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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Apelação Cível nº: 0000162-04.2007.8.19.0209 e 0002191-27.2007.8.19.0209 Apelantes: Spirit Comércio de Roupas Ltda e Microsoft Corporation Apelados : os mesmos

Apelações Cíveis. Software. Contrafação. Ação cautelar, seguida de principal, que buscou apreender e periciar programas ilegitimamente reproduzidos pela ré. Perícia realizada que confirma a utilização de alterações e “cracks”, instrumento que permite contornar o sistema de defesa dos programas. Ação principal que busca condenar a ré ao pagamento de danos materiais, dentre outras providências. Reconvenção da ré postulando danos morais. Recursos de ambas as partes, pedindo a autora a majoração do dano material e a fixação de honorários na reconvenção. Recurso da ré postulando a improcedência dos pedidos. 1 – A indenização pela contrafação não pode equivaler ao preço dos produtos contrafaciados, o que não importa enriquecimento sem causa do fabricante. O dano apurado pela multiplicação prevista nos arts.103 e 107 da Lei 9610 tem por escopo ressarcir o fornecedor pelos danos invisíveis mas presentes causados pela disseminação das falsificações, categoria de lucros cessantes que se acha incluída no pedido de reparação por danos materiais. 2 – Para evitar o enriquecimento sem causa do fornecedor, tempera-se o rigor do art.103, conforme se esteja a cuidar de falsificação para fins comerciais, de venda, ou simples uso próprio. 3 – Primeiro apelo ao qual se dá parcial provimento. Apelos da ré que se consideram prejudicados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível nº 0002191-27.2007.8.19.0209 em que é apelante Spirit Comércio de Roupas Ltda e apelada Microsoft Corporation.

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo da autora no processo principal para fixar honorários advocatícios na reconvenção e majorar os danos materiais, considerando prejudicados os recursos interpostos pela ré e segunda apelante.

RELATÓRIO

Trata-se de ações cautelar e principal propostas por Microsoft Corporation em face de Spirit Comércio de Roupas ao argumento de que a ré estaria se utilizando, ilicitamente, por contrafação, de diversos programas de computador por ela licenciados, sejam eles da linha Office, que inclui o Word, Excel, Power Point, Access, Out Look e Front Page, seja a própria interface Windows, de diversos anos e em variada quantidade. Pela primeira ação, de natureza cautelar, requereu fossem as diversas cópias identificadas, listadas e apreendidas, o que foi deferido pelo juízo a quo e resultou no laudo de fls.326/414 da ação preparatória, que concluiu encontrarem-se irregulares os programas listados às fls. 411, dos quais se destacam 88 programas Windows XP e 130 pacotes Office 2002, que foram replicados com a utilização daquilo que o mundo da informática chama de “crack”, consistente em artifício destinado a “enganar” o programa em sua fase de instalação, em que o consumidor, em vez de digitar o número de série verdadeiro, nada digita ou mescla números verdadeiros e letras que são aceitas pelo programa. Como conseqüência desta apreensão, bem como daquilo que acredita ser prova inegável de reprodução não autorizada dos programas, formula na ação principal pedidos de cessação incondicional de seu uso, pena de multa, destruição das cópias irregulares, imposição de multa diária e condenação da ré ao pagamento de perdas e danos com base nos artigos 102 e 103 da Lei 9610/98. As contestações foram apresentadas às fls. 422/425 do feito cautelar e 273/282 do processo principal. No primeiro alega a ré que os computadores vistoriados e periciados não são de sua propriedade, mas também de várias outras empresas sediadas no mesmo endereço, ainda que

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO pertencentes ao mesmo grupo econômico. Sustenta ainda naquela peça que o laudo não considerou a possibilidade de que os computadores tenham sido adquiridos com os programas instalados, o que seria de toda sorte objeto de futura prova que exporia a legalidade da utilização de todos os programas. Por fim sustenta que provará terem sido os computadores adquiridos de tradicional e respeitável empresa pública, qual se perceberá ao longo da instrução. Já na resposta ao processo principal sustenta jamais ter comercializado cópia de software, a única hipótese coberta pela Lei 9610/98, de tal sorte que seria necessário reconhecer aquilo que denominou de “atipicidade civil” da reprodução de programas para uso próprio. Não bastante, sustenta possuir certificados para todos os microcomputadores, que não são acompanhados das respectivas notas fiscais de compra porque estas foram consumidas por incêndio que eclodiu em sua sede, onde eram depositadas a contabilidade e o Livro Inventário. Sustenta que os fatos a ela imputados não dão origem a dever de reparação e a impossibilidade de se recorrer ao art.103 da Lei 9610/98, que seria de uso restrito para a chamada contrafação de obra literária. Esta segunda resposta veio acompanhada de diversos documentos que estariam a comprovar a existência das licenças e a aquisição regular de cada programa. Foi oferecida reconvenção (fls. 390/391) em que pleiteia a ré a condenação da autora ao pagamento de danos morais resultantes da alegação inverídica da prática da popularmente chamada “pirataria”. Na audiência de instrução e julgamento de fls. 487/501, pleiteou a ré a desistência da reconvenção, consignando a ata: “Pelo patrono da parte autora foi dito que concordava com o pedido, ressalvando seu requerimento para condenação nas custas e honorários, bem como em litigância de má-fé. Foi tentado o acordo que não restou possível em virtude da diferença de valores mencionados pelas partes.” Sobreveio à audiência a sentença de fls. 547/558, que deferiu os pedidos constantes dos itens “a”, “b” e “c” da inicial e condenou a ré ao pagamento de R$ 150.000,00 de danos materiais, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios contados da citação na ação cautelar, além de honorários de 15% sobre a condenação.

