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法律上预防原则的发展 -可持续经济创新之障碍? Die Entwicklung des Vorsorgeprinzips im Recht -ein Hemmnis für Innovationen zum nachhaltigen Wirtschaften? 作者:Wolfgang Köck∗ 译者:沈百鑫 一、引言 创新可以被理解为所有能在实践中得到应用的技术、知识、社会和结构上之更新。创 新是我们社会所希望的和必要的。正是技术和组织的创新构建起在全球经济中的竞争优势。 社会的创新,如在环境政策中的控制形式,能增进社会能够对转变中的环境条件调整自己 和处理相应问题能力之希望。对创新重要性的肯定不仅反映在迅速发展的科学研究上,也 反映在国家特殊的以刺激创新、解除创新障碍的政策动因上。 大部分的创新政策是经济、技术和产品相关的创新。而监管性保护政策和其在法律规 定上的确立经常被指责是对技术和产品创新的阻碍。尤其是要求严格的(和费用昂贵的) 控制程序的环境监管(秩序)法(Umweltordnungsrecht)以及规范设施安全和产品安全的 监管法,其中许多被视为创新刹车闸。更强烈的,这种认识更是针对于规定适用预防原则 的环境监管法规。此种观点是否经得起检验,在下文中予以详细考察。 以下将首先总的对于创新和法的关系作一个概述,并澄清法律上对创新的理解;在接 下来,先对预防原则的法律规定作简单说明,然后展开政策上对预防原则的讨论,再分别 从德国及欧盟的法律发展来分析法律对于预防原则合理化之种种努力。最后,得出结论并 予以评价。 二、创新和法 粗看,法之于创新处于一种相互矛盾的关系:作为“扩展性的法”,保障自由和所有 权,而且扩展法律对特殊的所有权之保护,如著作权法和专利法,法律对于创新是一种必 不可少的制度性条件。另一方面,作为“限制型的法”,它必须保持与个体和其它人的自 由(尤其是当涉及到个体在保护生命和健康方面的权利)以及与其它共同福祉的需要(比 如环境保护)相互之间的协调,这就会限制建立及运营企业以及技术产品进行流通,由此 法律构成了与创新之间一种紧张关系。 再进一步考察,这种相互矛盾就失去意义了:如果技术和产品创新不符合法律保留, 也就不需立法机关的立法表决。只要当新技术程序和产品处于对设施、技术和产品的安全 

UFZ- Umweltforschungszentrum Helmholtz Gemeinschaft, Department Umwelt- und Plangungsrecht, Leipzig. 德国 亥姆霍兹环境研究中心,环境和规划法部门主任,亦为莱比锡大学法学院教授,Zeitschrift für Umweltrecht (环境法杂志)和 Journal for European Environmental & Planning Law (JEEPL)的主编。本文译自 2005 年出版 的 Chemikalienregulierung und Innovationen zum nachhaltigen Wirtschaften(化学品管制和可持续经济的创新) 一书中的第四章。原文近百个脚注与近百篇文献在翻译中没有一起译出。本文中的注脚为译者添加。作者电 子邮箱:wolfgang.koeck@ufz.de。  译者为莱比锡大学博士申请人,电子邮箱:baixinshen@gmail.com。 法律保留制度是现代宪政制度下,对于基本权利干涉的可能性的明确授权,同时也是对于相应法律授权的明 确规定。即只是允许作(正式)法律的保留,由此只能由议会作出。对于法律保留制度,因为限制了基本权 利,所以必须对于这种限制予以限制,被称为“限制限制”:比如明确指出所要限制的权利,核心权利不能 受侵,禁止特殊性法,绝对多数保障,司法保护以及人类尊严的保护和受关注权。法律保留制度向下也延伸 出法规保留制度。同时,有些基本权利是不受保留的,如艺术自由和宗教自由上。


性能的负责机关监管下,这种控制就完全是致力于危险防卫,另言之:这是一种对于危及 公共安全和相邻关系的侵害行为之防卫。以此为目的之保护权,不是阻止创新,而是确保 与共同福祉的相适性。那些不符合原则性的、法律的要求的创新,也就是社会不期待的。 在对创新的整个讨论中,这种认识也日益被接受:特别是对“环境创新”和“向可持续经 济的创新”讨论,法律上对创新的理解是基础,而在此创新方向又被赋予决定性的意义。 尽管对创新的这种规范性要求,但人们还不可能走得很远,以致将环境法和技术法整 体简单看成是“创新法”。可明确的,环境和技术法已经远离了经典的侵害防卫的观点,并 确定进一步保护之必要性。在国内司法界的讨论中相应的关键词被称为“从危险到风险”, 在此讨论中,处于中心是对待不确定的损害担忧,预防原则已经获得了重要意义。这种从 以经验知识为基础的侵害防卫向预防性风险调控的安全模式转变,会对所期望的创新可能 产生消极地影响。考虑到已经使得风险认识和预防原则确立的事实上的挑战,这在今天无 论如何都不再可能,对于安全的追求再回复到经典的警察式的危险防卫。而更重要的是人 们要致力于掌握这种必要的风险调控同时作为对创新的引导,由此尽可能的协调满足安全 要求和创新要求。 三、德国和欧盟的预防原则及预防规范发展 (一) 法律上预防原则的体现和发展 1,风险预防和资源预防 预防原则并没有被明确定义。但预防意味着“安全的优先”。此原则在内容上通过四 个特性来表征:危险因子(潜在担忧、预防诱因)作为预防观念的出发点;可做出明确风 险评估的知识因素之缺失或不确定性;取决于相关的政策评估之处置因素;以及对于处置 的义务因素。 在对预防原则的论述中经常区别预防的两种基本形式:风险预防和资源预防。 (1)风险预防意味着承担不确定的损害担忧。在环境和健康保护方面,这个原则不是 指等到原因结果关系明确、发生可能性被证实以及损害种类和范围已熟知的情况下,而是 当还不确定损害是否可能或将要发生,必须预先采取行动。在环境法中,这个原则是对在 法律规范上已经确立的,将风险预防(Risikoprävention)与确定的科学知识和明确的因果关 系联系起来的“保护原则”(损害避免和危害防卫原则)的补充。(见三(二)2预防的理 由)。 (2)资源预防意味着,为了保持对将来的能力储备(发展空间预防),及应对增长和 积累问题(Summations- und Akkumulationsproblemen),不应用尽物质的负载界限以及 资源利用容量。在增长和积累问题上,资源预防是一种回答危害防卫的计算边界、损害避 免的工具(见三(二)2 预防的理由)。 在德国,预防原则作为风险预防和资源预防的两种体现总体上是被认可的。而在国际 上和欧盟的讨论中,预防绝大部分是只承认作为“风险预防”的理解。 2、法律上对预防原则的承认 在政治上,预防原则已经实现完全成熟,成为国内、欧盟以及国际上环境保护政策的 重要的行动原则,甚至在国际、欧盟及许多国家法律上都可以发现这样的规定。 总体上来说,预防原则被认为最初是在德国的环境政策中“发明”的。最早于1976年 《环境报告》以及1971年《环境项目的规定》中就已经出现这个概念,很快就进入核心的 环境法律中,而到1986年出现在环境政策的总体纲领中,联邦政府的《环境预防纲领》。 现今,预防原则在德国不仅是政策上的行动原则,而且被视为一个法律原则(“元原


