Issuu on Google+

CUADERNOS DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL TOMO I

JOSEFINA QUINTERO LYONS ILIANA FORTICH LOZANO

CUADERNOS DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL


JOSEFINA QUINTERO LYONS ILIANA FORTICH LOZANO

Editora Universidad Libre, Sede Cartagena ISBN

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES AL DERECHO AL TRABAJO


Josefina Quintero Lyons1

SUMARIO.

PRESENTACIÓN.

1.

RASGOS

GENERALES

DE

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES. 2. EL PROBLEMA DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES. 3. EL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL. 3.1. EL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRESTACIONAL 3.2. A QUIENES SE LES GARANTÍZA EL DERECHO AL TRABAJO. 4. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA

1

Decana Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Cartagena. Doctora en derecho de la Universidad de Castilla La Mancha, España.


PRESENTACIÓN

Este trabajo comienza con un primer apartado muy brevemente referido a los rasgos generales de los derechos fundamentales, presentado como especie de introducción al tema principal y como pantalla de fondo. Se enmarca dentro de una exposición de tipo jurídico y no filosófico. Seguidamente, se analiza el problema relacionado con la garantía de los derechos sociales fundamentales, aspecto importante para resaltar por los debates que se suscitan a su alrededor.

Y

a continuación se expone el tema del derecho al trabajo como derecho social

fundamental, que es además prestacional, y sus garantías, y se analiza el problema de los sujetos de estas garantías.

Finalmente se trata el tema en el sistema jurídico colombiano donde se presentan unas reflexiones sobre las garantías al derecho fundamental al trabajo en este sistema.

1. RASGOS GENERALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Se trata en este primer apartado de los rasgos generales de los derechos humanos fundamentales (DHF) en general, de los cuales, de las diferentes definiciones se concluye que su concepto es histórico. Su regulación internacional, su carácter histórico y su


noción, se han desarrollado conforme a las distintas épocas en que fueron reconocidos. En cuanto a su regulación internacional y para ratificar el concepto y su carácter histórico, su noción se ha desarrollado conforme a las distintas épocas en que fueron reconocidos; de allí, que exista una clasificación de los DHF como de primera, segunda y tercera generación. Se deduce de la anterior clasificación que muchas constituciones contengan lo básico de las tres generaciones de DHF.

De acuerdo con el profesor Pérez Royo2, los derechos fundamentales tienen un doble carácter, pues son a la vez “expresión de la naturaleza humana y de la técnica del hombre, esto es, naturales y artificiales3”, lo que se deriva de sus palabras de que son “derechos naturales constitucionalizados democráticamente”.

Y conforme con los autores Luís Fernando y Jorge Iván Bohórquez Botero 4, son dos los principales criterios para determinar los derechos constitucionales fundamentales, uno material, la persona humana, y el otro formal, el reconocimiento expreso.

En Colombia, la CC en la SU 225/98, sostiene que “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos - directa o indirectamente - en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata”.

En estrecha coincidencia con los anteriores criterios, se encuentra el del profesor Luigi Ferrajoli, para quien en la definición estrictamente “formal o estructural” de los derechos

2

PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional”, 3ª. ed. Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, 1996, p.259. 3 Es en este carácter de los derechos como <<naturales>> y <<fundamentales>> simultáneamente en el que descansa la teoría del doble carácter de los derechos constitucionales, formulada por primera vez por Honrad Hesse y aceptada por la jurisprudencia constitucional tanto alemana como española (PÉREZ ROYO, Javier, ib., p.261) 4 BOHÓRQUEZ BOTERO, Luís F. y BOHÓRQUEZ BOTERO, Jorge Iván. Diccionario Jurídico Colombiano. Con enfoque en la legislación nacional, 5ª. ed., Bogotá, Editora Jurídica Nacional, 2004.


fundamentales

se

encuentran

también

los

elementos

“derechos

subjetivos”

y

5

“reconocimiento jurídico” .

Aunque más allá de su reconocimiento formal jurídico, según el pensamiento del profesor Joaquín Herrera Flores6, los derechos humanos desde el universo normativo de resistencia, forman parte de la tendencia humana por construir y asegurar condiciones sociales, políticas, económicas y culturales, en su lucha por la dignidad que, en términos spinozianos, según su cita, les posibilita mantenerse por seguir siendo lo que son: seres dotados de capacidad y potencia para actuar.

2. EL PROBLEMA DE LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

En términos generales, la garantía es una categoría jurídica o, en palabras de Antonio M. Peña Freire7, quien la concibe <<como macroconcepto de teoría general del derecho y 5

“Propongo una definición teórica, puramente formal o estructural de <<derechos fundamentales>>: <<son derechos fundamentales >> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por <<derecho subjetivo>> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas… Conforme a esto, diremos que son <<fundamentales>> los derechos adscritos por un ordenamiento jurídico a todas las personas físicas en cuanto tales, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de obrar” (FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Trotta, quinta edición, 2006, p. 37). 6 HERRERA FLORES, Joaquín. Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres precisiones conceptuales, Los derechos humanos en el contexto de la globalización, coloquio internacional –Direito e justica en no Século XXI, Coimbra 29 a 31de Maio de 2003, p. 25. 7 “El objeto de la garantía, que es la primera vía a través de la cual la garantía se realiza, está constituido por los distintos elementos jurídicos que resultan protegidos o tutelados de algún modo por el ordenamiento en su función de garantías o, en otros términos, los presupuestos jurídicos a los que es referible la garantía, sea porque se reclame ante la afectación de un determinado bien, sea porque se pretenda su promoción. Junto a ellos será posible localizar también una serie de procedimientos a través de los que se reclama o manifiesta la garantía a los que denominamos procesos o funciones de garantía…Entre los objetos de la garantía, unos de los principales elementos a través de los que se hace efectiva en el ordenamiento esta función son los derechos


como elemento y función de sistemas jurídicos complejos>>8, que se inscribe dentro de una realidad social dada y de un particular sistema jurídico y político, el cual, conforme a su modelo concreto, puede a su vez conllevar o no en sí mismo un sistema de garantías. Desde este punto de vista, es el sistema del Estado constitucional o Estado constitucional de derecho el que mejor expresa un sistema de garantías, pues un modelo diferente de Estado, por no contenerlo, hace deficiente la garantía 9.

Y, con palabras de Pisarello10, “en un plano axiológico, lo que indica el carácter fundamental de un derecho es, ante todo, su pretensión de tutela de intereses o necesidades vitales ligados al principio de igualdad”, pero no puede argumentarse la falta de protección a través de determinados mecanismo jurídicos para despojarlo de su carácter de fundamental, puesto que lo que debe hacerse en estos casos es positivar sus garantías mediante reformas o a través de una hermenéutica en que prime el concepto de la ley del más débil, conforme en forma magistral lo enseña el profesor Ferrajoli en su obra citada.

Para esta protección se puede recurrir a la idea de utilizar una técnica de garantía social ajustada al derecho que se reclame en el supuesto de incoherencias, de falta de plenitud o de vacíos legales, y que según la tesis del profesor Luigi Ferrajoli, estas garantías “no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”11. Por ello, tal sistema de garantías supone una idea sustancial de la democracia y propia

humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente: su peculiar vínculo con los valores externos, su situación en el contexto constitucional y sus garantías jurisdiccionales o institucionales, los convierten en un factor jurídico de primer orden y en el elemento jurídico más potencialmente garantizado de los presentes en el ordenamiento” (PEÑA FREIRE, Antonio M.. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Valladolid, Editorial Trotta, 1997, p. 107.) 8 . El tratadista citado, a continuación explica qué se entiende por cada uno de estos términos, por lo cual la autora recomienda su consulta. Ver PEÑA FREIRE, Antonio M., Ib., p. 19. 9

Ver PEÑA FREIRE, Antonio M. Ib., pp. 19-20.

10

PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Editorial Trotta, Madrid, 2007.p. 80. 11 FERRAJOLI, op. cit. p 25.


del Estado social de derecho, que ampara los derechos sociales, en el caso particular de esta investigación el derecho al trabajo, y que se impone a los poderes públicos por normas constitucionales en apoyo a la eficacia de tales derechos.12

Tal sistema de garantías puede ser utilizado frente a la tesis que sostiene que los derechos sociales prestacionales son costosos y no justiciables. A ella se le responde diciendo que existen casos al nivel mundial donde la autoridad jurisdiccional ha intervenido muchas veces, en cumplimiento del principio de igualdad formal, para corregir políticas públicas discriminatorias, nivelando la desigualdad “hacia arriba”, como ha ocurrido con diversos pronunciamientos de tribunales constitucionales como el español, el italiano, el canadiense y las cortes constitucionales surafricana y colombiana13.

Y a propósito de lo acabado de decir, en cuanto a las garantías de los derechos sociales, en términos generales, se puede afirmar con Courtis 14 que ellas admiten una clasificación básica, de acuerdo con quien sea el encargado de hacerlas efectivas, por lo cual expone dos tipos de garantías: de carácter social, vinculadas centralmente con la autotutela que hacen los sujetos titulares del derecho (sujetos individuales y colectivos) e institucionales, ligadas a una institución de carácter público, donde a su vez se pueden distinguir las de carácter político, encargadas a los poderes estatales, en particular a sus ramas ejecutiva y legislativa, y las jurisdiccionales 15, fundamentales, como se acaba de ver, para el

12

El citado profesor Ferrajoli plantea lo siguiente: “5. Las garantías de los derechos sociales. El primero de los tres problemas que me he propuesto tratar es el de la naturaleza y las garantías de los llamados <<derechos sociales>>: entendiendo por tal expresión, como se ha dicho, los derechos a prestaciones públicas positivas, como por ejemplo, según la Constitución italiana, los derechos al trabajo (art. 4), a la salud (art. 32), a la educación (art. 34), a un salario justo (art. 36), a la subsistencia y a la seguridad social (art. 38)”, concluye diciendo -p. 109-111-, que, a pesar de que la ciencia del derecho no ha elaborado formas de garantía previstas para los demás derechos fundamentales, tanto de libertad como de autonomía, “ello no quiere decir que nunca se hayan elaborado técnicas de garantía” para los derechos sociales. (FERRAJOLI, Ib., pp. 25, 108-111). 13 PISARELLO, Gerardo, op. cit. pp. 60, 98. 14 COURTIS, Christian. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Edición de Miguel Carbonell, Madrid, Editorial Trotta /Instituto de Investigaciones Jurídicas.-UNAM, 2007, pp. 196209. 15 “La función jurisdiccional como función jurídica básica adquiere unas características singulares en el contexto del Estado constitucional de derecho. En estas condiciones, sólo es posible una caracterización satisfactoria de la función jurisdiccional a partir del principio axiológico que da sentido al Estado constitucional y en virtud del cual todo ordenamiento constitucional está


funcionamiento del sistema de garantía, ligadas, por supuesto y como resulta obvio, a la rama judicial o cuasi judicial, autorizadas por la ley.

