδρυμάτων, με τους πρώτους να ισχυρίζονται την ακυρότητα των συμβάσεων αυτών, ως καταχρηστικών(άρ. 281 ΑΚ)33. Πιο συγκεκριμένα, οι ισχυρισμοί των εναγόντων δανειοληπτών, όπως παρατηρείται και στην εν λόγω απόφαση, στηρίζονταν κατά βάση στην υποχρέωση που έχουν τα πιστωτικά ιδρύματα να ενημερώνουν τους πελάτες τους σχετικά με τους κινδύνους που θα μπορούσαν να προκύψουν. Η δε υποχρέωση

Μπώλος Άγγελος Π., Δάνεια σε Ελβετικό Φράγκο (Θεωρητική και πρακτική προσέγγιση), εκδ. Διπλογραφία, 2016, σελ. 1-6.

31 Διότι ο δανειολήπτης εκτός από την υποχρέωση να εξοφλήσει την οφειλή, αναλαμβάνει και ρίσκο σχετικό με το ύψος του επιτοκίου, το οποίο βρίσκεται σε ευθεία συνάρτηση τόσο με τους κανόνες που διέπουν την αξία του χρήματος, όσο και με τις συνθήκες που επικρατούν στη χρηματαγορά.

32 Τσολακίδης Ζαφείριος Ν., «Η ρύθμιση του ν. 4438/2016 για τις πιστώσεις σε ξένο νόμισμα», ΕφΑΔ, 2018, σσ. 116.

33 ΑΠ 884/2018, ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, όπου αναφέρεται ότι κύριο αίτημα της αγωγής είναι «να αναγνωρισθεί, ως μόνη ισχύουσα ρήτρα μετατροπής σε ευρώ του οφειλομένου στο ξένο νόμισμα ποσού, η συναλλαγματική ισοτιμία των δύο νομισμάτων, που ίσχυε κατά τον χρόνο εκταμιεύσεως του δανεισθέντος ποσού.»

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

30

502 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

ενημέρωσης απορρέει από τη σχέση εμπιστοσύνης που συνδέει το πιστωτικό ίδρυμα με τον πελάτη και το προβάδισμα του πιστωτικού ιδρύματος στον τομέα της πληροφόρησης 34.

3. Όπως φαίνεται και στη συγκεκριμένη απόφαση, η τυχόν παράβαση των παρεπόμενων υποχρεώσεων των τραπεζικών ιδρυμάτων που απορρέουν από την καλή πίστη, κρίνεται από το δικαστήριο κατά περίπτωση –βάσει της εκτίμησης υποκειμενικών και ατομικών κριτηρίων35. Πράγματι, ο ενάγων όπως φαίνεται στο κείμενο της απόφασης βρισκόταν σε τέτοια θέση, ώστε όφειλε να γνωρίζει οποιαδήποτε μεταβολή της αξίας του νομίσματος. Είναι δε γνωστό σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας πως η αξία των νομισμάτων είναι κυμαινόμενη και ευμετάβλητη. Σε αυτό το σημείο, άλλωστε, χρήζει άξιο αναφοράς το γεγονός ότι στη σύμβαση που υπογράφηκε, το πιστωτικό ίδρυμα είχε ενημερώσει τον ενάγοντα σχετικά με τον κίνδυνο από ενδεχόμενη διακύμανση της συναλλαγματικής ισοτιμίας 36.

4. Συμπερασματικά, το ενδιαφέρον της εν λόγω αποφάσεως έγκειται, αφενός στο ότι λόγω της συνδρομής υποκειμενικών στοιχείων, αυτή δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δίκης συλλογικής αγωγής, όπως αποτέλεσε σημαντικός αριθμός άλλων αποφάσεων στην ελληνική πραγματικότητα 37. Αφετέρου, διότι προσεγγίζει και αντιμετωπίζει τον καταναλωτή όχι μόνο ως πρόσωπο που λόγω της μειονεκτικής θέσης του χρήζει προστασίας σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2251/94, άλλα και ως συναλλασσόμενο. Και ως τέτοιος, θα πρέπει να δεσμεύεται από τις αποφάσεις του και να αναλαμβάνει την ευθύνη των επιλογών του.

■

■

■

[Το πολίτευμα των Αθηναίων στον Επιτάφιο του Περικλή: η μετάφραση] «Έχουμε δηλαδὴ πολίτευμα, το οποίο δεν αντιγράφει τους νόμους άλλων, μάλλον δε εμείς οι ίδιοι είμαστε υπόδειγμα σε μερικούς παρὰ μιμούμαστε άλλους. Και ονομάζεται μεν δημοκρατία, γιατί η διοίκηση είναι στα χέρια των πολλών και όχι των ολίγων, έναντι δε των νόμων είναι όλοι ίσοι στις ιδιωτικές τους διαφορές, ενώ ως προς τη θέση τους στον δημόσιο βίο κάθε ένας προτιμάται για ένα από τα δημόσια αξιώματα ανάλογα με την επίδοση την οποία σημειώνει σε αυτά, δηλαδὴ η δημόσιά του σταδιοδρομία εξαρτάται μάλλον απὸ τὴν ατομική του αξία και όχι απὸ τὴν κοινωνικὴ τάξη, απὸ την οποία προέρχεται, ούτε πάλι ένας, ο οποίος είναι μεν φτωχὸς έχει όμως την ικανότητα να παράσχει κάποια υπηρεσία στην πατρίδα του, εμποδίζεται σε αυτὸ από το γεγονὸς ότι είναι άγνωστος. Ζούμε δε σαν ελεύθεροι άνθρωποι, και σαν πολίτες στον δημόσιο βίο και σαν άτομα στον ιδιωτικό, στις επιδιώξεις μας της καθημερινης ζωής, κατὰ τις οποίες δεν κοιτάμε ο ένας στον άλλον με καχυποψία, δεν θυμώνουμε με τον γείτονά μας, όταν κάνει ό,τι του αρέσει, ούτε παίρνουμε μια φυσιογνωμία σκυθρωπή, η οποία μπορεί να μην βλάπτει τον άλλο, πάντως όμως είναι δυσάρεστη. Ενώ δε στην ιδιωτική μας ζωή συναναστρεφόμαστε μεταξύ μας χωρὶς να ενοχλεί ο ένας τον άλλον, στην δημόσιά μας ζωή, σαν πολίτες, από σεβασμό προ πάντων δεν παραβαίνουμε τους νόμους, υπακούμε δε στους εκάστοτε κατέχοντες τα δημόσια αξιώματα και στους νόμους, πολύ περισσότερο σε εκείνους από τους νόμους, που έχουν θεσπιστεί για υποστήριξη των αδικούμενων, και σε άλλους, οι οποίοι αν και άγραφοι, η παράβασή τους φέρνει πανθομολογούμενη ντροπή στους παραβάτες». Θουκυδίδου Ιστοριών Β’, Περικλέους Επιτάφιος, Ίδρυμα της Βουλής των Ελλήνων, 2008, παρ. 37.

Ρόκας Κ. Νικόλαος, Γκόρτσος Βλ. Χρήστος, Μικρουλέα Π. Αλεξάνδρα, Λιβαδά Κ. Χριστίνα, Στοιχεία τραπεζικού δικαίου, 3η έκδοση, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2016, σελ. 481-483.

35 Καρατζένης Δ. Φώτιος, «Η σύμβαση δανείου σε ελβετικά φράγκα ως μεικτή σύμβαση: σύμβαση δανείου σε ευρώ και σύμβαση χρηματοοικονομικού παραγώγου», ΝοΒ, 2016, σσ. 1851-1865.

36 Υποχρέωση που προβλέπει η ΠΔ/ΤΕ 2501/31.10.2002 «Ενημέρωση των συναλλασσομένων με τα πιστωτικά ιδρύματα για όρους που διέπουν τις συναλλαγές τους.»

37 Τσολακίδης Ν. Ζαφείριος, «Η ρύθμιση του ν. 4438/2016 για τις πιστώσεις σε ξένο νόμισμα», ΕφΑΔ, 2018, σσ. 116.

34

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 503

Εγχώριες αποφάσεις

Μονομελές Εφετείο Θράκης 158/2018 Θέματα για την Σύμβαση της Χάγης και την παρακράτηση τέκνου Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Ασλανίδης

Περίληψη των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης Η συγκεκριμένη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Θράκης εκδόθηκε μετά από την παραπομπή της υπόθεσης σε αυτό από τον Άρειο Πάγο λόγω της αίτησης αναίρεσης, την οποία άσκησε η εναγόμενη κατά της εφετειακής απόφασης. Σε αυτή την υπόθεση ο αιτών είχε συνάψει γάμο με την καθ’ ης κατά την διάρκεια του οποίου απέκτησαν ένα τέκνο, που γεννήθηκε στην Ελβετία και αποτελεί τον τόπο της συνήθους διαμονής του. Όσον αφορά την γονική μέριμνα, αυτή την είχαν από κοινού οι δύο γονείς και κατ’ επέκταση και ο πατέρας ασκούσε την επιμέλεια του τέκνου πραγματικά. Στη συνέχεια η καθ’ ης επέστρεψε στην Ελλάδα, οικεία των γονέων της, ύστερα από συναίνεση του πατέρα, προκείμενου εκείνοι να την βοηθήσουν με την φροντίδα του τέκνου κατά την κρίσιμη περίοδο της λοχείας. Ωστόσο, η καθ’ ης σε σύντομο χρονικό διάστημα μετά την αναχώρησή της ενημέρωσε τηλεφωνικώς τον πατέρα ότι δεν έχει σκοπό να επιστρέψει στην Ελβετία, αλλά ότι επιθυμεί να παραμείνει στην Ελλάδα τόσο αυτή, όσο και το τέκνο. Έκτοτε κατακρατούσε το τέκνο παρανόμως, παρά την εκφρασθείσα αντίθετη βούληση του αιτούντος, κατά παράβαση του δικαιώματος της από κοινού άσκησης της γονικής μέριμνας και της επιμέλειας που εκ του νόμου απολαμβάνει ο πατέρας. Με αφορμή τα παραπάνω, ο πατέρας ζήτησε να υποχρεωθεί η καθ’ ης να επιστρέψει το ανήλικο στον τόπο της συνήθους διαμονής του, την Ελβετία. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την παραπάνω αίτηση, διότι έκρινε ότι η Ελβετία δεν μπορεί να αποτελέσει τόπο συνήθους διαμονής του λόγω της ολιγοήμερης παραμονής του σε αυτή. Στη συνέχεια, ο αιτών εξεκάλεσε ενώπιον του Μονομελούς Εφετείου Θράκης, το οποίο αφού έκρινε την αίτηση ορισμένη και περαιτέρω νόμιμη δέχτηκε τυπικά και κατ’ ουσίαν την έφεση, εξαφανίζοντας την εκκαλούμενη οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αλεξανδρούπολης. Ακολούθως, κατά της εφετειακής απόφασης η καθ’ ης η αίτηση-εφεσίβλητη άσκησε αίτηση αναίρεσης, η οποία ευδοκίμησε και ως εκ τούτου η υπόθεση παραπέμφθηκε ξανά στο ίδιο δικαστήριο για εκδίκαση. Πιο συγκεκριμένα, ο πατέρας-αιτών επικαλείται ευθεία παραβίαση των διατάξεων της Σύμβασης της Χάγης, ενώ η μητέρα αντικρούει το συγκεκριμένο επιχείρημα, υποστηρίζοντας ότι χρήζει εφαρμογής η εξαίρεση που εισάγει το άρθρου 13 β’ της ανωτέρω Σύμβασης για την μη επιστροφή του ανηλίκου.

Απόσπασμα της απόφασης38

Αδημοσίευτη στον νομικό τύπο.

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

38

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

«[…] Σκοπός της Σύμβασης είναι γενικότερα η διασφάλιση σε όλα τα συμβαλλόμενα κράτη του σεβασμού των δικαιωμάτων επιμέλειας και επικοινωνίας που υφίστανται σύμφωνα με το δίκαιο ενός απ’ αυτά και ειδικότερα η διασφάλιση της άμεσης επιστροφής ενός παιδιού που μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα από το Κράτος στο οποίο είχε τη συνήθη διαμονή του, σε ένα από τα άλλα συμβαλλόμενα κράτη (άρθρο 1 της Σύμβασης). Ως παράνομη θεωρείται η μετακίνηση ή η κατακράτηση, εφόσον έγινε κατά παραβίαση του δικαιώματος επιμέλειας, το οποίο ήταν αναγνωρισμένο υπέρ ορισμένου φυσικού προσώπου ή νομικού προσώπου ή άλλης οργανώσεως, είτε αποκλειστικά, είτε από κοινού με άλλους από το δίκαιο του Κράτους όπου το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την μετακίνηση και το οποίο (δικαίωμα επιμέλειας) ασκούνταν πραγματικά κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί πραγματικά, εάν δεν είχε επισυμβεί το γεγονός αυτό (άρθρο 3 της Σύμβασης)».

504 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

[…] Η δικαστική απόφαση τέμνει οριστικά τη διαφορά της παράνομης διεθνούς απαγωγής παιδιού, η οποία διαχωρίζεται και σαφώς διακρίνεται για την αυτοτέλεια της από την αντίστοιχη διαφορά της επιμέλειας του παιδιού που ορίζουν τα άρθρα 16 και 17 της Διεθνούς Σύμβασης. Η δικαστική κρίση δεν υπεισέρχεται στο κατά πόσο θα ήταν πιο ενδεδειγμένη η ανάθεση της επιμέλειας σε εκείνον που προέβη στην παράνομη μετακίνηση, αλλά αποβλέπει μόνο στην προστασία του συμφέροντος του παιδιού (βλ. και Αρβανιτάκη, στον Αρμενόπουλο 53/616). Η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας του συμφέροντος του παιδιού πρέπει να γίνεται σύμφωνα με τη γενική κατευθυντήρια γραμμή του προοιμίου της Σύμβασης που απαιτεί την άμεση επαναφορά του στην κατάσταση που βρισκόταν πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση του, ως προστασία του συμφέροντος του. Τέτοιο συμφέρον του παιδιού υπάρχει εάν αυτό υποφέρει από την ξαφνική απώλεια επαφής με το γονέα που ως τότε το φρόντιζε και η διεθνής απαγωγή δημιουργεί σε αυτό αβεβαιότητα και συναισθηματικό κλονισμό από την ανάγκη προσαρμογής του σε μία νέα χώρα και ένα νέο περιβάλλον (βλ. και Ιάσωνα Δούμπη, στην Ελλ.Δνη 39/24, ΑΠ 916/2010 Δημ. Ισοκράτης ΕφΛάρ. 613/2001, ΕφΠατρ. 268/2009 Δημοσίευση ΤΝΠ Νόμος, ΕφΚέρκ.

233/2010, ΕφΚρ. 525/2005 ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ). […] Ειδικότερα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 13 της Σύμβασης, η Δικαστική Αρχή του Κράτους προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση επιστροφής του παιδιού που μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα δεν δεσμεύεται από τη σύμβαση να διατάξει την επιστροφή του, εφόσον αποδεικνύεται, πλην άλλων, είτε ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή να το περιαγάγει με οποιονδήποτε τρόπο σε μία αφόρητη κατάσταση (άρθρ. 13 εδ. 1 περ. β΄ της Σύμβασης), είτε διαπιστωθεί ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του (άρθρο 13 εδ. 2 της Σύμβασης). […] Τέλος, το Δικαστήριο κατά την εκδίκαση της αίτησης (ή της έφεσης) η οποία γίνεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν μπορεί να αρκεσθεί σε απλή πιθανολόγηση, αλλά αποφαίνεται κατά πλήρη δικανική πεποίθηση διότι στη διάταξη του άρθρου 14 της Σύμβασης γίνεται λόγος για διαπίστωση (και όχι απλά πιθανολόγηση) της ύπαρξης μιας παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού (βλ. και ΑΠ 916/2000 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 63/2001 Δνη 42/902, ΑΠ 1382/1995 Δνη 39/540, ΕφΑθ 180/2012 Δημοσίευση Ισοκράτης, ΕφΘεσ. 101/2003, ΕφΛάρ. 613/2001, ΕΘρ. 61/2001 ΤΝΠ Νόμος, ΕφΘεσ. 998/1997 Δνη 39/414). […] Σύμφωνα με το ελβετικό δίκαιο (του τόπου γέννησης του τέκνου των διαδίκων) και συγκεκριμένα το άρθρο 296 ελβ.ΑΚ καθώς και κατά το άρθρο 1510 ΑΚ (δίκαιο κοινής ιθαγένειας γονέων και τέκνου), η γονική μέριμνα ασκείται από κοινού και από τους δύο γονείς, στο δικαίωμα δε αυτό περιλαμβάνεται η επιμέλεια του τέκνου καθώς και το δικαίωμα των γονέων να αποφασίζουν για τον τόπο διαμονής αυτού (τέκνου). […] Επομένως, η κατακράτηση του τέκνου των διαδίκων από την μητέρα του στην Ελλάδα, εκτός του τόπου συνήθους διαμονής του, χωρίς τη σύμφωνη γνώμη του αιτούντος πατέρα, ο οποίος όπως προαναφέρθηκε ασκούσε από κοινού με την καθ’ ης η αίτηση τη γονική μέριμνα (και επιμέλεια) του τέκνου και χωρίς τη συγκατάθεση του οποίου απαγορεύεται ρητώς η μονομερής αλλαγή του τόπου κατοικίας αυτού (τέκνου), εφόσον ο νέος τόπος διαμονής βρίσκεται στο εξωτερικό σύμφωνα με το άρθρο 301 α παρ. 2 περ. α του ελβ. ΑΚ είναι παράνομη κατά την έννοια των άνω διατάξεων της Σύμβασης της Χάγης. Από τότε που έλαβε χώρα η παράνομη κατακράτηση μέχρι την υποβολή της υπό κρίση αίτησης μεσολάβησε χρονικό διάστημα μικρότερο του έτους και συνεπώς, το Δικαστήριο υποχρεούται να διατάξει την άμεση επιστροφή του τέκνου στη χώρα της συνήθους διαμονής του σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 12 παρ.

1 της Σύμβασης της Χάγης…». […] Εξάλλου, η υπό τις ανωτέρω συνθήκες και περιστάσεις κατακράτηση του ανηλίκου στην Ελλάδα από την εφεσίβλητη μητέρα του λόγω της κατά τα άνω βρεφικής ακόμη ηλικίας του, του συνεπαγομένου επιπέδου και του βαθμού της σωματικής, νοηματικής και συναισθηματικής ανάπτυξής του και των συγκεκριμένων αναγκών του, πιθανότατα, δεν το τραυμάτισε ψυχικά, ούτε το έπληξε συναισθηματικά, από την ξαφνική αλλαγή του έως τότε οικογενειακού του περιβάλλοντος και την απώλεια επαφής με τον

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Εγχώριες αποφάσεις

2018 | 2ο | 505

εκκαλούντα πατέρα του, χωρίς ωστόσο να έχει συνειδητοποιήσει ακόμη την ιδιότητα του και τον ακριβή ρόλο αυτού στην ζωή του ή από την αβεβαιότητα και το συναισθηματικό κλονισμό που συνοδεύει την ανάγκη προσαρμογής σε μία νέα χώρα και σε ένα νέο περιβάλλον, αφού ένα βρέφος […] δεν είναι δυνατόν να συναισθανθεί και να βιώσει συνειδητά τις εν λόγω καταστάσεις, εμπειρίες και συναισθήματα. Η ομαλή συναισθηματική και ψυχολογική ανάπτυξη του ανηλίκου υποδηλώνουν την πλήρη προσαρμογή του στο οικογενειακό και κοινωνικό του περιβάλλον του, το οποίο λόγω της σημερινής του ηλικίας και του βαθμού ανάπτυξης του, σε συνδυασμό και με τον συνολικό χρόνο της διαβίωσης[…]αναγνωρίζει και αντιλαμβάνεται και έχει αρχίσει να ομιλεί την ελληνική γλώσσα. […] Με βάση τα ανωτέρω δεδομένα, είναι πρόδηλο ότι τυχόν απομάκρυνση, σήμερα, του ανηλίκου[…]από το οικείο περιβάλλον της εφεσίβλητης μητέρας του στο οποίο έχει προσαρμοστεί πλήρως και η μόνιμη εγκατάσταση του στη Ελβετία με τον πατέρα του, σε ένα άγνωστο περιβάλλον, με διαφορετική γλώσσα και διαφορετικές συνθήκες ζωής, θα οδηγήσει αναπόφευκτα στο χωρισμό μητέρας-τέκνου και θα αποτελέσει, βίαιη μεταβολή του ενεστώτος τρόπου της ζωής του, (βίαιη) αλλαγή του περιβάλλοντος του και ανεπίτρεπτη παρέμβαση στην ομαλή ανάπτυξη του, γεγονός που θα του δημιουργήσει αισθήματα ανασφάλειας και αβεβαιότητας με δυσμενείς επιπτώσεις στον συναισθηματικό του κόσμο και την ψυχική του υπόσταση και εξαιρετικά, αρνητικές συνέπειες στην ψυχική και συναισθηματική ισορροπία και ανάπτυξή του. Τέτοια τραυματική για το ανήλικο διατάραξη και μεταβολή του τρόπου ζωής του και του περιβάλλοντος του δεν δικαιολογείται από τις συνθήκες που διαβιώνει σήμερα και δεν συνάδει με τη συνέχεια και τη σταθερότητα που πρέπει να υφίστανται στις συνθήκες ομαλής ανάπτυξης ενός ανηλίκου παιδιού αυτής της ηλικίας, ενώ ένα τέτοιο τραυματικό γεγονός, θα προκαλέσει, συνακόλουθα, ένα πλήθος άλλων τραυματικών καταστάσεων στον μέλλον, δοθέντος ότι η μητρική αγάπη, στοργή και θαλπωρή, κατά το ηλικιακό στάδιο που βρίσκεται, είναι εντελώς αναγκαία για τη ψυχική ισορροπία και την καλή ψυχολογική κατάσταση του, ιδίως λόγω της ευαίσθητης ηλικίας του και των συνεπειών στον ψυχισμό του, στην ανάπτυξη του χαρακτήρα του και στην προοδευτική διαμόρφωση της προσωπικότητάς του».

