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ENERO, 2010 No. 82 JANUARY, 2010 INDICE INDEX PÁG. /PAGE OPINION OPINION

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ARTICULO # 1: LIMITACION CONSTITUCIONAL – LIBERTAD DE COMPETENCIA ARTICLE #1: CONSTITUTIONAL LIMITATIONS – FREEDOM OF COMPETITION

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ARTICULO #2: INVERSION Y JUSTICIA ARTICLE #2: INVESTMENT AND JUSTICE

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ARTICULO #3: LA SEGURIDAD JURIDICA ARTICLE #3: LEGAL CERTAINTY

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JURISPRUDENCIA: SOBRE LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA Y LA ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA JURISPRUDENCE: ABOUT THE EFFECTS OF THE RES JUDICATA AND THE ILLEGITIMACY OF THE FUNCTION AND POSITION OF AGENT NOVEDAD LEGISLATIVA MENSUAL: LEY ORGANICA DE EMPRESAS PUBLICAS MONTHLY LEGISLATIVE NEWS: ORGANIC LAW OF PUBLIC ENTERPRISES

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NOVEDAD LEGISLATIVA- LA NUEVA CONSTITUCION: TITULO VI – REGIMEN DE DESARROLLO 11 LEGISLATIVE NEWS – THE NEW CONSTITUTION: TITLE VI – DEVELOPMENT SYSTEM INDICADORES ECONOMICOS ECONOMIC INDICATORS

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EVENTOS EVENTS

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Amazonas 4600 y Gaspar de Villaroel Piso 10 Telf. (5932) 2266062 Fax (5932) 2266061 Quito – Ecuador

Víctor Emilio Estrada # 814 - A entre Guayacanes e Higueras Telf. (5934) 2386665 Fax (5934) 2358973 Guayaquil - Ecuador

COORDINADORA: Ab. María Dolores Orbe ejvyv@uio.satnet.net www.vivancoyvivanco.com El presente material ha sido preparado, elaborado y/o editado por el Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, Cía. Ltda. La información, datos y material presentado en este Boletín tiene fines informativos únicamente por lo que son sujetos a cambio o modificación sin previo aviso. Si usted no desea seguir recibiendo este Boletín, comuníquese inmediatamente con nosotros: ejvyv@uio.satnet.net. This newsletter has been prepared, elaborated and/or edited by Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, Cía. Ltda. The information, data and material presented in this Bulletin is for information purposes only, thus are subject to change or modification without previous notice. If you do not wish to continue receiving this newsletter, please contact us immediately at: ejvyv@uio.satnet.net


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OPINION

OPINION

Es increíble… terminó el año 2009, e iniciamos el 2010. Durante el año 2009, no sólo en el Ecuador sino a nivel mundial, se han aunado esfuerzos a través de distintos frentes, para salir de la crisis económica iniciada en el 2008. De igual manera, nuestro país en el año 2009 atravesó una serie de cambios y reformas legales que como lo comprometimos oportunamente, nuestro afán es el de informar sobre las reformas, cambios e innovaciones legales que se han suscitado y que sin duda dentro del proceso político de cambio que atraviesa el Ecuador, se efectuará en el 2010.

It's incredible ... the year 2009 it's ended, and we have started 2010. During 2009, not only in Ecuador but worldwide, most of the countries have joined forces through a variety of fronts, to get out of the economic crisis starting in 2008. Similarly, our country, in the year 2009 experienced and went through a series of changes and legal reforms, as we timely committed, our desire is to inform you about the new reforms, changes and legal developments that have arisen and certainly within the political process of change across Ecuador, will take place in 2010.