Este último tipo, las jurisdiccionales, se caracterizan por constituirse en el cierre del sistema de garantía “mediante la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas en que otros poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir” 16.

3. EL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL Y SUS GARANTÍAS

En lo atinente al concepto de derechos humanos fundamentales en el trabajo es también histórico. Se clasifican en inespecíficos, atribuidos a todos los ciudadanos que son también trabajadores, y específicos, que son aquellos que se ejercitan con ocasión de la relación de trabajo, cuya titularidad es individual, de cada trabajador en particular, pero se ejercen de manera colectiva, como los de asociación sindical, negociación colectiva y huelga.

Su contenido es complejo. Se relaciona directamente con un mandato a los poderes públicos para que realicen una política de pleno empleo que asegure el bienestar social. Pero el derecho al trabajo no se agota en las posibles políticas de empleo. Tampoco en lo que en la generalidad de los sistemas nacionales europeos se conoce como protección social de las situaciones de necesidad en las que se encuentran quienes, queriendo y pudiendo trabajar, no encuentran empleo o lo han perdido por ser despedidos. La protección por desempleo regulada por los sistemas de seguridad social europeos forma parte del derecho al trabajo como derecho social fundamental de los trabajadores, pero tampoco constituye su elemento más definitivo. Por el contrario, es el contenido laboral del derecho al trabajo el que marca su carácter de fundamental como derecho, es decir, la

orientado a la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos. (PEÑA FREIRE, Antonio M. Op. cit., p. 19-227). 16 PEÑA FREIRE, Antonio M. op. Cit., p.229-231


capacidad de producir a través del trabajo humano para percibir a cambio una remuneración, derecho cuyo ejercicio debe protegerse permanentemente, que se constituye en la base de la estabilidad en el empleo como condición de ejercicio pleno del derecho al trabajo.

3.1. EL DERECHO AL TRABAJO COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL PRESTACIONAL

El derecho al trabajo “es el paradigma de los derechos sociales” y… “el primer derecho social históricamente reivindicado”17. Según el profesor Sastre Ibarreche, “En el seno del sistema constitucional español, el derecho al trabajo mantiene el contenido prestacional que históricamente le caracteriza como un derecho prestacional social”18 que por tanto requiere la participación eficaz de los poderes públicos.

Por eso, se reitera que dado el carácter prestacional de este derecho y, como todos los derechos sociales, crea obligaciones positivas19, en cuanto se traducen en una prestación de servicios o en un suministro de condiciones, de lo cual se derivan los problemas sobre su aplicación, eficacia y tutela. Por ello, según Sastre Ibarreche 20, su inserción en el marco económico constitucional impide su configuración como derecho subjetivo que permita a los ciudadanos reclamar al Estado un puesto de trabajo.

Pero, por este carácter prestacional, conforme a las palabras del profesor Pérez Royo 21, presenta un doble aspecto: individual y colectivo. El primero, se concreta en el derecho de todos a tener acceso a un puesto de trabajo si se cumplen los requisitos de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedidos si

17

SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, pp .23 y 69, en cita que hace de WDaum, <<informe alemán>>, en AA.VV., Travaux du colloque internacional sur les droits économiques et sociaux, (Bruxelles, 1976), Bruxelles, Wieme, 1971, p.107. 18 Ibíd, p. 130. 19 SASTRE IBARRECHE, Rafael. Ib., p. 72 20 SASTRE IBARRECHE, Rafael. Ib., p.74 21 Op. cit., p.324.


no existe una causa justa. El segundo, implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo 22. Por esto, por su carácter prestacional, se explica su inserción en el marco económico constitucional, lo que ha llevado a algunos autores a ubicar el derecho al trabajo como un derecho social prestacional diferente a los llamados de libertad 23, como los civiles y políticos y por tanto no justiciables, no exigibles judicialmente 24, tema que resulta de reconocida dificultad. Pero, este concepto ha perdido vigencia25 y hoy se les considera como derechos de libertad fáctica o real y de seguridad, al igual que los otros mencionados, que permitirían su

protección y

la satisfacción de las necesidades

básicas26.

Y en cuanto a su protección es valedero lo que se ha dicho sobre la garantía de la totalidad de los derechos sociales, en lo que atañe a los tipos de garantías mencionadas, tanto la de carácter social, vinculadas con la autotutela y las públicas, tanto las de carácter político como las jurisdiccionales; igualmente en este aspecto se puede recurrir a la idea de utilizar una técnica de garantía social ajustada al derecho que se reclame.

22

Agrega el profesor PÉREZ ROYO: “Entre el derecho al trabajo en su dimensión individual y su dimensión colectiva hay, pues, una relación, pero no identidad. El derecho al trabajo no supone que todos y cada uno de los ciudadanos tengan un derecho jurídicamente a un puesto de trabajo, cosa, por lo demás jurídicamente imposible en un sistema basado en la propiedad privada como principio de constitución económica y en la libertad de empresa y la economía de mercado como marco para el desarrollo de la actividad productiva (arts. 33 y 38 CE) (PÉREZ ROYO, Javier. ib., p. 325) 23 El carácter prestacional es uno de los rasgos de los derechos sociales más frecuentemente subrayados. (ARCOS RAMÍRES, Federico. La naturaleza del derecho al trabajo como derecho social fundamental, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 3-2000, Universidad de Almería, (http://www.uv.es/CEFD/3/arcos.htm) 24

En este tema resulta importante lo que sostiene Pisarrello, op. cit. pp. 87-102, sobre la posibilidad de que los tribunales puedan intervenir para controlar la razonabilidad de los órganos políticos, según lo destaca en la p.102 de su obra. 25 “Si se acepta la caracterización de los derechos sociales como derechos que persiguen la igual dignidad de las personas, su supuesta diferencia con los derechos civiles y políticos, entendidos como derechos de libertad, también pierde consistencia. La distinción entre los derechos de igualdad y derechos de libertad, en realidad, fue dominante durante la guerra fría, a tal punto que cuando se decidió consagrarlos en el ámbito internacional, se aprobaron dos Pactos separados, el de los derechos económicos sociales y culturales (PIDESC), y el de los derechos civiles y políticos (PIDCP), ambos de 1966. (PISARELLO, Gerardo, Ib., pp. 41-42) 26 Un análisis completo de este problema lo hace PISARELLO, Gerardo, Ib., pp. 41-49.


3.2. A QUIENES SE LES GARANTÍZA EL DERECHO AL TRABAJO

Los derechos sociales, y entre ellos el derecho al trabajo, como los que más, cumplen con el requisito de su pretensión de tutela, que requieren ser garantizados por parte del Estado27. La protección al derecho del trabajo varía de acuerdo a la naturaleza del trabajo (por cuenta ajena o independiente), por cuanto se hace más notable y concreto cuando se trata de trabajo subordinado, pues existen instrumentos legales adecuados que lo hacen más posible en su realización y protección.

Así, si se tiene en cuenta el ámbito subjetivo del derecho y a partir de la distinción entre sujetos activos y sujetos pasivos, si se atiene al aspecto individual, se traduce en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedidos si no existe una causa justa, los sujetos activos sólo lo son los trabajadores subordinados, por obvias razones.

Y si se trata del aspecto colectivo28, como mandato a los poderes públicos para ejecutar una política de pleno empleo para todos los ciudadanos y no sólo para los trabajadores

27

“La cuestión de las garantías de los derechos sociales es un tema complejo, en la medida en que aún hay pocas certezas vinculadas a cómo abordarlo conceptualmente. En general, en nuestra región, los derechos sociales reconocidos en instrumentos constitucionales como internacionales, han tenido un valor declarativo: existen grandes carencias en el modo en que se han traducido en mecanismos concretos de garantías” (COURTIS, Christian. op. Cit. p. 185). 28 Estoy persuadido en efecto, de que la demanda de adaptar el trabajo al propio proyecto de vida, para mantener también en el trabajo la propia diferente identidad, continuará creciendo en una sociedad diferenciada donde la dimensión colectiva no es más polarizante… Las dos demandas testimonian que el espacio del trabajador se va restringiendo a manos del espacio del ciudadano. Por esto, las dos presionan hasta que el derecho del trabajo se saque de encima la insostenible liviandad de la preposición gramatical que fue su orgullo”. (ROMAGNOLI, Umberto. Mesa redonda de Punta del Este, 1ro.de noviembre de 2001, http://www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/ROMAGNOLI pta.doc.pp. 6 y 8)


dependientes, en cuyo caso los sujetos son todos los trabajadores, en cuanto ciudadanos29.

Otro aspecto importante para tratar en este epígrafe es el que atañe a los sujetos pasivos. Indudablemente que éstos son todos los poderes públicos 30. Se discute si los particulares son sujetos pasivos del derecho; posiciones amplias están por la afirmativa 31. Por lo demás, a través de la teoría de la eficacia horizontal de estos derechos, es decir, con su extensión de la vinculación de los derechos fundamentales a los particulares 32, se reafirma la idea de que éstos pueden ser sujetos pasivos del derecho, sobre todo cuando se trata de sujetos ligados por una relación de trabajo.