则”)。这表明,它有着作为环境和技术法“深层结构”的基础,由此必须独立于在法规 上锚固的具体预防规则予以考虑,以及在与其它原则权衡中予以使用的根本性法律原则之 特征。在宪法上,对国家在基本法上保护义务的司法判例和国家目的的环境保护确立对于 将预防原则作为元法律原则认定有很重要意义。(详见以下“区别与其它法律原则”) 在欧盟,预防原则于1986年被引入《欧盟统一法案》规定中,现规定在《欧共体条 约》中(原EGV第174条第2款,现《欧盟运作条约》第191条第2款)。在具体环境法规中, 在随后一段时间内还没有以明确的法律规定之形式予以锚定,而仅是基础性地规定了预防 原则之含蓄性适用。最近新的预防原则适用领域是对疯牛病灾害。这个欧盟法院作出的BSE 案件的判决中,它将环境政策中的预防原则扩展到农业以及统一内部市场领域,由此它作 为一个从环境法的严格意义上扩展开来的法律原则,得到更大的承认。之后,强调预防原 则的政策意愿表现在于1999年4月3日欧盟理事会作出的由欧盟委员会提起的决议中,“将 来在对于法案的建议和其它消费者相关的行为中还需要重点指引向预防原则。”由此,依 据欧盟理事会的决议由欧盟委员会于2000年2月2日颁布通过《适用预防原则的意见》,标 志着规定此原则适用的一个里程碑。 同样在国际环境法的条约中,也可以找到预防思想的许多体现。对于国际环境法上的 法律原则至今还没有达到统一认识,特别是在此情形下,预防原则不仅只是在宣言声明中 (“软法”),或在环境保护的部分领域(海洋保护),而且自《里约宣言》起在一系列的 不同的国际条约中都可以找到具体的强制性规定(Pflichtenstellungen)的端倪,但作为明 确的法律原则的资格似乎还早。 3、区别与其它的法律原则 仅凭预防原则已经在法律的不同层面上予以肯定,还不能对于与此相关的法律结果作 出充分的说明;因为法律原则可以在不同的变化中获得应用:作为法律规定形式的原则、 作为普遍性法律原则以及在最弱的适用变化上作为开放性指导原则或结构原则。 在德国环境和技术法中,预防原则的适用占主导地位的是作为“法规形式的原则”, 即作为正式法律的预防规定的锚定。可例举的如,在《联邦污染防治法》第5条第1款第2项 和在《水平衡管理法》第7a条(新水平衡管理法第3条第11项以及附件1)中根据技术状况 的预防规定,根据《核能法》第7条第2款第3项中的依科学和技术的状况的损害预防以及 《基因技术法》第13条第1款第4项和第16条第1款第3项中的预防规定。最初会以为,这些 对预防要求的法律规定都不象是涉及到对原则的确认,即要对此必须作考量且相对于其它 原则的进行权衡,而只是涉及到实际的必须严格被注意的直接的法律规则,——唯一的理 由,是因为立法者已经明确对此作出了规定。再进一步分析,仍然在此可找到作为原则的 特征,因为预防要求(仅指在它是作为对遵守技术状况要求的补充)在它的处理范围上仅 是不完全地予以规定,且仅在进一步具体化情况下才能有效的应用。而在对具体应用中, 同样对于其它的原则,如特别是比例原则(Verhältnismäßigkeitsprinzip)、同等对待原则 (Gleichbehandlungsgrundsatz)以及任意性禁止(Willkürverbot)必须都予以注意。(见以下 “预防原则适用的法律要求”) 在德国法中,预防原则不仅在那些明确以法规形式的规定中得以实现,而且还深刻地 影响着环境法和技术法整个领域。在此,预防原则以一种弱体现形式,即作“开放性指导 原则”以及作为“结构性原则”。由此,意味着预防原则作为特定规范的基础,并赋予其 合法性但不能直接可适用的一般性指导思想的地位。比如在基本法上的国家保护义务和作 为国家目标规定的环境保护上就是如此,此两种国家义务都含有预防特征,但不是直接就 赋予国家干涉的合法性,而要以立法者的决定为前提。此时立法者的决定在内容上受到 欧盟法院是欧洲法院和欧洲初审法院的总称。在德语中字形上区别明显,在中文表述上以此作说明。