Precisamente en esta primera edición del año 2010 de Lex Ecuador, luego de finalizar un año donde se evidenció la crisis económica mundial, presentamos en nuestra sección de doctrina y artículos tres artículos muy interesantes cuya lectura recomendamos. El primero, relacionado con la Libertad de competencia, basado en la legislación española y que resume la importancia de la regulación de la competencia dentro de un ordenamiento jurídico. El segundo artículo, denominado Inversión y Justicia y que prácticamente se basa en la relación que puede existir en esos dos ámbitos con el enfoque de la realidad judicial en el Ecuador. Finalmente, y dentro de los procesos de cambios y eventos suscitados a finales del año 2009, sobre todo en lo relacionado a proyectos de leyes como el de la Ley de Comunicación, en nuestro artículo escrito por uno de los abogados del Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, nos permitimos realizar una reflexión jurídica sobre el estado actual normativo y legal a propósito de la Seguridad Jurídica.

Precisely in this first edition of 2010 by LEX ECUADOR, after finishing a year when it became clear the global economic crisis, we present in our doctrine section, very interesting articles as recommended reading. The first, related to Freedom of Competence, based on Spanish law and that sums up the importance of the regulation of competition within a legal system. The second article, entitled Investment and Justice and that is practically based on the relationship that may exist in these two areas with the focus of the legal system in Ecuador. Finally, and considering the process of changes and events raised by the end of 2009, particularly in relation to projects of laws like the Communications Law, in our article written by one of the lawyers of our legal firm, VIVANCO & VIVANCO , we would conduct a legal analysis of the current regulatory and legal purpose of legal certainty.

Sin duda, el contenido de esta primera edición de LEX ECUADOR será del interés y utilidad de todos nuestros suscriptores y corresponsales, no podemos dejar de aprovechar la ocasión para desear a todos nuestros suscriptores, clientes, corresponsales y colegas un Próspero y Exitoso Año 2010 en todos los ámbitos.

We are sure that the content of this first edition of LEX ECUADOR be of interest and usefulness of all our subscribers and correspondents, we also take advantage of this opportunity to wish all our subscribers, clients, colleagues, correspondents and a prosperous and successful Year 2010 in all areas.


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LIMITACION CONSTITUCIONAL LIBERTAD DE COMPETENCIA De: Pablo González Vázquez Origen: Noticias Jurídicas (España) A) Idea previa general: la competencia mercantil como fenómeno netamente jurídico. La competencia mercantil podría ser definida (tirando de la conocida acepción americana del "struggle for life"), como la lucha del empresario, dentro de un mercado, por captar la clientela, poniendo a disposición de ésta productos y servicios a precios, calidades, y condiciones más favorables que los demás, buscando atraer, a su regazo, al mayor número de consumidores posible. Dentro de un sistema económico capitalista, la competencia mercantil goza de una relevancia fundamental, ya que se presenta como el alma del comercio y, por lo tanto, el motor del sistema de economía de mercado1. Precisamente, para que ese mercado (como institución) pueda funcionar de manera mínimamente razonable, es preciso que no se convierta en un "wild far west", porque acabaría por eliminar, definitivamente, la libertad que se pretende proteger2. Efectivamente, es sabido que el Derecho supone siempre ciertas restricciones a la libertad, incluso los derechos fundamentales básicos gozan de límites. Por ello, no cabe concebir una libertad de competencia mercantil en el sentido de ilimitada o anárquica, sin más norma que la "voluntad omnímoda de los competidores"3. La libre competencia, por tanto, desde la óptica del Derecho, implica igualdad jurídica de competidores. B) Aproximación histórica al Derecho de la Competencia: Veamos ahora cuál ha sido el tratamiento jurídico que históricamente ha recibido el fenómeno de la competencia mercantil. En la Edad Media (y, también, durante gran parte de la Edad Moderna) la Economía

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europea se caracterizó por el dirigismo y, sobre todo, por el monopolio. El acceso al mercado no era libre y, como es sabido, para ejercer una industria era necesario obtener la inscripción en la Matrícula de las Corporaciones de Artes y Oficios, a las que el Estado otorgaba privilegios para acceder al propio mercado.