Aparte de lo anterior, otro tema interesante es el relacionado con la titularidad del derecho para nacionales y extranjeros. Aquí se podría decir que existirían dos tendencias, una amplia y otra reduccionista. En lo que concierne a la primera, tendrían derecho al empleo

29

Y es que existen dos tendencias relacionadas con el problema de saber si los titulares son todos los trabajadores, en sentido amplio, es decir tanto los subordinados como los independientes, o si, por el contrario, en sentido reducido, sólo ampara a los trabajadores subordinados o por cuenta ajena, como se desprende de la siguiente cita: “En esencia, la discusión gira en torno a si los beneficiarios del derecho pueden ser los trabajadores, en sentido amplio, o sólo los trabajadores por cuenta ajena, en la estricta concepción que de ellos tiene el ordenamiento jurídico-laboral. De esta forma, en defensa de la tesis restrictiva, se aducirá, entre otros, un argumento de índole sistemática, cual es que la especialidad de la disciplina del trabajo se traduce en la particular tutela de que goza el trabajador subordinado –y personas asimiladas- como parte en posición socioeconómica y jurídica más débil respecto de la posición orientada por el empleador. Por contra, la tesis extensiva, la atención debe prestarse a la amplia tutela que el trabajo, en un sentido lato, y no sólo entendido como trabajo subordinado, concede tanto a la normativa constitucional como la ordinaria” (SASTRE IBARRECHE, Rafael Op. cit. p.120). 30 SASTRE IBARRECHE, Rafael. op.cit, p. 122. 31 Y aún más, a pesar de las dificultades que encierra la construcción de una tesis defensora de la eficacia de los derechos económicos y sociales frente a los sujetos privados, cabe sostener que el derecho al trabajo, según se verá, también amplía sus manifestaciones al campo de las relaciones particulares… Más aún, algunos de estos derechos sociales sólo adquieren su verdadera dimensión en las relaciones entre particulares –como ocurre con la gran mayoría de los derechos sociolaborales, paradigmáticamente los recogidos en el artículo 35.1 CE” (SASTRE IBARRECHE, Rafael. Ib. p. 123). 32 SAGARDOY BENGOCHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, primera edición, Cizur Menor (Navarra), editorial civitas, 2005, p. 13, en cita que hace de M. C. Palomeque y M. Álvarez De La Rosa. Derecho del Trabajo. Madrid, 2004. p.30.


(al trabajo), tanto los nacionales como los extranjeros. De acuerdo con la segunda, el derecho solamente lo tienen los nacionales33.

Por otro lado hay que resaltar la especificidad del derecho al trabajo, consistente en su polivalencia original. En efecto, el derecho al trabajo es un derecho-llave. A través de él se obtienen otros derechos fundamentales. Es por lo tanto la base de otros derechos que definen

la

condición

de

ciudadanía 34.

constitucionalmente a un salario digno,

En

efecto,

los

derechos

reconocidos

vacaciones, salud, seguridad en el trabajo,

formación profesional y promoción en el trabajo, entre otros, sólo se conciben a partir del ejercicio del derecho fundamental al trabajo. Sucede lo mismo con los muy decisivos derechos colectivos: derecho de libre asociación sindical y derecho de huelga, como también el derecho a la participación en la empresa. Gran parte de las prestaciones del sistema de seguridad social se perciben en función precisamente, de ser trabajador, es decir, de gozar efectivamente del derecho al trabajo reconocido constitucionalmente. Por eso su papel en el conjunto de los derechos es decisivo. El trabajo es la condición de la ciudadanía, sin él las personas se encuentran en una situación inaccesible al goce de importantes y definitivos derechos constitucionales35.

Hay por último una relación menos directa, pero esencial, entre el derecho al trabajo y los derechos fundamentales de la persona “inespecíficos”, que son aquellos atribuidos a todos los ciudadanos36, pero que en este caso son también trabajadores. Su noción

33

El tema de los inmigrantes es tratado en forma particular por los convenios números 97 sobre los trabajadores migrantes, el 100 que trata de la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor, el 111, acerca de la protección de discriminaciones de carácter racial, religioso o cultural y el 143 que atañe a la regulación de flujos migratorios, la eliminación de la migración clandestina y de los delitos que la acompañan, como el tráfico y trata de personas, y la facilitación de la integración de los migrantes a las sociedades de acogida. 34 “La ciudadanía –escribe Marshall- es aquel estatus que se concede a los miembros de pleno derecho de una comunidad”; y los derechos y los deberes sobre los que se funda la igualdad de <<todos los que lo poseen son conferidos por tal estatus>>, añade. (En cita FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 44). 35 “La lucha de clases en Francia de 1848-1850, trad. De A.S. López, Espasa Calpe, Madrid, 1992, p.123, citado por PISARELLO, Gerardo, op. cit., p.24) 36 “Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que al propio tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razón del sujeto y de la relación jurídica en que se hacen valer, en derechos constitucionales laborales inespecíficos”. (SAGARDOY BENGOCHEA, Juan A. op. Cit., p. 148)


también varía de acuerdo con diversos factores: ideológico filosófico, político, sistemático (jurídico y/o político), temporal y geográfico. Para concluir este tema nada mejor que a manera de síntesis decir con Sagardoy Bengochea37 lo siguiente: “son derechos del ciudadano-trabajador, que ejerce como trabajador- ciudadano, es decir, derechos de la persona, que están impregnados por la relación laboral” y, <<Como afirma Baylos, respecto a un pretérito… <<el trabajador, al atravesar la puerta de la fábrica, queda sometido a una ley propia y específica en la que se establecen preceptos obligatorios sobre su comportamiento en casa de su señor, de tal forma que la fábrica aparecería como una zona franca y segregada de la sociedad civil>>”.

Hay que tener en cuenta que el problema surge con la noción del poder de dirección del empresario38, quien, por la vía del despido, podría desconocer los derechos humanos fundamentales, afectando sustancialmente la condición de ciudadano del trabajador despedido39.

37

SAGARDOY BENGOCHEA, Juan A. ib., p. 13 “El completo sacrificio del derecho fundamental invocado resulta desproporcionado en relación con el interés del bien que da origen a la restricción: esto es, con el poder del empresario de especificar la prestación laboral a lo largo de la vida del contrato de trabajo” VALDÉS DAL RÉ, Fernando. Op. Cit. Los Derechos Fundamentales de la Persona del Trabajador”, p. 101. 39 “La empresa, a través de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situación compleja de participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo”. (BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín. El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009. p. 44.). 38


4. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO.

Aunque la ponencia no tiene como objetivo analizar el caso del derecho fundamental al trabajo en Colombia, pues su tratamiento conllevaría a abusar del espacio designado para ella y del tiempo también señalado para su exposición, muy brevemente se expondrá como una especie de estudio de derecho comparado. El derecho al trabajo en Colombia se sostiene sobre la base jurídica del Estado social de derecho de origen constitucional, que además de garantizar el derecho de asociación sindical protege también el sistema de la libre empresa. Aparece con el acto legislativo Nº 1/1936 que modificó a la Constitución de 1886, que nada estipulaba al respecto. Dicho acto legislativo se limitó a establecerlo como una obligación de naturaleza social y a ser protegido por el Estado. Actualmente la CP/1991, fue más lejos, pues en su art. 25 lo estableció, como un derecho. Como dice la CC en su sentencia T-451/1992, “Es bueno recordar que la Corte ha expresado que en la Carta de 1991 se observa un cambio de carácter cualitativo en relación con el trabajo, como que es un derecho humano y también un principio o elemento fundamental del nuevo orden estatal”.

También el derecho fundamental al

trabajo en Colombia se encuentra contenido en el Preámbulo y en distintas normas constitucionales.


Para el sistema jurídico colombiano también el derecho al trabajo comprende un aspecto individual, concretado en el derecho de todos a tener acceso a un puesto de trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir a no ser despedidos si no existe una causa justa y otro colectivo, que implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, como se desprende del art. 334 de la CP. Y para la Corte Constitucional el derecho al trabajo, además de ser un principio, es de carácter fundamental como lo dice en su sentencia T-451/1992 y en otras del mismo alto tribunal. Sin embargo, para la misma alta corporación la estabilidad en el empleo no es un derecho fundamental y no forma parte del núcleo esencial del derecho al trabajo40, lo que en criterio de la autora es equivocado, puesto que la estabilidad laboral está en íntima relación con el derecho al trabajo y por tanto, debe gozar de la especial protección del Estado.

4.1. REFLEXIONES SOBRE LAS GARANTÍAS AL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

En Colombia, se cuenta con una herramienta poderosa que permite la intervención estatal para garantizar el derecho al trabajo y procurar el desarrollo, el bienestar general, la puesta en marcha de políticas globales de empleo y la salvaguarda de los derechos sociales. Esta herramienta eminentemente jurídica es la Constitución Política de 1991, que estableció el Estado social de derecho, que implica el respeto a los derechos sociales, la democracia participativa y plural, que a pesar de no haber tenido aún un desarrollo legislativo en su totalidad sirve de marco de referencia para poner en marcha una serie de medidas, entre otras cosas a través de mecanismo constitucionales como la concertación tripartita –gobierno, empleadores y trabajadores-, que aseguren la coexistencia entre el mercado y los derechos de los trabajadores .

40

CC, SS. T-229/1998 y T-1020/2000.


Por esta razón es que se hace un llamado a la reflexión y propuesta sobre la compatibilidad del derecho al trabajo con la libertad de empresa en el sistema jurídico colombiano. En efecto, la estabilidad en el empleo como sustancia del derecho al trabajo, es un derecho fundamental del ciudadano compatible con la libertad de empresa, por definirse constitucionalmente el Estado colombiano como Estado social de derecho. Ambos son derechos constitucionales y nada impide hacerlos compatibles. Pero, en Colombia se le otorga primacía, a la libertad de empresa frente al derecho al trabajo, como por ejemplo en los tipos de despido, incluyendo, naturalmente, el colectivo, que es donde se observa más claramente esta diferencia. No obstante, puede observarse que la CC en la sentencia T-14 del 28 de mayo/1992 se inclina por armonizar los derechos sociales fundamentales, sin especificar el derecho de asociación sindical, con otros no fundamentales, como el de la libertad de empresa del artículo 333 de la CP

Dado el deterioro del concepto y de las condiciones de ciudadanía social en Colombia, le corresponde al Estado colombiano, como Estado social de derecho que es, coordinar la libertad de empresa con el derecho al trabajo. Toca proponer e impulsar la ampliación del derecho al trabajo y sus garantías (trabajo estable), pues el derecho al trabajo también aquí es la llave para el ejercicio de otros derechos fundamentales, base de la condición ciudadana.