“结构原则的预防”弱形式的影响(见以下“预防原则适用的法律要求”)。只要它作为 开放性指导原则是有效力的,环境法立法者必须在其立法中对预防原则予以考虑。而且当 科学不能对危险作出明确的表述时,立法者总是有着评估权限,可决定所得出的风险认识 是否有必要作为有预防需要的风险来认定。在行政执行机关实施法律过程中,尤其是在法 律下位的法规中,与法律保护对象相关的、没有明确的法律概念的规范性具体化过程中, 必须考虑到预防原则。而在具体执行中,预防原则也必须予以考虑,只要风险评估必须要 依具体个案分析(在对危险管理中不确定的法律概念的解释时要考虑到预防原则)。行政 执行机关在其任务范围内也存在着评估空间,即使当对预防思想和对干涉行为作严格的明 确的规定时,而不仅是要求对预防原则的考量。而司法机关最后必须予以审查,是否预防 原则在立法中和在法律的实施中已经切实地予以考量。但因为此衡量权限原则上只归于立 法和行政,司法的审查范围就有所保留。(见以下“在德国的司法判例和学术观点”)。 当预防原则不仅是作为开放性原则,而且也作为环境法和技术法的一种普遍原则被赋 予效力,这种法律效果又是不同的。普遍性法律原则是对于某个(部门)法规总的正义表 述,它允许和要求,“以寻求体现着某种价值的指导性思想作补充性的或弥补不足的支持 下,对个案进行决定。”最为人熟知的普遍性法律原则是比例原则,在国家作出的所有决 定中都必须对其予以注意。对一个法律原则作为普遍性法律原则的认可,在法规关注的方 向中,更强地支持了此原则(自然区别于立法者没有制定明确的预防规则的情形)。作为 普遍性法律原则的预防原则通常要求在概括抽象或在单独具体的决定中都适用此原则。它 不仅只是在上述决定中必须予以考虑,相反更多不适用预防原则时要给出合理性。 对预防原则是否已经达到作为普遍性法律原则,在德国法学论述中是有怀疑的。“给 予预防原则作为法定的合适资格的司法判例还是不够厚实的”,Udo Di Fabio如此认为。 事实上,在司法判例上对于预防原则的理解,除了明确以法律规定的形式予以确定下来外, 更确切地说是从作为一种开放性指导原则了出发的。对预防原则作为一种普遍性法律原则 的明确承认,还不能在德国司法判例中找到。 在欧盟法上,这方面同样也不是很明确。与德国的环境法和技术法相比,在欧盟法里 仅能找到相当少量的以明确以法律规定形式规定预防法规。在此,预防原则是作为开放性 指导原则起着主导作用,尽管所使用的术语被称为普遍性法律原则(见以下“欧洲法院和 欧盟初审法院的司法判例”)。 (二) 预防原则的政策讨论 1、预防的风险 随着尤其是自上世纪90年代起通过在国际环境政策上发展被引起重视的预防原则的兴 起,也不断有值得关注的对于预防政策之风险的批评声音: 被担心主要为:通过出于预防原则的监管,新的科技、产品和设施不是因为真正的风 险认识,而是因为臆测的怀疑而受到限止,且预防政策排挤着科学的风险评估,由此风险 评估的不合理性得以助长;片面地关注风险性,而很少把效用联系起来;一种严格的预防 政策相比防卫产生更大风险,因为技术和产品的创新机会被仓促冒失地断送,这种获得安 全的福祉之可能性因为风险预防而变得机会更小;造成了无效的支出,这本应当更好地投 资于对认识到的风险之防卫以及促进福祉上;预防政策以极端方式不公平地对待风险。 也在许多基础的价值层面上也同样受到疑虑:预防原则的适用与一个基于自由之社会 不相一致;民主机构的责任通过风险管理被转移了;研究和发展被弱化。

从 1999 年至今担任联邦宪法法院法官。博士后研究著作:法律国家的风险决策。


这些批评是否经得起检验,需要作进一进的审查。在此也正要对预防原则作法律的理 解(见以下“对于预防原则适用的法律要求”)。对预防的批评已经明晰了此认识,即预 防自身也可能产生损害,由此必须要处理好风险预防的控制适度。仅因为对行为危险性的 知识缺失,这本身可能对于进行预防只是一个很弱的理由。但另一方面,不可能必须等到 有确定的知识才允许进行干涉行为。在这种情况下,环境保护和健康保护来得太晚,更何 况对于社会的“激动损害”(Aufregungsschäden)。 2、预防的理由 在这个方面需要指出,预防原则在它的发源地德国曾是作为对保护原则有限性之必要 回应。传统的保护原则(危害防卫),只有当对行为之损害及对其损害特征能给出确定的 经验性,且能被事先预测到损害发生的充分可能性,才赋予干涉的合法性。而事实上: (1)一种仅凭借经验估计的安全保障是不够的。这首次在引入核能技术上,考虑到对 于事故安全性的要求,对所有的责任人得以明晰。有些经验是人们自身不再能承受的,同 样对假设的风险和理论的接受因此也必须在一种事故保障理念下予以研究。这种致力于明 晰假设之风险,由此有义务尽早对伴随的风险研究制定措施,这已经产生了一门学科。在 平常经营条件下和其它利用条件下进行的实验,尤其对于还没有安全门槛规定存在(如致 癌物质)的、需要采取保障措施的物质,应当参照高科技设施。 (2)同样,对于所谓的“新型的森林害”的经验已经证明,仅依赖保护原则还不能提 供足够的保护。当在相应地处理所谓的“聚合型污染”问题时,尤其不够。对于森林害, 只对较近的具体设施经营者的排放进行规范(而事实上,污染产生者与影响地点相距很 远),保护原则起到效果不大,因此就需要依靠依技术状况的预防义务。 (3)保护原则允许环境一直受到危害物的影响,直到在法律对象保护的角度还可以承 受的边界上(危险临界)。当仅适用保护原则时,一个单独的设施允许用尽整个环境承载 容量,而可能导致在此处的其他设施不能再获批准。在此同样也可以明白,只有当规定每 个设施经营者依减少排放的技术状况有义务减少其排放的这种预防机制,才能满足经济发 展(相应的也包括创新)的前提条件。 据此,联邦政府在其1986年《环境预防主导性规定》中,对由于物质输入所导致的环 境污染这一核心领域,指明环境保护问题的特别性:在环境中复杂的物质消融、转变、聚 焦和转移过程;影响和承载限度,要根据对于人类、动物、植物以及对于保持功能良好的 生态系统要分别依物质和对象进行区分;在对致癌物质的安全临界值还仍然缺失;以及物 质对于人类、其它生命体和生态系统的有害的长期影响和聚合影响还仍然未知。 尤其如在国际上自然科学对预防原则的论述理由的讨论中所表明的,这些预防理由都 还没有失去其合理性。同样一个由欧盟环境署(EEA)委托进行的研究“在20世纪的预防 原则,更少教训更早警告”,包含了14个对于环境保护、资源保护和健康保护的重要课题 的案例研究,所得出的结论肯定了预防原则的基本正确性。此研究小组从案例研究中得出 支持预防原则并提出一系列在实施预防中的程序性要求的12条准则。具体有:应当寻找以 前的警示标志并改善对于“盲点”的处理;现实与已作出的事先预测经常是另一种样子, 因此对于不安全和“最坏情况”的情形应该给予更大的关注;应当在一种更广泛基础上研 究替代性方案;为了使合理的措施不被拖延,应当通过分析避免最终的无行动能力;以及 必须对所提费用和效用进行评估和合理化;另外,不预防将比过分谨慎,造成更大的代价 (准则第12条)。 (三) 适用预防原则的法律要求:预防的合理化