La monopolización de la economía no fue, sin embargo, pacífica. Los abusos fueron minando progresivamente el poco crédito que entre el pueblo y los juristas pudieron tener los monopolios, y así en el mundo anglosajón la repulsa hacia los monopolios se plasmó durante el reinado de Jaime I en el "Statute of Monopolies" (1623). Mientras tanto, la Economía sufría una progresiva estatificación. Luis XIV, por ejemplo, dictó ordenanzas del comercio terrestre y marítimo para controlar minuciosamente la actividad mercantil. Llegamos así al final del siglo XVIII sin demasiados problemas de competencia (lo cual es lógico dados los límites impuestos). La competencia, como se ha dicho, no tenía problemas de salud, por encontrarse muerta. La segunda etapa del Derecho de la Competencia empieza a forjarse con la proclamación de la libertad de industria y comercio de finales del siglo XVIII. Efectivamente, los problemas de la competencia no empezarían a surgir tanto en cuanto la competencia no llegara a ser libre. Pues bien, la Revolución Francesa se encarga de abrir el camino en cierto modo. Aquí se liberaliza la economía que caracterizaba al Antiguo Régimen (más bien por motivos sociales de aversión a los gremios, más que por motivos económicos), liberalización que quedó plasmada fundamentalmente en la Declaración Universal de los Derechos del hombre y del Ciudadano de 1789. La Revolución Industrial pedía a gritos una Revolución en el Derecho. A finales del siglo XIX y principios del XX la concentración económica en los Estados Unidos era preocupante, existiendo cárteles que dominaban cada vez más la floreciente economía.


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En definitiva, en la cuna de la creación del derecho antitrust (EEUU), existe una auténtica y fortísima consciencia de la gravedad de las prácticas lesivas de la competencia y de las fatales consecuencias que pueden derivarse para los consumidores finales, por ello, aparte de un control administrativo, existen otros mecanismos de control independientes, como los criminales, o el hecho de que cualquier afectado pueda ejercitar responsabilidad por daños y perjuicios ante los tribunales civiles (pudiendo llegar a conseguir hasta el triple de lo que el acuerdo lesivo les ha podido producir como perjuicio, según el derecho federal), sin necesidad de "intervención" de ningún tipo de las Autoridades públicas. En Europa, el Derecho comunitario originario nace de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas, que prevé, al modo del derecho antitrust norteamericano, la prohibición de los acuerdos colusorios y de los abusos monopolísticos. Y finalmente, en España, no hubo ninguna ley administrativa de la competencia (sí existía un cierto tratamiento criminal en las leyes penales de la época) hasta la del 20 de Julio de 1963 (número 110), sobre Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia. Ley que tuvo un desarrollo y una operatividad prácticamente nulos, quizás por la escasa cultura competencial y por los diversos factores sociales que incidían en ese momento político que vivía España.

Empieza a forjarse esa cultura de protección de la competencia con la entrada en vigor de la Constitución a finales de los setenta, y con la ley de defensa de la competencia de 1989, proceso que sigue adelante con la determinación que representa la nueva ley española de 2007. C) La Libertad de la Competencia como valor del ordenamiento jurídico, y la Defensa de la misma como Función Pública.