CONCLUSIONES

El concepto de DHF es histórico. Su noción se ha desarrollado conforme a las distintas épocas en que fueron reconocidos. Un aspecto importante para resaltar es el de las garantías para los derechos sociales, precisamente en razón de ser fundamentales, como objeto específico y concreto de ellas. Los derechos fundamentales tienen un doble carácter, pues son a la vez “expresión de la naturaleza humana y de la técnica del hombre, esto es, naturales y artificiales, son “derechos naturales constitucionalizados democráticamente”.


En términos generales, la garantía es una categoría jurídica que se inscribe dentro de una realidad social dada y de un particular sistema jurídico y político, el cual, conforme a su modelo concreto, puede a su vez conllevar o no en sí mismo un sistema de garantías. Desde este punto de vista, es el sistema del Estado constitucional o Estado constitucional de derecho el que mejor expresa un sistema de garantías. Y “en un plano axiológico, lo que indica el carácter fundamental de un derecho es, ante todo, su pretensión de tutela de intereses o necesidades vitales ligada al principio de igualdad”.

En lo atinente al concepto de derechos humanos fundamentales en el trabajo es también histórico. Se clasifican en inespecíficos, atribuidos a todos los ciudadanos que son también trabajadores, y específicos, que son aquellos que se ejercitan con ocasión de la relación de trabajo, cuya titularidad es individual, de cada trabajador en particular, pero se ejercen de manera colectiva, como los de asociación sindical, negociación colectiva y huelga.

El contenido laboral del derecho al trabajo es el que marca su carácter de fundamental como derecho. Además, el derecho al trabajo es un derecho social fundamental prestacional y es el paradigma de los derechos sociales y el primer derecho social históricamente reivindicado.

Como otros sistemas jurídicos, el sistema colombiano el derecho al trabajo comprende un aspecto individual -derecho de todos a tener acceso a un puesto de trabajo y derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, y otro colectivo, que implica un mandato a los poderes públicos para adelantar una política de pleno empleo.

En Colombia, se cuenta con una herramienta poderosa que permite la intervención estatal para garantizar el derecho al trabajo y procurar el desarrollo, el bienestar general, la puesta en marcha de políticas globales de empleo y la salvaguarda de los derechos sociales. Esta herramienta eminentemente jurídica es la Constitución Política de 1991,


que estableció el Estado social de derecho, que implica el respeto a los derechos sociales, la democracia participativa y plural.

BIBLIOGRAFÍA

ARCOS RAMÍRES, Federico. La naturaleza del derecho al trabajo como derecho social fundamental, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Núm. 3-2000, Universidad de Almería, (http://www.uv.es/CEFD/3/arcos.htm BAYLOS GRAU, Antonio y PÉREZ REY, Joaquín. El despido o la violencia del poder privado, Madrid, Editorial Trotta, 2009. BOHÓRQUEZ BOTERO, Luís F. y BOHÓRQUEZ BOTERO, Jorge Iván. Diccionario Jurídico Colombiano. Con enfoque en la legislación nacional, 5ª. ed., Bogotá, Editora Jurídica Nacional, 2004. CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1966. COURTIS, Christian. Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Edición de Miguel Carbonell, Madrid, Editorial Trotta /Instituto de Investigaciones Jurídicas.-UNAM, 2007. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Editorial Trotta, Madrid, quinta edición, 2006. HERRERA FLORES, Joaquín. Los derechos humanos en el contexto de la globalización: tres precisiones conceptuales, Los derechos humanos en el contexto de la globalización, coloquio internacional –Direito e justica en no Século XXI, Coimbra 29 a 31de Maio de 2003, p. 25. PEÑA FREIRE, Antonio M. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Valladolid, Editorial Trotta, 1997.


PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional”, 3ª. ed. Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, 1996, PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Editorial Trotta, Madrid, 2007. ROMAGNOLI, Umberto. Mesa redonda de Punta del Este, 1°de noviembre/ 2001, www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/romagnolipta.doc SAGARDOY BENGOCHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, primera edición, Cizur Menor (Navarra), editorial civitas, 2005. SASTRE IBARRECHE, R., El derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid, 1996. TORRES CORREDOR, Hernando. Regulación, empleo y perspectivas del derecho laboral, del libro El Derecho Laboral que hereda el milenio”. Transformación de su enseñanza, compilado por Marcel Silva Romero, Santafé de Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1999. VALDÉS DAL RÉ, Fernando, Los Derechos Fundamentales de la Persona del Trabajador”, ponencia presentada en el XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, septiembre de 2003, Libro de Informes Generales, Fundación de Cultura Universitaria.


PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL EN COLOMBIA Elaborado Por: ILIANA MARCELA FORTICH LOZANO 41 Resumen Esta investigación se hace con el propósito de trasmitir a las personas interesadas en adquirir conocimiento sobre el tema de la pensión de sobreviviente que nos reconoce nuestro Sistema de Seguridad Social Integral, tanto en el sistema general de pensiones como en el sistema de riesgos profesionales. A esta se puede acceder teniendo en cuenta que

los beneficiarios cumplan con los

requisitos que nos señalan nuestro ordenamiento jurídico (ley 100 de 1993, Ley 717 de 2001, Ley 776 de 2002, Ley 797 de 2003, Decreto Ley 1295 de 1994). El derecho a la Seguridad Social crea la noción de beneficiario, de la pensión de sobreviviente con el fin de amparar y proteger a las personas que dependían económicamente del afiliado, esta persona atendía el sostenimiento del grupo familiar, y en su ausencia, sus beneficiarios gracias al reconocimiento de esta pensión de sobreviviente

establecida en nuestro sistema, los beneficiarios

sobrevivientes podrán seguir obteniendo un beneficio económico a pesar del fallecimiento del afiliado o pensionado.

El sistema de seguridad social

de

nuestro país, establece el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los beneficiarios de los afiliados al sistema de pensiones y además a los beneficiarios de los trabajadores afiliados al sistema de riesgos profesionales, originada por causa del accidente de trabajo o enfermedad profesional. De igual forma este trabajo es realizado con la intención de quien se interese en analizarlo, le resulte de gran ayuda en un determinado momento que le suceda un acontecimiento de pérdida de un familiar, y pueda saber cuál es el procedimiento de la reclamación de la pensión de sobrevivientes. 41

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre Sede Cartagena. Abogada de la C.U.C. Especialista en Seguridad Social de la Universidad de Cartagena, Co-investigadora y miembro del grupo de investigación en teoría jurídica y derechos fundamentales “phrónesis”.


ABSTRACT This research is done with the purpose to transmit to the people interested in acquiring knowledge on the subject of the survivor pension that we recognize our Integrated Social Security System, both in the general pension system as in the system of professional risks. The right to social security creates the notion of beneficiary, of the survivor pension in order to safeguard and protect the people who were economically dependent on affiliate, this person served sustaining the family group, and in his absence, their beneficiaries thanks to the recognition of this pension survivor of established in our system, the surviving beneficiaries may still obtain a economic benefit despite the death of the participant or pensioner.

PALABRAS CLAVES Pensión, sobreviviente, afiliado, régimen, sistema, riesgos, accidente, enfermedad, administradora. KEY WORD Pension, survivor, affiliate, scheme, system, risks, accident, illness, administering. A continuación antes de entrar de lleno en el tema les citare un acápite del tratadista

Arenas Monsalve, Gerardo, en su texto (El Derecho Colombiano de la

Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2009, pág. 346) que me parece de gran importancia para enriquecer más este artículo: FALLECIMIENTO Y REGIMEN PENSIONAL: Otro aspecto a considerar previamente al estudio de la pensión de sobrevivientes del sistema de pensiones es el efecto del régimen pensional al cual se encontraba afiliado el fallecido. De conformidad con las reglas generales del sistema pensional, el afiliado elige libremente el régimen pensional correspondiente: prima media o ahorro individual. Las normas aplicables y los derechos en el sistema, con respecto a la muerte, son en esencia los mismos estando en un régimen o en otro. Las únicas diferencias, como se verá en su momento, se refieren tanto a la muerte sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de pensión, como a los criterios mínimos de financiación de las pensiones.


La legislación del sistema de pensiones, con respecto a la pensión de sobrevivientes se encuentra, como ya se explico en la Ley 100 de 1993. Pero esta regulación ha sido sometida a lagunas modificaciones 42. Entrando en materia nos remitimos a recordarles que

en nuestro sistema de

seguridad social integral está conformado por el sistema general de pensiones el cual a su vez está constituido por dos regímenes de pensiones que son: 

Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida: Este régimen es

el

régimen

público,

administrado

por

la

administradora

COLPENSIONES. 

Y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es el régimen privado, administrados por las administradoras de fondo de pensiones.

A continuación mencionaremos los requisitos y procedimientos para la reclamación de la pensión de sobreviviente en cada uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones. 1. pensión de sobrevivientes en el régimen solidario de prima media con prestación definida La Pensión de Sobrevivientes en este régimen esta señalado en la Ley 100 de 1993, en su artículo 46 modificado el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y subsiguientes, tendrán derecho a la pensión de sobreviviente: 

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.

Y

los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,

siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

42

Arenas Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2009,

pág. 346


tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: Si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte (20%) por ciento del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. 1.1. Monto de la pensión de sobrevivientes El monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto de la pensión total de sobreviviente por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación mas 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, en ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993. 1.2. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con los fallecidos cinco años continuos con anterioridad.


En forma temporal, el cónyuge o la compañera o compañero permanente, supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagara mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicara el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales anteriores dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultanea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre conyugue y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante, la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 

Los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y dependencia económica del causante al momento de su muerte.

A falta de a conyugue compañera o compañero permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este.