Παρατηρήσεις 1. Η υπό εξέταση απόφαση παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, διότι δεν στηρίζεται στην κλασική προσέγγιση για την επιμέλεια του ανηλίκου μέσω του Αστικού Κώδικα. Χρησιμοποιείται ως νομική βάση η Διεθνής Σύμβαση της Χάγης και συγκεκριμένα τα άρθρα 1, 3, 4, 11, 12, 13, 14 αυτής. Επιπλέον, γίνεται χρήση των άρθρων 296 και 301 α του ελβετικού Αστικού Κώδικα, επειδή η υπόθεση είναι ιδιωτικής φύσης και παρουσιάζει στοιχεία αλλοδαπότητας.

2. Άξια αναφοράς αποτελεί η προσπάθεια του Μονομελούς Εφετείου Θράκης να ερμηνεύσει την έννοια της παράνομης κατακράτησης ή μετακίνησης, η οποία αποτελεί αόριστη έννοια και χρήζει εξειδίκευσης ad hoc ανάλογα με τα πραγματικά περιστατικά που παρουσιάζονται στην συγκεκριμένη υπόθεση. Εν προκειμένω, το Εφετείο την ερμηνεύει ως την μετακίνηση ή παρακράτηση που γίνεται ενάντια στην ρητώς εκφρασθείσα αντίθετη βούληση ενός εκ των γονέων που ασκούν πραγματικά την επιμέλεια του ανηλίκου. Αρκεί, βέβαια, το συγκεκριμένο δικαίωμα επιμέλειας να έχει αναγνωριστεί από το κράτος, όπου το παιδί είχε την συνήθη διαμονή του.

3. Αξιοσημείωτο καθίσταται ότι το δικαστήριο προβαίνει σε εννοιολογική διάκριση της παράνομης απαγωγής ως προς την επιμέλεια του τέκνου βάσει των άρθρων 16 και 17 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Με αυτό τον τρόπο γίνεται σαφές ότι το Εφετείο ερμηνεύει και υπαγάγει με ορθό τρόπο τα πραγματικά περιστατικά, επειδή προσανατολίζεται ως προς την παράνομη κατακράτηση και όχι την διαφορά ως προς την επιμέλεια. Αυτό συμβαίνει, διότι η μητέρα παρακράτησε το ανήλικο στην Ελλάδα παρά την αντίρρηση του πατέρα.

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

4. Ένα από τα σημαντικότερα σημεία στη συγκεκριμένη απόφαση είναι ότι η δικαστική κρίση δεν πρέπει να κατευθύνεται προς την καταλληλότητα του γονέα που τελεί την παράνομη παρακράτηση. Αντιθέτως, μοναδικό κριτήριο για την έκβαση της υπόθεσης αποτελεί το συμφέρον του τέκνου και η διαφύλαξη της

506 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

ψυχικής υγείας αυτού. Αυτό επιβεβαιώνεται και από το σύνολο της δικαστικής απόφασης, καθώς το δικαστήριο στην προσπάθεια του να ερμηνεύσει την αόριστη νομική έννοια του συμφέροντος του παιδιού αποφάσισε να συνεχίσει αυτό να διαμένει στην Ελλάδα με την μητέρα, παρά τη ψυχολογική αστάθεια και τον ιδιαίτερο ψυχισμό της. Κύριοι λόγοι που συνέβαλαν σε αυτό ήταν ότι η ψυχική υγεία του παιδιού μπορούσε να αναπτυχθεί πιο ομαλά στο συγκεκριμένο οικογενειακό περιβάλλον, ότι είχε αναπτύξει τα συναισθήματα ασφάλειας, σταθερότητας και εμπιστοσύνης και ότι ενισχυόταν η κοινωνικότητα του, καθώς άρχισε να εξοικειώνεται με την ελληνική γλώσσα.

5. Ενδιαφέρον παρουσιάζει ο τρόπος, με τον οποίο το Δικαστήριο ερμηνεύει το άρθρο 13 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Ειδικότερα, το άρθρο αυτό εισάγει μια σημαντική εξαίρεση, σύμφωνα με την οποία η δικαστική αρχή του κράτους, προς το οποίο απευθύνεται η αίτηση επιστροφής του παιδιού που μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα, δεν δεσμεύεται από τη σύμβαση να διατάξει την επιστροφή του, εφόσον αποδεικνύεται, πλην άλλων, είτε ότι υπάρχει σοβαρός κίνδυνος η επιστροφή του παιδιού να το εκθέσει σε φυσική ή ψυχική δοκιμασία ή να το περιαγάγει με οποιοδήποτε τρόπο σε μια αφόρητη κατάσταση (άρ. 13 εδ. β' περ. α' ) είτε διαπιστωθεί ότι το παιδί αντιτίθεται στην επιστροφή του και έχει ήδη την ηλικία και την ωριμότητα που υπαγορεύουν να ληφθεί υπόψη η γνώμη του (άρ.13 εδ. β' περ. β')39. Ως προς την εφαρμογή του άρθρου, κατέληξε ότι η Ελβετία δεν μπορεί να θεωρηθεί τόπος συνήθους διαμονής του ανηλίκου, διότι αυτό έμεινε για ολιγοήμερο χρονικό διάστημα. Το Εφετείο δεν ερμήνευσε, δηλαδή, την έννοια του συνήθους τόπου διαμονής τυπικά με βάση το τι αναγράφεται στην ληξιαρχική πράξη γεννήσεως, αλλά προσπάθησε να βρει τον πραγματικό τόπο συνήθους διαμονής, οπού το παιδί θα είχε μια ομαλή κοινωνική και ψυχολογική ανάπτυξη.

6. Σημαντική θεωρείται, επίσης, η παρέκκλιση του δικαστηρίου από τη συνήθη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων βάσει του άρθρου 14 της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης. Στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων της ελληνικής έννομης τάξης αρκεί η πιθανολόγηση (άρ. 690 ΚπολΔ), όμως το άρθρο 14 έρχεται να εισάγει ένα νέο αποδεικτικό σύστημα. Πιο συγκεκριμένα, το άρθρο 14 δεν αρκείται στην πιθανολόγηση ισχυρισμών, τουναντίον χρειάζεται διαπίστωση. Άρα, το δικαστήριο πρέπει να σχηματίσει πλήρη δικανική πεποίθηση. Αυτό εξηγείται, καθώς τα ζητήματα που κρίνονται κατά την διαδικασία που εισάγει το κείμενο της Διεθνούς Σύμβασης της Χάγης αφορούν ευρύτερα κοινωνικά αγαθά που ανάγονται σε επίπεδο δημόσια τάξης. Εξ’ αυτού θα ήταν παράλογο μια δικανική κρίση να βασιζόταν σε πιθανολόγηση για ζητήματα τέτοιου βεληνεκούς.

7. Όπως προκύπτει από την συλλογιστική πορεία του δικαστηρίου, αυτό εφήρμοσε τόσο το άρ. 1510 ΑΚ, επειδή αποτελεί δίκαιο κοινής ιθαγένειας των γονέων και του τέκνου, όσο και το άρ. 296 ελβετικού ΑΚ που αποτελεί τόπο γέννησης και διαμονής των διαδίκων. Ενδιαφέρουσα είναι η ταύτιση των δύο δικαίων ως προς τον τρόπο που αντιλαμβάνεται ο Έλληνας και ο Ελβετός νομοθέτης την έννοια της γονικής μέριμνας. Έτσι, η γονική μέριμνα συνίσταται στο καθήκον και στο δικαίωμα των γονέων να μεριμνούν για το ανήλικο τέκνο τους από κοινού. Για αυτό το λόγο αποτελεί λειτουργικό δικαίωμα. Τούτο σημαίνει ότι η άσκηση του δεν έχει σκοπό μόνο να ικανοποιήσει τα συμφέροντα του γονέα αλλά πρωτίστως τα συμφέροντα του τέκνου, δηλαδή συνιστά δικαίωμα και εν ταυτώ υποχρέωση. Γενικό κριτήριο για την ορθή άσκηση της γονική μέριμνας είναι πάντοτε το συμφέρον του τέκνου, ενώ κάθε περίπτωση άσκησης που αντιστρατεύεται σε αυτό έστω και έμμεσα θα πρέπει να θεωρηθεί καταχρηστική40.

■

39

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

40

■

■

ΑΠ 598/2015, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Γεωργιάδης Απόστολος, Εγχειρίδιο οικογενειακού δικαίου, 2η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, σελ. 410.

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 507

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης Γερμανία κατά Ιταλίας: Ελλάδα παρεμβαίνουσα (Υπόθεση Κρατικών Ασυλιών, Απόφαση, ICJ Reports 2012, σ. 99) Δικαιοδοτικές ασυλίες του κράτους Επιμέλεια και μετάφραση: Δημήτριος Καραγιάννης

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης1 «Το δεύτερο επιχείρημα της Ιταλίας […] είναι ότι η απόρριψη της ασυλίας [της Γερμανίας] ήταν δικαιολογημένη λόγω της ιδιαίτερης φύσης των πράξεων που αποτελούσαν το αντικείμενο των αιτήσεων ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων, καθώς και των συνθηκών υπό τις οποίες οι αιτήσεις ασκήθηκαν. Το επιχείρημα αυτό έχει τρεις πτυχές. Πρώτον, η Ιταλία υποστηρίζει ότι οι πράξεις που δημιούργησαν τις αξιώσεις των ιδιωτών αποτελούσαν σοβαρές παραβιάσεις των αρχών του Διεθνούς Δικαίου που είναι εφαρμοστέες στη διενέργεια πολεμικών συρράξεων, αποτελώντας εγκλήματα πολέμου και εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας. Δεύτερον, η Ιταλία υποστηρίζει ότι οι κανόνες του διεθνούς δικαίου που παραβιάστηκαν αποτελούν κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου (jus cogens). Τρίτον, η Ιταλία υποστηρίζει ότι λόγω του γεγονότος ότι οι ενάγοντες ιδιώτες δεν είχαν κάποιον άλλο τρόπο αποζημίωσης, η άσκηση δικαιοδοσίας από τα ιταλικά δικαστήρια ήταν απαραίτητη σαν ένα μέσο τελευταίου καταφυγίου (last resort). Το Δικαστήριο θα ελέγξει κάθε μια από αυτές τις πτυχές με τη σειρά, έχοντας υπόψη πως, στην προφορική διαδικασία, η Ιταλία υποστήριξε, επίσης, ότι τα δικαστήριά της είχαν δικαίωμα να αρνηθούν την ασυλία λόγω του συνολικού αποτελέσματος αυτών των πτυχών. […] Το πρώτο σκέλος του επιχειρήματος βασίζεται στη διαπίστωση ότι το Διεθνές Δίκαιο δεν απονέμει ασυλία σε ένα κράτος, ή τουλάχιστον περιορίζει το δικαίωμά του αυτό, όταν το κράτος έχει υποπέσει σε σοβαρή παραβίαση του δικαίου των ενόπλων συρράξεων (ή διεθνές ανθρωπιστικό δίκαιο, όπως είναι γνωστό σήμερα, παρόλο που ο όρος δεν χρησιμοποιούταν το 1943-1945). […] Αρχικά, εντούτοις το Δικαστήριο πρέπει να παρατηρήσει πως η πρόταση ότι η δυνατότητα χορήγησης ασυλίας μπορεί σε κάποιο βαθμό να εξαρτάται από τη βαρύτητα της παράνομης πράξης παρουσιάζει ένα λογικό άλμα. Η ασυλία δεν είναι μόνο ασυλία από την υπαγωγή σε μία δυσμενή απόφαση, αλλά από την δικαστική διαδικασία, εν γένει. Είναι, επομένως, απαραίτητα προκαταρκτική στη φύση της. Κατά συνέπεια, ένα εθνικό δικαστήριο απαιτείται να κρίνει αν ένα ξένο κράτος μπορεί να καλυφθεί από ασυλία πριν έρθει στην ουσία της υπόθεσης ενώπιόν του και πριν εξακριβωθούν τα πραγματικά περιστατικά αυτής. Αν η ασυλία εξαρτιόταν από το αν το κράτος είχε πραγματικά διαπράξει μια σοβαρή παραβίαση του διεθνούς δικαίου ανθρωπίνων δικαιωμάτων ή του δικαίου ενόπλων συρράξεων, τότε θα ήταν απαραίτητο για το δικαστήριο να περάσει στην ουσία για να κρίνει αν έχει δικαιοδοσία. Από την άλλη μεριά, αν αρκούσε για τον αποκλεισμό της ασυλίας η απλή υπόνοια τέλεσης τέτοιων παράνομων πράξεων από το κράτος, τότε ο θεσμός της ασυλίας θα καθίστατο στην πρακτική ανενεργός μέσω της σωστής διατύπωσης των κατηγοριών [ώστε να δημιουργούν αυτήν την υπόνοια]. […] Το Δικαστήριο θεωρεί πως η ελληνική (δικαστηριακή) πρακτική, αν ληφθεί υπόψη συνολικά, φαίνεται να αρνείται ότι η πρόταση που αναπτύχθηκε από την Ιταλία είναι μέρος του εθιμικού διεθνούς δικαίου. Απόφαση, ICJ Reports 2012, σελ. 99, προσβάσιμη στα αγγλικά στην Ιστοσελίδα Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, https://www.icj-cij.org/en/case/143/judgments, μαζί με άλλα έγγραφα σχετικά με την υπόθεση.[Τελευταία επίσκεψη: 06.10.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1

508 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Επιπλέον, υπάρχει ένας σημαντικός όγκος πρακτικής από άλλα κράτη που κάνει σαφές ότι το διεθνές εθιμικό δίκαιο δεν αντιμετωπίζει το δικαίωμα ενός κράτους στην ασυλία σαν να εξαρτάται από τη βαρύτητα της πράξης για την οποία κατηγορείται ή από τον κανόνα που θεωρείται ότι έχει παραβιαστεί, ο οποίος είναι αναγκαστικού δικαίου. […] Το Δικαστήριο καταλήγει ότι, υπό το διεθνές εθιμικό δίκαιο όπως υφίσταται σήμερα, ένα κράτος δεν στερείται την κρατική του ασυλία λόγω του γεγονότος ότι κατηγορείται για σοβαρές παραβιάσεις του διεθνούς δικαίου ανθρωπίνων δικαιωμάτων ή του δικαίου ενόπλων συρράξεων. […] Το Δικαστήριο τώρα προχωρά στην εξέταση της δεύτερης πτυχής του επιχειρήματος της Ιταλίας που δίνει έμφαση στον αναγκαστικό χαρακτήρα των κανόνων που παραβιάστηκαν από τη Γερμανία κατά την περίοδο 1943-1945. Αυτή η συλλογιστική βασίζεται στην πρόταση ότι υπάρχει μια αντινομία μεταξύ των κανόνων jus cogens που αποτελούν μέρος του δικαίου ενόπλων συρράξεων και της ασυλίας της Γερμανίας. Από τη στιγμή δε, που οι κανόνες jus cogens υπερισχύουν πάντοτε όλων των αντίθετων κανόνων του διεθνούς δικαίου, συμβατικής ή εθιμικής φύσεως, και που ο κανόνας που παρέχει ασυλία σε ένα κράτος στα δικαστήρια ενός άλλου δεν είναι αναγκαστικού χαρακτήρα, τότε ο κανόνας της ασυλίας πρέπει να υποχωρήσει. Αυτό το επιχείρημα επομένως εξαρτάται από την ύπαρξη αντινομίας μεταξύ ενός ή πολλών κανόνων jus cogens και του κανόνα του εθιμικού δικαίου που απαιτεί από ένα κράτος να παρέχει ασυλία σε ένα άλλο. Το Δικαστήριο, όμως, έχει την άποψη ότι δεν υπάρχει τέτοια αντινομία. Ακόμα κι αν υποθέσουμε ότι οι κανόνες του δικαίου των ενόπλων συρράξεων που απαγορεύουν τη θανάτωση των πολιτών σε κατειλημμένη περιοχή, την εξαγωγή των αμάχων πληθυσμών για αναγκαστική εργασία και των αιχμαλώτων πολέμου για αναγκαστική εργασία είναι κανόνες jus cogens, δεν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ αυτών των κανόνων και της κρατικής ασυλίας. Οι δύο ομάδες κανόνων ρυθμίζουν διαφορετικά ζητήματα. Οι κανόνες κρατικής ασυλίας είναι διαδικαστικού χαρακτήρα και περιορίζονται στην διαπίστωση του αν τα δικαστήρια ενός κράτους πρέπει να ασκήσουν δικαιοδοσία σε ένα άλλο. Δεν ασχολούνται με την ερώτηση αν η συμπεριφορά για την οποία κινήθηκαν οι νομικές διαδικασίες ήταν νόμιμη ή παράνομη.[…] Για τον ίδιο λόγο, η αναγνώριση της ασυλίας ενός ξένου κράτους σύμφωνα με το διεθνές εθιμικό δίκαιο δεν λαμβάνεται υπόψη σαν να αναγνωρίζει την κατάσταση που δημιουργήθηκε από την παραβίαση του κανόνος jus cogens ως νόμιμη, ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι προσφέρει βοήθεια στη διατήρηση της κατάστασης αυτής κι επομένως δεν μπορεί να θεωρείται αντίθετη στην αρχή του άρθρου 41 των άρθρων της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου για την Ευθύνη των Κρατών. […] Ενώ υποστηρίζεται ότι κανένας κανόνας που να μην έχει τον χαρακτήρα κανόνα jus cogens δεν πρέπει να εφαρμόζεται αν η εφαρμογή του θα εμπόδιζε την εκτέλεση του κανόνα που έχει αυτόν τον χαρακτήρα, ακόμα κι όταν οι δύο κανόνες δεν βρίσκονται σε ευθεία σύγκρουση, το Δικαστήριο δεν βρίσκει καμία βάση για να είναι σωστός αυτός ο συλλογισμός. Κανόνας jus cogens είναι ο κανόνας από τον οποίο δεν επιτρέπεται καμία παρέκκλιση, αλλά οι κανόνες που ρυθμίζουν το εύρος της δικαιοδοσίας και το πότε αυτή πρέπει να ασκείται δεν παρεκκλίνουν από τους ουσιαστικούς κανόνες που έχουν τον χαρακτήρα jus cogens ούτε μπορεί να υπονοηθεί λόγω της φύσης των κανόνων αυτών ότι οι πρώτοι θα μπορούσαν να επιβάλλουν την αλλαγή ή την ματαίωση της εφαρμογής των κανόνων της ασυλίας. […] Επομένως, το Δικαστήριο καταλήγει ότι ακόμα κι αν ήθελε υποτεθεί ότι οι δίκες ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων αφορούσαν παραβιάσεις κανόνων jus cogens η εφαρμογή του εθιμικού κανόνα των κρατικών ασυλιών μένει ανεπηρέαστη. Η τρίτη και τελευταία πτυχή του ιταλικού επιχειρήματος είναι ότι τα ιταλικά δικαστήρια δικαιολογημένα αρνήθηκαν την γερμανική ασυλία μιας και όλες οι άλλες προσπάθειες για να εξασφαλισθεί αποζημίωση για τις διάφορες ομάδες θυμάτων που προσέφυγαν στην ιταλική δικαιοσύνη είχαν αποτύχει.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

[…] Όπως το Δικαστήριο έχει επισημάνει, παρότι σημειώθηκε στο διαφορετικό πλαίσιο της ασυλίας των κρατικών λειτουργών από την ποινική δικαιοδοσία, το γεγονός ότι η ασυλία μπορεί να εμποδίσει την άσκηση δικαιοδοσίας σε μια συγκεκριμένη υπόθεση δεν επηρεάζει την συνεχιζόμενη ισχύ των ουσιαστικών κανόνων του διεθνούς δικαίου. Σε αυτό το πλαίσιο, το Δικαστήριο πρέπει να υπογραμμίσει ότι

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 509

αν ένα κράτος έχει δικαίωμα σε ασυλία ενώπιον των δικαστηρίων ενός άλλου κράτους είναι μια ερώτηση εντελώς διαφορετική από αυτήν της διεθνούς ευθύνης και της υποχρέωσης αποζημίωσης του πρώτου κράτους. Παρά ταύτα, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποδεχθεί τον ισχυρισμό της Ιταλίας ότι τα πιθανά ελαττώματα των διατάξεων του γερμανικού νόμου για τις αποζημιώσεις στα θύματα ιταλικής καταγωγής δίνουν το δικαίωμα στα ιταλικά δικαστήρια να στερήσουν από τη Γερμανία την ασυλία της. Το Δικαστήριο δεν μπορεί να βρει καμία βάση στην κρατική πρακτική από την οποία να προκύπτει κανόνας εθιμικού διεθνούς δικαίου σύμφωνα με τον οποίο το δικαίωμα ενός κράτους σε ασυλία εξαρτάται από την ύπαρξη άλλων αποτελεσματικών μέσων επανόρθωσης. Επιπλέον, δεν υπάρχει κανένα τέτοιο στοιχείο ούτε στις εθνικές νομοθεσίες για το θέμα ούτε στη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων που βρέθηκαν αντιμέτωπα με ενστάσεις κατά της κρατικής ασυλίας. […] Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο απορρίπτει το επιχείρημα της Ιταλίας ότι η Γερμανία μπορούσε να στερηθεί την ασυλία της για αυτό το λόγο. Το Δικαστήριο φτάνει σε αυτό το συμπέρασμα χωρίς να παραβλέπει το γεγονός ότι η ασυλία της Γερμανίας σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο μπορεί να αποτρέψει την δικαστική ικανοποίηση των Ιταλών πολιτών που αυτή αφορά.»

Παρατηρήσεις 1. Το Διεθνές Δικαστήριο στην υπόθεση αυτή κλήθηκε να δώσει λύση σε ένα σύνθετο ζήτημα‧ αυτό των κρατικών ασυλιών σε σχέση με τις εκάστοτε παραβιάσεις κανόνων του διεθνούς δικαίου.

2. Η προβληματική της σύγκρουσης του κανόνα της κρατικής ασυλίας με τους κανόνες αναγκαστικού διεθνούς δικαίου (jus cogens) είναι σύνθετο. Κι αυτό γιατί ο κάθε ένας από τους δύο αυτούς θεσμούς έρχεται να προασπίσει μια αξία του διεθνούς νομικού συστήματος. Πιο συγκεκριμένα, ο θεσμός των κρατικών ασυλιών προσπαθεί να προστατεύσει την κρατική ανεξαρτησία και κυριαρχία όλων των κρατών, ενώ οι κανόνες jus cogens είναι μέρος της προσπάθειας ομογενοποίησης και οργάνωσης του διεθνούς δικαίου σε ένα ενιαίο σύστημα.