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO O pedido reconvencional foi julgado improcedente, sem que houvesse a sentença disposto, no que lhe toca, sobre os honorários de sucumbência, objeto de embargos de declaração que não foram acolhidos pela ilustre juíza sentenciante. Contra esta sentença apelam ambas as partes. A autora pretendendo a majoração dos danos materiais para que estes, sob pena de violação ao art.102 da Lei 6910, sejam arbitrados em cinco vezes o valor dos programas contrafeitos, bem como a fixação de honorários advocatícios de sucumbência para a reconvenção, ponto omisso da sentença recorrida. Já a ré recorre nos dois processos. No que toca à cautelar, requer sua improcedência, pedido também deduzido na apelação do processo principal, que reclama de má apreciação na prova, de sua condição de consumidora e, sobretudo, da ordem de indenização por mais computadores do que aqueles mencionados na inicial da cautelar. Nesta levantava a multinacional a suspeita de que existentes 75 computadores municiados com programas objeto de contrafação, de modo que mesmo se houvesse provas de que outros se achavam na mesma condição, como ocorreu com o laudo equivocadamente, não seria dado ao juízo incluí-los na ação reparatória, cujos lindes estariam assim circunscritos pela descrição feita na ação cautelar. É o relatório. À douta revisão.

VOTO

Os documentos apresentados pela ré para provar o uso legítimo dos programas pertencentes à autora, juntados às fls.283/377 consistem, aparentemente, em códigos de instalação de diversos programas, mas que não são de fato suficientes a demonstrar a aquisição regular daqueles que se acham já instalados. Primeiro porque, e o fato foi destacado pelo depoimento do perito às fls. 493/494, não há prova de que as cópias e os códigos vinculam-se aos programas instalados. Segundo porque o art.9º da Lei 9609 é claro ao dispor que: “O uso de programa de computador no país será objeto de contrato de licença. Parágrafo Único: na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.”

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO Pois não possui a ré cópia de ditas licenças ou das também mencionadas notas fiscais. Decerto que há precedentes jurisprudenciais no sentido de que tais documentos são apenas aqueles favorecidos pelo legislador, mas que não afastam outros meios de prova do uso regular do software. Isto o que decidiu o STJ ao julgar o Resp. 913.008. Mas além da insuficiência dos documentos acostados, como já objeto de destaque, observe-se ainda a divergência entre as contestações da ação cautelar e da ação principal, porquanto na primeira aventou a ré a compra dos computadores já com os programas instalados, tese completamente diversa daquela sustentada na principal e evidencia maior de verdadeira má-fé. Evidenciado que o uso dos programas foi irregular, até porque constatou o laudo a utilização nas instalações do denominado “crack”, interessa saber sobre o montante da condenação a ser aplicado, certo que a sentença não esclareceu como chegou à importância de R$ 150.000,00 imposta como tradução das perdas e danos. Já se viu a propósito que a autora deseja ver aplicada a regra de multiplicação do art.103 da Lei 9610, cujo parágrafo único dispõe: “Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de 3.000 exemplares, além dos apreendidos.”

A aplicação deste artigo, que a autora pretende com a multiplicação do preço de cada programa no percentual mínimo de cinco vezes, tem sido objeto de acentuada divergência no âmbito jurisprudencial. Assim, por exemplo, ao julgar o Resp.1016.087, agora em abril de 2010, salientou a Ministra Nancy Andrighi que “A sanção do parágrafo único do art.103 da Lei 9610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de identificação numérica da contrafação”. Mas no parágrafo seguinte de sua ementa destaca a mesma Ministra que “A pena pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos....Na fixação do valor da indenização pela prática da contrafação, observada a razoabilidade, devem ser considerados os seguintes itens balizadores: (i) o fato de que desestimule a prática ofensiva e obste o enriquecimento sem causa do titular dos direitos autorais violados; (ii) o fato de inocorrência de comercialização dos produtos contrafaciados”.