A falta de de conyugue compañera o compañero permanente, padres e hijos con derechos serán beneficiario los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Laboral en Sentencia de Mayo 6 de 2002, se pronuncio con respecto a la pensión de Sobrevivientes, en el caso de los Hijastros y los hijos de Crianza, evidentemente si tienen derecho a esta pensión. En efecto es conocido que desde un enfoque sociológico el grupo familiar puede estar integrado por hijos no carnales, como adoptivos, hijastros y de crianza, es decir aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos, de modo que si llegasen estos a faltar sufrirán los efectos del desamparo dada su dependencia emocional y económica. No tendría sentido que la ley de seguridad social excluyera de su ámbito de protección por razones estrictamente formales sujetos que en modo obstentible la requieren y la merecen, mas si trata de menores e inválidos a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, como no los señala en los artículos 13 incisos 3, 44, 45, y 47 de la constitución Nacional. 1.3. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 1.4. Tramite de la pensión de sobrevivientes Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: -

El cónyuge o compañera o compañero permanente.


-

Los hijos, menores de 18 años o hasta 25 años de edad mientras dependan económicamente del causante por razones de estudio.

-

los padres

-

y los hermanos inválidos del pensionado por vejez o invalidez.

El trámite de reclamación de la pensión de sobreviviente se podrá realizar personalmente o mediante abogado. Para su tramitación se requieren los siguientes documentos: - Registro Civil de Defunción del afiliado o pensionado - Registro Civil de Nacimiento del causante afiliado si nació después del 15 de junio de 1938, o Partida Eclesiástica de Bautismo si nació antes de junio 15 de 1938 1.4. 1. Documentos adicionales para cónyuges y/o compañeras (os) Si reclama el cónyuge: Registro Civil de Matrimonio. Una declaración jurada extraproceso rendida por la solicitante y una declaración jurada extraproceso rendida por terceros; en las cuales conste la convivencia entre el solicitante y el causante, así como el término de la misma, especificando las respectivas fechas. Si reclama la compañera (o): Una declaración jurada extraproceso rendida por la solicitante y una declaración jurada extraproceso rendida por terceros; en las cuales conste la convivencia entre el solicitante y el causante, así como el término de la misma, especificando las respectivas fechas. 1.4.2. Documentos adicionales para hijos Se requieren unos documentos adicionales para la reclamación de la pensión de sobrevivientes por parte de

los hijos que sean beneficiarios del causante,

además de los mencionados anteriormente deben aportar: - Constancia de supervivencia.


- Los hijos mayores de edad y hasta los 25 años deben aportar: Certificados de estudios en donde se detalle la aprobación del Establecimiento Educativo por parte del Ministerio de Educación Nacional o su delegado, el tipo de educación impartida y la intensidad horaria semanal y Declaración jurada en la cual se establezca la fuente de sus ingresos para subsistir. Para los hijos inválidos: Dictamen médico laboral emitido por el Área de Medicina Laboral del Seguro Social, con la manifestación de conformidad del mismo. En el evento de existir inconformidad con el Dictamen proferido por el Área de Medicina Laboral del Seguro Social, se deberá anexar el dictamen emitido por la Junta de Regional de Calificación en firme o el dictamen de la Junta Nacional de Calificación debidamente ejecutoriado. 1.4.3. Documentos adicionales para los padres Además de los documentos establecidos por la ley los padres beneficiarios del fallecido deberán anexar lo siguiente: - Una declaración jurada en la cual se establezca la fuente de sus ingresos para subsistir. 1.4.4. Documentos adicionales para hermanos inválidos

Para los hermanos inválidos se exigen unos documentos adicionales a los que señala la norma que son los siguientes: -Un dictamen médico laboral emitido por el Área de Medicina Laboral del Seguro Social, con la manifestación de conformidad del mismo.


En el evento de existir inconformidad con el Dictamen proferido por el Área de Medicina Laboral del Seguro Social; se deberá anexar el Dictamen emitido por la Junta de Regional de Calificación en firme o el dictamen de la Junta Nacional de Calificación debidamente ejecutoriado - Declaración Jurada del hermano inválido relacionada con la fuente de los ingresos para subsistir. Podemos concluir que en el Régimen de Solidaridad de Prima Media con Prestación Definida la Normatividad está señalada en los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1.993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2.003. En cuanto a la prestación económica derivada de la pensión de sobrevivientes, ante el Instituto de Seguros Sociales, para las contingencias de Invalidez Vejez y Muerte (IVM). Tenemos hoy que ante el evento de la muerte de un afiliado al sistema previsional del Instituto de Seguros Sociales (ISS), existe la posibilidad que se les reconozca a favor de sus herederos el derecho a la Pensión de jubilación Póstuma o también llamada Pensión de Sobrevivientes, siempre y cuando y de acuerdo a lo exigido por las normas contenidas en el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, modificados a su vez por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2.003 el afiliado haya cumplido con las reglas especiales de cotización según la causa del deceso, diferenciando la ley los eventos de muerte por enfermedad y muerte por accidente. 2. Pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual

con

solidaridad Los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en este régimen, así como su monto son los mismos que nos señala la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 y 48. Los beneficiarios en este régimen son los mismos del régimen solidario de prima media con prestación definida pero están señalados en el artículo 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 en su artículo 13. En caso de que a la muerte del afiliado o pensionado no hubiere beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro


individual pensional, harán parte de la masa sucesoral de bienes del causante. En caso de que no hubiere causahabientes hasta el quinto orden hereditario. La suma acumulada en la cuenta, se destinara al fondo de solidaridad pensional. 2.1. Recursos para financiar la pensión La pensión de sobreviviente se financiara con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, y el bono pensional si a ello hubiere lugar y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora. El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrara el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión, si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan, en caso contrario hará parte de la masa herencial. Las pensiones de sobrevivientes causadas por la muerte de un pensionado se financiaran con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez. 2.2. Devolución de saldos Cuando un afiliado fallece sin haber cumplido los requisitos para que su familia acceda a la pensión de sobrevivientes,

en este caso se le entregará a sus

beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional (si a este hubiera lugar). 3. Pensión de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales


El sistema de riesgos profesionales contempla entre las prestaciones económicas la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del trabajador que muere por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. El sistema general de riesgos profesionales está regulado por en el Decreto 1295 de 1994, este decreto forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral, señalado en la Ley 100 de 1993. El tema que nos interesa en esta investigación es la prestación económica que reconoce este sistema a los beneficiarios del trabajador afiliado, que es la pensión de sobrevivientes en caso de fallecimiento de un pensionado o un afiliado, el sistema reconocerá esta pensión a los familiares que dependían económicamente del causante. Vale la pena antes de continuar con nuestro tema principal de investigación, que es la pensión de sobrevivientes, ya que está relacionado estrechamente con nuestro argumento, nos detendremos a analizar sobre las prestaciones asistenciales que nos ofrece el sistema de riesgos profesionales 3.1. Prestaciones asistenciales dentro del sistema de riesgos profesionales Los costos de las prestaciones asistenciales los asumen las administradoras de riesgos profesionales en este sistema, pero quien en la práctica prestan los servicios de salud, son las entidades promotoras de salud

(EPS) y las

instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), lo cual nos deja ver que el sistema de riesgos profesionales trabaja de la mano con el sistema de salud, ya que a través de ellos es que se prestan las prestaciones asistenciales, como son la asistencia médica general y de especialistas, servicios de urgencias, hospitalización,

servicios

odontológicos,

medicamentos,

tratamientos,

rehabilitación, prótesis, exámenes médicos y gastos de traslados.

“PRESTACIONES MEDICO ASISTENCIALES. Los servicios de salud derivados de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, serán prestados por las Entidades


Promotoras de Salud de que trata

la presente ley, quienes repetirán contra las

entidades encargadas de administrar los recursos de seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a que este afiliado el respectivo trabajador.”43

A continuación estudiaremos el tema sobre el monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales. 3.2. Monto de La pensión de sobrevivientes en el sistema de riesgos profesionales El monto de la pensión de sobreviviente se determina dependiendo de dos factores:

Por muerte del afiliado, el sistema de riesgos profesionales les reconoce a los beneficiarios sobrevivientes el 75% del salario base de liquidación.

Por muerte del pensionado el sistema de riesgos profesionales les reconoce a los beneficiarios que tengan esta calidad el 100% de la pensión que recibía.

Además como las administradoras de riesgos profesionales (ARP) son las responsables del pago de las mesadas pensionales, los beneficiarios del afiliado podrán reclamar los aportes a pensión que cotizaba el trabajador en vida, esta reclamación se debe tramitar de la siguiente forma: Si el fallecido se encontraba

afiliado al régimen de ahorro individual, deben

presentar los beneficiarios esta reclamación ante el fondo de pensiones que se encontraba afiliado, y el fondo se obliga a reconocerle a los beneficiarios la devolución de saldos, que el causante había cotizado en su cuenta pensional.

43

Chavarro Cadena, Jorge E. Sistema de seguridad social integral. Grupo editorial nueva legislación ltda, 201, p. 1086


Si el trabajador se encontraba afiliado al régimen de prima media, la administradora Colpensiones se obliga a reconocer una Indemnización sustitutiva de la pensión a los beneficiarios del causante.

A continuación mencionaré unos considerandos de la Corte Constitucional en la Sentencia T 202 de 2011 en la que se hace alusión a la pensión de sobrevivientes en el Sistema de riesgos profesionales.

Así, mediante Decreto 1295 de junio 22 de 1994, se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, definiendo en el artículo 1° que dicho sistema “es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”.

De esta forma, dicho Decreto busca proteger los derechos de los trabajadores en sus labores, por cuanto no se habían concretado en la Ley 100 de 1993, las prestaciones frente a quienes, con ocasión del trabajo, sufrían alguna contingencia. Igualmente, para optimizar el sistema, la Ley 776 de 2002 dispuso en su artículo 1°:

“Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 y la presente ley.”

De conformidad con lo anterior, se puede colegir que las entidades administradoras de riesgos profesionales, en los casos de enfermedad profesional o de accidentes de


trabajo,

deberán

responder integralmente

por las respectivas prestaciones.

(Sentencia T 202 - 2011)

El artículo 11° de la Ley 776 de 2002 expresa que si como consecuencia de un accidente de trabajo o de enfermedad profesional, sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 4744 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario.