3. Όπως είναι, εντούτοις, φανερό, οι δύο αυτοί θεσμοί έρχονται σε δυσεπίλυτη σύγκρουση. Όταν, λοιπόν, ένα κράτος παραβιάζει κανόνες jus cogens, φαίνεται να μένει ατιμώρητο, οχυρωμένο πίσω από το θεσμό της κρατικής ασυλίας. Περαιτέρω, η δυνατότητα αυτή δημιουργεί φαινομενικά τριγμούς στο οικοδόμημα του διεθνούς δικαίου, καθώς φαίνεται πως τα κράτη μπορούν, υπό προϋποθέσεις, να μην πειθαρχούν στις επιταγές του.

4. Εξάλλου, το Δικαστήριο τόνισε πως, αφού οι κανόνες της ασυλίας είναι μέρος των διαδικαστικών, δικονομικών κανόνων του διεθνούς δικαίου (διάκριση, βέβαια, η οποία θα μπορούσε να ελεγχθεί για την νομική ακρίβειά της), τότε η κατάφαση της εφαρμογής τους αφήνει ανέπαφη τη διεθνή ευθύνη του κράτους. Αυτή ήταν και η φράση κλειδί. Δεδομένου ότι το διεθνές δίκαιο δεν παρέχει μόνο τον δικαστικό τρόπο διεκδίκησης των αξιώσεων, αλλά και άλλους, με πιο γνωστό και εύκολα εφαρμόσιμο τα αντίμετρα, τότε το γεγονός ότι έγινε αυτή η –αυτονόητη πάντως– διευκρίνιση στην απόφαση, μας κάνει να καταλάβουμε ότι η ασυλία διακόπτει μόνο την δικαστική επιδίωξη των αξιώσεων των ιδιωτών και δεν στερεί από το κράτος άλλα υπάρχοντα ειρηνικά μέτρα διευθέτησης των διαφορών.

Έτσι, η αντινομία λύνεται υπέρ των, υπέρτερης τυπικής ισχύος, κανόνων jus cogens.

Υπαγωγή

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

2

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5. Στη θεωρία, ωστόσο, έχουν υποστηριχθεί πολλές απόψεις για τον τρόπο με τον οποίο η σύγκρουση αυτή μπορεί να λυθεί σε βάρος της κρατικής ασυλίας. Μια άποψη, που φαίνεται να χρησιμοποιήθηκε κι από την Ιταλία, είναι αυτή της ιεραρχικής δομής του διεθνούς δικαίου2. Σύμφωνα με μία άλλη άποψη, όταν κάποιο κράτος διαπράττει παραβίαση κανόνα αναγκαστικού διεθνούς δικαίου, σιωπηλά απεμπολεί

510 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

το δικαίωμά του στην κρατική ασυλία. Τέλος, έχει υποστηριχθεί και η άποψη ότι για παραβιάσεις τέτοιων κανόνων εγκαθιδρύεται παγκόσμια δικαιοδοσία και έτσι αίρεται αυτοδικαίως η κρατική ασυλία.

6. Αντίθετα με αυτές τις απόψεις, είναι εμφανές ότι στην συγκεκριμένη απόφαση το Δικαστήριο έκρινε με βάση το θετικό δίκαιο που πιθανότατα δεν είχε ακόμα εξελιχθεί σε τέτοιο βαθμό ώστε να παρακάμπτει την κρατική ασυλία. Εξάλλου, το Δικαστήριο –για λόγους που σχετίζονται κυρίως με την εμπιστοσύνη των κρατών στη διαδικασία ενώπιον του– συνήθως στέκεται με επιφυλακτικότητα απέναντι σε οποιαδήποτε άποψη μπορεί να αμφισβητήσει τον πυρήνα της κρατικής κυριαρχίας.

7. Επιπλέον, στην απόφαση αυτή υπήρξαν τρεις προσωπικές και τρεις διϊστάμενες γνώμες. Από τις προσωπικές γνώμες, σημαντική είναι αυτή του Δικαστή Keith, ο οποίος, αφού κάνει αναφορά στην εξαίρεση της τοπικής αδικοπραξίας3, απορρίπτοντάς την, καθώς δεν μπορεί να εφαρμοστεί εν προκειμένω, αναζητεί τη βάση της κρατικής ασυλίας της Γερμανίας στις γενικές αρχές του Διεθνούς Δικαίου, με έμφαση στην αρχή της κυρίαρχης ισότητας.

8. Περνώντας στις διϊστάμενες γνώμες, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει αυτή του Δικαστή Cancado Trindade, ο οποίος, ξεπερνώντας τον αυστηρό θετικισμό, αρνείται τη διάκριση των κανόνων σε διαδικαστικούς και ουσιαστικούς. Επιπλέον, σημειώνει ότι η κρατική ασυλία δεν γίνεται να κρίνεται ανεξαρτήτως των περιστατικών που εγείρουν το ζήτημα επίκλησης. Τέλος, διακρίνει μια διαφορετική κατηγορία από τις κυριαρχικές πράξεις (acta jure imperii), στις οποίες δεν χωρεί ποτέ ασυλία, και τις χαρακτηρίζει delicta imperii. Έτσι, δίνοντας έμφαση στις αξίες της ανθρωπιάς και της ανθρώπινης αξιοπρέπειας θεωρεί πως ο κανόνας jus cogens έπρεπε να υπερισχύσει της κρατικής ασυλίας. Τέλος, ο Δικαστής Yusuf θεμελιώνει την αντίθεσή του στο γνωστό επιχείρημα του τελευταίου καταφυγίου 4.

■

■

■

[“Separate but not equal”] «Σήμερα, η εκπαίδευση είναι, κατά πάσα πιθανότητα, η σπουδαιότερη αρμοδιότητα των πολιτειακών και των τοπικών αρχών. Οι νόμοι για την υποχρεωτική εκπαίδευση και οι μεγάλες δαπάνες γι’ αυτήν δείχνουν πόση σημασία αποδίδουμε στην εκπαίδευση στη δημοκρατική κοινωνία. Προαπαιτείται για την εκπλήρωση και των πιο βασικών δημόσιων καθηκόντων, ακόμη και για να υπηρετήσει κανείς τις ένοπλες δυνάμεις. Σήμερα, είναι βασικό εργαλείο για να ευαισθητοποιήσει το παιδί στις πολιτιστικές αξίες, για να προετοιμάσει την επαγγελμαστική του κατάρτιση και για να το βοηθήσει να προσαρμοσθεί ομαλά στο περιβάλλον του. Στις μέρες μας είναι αμφίβολο αν μπορεί εύλογα κανείς να περιμένει από ένα παιδί να πετύχει στη ζωή αν δεν έχει πρόσβαση στην εκπαίδευση. Μια τέτοια ευκαιρία, όταν το κράτος έχει δεσμευθεί να την παράσχει, είναι ένα δικαίωμα που πρέπει να αναγνωρίζεται σε όλους επί ίσοις όροις. – Φθάνουμε έτσι στο κρίσιμο ερώτημα: Η διάκριση των παιδιών στα δημόσια σχολεία με βάση τη φυλή, ακόμη και όταν οι εγκαταστάσεις και οι άλλοι «υλικοί» παράγοντες είναι ίσοι, στερούν τα παιδιά που ανήκουν σε μειονότητες ίσων ευκαιριών στην εκπαίδευση; Πιστεύουμε πως ναι. […] Το να χωρίζεις [παιδιά της ίδιας ηλικίας] με μόνο κριτήριο τη φυλή τους προκαλεί ένα αίσθημα κατωτερότητας για την κοινωνική θέση τους και ενδέχεται να επηρεάσει την καρδιά και την ψυχή τους κατά τρόπο οριστικό για την υπόλοιπη ζωή τους. […] Καταλήγουμε έτσι στο συμπέρασμα ότι, στο πεδίο της δημόσιας εκπαίδευσης, το δόγμα «ξεχωριστά αλλά ίσα» δεν έχει θέση. Τα ξεχωριστά σχολεία είναι εξ ορισμού άνισα σχολεία. […]». Απόφαση του Supreme Court “Brown v. Board of Education” (1954). Πηγή: Αλιβιζάτος Κ. Νίκος, Το Σύνταγμα και οι εχθροί του στη νεοελληνική ιστορία 1800-2010, εκδ. ΠΟΛΙΣ, Αθήνα, 2011, σελ. 650-651.

Local tort exception, που συναντάται στο άρ. 12 της Σύμβασης για τις Δικαιοδοτικές Ασυλίες των Κρατών και της Περιουσίας τους. (Συνθήκες των Ηνωμένων εθνών, https://treaties.un.org/doc/source/recenttexts/english_3_13.pdf, όπου υπάρχει πρόσβαση στην παραπάνω σύμβαση. [Τελευταία επίσκεψη: 06.10.2018] 4 Last Resort Argument, κατά το οποίο η ασυλία μπορεί να αρθεί όταν η άρση της αποτελεί το τελευταίο καταφύγιο (ultimum refugium) για την αποζημίωση των πληγέντων ιδιωτών. Το επιχείρημα αυτό αντέκρουσε η πλειοψηφία παρ.

101 της Απόφασης. Βλ. και, Διισταμένη άποψη Δικαστή Yusuf, παρ. 54.

3

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 511

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης: Υπόθεση C-25/17(Τμήμα μείζονος συνθέσεως) Ερμηνεία επί ζητημάτων προσωπικών δεδομένων Επιμέλεια: Στυλιανή Ηλιάδου

Απόσπασμα κειμένου της απόφασης5 «1. Η αίτηση προδικαστικής απόφασης αφορά την ερμηνεία του άρθρου 2, στοιχεία γʹ και δʹ, και του άρθρου 3 της οδηγίας 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 24ης Οκτωβρίου 1995, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών (ΕΕ 1995, L 281, σ. 31), υπό το πρίσμα του άρθρου 10, παράγραφος 1, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης).

2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας που κίνησε ο tietosuojavaltuutettu (Επόπτης προστασίας δεδομένων, Φινλανδία) σχετικά με τη νομιμότητα απόφασης της tietosuojalautakunta (Επιτροπής προστασίας δεδομένων, Φινλανδία) με την οποία απαγορευόταν στη Jehovan todistajat – uskonnollinen yhdyskunta (θρησκευτική κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά, στο εξής: κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά) η συλλογή και η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στο πλαίσιο της δραστηριότητας του κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα χωρίς να τηρούνται οι προϋποθέσεις της φινλανδικής νομοθεσίας για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. […] 8. Το άρθρο 2 του νόμου αυτού φέρει τον τίτλο «Soveltamisala» (πεδίο εφαρμογής) και στο δεύτερο και το τρίτο εδάφιο προβλέπει τα εξής: «Ο παρών νόμος έχει εφαρμογή στην αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Ο παρών νόμος εφαρμόζεται, επίσης, στις λοιπές επεξεργασίες δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, εφόσον τα δεδομένα αυτά αποτελούν ή πρόκειται να αποτελέσουν αρχείο που περιέχει προσωπικά δεδομένα ή τμήμα τέτοιου αρχείου. Δεν εμπίπτει στον παρόντα νόμο η επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στην οποία προβαίνει φυσικό πρόσωπο αποκλειστικά για προσωπικούς σκοπούς ή για συνήθεις ιδιωτικούς σκοπούς παρόμοιας φύσεως.» […] 12. Στην αιτιολογία της απόφασής της η Επιτροπή προστασίας δεδομένων ανέφερε ότι η συλλογή των επίμαχων δεδομένων από τα μέλη της κοινότητας των μαρτύρων του Ιεχωβά αποτελούσε επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα υπό την έννοια του εν λόγω νόμου και ότι οι υπεύθυνοι της επεξεργασίας ήταν η κοινότητα αυτή από κοινού με τα μέλη της. […] 15. Σύμφωνα με όσα δέχθηκε το δικαστήριο αυτό, τα μέλη της κοινότητας των μαρτύρων του Ιεχωβά, στο πλαίσιο της δραστηριότητας κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα, κρατούν σημειώσεις για τις επισκέψεις που πραγματοποιούν σε πρόσωπα άγνωστα στους ίδιους ή στην εν λόγω κοινότητα. Στα συλλεγόμενα δεδομένα μπορούν να περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, το όνομα και η διεύθυνση των προσώπων τα οποία προσεγγίζονται, καθώς και πληροφορίες σχετικά με τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις και την οικογενειακή τους κατάσταση. Τα δεδομένα αυτά συλλέγονται εν είδει υπομνηστικού σημειώματος και με σκοπό να είναι δυνατή η εύρεσή τους για μελλοντική ενδεχόμενη επίσκεψη, χωρίς τα πρόσωπα στα οποία αναφέρονται τα δεδομένα να έχουν συναινέσει ούτε να έχουν ενημερωθεί σχετικά. […] 19. Το αιτούν δικαστήριο τείνει προς την άποψη ότι η δραστηριότητα κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα εκ μέρους μελών θρησκευτικής κοινότητας, όπως η κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά δεν εμπίπτει στις δραστηριότητες που εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 95/46 βάσει του άρθρου 3, παράγραφος Ιστοσελίδα Curia, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=203822&pageIndex=0&doclang=EL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=527463, όπου βρίσκεται δημοσιευμένη η απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 31.08.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

5

512 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

2, πρώτη περίπτωση, της οδηγίας αυτής. Τίθεται, ωστόσο, το ζήτημα αν η δραστηριότητα αυτή έχει αποκλειστικά προσωπικό ή οικιακό χαρακτήρα, υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας. Ως προς το ζήτημα αυτό πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, εν προκειμένω, τα δεδομένα που συλλέγονται είναι κάτι περισσότερο από απλές σημειώσεις σε ένα ευρετήριο διευθύνσεων, καθώς οι εν λόγω σημειώσεις αφορούν αγνώστους και περιλαμβάνουν ευαίσθητα δεδομένα σχετικά με τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις. Θα πρέπει να ληφθεί επίσης υπόψη το γεγονός ότι η δραστηριότητα κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα αποτελεί σημαντική μορφή δράσης για την κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά, που οργανώνεται και συντονίζεται από την κοινότητα αυτή και από τις τοπικές δομές της. […] 35. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να υπομνησθεί καταρχάς ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 1, παράγραφος 1, και από την αιτιολογική σκέψη 10 της οδηγίας 95/46, η οδηγία αυτή αποσκοπεί στη διασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας των θεμελιωδών ελευθεριών και δικαιωμάτων των φυσικών προσώπων, ιδίως δε της ιδιωτικής τους ζωής, έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα (αποφάσεις της 13ης Μαΐου 2014, Google Spain και Google, C-131/12, EU:C:2014:317, σκέψη 66, και της 5ης Ιουνίου 2018, Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein, C-210/16, EU:C:2018:388, σκέψη 26). […] 42. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, το άρθρο 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 95/46 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αφορά αποκλειστικά τις δραστηριότητες, οι οποίες εντάσσονται στο πλαίσιο της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των ιδιωτών. Συναφώς, μια δραστηριότητα δεν μπορεί να θεωρηθεί αποκλειστικά προσωπική ή οικιακή, υπό την έννοια της διάταξης αυτής, όταν σκοπός της είναι να δώσει σε απροσδιόριστο αριθμό ατόμων πρόσβαση στα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα ή όταν η δραστηριότητα αυτή εκτείνεται, έστω και εν μέρει, στον δημόσιο χώρο και, ως εκ τούτου, εξέρχεται από την ιδιωτική σφαίρα αυτού που προβαίνει στην επεξεργασία των δεδομένων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2003, Lindqvist, C-101/01, EU:C:2003:596, σκέψη 47· της 16ης Δεκεμβρίου 2008, Satakunnan Markkinapörssi και Satamedia, C-73/07, EU:C:2008:727, σκέψη 44, καθώς και της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Ryneš, C-212/13, EU:C:2014:2428, σκέψεις 31 και 33). [...] 46. Ως προς το ζήτημα αν η δραστηριότητα κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα μπορεί να αποκτά αποκλειστικά προσωπικό ή οικιακό χαρακτήρα λόγω του ότι η επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα πραγματοποιείται στο πλαίσιο δραστηριότητας σχετικής με την άσκηση θρησκευτικών καθηκόντων, υπενθυμίζεται ότι το δικαίωμα στην ελευθερία συνείδησης και θρησκείας, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 10, παράγραφος 1, του Χάρτη, συνεπάγεται, μεταξύ άλλων, την ελευθερία κάθε προσώπου να εκδηλώνει το θρήσκευμά του ή τις πεποιθήσεις του, ατομικά ή συλλογικά, δημοσία ή κατ’ ιδίαν, με τη λατρεία, την εκπαίδευση, την άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων και τις τελετές. [...] 47. Ο Χάρτης δέχεται μια ευρεία έννοια του χρησιμοποιούμενου στη διάταξη αυτή όρου «θρησκεία» που καλύπτει τόσο το forum internum, δηλαδή την ύπαρξη πεποιθήσεων, όσο και το forum externum, δηλαδή τη δημόσια εκδήλωση της θρησκευτικής πίστεως (απόφαση της 29ης Μαΐου 2018, Liga van Moskeeën en Islamitische Organisaties Provincie Antwerpen κ.λπ., C-426/16, EU:C:2018:335, σκέψη 44 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). [...] 49. Ωστόσο, έστω και αν η δραστηριότητα κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα που ασκείται από τα μέλη θρησκευτικής κοινότητας προστατεύεται, κατά τα ανωτέρω, από το άρθρο 10, παράγραφος 1, του Χάρτη ως έκφραση της πίστης του προσώπου ή των προσώπων που προβαίνουν στο κήρυγμα, τούτο δεν έχει ως αποτέλεσμα να αποκτά η δραστηριότητα αυτή χαρακτήρα αποκλειστικά προσωπικό ή οικιακό κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίπτωση, της οδηγίας 95/46.

50. Συγκεκριμένα, βάσει όσων εκτέθηκαν στις σκέψεις 44 και 45 της παρούσας απόφασης, η δραστηριότητα κηρύγματος υπερβαίνει την ιδιωτική σφαίρα του μέλους μιας θρησκευτικής κοινότητας το οποίο επιδίδεται στη δραστηριότητα αυτή.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

51. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 95/46, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα του άρθρου 10, παράγραφος 1, του Χάρτη, έχει την έννοια ότι η συλλογή δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από μέλη θρησκευτικής κοινότητας στο πλαίσιο δραστηριότητας κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα και η μεταγενέστερη επεξεργασία των δεδομένων αυτών δεν αποτελούν επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται στο πλαίσιο δραστηριοτήτων του άρθρου 3, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, της οδηγίας αυτής ούτε επεξεργασία δεδομένων

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 513

προσωπικού χαρακτήρα που πραγματοποιείται από φυσικά πρόσωπα στο πλαίσιο αποκλειστικά προσωπικών ή οικιακών δραστηριοτήτων, υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 2, δεύτερη περίπτωση, της εν λόγω οδηγίας. […] 55. Συναφώς, από το άρθρο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 95/46 προκύπτει ότι στην έννοια του «αρχείου» εμπίπτει «κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προσιτών με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια, είτε το σύνολο αυτό είναι συγκεντρωμένο είτε αποκεντρωμένο είτε κατανεμημένο σε λειτουργική ή γεωγραφική βάση».

56. Βάσει του σκοπού που υπομνήσθηκε στη σκέψη 53 της παρούσας απόφασης, η διάταξη αυτή προβλέπει ευρύ ορισμό της έννοιας του «αρχείου», υπάγοντας σε αυτή «κάθε» διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. […] 62. Συνεπώς, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι στην κατ’ άρθρο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 95/46 έννοια του «αρχείου» εμπίπτει σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που συλλέγονται στο πλαίσιο δραστηριότητας κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα, στα οποία περιλαμβάνονται ονόματα και διευθύνσεις, καθώς και άλλες πληροφορίες σχετικές με τα πρόσωπα που προσεγγίζονται, εφόσον τα δεδομένα αυτά είναι διαρθρωμένα βάσει συγκεκριμένων κριτηρίων που καθιστούν δυνατή, στην πράξη, την ευχερή εύρεση των δεδομένων για μελλοντική χρήση. Για να εμπίπτει στην έννοια αυτή ένα τέτοιο σύνολο δεδομένων, δεν απαιτείται να περιλαμβάνει δελτία, ειδικούς καταλόγους ή άλλα συστήματα αναζήτησης πληροφοριών. […] 65. Όπως ρητώς προβλέπεται στο άρθρο 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 95/46, ως «υπεύθυνος της επεξεργασίας» νοείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που «μόν[ο] ή μαζί με άλλους» καθορίζει τους στόχους και τον τρόπο της επεξεργασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Ως εκ τούτου, η έννοια αυτή δεν αφορά κατ’ ανάγκη ένα μόνο φυσικό ή νομικό πρόσωπο, αλλά μπορεί να αφορά πολλούς φορείς που μετέχουν στην επεξεργασία αυτή, με αποτέλεσμα καθένας από τους φορείς αυτούς να υπόκειται στις διατάξεις που ισχύουν για την προστασία των δεδομένων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 5ης Ιουνίου 2018, Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein, C-210/16, EU:C:2018:388, σκέψη 29). […] 73. Συνεπώς, από τη δικογραφία που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο συνάγεται ότι η κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά, οργανώνοντας, συντονίζοντας και ενθαρρύνοντας τη δραστηριότητα κηρύγματος στην οποία μετέχουν τα μέλη της με σκοπό τη διάδοση της πίστης της, μετέχει από κοινού με τα μέλη αυτά στον καθορισμό των στόχων και του τρόπου επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα των προσώπων που προσεγγίζονται, πράγμα που απόκειται ωστόσο στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει, βάσει του συνόλου των περιστάσεων της υπόθεσης.

74. Η διαπίστωση αυτή δεν αναιρείται από την αρχή της οργανωτικής αυτονομίας των θρησκευτικών κοινοτήτων, που απορρέει από το άρθρο 17 ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, η υποχρέωση κάθε προσώπου να συμμορφώνεται προς τους κανόνες του ενωσιακού δικαίου περί προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα δεν μπορεί να θεωρηθεί επέμβαση στην οργανωτική αυτονομία των εν λόγω κοινοτήτων (βλ, κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 17ης Απριλίου 2018, Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257, σκέψη 58).

75. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, στο τρίτο και στο τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 95/46, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα του άρθρου 10, παράγραφος 1, του Χάρτη, έχει την έννοια ότι επιτρέπει να θεωρηθεί μια θρησκευτική κοινότητα, από κοινού με τα μέλη της που μετέχουν στο κήρυγμα, υπεύθυνη της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα η οποία πραγματοποιείται από τα μέλη αυτά στο πλαίσιο δραστηριότητας κηρύγματος από πόρτα σε πόρτα που οργανώνεται, συντονίζεται και ενθαρρύνεται από την κοινότητα αυτή, χωρίς να απαιτείται η εν λόγω κοινότητα να έχει πρόσβαση στα δεδομένα ούτε να χρειάζεται να αποδειχθεί ότι έχει δώσει στα μέλη της γραπτές κατευθυντήριες γραμμές ή εντολές σχετικά με την επεξεργασία αυτή».

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

1. Η απόφαση αφορά την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος από το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Φινλανδίας στο ΔΕΕ. Τα ερωτήματα ήταν σχετικά με την εφαρμογή της ευρωπαϊκής νομοθεσίας για τα προσωπικά δεδομένα, και συγκεκριμένα της Οδηγίας 95/46. Η υπόθεση ενώπιον του δικαστηρίου της Φινλανδίας αφορούσε τη συλλογή και επεξεργασία δεδομένων από τη θρησκευτική κοινότητα των

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Παρατηρήσεις

514 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

μαρτύρων του Ιεχωβά, και συνεπώς το ΔΕΕ κλήθηκε να δώσει απάντηση στα τέσσερα ερωτήματα που υπέβαλε το Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο της Φινλανδίας.

2. Όσον αφορά το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το ΔΕΕ έκρινε πως η συλλογή δεδομένων από την κοινότητα των μαρτύρων του Ιεχωβά εντάσσεται στο πλαίσιο θρησκευτικής πρωτοβουλίας ιδιωτών. Ακόμα, ερμήνευσε την έννοια της «δραστηριότητας με προσωπικό και οικιακό χαρακτήρα» ως τη δραστηριότητα του προσώπου που επεξεργάζεται τα δεδομένα και όχι ως τη σχετική δραστηριότητα του προσώπου τα δεδομένα του οποίου τίθενται υπό επεξεργασία. Ο σκοπός της δραστηριότητας της παρούσας κοινότητας ήταν η διάδοση της πίστης6, ωστόσο τα δεδομένα που συλλέγονταν ήταν προσβάσιμα σε απροσδιόριστο αριθμό προσώπων, δεδομένο στο οποίο δικαιολογημένα έδωσε έμφαση το δικαστήριο.

3. Ως προς το δεύτερο ερώτημα φιλανδικού δικαστηρίου, το ΔΕΕ παρέπεμψε στις αιτιολογικές σκέψεις 15 και 27 της Οδηγίας 95/46, προκειμένου να διευκρινίσει την έννοια του αρχείου και το πως θα πρέπει να είναι διαρθρωμένο το περιεχόμενο αυτού για να είναι εύκολη η πρόσβαση στις πληροφορίες εντός αυτού. Μέσω αυτής της ιστορικής ερμηνείας, κατέληξε στον ορισμό της έννοιας του αρχείου και τις περιπτώσεις που εμπίπτουν σε αυτή.

4. Σχετικά με το τρίτο και τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία κρίθηκαν από κοινού, το ΔΕΕ σημείωσε πως η κοινότητα ενθαρρύνει τα μέλη της να κάνουν επεξεργασία δεδομένων για να επιτύχουν το σκοπό της δραστηριότητας της που είναι η διάδοση της πίστης. Συμπέρανε, λοιπόν, πως η θρησκευτική κοινότητα μαζί με τα μέλη της θεωρούνται υπεύθυνοι επεξεργασίας δεδομένων, χωρίς να χρειάζεται η εν λόγω κοινότητα να έχει πρόσβαση στα δεδομένα ή να έχει δώσει κατευθυντήριες γραμμές ή εντολές για την επεξεργασία.

5. Η ουσία της συγκεκριμένης αποφάσης, εντέλει, έγκειται στο ότι δίνει απαντήσεις σε βασικά ερωτήματα που προκύπτουν από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, και ειδικά στην παρούσα περίπτωση κατά την οποία τα τελευταία συλλέγονται από μια θρησκευτική κοινότητα που τα αξιοποιεί προκειμένου να οργανώσει τη διάδοση της πίστης που αποτελεί και τον σκοπό της. Η κρίση του ΔΕΕ επί των ζητημάτων αυτών είναι ορθή δεδομένου ότι τα προσωπικά δεδομένα είναι ένα θέμα που απασχόλησε την ΕΕ. Όσα προβλήματα δημιουργούνταν διευθετήθηκαν με τον νέο Κανονισμό 2016/679, που αντικατέστησε την Οδηγία 95/46, στην οποία αναφέρεται η προδικαστική απόφαση, και που τέθηκε σε εφαρμογή στις 25 Μαΐου του 2018 (άρθρο 99 παρ. 2 Κανονισμός 2016/679)7.

■

■

■

«Η καλύτερη διακυβέρνηση είναι εκείνη όπου ο λαός υπακούει στους άρχοντες κι οι άρχοντες στους νόμους». Σόλων, Αθηναίος νομοθέτης και φιλόσοφος (630-560 π.Χ.)

Η παρ. 48 της απόφασης επισημαίνει πως: «Περαιτέρω, δεδομένου ότι η ελευθερία εκδήλωσης του θρησκεύματος ατομικά ή συλλογικά, δημοσία ή κατ’ ιδίαν, μπορεί να λαμβάνει διάφορες μορφές, όπως η εκπαίδευση, η άσκηση των θρησκευτικών καθηκόντων και οι τελετές, η ελευθερία αυτή περιλαμβάνει επίσης το δικαίωμα κάθε προσώπου να προσπαθήσει να πείσει άλλα πρόσωπα, παραδείγματος χάριν μέσω κηρύγματος (αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 25ης Μαΐου 1993, Κοκκινάκης κατά Ελλάδας, CE:ECHR:1993:0525JUD001430788, §31, καθώς και της 8ης Νοεμβρίου 2007, Perry κατά Λετονίας, CE:ECHR:2007:1108JUD003027303, §52)».

7 Ιστοσελίδα EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0679&from=el, όπου έχει δημοσιευθεί ο νέος Κανονισμός 2016/679, με έμφαση στις παρ. 4 και 9 όπου γίνεται αναφορά στους λόγους που υιοθετήθηκε νέο θεσμικό πλαίσιο. [Τελευταία επίσκεψη: 08.10.2018] 6

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 515

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Υπόθεση S.Z. κατά Ελλάδος (αριθμός προσφυγής: 66702/13) Η συμβατότητα των συνθηκών κράτησης με την ΕΣΔΑ Επιμέλεια και μετάφραση: Ευθαλία Δόλκα, Στυλιανή Ηλιάδου

Περίληψη των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης (§4-26)8 Ο προσφεύγων, Σύρος υπήκοος, επικαλείται παραβίαση των άρθρων 3 και 5 § 1 και 4 της Σύμβασης από τις ελληνικές αρχές στη βάση των παρακάτω πραγματικών περιστατικών. Αρχικά, ο προσφεύγων συνελήφθη για κατοχή πλαστού διαβατηρίου και με αφορμή αυτό καταδικάστηκε σε φυλάκιση 10 μηνών για χρήση πλαστού εγγράφου, αναληθή κατάθεση και παράνομη είσοδο στη χώρα, όμως η έκτιση της ποινής του ανεστάλη. Συνελήφθη για δεύτερη φορά και αποφασίστηκε η απέλασή του από τη χώρα, δεδομένου ότι είχε εισέλθει παράνομα, δεν είχε στη κατοχή του έγκυρη άδεια παραμονής ,ενώ θεωρήθηκε ότι αποτελεί κίνδυνο για τη δημόσια τάξη. Ο προσφεύγων κατέθεσε ενστάσεις στις παραπάνω ενέργειες στις 8 Οκτωβρίου, 23 Οκτωβρίου και στις 8 Νοεμβρίου 2013 οι οποίες απορρίφθηκαν. Ταυτόχρονα, η αρμόδια αρχή για την απέλαση του προσφεύγοντος αποφάσισε την αλλαγή του λόγου απέλασής του, διότι αυτός θεωρήθηκε επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη και/ή τη δημόσια ασφάλεια και πως η κράτησή του ήταν αναγκαία για τη γρήγορη κρίση της αίτησής του για άσυλο, με αποτέλεσμα να ανασταλεί η διαταγή απέλασής του. Οι ισχυρισμοί του, όπως παρουσιάστηκαν στις ενστάσεις του, ήταν οι εξής: πως η απέλασή του στη Συρία δεν είναι δυνατή λόγω της κρίσιμης κατάστασης στην περιοχή και για το λόγο αυτό ζήτησε διεθνή προστασία, πως είχε αποδείξει τη συριακή του εθνικότητα και πως είχε κάνει ήδη αίτηση για άσυλο στην αρμόδια υπηρεσία. Αναφέρθηκε, επίσης, σε επιδείνωση της υγείας του, η οποία ήταν αποτέλεσμα των συνθηκών κράτησής του σε υπόγειο του αστυνομικού τμήματος στη Ζωγράφου, χώρος που δεν πληρούσε τους βασικούς κανόνες υγιεινής και επιπλέον δεν του παρέχονταν τα στοιχειώδη πράγματα, όπως οι απαιτούμενες έξοδοι. Η κυβέρνηση της Ελλάδος αντέκρουσε τους ισχυρισμούς αυτούς στηριζόμενη στη σχεδίαση του χώρου κράτησης και στο γεγονός ότι του παρείχαν ιατρική περίθαλψη, καθώς μεταφέρθηκε σε νοσοκομείο όπου έλαβε θεραπεία για το άγχος. Τέλος, στις 12 Νοεμβρίου 2013 του χορηγήθηκε άσυλο, κατόπιν έγκρισης της αιτήσεως του και, συνεπώς, την επόμενη μέρα αφέθηκε ελεύθερος.

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης «[...] §33. Ο προσφεύγων κατήγγειλε ότι οι συνθήκες κράτησής του στο αστυνομικό τμήμα στη Ζωγράφου είχαν παραβιάσει το δικαίωμά του στο να μην υπόκειται σε απάνθρωπη και αναξιοπρεπή συμπεριφορά, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 της Σύμβασης που έχει ως εξής: «Κανένας δεν πρέπει να υπόκειται σε βασανιστήρια ή σε απάνθρωπη ή μη αξιοπρεπή συμπεριφορά ή τιμωρία». […] §38. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι έχει υπόψη του σε μεγάλο βαθμό ότι οι προσφεύγοντες αντιμετωπίζουν αντικειμενικές δυσκολίες να συλλέξουν στοιχεία για να τεκμηριώσουν τους ισχυρισμούς τους σχετικά με τις συνθήκες κράτησής τους. Παρόλα αυτά, ακόμα και σε τέτοιες περιπτώσεις οι προσφεύγοντες πρέπει να παρέχουν μια λεπτομερή και συνεπή έκθεση των γεγονότων των οποίων καταγγέλλουν (βλ. υπόθεση Muršić κατά Κροατίας [τμήμα ολομέλειας], αρ. προσφυγής 7334/13, §127, ΕΔΔΑ 2016). Επιστρέφοντας στις περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, το Δικαστήριο σημειώνει από την αρχή πως ο προσφεύγων, αν και με συνοπτικούς όρους, έχει τεκμηριώσει επαρκώς τις βασικές κατηγορίες του Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (European Court of Human Rights), https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-183816%22]}, όπου παρατίθεται η παρούσα απόφαση του ΕΔΔΑ. [Τελευταία επίσκεψη: 28.08.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

8

516 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

αναφορικά με τον χώρο στον οποίο είχε κρατηθεί. Πιο συγκεκριμένα, ότι ήταν στο υπόγειο του αστυνομικού τμήματος που είχε ως αποτέλεσμα οι κρατούμενοι να έχουν ανεπαρκές φως και εξαερισμό, ότι αυτός δεν είχε πρόσβαση σε υπαίθρια άσκηση, και ότι οι εγκαταστάσεις ήταν βρώμικες. Υποστήριξε, επίσης, πως η κράτηση σε αστυνομικά τμήματα για εκτεταμένες περιόδους αποτελούσε παραβίαση του άρθρου 3 per se. […] §45. Ο προσφεύγων ισχυρίστηκε ότι η κράτησή του ήταν μη νόμιμη για έναν αριθμό λόγων: πρώτον, οι τοπικές αρχές είχαν δείξει κακή πίστη όταν τον έθεσαν υπό κράτηση, καθώς η απομάκρυνση του στη Συρία ήταν και παρέμενε ανέφικτη· οι τοπικές αρχές γνώριζαν αυτό το γεγονός, όπως αποδείχθηκε επίσης και από την κυκλική οδηγία που εκδόθηκε από την Ελληνική Αστυνομία νωρίτερα εκείνο το έτος που ανέφερε ότι οι Σύριοι δεν έπρεπε να είναι υπό κράτηση και όσοι ήταν ήδη υπό κράτηση έπρεπε να αφεθούν ελεύθεροι. Αντίθετα, στη δική του περίπτωση, οι τοπικές αρχές είχαν εφαρμόσει την πρακτική της σχεδόν αυτόματης κράτησης, παρόλο που η απέλασή του δεν ήταν εφικτή, καθιστώντας έτσι αυθαίρετη την κράτησή του. Αυτή η πρακτική των τοπικών αρχών είχε γίνει αισθητή και δεχθεί κριτική από πολλούς εθνικούς και διεθνείς οργανισμούς9. Ο προσφεύγων είχε επαναλάβει αυτούς τους ισχυρισμούς σε πολλές περιστάσεις ενώπιον του επικεφαλής του αστυνομικού τμήματος στο οποίο κρατούνταν και ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων στα οποία είχε καταθέσει τις αντιρρήσεις κατά της κράτησής του. §46. Δεύτερον, ο προσφεύγων ισχυρίστηκε ότι η κράτησή του ήταν μη νόμιμη, επειδή είχε κρατηθεί για πάνω από πέντε ημέρες10, χωρίς να του έχει κοινοποιηθεί η απόφαση κράτησής του. Η απόφαση που του κοινοποιήθηκε εν τέλει είχε αναδρομική ισχύ και είχε συνταχθεί στα ελληνικά, γλώσσα την οποία δεν μπορούσε να κατανοήσει. §47. Τελικώς, ο προσφεύγων υποστήριξε ότι οι συνθήκες κράτησής του δεν ήταν συμβατές με τον σκοπό της κράτησής του, με την κατάστασή του ως αιτούντος άσυλο, την ψυχική και ψυχολογική του υγεία. Ακόμα, ισχυρίστηκε ότι οι τοπικές αρχές είχαν αμελήσει να λάβουν υπόψη ότι το μοναδικό του έγκλημα ήταν πως εισήχθη στη χώρα παράνομα από ανάγκη και εξαιτίας των συστηματικών αποτυχιών του ισχύοντος συστήματος ασύλου στην Ελλάδα εκείνη την περίοδο. Σε κάθε περίπτωση, η ποινή που του επιβλήθηκε είχε ανασταλεί, και ως εκ τούτου δεν θα έπρεπε να είχε υποστεί οποιαδήποτε συνέπεια εξαιτίας αυτής. […] §53. Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι το άρθρο 5 § 1 (f) δεν απαιτεί η τιμωρία ενός ατόμου εναντίον της πράξης του οποίου έχει ληφθεί μέτρο με τη βλέψη της απέλασης να είναι εύλογα αναγκαία, για παράδειγμα για να αποφευχθεί να διαπραχθεί ένα αδίκημα ή η φυγή (βλ. υπόθεση Chahal κατά Ηνωμένου Βασιλείου, 15 Νοεμβρίου 1996, §112, Εκθέσεις από Αποφάσεις 1996-V). Κάθε στέρηση της ελευθερίας θα είναι δικαιολογημένη από το δεύτερο σκέλος του άρθρου 5 § 1 (f) μόνο για όσο διάστημα οι διαδικασίες απέλασης ή έκδοσης είναι σε εξέλιξη. Αν αυτές οι διαδικασίες δεν διεξαχθούν με τη δέουσα επιμέλεια, η κράτηση θα σταματήσει να είναι αιτιολογημένη υπό το άρθρο 5 § 1 (f) (βλ. υπόθεση A. και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου [τμήμα ολομέλειας], αρ. προσφυγής 3455/05, §170, ΕΔΔΑ 2009, με περαιτέρω αναφορές). Το Δικαστήριο, επίσης, επαναλαμβάνει ότι η στέρηση της ελευθερίας υπό το Η παρ. 30 της απόφασης στην οποία αναπτύσσονται οι σχετικές εκθέσεις των διεθνών οργανισμών επισημαίνει πως: «9. Όσο η κατάσταση στη Συρία είναι ρευστή και μπορεί να παραμείνει αβέβαιη για αρκετό καιρό, η Ύπατη Αρμοστεία εκτιμά ότι οι κυβερνήσεις έχουν λάβει μέτρα για να αναστείλουν τη βίαιη επιστροφή των υπηκόων ή των συνήθων κατοίκων της Συρίας, συμπεριλαμβανομένων και αυτών των οποίων η αίτηση ασύλου είχε απορριφθεί. Τέτοια μέτρα πρέπει να είναι εφαρμοστέα μέχρι εκείνο το χρονικό σημείο που η κατάσταση ασφαλείας και ανθρωπίνων δικαιωμάτων στη χώρα θα έχει βελτιωθεί ικανοποιητικά για να επιτρέπει ασφαλή, αξιοπρεπή και βιώσιμη επιστροφή. Η Ύπατη Αρμοστεία συνεχίζει δυναμικά να προτείνει στα κράτη να διατηρούν ένα μορατόριο [σημ. δικαιοστάσιο] σε όλες τις επιστροφές στη Συρία προς το παρόν, εν αναμονή της αξιολόγησης για το πότε η αλλαγμένη κατάσταση στη χώρα θα επιτρέπει την επιστροφή με ασφάλεια και αξιοπρέπεια».

10 Όπως αναφέρεται και στην §41 της απόφασης: «Επιστρέφοντας στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο σημειώνει πως ο προσφεύγων είχε κρατηθεί για την περίοδο των 52 ημερών στο αστυνομικό τμήμα στην Ζωγράφου, μια εγκατάσταση η οποία, από άποψη σχεδιασμού, στερούνταν τις παροχές που απαιτούνταν για κρατήσεις μεγάλων χρονικών περιόδων».

9

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 517

άρθρο 5 § 1 (f) της Σύμβασης πρέπει να συμμορφώνεται με τους ουσιαστικούς και δικονομικούς κανόνες του εθνικού δικαίου. Η συμμόρφωση με το εθνικό δίκαιο δεν είναι, ωστόσο, από μόνη της επαρκής: το άρθρο 5§1 προϋποθέτει πως κάθε στέρηση της ελευθερίας θα πρέπει επιπλέον να βρίσκεται σε συμμόρφωση προς το σκοπό της προστασίας κάθε ατόμου από την αυθαιρεσία. Η έννοια της «αυθαιρεσίας» στο άρθρο 5 § 1 εκτείνεται περαιτέρω από την έλλειψη συμμόρφωσης με το εθνικό δίκαιο, έτσι ώστε η στέρηση της ελευθερίας μπορεί να είναι νόμιμη με τους όρους του εθνικού δικαίου, αλλά ακόμα αυθαίρετη και, επομένως, αντίθετη στη Σύμβαση. Για να αποφευχθεί να θεωρηθεί ως αυθαίρετη, η κράτηση υπό το άρθρο 5 § 1 (f) πρέπει να διεξαχθεί με καλή πίστη· πρέπει να είναι στενά συνδεδεμένη με τους δικαιολογητικούς λόγους της κράτησης τους οποίους επικαλείται η κυβέρνηση, ο τόπος και οι συνθήκες της κράτησης πρέπει να είναι κατάλληλα, και ο χρόνος κράτησης δεν πρέπει να υπερβαίνει αυτό που εύλογα απαιτείται για τον επιδιωκόμενο σκοπό (βλ. υπόθεση Saadi κατά Ηνωμένου Βασιλείου [τμήμα ολομέλειας], αρ. προσφυγής 13229/03, §74, ΕΔΔΑ 2008· υπόθεση Azimov κατά Ρωσίας, αρ. προσφυγής 67474/11, §161, 18 Απριλίου 2013, και υπόθεση L.M. και άλλοι κατά Ρωσίας, αρ. προσφυγής 40081/14 και 2 άλλες, §46, 15 Οκτωβρίου 2015). §54. Επιπροσθέτως, κατά την εξέταση του κατά πόσον έχουν ληφθεί «τα κατάλληλα μέτρα με σκοπό την απέλαση» το Δικαστήριο έχει αποφασίσει ότι το ενδεχόμενο της απομάκρυνσης θα πρέπει να είναι ρεαλιστικό (βλ. υπόθεση Louled Massoud κατά Μάλτας, αρ. προσφυγής 24340/08, §69, 27 Ιουλίου 2010· υπόθεση A. και λοιποί , όπ.π., §167·υπόθεση Amie και λοιποί κατά Βουλγαρίας, αρ. προσφυγής 58149/08, §77, 12 Φεβρουαρίου 2013 και υπόθεση Mikolenko κατά Εσθονίας, αρ. προσφυγής 10664/05, §68, 8 Οκτωβρίου 2009). […] §57. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, οι εθνικές αρχές θα έπρεπε να είχαν αντιληφθεί ήδη από την 23η Οκτωβρίου 2013, όταν ο προσφεύγων υπέβαλε το συριακό του διαβατήριο στο εθνικό δικαστήριο, ότι η απομάκρυνση του ήταν πρακτικώς αδύνατη και θα παρέμενε ανέφικτη η υλοποίησή της, υπό το φως της επιδείνωσης της σύγκρουσης στη Συρία (ομοίως, βλ. υπόθεση L.M και λοιποί, ό. π., §148, και υπόθεση S.K κατά Ρωσίας, αρ. προσφυγής 52722/15, § 115, 14 Φεβρουαρίου 2017). Παρότι, το Δικαστήριο κατανοεί ότι ο προσφεύγων δεν θα μπορούσε να είχε αφεθεί, μόνο επί τη βάσει των ισχυρισμών του περί της συριακής του καταγωγής, εφόσον οι αρχές είχαν πλήρη επίγνωση της εθνικότητάς του από την 23η Οκτωβρίου και, ως εκ τούτου, θα έπρεπε να έχει ήδη καταστεί σαφές από την σχετική ημερομηνία ότι η έκδοση του δεν θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί. Περαιτέρω, ο προσφεύγων κατήγγειλε παραβίαση του Άρθρου 5 § 4 της Σύμβασης 11. […] §64. Επίσης, ο προσφεύγων επεσήμανε μία σειρά ελαττωμάτων όσον αφορά τη διαδικασία ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Συγκεκριμένα, ο προσφεύγων κατήγγειλε ότι δεν μπορούσε να λάβει μέρος αυτοπροσώπως στις διαδικασίες παρά μόνο να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο. Δεν είχε πρόσβαση σε νομική βοήθεια και δεν είχε πληροφορηθεί για καμία τέτοια δυνατότητα. Επίσης, η δικανική κρίση του διοικητικού δικαστή δεν είχε καλύψει ικανοποιητικά το ζήτημα των συνθηκών κράτησής του. Ο προσφεύγων, στις ενστάσεις του, προσκάλεσε το διοικητικό δικαστή να επισκεφθεί τις εγκαταστάσεις στις οποίες κρατούνταν, αλλά μάταια. Πέραν τούτου, επεσήμανε ότι οι εκδοθείσες αποφάσεις δεν ήταν δεκτικές εφέσεως, ασχέτως πραγματικών ή νομικών ελαττωμάτων που ενδεχομένως να εμπεριείχαν. Ο μόνος πιθανός τρόπος να τις αμφισβητήσει ήταν να ζητήσει από τον ίδιο δικαστή την ανάκλησή τους, βασισμένος σε νέα πραγματικά περιστατικά, που στη δική του περίπτωση αποδείχθηκε αναποτελεσματικός.