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En 1978, aparece en escena el derecho constitucional a la libertad de empresa por gentileza del artículo 38 de la Constitución, según el cual, "se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su caso, de la planificación". Es decir, la libertad de empresa es un derecho que responde al modelo de los denominados derechos constitucionales subjetivos, por tanto, se confiere a su titular un conjunto de facultades y posibilidades de hacer (regla general), con las únicas excepciones de las limitaciones que pueden gravarlo (las exigencias de la economía en general o la planificación) o incluso llegar a eliminarlo (reserva de servicios esenciales). La consideración constitucional del derecho de libertad de empresa significa que tal derecho gozará de protección ante los Tribunales, frente a las posibles intromisiones ilegítimas de los poderes públicos. Será, por tanto, tutelable ante los Tribunales por el procedimiento ordinario, ya que, como se sabe, al no tratarse de un derecho fundamental "básico", no es susceptible de ser tutelado ni mediante procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales, ni, mucho menos, por el recurso de amparo constitucional. De todas formas, como es lógico, cualquier Ley que afectase de manera desproporcionada a este derecho podría ser objeto de declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional. Con respecto al "contenido esencial" del derecho a la libertad de empresa (artículo 53 CE), esa connotación de contenido esencial impone al legislador la carga de que, aún pudiendo regular por ley el ejercicio del derecho, dicha regulación legal no podrá saltarse el contenido mínimo del derecho. De esta forma, la noción de contenido esencial se configura como una frontera infranqueable a las posibles limitaciones que el legislador pueda (o quiera) interponer al ejercicio de tal derecho.


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Ahora bien, ¿cuál es el contenido esencial de ese derecho? Pues bien, partiremos del camino marcado por la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 11 de 8 de Abril de 1981, según la cual "Constituye el contenido esencial derecho aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico en que cada caso se trate y a las condiciones inherentes a las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. El segundo camino posible para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho, pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía puede llegarse". Concretamente, en sede de derecho a la libertad de empresa, la doctrina del Tribunal Constitucional estableció el contenido esencial como "el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. De esta manera, si la Constitución garantiza el inicio y

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mantenimiento de la actividad empresarial en libertad, ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad pero también, de otra parte con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general" (Sentencia del Tribunal Constitucional n º 84, de 8 de Marzo de 1993). Es decir, el derecho a la libertad de empresa presupone tres libertades distintas, que describimos someramente: 1. Libertad de acceso al mercado: implicando que cualquier agente económico (sea público o privado) puede en condiciones de igualdad iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, proyectándose sobre cualquier sector de la economía (a salvo de los reservados al Estado ex art. 128.2 CE). 2. Libertad de permanencia en el mercado: el empresario tendrá plena libertad para proceder a la organización interna y externa de su empresa, así como al modo de realización de su actividad económica (si bien, respetando en cualquier caso la ordenación jurídica existente al respecto que pude conllevar la consiguiente facultad de vigilancia administrativa permanente sobre la actividad (v.g. las autorizaciones operativas a Casinos). 3. Libertad de cesación o de salida del mercado: supone el lógico derecho del empresario a dejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial llevada a cabo.


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Desde el punto de vista de la visión estática o individual del derecho, la libertad de empresa se conjuga (como se ha dicho) como un derecho que goza de dos garantías: la existencia de un contenido mínimo esencial, y la reserva de ley para cualquier regulación ordenadora o limitativa de la misma.

Ahora bien, como es perfectamente comprensible, la libertad de empresa, como derecho constitucional subjetivo que es, en ningún momento tiene carácter ilimitado. Efectivamente, citando a SORIANO GARCÍA al respecto, "como sucede con todos los derechos, inclusive los fundamentales, la libertad de empresa tiene límites".

Para encontrar los límites a dicho derecho no es necesario irse muy lejos, ya que, tanto el Preámbulo de la Constitución, como (entre otros) el propio artículo 38, delimitan las medidas que restringen este derecho patrimonial. Es en este punto cuando cobra sentido la otra interpretación que se hace jurisprudencial y doctrinalmente del derecho a la libertad de empresa, basada en su carácter dinámico u objetivo (perspectiva institucional), como consecuencia directa del concreto marco constitucional que ampara el derecho: la Libertad de Empresa dentro de la Economía de Mercado, y la subordinación de ésta a la Satisfacción de los Intereses Generales, como consecuencia de la cláusula del Estado Social, implantada por nuestra Constitución en 1978.9.