Adicionalmente, dicha Ley consagra que la persona que pruebe haber sufragado los gastos de maentierro de un afiliado o de un pensionado por invalidez del Sistema de Riesgos Profesionales, “tendrá derecho a recibir un auxilio funerario igual al determinado en el artículo 86 de la Ley 100 de 1993”, el cual deberá ser cubierto por la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales, sin que pueda permitirse doble pago de tal auxiliar (Ley 776 de 2002).

CONCLUSIONES De esta investigación debemos concluir que nuestro sistema de seguridad social contempla como prestación económica la pensión de sobrevivientes

para los

beneficiarios del pensionado o trabajador activo, sin tener en cuenta cual fue la causa de la muerte del afiliado, el sistema reconoce esta pensión a los familiares que la Ley 100 de 1993, nos señala como beneficiarios y

que dependían

económicamente de fallecido, en nuestro análisis realizado concluimos que no es relevante la causa de la muerte del afiliado para que el sistema reconozca esta prestación econ��mica a los beneficiarios que nos menciona la normatividad que regula este tema de estudio, simplemente hay que diferenciar si la muerte del afiliado fue causada por una enfermedad o un accidente de origen común, o por


una enfermedad profesional o un accidente de trabajo para poder determinar quien asume el pago de la pensión de sobrevivientes. Si se determina que a muerte es causada por una enfermedad o un accidente de origen común la pensión de sobrevivientes será asumida por el Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta el régimen en que se encontraba afiliado el fallecido, si estaba afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, la pensión será cancelada por la Administradora Colpensiones (El Estado Régimen Publico), y si el causante se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la pensión será reconocida y pagada por La Administradora de Fondos de Pensiones (Régimen Privado). Si la muerte del afiliado es por causa de una enfermedad profesional, la pensión de sobrevivientes, será reconocida y pagada por el Sistema de Riesgos Profesionales a través de la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), a la cual se encontraba afiliado el fallecido, y en este caso el sistema de pensiones se obliga a devolver a los beneficiarios del causante los aportes que cotizo en este sistema, a través de la Indemnización Sustitutiva de la pensión o la devolución de saldos.

Bibliografía 1- Ley 100 de 1993 2- Ley 717 de 2001 3- Ley 797 de 2003 4-Constitucion Nacional


5- Arenas Monsalve, Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, 2009, pág. 346 6- Pachón Lucas, Carlos. Normas del Sistema de Seguridad Social Integra. Leyer, Bogotá, 2010 7- Ley 776 de 2002 8- Decreto 1295 de 1994 9- Chavarro Cadena Luis Enrique, Sistema de Seguridad Socia Integral, Nueva Legislación LTDA, Bogotá, 2011


COMO PROVEER SEGURIDAD ECONOMICA EN LA VEJEZ A LA POBLACIÓN DE LA TERCERA EDAD 45 (Envejecimiento sin Crisis)

ILIANA MARCELA FORTICH LOZANO 1. RESUMEN

Este artículo se escribe con el propósito de preguntarnos si existe alguna manera de garantizar seguridad económica a los ciudadanos de la tercera edad de nuestro país, sin que se presente una crisis en las familias por causa, del envejecimiento de una de las personas que hacen parte de ella. Intento analizar, como provee el sistema de pensiones públicas y privadas

la seguridad económica a los ancianos que cumplen con los

requisitos para obtener una pensión, y a las que no los cumplen, como podría el sistema garantizarles un envejecimiento sin crisis; en este articulo podremos reflexionar sobre las debilidades y fortalezas que se presentan en el sistema de pensiones públicas y de ahorro individual, analizaremos el respaldo estatal, la redistribución, los beneficios y los riegos definidos del sistema de pensiones, la jubilación anticipada, beneficios por incapacidades jubilación anticipada por invalidez, el desempleo y el retiro de la fuerza laboral, la evasión, efectos positivos en el mercado capital y el mercado laboral, repercusiones en el ahorro a largo plazo, repercusiones en la asignación capital y otros

45

Avance de investigación denominado “Como Proveer Seguridad Económica en la Vejez a la Población de la Tercera Edad”. Iniciado en Julio del año 2011.


puntos más sobre el tema de los sistemas de pensiones, y las propuestas de concederse pensiones familiares .

PALABRAS CLAVES Redistribución, Evasión, Fortalezas, Debilidades, Jubilación.

2. PROBLEMA Este trabajo trata sobre la posible crisis que puede sobrevenir en nuestro sistema de pensiones debido a que las fortalezas con las que contamos en estos momentos son muy pocas y las debilidades son muchas, preocupa que nuestro sistema de pensiones en la actualidad se financia generacionalmente, lo que significa que los jóvenes aportantes de la época actual serán los que financien las pensiones de los futuros ancianos. Dado el avance actual de la medicina y el progreso de los métodos para prevenir el embarazo ha disminuido la fecundidad en los países en desarrollo, lo que conlleva a que la población actual en países como Colombia envejezca mucho más rápido. Este fenómeno ya se presento en los países industrializados en donde la población adulta y anciana es mayor que la población de jóvenes46, esto puede conducir a que en el futuro no haya población joven suficiente para la redistribución y financiación del sistema de pensiones en nuestro país. En este avance de investigación queremos preguntarnos cuales son las fortalezas y

46

“En Bélgica para que la proporción de la población de más de 60 años se elevara del 9% al 18% se necesitaron más de 100 años este mismo fenómeno tomara solo 34 años, en China y 22 años en Venezuela. En consecuencia los países en desarrollo tendrán un perfil demográfico anciano con un ingreso per cápita inferior al de los industrializados. (Banco Mundial. Envejecimiento sin crisis: políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. Washington, World Bank, 1994, p. xxxxx)


las debilidades del sistema de pensiones colombianos en relación con la problemática de la sostenibilidad y financiación del futuro de nuestro sistema de pensiones.

4. RESULTADOS Los planes de pensiones de administración pública con beneficios definidos generalmente se basan en un impuesto sobre la nomina y se han convertido en el medio más común de los Gobiernos para proveer apoyo financiero a los ciudadanos de la tercera edad. Más adelante nos detendremos a enumeraran las fortalezas y debilidades del sistema de pensiones públicas. Con respecto a los planes de Ahorro Individual o planes de ahorro obligatorio los beneficios de los trabajadores dependen en último término de los aportes de estos y la rentabilidad que produzcan los ingresos invertidos y del número de años que se prevean. Varios países han establecido sistemas de ahorro postal que ofrecen mayor seguridad, acceso más fácil y un rendimiento más alto que el que tendrían los otros sistemas, de igual forma en los últimos años muchos países han optado por establecer el ahorro obligatorio para la jubilación, con el fin de resolver el problema de los individuos con poca visión que no ahorran cuando son jóvenes y se convierten en una carga para la sociedad cuando llegan a viejos. El ahorro obligatorio crea una nueva serie de problemas; el principal es que los planes de administración privada no aseguran a los trabajadores contra las malas inversiones de los fondos. A continuación analizaremos las fortalezas y debilidades del Sistema de pensiones públicas y de ahorro individual para determinar si dichos sistemas proveen la seguridad económica a la población anciana.

4.1 FORTALEZAS DEL SISTEMA DE PENSIONES PÚBLICOS


1. 1. RESPALDO ESTATAL

El sistema de pensiones públicas cuenta con el respaldo del Gobierno, ya que este tiene la facultad de cobrar impuestos a la los ciudadanos para financiar la seguridad económica de los ancianos

1.2. REDISTRIBUCION

La predistribución es una gran ventaja frente a los otros sistemas de pensiones, ya que el sistema puede redistribuir el ingreso hacia las generaciones más pobres, y de esta manera se puede proveer seguridad económica en la vejez. Los sistemas de reparto implican predistribución entre generaciones, la gran ventaja que ofrecen los sistemas públicos de pensiones con respecto a los demás planes es la posibilidad de redistribuir el ingreso, encauzándolo hacia las personas y generaciones de ingreso bajo. El objetivo de la redistribución solo el pilar público puede cumplirlo. El plan público, aun cuando no haya redistribuido los recursos significativamente entre distintas clases de ingresos, probablemente ha contribuido a aliviar la pobreza entre los ancianos

Como podemos observar la fortaleza más destacada en el sistema de pensiones públicos es definitivamente la redistribución. En los países industrializados esta ha sido positiva ya que ha contribuido a reducir la pobreza entre los ancianos y proveer un seguro de larga


vida durante los últimos treinta años. En los países en desarrollo se torna diferente; hoy en día la transición demográfica y la maduración del sistema han creado grandes problemas y graves presiones financieras entre generaciones para los planes de reparto.

2. DEBILIDADES

2.1 REDISTRIBUCION

La

redistribución así como se maneja como la mayor fortaleza de los sistemas de

pensiones públicas, de igual forma es una debilidad dentro de estos mismos sistemas, ya que en muchos países este potencial se ha usado para beneficiar a los ricos mas que a los pobres, un índice elevado de personas ricas, reciben pensiones altas más que los aportes que hicieron durante su vida laboral y muchas personas pobres no reciben ningún beneficio.

Las disposiciones del pilar público limitan de esta manera la redistribución que beneficia a los pobres, por ese motivo ese pilar les parece más aceptable políticamente a las personas ricas. Se han fijado tasas reglamentarias de reposición de los salarios que son excesivamente altas y debido a que las formulas para calcular los beneficios generalmente se relacionan con los ingresos, los trabajadores de ingreso alto son los más favorecidos. Podemos darnos cuenta que en su forma actual, ni los planes públicos de los países industrializados ni de los países en desarrollo parecen ser eficaces en lo que respecta a favorecer a los ancianos.


Las pruebas empíricas que se han llevado a cabo sobre Las redistribuciones entre generaciones indican que esas transferencias son mucho más grandes que las que se producen dentro de una misma generación, especialmente dentro de las primeras décadas de los sistemas de financiamiento, en conclusión a todas las primeras generaciones les ha ido mejor que a las ulteriores prescindiendo del ingreso, las generaciones que tienen entre 30 y 50 años cuando se establece el sistema siempre resultan favorecidas. Los trabajadores de ingreso mediano y de ingreso bajo hoy en día y mañana, pagaran el precio de esto y obtendrán menos de lo que aportaron.