Η παραπάνω πρόταση δεν ανευρίσκεται στο πρωτότυπο κείμενο της απόφασης.

Υπαγωγή

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

11

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] §68.[…] Το άρθρο 5 § 4 δεν επιβάλλει σε ένα δικαστήριο την υποχρέωση εξέτασης μίας έφεσης ενάντια σε μία κράτηση προκειμένου να αντιμετωπίσει κάθε επιχείρημα που περιέχεται στο δικόγραφο του προσφεύγοντα. Όμως, το δικαστήριο δεν μπορεί να θεωρήσει ως άσχετο, ή να παραβλέψει, συγκεκριμένα περιστατικά τα οποία έχει επικαλεστεί ο κρατούμενος και τα οποία είναι ικανά να θέσουν σε αμφιβολία την ύπαρξη των συνθηκών που είναι αναγκαίες για τη «νομιμότητα», υπό την έννοια της

518 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Σύμβασης, της στέρησης της ελευθερίας (υπόθεση Nikolova κατά Βουλγαρίας [τμήμα ολομέλειας], αρ. προσφυγής 31195/96, §61, ΕΔΔΑ 1999-II). […] §70. Στην παρούσα υπόθεση, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι οι ενστάσεις του ενάγοντα απερρίφθησαν με τις αποφάσεις που εκδόθηκαν στις 10 Οκτωβρίου, 25 Οκτωβρίου και 13 Νοεμβρίου 2013. Στην πρώτη απόφαση στις 10 Οκτωβρίου 2013, ο Πρόεδρος του Διοικητικού Δικαστηρίου Αθηνών θεώρησε ότι ο προσφεύγων δεν είχε αποδείξει την εθνικότητά του, διότι δεν είχε στην κατοχή του διαβατήριο ή κάποιο άλλο έγγραφο. Στη δεύτερη απόφαση, στις 25 Οκτωβρίου 2013, ο Πρόεδρος του διοικητικού δικαστηρίου δεν έκανε καμία αναφορά στη συριακή εθνικότητα του προσφεύγοντα, αν και είχε προμηθευτεί το διαβατήριό του στο μεσοδιάστημα, ή στο κατά πόσον ήταν δυνατόν να λάβει χώρα η έκδοσή του. […] §72. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι η τροποποίηση του άρθρου 76 του ν. 3386/2005 και η ύπαρξη σχετικής εθνικής νομολογίας, η οποία, σε κάποιες περιπτώσεις, εξέτασε εις βάθος τη νομιμότητα της κράτησης αλλοδαπών με σκοπό την έκδοσή τους και όταν κρίθηκε κατάλληλο, διατάχθηκε η απελευθέρωσή τους, επιδιώκει να ενισχύσει τις εγγυήσεις τις οποίες πρέπει να απολαμβάνουν οι κρατούμενοι που ενδέχεται να εκδιωχθούν. Μολαταύτα, το Δικαστήριο παρατηρεί ότι δεδομένων των περιστάσεων στην συγκεκριμένη περίπτωση, ο προσφεύγων δεν είχε το προνόμιο ενός ελέγχου της νομιμότητας της κράτησής του σε τέτοιο βαθμό που να είναι ικανός, να αντικατοπτρίσει τις δυνατότητες που παρέχει η τροποποιημένη εκδοχή του άρθρου 76 § 5, όπως έχει αποτυπωθεί σε άλλες αποφάσεις των εθνικών δικαστηρίων (βλ. υπόθεση MD, ό. π., §68). Αυτό αληθεύει ακόμη περισσότερο εάν κάποιος αναλογιστεί ότι οι ισχυρισμοί του ενάγοντα ήταν ικανοί να θέσουν εν αμφιβόλω την ύπαρξη συνθηκών που είναι αναγκαίες για τη «νομιμότητα», υπό την έννοια της Σύμβασης, για τη στέρηση της ελευθερίας. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα εθνικά δικαστήρια δεν θα έπρεπε να είχαν παραλείψει έναν τέτοιον ισχυρισμό».

Παρατηρήσεις 1. Η συγκεκριμένη απόφαση παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον, διότι επιβεβαιώνει την υπάρχουσα νομολογία του Δικαστηρίου επί του ζητήματος. Η προαναφερθείσα νομολογία επαναλαμβάνει σταθερά ότι η Ελλάδα δεν έχει καταφέρει να ανταποκριθεί στα πρότυπα που ορίζονται από τη Σύμβαση ως προς τις συνθήκες κράτησης των αιτούντων άσυλο. Η προσαρμογή της χώρας μας στα ευρωπαϊκά και διεθνή δεδομένα αναμένεται και συνεχίζει να αποτελεί μια πρόκληση.

2. Ως προς την παραβίαση του άρθρου 3, το Δικαστήριο σημειώνει ότι ο προσφεύγων τεκμηρίωσε επαρκώς τους ισχυρισμούς του σχετικά με τις συνθήκες κράτησής του. Ωστόσο, αξίζει να σημειωθεί ότι, αν και οι ισχυρισμοί των μερών διέφεραν ως προς τις συνθήκες κράτησης – ιδίως όσον αφορά την ποιότητα των τροφίμων που προσφέρονται στο αστυνομικό τμήμα Ζωγράφου, την καθαριότητα των χώρων και την επάρκεια του φωτός και του αέρα στα κελιά – το Δικαστήριο μπορεί να διαπιστώσει παραβίαση του άρθρου 3 της Σύμβασης βάσει γεγονότων που του παρουσιάστηκαν και τα οποία η κυβέρνηση δεν κατάφερε να αντικρούσει.

3. Όπως προκύπτει από τη συλλογιστική του δικαστηρίου, καθοριστικό εν προκειμένω είναι το γεγονός ότι, από την φύση τους, τα αστυνομικά τμήματα είναι χώροι που προορίζονται για την υποδοχή ατόμων για σύντομο χρονικό διάστημα. Το Δικαστήριο έχει παγίως κρίνει ότι η προσωρινή κράτηση στα αστυνομικά τμήματα, η διάρκεια της οποίας κυμαίνεται μεταξύ δύο και τριών μηνών, είναι αντίθετη προς το άρθρο 3 (βλ. υποθέσεις Σιάσιος και λοιποί κατά Ελλάδας, αρ. 30303/07, ΕΔΔΑ, 4 Ιουνίου 2009, Βαφειάδης κατά Ελλάδας, αρ. 24981/07, ΕΔΔΑ, 2 Ιουλίου 2009, Shuvaev κατά Ελλάδας, αρ. 8249/07, ΕΔΔΑ, 29 Οκτωβρίου 2009, Tabesh κατά Ελλάδας, αρ. 8256/07, ΕΔΔΑ, 26 Νοεμβρίου 2009, Efremidze κατά Ελλάδας, αρ. 33225/08, ΕΔΔΑ, 21 Ιουνίου 2011, Ασλάνης κατά Ελλάδας, αρ. 36401/10, ΕΔΔΑ, 17 Οκτωβρίου 2013). Όπως προκύπτει με σαφήνεια από τα πραγματικά περιστατικά, ο προσφεύγων βρισκόταν υπό κράτηση για 52 ημέρες στο αστυνομικό τμήμα και το Δικαστήριο έκρινε ότι η κυβέρνηση δεν εξέθεσε κανένα πραγματικό γεγονός και κανένα επιχείρημα που να διαφοροποιεί την παρούσα υπόθεση

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 519

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

και να μπορεί να οδηγήσει σε συμπέρασμα διαφορετικό από αυτό στο οποίο κατέληξε στις προαναφερθείσες υποθέσεις. Επομένως, το Δικαστήριο ομόφωνα συμπέρανε την ύπαρξη παραβίασης του άρθρου 3 της Σύμβασης.

4. Ως προς την παραβίαση του άρθρου 5 § 1, το Δικαστήριο αναγνωρίζει ότι η κράτηση του προσφεύγοντα είναι σύμφωνη με το γράμμα του εθνικού νόμου και συγκεκριμένα με το άρθρο 76 του ν.

3386/2005, παρόλα αυτά θα έπρεπε να είχε καταστεί σαφές στις ελληνικές αρχές από τη στιγμή που υπέβαλε το διαβατήριό του ότι η απομάκρυνση του ήταν πρακτικώς αδύνατη, καθώς επικρατεί εμφύλια σύρραξη στη Συρία. Σε αυτό συνηγορεί και η έκδοση της από 09-04-2013 και με αριθμό 71778/13/511278 εγκυκλίου διαταγής του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας 12. Το Δικαστήριο επισήμανε ότι οι ελληνικές αρχές ήταν υποχρεωμένες να εξετάσουν τη δυνατότητα λήψης εναλλακτικών μέτρων και κατέληξε σε παραβίαση του άρθρου 5 § 1 από την ημέρα που ο προσφεύγων υπέβαλε το διαβατήριό του.

5. Ως προς την παραβίαση του άρθρου 5 § 4, το Δικαστήριο θεώρησε ότι ο προσφεύγων δεν είχε το προνόμιο ελέγχου της νομιμότητας της κράτησής του σε ικανοποιητικό βαθμό. Επιπροσθέτως, το επιχείρημά του ότι η επιστροφή του στη Συρία δεν ήταν εφικτή δεν λήφθηκε υπόψη από τα εθνικά δικαστήρια παρά το γεγονός ότι είναι ουσιώδες για την εξέταση της «νομιμότητας» της κράτησής του οδηγώντας κατ’ αποτέλεσμα σε παραβίαση του άρθρου 5 § 4 της Σύμβασης.

6. Όπως προκύπτει και από τη συλλογιστική πορεία του δικαστηρίου, οι υπήκοοι Συρίας είναι αδύνατο να απελαθούν ή να επιστρέψουν στη χώρα τους, διότι το αντίθετο ισοδυναμεί με παραβίαση διεθνών δεσμεύσεων της χώρας μας, όπως προκύπτει από το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 3 της Σύμβασης κατά των Βασανιστηρίων13. Συνεπώς, η κράτηση των υπηκόων Συρίας είναι άνευ νοήματος, αφού ο σκοπός της κράτησής τους, που είναι η απέλαση του αλλοδαπού σύμφωνα με το άρθρο 76 ν. 3386/2005, είναι ανέφικτος και ταυτόχρονα μη νόμιμος.

■

■

■

«Οι δικηγόροι είναι σαν τους κάστορες. Μπαίνουν στο ρέμα και το μπλοκάρουν.»

John Naisbitt, Αμερικανός συγγραφέας

Σύμφωνα με την υπ' αριθ. 71778/13/511278 από 09-04-2013 διαταγή, οι αποφάσεις απέλασης-επιστροφής που εκδίδονται σε βάρος υπηκόων Συρίας αναστέλλονται και ως εκ τούτου δεν απελαύνονται λόγω του γνωστού προβλήματος που υφίσταται στη χώρα αυτή.

13 Η Διεθνής Σύμβαση κατά των Βασανιστηρίων και λοιπών τρόπων απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας(1984) ορίζει στο άρθρο 3 ότι: «Κανένα κράτος-Μέρος δε θα απελαύνει, δε θα επαναπροωθεί ούτε θα εκδίδει πρόσωπο σε άλλο κράτος, όπου υπάρχουν ουσιώδεις λόγοι να πιστεύεται ότι αυτό το πρόσωπο θα κινδυνεύσει να υποστεί βασανιστήρια». Η παρούσα σύμβαση κυρώθηκε στην Ελλάδα με το ν. 1782/1988, Ευρωπαϊκή Βάση δεδομένων για το άσυλο, http://www.asylumlawdatabase.eu/el/content/, όπου ανευρίσκεται το παρόν άρθρο. [Τελευταία επίσκεψη: 28.08.2018]

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

12

520 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας Conseil d’ État, 11 Απριλίου 2018 (αριθμός απόφασης 412462) Άρνηση απόδοσης γαλλικής ιθαγένειας Επιμέλεια και μετάφραση: Ευθαλία Δόλκα, Στυλιανή Ηλιάδου

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης14 «Η προσφεύγουσα B... A... αιτείται ενώπιον του συμβουλίου της Επικρατείας: 1ο) την ακύρωση για κατάχρηση εξουσίας του διατάγματος της 20ής Απριλίου 2017 το οποίο της αρνείται την απόκτηση της γαλλικής ιθαγένειας.

2ο) την καταβολή αποζημίωσης από το κράτος του ποσού των 1.500 ευρώ βάσει του άρθρου L. 761-1 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης. […] 1. Λαμβάνοντας υπόψη τη διάταξη του άρθρου 21-2 του Αστικού Κώδικα: «Ο αλλοδαπός ή άπατρις που συνάπτει γάμο με σύζυγο γαλλικής ιθαγένειας έχει τη δυνατότητα, μετά από μια περίοδο τεσσάρων ετών από τη σύναψη του γάμου, να αποκτήσει τη γαλλική ιθαγένεια με δήλωσή του, υπό την προϋπόθεση ότι κατά την ημερομηνία αυτής της δήλωσης η κοινή ζωή των συζύγων τόσο συναισθηματικά όσο και υλικά δεν έχει παύσει να υπάρχει καθώς και, ότι ο Γάλλος σύζυγος έχει διατηρήσει την ιθαγένειά του». Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21-4 του ίδιου κώδικα: «Η κυβέρνηση μπορεί να αρνηθεί τη χορήγηση της ιθαγένειας με διάταγμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, για αναξιότητα ή για έλλειψη αφομοίωσης, εκτός της γλωσσικής, την απόκτηση της γαλλικής υπηκοότητας από τον αλλοδαπό σύζυγο εντός της προθεσμίας των δύο ετών από την ημερομηνία της έκδοσης των παραστατικών που προβλέπεται στη 2η παράγραφο του άρθρου 26(...)».

2. Λαμβάνοντας υπόψη ότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, η κα B...A.., υπήκοος της Αλγερίας, παντρεύτηκε Γάλλο υπήκοο στις 27 Μαΐου 2010 στη Nédrona (Αλγερίας), ότι στις 30 Ιουλίου 2015 υπέγραψε μία δήλωση απόκτησης της γαλλικής ιθαγένειας λόγω αυτού του γάμου· ότι στις 24 Ιουνίου 2016 κατά την τελετή απονομής της γαλλικής ιθαγένειας, που πραγματοποιήθηκε στο νομό Isère, η κυρία Α... αρνήθηκε να σφίξει το χέρι του γενικού γραμματέα του νομού, καθώς και ενός εκλεγμένου κοινοτικού αντιπροσώπου που είχε έρθει να την υποδεχτεί· και ότι εν συνεχεία δήλωσε ότι η άρνησή της οφειλόταν στις θρησκευτικές της πεποιθήσεις·και ότι υπό τις συνθήκες αυτές, ο Πρωθυπουργός της αρνήθηκε την απόκτηση της γαλλικής ιθαγένειας με το διάταγμα της 20ής Απριλίου 2017, με την αιτιολογία ότι η συμπεριφορά της προσφεύγουσας στάθηκε εμπόδιο να θεωρηθεί ότι εξομοιώνεται με τη γαλλική κοινότητα· ότι η κ. Α... αιτείται την ακύρωση αυτού του διατάγματος για κατάχρηση εξουσίας· 3. Εκτιμώντας, πρώτον, ότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το προσβαλλόμενο διάταγμα έγινε πριν από τη λήξη της προθεσμίας των δύο ετών που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 21-4 του Αστικού Κώδικα· Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνεπάγεται την απώλεια της ιθαγένειας. Επομένως, η κυρία Α, δεν μπορεί να υποστηρίξει αποτελεσματικά ότι οι εφαρμοστέες διατάξεις και τα

Νομική Ιστοσελίδα Legifrance, https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000036791217&fastReqId=435784924&fastPos=33, όπου βρίσκεται δημοσιευμένη η παρούσα απόφαση. [Τελευταία επίσκεψη: 14.10.2018] 14

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 521

πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται δεν είναι τέτοιας φύσεως, ώστε να επιτρέπουν την κήρυξη μίας τέτοιας άρνησης.

4. Λαμβάνοντας υπόψη, δεύτερον, ότι, όπως ειπώθηκε, κατά την τελετή απονομής της γαλλικής ιθαγένειας που έλαβε χώρα στο νομό Isère, η κ. Α... αρνήθηκε ρητά να σφίξει το χέρι του γενικού γραμματέα του νομού, καθώς και του εκλεγμένου κοινοτικού αντιπροσώπου που ήρθε να την υποδεχτεί· εκτιμώντας ότι μια τέτοια συμπεριφορά, σε ένα τόπο και μία συμβολική στιγμή, αποκάλυψε μία αδυναμία αφομοίωσης. Συνεπώς, ο Πρωθυπουργός δεν εφάρμοσε εσφαλμένα τις διατάξεις του άρθρου 21-4 του Αστικού Κώδικα· 5. Λαμβάνοντας υπόψη, τρίτον, ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν έχει ούτε ως αντικείμενο ούτε ως αποτέλεσμα να προσβάλλει τη θρησκευτική ελευθερία της προσφεύγουσας· και ως εκ τούτου, δεν παραβιάζεται το άρθρο 1 του νόμου της 9ης Δεκεμβρίου 1905 περί διαχωρισμού εκκλησίας και κράτους, ούτε τις διατάξεις του άρθρου 9 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και Θεμελιωδών Ελευθεριών· 6. Λαμβάνοντας υπόψη, τέλος, ότι, όπως προκύπτει από τα προαναφερθέντα, η κυρία Α... δεν έχει λόγο να ζητάει την ακύρωση του προσβαλλόμενου διατάγματος· και ότι τα συμπεράσματα στα οποία στηρίζεται βάσει του άρθρου L. 761-1 του κώδικα διοικητικής δικαιοσύνης δεν μπορούν παρά να απορριφθούν.[…]».

Παρατηρήσεις 1. Η παρούσα απόφαση του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου της Γαλλίας αφορά την απόδοση της γαλλικής ιθαγένειας σε αλλοδαπό πρόσωπο.

2. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης, η άρνηση του κράτους να αποδώσει την ιθαγένεια στην προσφεύγουσα προκύπτει όχι επειδή εκείνη δεν εκπλήρωνε τις προϋποθέσεις του νόμου15 ως προς την σύναψη γάμου και την πάροδο του προβλεπόμενου χρόνου, αλλά επειδή υπαγόταν στην περίπτωση του άρθρου 21-4 του Αστικού Κώδικα που θεμελιώνει το δικαίωμα του κράτους να αρνηθεί την ιθαγένεια σε αλλοδαπό, εφόσον συντρέχει αναξιότητα ή έλλειψη αφομοίωσης στο πρόσωπο του αιτούντος. Το Δικαστήριο, λοιπόν, κατέληξε στο συμπέρασμα πως η συμπεριφορά της Α ενώπιον του γενικού γραμματέα και ενός κοινοτικού εκπροσώπου του νομού όπου διέμενε συνιστούσε δείγμα του ότι δεν αφομοιώθηκε, συνεπώς εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 21-4 και για το λόγο αυτό ορθά ο Πρωθυπουργός αρνήθηκε με διάταγμά του να της χορηγήσει τη γαλλική ιθαγένεια.

3. Η ερμηνεία αυτή του Δικαστηρίου φαίνεται να μην είναι σύμφωνη με τη φύση της υπόθεσης. Συγκεκριμένα, η ίδια η προσφεύγουσα αιτιολόγησε την άρνησή της στηριζόμενη στις θρησκευτικές της πεποιθήσεις που δεν της επέτρεπαν μια σχετική χειραψία με πρόσωπα του αντίθετου φύλου. Το Δικαστήριο ερμηνεύοντας το νόμο τελολογικά, θεωρεί πως σε περιπτώσεις, στις οποίες ο αιτών την ιθαγένεια δεν συμβαδίζει πλήρως με τις παραδόσεις και τις αντιλήψεις της γαλλικής κοινωνίας, στοιχειοθετείται το δικαίωμα άρνησης του κράτους να του αποδώσει την ιθαγένεια. Με βάση αυτό, μπορεί να θεωρηθεί πως η διατύπωση αυτής της απόφασης στηρίζεται στην έννοια της laïcité που διέπει το Γαλλικό κράτος 16.

Όπως αναφέρεται στην §1 της απόφασης που παραπέμπει στο άρθρο 21-2 του Γαλλικού Αστικού Κώδικα: «Ο αλλοδαπός ή άπατρις που συνάπτει γάμο με σύζυγο γαλλικής ιθαγένειας έχει τη δυνατότητα, μετά από μια περίοδο τεσσάρων ετών από τη σύναψη του γάμου, να αποκτήσει τη γαλλική ιθαγένεια με δήλωσή του, υπό την προϋπόθεση ότι κατά την ημερομηνία αυτής της δήλωσης η κοινή ζωή των συζύγων τόσο συναισθηματικά όσο και υλικά δεν έχει παύσει να υπάρχει καθώς και, ότι ο Γάλλος σύζυγος έχει διατηρήσει την ιθαγένειά του.»