预防原则增加了国家机构的行动能力,由此也增加干涉可能性;正如Getrude Lübbe Wolff所指出的,预防原则在它的“合理性程度上是强大的”。威胁自由的危险尽管通过预 防不能事实被证明,但对预防进行法律上的修正是必要的,以使得,法律能对于预防的合 理化作出某种程度上贡献,以使安全的要求和自由的要求(创新要求)得以调和兼容。 以下,首先简短介绍预防原则在德国的法律发展,然后再考察欧盟法院的司法判例。 对于其它国家的司法判例的分析,在此由于篇幅原因不予介绍。 1、 德国的司法判例和学术观点 在德国司法领域的讨论中,主要由二种司法判例的来源:对于国家在基本法上的保护 义务之宪法判例和对于单行法上具体的预防要求之行政判例。 在宪法判例中对于国家在基本法上的保护义务,预防的概念尽管只是被个别地使用, 但决定中包含着适用预防原则的一些重要论述。如在联邦宪法法院 1978 年著名的 Kalkar 一 案决定中已经指出,“在合理的怀疑有可能之情形下,不论危害发生或还没有发生,包括 立法机关在内的国家机构基于其宪法上的义务、服务于整体的福祉,应当采取所有努力, 以尽早认识可能之危险并以必要的、宪法相适的手段进行应对”。联邦宪法法院一直强调, 在不确定之认识情形下,更是取决于由立法者以及为实施法律被授权的行政机关对每种风 险认识的评价。 在Kalkar判决中,联邦宪法法院提到对于评价至关重要的标准,即“可能危险的种类、 迫切程度和规模,宪法保护之法律客体的种类和位序以及已经存在的规定”。这些标准的 适用决定了,这些已经明确的风险信息是否可能被评价为还不重要且由此是作为一种(法 律上被接受的)“剩余风险”,或者作为需要预防的潜在担忧并由此触动保护义务的。在 此,基于一种事实上受限的可能性要作出一种足够安全的判断的职责机构,其还是拥有一 定的判断空间,此判断空间只能在明显违法时才受到司法的审查。不仅在当基本权利人的 自由权被侵犯时,而且当其保护权受到第三人“侵犯”时,由基本权利人承担的举证责任 都基于“明显的违法”。评价一种情形作为法律意义上的“风险”且由此需要预防,这要 求国家机构有义务必须采取预防的措施,但只要法规上没有明确的预防规定限制措施的选 取,就允许风险管理有一个较宽泛的空间。依据损害担忧的形式与严重性和对明确的风险 信息的比例性要求,这种行动空间范围可以从对活动相伴的风险观察、有目的进一步的促 进风险意识和寻找替代性,以及到经济的风险降低措施(比如依照技术状况减少排放)甚 至于禁止活动。同样在措施选取方面,也规定职责机构有选择裁量权,此仅在明显违法时 才能进行司法的质疑。职责机构有义务在审查下作出其决策并适应更先进的知识(修正义 务)。这尤其适用于当国家通过许可前提条件的规定和通过许可授予,已经纳入到自已的 共同责任中。当新知识被拒绝或以不可原谅的方式被错误地评估,这也可认定为违反审查 义务和修正义务。 总体上,宪法判例的分析证明了对预防原则作为开放性指导原则的肯定。对于“是 否”以及“如何”预防,除了明确的预防法律事实构成外,更多置于有职责的国家机构手 中,特别是民主的立法机构和被授权法规制定的间接民主的行政机关。仅在明显的错误评 价情况下,才处于司法审查下。而且在一种修正义务的认定上,对于预防审查的程式化已 经得到落实。这种在审查下作出决策的义务,是在不确定的知识基础上对控制风险决策的 适当性之不可能性的一种法律上的回答。对于预防的前提和界限,在宪法法院对基本法的 保护义务的司法判例中仅处于边缘位置。此方面,在行政法院的判例和法学文献中更明显 侧重。

自 2002 年起任联邦宪法法院法官。


行政司法判例更多涉及在核能法的损害预防和污染防治法的预防方面。在此有着根本 性的分歧,在随后一段时期在其它的预防领域的司法判例,如在基因技术上,也得到进一 步扩展。核能法和污染防止法上的预防规定都在法条上被明确规定的,由此是作为法规形 式的原则。此两种预防要求已经得到了法规上的界定。在核能法上,“依知识和技术的状 况针对损害所必需的预防”(核能法第7条第2款第3项)构成了限定,在污染防治法上,这 个界定“尤其是通过符合技术状况的措施”来规定的(联邦污染防治法第5条第1款第2项)。 即使在污染防治法上,也不是无前提条件地要求避免污染的技术状况。更多主要是涉及到 对于“有害的环境影响”和由此涉及到的广义的相关损害之预防。 (1)预防的前提条件 在司法判例和文献中对此已经取得一致,即预防需要对于预防理由作事实的确定。预 防措施的规定不允许是没有说清的经验句,如:“那些今天作为无忧的,可能在明天就会 被证明是危险的”,如此“漫无目的”的说明,而必须通过对每方面知识技术的研究状况 的评价,明确地予以证明。联邦行政法院在两个对于风险预防的基础性判例中,一个阐述 了“危险嫌疑”,另一个作为“潜在担忧”,由此想要与仅是猜测的怀疑划清界限。联邦 行政法院在1995年1月10日对于污染防治法上的预防之判决,尽管在此判决中没有明确要 求一种具体的危险嫌疑,但在此没有相互矛盾。联邦行政法院在此决定中提出了所谓的 “资源预防”,并强调空气质量应当通过依技术状况的预防措施予以保障,“这充分和明 确地与那些具体的被迫承受或者令人担忧的有害环境影响之情形作了区分”。而在那些与 资源预防措施相联系的物质上,仅只涉及到那些“现实的效用潜能”得到明确的物质。 由此,预防是基于风险知识的最低限度为前提,且不免除要穷尽所有可获得的认识来 源,尤其预防不是作为科学的风险评估之替代,而只是基于风险评估,即使当它不是必须 强制进行“四阶段程序”意义的正式的风险评价。这“四阶段性程序”在欧盟委员会《对 预防原则适用的意见》中已经作了明确。为能判定某干涉为合法的预防动因,规定哪些风 险认识是必要的,这是不能准确地予以确定的。只要损害之科学的证明充分,一种在因果 证明意义上坚实的证据就不是必要的。联邦行政法院在1985年12月19日的Whyl案中,已经 对核能法上的预防作了明确(之后也在其它的预防领域作了表述):“在所论及的法规意 义上的预防不是意味着,只有在基于一定现实情形依照因果关系法律已经增长为带来一定 的其它损害的状况和结果的情形下,保护措施才需要开始。……更多还必须对这种仅因为依 当下的知识状况还不能对一定的原因关系作出承认或否定,而此不能被排除掉的损害可能 性,引起注意。在此还不是危险,而仅是存有危险嫌疑或“潜在担忧”。预防意味着更多 其它的,即在损害可能性的判断中不仅只是需要借助现有的工程性经验知识,保护措施还 尤其必需考虑到根据纯“理论的”思想和计算。在此判决中,法院还明确了,一种统一的 科学的风险判断不是必要的。在核能法上的审批决定中,批准机构不允许只基于“主流的 意见,还必须纳入所有在考量中可能涉及到的科学知识。” 就如对基本法上的保护义务所做的宪法司法判例,行政司法判例在对法规形式的预防 原则的适用领域上,也以类似方式强调作为法律执行机构的评价权限。“依《核能法》第7 条第2款第3项的法规结构,对于查明和评价风险的责任在于行政机关;对此,他们必须征 询科学知识”,联邦行政法院在Whyl判决中是这样表述的。这同样也适用于《基因技术 法》。即使当在总体理念中已经贯彻了预防追求且作出法律上的锚定,在此情况下行政管 理机关在污染防治法上也还是有着活动空间(标准化空间)。这尤其也在对致癌物质排放 的轻微界限的确定方面得以实现。相对的,只要在污染防治法上预防具体化已经有针对的 进行了规定,司法判例就没有认可一种行政管理上的判断空间。农药批准决定和药品批准 决定就适用此。只要认可判断空间,司法上的审查就受到限制,即只限于评价是否是基于 在足够的风险查明和足够谨慎地进行上。即使新的风险知识也不会强制性导致新的风险评