2.2. BENEFICIOS Y RIESGOS DEFINIDOS

Los sistemas de pensiones públicas utilizan para el beneficio definido una fórmula que promete una pensión específica a cada jubilado. En teoría los beneficios definidos reducen el riesgo de la incertidumbre en la vejez; el riesgo se les traspasa a los trabajadores jóvenes, ya que ellos por su juventud resisten cualquier cambio inesperado, la falta de riesgo es algo aparente la mayoría de los gobiernos, cambian los beneficios prometidos a los trabajadores durante su vida labora 2.3 JUBILACION ANTICIPADA

La jubilación anticipada además de ser un obstáculo para el crecimiento de este tipo de plan intimida doblemente la posibilidad financiera de los sistemas públicos de pensiones, pues comprime el número de trabajadores que efectúan aportes y aumentan el número de


jubilados que reciben pensiones. En muchos planes públicos de pensiones debido a la edad

para la jubilación anticipada, pagan actualmente generosos beneficios

a

trabajadores de mediana edad y quizás no cuenten con los recursos necesarios para seguirles pagando a medida que envejezcan, o para pagar a los trabajadores jóvenes cuando estos se jubilen.

2.4 BENEFICIOS POR INCAPACIDAD

Los fáciles requisitos de cumplir para la pensión de invalidez, en muchos países constituyen un importante conducto de la jubilación anticipada. Los beneficios por incapacidad deben reservarse para las personas verdaderamente inválidas y no usarse para disfrazar el desempleo o la jubilación anticipada.

2.5 EL DESEMPLEO Y EL RETIRO DE LA FUERZA LABORAL

Las personas desempleadas no cotizan al sistema de pensiones pero terminan por tener derecho a una pensión de igual forma los cónyuges que son cargas familiares y no trabajan en el mercado laboral también pueden ser beneficiarios de una pensión. La cobertura de los desempleados y las cargas familiares y sobrevivientes elevan el número de dependencia y el costo del sistema de pensiones.


2.5 LA EVASION

Una tasa de aporte alta y cuando el periodo para el cumplimiento de las condiciones del plan es corto; quizás sea la razón por la cual muchos trabajadores escapan al sector informal y abandonan el sistema tan pronto como puedan empezar a recibir beneficios. Cuando la tasa del impuesto sobre la nomina aumenta en algún país, la proporción de trabajadores que efectúan aportes se reducen debido a la evasión. Por ejemplo en el Brasil los trabajadores tienen derecho a una pensión igual al 75% de su sueldo básico, después de solo cinco años de aportes, razón por la cual después de ese periodo la evasión resulta muy rentable. El sistema de pensiones debe excluir estas oportunidades y ofrecer incentivos apropiados para evitar la evasión.

1. FORTALEZAS DEL AHORRO INDIVIDUAL

1.1 EFECTOS POSITIVOS EN EL MERCADO CAPITAL Y EL MERCADO LABORAL

Los planes personales obligatorios, pueden proveer efectos positivos en la acumulación de capital y el desarrollo del mercado capital, pero causando menos desviaciones en el mercado laboral. 1.1.1 REPERCUCIONES EN LOS MERCADOS DE CAPITAL


El sistema del ahorro obligatorio puede ser importante para incrementar el ahorro a largo plazo, apresurar el desarrollo del mercado de capital, impulsar la inversión en capital productivo e indagar las empresas. En países donde las tasas actuales de ahorro a largo plazo y de acumulación de capital son inferiores a las establecidas, con esos cambios podrían incrementar el crecimiento económico.

1.1.2 REPERCUCIONES EN EL AHORRO A LARGO PLAZO

Generalmente, parece que con el sistema del ahorro obligatorio, crezca el ahorro en las familias, en comparación con la situación que se daría si este sistema no existiera y aun mas en comparación con el sistema de reparto. Por tal razón, los planes de ahorro obligatorios pueden generar en corto tiempo una cantidad considerable de ahorro a largo plazo invertido en activos financieros.

1.1.3. REPERCUCIONES EN LA ASIGNACION DE CAPITAL

El establecimiento de un pilar de ahorro obligatorio brinda la oportunidad de estimular los mercados de capital e incrementar la oferta de capital productivo.

Los países que

cuentan con fondos Nacionales de Previsión permiten que los trabajadores dispongan una parte de sus saldos para viviendas y otros fines específicos, surte un efecto positivo en lo que respecta a la posibilidad de contar con casa propia y al mercado de la vivienda, pero disminuye los efectos de los fondos de previsión nacionales como fuente de


inversiones de capital productivas e ingresos para pensiones. No está claro que el ahorro obligatorio para vivienda se justifique desde el punto de vista de la eficiencia.

En cambio en los sistemas competitivos y de administración descentralizada, los trabajadores tienen la libertad de escoger la compañía administradora entre un número pequeño de AFP autorizadas y pueden traspasar sus cuentas de una compañía a otra. Esto permite que quienes decidan sean los trabajadores, que son los más interesados en maximizar su rentabilidad y minimizar el riesgo y evita dos problemas el de obtener una rentabilidad inferior a la del mercado y de provocar el gasto publico excesivo.

Los planes financiados descentralizados han logrado una rentabilidad mayor que los planes centralizados, posiblemente debido a su índole competitiva y que el mercado ha determinado la asignación de los recursos.

2. REPERCUCIONES EN LOS MERCADOS LABORALES

A diferencia de los planes públicos u ocupacionales en especiales los de beneficio definido, los planes de ahorro obligatorio no tienen grandes repercusiones en el mercado laboral. Ya que los trabajadores terminan por recuperar sus aportes, con intereses, y es menos la probabilidad que consideren el ahorro como un impuesto que traten de evadir. Como los trabajadores son dueños de sus cuentas pueden traspasarla de un empleo a otro sin ninguna sanción por el cambio. En comparación con otros planes estos influyen relativamente poco en el mercado laboral.


2.1 REPERCUCIONES FISCALES

Los planes de ahorro obligatorio tienen menos repercusiones fiscales que los planes públicos de reparto, pues los trabajadores reciben solo el valor de sus aportes más los intereses generados por las inversiones. La presión política para que se aumente el gasto público en pensiones no existe, inclusive los fondos de previsión han concedido préstamos a los gobiernos a tasas de interés inferiores a las del mercado, con lo cual han reducido las pensiones futuras y el costo actual de endeudamiento público

Otro efecto fiscal es el que procede del tratamiento tributario de los ahorros para las pensiones. Los estímulos tributarios no son primordiales para los sistemas obligatorios, pero ayudan a que estos cumplan mejor sus obligaciones tributarias y por lo tanto, son comunes.

2.2 REDISTRIBUCION

En principio no hay ninguna predistribución explicita, pues los beneficios son afines directamente con los aportes. Principalmente se evita la gran predistribución entre generaciones de los sistemas de reparto. Pero de igual forma se ocasiona una cierta predistribución no transparente dentro de una misma generación.


Permitir que los afiliados retiren fondos antes de la jubilación es otra cosa que beneficia a los grupos de ingreso mediano y alto.

En algunos países a los afiliados se les permite obtener préstamos con la garantía de sus ahorros, a intereses más bajos que los del mercado, para compras específicas, y esta opción es usada principalmente por los grupos de altos ingresos. Chile es uno de los países que ofrece a sus trabajadores la opción de escoger entre comprar una renta vitalicia o efectuar retiros escalonados programados de tal manera que duren tantos años como los que se prevea que la persona vaya a vivir, que permita evitar el problema de la redistribución.

3. ASPECTOS REGULATORIOS DE LOS PLANES DECENTRALIZADOS

Los planes obligatorios maximizan la rentabilidad de las inversiones y favorecen al desarrollo de los mercados de capital en mayor medida que los fondos de previsión centralizados. Los planes obligatorios tienen una reglamentación que su fin es proteger a los trabajadores individualmente y a la sociedad contra la compensación nociva en vista de las deficiencias informáticas.

3.1 COMO LOGRAR LA SOLVENCIA DE LOS FONDOS DE PENSIONES Y LA INTEGRIDAD DE SUS ADMINISTRADORES


Hay que establecer requisitos de ingreso y márgenes de capital mínimos. Los activos del fondo de pensiones pertenecen exclusivamente a sus afiliados, no son secuestrables y no sufren las consecuencias de ninguna pérdida financiera en que incurran las AFP. Estas están obligadas a mantener reservas para inversiones iguales al 1% de los activos del fondo de pensiones que administren.

3.2 MANTENIMIENTO DEL RIESGO DE LAS INVERSIONES DENTRO DE LÍMITES RAZONABLES

La reglamentación financiera tiene por objeto resguardar a los participantes contra la conducta fraudulenta o imprudente de las administradoras de las instituciones financieras, lo cual adquiere particular importancia en los planes obligatorios a largo plazo. Una forma de suministrar esa protección es la presentación regular de información. Los participantes también están protegidos por las normas que se aplican a las inversiones.

3.3. GARANTIAS DE LAS PENSIONES Y SU RENTABILIDAD

Existen diversas clases de garantías públicas que tienen como fin asegurar por lo menos algún tipo de cobertura por cada persona. En los países que tienen un sistema de ahorro obligatorio la asistencia social a menudo se encargan de las personas que no están cubiertas y a veces se garantiza una pensión mínima a personas cubiertas.


4. DEBILIDADES

4.1. RIESGOS RELACIONADOS CON LAS INVERSIONES, LOS AÑOS DE VIDA Y LA INFLACION

En los planes de ahorro obligatorios los trabajadores asumen los riesgos de sus fondos de retiro relacionados con las inversiones, los años de vida y la inflación. La pensión será menor si el resultado de las inversiones es malo; y si las personas viven más años de los que esperaban, quizás sus ahorros se acaben antes de que fallezcan.

Respecto a la inflación, una cuestión importante es la si se debe exigir o no la compra de la rentas vitalicias indizadas en caso afirmativo si estas deben estar indizadas según los salarios o según los precios. En los planes de ahorro obligatorios cada afiliado paga el costo de su propia indización en forma de beneficios iniciales más bajos o tasas de aportes más altas.