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO Outro precedente, este não tão moderno, do STJ, consistente no julgamento do Resp 768.783 destacou no ponto que interessa, embora sem propor hermenêutica específica ao art.103: ”...limitar a condenação ao valor equivalente ao número de programas de computador contrafaciados não atende a expressão do art.102 da Lei 9609/98 – “sem prejuízo da indenização cabível”. No âmbito desta Terceira Câmara, entretanto, chegou-se à conclusão diversa em pelo menos uma ocasião em que pude pesquisar, quando do julgamento da Apelação 69633/07, Relator o Desembargador Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, que, por sua vez citando precedentes da lavra da Desembargadora Helena Cândida Lisboa Gaede, quando ainda integrante da 1ª Câmara Cível, concluiu pela necessidade de temperar os rigores do art.103 e, indo ainda mais longe, concluiu que pelo art.944 do Código Civil mede-se a indenização pela extensão do dano, de tal modo que o art.103 somente poderia ser entendido como prefixação de lucros cessantes, que a seu turno somente seriam deferidos se e quando integrantes da petição inicial. Ainda no Tribunal de Justiça, todavia, desta feita por acórdão do Desembargador Wagner Cinelli de Paula Freitas, concluiu a Egrégia 6ª Câmara Cível que a indenização por contrafação não pode ser fixada em valor meramente igual ao dos programas fraudados, pena de estímulo a tais ações (Apelação 2008.001.48944). Em meio a tantas ponderações que conclamam para a adoção do Princípio da Razoabilidade, parece próprio atentar para variações do caso concreto, dentre outras a de modular a indenização conforme se cuide de reprodução comercial ou para uso próprio, um dos critérios aludidos pelos diversos juízes e doutrinadores. Por outro lado, não me parece que seja o art.944 do Código Civil a impedir a fixação da indenização em valor superior ao dos programas. De fato, e isto foi perfeitamente destacado pelo eminente Desembargador Luiz Fernando, a multiplicação do valor dos programas somente pode ser entendida como parte dos lucros cessantes, que são invisíveis, difusos, subterrâneos, e portanto não sujeitos à limitação dos programas efetivamente contrafaciados. Os danos das companhias não provêm tanto do caso individual ou das pessoas surpreendidas na falsificação, mas muito mais do efeito multiplicador das fraudes e reproduções não autorizadas, que vem destroçando o mercado fonográfico e de DVD’s.

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO Condenar os réus por mais do que o gasto com o preço dos programas não significa, portanto, aplicar ao falsificador uma pena, mas sim forçá-lo ao ressarcimento pelo lucro cessante disseminado e que se multiplica como resultado da conduta individualmente imputada à parte. Além disto, e a questão foi corretamente destacada pelo Desembargador Wagner Cinelli, não se pode esquecer, porque plenamente aplicável ao caso, a regra do art.107 da Lei 9610, segundo o qual “independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art.103 e seu parágrafo único, quem: I – alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia;”. Esta a hipótese dos autos em que a disseminada aplicação do assim chamado “crack” favoreceu e permitiu a instalação fraudulenta dos diversos programas. Concluindo que o valor da indenização não pode ser igual ao valor dos produtos, passa-se à determinação do quantum debeatur. Pois partindo da tabela trazida pela própria autora, que estimava, em novembro, o total de produtos falsificados em R$ 235.733,00, conclui-se que a condição de mero usuário não está a permitir, aplicando aqui a já referida razoabilidade, majorações no percentual desejado. De toda sorte, parece-me justo ao menos a condenação da ré ao pagamento de duas vezes o valor dos produtos, conforme apurado em liquidação de sentença. No que toca agora aos honorários da reconvenção, é correto o protesto contra a falta de sua fixação, motivo pelo qual dá-se provimento ao recurso da primeira apelante, também neste ponto, para condenar a reconvinte ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$ 3.000,00. Passando agora aos recursos interpostos pela ré, tem-se que estes acham-se em grande medida prejudicados pelo provimento do primeiro apelo, que não pode ser provido sequer na parte referente à improcedência da reconvenção. Diz a propósito a apelante que da pretensão reconvencional desistiu na audiência de instrução, o que impediria a improcedência do pedido ali formulado. Mas isto não é verdade, ou representa parte desta verdade, visto que a reconvinda concordou com a desistência apenas se fosse a reconvinte

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ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO condenada ao pagamento de honorários e litigância de má-fé, rompendo-se o consenso que condicionava a extinção do processo. Também não tem o apelante razão quando pondera que as sanções das Leis 9609 e 9610 só podem ser aplicadas à reprodução comercial do software, e que para todos os efeitos ostenta ela a qualidade de consumidora. Esta interpretação não é aquela que resulta da Lei 9610, que em seu art.5º, VI, define a reprodução, sem aludir a uso próprio ou comercial, diferenças que somente podem ser consideradas para fins de fixação do quantum debeatur. Isto posto, meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao apelo da autora no processo principal para fixar honorários advocatícios na reconvenção e majorar os danos materiais, considerando prejudicados os recursos interpostos pela ré e segunda apelante.

Rio de Janeiro, 07 de julho de 2010.

EDUARDO GUSMÃO ALVES DE BRITO NETO DESEMBARGADOR

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Certificado por DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br. Data: 07/07/2010 20:40:26Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 0000162-04.2007.8.19.0209 - Tot. Pag.: 8

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Software e contrafação  

Julgado do TJRJ que estabelece a responsabilidade civil da empresa que utiliza software proprietário indevidamente.

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