Es decir, al protegerse y garantizarse constitucionalmente la libertad de empresa en una economía de mercado, para que dicho derecho material tenga sentido funcional, es necesario que dicha libertad de empresa pueda ser ejercitada en condiciones tales que garanticen su efectividad, y entendiéndose por efectivas todas las medidas que posibiliten que todos y cada uno de los agentes económicos puedan llevar a cabo las actividades empresariales (se entiende las no prohibidas por Ley) en régimen de igualdad protegiendo al consumidor y al propio mercado.

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INVERSION Y JUSTICIA Por:

Dr. Javier Bustos A. Profesor de la Universidad San Francisco de Quito Artículo presentado a la Fundación Ceddet

¿Hay relación entre Inversión y Justicia? Toda persona que va a emprender un negocio, o decide invertir en una actividad económica, tiene como propósito obtener una rentabilidad por ello. El desarrollo económico de mercados como China y la India se explica en virtud de este fenómeno, supongamos que cualquiera de nosotros fuésemos fabricantes de bebidas de naranja que se comercializan en latas individuales, si introducimos nuestra bebida en China para venderla a $1 dólar, y la consumiera tan solo la cuarta parte de la población total (1.300 millones) una vez en el año, habríamos obtenido ventas por $325 millones de dólares. Sin duda sería una interesante opción, pero que sucedería si de otro lado me dicen que en caso de algún problema legal en virtud de una obligación contractual con algún proveedor o cliente, los honorarios del abogado más los costos de ejecución de la sentencia son más del 30% del valor reclamado. O que el tiempo aproximado en tener una sentencia es de aproximadamente 3 años y que el proceso requiere de más de 40 trámites que deben cumplirse dentro del juicio. Es probable que muchas personas decidan ir a otros lugares en que obtengan una rentabilidad menor, pero en jurisdicciones en donde a un costo razonable, dentro de un proceso relativamente rápido se pueda obtener una decisión fundada. Tanto para el gran inversor y para el ciudadano de a pie coinciden que una “justicia que tarda es denegación de justicia”. Ello es estadísticamente demostrable. En el análisis realizado por el Banco Mundial1 en 1

Tomado de “Doing Business 2009”.

www.doingbusiness.org/ . Safavian, Mehnaz, y Siddharth Sharma. 2007. “When Do Creditor Rights Work?”. Journal of Comparative Economics 35 (3): 484–508.


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Europa Oriental, se observó que países con tribunales de justicia lentos, ocasionaba que los bancos otorgaran menos financiamiento para la inversión en las empresas. Y viceversa2, en un estudio realizado a 41 países en desarrollo se comprobó que una mejora del 10% en la eficiencia de la resolución de disputas comerciales reduce la participación de sectores informales de la economía en un 2.3% del total de la actividad económica. La realidad del sistema judicial ecuatoriano Con relación a este tema la organización “Doing Business”, miembro del Grupo del Banco Mundial, ha emitido los resultados de su análisis para el año 2010 respecto al Ecuador3, en la que se reflejan estadísticas preocupantes para el sector justicia, y por supuesto, con relación directa con la inversión extranjera en el país:

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1. TIEMPO. Refiere a los días para resolver una disputa comercial sobre compraventa ante los tribunales. 2. COSTO. Costo de un abogado, del juicio y de la ejecución de la sentencia como porcentaje (%) del valor de la demanda. 3. PROCEDIMIENTOS. Número de trámites para presentar una demanda y recibir y ejecutar la sentencia. Para el año 2010 en un análisis entre 183 economías; para el año 2010 sobre “Cumplimiento de Contratos” el Ecuador ocupa el puesto 101, con la siguiente información: País Ecuador

Tiempo (días) 588

Costo (%) 27.2

Procedimiento s (número) 39

En resumen, una controversia comercial en el Ecuador tarda en ser resuelto en un año siete meses; con un costo para la persona del 27.2% del valor de la cuantía de la demanda, para lo cual se han debido cumplir 39 trámites hasta que se llegue a la ejecución de la sentencia.