价和改变风险管理。司法审查对行政机关的评价权限,也只受限于是否职责机关不接受这 些知识或者以不可原谅的方式做出了错误权衡。对于行政机关以及管理机关评价权限的认 可,法院主要提出二个理由:首先为了保证合理的预防,行政机关有更好的能力(可能 性),去组织和拥有必需的科学技术的专业人才,其次是对于在不确定情形下,审查法院 也缺少能够作出一种足够安全的判定之实际可能性。 以降低危险的风险认识上之程度和对于国家职责机关的评价空间的认可决定着证明责 任分配的变化。为了能与采取的措施相联系起来,干涉的国家机构有必要证明其预防动机, 也即潜在担忧以及危险嫌疑。如果这能做到,那对这种危险性推测有异议就是预防措施相 对人的事了。 在文献中,对于预防动因和由此穷尽所有可获取与此相关的知识来源之义务通常被认 为是预防措施的法律前提。Udo Di Fabio从平等原则和比例性原则推论出全面的“对风险比 较的义务”,由此,尤其是对在安全科学和经济学领域已经提出的要求给予了注意。在对 于预防原则的司法判例中,这种义务自然还仅在非常有限的范围内被认可,因为评价权限 不是在于法院,而是存属于立法以及执行机关。正如上面所简述的,这种权限划分是基于 风险还不能被明确评价的情况下(且相应的难以予以比较)。在对KKW Stade(Stade核电 站)的判决中,联邦行政法院因此不能对此质疑,因为由行政机关作出的对于正常经营中的 排放限制的预防理念相比其它的社会风险和生命风险小非常多。法院对于那些在核电厂正 常经营中产生的额外风险的适当性(Zumutbarkeit)以“每一个个体从其生命伊始不可避 免就处于毫无保护的”自然的辐射负荷作比较标准,已经得到考虑。对由于空气污染导致 的癌症风险之预防领域也相应适用。这个司法判例没有要求行政机关其措施应当以1991年 (州污染防治工作共同体1991年)的LAI理念的风险比较之考虑为基础。但只要这个比较遵 守随意性禁止的要求,它就不能质疑风险比较之观点的提出。在纳米粉生产设施的批准案 中,联邦行政法院认可批准机关,当对生产设施中排放的额外污染不予关注是基于作为 “在《通过空气污染的癌症风险》LAI研究发展出来被作为对于类似物质的致癌作用的评判 标准”,这与随意性无关。 总体上可确定,因为立法机关和行政机关的评价权限,风险比较义务仅在非常受限的 范围内存在,即要依赖于特定具体预防领域,即仅当一种足够确定的风险评估是可能的, 且它产生同类型的风险也能被注意到。将在核能法上的损害预防或由于空气污染导致癌症 风险的预防努力,与已被社会接受的在道路交通事故或饮食习惯的死亡风险进行对照,这 就有些随意了。对于风险比较将来可能在物质法领域会有日益重要的实际意义,在此每种 对于被疑危险的物质之限制,都会促使带来相类似物质效用的物质和产品之更新。由此, 在化学品法中果断实现REACH理念的一种法律上之理由在增加,因为只有这样,才能保证 新物质相对于旧物质不会被歧视。另外还需予以强调,这不是法律义务:即只有登记之物 质的潜在担忧已经充分被证明,之前所有可能的替代物质已经风险比较地被作了研究,才 执行一种预防措施。法规的规定仅是对于物质的已有风险认识的考量。在预防法律上也就 是适用宪法学的最大化,这在不确定情形下,合适性和平等性仅能通过程序上修正义务予 以保障。 (2)预防的限界 对此同样也达成一致,即预防措施必须满足比例性原则。在1984年2月17日对污染防 治法的预防的基础性判决中,联邦行政法院坚决要求,预防“必须依应予阻止之排放的潜 在风险的范围和规模是成比例的(proportional)。”当然这种要求是以风险可以被计算为 前提的,在不可能有明确的风险计算时将不能给予更多帮助。在不确定的和未知的风险评