4.2. REPERCUCIONES EN LA ASIGNACION DE CAPITAL

Así como anteriormente describimos las fortalezas referentes a este aspecto, de igual forma las repercusiones en las asignaciones de capital tienen su aspecto negativo. La


mayoría de los fondos de administración central han sido invertidos en bonos del Gobierno o en empresas públicas en mala situación a tasa de interés nominales que retornan negativas en épocas de inflación. Cuando el gobierno tiene acceso exclusivo a los fondos, los gasta de manera antieconómica y paga a los trabajadores una tasa de interesa arbitraria, se pierden las ventajas potenciales de los sistemas de ahorro obligatorio. Por lo tanto en lo que respecta al trabajador estos sistemas han sido un fracaso.

4.2 REPERCUCIONES EN LOS MERCADOS LABORALES

A pesar de los aspectos positivos anteriormente descritos sobre las repercusiones en los mercados laborales, aun así persisten algunas distorsiones. Cuando las tasas de los aportes son mucho más altas que lo que las familias desearían ahorrar, se crea un incentivo a la evasión mediante al cambio al mercado informal, a la subdeclaracion de los salarios cubiertos y a la sustitución de los salarios por beneficios en especie. Cuando los trabajadores no pueden evadir el aporte, es posible que su mayor ahorro acumulado y el ahorro obligatorio lo induzcan a acogerse a la jubilación anticipada.

4.3 REPERCUCIONES FISCALES

En relación con las repercusiones fiscales no todo los aspectos son ventajas también tiene sus desventajas; no obstante cuando los fondos de previsión le prestan al gobierno con tasas de interés bajas, esas tasas bajas pueden ser causa de un aumento del déficit


publico si inducen a los gobiernos mas en otros bienes y servicios. El peligro está en que el gasto, financiado con un impuesto oculto a los trabajadores, quizás no sea productivo.

4.4 REDISTRIBUCION

Las personas cuyo ahorro voluntario hubiese sido menor que el del ahorro obligatorio atribuyen menos valor a sus pensiones previstas que sus aportes actuales y en su opinión las

perjudica.

Es

probable

que

las

personas

descontentas

pertenezcan

predominantemente a familias de bajo ingreso. Cuando el gobierno obtiene préstamos de los fondos de previsión a tasas inferiores a las del mercado en vez de aumentar los impuestos para financiar el gasto público general esto surte otro efecto redistributivo. Esta redistribución poco clara es mucho menos probable en los planes de ahorro obligatorio descentralizados.

4.5 ALIVIO A LA POBREZA

Los planes de ahorro obligatorio han sido criticados porque no protegen a los trabajadores de ingresos bajos ni a los trabajadores con carreras interrumpidas, muchas son mujeres que pasan dedicadas a trabajos domésticos. Otra crítica es que quizás eviten la pobreza entre los trabajadores de ingresos mediano y altos; pero no los de ingresos bajo que lo más seguro es que nunca acumulen recursos suficientes en sus cuentas de pensiones


para mantenerse en la vejez. Una tercera crítica es que las primeras generaciones de jubilados no están protegidas por esos planes; porque no se necesita acumular un capital suficiente para pagar las pensiones y se necesitan muchos años. De igual forma las pensiones son propensas a bajar hasta un nivel inferior al de subsistencia debido a la inflación o a una rentabilidad inesperadamente baja; por lo tanto los planes de ahorro obligatorios todavía dejan a un número considerable de ancianos en la pobreza.

4.6 ASPECTOS REGULATORIOS DE LOS PLANES DESCENTRALIZADOS

Con relación a este aspecto se necesita una reglamentación extensa porque generalmente los trabajadores carecen de experiencia y los conocimientos necesarios para invertir acertadamente y porque las compañías

privadas pueden explotar su

ignorancia.

4.7 AUTORIZACIONES DE LAS INVERSIONES EN EL EXTRANJERO Las consecuencias pueden ser nocivas para los trabajadores al permitir que los fondos de pensiones inviertan libremente en el extranjero se puede diversificar el riesgo nacional, y se crea el temor de que las instituciones saquen sus capitales del país, de que las autoridades monetarias pierdan parte del control y de que los mercados nacionales se vean privados de un aumento de los fondos a largo plazo.


CONCLUSIONES

Podemos concluir sobre este análisis planteado que los Sistemas de Pensiones Públicas por establecer altos impuestos sobre la nomina han hecho subir los costos de las empresas, han empujado a los trabajadores hacia el sector informal y han promovido la evasión generalizada, además han descentrado el gasto público, apartándolo de otros bienes importantes. Varios países Latinoamericanos están reformando substancialmente sus Sistemas de Pensiones en quiebras, en el marco de las reformas de sus economías, de igual forma en los países en transición los Sistemas de Pensiones y las economías en general han llegado al borde del colapso y todavía no han decidido cómo hacer para restablecerlos. Otra causa para que los Sistemas de pensiones no funcionen

es la

inflación, sumada a los empréstitos que han tomado los gobiernos a bajas tasas de intereses nominales, también han acabado las reservas para las pensiones. Los ancianos permanecen en la inseguridad financiera. La redistribución de los planes públicos de pensiones dentro de una misma generación no ha sido muy progresiva; a menudo ha sido caprichosa y a veces nociva, pues ha favorecido a los grupos de ingreso alto.

El mayor efecto redistributivo ha sido entre

generaciones y ha favorecido a los primeros grupos de jubilados y perjudicado a los grupos

siguientes.

En

los

países

industrializados,

esta

transferencia

positiva

probablemente ha sido lo que más ha contribuido a reducir la pobreza entre los ancianos y proveer un seguro de longevidad durante los últimos treinta años. Pero estas transferencias están próximas a su fin y tornarse negativas. En los países en desarrollo, el día de mañana la transición demográfica y la maduración del sistema crearan graves presiones financieras y entre generaciones para los planes de reparto.


Para finalizar a nuestro juicio, luego de exponer las fortalezas y las debilidades

el

Sistema de Pensiones Públicas, llegamos a la conclusión de que este sistema tiene más debilidades que fortalezas por lo anteriormente descrito, para proveer la seguridad económica de la población de la tercera edad, y sea viable esta alternativa para la seguridad económica de los ancianos deberían proponerse las siguientes formulas: -Redistribuir el ingreso encauzándolo hacia los pobres. -Incrementar el ingreso de los ancianos que ya no pueden efectuar un trabajo productivo. - Proteger a los ancianos contra diversos riesgos mediante la definición de los beneficios por anticipados. - Proteger a los ancianos contra la inflación. - Remediar la miopía de los trabajadores. Concluyendo a lo que se refiere el Sistema de Ahorro Individual sobre el tema tratado como podemos observar en el estudio del sistema de ahorro individual obligatorio, a nuestro juicio tiene más fortalezas que debilidades que los sistemas de pensiones públicas, puesto que supeditan directamente los beneficios a los aportes, en comparación con los planes públicos es menos probable que fomenten la evasión o que induzcan a los trabajadores a ingresar al sector informal. Se evita la presión política para que se incluyan características deficientes como la jubilación anticipada, las pensiones de monto insostenibles y la redistribución oculta a favor de grupos influyentes, ya que el aporte de cada afiliado determina el beneficio que este vaya a recibir. En caso de evasión o jubilación anticipada, el precio lo paga el mismo afiliado, no las demás personas que participen en el plan. Los planes de ahorro obligatorio tienen la posibilidad de estimular la acumulación de capital a través de su interés, rentabilidad y el desarrollo de instituciones


modernas. Cuando los gobiernos tienen acceso en forma preferencial a los fondos muchas de las ventajas potenciales se pierden. El gobierno ha destinado los fondos a consumo en vez inversiones productivas, anulando así el efecto positivo de estos planes en el ahorro a largo plazo. Las observaciones empíricas

indican que es probable que los planes de ahorro

obligatorios descentralizados logren tasas de rentabilidad más altas y asignen el capital más eficientemente que los sistemas centralizados. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que los trabajadores deben estar lo suficientemente informados al elegir sus inversiones, ya que de esto depende que puedan tener una pensión suficiente para sufragar los gastos en su vejez. La reglamentación debe equilibrar la protección adecuada de los trabajadores. Con el objeto de minimizar el riesgo habría que: -

Permitir que solo las compañías prudentes, incluidas las empresas conjuntas con firmas extranjeras experimentadas, administren fondos de pensiones.

-

Hacer hincapié en el suministro de información.

-

Diversificar las inversiones e imponerles topes pero no mínimos.

-

Eliminar la obligación de invertir fondos en valores públicos.

Toda estrategia debe tener las metas básicas de ayudar a los pobres y a la economía en general, los programas para la vejez deben ser a la vez una red de seguridad social y un instrumento del crecimiento. La mejor manera de cumplir metas múltiples es combinar los pilares y establecer un sistema de pilares múltiples. En los países como el nuestro con un ingreso bajo, y que carecen de la capacidad pública y privada que se necesita para la creación de un sistema con pilares múltiples de inmediato o en un futuro próximo.


Estos países deben avanzar lentamente pues no hacer nada es mejor, que cometer errores.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA Banco Mundial 1994. Envejecimiento sin Crisis. Arenas Monsalve Gerardo El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Bogotá Leguis, 2009. González Acúdelo, Leonista Isabel, Régimen de Seguridad Social y de Pensiones en Colombia Bogotá Leger 2000. Hernández Bayona Carlos Eduardo (Comp.) Sistema General de Pensiones, Bogotá Superintendencia Bancaria, 2002. Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Las Reformas de la Seguridad Social en Iberoamérica. Madrid Fofo, 1998. Paya Fernando Horacio, et. Al Régimen de Jubilaciones y Pensiones. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004 Rodríguez Salazar Oscar, et. Al Estructura y Crisis de la Seguridad Social en Colombia 1946- 1992 Bogotá, Universidad Nacional, 1992. Pía Rodríguez, Américo, Estudios de la Seguridad Social, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1999. Witte Lothar, et. al (eds.) Regímenes Pensiónales, Bogotá Tercer Mundo, 1992.



Cuadernos de Derecho Laboral y seguridad social