En el capítulo referente al “Cumplimiento de Contratos”, se encuentra la investigación para determinar el ranking de países que han adoptado las “mejores prácticas” a nivel judicial, para mejorar el sistema de resolución de disputas comerciales, el cual considera tres aspectos:

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Ibidem. Dabla-Norris, Era, Mark Gradstein y Gabriela Inchauste. 2008. “What Causes Firms to Hide Output? The Determinants of Informality”. Journal of Development Economics 85 (1): 1–27. 3

http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentS erver/WDSP/IB/2009/09/23/000334955_20090923 042456/Rendered/PDF/504860WP0DB020100EC U0Box341999B01PUBLIC1.pdf

Los problemas de la justicia en Ibero América son muy grandes y quizás estas cifras no nos parezcan muy alarmantes; sin embargo, si las comparamos con Singapur en donde en cinco meses logra solucionarse una disputa comercial a un costo menor; es ahí donde las cifras son preocupantes. Cómo mejorar los índices de calidad de la justicia Siguiendo con el análisis, Singapur por ejemplo, permite que los escritos judiciales se puedan presentar electrónicamente, y existe dentro del sistema de Administración de Justicia un Área que se encarga de hacer un seguimiento de cada causa desde el momento en que se inicia la acción hasta el momento de la sentencia, lo cual permite a la vez evaluar el rendimiento de los jueces.


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En la realidad los problemas del sistema de justicia ocasionan que las empresas inviertan menos, ocasionando que sean pequeños grupos de personas con poder político y de influencia en el sector justicia o rodeado de abogados de poca transparencia las que van quedando en el mercado. Aún cuando sabemos que las reformas legales pueden quedar como simples actos declarativos de un deber ser, sino se acompañan de mejoras en la gestión de las causas, de un irrestricto cumplimiento de los plazos procesales que impongan sanciones a las partes y al juez en caso de incumplimiento y de una adecuada formación moral y académica de quienes se desempeñan como magistrados. A continuación se destacan las principales reformas operativas y reales -más allá de las declarativas- que se han dado recientemente en el sistema judicial ecuatoriano:

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3. Solidaridad del abogado en las costas procesales. Con el Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en marzo del 2009, existieron reformas como aquella por la cual se sanciona a la parte procesal y su abogado por todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis.

1. Constitución del Ecuador 2008. Desde la publicación de la “nueva” Constitución del Ecuador, ha transcurrido un año de la vigencia de la Carta Constitucional, y el Ecuador aún continúa con una Corte Nacional de Justicia (máximo organismo de la Función Judicial) de transición.

Con ello se esperaría que a futuro la actuación de mala fe, o un evidente propósito de buscar retardar la emisión de una sentencia, sea responsable por ello la parte procesal conjuntamente con su defensor, lo que redundaría en mejorar la eficacia de la justicia. 4. Prohibición de reuniones privadas con el juez. Éstas últimas reformas también buscan la transparencia del proceso y de la actuación del juez, de tal modo que se prohíbe la realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las etapas procesales correspondientes, entre el juez y las partes o sus defensores, salvo que se notifique a la otra parte.

Sin duda, esta es una de las Constituciones que más acciones y garantías ha incorporado para precautelar el cumplimiento de los derechos constitucionales; sin embargo, el problema de ello es que los juzgados están saturados de dichas acciones constitucionales, en desmedro del trabajo que deben cumplir para atender los asuntos de su competencia. 2. Creación de nuevos juzgados. A efectos de dar solución a la cantidad de procesos represados en juzgados, se han creado nuevos juzgados para dar agilidad en la emisión de sentencias. El riesgo es que pueda existir criterios diferentes sobre un mismo punto de jueces de igual jerarquía en casos similares; por lo que de no existir un control adecuado podría generarse inseguridad jurídica.