随意性是指宪法禁止的行政专制,随意性意味着事实理由的缺失且由此违背宪法原则。


价情况下,比例性再次仅通过程序性的要求来实现,即通过对预防措施的进一步的审查义 务和通过在更多认识情形下的修正义务。 行政司法判例已经以多种方式对于预防措施的比例性作了规定。在1984年2月17日作 出的对《大型燃烧设施条例》的原则性裁决中,这是作为对所谓的新型森林害(“森林死 亡”)之反应,是关于对损害物质的远程传播之预防措施。在这个条例中减少SO2的要求不 是基于对于单个设施的潜在担忧,而是对于整个的污染之潜在担忧。据此,对于条例制定 者必然要涉及到,通过严格对现有所有导致了远距离影响的污染大型燃烧设施的减少排放 要求,以整体上显著减少SO2的排放。通过《大型燃烧设施条例》,涉及到德国SO2排放的 大约三分之二负责的排放责任人。通过这个规定,总排放应当在十年后减少三分之一。联 邦行政法院肯定条例制定机关,“对于需要予以应对的风险,这样规定是合适的,因为它 是基于一种长期的理念,致力于统一和逐步执行的理念。这种理念首先保障了努力减少总 排放,而且出于此目的,也在比例性的视角下,赋予对单个燃烧设施设置的规定之合理性; 当涉及关于空气污染物远程输送的预防,这不可以从基于单个设施相关的企业经济学之范 畴来计算,而只能从国民经济学的大范围上才可把握。相应的,这也不是一种以严格的法 律上的约束力来执行的“技术上可行性”之裁定,而是涉及对此问题的完全的重新评价: 即哪些排放限制作为合适的预防将来在特定长时期内对所有设施予以要求。由于隐藏着的 大量问题,《联邦污染防治法》第5条第2款不能在许多个案中被直接适用,而必须之前先 通过对相关经营者的义务之具体化的条例或行政法规为前提条件。”在随后讨论此决定的 学术文章中正确地指出,此判决仅拥有有限的适用力。仅当潜在担忧不只是由单个设施经 营所造成的时,所谓的对预防措施“理念要求”的规定,才在预防原则作为法律规定形式 的体现的领域里适用。但在此情形下,也就不需要对预防要求先期的、理念性、法规上的 具体化。在此情形下,预防要求只能更多在每一种情形下被具体化,必须但也只能在单一 个案(不再仅以一种总体的关注方式)才符合比例原则的要求。联邦行政法院在其1996年 的Sinter设施决定中采用这种审查。在这个判决中涉及到附加裁定的合法性,此附加裁定要 求烧结设施经营者有义务通过建设一种很昂贵的过滤装置,来使得二恶英和呋喃的排放最 小化。法院没有质疑这个事后作出的裁定,这是因为单独烧结设施就产生几乎一半所有在 原联邦共和国垃圾焚烧设施产生的二恶英和呋喃排放,因此应当是作为“重大污染源”以 特别高的潜在担忧来评价。由此,为了限制排放要求经营者特殊支出是合理的。对在个案 中比例性的判定,法院基于一种正常经济的平均经营的境况,同样也考虑到经济上之优势。 这种优势是设施经营者已经通过不是出于他自身早期的如符合其污染防治法上的基本义务 按技术状况的排放限制,所实现的。联邦行政法院的这个判决在结果上是可以被肯定的, 但这个理由是容易误解的,因为可能产生错误的印象,即它对于经济上的承受性是符合比 例性的。在比例性审查中,设施经营者的费用承担允许与通过过滤装置所达到的癌症风险 的下降是不成比例的,这才是正确的。 总之,可确定,行政法院的司法判例对于预防原则已经从预防要求的法律规定形式的 形态作了规定。尽管在法律规定形式的设置上不同,司法判例已经显示出了共同的轮廓。 它体现在对于预防动因(潜在担忧)和预防实施(排斥随意性;比例性)的要求上。对于 在不确定的认识情形下风险成比例的实施预防之保障困难,司法判例以特殊的程序方面的 义务作为反应(对新的风险认识发展之注意和在新的认识基础上之修正)。所有这些法律 上的合理化努力由于对行政执行机关的评价权限之承认,只是拥有有限的司法可审查权的, 因为在预防领域法院作出充分确定的判断的实际可能性,从概念确定性上就已经是受限制 的。 2、欧洲法院和欧盟初审法院的司法判例


在欧盟法上不同于在德国法上,预防原则是明确在基本性法律确立的。在(原)《欧 共体条约》第174条第2款中规定:“在考虑欧盟内不同地区的不同状况下,联盟的环境政 策以高的保护水平为目标。环境政策基于预防和防护原则,优先与环境破坏源头斗争原则 以及责任人原则。”在此规定了有法律约束力的基本原则。对此欧洲法院在其1998年7月 14日高科技安全性案(Safety Hi Tech)中明确予以肯定,同时也作了明确:共同体机构在 环境立法方面因为欧共体条约第174条所包含的多重目标冲突和平衡需要拥有一种较多的裁 量,司法的审查仅基于欧共体立法机关对于欧共体条约第174条的适用前提是否已经造成了 明显的错误判定。在欧盟的基本性法律上,预防原则由此是作为一种开放的指导原则而设 置的,欧盟立法机关在其法律规定中尽管必须予考虑,但不是强制规定时时处处适用此原 则。在2000年2月2日的《预防原则的适用意见》中,欧盟委员会也以此理解出发的。 在《欧共体条约》第174条第2款中确立的预防原则不仅适用于环境权限下,而且也适 用于为致力于环境保护以及健康保护措施的其他权限名称下,如对于农业政策以及对于内 部市场政策的权限。欧洲法院对此已经在其BSE(疯牛病)判决中予以确认,且在之后的决 定中明确地予以表述。 同时,对于欧洲法上预防原则的适用和内容的讨论不仅只基于在欧洲法院对于BSE案件 和欧盟委员会在其《预防原则适用的意见》中的一些法律意见论述,更大量的在欧洲法院 和尤其是欧洲初审法院所作出的对于预防原则的一系列判决中,由此形成明显的轮廓。 欧盟法院的决定指出,在《欧共体条约》第174条第2款所谓的预防原则不具有一种独 立于派生性法的职权可以赋予国家干预合法性的干涉授权的资格。但这种预防原则与派生 性法规定的危险监管职权相联系予以适用,且独立于规定在派生性法律上明确的预防规范 之存在而有效,并赋予在派生性法规中的相应规定合法性。 在预防原则指引下适用派生性法律上的危险监管授权之职权并不产生自动预防。欧洲 法院和欧洲初审法院更多强调有权机构的评估和决定权限:“当不能以足够的知识和科学 的判断确定风险之存在,对此,预防原则的适用就取决于有权机构在考虑到优先性情况下 其裁量的行使中已经选取了怎么样的保护水平。优先性是基于考虑到从其认为相关的条约 规定和相应的共同法已经设定的需要遵守之目的。这种选取必须仍然与对公共健康、安全 和环境保护的先于经济利益的优先性之基本原则以及同比例性和歧视禁止原则相协调”, 在涉及到医药品许可的撤销以及动物饲料添加剂禁止的两个欧洲初审法院的判例中是如此 表述的。这可以表述为公共健康优先于经济利益的保护优先性,即在涉及对于致力于保护 人类健康或环境保护的预防原则“是否”基于派生性法规的案例中,一种健康和经济利益 的权衡不再必须进行,而只取决于在“对不可接受的风险程度之规定”方面的风险认识评 价。在这方面,欧盟初审法院强调对于保护水平的决定自然不允许是定向于零风险,由此 与已经在欧盟委员会的意见中所提及的相一致。因为对于风险的评价必需要判定十分复杂 的实际的知识和技术方式之状况,从而对于职责机关的决定,法院只能审查其是否“发生 一种明确的错误或滥用裁量(因疏忽)或者已经明显地超越了其活动空间的界限。”欧盟 法院意识到,减少法院对于风险审查是关系到经济自由权力的行使的。因此欧洲法院与欧 洲初审法院强调,在所关注的情形下,确保在行政程序中的共同体法律秩序具有一种更大 的意义。预防原则的适用要求职责机关按所规定的义务,即“谨慎和中立地对个案中所有 重要的观点进行研究”和“建立在基于最高的专业权威、透明和独立的原则、科学的鉴定 基础上进行尽可能完整的科学的风险评估”。仅“当在考虑到具体案件中特殊情形,这种 尽可能全面的科学的风险评估因为所需要科学数据的不足被证明是不可能时,才允许在没 有事先穷尽科学的知识水平的情况下作出预防性措施。由此对在德国的针对欧盟委员会的 意见之不同观点,欧盟的司法判例也已经作了考虑。 欧盟法分为基本性法律和派生性法律,具体参见《欧盟法》,法律出版社。