16 Ιστοσελίδα της γαλλικής κυβέρνησης, https://www.gouvernement.fr/qu-est-ce-que-la-laicite, όπου αναπτύσσεται η έννοια και συγκεκριμένα πως αυτή αποτελείται από τρεις επιμέρους αρχές: την ελευθερία συνείδησης που εκφράζεται με σεβασμό και μέσα στα όρια της δημόσιας τάξης, τη διάκριση στους δημόσιους οργανισμούς και στους

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

15

522 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

Καταληκτικά, κατά την άποψη των γραφουσών, η παραπάνω απόφαση του Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου της Γαλλίας είναι εσφαλμένη, διότι δεν συμβαδίζει με τη θρησκευτική ελευθερία και τις συμπεριφορές που συνεπάγεται η ελεύθερη έκφραση αυτής και η οποία κατοχυρώνεται τόσο σε εθνικό 17 όσο και σε υπερεθνικό επίπεδο (άρ. 9 ΕΣΔΑ18). Αναλυτικότερα, παρόλο που ο γαλλικός νόμος μπορεί να θεωρηθεί σαφής ως προς την έννοια της αφομοίωσης και με μια γραμματική ερμηνεία η συμπεριφορά της Α… να μην έχει αφομοιωθεί, ωστόσο, οι διατυπώσεις της ΕΣΔΑ για τη θρησκευτική ελευθερία και την έκφραση αυτής είναι σαφής και δεν μπορεί το κράτος να παρεκκλίνει από αυτές. Εν κατακλείδι, το ζήτημα στην παρούσα απόφαση έγκειται στη σύγκρουση του εθνικού και του υπερεθνικού δικαίου, όπου η προσπάθεια διαφύλαξης των στοιχείων που αποτελούν την ταυτότητα του κράτους μπορεί να έρχεται σε αντίθεση με δικαιώματα που κατοχυρώνονται σε ευρωπαϊκό επίπεδο.

■

■

■

[Η σύνδεση της επιστήμης του δικαίου με την κοινωνικοπολιτική πραγματικότητα] «[…] Γίνεται συχνά λόγος για κρίση του δικαίου. Ουσιαστικά πρόκειται για κρίση της συγκεκριμένης κοινωνίας, της οποίας επιφαινόμενο είναι, σε τελευταία ανάλυση, το δίκαιο. Εάν η επιστημονική έρευνα και κριτική της κρίσης του δικαίου αποβαίνει έτσι, αντικειμενικά, πολιτική κριτική, γι’ αυτό βέβαια δεν φταίει η κριτική θεώρηση του δικαίου, η οποία, παίρνοντας υπόψη τη διαλεκτική σχέση μεταξύ δικαίου και κοινωνικής πραγματικότητας, αφενός μεν αποκαλύπτει τη συντηρητική και αναπαραγωγική των υφισταμένων κοινωνικοπολιτικών σχέσεων λειτουργία του, αφετέρου δε επισημαίνει τα στοιχεία του (θεσμούς και διατάξεις), μέσω των οποίων η δεδομένη πραγματικότητα μπορεί να αλλάξει. Γι’αυτό ακριβώς, η θεώρηση αυτή του δικαίου είναι ταυτόχρονα –και ονομάζεται– κριτική, ρεαλιστική, διαλεκτική. Εδώ όμως ανακύπτει ένα δύσκολο πρόβλημα το οποίο οφείλω να το επισημάνω: η κριτική προσέγγιση του δικαίου δεν πρέπει να καταντάει πολιτική προπαγάνδα υπέρ ή κατά πολιτικών ή κομματικών θέσεων και παρατάξεων. Οφείλει όχι μόνο να είναι, αλλά και να φαίνεται –σαν τη γυναίκα του Καίσαρα– σοβαρή, έντιμη και νηφάλια προσπάθεια για αναζήτηση της επιστημονικής αλήθειας και για μετάδοση της επιστημονικής γνώσης και του επιστημονικού προβληματισμού.[…]» Πηγή: Μάνεσης Ι. Αριστόβουλος, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, εκδ. Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1980, σελ.

745-746.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

εκκλησιαστικούς οργανισμούς και την ισότητα όλων απέναντι στο νόμο, διατηρώντας τις αντιλήψεις και τις πεποιθήσεις τους. [Τελευταία επίσκεψη: 14.10.2018] 17 Άρθρο 10 της Διακήρυξης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και του Πολίτη στη Γαλλία το 1789(μτφ): «Κανένας δεν πρέπει να ανησυχεί για τις απόψεις του, και τις θρησκευτικές, αρκεί η εμφάνισή τους να μην διαταράσσει τη δημόσια τάξη, όπως αυτή ορίζεται από το νόμο». Ιστοσελίδα της Ένωσης για την προστασία του δικαιώματος στη θρησκεία, http://www.libertereligieuse.com/droit.php, όπου ανευρίσκεται το παρόν άρθρο στη γαλλική γλώσσα. [Τελευταία επίσκεψη: 18.10.2018] 18 Ιστοσελίδα Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ELL.pdf, όπου ανευρίσκεται το άρθρο 9: «1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις την ελευθερίαν σκέψεως, συνειδήσεως και θρησκείας, το δικαίωμα τούτο επάγεται την ελευθερίαν αλλαγής θρησκείας ή πεποιθήσεων, ως και την 12 13 ελευθερίαν εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων μεμονωμένως, ή συλλογικώς δημοσία ή κατ' ιδίαν, δια της λατρείας, της παιδείας, και της ασκήσεως των θρησκευτικών καθηκόντων και τελετουργιών. 2. Η ελευθερία εκδηλώσεως της θρησκείας ή των πεποιθήσεων δεν επιτρέπεται να αποτελέση αντικείμενον ετέρων περιορισμών πέραν των προβλεπομένων υπό του νόμου και αποτελούντων αναγκαία μέτρα, εν δημοκρατική κοινωνία δια την δημοσίαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της δημοσίας τάξεως, υγείας και ηθικής, ή την προάσπισιν των δικαιωμάτων και ελευθεριών των άλλων.»

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 523

Ανώτατο Αυστριακό Δικαστήριο RIS - 2Ob192/17z Εγκυρότητα διαθήκης Επιμέλεια και μετάφραση: Χρήστος Καμπέρος, Δημήτριος Παπαναγιώτου

Μεταφρασμένο απόσπασμα κειμένου της απόφασης*19 «[...] Η σε ηλικία 67 ετών θανούσα διαθέτης κληροδότησε μία κόρη, τη δεύτερη προσφεύγουσα. Στη δική της συντεταγμένη από τρίτο διαθήκη20 στις 03/06/2016 εκείνη όρισε μια φίλη, την πρώτη προσφεύγουσα, ως μοναδική κληρονόμο και περιόρισε την κόρη της στη νόμιμη μοίρα. Στην ημερήσια διάταξη της 03/10/2016 αμφότερες οι προσφεύγουσες υπέβαλαν διευκρινήσεις για την υπεισέλευση στην κληρονομιά για ολόκληρη την περιουσία, η μεν πρώτη δυνάμει της διαθήκης της 03/06/2016, η δε δεύτερη δυνάμει του νόμιμου τίτλου. Η δεύτερη προσφεύγουσα αμφισβήτησε κατά τη δίκη σχετικά με το κληρονομικό δικαίωμα την τυπική ισχύ της διαθήκης. Οι μάρτυρες είχαν υπογράψει σε ένα ξεχωριστό, μη συνημμένο με τη διαθήκη φύλλο. Η διαθέτης τη χρονική στιγμή της σύνταξης της διαθήκης λόγω των δυσχερειών της υγείας της δεν ήταν επίσης ικανή να συντάξει τη διαθήκη. Η πρώτη προσφεύγουσα αποκρίθηκε (ότι) η διαθήκη συμπεριελάμβανε αμφότερα τα φύλλα, τα οποία με έναν συνδετήρα είχαν συναφθεί μαζί και είχαν τοποθετηθεί σε ένα ξεχωριστό φάκελο. Η μόνο σωματικά εξαντλημένη διαθέτης ήταν πνευματικά εξολοκλήρου διαυγής και γι’ αυτό ικανή να συντάξει διαθήκη. Το πρωτοδικείο διαπίστωσε το κληρονομικό δικαίωμα της πρώτης προσφεύγουσας, στη βάση της διαθήκης ως προς το σύνολο της περιουσίας και απέρριψε τη δήλωση υπεισέλευσης στην κληρονομιά της δεύτερης προσφεύγουσας. Αναφορικά με την τρίτη περίπτωση αυτή προκύπτει από τα ακόλουθα γεγονότα: Η διαθέτης βρέθηκε στο νοσοκομείο, κατά τη διάρκεια της σύνταξης της διαθήκης, μετά από μία σήψη με οξεία νεφρική ανεπάρκεια και μια αριστερή ημιπληγία. Η συντεταγμένη σε ένα δικηγορικό γραφείο και καταγεγραμμένη σε έναν ηλεκτρονικό υπολογιστή διαθήκη περιελάμβανε δύο (χωριστά) φύλλα. Το κείμενο της εντολής της τελευταίας βούλησης βρίσκεται στην εμπρόσθια και την οπίσθια πλευρά του πρώτου φύλλου. Κάτω από το κείμενο υπήρχαν διάστικτες γραμμές για τη συμπλήρωση της ημερομηνίας, η χειρόγραφη προσθήκη «Αυτά τα έγγραφα περιλαμβάνουν την τελευταία μου βούληση» και προετοίμαζε την υπογραφή της διαθέτη. Στο δεύτερο φύλλο είχαν σχεδιαστεί ορισμένες γραμμές για τις υπογραφές των μαρτύρων της διαθήκης.

Υπαγωγή

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

*Ευχαριστούμε πολύ τον κ. Στυλιανό Κουτνατζή για την πολύτιμη βοήθειά του στην μετάφραση της απόφασης.

19 Σύστημα Νομικών πληροφοριών (RIS) της ομοσπονδίας της Αυστρίας, https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20180626_OGH0002_0020OB 00192_17Z0000_000, όπου υπάρχει δημοσιευμένο το κείμενο της απόφασης. [Τελευταία επίσκεψη: 06.10.18] 20 Χάριν της μεταφραστικής διαδικασίας θα μεταφραστεί αυτούσια ο γερμανικός όρος, ωστόσο στο γερμανικό δίκαιο αυτός ο τύπος διαθήκης λαμβάνει τον χαρακτηρισμό της «δημόσιας διαθήκης» και ρυθμίζεται στα άρθρα 1724 επ. του Αστικού Κώδικα.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

[…] Η υπογεγραμμένη διαθήκη παραλήφθηκε και από τους συνεργάτες του δικηγορικού γραφείου, σκαναρίστηκε και καταχωρήθηκε στο Κεντρικό Μητρώο Κληρονομιών. Τελικώς, τέθηκε μια φωτοτυπία

524 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

στη δικογραφία και η πρωτότυπη (εκείνη με τον συνδετήρα) σελιδοποιημένη αρχειοθετήθηκε στο αρχειοφυλάκιο του δικηγορικού γραφείου. Η διαθέτης ήταν στις 03/06/16 κατά τη διάρκεια της κοινής διαδικασίας της σύνταξης της διαθήκης πλήρως διαυγής. Ενδείξεις πνευματικής ή ψυχικής βλάβης δεν έχουν εμφανιστεί. Δίκαια σημειώνει το πρωτοδικείο […] ότι η διαθέτης τη χρονική στιγμή της συνάντησης και της υπογραφής της διαθήκης διέθετε όλες τις προϋποθέσεις ελεύθερης διαμόρφωσης της βούλησης. Σε αυτή την κατάσταση, χαρακτήρισε και υπέγραψε το κείμενο ως διάταξη της τελευταίας της βούλησης. Τo ότι οι μάρτυρες υπέγραψαν σε ένα δεύτερο φύλλο δεν εναντιώνεται προς τη νομική απαίτηση. Εν προκειμένω δεν πρόκειται για έναν φάκελο ή κάτι παρόμοιο, αλλά αντίθετα για ένα έγγραφο που έχει επισυναφθεί προς το κείμενο της διαθήκης και έχει σκαναριστεί και αρχειοθετηθεί μαζί με αυτό. Η διαθήκη ήταν, λοιπόν, ισχύουσα. Το εφετείο ακύρωσε την απόφαση του πρωτοδικείου και ανέθεσε στο τελευταίο μια εκ νέου απόφαση μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας. Είναι αυταπόδεικτο, ότι η τακτική έφεση ήταν επιτετραμμένη. Ακόμα και το εφετείο θεώρησε τη διαθήκη τυπικά έγκυρη. Παρά το γεγονός, ότι αυτή αποτελείτο από δύο φύλλα, τη θεώρησε ως ένα ενιαίο έγγραφο. Θα ήταν υπερκάλυψη των διατάξεων επιβάλλουσων τύπο, να απαιτούσε κάποιος να υπογράφουν οι μάρτυρες σε περισσότερα από τα δύο ξεχωριστά φύλλα. Διαφορετικά θα ήταν οι διατάξεις που επιβάλλουν τύπο για τους μάρτυρες αυστηρότερες από εκείνες για την υπογραφή του διαθέτη. Σύμφωνα με τη νομολογία μια διάταξη τελευταίας βουλήσεως γραμμένη σε μη συνδεδεμένα φύλλα, από τα οποία μόνο το τελευταίο είχε υπογραφεί, θεωρείται ως προς την αυθεντικότητα και τη συνάφειά της έγκυρη. Η συνοχή του κειμένου με την υπογραφή των μαρτύρων της διαθήκης δεν εκκρεμούσε από άποψη δικονομίας. Η διαθήκη ανταποκρίνεται στις διατάξεις επιβάλλουσες τύπο του άρ. 579 Γενικού Αστικού Κώδικα aF21. Παρόλα αυτά, η πρωτοβάθμια απόφαση ακυρώθηκε, διότι το πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη την προτεινόμενη ψυχιατρική γνωμάτευση από τη δεύτερη προσφεύγουσα για τη δυνατότητα σύνταξης διαθήκης. Η τακτική έφεση θεωρήθηκε παραδεκτή, διότι [από τη] νομολογία του Ανώτατου Δικαστηρίου λείπει η ερώτηση, αν η τυπική εγκυρότητα ενός εκ των περισσοτέρων ξεχωριστών φύλλων της υφιστάμενης μη ιδιόχειρης διαθήκης απαιτεί την υπογραφή των μαρτύρων της διαθήκης σε καθένα από αυτά τα φύλλα. Οι προσφυγές και των δύο μερών ενάντια στην απόφαση αναστολής του εφετείου, με τις οποίες επιδίωξαν κάθε φορά αποφάσεις ουσίας προς όφελός τους, στρέφονται κατά της απόφασης του εφετείου. Στο υπόμνημά τους επί των εφέσεων αιτούνται αντιστοίχως να απορριφθεί το ένδικο μέσο της άλλης πλευράς ή επικουρικά να μη γίνει δεκτή η συνέπεια που προκύπτει από αυτό. Νομική Κρίση Η έφεση της πρώτης προσφεύγουσας είναι αντίθετα με την -δυνάμει του άρ. 71 § 1 AußStrG του Ανωτάτου Δικαστηρίου μη δεσμευτική- απόφαση του εφετείου μη παραδεκτή. Εκείνη της δεύτερης προσφεύγουσας ωστόσο είναι παραδεκτή και δικαιολογημένη. Ι. Σχετικά με την έφεση της δεύτερης προσφεύγουσας: Η δεύτερη προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι μάρτυρες είχαν υπογράψει σε ένα ξεχωριστό φύλλο, δίχως κάποια σχέση προς το κειμενικό περιεχόμενο της διαθήκης. Προς εκπλήρωση των προϋποθέσεων τυπικότητας έπρεπε οι μάρτυρες της διαθήκης, όμως, να υπογράψουν πάνω σε ένα και το αυτό έγγραφο. Έτσι μόνο θα εξασφαλιζόταν, ότι το περιεχόμενο της διαθήκης δεν θα τροποποιηθεί εκ των υστέρων ή καλύτερα θα μπορούσε να αντικατασταθεί και να φαλκιδευτεί.

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

21

Το εξής συνιστά συντομογραφία του alte Fassung, που σημαίνει παλαιά έκδοση.

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 525

Γι’ αυτό θεωρήθηκε: 1. Πρέπει να σημειωθεί, ότι λόγω της χρονικής στιγμής του θανάτου της κληροδότου η νομική κατάσταση ακόμα πριν την έναρξη ισχύος του ErbRÄG 2015 είναι ουσιαστική (άρ.1503 Abs 7 Z 2 Γενικού Αστικού Κώδικα).

2. Η σύνταξη της διάταξης τελευταίας βούλησης είναι συνδεδεμένη με επιτακτικές διατυπώσεις τύπου. Αυτές οφείλουν από τη μια πλευρά να καθιστούν γνωστή τη σημασία της δήλωσής του, έτσι ώστε να τη σκέφτεται με προσοχή, από την άλλη πλευρά δε να αποτρέπουν τις διενέξεις μετά τον θάνατό του. Οι διατυπώσεις τύπου έχουν ως εκ τούτου μεγάλη σημασία τόσο για τη λειτουργία προειδοποίησης όσο και για τη λειτουργία απόδειξης. Εάν δεν ήταν αντιληπτός ο τύπος, τότε η διάταξη [τελευταίας βουλήσεως] του διαθέτη είναι ακόμη και με σαφή και εναργής αποδεδειγμένη βούλησή, άκυρη (2 Ob 106/15z mwN· RIS-Justiz RS0012514).

3. Το άρ. 579 του Γενικού Αστικού Κώδικα ρυθμίζει [την περίπτωση] της από τρίτο συντεταγμένης διαθήκης. Έπειτα, πρέπει ο διαθέτης μιας τελευταίας βούλησης, την οποία επέτρεψε να καταγραφεί από ένα άλλο άτομο, να υπογράψει ιδιόχειρα. Στην προκείμενη ακόμα χρησιμοποιούμενη διατύπωση έπρεπε κάποιος περαιτέρω από τρείς ικανούς μάρτυρες, εκ των οποίων τουλάχιστον οι δύο θα έπρεπε να είναι συγχρόνως παρόντες, ρητά να εξηγήσει, ότι το κείμενο περιλαμβάνει την τελευταία του βούληση. Τέλος έπρεπε επίσης οι μάρτυρες να υπογράφουν «είτε στο εσωτερικό είτε στο εξωτερικό, πάντοτε όμως πάνω στο ίδιο το έγγραφο, και όχι περίπου πάνω σε έναν «φάκελο» με μία υποδεικνύουσα την ιδιότητά τους ως μάρτυρες πρόταση. Το περιεχόμενο δε της διαθήκης δεν έπρεπε να το γνωρίζουν.

4. Η τυπική εγκυρότητα της άνευ αντικειμένου διαθήκης πρέπει βάσει της τρίτης πρότασης του κανονισμού αυτού, ιδιαίτερα εκείνων με υπογράμμιση τονιζόμενων τμημάτων να ελεγχθεί. Πρόκειται λοιπόν για την ερώτηση, αν οι μάρτυρες έχουν υπογράψει «πάνω στο ίδιο το έγγραφο». Το οποίο στη συνέχεια απαιτεί εξήγηση, πού αναφέρεται αυτή η ακολουθία λέξεων: 4.1 […] Αυτό προσκρούει, επίσης και σε μια έγγραφη διάταξη τελευταίας βουλήσεως. Αν για παράδειγμα δεν είναι αυτή ευανάγνωστη, τότε δεν πληροί τις προϋποθέσεις ενός εγγράφου και ως εκ τούτου δεν είναι επίσης διαθήκη (πρβλ. 7 Οb 185/05i). Η υπογραφή του συγγραφέα, δεν είναι αντιθέτως ικανοποιητικό συστατικό στοιχείο ενός εγγράφου, αυτή εξυπηρετεί μόνο τη διευκρίνηση της ταυτότητάς του. Σε μία ιδιόχειρη ή από τρίτον συντεταγμένη διαθήκη η υπογραφή του διαθέτη είναι για τους λόγους που αναφέρονται στο σημείο 2 αλλά και σε κάθε περίπτωση μια αναγκαία προϋπόθεση για την εγκυρότητα της διαθήκης (άρ. 578, 579 του Γενικού Αστικού Κώδικα).

4.2 Αργότερα ίσχυσε, αυτό, που στην τρίτη ενότητα του Γενικού Αστικού Κώδικα επεξηγείται («πρέπει» αντί «οφείλει»· Πρβλ. Weiß in Klang III 309· στο κείμενο της πρωτότυπης έκδοσης 10 Ob 507/96), επίσης για την υπογραφή των μαρτύρων σε διαθήκη συντεταγμένη από τρίτον (6 Ob 321/98v SZ 72/16). Σύμφωνα με το άρ. 579 Γενικού Αστικού Κώδικα οφείλουν οι μάρτυρες να υπογράψουν «πάνω στο έγγραφο», δηλαδή πρέπει κοντά στην υπογραφή τους να είναι παρόν ένα κείμενο. Εννοείται το έγγραφο της διαθήκης ως ο φορέας της τελευταίας βούλησης του διαθέτη ή με απλά λόγια: το κείμενο της διαθήκης.

5. Βρίσκεται -όπως και στην προαναφερθείσα περίπτωση- το κείμενο πάνω σε ένα μοναδικό φύλλο χαρτί, είναι το φύλλο αυτό το έγγραφο, πάνω στο οποίο πρέπει να υπογράψουν οι μάρτυρες. Για την υπογραφή κάθε απόσπασμα στο έγγραφο τίθεται υπό αμφισβήτηση, επομένως και η υπογεγραμμένη εξωτερική σελίδα. […]. Το αν η υπογραφή δεν επικυρώνει το περιεχόμενο του εγγράφου, οι μάρτυρες βέβαια δεν πρέπει να το γνωρίζουν. Ο σκοπός της έγκειται πολύ περισσότερο στην πιστοποίηση της ταυτότητας του εγγράφου, με το οποίο αποτρέπονται διενέξεις (Weiß in Klang III 314).