De esta manera se pretende corregir prácticas poco transparentes y que podrían afectar a la imparcialidad que debe estar investido todo juez. 5. Disminución de audiencias fallidas. En el Ecuador, ninguna persona sindicada por un delito puede permanecer detenida sin sentencia por más de un año. En la práctica el mismo fiscal que lleva varios procesos, era convocado el mismo día y a la misma hora para que concurra a varios juzgados, lo cual es físicamente imposible; esta “práctica” se repetía durante todo el año, hasta que el sindicado salía libre ya que el proceso no podía proseguir mientras no se efectuaba la Audiencia con el Fiscal. Este problema busca ser solucionado para que exista coordinación entre los jueces y fiscales.


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Aquí vemos que antes que una reforma legal, como en muchos casos, se requiere de cambios administrativos y de gestión que bien pueden y deben ser implementados por la Administración de Justicia, sin apelar a una reforma legal por parte del órgano legislativo. 6. Caución para acceder a la justicia tributaria. Por el abuso al sistema judicial tributario, por el cual se impugnaba buena parte de las decisiones del Fisco, con un propósito de retardar el pago del tributo legalmente debido o con el fin de distraer los bienes con los cuales debe satisfacerse la obligación tributaria. Actualmente quien impugna en la vía judicial un acto determinativo con valores a pagar al Fisco debe, previamente, entregar una garantía suficiente por el 10% de la cuantía. Sin duda, estas medidas deben ser parte de un programa global de mejoramiento de la justicia, que permitan agilitar la gestión y reducir los plazos y costos de atención de los juicios para los usuarios del sistema, cuyo efecto multiplicador será, sin duda, una mayor inversión en el país para mejorar los índices de desarrollo y competitividad de la mano con la disminución de la pobreza y de los índices de desempleo.

LA SEGURIDAD JURIDICA Por: Dr. Gerardo Aguirre Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO Todos los seres humanos desde su nacimiento gozan de varias prerrogativas, ingénita a su naturaleza humana, como la libertad, la inocencia, la vida, la dignidad, y entre esos privilegios básicos de toda persona que asegura su trato igualitario, afianzando una justicia social, está el derecho a la seguridad jurídica, y que constituye uno de los bienes más preciados que el Estado debe garantizar a sus súbditos.

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En todos los tiempos y en toda clase de estados inconmensurablemente se ha discutido sobre la preeminencia de la seguridad jurídica, sin embargo ésta dispensa que forma parte de los derechos humanos reconocido en casi todas las legislaciones positivas del mundo, es el que más veces ha sido vulnerado por los ungidos del poder público, quizá por no haberlo considerado como un derecho fundamental, o quién sabe para ocultar su arbitrariedad o exceso en el ejercicio del poder. La Constitución de la República del Ecuador del 2008, en el Art. 82 proclama el derecho a la seguridad jurídica, y expresa que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, aplicadas por los jueces competentes, vale decir es la vigencia auténtica de la ley. De la ligera conceptualización que la Constitución infiere sobre la seguridad jurídica, se puede concluir que ésta es la tutela y confianza de que el Estado respetará todos los derechos de sus administrados, el derecho a la libertad, a la propiedad privada, a la libertad de expresión, al debido proceso, entre otros, precisamente por la existencia de una norma pública previa que impone, permite o prohíbe, y a la cual no únicamente debe adecuar su acción el poder público, sino que además debe inexorablemente aplicarla. Constituye fundamento de la seguridad jurídica, el respeto al principio de legalidad; y, el orden jerárquico de aplicación de las normas; por el primero, los actos del poder público emitidos en los términos exactos que la ley autoriza o le faculta, la potestad administrativa no puede ir más allá de lo previsto en la Ley; y, por el segundo, esa misma autoridad pública en la expedición de sus actos, está constreñida en aplicar primero la Constitución, y bajo de ella las siguientes normas en su orden: los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas


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regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.

arbitrariedades, abusos e inclusive anarquía en el ordenamiento jurídico, que podría llegar atentar contra cualquier derecho constitucional de las personas.