除了保障一种作为预防前提的,谨慎和不任意的风险核定之程序性保证外,欧盟法院 通过司法判例,对于预防原则适用的知识前提也进一步作了规定。早在BSE判决中,欧洲法 院已指明对于BSE和克雅氏病(Creutzfeld-Jakobs-Krankheit)相关性的“真实可能性”, 并区分此与一种纯粹假设上的判断。在对于Pfizer Animals Health(辉瑞动物健康)和 Alpharma(雅来)案件的判决中,欧洲初审法院已经作了更详细的说明,指出“防护措施 不允许以一种纯理论的、科学上还不能核实的纯粹猜测的风险假设为理由。预防原则 更多是指,当虽然还不能通过必要的科学数据来完全证明其存在和其范围的风险,但基于 作出措施的时刻可获得的科学的数据已然显示足够的可佐以文献,由此可以被采取一种防 护的措施。这种预防原则也仅能在还不能完全被证实之风险尤其是对人类健康情形的 下适用,而不包括基于科学上不被核实的纯粹假设。由此在这点上,基于产品或程序的应 用,“风险”概念对于受法律规定保护的对象产生一种负面效应可能性的功能。” 欧洲初审法院的论述在我看来相对于德国的法律状况并没有包含更加严格的知识要求。 当不是科学界自身从重视对一定理论的权衡出发的,没有任何事实证据的纯理论的权衡同 在德国法上一样仍然也只是基于推测的来评价。欧洲初审法院对于“不利效果的可能性” 要求的表述,显得容易引起误解。可能性的判断是基于这样的前提:即在根本上因果模式 已经存在可用的。在这种发展的严格意义上,仅一种可能性(Wahrscheinlichkeit)于欧盟 法院将不被要求了。这已经在BSE判决中表明了,在那个判决中不是从可能性 (Wahrscheinlichkeit)而是从“现实可能性(realer Möglichkeit)”阐述的,尤其这也是 欧盟初审法院自己审理案件。在涉及到动物饲料添加剂许可之撤销的Solvay Pharmaceuticals判决中,欧盟初审法院仅是要求,“风险必须以充分严肃的证据来论 证。”充分严肃的证据是与可能性因果关系不一样的。同样在欧洲法院Monsanto判决中, 在此案中涉及成员国基于基因食品(Novel Foods)条例的保障程序的一个临时禁止措施,法 院仅要求“特殊的证据,没有排除科学的不确定性,在最可信任的科学数据和最新的 国际研究结果的基础上,理智地作出这个决定,即这个措施的执行是必要的。” 在德国对预防讨论中产生发展的对于预防合理化的程序性义务,同样在欧盟司法判例 中可以找到相应的内容。隐含地肯定一种紧盯科学发展和由此以更好的认识进行修正的义 务,这在欧盟委员会《对于预防原则的适用意见》中也已经强调。欧洲法院在其BSE判决中 多处强调,委员会已经采取一种临时的紧急措施,且委员会本身强调,加强对新信息的科 学论证和在此情况下修正已经作出的决定,这是必要的。 对于预防的比例性和随意禁止之要求,欧洲初审法院最初在其对Pfizer和Alpharma案件 的判决中已经非常明确作了表述,在此案中涉及到对于饲料特定添加剂的许可之撤销。相 对德国的法律状况,欧盟同样也没有引入新的准则,也只是保障预防措施合适性的重要的 程序性义务(成本效益分析作为比例性原则在风险管理相关事务中的“特殊的表达”)。 预防比例性正如在国内法中包含着对于规则的适宜性(Geeignetheit)、必要性 (Erforderlichkeit)和适当性(Angemessenheit)的要求。欧盟法院同德国法院一样在其比例性 审查框���内也注意到职责机关的决策空间。根据欧洲法院和欧洲初审法院的司法判例,只 有当预防措施“与职责机关所追求目的之实现明显地不相一致时”,才被认定作为比例性 组成部分的适宜性规定的违犯。明显不适宜的仅是那些显然毫无效果的预防措施,即被确 定没有保护效果的措施。Phizer Animals已经在这点中指出,撤销作为促进增长的抗生素之 许可,仅将导致动物饲养者再返回到那些对消费者含有更大的风险的、没有被许可的替代 产品上。欧洲初审法院认定为抽象推测驳回了这个辩护理由,但同时强调,即使当所声称 的发生了,这个许可撤销的不适宜性也不能被确认,因为职责人员有可能,做出阻止这种 滥用的适宜的措施。