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

6. Είναι μεν δυνατή η εξωτερική εμφάνιση εγγράφου, στο οποίo ένα μοναδικό ή περισσότερα φύλλα με το κείμενο της διάταξης τελευταίας βούλησης (του εγγράφου) να είναι τόσο γεμάτα και από τις δύο πλευρές, [που] να μη μένει καθόλου χώρος για την υπογραφή των μαρτύρων συμπεριλαμβανομένης και

526 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

της αναγκαίας φράσης «πάνω στο έγγραφο». Σε εκείνη την περίπτωση -αλλά όχι εν προκειμένω- θα παραμείνει ως λύση πράγματι μόνο η υπογραφή σε ένα πρόσθετο φύλλο. Αυτό θα έπρεπε εντούτοις, σε κάθε περίπτωση, να πληροί τα χαρακτηριστικά ενός εγγράφου σε ευρύτατη έννοια, δηλαδή να συμπεριλαμβάνεται μια εξωτερίκευση της βούλησης του διαθέτη, έτσι ώστε το έγγραφο να διευρυνθεί ανάλογα. Μόνο τότε θα υπήρχε μια από τρίτο συντεταγμένη διαθήκη, η οποία να αποτελείται από περισσότερα ξεχωριστά φύλλα. Δεν θα είχε δε καμία διαφορά από μια διαθήκη που από την αρχή είχε γραφεί σε περισσότερα ξεχωριστά φύλλα.

7. Για την τυπική εγκυρότητα μιας τέτοιας διαθήκης είναι σε κάθε περίπτωση απαραίτητο να προκύπτει μια συνοχή περιεχομένου μεταξύ των περισσότερων ξεχωριστών φύλλων, όπως αυτό κρίθηκε αναγκαίο από τη νομολογία του Ανώτατου Αυστριακού Δικαστηρίου για τη χρήση περισσότερων ξεχωριστών φύλλων αναφορικά με την εγκυρότητα μιας ιδιόχειρης διαθήκης (πρβλ. 4 Ob 29/04z· 5 Ob 52/04i· RISJustiz RS0018303). Με σκοπό αυτό, θα μπορούσε να είναι αρκετή δίπλα στη συνέχεια του κειμένου, επίσης μια -από τον υπογεγραμμένο διαθέτη- σημείωση πάνω στο πρόσθετο φύλλο με αναφορά στη διάταξη τελευταίας βουλήσεως (πρβλ. 5 Ob 52/04i).

8. Ύστερα από το εδώ κρινόμενο περιστατικό, οι μάρτυρες υπέγραψαν πάνω σε ένα ξεχωριστό φύλλο, το οποίο αργότερα μέσω ενός συνδετήρα συνδέθηκε με το έγγραφο της διαθήκης. Το υπογεγραμμένο από τους μάρτυρες φύλλο δεν περιελάμβανε κάποια υπογεγραμμένη υπόδειξη από τη διαθέτη για την ύπαρξη ενός δεύτερου φύλλου ως φορέα της τελευταίας βούλησης της. Άρα η προϋπόθεση της συνοχής περιεχομένου [ανάμεσα στα φύλλα] δεν πληρούται. Η υπογραφή των μαρτύρων συμπεριλαμβανομένης και της υποδεικνυόμενης με προσθήκη ιδιότητας τους, θα έπρεπε αν είχε γίνει επίσης πάνω στο πρώτο φύλλο, σε κάθε περίπτωση, «πάνω στο ίδιο το έγγραφο», όπου θα έπρεπε να είχε μείνει αρκετός χώρος διαθέσιμος. Επειδή η εξωτερική μορφή ανήκει στα αντικειμενικά πραγματικά περιστατικά της διαθήκης (2 Ob 86/15h· RIS-Justiz RS0012373), δεν είναι όμως ουσιαστικό ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση ο κίνδυνος της πλαστογραφίας της διαθήκης ελαχιστοποιήθηκε εκ τούτου, που αμφότερα τα φύλλα στο δικηγορικό γραφείο σκαναρίστηκαν και έχουν με ασφάλεια αποθηκευτεί στο αρχείο. Η από τρίτον συντεταγμένη διαθήκη της διαθέτη αποδεικνύεται ως εκ τούτου ως μη έγκυρη. H μετατροπή σε μία προφορική έκτακτη διαθήκη (άρ. 597 του Γενικού Αστικού Κώδικα) κάτω από τις δεδομένες συνθήκες αποκλείεται.

9. Οι σε αυτό το συμπέρασμα φέρουσες σκέψεις θα μπορούσαν να συνοψισθούν ως ακολούθως: Μια από τρίτον συντεταγμένη διαθήκη είναι τυπικά άκυρη, όταν οι μάρτυρες της διαθήκης δεν έχουν υπογράψει πάνω στο φύλλο (ή τα φύλλα) με το κείμενο της διάταξης τελευταίας βουλήσεως, δηλαδή «πάνω στο ίδιο το έγγραφο». Η θέση της υπογραφής πάνω σε ένα συμπληρωματικό ξεχωριστό και κενό φύλλο δεν αρκεί για την εκπλήρωση της διάταξης επιβάλλουσα τύπο.

10. Δεν απαιτεί τελική εξέταση το από το εφετείο θεωρούμενο ως σημαντικό νομικό ζήτημα, αν είναι απαραίτητη η υπογραφή των μαρτύρων σε καθένα από τα περισσότερα ξεχωριστά φύλλα της υφιστάμενης διαθήκης [...]. Επειδή η διαθήκη της κληροδότου αποτελείται από μόνο ένα φύλλο. Συμπέρασμα: Επειδή τα νομικά περιστατικά είναι ρευστά, πρέπει να εκδοθεί αμέσως μια επί της ουσίας απόφαση (άρ.

70 § 2 AußStrG). Στη θέση της νόμιμης έφεσης πρέπει η προσβεβλημένη απόφαση για αυτόν τον λόγο να αλλάξει στο να εξακριβωθεί το κληρονομικό δικαίωμα της δεύτερης προσφεύγουσας δυνάμει του νόμου και να απορρίψει τη δήλωση υπεισέλευσης στην κληρονομιά της πρώτης προσφεύγουσας. ΙΙ. Αναφορικά με την έφεση της πρώτης προσφεύγουσας:

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

Υπερεθνικές και αλλοδαπές αποφάσεις

2018 | 2ο | 527

Η πρώτη προσφεύγουσα ασχολείται στο ένδικο μέσο της με την ικανότητα σύνταξης διαθήκης της διαθέτη. Αυτή η αμφισβήτηση δεν έχει εν όψει της εκτέλεσης της έφεσης της δεύτερης προσφεύγουσας καμία προδικαστική σημασία για την απόφαση. Η αγωγή ως εκ τούτου απορρίπτεται[…]».

Παρατηρήσεις22 1. Η υπό κρίση απόφαση επικεντρώνεται στην ερμηνευτική εξέταση ερωτημάτων που αναφύονται από τον τρόπο που υπεγράφη μια διαθήκη. Το χαρακτηριστικό γνώρισμα της διαθήκης αυτής είναι ότι είναι δημόσια23. Η δημόσια διαθήκη ανήκει σε έναν κλειστό αριθμό τύπων διαθηκών οι οποίες αναγνωρίζονται και από τον Έλληνα νομοθέτη. Οποιαδήποτε απόκλιση από τις νομικές προβλέψεις είναι ικανή να επιφέρει την ακυρότητα τους (βλ. ΑΚ 1718).

2. Συγκεκριμένα, οι διατάξεις για τη δημόσια διαθήκη εντοπίζονται στα άρθρα 1724 επ. ΑΚ. Εκεί προβλέπεται η ύπαρξη τριών μαρτύρων, οι οποίοι –μαζί με το συμβολαιογράφο που πραγματοποιεί τη σύνταξη της διαθήκης– συνιστούν τους συμπράττοντες στη διαθήκη. Μάλιστα, παρατηρείται κοινή ρύθμιση με το αυστριακό δίκαιο24. Στην ελληνική νομοθεσία, η σύμπραξη των μαρτύρων στη διαθήκη συναντά και τυπικούς περιορισμούς, οι οποίοι εντοπίζονται στα άρ. 1725 και 1726 ΑΚ.

3. Το ζήτημα που διατρέχει ολόκληρο το κείμενο της απόφασης σχετίζεται με την ύπαρξη των μαρτύρων, οι οποίοι φαίνεται να μην πάσχουν νομιμοποιήσεως, καθώς δεν γίνεται καμία μνεία στα πλαίσια της απόφασης και συγκεκριμενοποιείται στο αν οι υπογραφές, τις οποίες έθεσαν, είναι έγκυρες. Με την υπογραφή τους, οι μάρτυρες διασφαλίζουν ότι τα καταγραφόμενα από το συμβολαιογράφο στην πράξη της διαθήκης ενυλώνουν πραγματικά την τελευταία βούληση του διαθέτη25. Ως εκ τούτου, η έγκυρη υπογραφή τους έχει μεγάλη σημασία. Εν προκειμένω, η υπόθεση επικεντρώνεται στο ζήτημα των προϋποθέσεων τυπικής εγκυρότητας μιας πολύφυλλης δημόσιας διαθήκης. Η υπογραφή της κληρονομούμενης βρισκόταν στο ένα φύλλο, η υπογραφή των μαρτύρων βρισκόταν σε δεύτερο φύλλο. Το ερώτημα, λοιπόν, που τέθηκε, είναι το κατά πόσο είναι έγκυρη μια διαθήκη, η οποία αποτελείται από ανεξάρτητα φύλλα που βρίσκονται υπό την απειλή πιθανής αλλοίωσης του περιεχομένου της.

4. Οι τυπικές προϋποθέσεις της δημόσιας διαθήκης εντοπίζονται στα άρ. 1732 και 1733 ΑΚ. Μάλιστα, το ελληνικό δίκαιο προβλέπει αυστηρή ρύθμιση του ζητήματος στη διάταξη του άρ. 1733 παρ. 2 εδ. β’, όπου ρυθμίζεται το ζήτημα της πολύφυλλης διαθήκης. Ο διαθέτης και οι μάρτυρες πρέπει να υπογράφουν σε κάθε φύλλο, που αποτελεί συστατικό στοιχείο της διαθήκης, με την επαπειλούμενη ποινή της ακυρότητας26. Ωστόσο, το κρίσιμο ζήτημα το οποίο τίθεται εδώ είναι το αν μπορεί να συνιστά έγκυρη διαθήκη έγγραφο, στο οποίο ο διαθέτης και οι μάρτυρες έχουν θέσει την υπογραφή τους σε διαφορετικές σελίδες και όχι σε όλα τα φύλλα. Σύμφωνα με τις προβλέψεις του ελληνικού νόμου, είναι εύλογο να συναχθεί ότι σε καμία περίπτωση δεν θα γινόταν δεκτό έγγραφο, χαρακτηριζόμενο ως δημόσια διαθήκη, το οποίο δεν θα έφερε τις υπογραφές του διαθέτη και των μαρτύρων σε κάθε μία από τις σελίδες της 27. Αυτό προκύπτει από την ιδιαίτερη σημασία την οποία αποδίδει το ελληνικό δίκαιο στη δημόσια διαθήκη και η αυξημένη τυπικότητα της οποίας τη διαφοροποιεί ελάχιστα από την ιδιόχειρη και τη μυστική

Εν προκειμένω επιχειρείται μία συγκριτική επισκόπηση του ελληνικού με το αυστριακό δίκαιο των διαθηκών.

Fremdhandige, όπως αναφέρεται στο αυστριακό πρωτότυπο.

24 άρ. 579 Γενικού Αστικού Κώδικα aF. 25 Γεωργιάδης Απόστολος, Κληρονομικό Δίκαιο, εκδ. Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2013, σελ. 179. Επιπρόσθετα αναφέρεται ότι οι διευκρινίσεις τις οποίες δυνητικά μπορούν να παρέχουν είναι επαρκείς για την αποφυγή μελλοντικών διενέξεων ανάμεσα στους κληρονόμους.

26 Γεωργιάδης Απόστολος, ό.π. παραπομπή υπ’ αρ. 25, σελ. 190.

27 Αντίθετη άποψη υποστηρίζει ο Μπαλής Γεώργιος, Κληρονομικόν δίκαιον: (κατά τον κώδικα), εκδ. Τζάκα και Δελαγραμμάτικα, Αθήνα, 1965, σελ. 57: «Επί διαθήκης επί πλειόνων φύλλων αρκεί η υπογραφή του τελευταίου.».

22

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

23

528 | 2018 | 2ο

Επιλογές από τη νομολογία

διαθήκη. Η δημόσια διαθήκη, δηλαδή, συνιστά δημόσιο έγγραφο, το οποίο αναπτύσσει πλήρη αποδεικτική ισχύ (άρ. 438 ΚΠολΔ).

5. Από ότι φαίνεται το αυστριακό δικαστήριο προέβη στη στάθμιση των αντικειμενικών παραγόντων και βασίστηκε στη διάταξη του άρθρου 579 του Γενικού Αστικού Κώδικα (ABGB), το οποίο χαρακτηρίζει την υπογραφή επί της διαθήκης ως αναγκαία προϋπόθεση για την εγκυρότητα της, αφού η υπογραφή έχει τόσο διαπιστωτικό της ταυτότητας του υπογράφοντα χαρακτήρα όσο και νομιμοποιητικό λόγο28. Έτσι, και το αυστριακό δικαστήριο έκρινε ότι ο τρόπος με τον οποίο συντάχθηκε η διαθήκη δεν κάλυπτε τις εκ του νόμου απορρέουσες τυπικές απαιτήσεις.

6. Τέλος, φαίνεται ότι τέθηκαν κάποια δευτερεύοντα ζητήματα όπως το αν και κατά πόσο ήταν η διαθέτης ικανή να συντάξει κληρονομιά. Το ζήτημα φαίνεται να επιλύεται κατηγορηματικά από το δικαστήριο, το οποίο δεν διαβλέπει συντρέχοντα λόγο ανικανότητας της. Η διαθέτης μπορεί να χαρακτηριστεί ως παρούσα animo et corpore στη διαδικασία σύνταξης της διαθήκης.

■

■

■

[Η «λαϊκή απονομή δικαιοσύνης» χωρίς προηγούμενη ακρόαση] «Ξαφνικά η όμορφη ξανθή κοπέλα, με το τσαλακωμένο μαντήλι, έβγαλε κάτι φωνές σα να πήραν φωτιά τα φουστάνια της, που τα τίναζε βίαια κι αναποδογύριζε τις τσέπες της, κραυγάζοντας πως της είχαν κλέψει το πορτοφόλι. Στο άκουσμα της κλοπής, φοβερή αγανάχτηση ανατάραξε το φτωχό αυτό λαό, που είχε ρημάξει τα μέγαρα του προαστίου του Σαίν-Ζερμαίν κ’ είχε εισβάλει στα ανάκτορα του Κεραμεικού, χωρίς ν’ αρπάξει το παραμικρό από κει, όλους αυτούς τους εργατικούς και τις νοικοκυρές, που θα καίγανε μ’ όλη τους την καρδιά το παλάτι των Βερσαλλιών, αλλά θα το θεωρούσαν ατιμία αν είχαν κλέψει έστω και μια καρφίτσα από κει μέσα. Οι νεαροί χωρατατζήδες ριψοκινδυνέψανε μερικά χοντρά αστεία για το πάθημα της όμορφης κοπέλας που πνιγήκανε όμως μέσα στη γενική κατακραυγή. Αρχίσανε να λένε κιόλας πως θάπρεπε να κρεμάσουν τον κλέφτη στο φανάρι. Στήσανε κιόλας με πολλή φασαρία μια μεροληπτική ανάκριση. Η μεγαλόσωμη πλέκτρια, δείχνοτας με το δάχτυλο ένα γέρο που τον υποπτευόταν για πρώην καλόγερο ορκιζόταν πως ο «καπουτσίνος» είταν ο κλέφτης.Το πλήθος πείστηκε αμέσως κι άρχισε να φωνάζει: «θάνατος!» Ο γέρος, που με τόση βιαιότητα τον παραδίνανε στην εκδίκηση του λαού, στεκόταν πολύ ταπεινά μπροστά στον πολίτη Μπροτώ. Η αλήθεια είταν πως είχε πραγματικά το παρουσιαστικό ενός πρώην κληρικού. Είχε έναν αέρα πολύ σεβάσμιο αν και η μορφή του είχε αλλοιωθεί απ’ την ταραχή που του προξενούσαν οι βιαιοπραγίες του πλήθους κ’η ζωντανή ακόμα ανάμνηση απ’ τις ημέρες του Σεπτέμβρη. Ο φόβος που είταν ζωγραφισμένος στο πρόσωπό του τον έκανε ύποπτο στο πλήθος, που εύκολα πιστεύει πως μονάχα οι ένοχοι φοβούνται τις αποφάσεις του, σα ναταν δυνατό να μην τρομάξει ακόμα κι ο πιο αθώος απ’ την ασυλλόγιστη σπουδή που μ’ αυτήν κρίνει και καταδικάζει. Ο Μπροτώ είχε επιβάλει σα νόμο στον εαυτό του να μην πηγαίνει ποτέ κόντρα στο λαϊκό αίσθημα, προπάντων όταν εκδηλωνόταν ηλίθιο και άγριο, «γιατί τότε, έλεγε, η φωνή του λαού είτανε φωνή Θεού». Αλλά ο Μπροτώ είταν ασυνεπής –δήλωσε πως ο άνθρωπος αυτός, είτε είταν καπουτσίνος είτε όχι, δεν είχε κλέψει την πολίτισσα, αφού δεν την είχε πλησιάσει ούτε στιγμή. Το πλήθος συμπέρανε πως αυτός που υπερασπιζόταν τον κλέφτη είταν συνένοχος, κι άρχισαν να λένε πως έπρεπε κ’ οι δύο να τιμωρηθούν σκληρά. Κι όταν ο Γκαμελέν δήλωσε πως εγγυόταν για τον Μπροτώ, οι γνωστικότεροι είπαν πως έπρεπε να σταλεί κι αυτός μαζί με τους δύο άλλους στο Διαμέρισμα. Αλλά ξαφνικά η όμορφη νέα φώναξε χαρούμενα πως ξαναβρήκε το πορτοφόλι της. […]» Πηγή: Φρανς Ανατόλ, Οι θεοί διψούν, εκδ. Γκοβόστη, Αθήνα, 1995, σελ. 61-63.

Επιπρόσθετα, επικαλέστηκε και ήδη υπάρχουσα νομολογία (4 Ob 29/04z· 5Ob 52/04i· RIS-Justiz RS0018303) (εντοπίζεται στην σελίδα 5 στην 7η παράγραφο) κατά την οποία κρίθηκε η ανάγκη ύπαρξης συνοχής ανάμεσα στα περισσότερα φύλλα που συναπαρτίζουν το κείμενο μιας διαθήκης.

28

ΕΠΙΛΟΓΕΣ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 529

Λόγοι ακύρωσης διαιτητικής απόφασης

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

Λόγοι ακύρωσης διαιτητικής απόφασης Επιμέλεια: Κωνσταντίνος Ασλανίδης

Ι. Το δικαίωμα ακυρώσεως διαιτητικής απόφασης 1 «Το αρμόδιο τακτικό δικαστήριο μπορεί να ελέγχει ως προς το κύρος τους τις οριστικές διαιτητικές αποφάσεις αποκλειστικά με το ένδικο βοήθημα της αγωγής ακυρώσεως, ενώ δεν υπόκεινται σε προσφυγή κατά το άρθρο 895 παρ. 2 ΚΠολΔ. Στο άρθρο 897 ΚΠολΔ συναριθμούνται περιοριστικά οι λόγοι ακύρωσης μιας διαιτητικής απόφασης. Επιπλέον, η τεθείσα υπό ακυρωτικό έλεγχο διαιτητική απόφαση, μπορεί κατά την κρίση του δικαστηρίου ανάλογα με τις περιστάσεις να ακυρωθεί ολικά ή εν μέρει. Επομένως, δεν συγχωρείται ακύρωση διαιτητικής απόφασης για τυχόν εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή κανόνα δικαίου ή συμβάσεως από το διαιτητικό δικαστήριο» (ΑΠ 1661/1980 και ΕφΑθ 7725/2000, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). «Εκ του ακυρωτικού ελέγχου διαφεύγει ακόμη η εκτίμηση των αποδείξεων από τους διαιτητές» (ΑΠ 1661/1981 και ΕφΑθ 7725/2000, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ι. Α. Φύση του ακυρωτικού δικαιώματος

«Το δικαίωμα ενός ατόμου που επιθυμεί την ακύρωση μιας διαιτητικής απόφασης έχει χαρακτήρα ουσιαστικού διαπλαστικού δικαιώματος. Για αυτόν τον λόγο υπόκειται η άσκησή του στην ασφαλιστική δικλείδα του άρθρου 281 ΑΚ. Οι λόγοι –όπως αναφέρθηκε ήδη παραπάνω– που μπορούν να θεμελιώσουν το δικαίωμα αυτό είναι περιοριστικά αριθμημένοι στο άρθρο 897 ΚπολΔ και μάλιστα είναι μόνο οχτώ. Έτσι, για τη συστηματικότερη κατάταξή τους μπορούμε να τους διακρίνουμε σε τέσσερις ομάδες» (ΟλΑΠ 25/1990, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

ΙΙ. Λόγοι ακύρωσης που αφορούν τη συμφωνία διαιτησίας ΙΙ. Α. Ακυρότητα της διαιτητικής συμφωνίας

«Σύμφωνα με τον αριθμό 1 της διάταξης, εφόσον η συναφθείσα συμφωνία διαιτησίας πλήττεται από ελαττώματα που την καθιστούν άκυρη και ως εκ τούτου μη παράγουσα τις έννομες συνέπειές της, τότε και η διαιτητική απόφαση που εκδόθηκε βάσει αυτής καθίσταται άκυρη. Ωστόσο, για να θεμελιωθεί αυτός ο λόγος πρέπει είτε το διαιτητικό δικαστήριο να έχει κρίνει τη συμφωνία ως έγκυρη, είτε να μην έχει προβληθεί ο σχετικός λόγος από τον πληρεξούσιο δικηγόρο ενός εκ των μερών. Σε περίπτωση που το τακτικό δικαστήριο έκρινε ήδη κυρίως ή παρεμπιπτόντως (331 ΚΠολΔ) ή δημιουργήθηκε η εντύπωση ότι δεν πρόκειται να προβληθεί ο λόγος αυτός, επειδή τα μέρη έχουν αναγνωρίσει τη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, τότε ο λόγος αυτός δεν προτείνεται παραδεκτώς» (ΟλΑΠ 25/1990, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). ΙΙ. Β. Παύση ισχύος της διαιτητικής συμφωνίας

Η έκταση της επισκόπησης καλύπτει τις χρονολογίες 1980-2001.