必要性要求欧盟职责机构采取负担轻的可选择性措施。当在同等条件下其它负担更轻 的措施符合保护目的实现,这就违反必要性要求。对此的证明责任置于预防措施相对人。 在严格意义的比例性这点上,司法判例强调,即使对预防措施的相对人造成严重的经 济后果,也可能是合理的,并且措施的合适性也有赖于是否存在着可替代的满足特定需求 的程序。欧洲初审法院在Pfizer案件中将成本效益分析作为一种“对于包含着风险管理的事 物上的比例性原则的特殊表达”。同样这个审查准则在此也是被降低的:在成本效益分析 中只有当明显的判断错误和措施被认为不合适,法院才可予以反对。 在风险比较的判断中体现了与德国法律发展的平行趋势。风险比较义务作为歧视禁止 的特殊体现没有被欧盟法院承认。当确定预防原则的适用前提条件是已给出时,以及可比 较物质不以违法的形式被管制的,预防措施才是正当性的,因为不能给予平等的权利就是 错的。以其它的物质风险作为风险比较,对此欧盟初审法院从一开始就予以拒绝。Phizer Animals公司认为,烟草物质比在饲料中的添加剂明显地产生更高的健康风险。欧洲初审法 院在此完全没有看到对于歧视禁止的审查基础,因为它缺少对风险的比较。 整体上可确定,这个在国内对于预防原则的法律讨论发展而来的实体上和程序上的要 求,大部分也通过欧盟法院的司法判例所认可。与在德国法中发展不同的,预防原则在欧 盟法中仍然还是更狭窄地被理解,首先还只在所谓的“风险预防”领域涉及。在程序性方 面,有些规定比在国家法中的发展更为明显,尤其是在对作为弥补肯定决策空间的程序性 保障和对依成本效益分析对预防措施的适当性的保障要求。但在不确定以及不知情形下, 这种成本效益分析之价值可能是受限的。因此司法判例也仅对明显的判断错误予以质疑。 四、 总结和评价 对于预防原则的论述基于两个出发点。一方面是认识到在现代风险社会对人类和环境 的高效保护不能再只基于对确定的风险认识。在此,预防就致力于应对“对危险错误估计 的危险”。另一方面,担忧本身就是一种预防:在科学和社会中不断在表达出担心,即预 防原则的适用也导致了自由和安全的风险和阻碍了技术的创新。在“危险错误估计的危 险”和“预防的风险”之间的紧张领域,我们已经针对德国和欧盟在预防原则的法律转化 上作了考察,以确定法律怎么样调整预防和对于应对预防的风险,适用预防原则的法律要 求是否是合适的。这些研究结果可以总结为以下: (1)在德国法和欧盟法上的预防原则之内容不是完全一致的。在欧盟法以及在国际法 上,预防原则的适用领域等同于不确定的损害担忧的事实构成(风险预防)。尽管也在欧 盟环境法规可以找到对于“资源预防”的政策性例子(自由空间的预防),但这不是以预 防原则之适用为理由的。 (2)在德国法和欧盟法上,预防原则也作为开放的指导原则被承认。基于这种认定, 得出国家和欧盟的职责机构有义务,在其实施某些任务中要考虑到预防原则。这种考虑义 务不是一种以严格适用预防原则的义务,而是首先在决策形成过程中的一种权衡的考虑。 在此,对于机构根据不同的任务而拥有不同规定的决策空间。只要欧盟立法以及国家立法 机构已经将预防原则以法律规定的形式予以确立,即以明确的预防规定作出规范,法律适 用机构就负有适用预防原则的义务,但在预防实施中要对相冲突的原则应当予以注意。适 用预防原则的义务规定不是等同于保障一种所谓的“零风险”。在这点上,鉴于对作为需 要预防的风险以及其余剩余风险的风险知识之评价上,还是保留了决策空间。在法规中必 须予以注意的,作为普遍性法律原则的预防原则之确认,至今还没有实现。从普遍性法律 原则角度,要与之相称只有当符合此条件:即预防原则不仅是在环境法的计划和适用中, 而且也在只要包含与健康和环境保护方面的其它专业法的确定和适用中,也必须予以考量。 除了具体的法律规范形式的锚定外,预防原则在司法上仅是作开放的指导性原则予以认可,


由此对适用预防原则的决策主要处在民主及间接民主立法机构的手中。一种自动预防还没 有实现。 (3)作为开放的指导原则之预防原则不是对法律适用机构的授权基础。但现有的危险 监管权在基于适用预防原则时能予以扩展解释,只要法律适用机构在其对于预防原则适用 的评价空间范围内作出。 (4)预防原则之适用以风险知识为前提。它必须是基于在可获得的最好的科学的认识 评价的基础上。对纯假设的损害考虑是不充分的,必须要有足够严肃的证明。由此与臆测 的怀疑保持必要距离。当对不可接受的风险上有重要的科学证据呈现,知识的评估置于国 家及超国家的机构职责下。司法判例只限于对此进行审查:即知识被拒绝或是不可原谅的 错误评估以及是否存在着明显的判决错误下。法院的保守不仅是可以理解的,而且也是必 要的,因为正是在不确定和未知的情形下,作出一种足够确定的判断之可能是受限制的, 且因此必须被给予直接和间接的民主立法机构一定的评估空间。因为预防原则的适用和不 适用必须基于不完全的知识基础,所以职责机构负有义务,在审查控制下作出相关决定以 及后继进行修正。 (5)预防原则的适用不必然导致对于积极行为的禁止及限制。只要法律适用机构在其 专业法的危险监管权的框架内适用预防原则,其活动空间自然只限于在专业法律危险控制 规范中所确定的措施和法律后果。 (6)预防原则的适用必须符合比例性原则和歧视禁止的要求。这种反映在比例性上以 预防措施的“风险比例化(Risikoproportionalität)”为形式所追求的合理化功能,自然也是 有限的,因为法律审查必然在不确定以及未知情形下受损失。德国法和欧盟法已经通过强 调程序性义务来对此结果作出回应。通过竭尽科学水平、专业的风险评估、对所作决策的 审查以及在更好知识下作出修正的这些义务是程序上保证比例性的重要前提。 (7)对作为预防前提和范围的风险比较之要求,依司法判例和法学文献是相当保守予 以理解的。这种保守不标志着合理化不足,而是在不确定性条件、不同的风险和对把握风 险的不同机制性前提条件的多样性情形下,进行比较的困难性之必然结果。 (8)总之:对于预防的合理化,法律作出显著的贡献。一种完全的法律化既是不能承 载的,也是不合乎愿望的。在不确定的损害担忧情形,评估和决策空间还必须由直接和间 接的民主立法机构保留;因为在科学见解能力的界限上,科学的专业知识既不能对进一步 的合理化也不能对足够的合法性作出贡献。


法律上风险预防原则的发展 78