Υπαγωγή

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

1

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ

«Μια επιπρόσθετη αιτία η οποία θα μπορούσε να δικαιολογήσει την ακύρωση της διαιτητικής απόφασης, κατά τον αριθμό 2 της διάταξης, είναι όταν πριν εκδώσουν οι διαιτητές την απόφασή τους, η ίδια η

530 | 2018 | 2ο

Επισκόπηση νομολογίας

διαιτητική συμφωνία είχε απολέσει την ισχύ της για τους προβλεπόμενους λόγους στο άρθρο 885 ΚΠολΔ»(ΑΠ 1425/19992).

ΙΙΙ. Λόγοι ακυρώσεως που αφορούν το διαιτητικό δικαστήριο ΙΙΙ. Α. Παραβιάσεις κατά την συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου

«Όταν το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση δεν έχει νόμιμη σύνθεση ή αν δεν συγκροτήθηκε νόμιμα, χωρεί ακύρωση αυτής κατά τον αριθμό 3 της διάταξης. Πιο συγκεκριμένα, αν ο διορισμός των διαιτητών έγινε με τρόπο αντικείμενο στη συμφωνία των μερών (872 ΚΠολΔ), αν δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις που προσδοκούσαν τα μέρη, οι οποίες κρίνονται πάντοτε κατά τον χρόνο ορισμού τους· αν τα άτομα που συγκροτούν το διαιτητικό δικαστήριο έχουν ιδιότητα ασυμβίβαστη ως προς αυτή του διαιτητή ή του επιδιαιτητή· αν τα μέρη με το άρ. 883 παρ. 2 ΚΠολΔ έχουν ανακαλέσει νόμιμα τον διαιτητή, αλλά αυτός συμμετείχε στη σύνθεση του δικαστηρίου. Σε κάθε περίπτωση η κρίση του μονομελούς πρωτοδικείου κατά άρθρο 878 ΚΠολΔ με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας για τον διορισμό του διαιτητή είναι δεσμευτική για το δικαστήριο. Η προβολή του λόγου αυτού υπόκειται στον περιορισμό του 281 ΑΚ, όταν ο ενάγων δεν προέβαλε την κακή συγκρότηση κατά τις συνεδριάσεις» (ΕφΠειρ 19/1995, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). ΙΙΙ. Β. Υπέρβαση εξουσίας των διαιτητών

«Ως προς τον αριθμό 4 της προκείμενης διατάξεως, λόγος ακύρωσης μπορεί να ιδρυθεί, αν οι διαιτητές άσκησαν τα καθήκοντα τους κατά υπέρβαση εξουσίας που τους παρασχέθηκε από τα μέρη ή από τον νόμο. Με αυτόν τον τρόπο προστατεύεται κατ’ εξοχήν η ιδιωτική αυτονομία, υπό την έννοια ότι η διαιτητική συμφωνία δεσμεύει μόνο τα μέρη που την έχουν υπογράψει και αυτά και μόνο υπόκεινται στη δικαιοδοσία των διαιτητών. Για αυτό είναι ακυρωτέα η απόφαση η οποία καταλαμβάνει πρόσωπα που δεν δεσμεύονται από την συμφωνία. Το αυτό ισχύει και αν η απόφαση των διαιτητών αποφαίνεται για αντικείμενο που τα μέρη δεν έχουν υπαγάγει στη διαιτητική ρήτρα. Βέβαια, αυτός ο περιορισμός δεν ισχύει εφόσον η κρίση των διαιτητών στηρίζεται σε πραγματικά περιστατικά που ανέκυψαν από το αποδεικτικό υλικό που εισέφεραν τα μέρη, ενώ αυτά δεν προέβαλαν τους συγκεκριμένους λόγους με τις προτάσεις τους. Συνακόλουθα, ακύρωση επιφέρει η εφαρμογή από τους διαιτητές κανόνων ουσιαστικού δικαίου διαφορετικού από αυτό που επιθυμούσαν τα μέρη να εφαρμοστεί ή εάν αυτοί παραβιάσουν τις διατάξεις των άρ. 867 επ. ΚΠολΔ οι οποίες θέτουν περιορισμούς στην εξουσία τους» (ΟλΑΠ 13/1995, ΑΠ 71/1995 και ΕφΑθ 8815/2002, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

IV. Λόγοι ακύρωσης που αφορούν στην διαιτητική διαδικασία ΙV. A. Παραβίαση θεμελιωδών διαδικαστικών διατάξεων

«Όσον αφορά τον αριθμό 5 της διατάξεως, μπορεί να θεμελιωθεί λόγος ακύρωσης, αν κατά τη διαδικασία έκδοσης παραβιάστηκαν οι θεμελιώδεις διαδικαστικές αρχές της ισότητας και του δικαιώματος ακροάσεως που περιέχονται στο άρ. 886 παρ. 2 ΚΠολΔ. Αυτό συμβαίνει, διότι στερείται ένα εκ των μερών τη δικονομική ευχέρεια να δικαστεί κατά τη διαδικασία της δίκαιης δίκης. Επίσης, μπορούν να καταστήσουν ακυρωτέα μία απόφαση διαδικαστικά ελαττώματα που αφορούν τον τρόπο λήψεως (891 ΚπολΔ), συντάξεως και υπογραφής της (892 ΚΠολΔ)3».

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

2 3

Παρατηρήσεις Δημολίτσα στην ΑΠ 1425/1999, ΔΕΕ, 2001, σελ. 405. ΑΠ 686/1999, ΕλλΔνη, 2000, σελ. 373.

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 531

Λόγοι ακύρωσης διαιτητικής απόφασης

IV. B. Ακατάληπτο ή αντιφατικό περιεχόμενο των διατάξεων της απόφασης

«Σύμφωνα με τον αριθμό 7 υφίσταται λόγος ακύρωσης κατά της διαιτητικής απόφασης όταν αυτή είναι ακατάληπτη ή περιέχει αντιφατικές διατάξεις. Για να υπάρξει θεμελίωση αυτού του λόγου πρέπει η αντίφαση να εντοπιστεί στο διατακτικό της απόφασης. Οι διατάξεις που θα περιέχονται σε αυτό πρέπει να είναι τόσο αντιφάσκουσες μεταξύ τους, ώστε να εμποδίζουν την ενέργεια του δεδικασμένου και κατά συνέπεια την εκτέλεση της απόφασης» (ΑΠ 187/1994, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

IV. Γ. Λόγοι αναψηλάφησης

«Οι λόγοι που μπορούν κατά το 544 ΚΠολΔ να θεμελιώσουν λόγο αναψηλάφησης μιας δικαστικής απόφασης επαρκούν για να θεμελιώσουν και λόγο ακύρωσης της διαιτητικής απόφασης (αριθμός 8). Με αυτόν τον τρόπο παρατηρείται μία διεύρυνση στις διαδικαστικές πλημμέλειες που εν δυνάμει καταλήγουν στην ακύρωση μίας διαιτητικής απόφασης. Φυσικό επόμενο είναι αυτοί οι λόγοι να ερμηνεύονται με γνώμονα τον μηχανισμό της διαιτησίας. Ωστόσο, η αποδοχή του συγκεκριμένου λόγου ουδέποτε οδηγεί στην επανάληψη της συγκεκριμένης διαδικασίας4».

V. Λόγοι που αφορούν τη διαιτητική απόφαση «Επί της ουσίας ο διαιτητής μπορεί να κάνει οποιοδήποτε λάθος στην εκτίμηση των αποδείξεων ή εσφαλμένη ερμηνεία νόμου χωρίς να επέλθει ακυρότητα. Μοναδική περίπτωση ως προς την εσφαλμένη ερμηνεία νόμου που να ιδρύει λόγο ακύρωσης είναι αν έτσι όπως θα εκτελεστεί η απόφαση θα παραβιάζει τη δημόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη (αριθμός 6). Στο άρθρο αυτό αναφέρεται η αόριστη νομική έννοια της δημόσια τάξης που χρειάζεται εξειδίκευση. Ως δημόσια τάξη δεν νοείται αυτή του άρθρου 3 ΑΚ αλλά αυτή του 33 ΑΚ. Είναι, δηλαδή, η διεθνής δημόσια τάξη και συγκεκριμένα οι θεμελιώδεις εκείνοι κανόνες που διέπουν τον βιοτικό ρυθμό της χώρας και σε αυτούς στηρίζεται η οικονομική, πολιτική, κοινωνική και ηθική ζωή της χώρας. Οι κανόνες του άρθρου 3 ΑΚ είναι κανόνες ius cogens. Έτσι, υποσύνολο του άρθρου 3 ΑΚ, αποτελεί το άρθρο 33 ΑΚ, γιατί όταν υπάρχει κανόνας αναγκαστικού δικαίου ο όποιος προστατεύει πρωτίστως ιδιωτικά συμφέροντα δεν είναι κανόνας της διεθνούς δημόσιας τάξης (π.χ. 288 ΑΚ και 388 ΑΚ). Οι κανόνες διεθνούς δημόσιας τάξης είναι κανόνες που αφορούν κατ’ εξοχήν το γενικό, κοινωνικό συμφέρον. Για να θεμελιωθεί ορθά αυτός ο λόγος ακύρωσης είναι απαραίτητο από την εκτέλεση της διαιτητικής απόφασης να δημιουργηθεί κατάσταση αντίθετη προς το περιεχόμενο του κανόνα δημόσιας τάξης. Το δικαστήριο δεν μπορεί, καθώς ελέγχει για την παραβίαση της δημόσιας τάξης, να αποστεί από τις οντολογικές παραδοχές των διαιτητών. Αυτό που μπορεί να ελέγξει είναι αν επί των δεδομένων οντολογικών παραδοχών υπάρχει λανθασμένη εφαρμογή του νόμου5».

VI. Συνέπειες της ακύρωσης της απόφασης «Ως απότοκο της αποδοχής της αγωγής ακύρωσης επέρχεται το διαπλαστικό αποτέλεσμα της εξαφάνισης όλων των κύριων και παρεπομένων συνεπειών της ακυρωθείσας διαιτητικής απόφασης. Η ισχύς της ακυρωτικής απόφασης ενεργεί ex tunc και ανατρέχει στον χρόνο έκδοσης της διαιτητικής αποφάσεως. Ωστόσο, αν η διαιτητική απόφαση ακυρώθηκε για μη νόμιμη συγκρότηση, μη νόμιμη εκπροσώπηση των μερών ή μη παροχή δικαιώματος ακροάσεως, αναβιώνει η συμφωνία διαιτησίας και ανακτούν οι διαιτητές δικαιοδοσία για να επιλύσουν τη διαφορά» (ΟλΑΠ 1549/1979, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

5

■

ΟλΑΠ 424/1983, ΝοΒ, 1983, σελ. 1593. ΑΠ 350/1979 και ΑΠ 1490/1991, ΕλλΔνη, 1993, σελ. 1073-1074, ΑΠ 1726/1991, ΕλλΔνη, 1993, σελ. 588.

Υπαγωγή

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

4

■

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ

■

532 | 2018 | 2ο

Ευρετήρια τεύχους

ΛΗΜΜΑΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ Αστικό, Εμπορικό και Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Αγορά σελ. 445, 446

Πλήρης απόδειξη σελ. 439 Συμφωνία σελ. 425, 444, 449

Αναγκαστική εκτέλεση σελ. 463, 469

Γενική Θεωρία, Ιστορία και Φιλοσοφία του Δικαίου

Απλή πιθανολόγηση σελ. 438

Expressis verbis σελ. 440

Αποζημίωση σελ. 465, 469, 472, 473

Εξωτικός (βυζαντινορωμαϊκός όρος) σελ. 435, 438

Απόσβεση απαίτησης σελ. 466, 467, 470 Αρχή της ασφάλειας των συναλλαγών σελ. 427

Δημόσιο Δίκαιο

Αρχή της ισοτιμίας των διαθηκών σελ. 431, 432

Ανεξάρτητη Αρχή Συνηγόρου του Πολίτη σελ.

488

Γονική μέριμνα σελ. 506

Ασφάλεια δικαίου σελ. 439

Δημόσια διαθήκη σελ. 432, 527, 528

Αρχή της ασφάλειας δικαίου σελ. 444, 479, 482

Δημόσια τάξη του άρ. 897 ΚΠολΔ σελ. 531

Αρχή της αναλογικότητας σελ. 441, 442, 482

Διαθήκη σελ. 430

Αρχή της καλής νομοθέτησης σελ. 443, 444

Εγγυητική συνλειτουργία των τριών ειδών διαθήκης σελ. 438

Αρχή της προσφορότητας σελ. 441

Ειδική ανικανότητα προς επιχείρηση δικαιοπραξίας σελ. 435 Εναρμονισμένη πρακτική σελ. 451, 457, 458 Εξωτικός σελ. 435, 438 Θεωρία παιγνίων σελ. 452, 453, 455 Ιδιόγραφη διαθήκη σελ. 431, 432 Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος σελ. 464, 465, 466 Λειτουργικό δικαίωμα σελ. 506 Μέτρο δικονομικού καταναγκασμού σελ. 495, 496

Αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης σελ.

479, 484 Δέσμια αρμοδιότητα σελ. 478 Δημόσιο συμφέρον σελ. 440, 478 Εποπτική αρχή του κράτους σελ. 423 Θρησκευτική ελευθερία σελ. 413, 418, 522 Κακή νομοθέτηση σελ. 443 Παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας σελ.

487, 488 Φορολογική ενοχή σελ. 478 Υπέρβαση άκρων ορίων σελ. 492

Μυστική διαθήκη σελ. 432

Ευρωπαϊκό Δίκαιο

Νόμιμη μοίρα σελ. 431

Αρχείο σελ. 513

Ολιγοπώλιο σελ. 448

Αρχή της διαφάνειας σελ. 422, 426

Οριζόντιες συμπράξεις σελ. 448, 449

Αρχή της δικαιοσύνης και της λογοδοσίας σελ.

422

Παραχρήμα απόδειξη σελ. 466, 468, 471, 473

ΤΕΥΧΟΥΣ

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Δικαίωμα διόρθωσης σελ. 424

Υπαγωγή

2018 | 2ο | 533

Ευρετήρια τεύχους

Δικαίωμα εναντίωσης στην επεξεργασία των δεδομένων σελ. 423, 424 Δικαίωμα στη λήθη σελ. 424

Ποινικό και Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο Ετερότητα περιοριστικών όρων σελ. 494 Κατ’ οίκον περιορισμός σελ. 493, 494, 496

Δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή σελ. 415 Προσωπικά δεδομένα σελ. 428, 511

Προσμέτρηση χρόνου προσωρινής κράτησης σελ.

496,497

Συγκατάθεση σελ. 424, 425, 426

Προσωρινή κράτηση σελ. 495, 496

Συγκατάθεση υπό δέσμευση σελ. 425 Υπεύθυνος επεξεργασίας σελ. 422, 423, 424, 427, 513

ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

ΑΚ

1758 σελ. 431

3 σελ. 531

1774 σελ. 438

33 σελ. 531

1776 σελ. 438

158 σελ. 437

Ειδική νομοθεσία

281 σελ. 464

ν.δ. 17-7/13-8-1923 σελ. 498

904 σελ. 497

ν.δ. 3323/1955 σελ. 485, 487

914 σελ. 464

ν.δ. 4444/1964 σελ. 485, 487

919 σελ. 464

ν.δ. 53/1974 σελ. 461

1240 σελ. 497

ν. 1329/1983 σελ. 485

1710 σελ. 430

ν. 1473/1984 σελ. 486,488

1718 σελ. 527

ν. 1828/1989 σελ. 485

1719 σελ. 436

ν. 2009/1992 σελ. 490

1721 σελ. 431

ν. 2238/1994 σελ. 485, 487

1724 σελ. 430, 432, 527

ν. 2472/1997 σελ. 421, 422, 427

1725 σελ. 527 1726 σελ. 527 1732 σελ. 527 1733 σελ. 527

ν. 3842/2010 σελ.480, 486, 487 ν. 4055/2012 σελ. 438 ν.4115/2013 σελ. 490 ν. 4172/2013 σελ. 486, 487, 488 ν. 4205/2013 σελ. 494, 495, 496 ν. 4182/2013 σελ. 433, 435, 438, 442, 444 ν. 4335/2015 σελ. 442, 471 ΥΑ Φ.

253.1/44654/Α5/15.3.2016 σελ. 490 ΥΑ Φ.

151/179800/Α5/26.10.2016 σελ. 489

ΚΠΔ 282 σελ. 494, 495, 496

ν. 2725/1999 σελ. 491

283 σελ. 494, 495, 496

ν. 2954/ 2001 σελ. 485

283Α σελ. 493, 496

ν. 3471/2006 σελ. 421

284 σελ. 496

Υπαγωγή

ΤΕΥΧΟΥΣ

1738 σελ. 432

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εγχώρια νομοθεσία

534 | 2018 | 2ο 288 σελ. 494, 495

Ευρετήρια τεύχους

933 σελ. 461, 462, 464, 466, 467, 469, 471, 472, 473, 497

12 σελ. 424

479 σελ. 493

940 σελ. 461, 462, 464, 468, 471, 472, 474

Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων(ΕΕ) 2016/679

484 σελ. 493, 495

1005 σελ. 498, 499

σελ. 420, 422

ΚΠολΔ

1018 σελ. 470, 498

116 σελ. 465

Κ.Φ.Ε.

Διεθνή νομοθετικά κείμενα

159 σελ. 497

67 σελ. 486, 488

331 σελ. 529

74 σελ. 486

435 σελ. 437

ΠΚ

438 σελ. 528

87 σελ. 494, 496

443 σελ. 437

110Β σελ. 494, 496

Διεθνής Σύμβαση Χάγης για τα αστικά θέματα απαγωγής παιδιών (ν.

2102/1992)

544 σελ. 531

Σύνταγμα

13 σελ. 505, 506

559 σελ. 462, 497, 498

4 σελ. 440

14 σελ. 506

744 σελ. 439

5 σελ. 440, 496

ΕΣΔΑ

750 σελ. 439

17 σελ.440

3 σελ. 415

759 σελ. 439

21 σελ. 440

8 σελ. 415

807 σελ. 437

25 σελ. 441, 461, 464, 465, 477, 486, 488

9 σελ. 415, 522

296 σελ. 493, 494, 496

808 σελ. 443, 437, 438, 442 867 σελ. 530 878 σελ. 530 883 σελ. 530 885 σελ. 530 886 σελ. 530 891 σελ. 530 892 σελ. 530 897 σελ. 529

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

ΤΕΥΧΟΥΣ

Υπαγωγή

78 σελ. 477, 479, 480, 481, 482, 484

Σύμβαση κατά των βασανιστηρίων 3 σελ. 519

14 σελ. 415

1ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ

Ενωσιακή νομοθεσία

1 σελ. 483, 488

ΣΛΕΕ

4ο πρωτόκολλο ΕΣΔΑ

17 σελ. 513

2 σελ. 415

101 σελ. 449

Αλλοδαπή νομοθεσία

Οδηγία ΕΕ 95/46

Γαλλική νομοθεσία

2 σελ. 513

ν. 2010-1192 σελ. 415

3 σελ. 513

2018 | 2ο | 535

Ευρετήρια τεύχους

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΟ ΕΥΡΕΤΗΡΙΟ

ΑΠ ολομ. 10/1993 σελ. 461, 466, 467 ΑΠ ολομ. 49/2005 σελ. 461, 462, 467, 468 ΑΠ 1905/2011(Α’ πολιτικό τμήμα) σελ. 499 ΑΠ 974/2015(Α’ πολιτικό τμήμα) σελ. 499 ΑΠ 1524/2017(Α’ πολιτικό τμήμα) σελ. 499 ΑΠ ολομ. 2/2018 σελ. 493, 494, 495

Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης C-48/69 Dyestuffs case σελ. 450, 457 C-40 έως 48, 50, 54 έως 56, 111, 113 και 114/73 (συνεκδικασθείσες υποθέσεις) ICI Suiker Unie σελ. 450 C-201/2010 σελ. 483 C-202/2010 σελ. 483

ΑΠ 884/2018(A’ πολιτικό τμήμα) σελ. 501

C-131/12 Google Spain SL και Google Inc. κατά Agencia Espanola de Proteccion de Dalos και Mario Costeja Gonzalez σελ. 424, 512

Συμβούλιο της Επικρατείας

C-81/15 σελ. 476, 483

ΣτΕ 3058/1978 σελ. 485

C-25/17 σελ. 511, 512, 513

ΣτΕ 986-988/2014 σελ.492

Διεθνή και Αλλοδαπά Δικαστήρια

ΣτΕ 3174/2014 σελ. 477, 481

Διεθνές Δικαστήριο Χάγης

ΣτΕ ολομ. 1251/2015 σελ. 491

Γερμανία κατά Ιταλίας (υπόθεση κρατικών ασυλιών) σελ. 507, 508, 509

ΑΠ ολομ. 5/2018 σελ. 497, 498

ΣτΕ 1976/2015 σελ. 476, 481, 482 ΣτΕ 675/2017 σελ. 482 ΣτΕ 1215/2017 σελ. 486, 488 ΣτΕ 1738/2017 σελ. 476, 477, 479, 480 ΣτΕ 2934/2017 σελ. 484 ΣτΕ 4402/2017 σελ. 487 ΣτΕ 330/2018 σελ.485, 488 ΣτΕ ολομ. 686/2018 σελ. 489, 492

Δικαστήρια Ουσίας

Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Dimitrovi κατά Βουλγαρίας (αρ. προσφυγής 12655/09) σελ. 483 S.A.S. κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 43835/11) σελ. 415-419 Balcalemi και Oussar κατά Βελγίου (αρ. προσφυγής 37798/13) σελ. 415, 416, 417, 418 S.Z. κατά Ελλάδος (αριθμός 66702/13) σελ. 515, 516, 517, 518

προσφυγής:

Γαλλικό Συμβούλιο της Επικρατείας

ΜονΕφΘράκης 158/2018 (πολιτικό τμήμα) σελ.

503, 504, 505

Αρ. απόφασης 412462 σελ. 520, 521, 522

ΣυμβΕφΑθ 365/2014 σελ. 495

Ανώτατο Αυστριακό Δικαστήριο

ΣυμβΕφΑθ 1098/2016 σελ. 495

RIS - 2Ob192/17z σελ. 523, 524, 525, 526, 527

Υπαγωγή

ΤΕΥΧΟΥΣ

Άρειος Πάγος

ΤρΕφΘράκης 79/2018 (πολιτικό τμήμα) σελ. 500, 501

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Εθνικά Δικαστήρια

ΤΕΥΧΟΥΣ

ΕΥΡΕΤΗΡΙΑ

Υπαγωγή

ISSN: 2529-1610