Cuando el poder público adecua su gestión a la norma jerárquicamente superior, dejando de aplicar aquella que se le contrapone, y produciendo actos en los términos exactos franqueados en la Constitución y en la ley, podremos afirmar que la seguridad jurídica es una realidad y no una simple quimera constitucional, y los individuos tendrán la plena confianza en un estado constitucionalista y garantista de derechos.

Los Reglamentos están subordinados a la Ley y ésta a su vez a la Constitución, razón por la que ninguna norma reglamentaria puede ir contra la Ley, ni crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones y menos aún determinar sanciones. Aún en el caso de que se llegase a sostener la procedencia de sanciones vía reglamento, se estaría frente a un típico caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, ante lo cual la autoridad pública debe aplicar la norma jerárquica superior esto es la Constitución. Actuar de forma contraria, constituiría una clara demostración de inseguridad jurídica, que desemboca en la falta de confianza del ser humano en la vigencia y aplicación de la Ley.

Uno de los frecuentes casos que afectan a la seguridad jurídica, se origina no solo cuando se deja de aplicar la Constitución o la Ley, sino cuando se dictan reglamentos en virtud de los cuales invadiendo potestades privativas conferidas al poder legislativo, crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones, o lo que es más grave aún, determinan infracciones y sanciones administrativas, contrariando de ésta forma el orden jerárquico de aplicación de las normas, y el principio de legalidad contemplado en el numeral 3 del Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador que por su importancia se lo cita: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley”.

De lo expresado, solo mediante acto legislativo se pueden expedir leyes que contengan infracciones penales, administrativas o de cualquier naturaleza, y solo por ley se pueden imponer sanciones. Mandato Constitucional que tiene su razón de ser, para evitar

Es desolador e incierto el panorama ulterior de la seguridad jurídica, frente a un marco jurídico cada vez más inestable, que impide se promueva un adecuado desarrollo de los derechos sociales y económicos, de allí que la seguridad jurídica no solo continúa siendo una simple perorata constitucional, sino que su consecuencia más drástica es la desconfianza, temor, desconcierto y el sentimiento del ser humano de falta de protección frente al poder público, lo cual puede inducir a una sociedad organizada a la desobediencia civil, para persuadir a los poderes públicos no solo a que enmarquen su actuar a la norma preexistente, sino que además cambien sus políticas o procesos decisionales, profundicen la cultura de respeto a los derechos humanos, y conminándolos a que ningún acto pueda transgredirlos.


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JURISPRUDENCIA SOBRE LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA Y LA ILEGITIMIDAD DE PERSONERÍA Dentro de un proceso laboral, la transacción acordada por las partes en Audiencia de Conciliación, en la que se establece el pago de un monto único, aprobado por el Juez de aquella causa, no surte efecto de Cosa Juzgada, porque no hubo contienda legal, y la sentencia no decide sobre los puntos en que se trabó la litis. La legitimación en causa o falta de legítimo contradictor, que no es un presupuesto o solemnidad sustancial cuya omisión anula el proceso, sino una condición para el éxito de la demanda, omisión que sólo puede ser advertida por el juzgador al momento de dictar sentencia.

NOVEDAD LEGISLATIVA LEY ORGANICA DE EMPRESAS PÚBLICAS El Viernes, 16 de Octubre de 2009 en el Registro Oficial No. 48, se publica la Ley Orgánica de Empresas Públicas, ley que tiene como objetivo “Determinar los procedimientos para la constitución de empresas públicas que deban gestionar los sectores estratégicos con alcance nacional e internacional”, siendo este objetivo el principal de esta ley ya que obligatoriamente el Estado debía regularizar las formas, condiciones y procedimientos para la creación de empresas públicas, su ámbito de acción, vida institucional, y la extinción de las mismas, y a su vez establecer medios para garantizar el cumplimiento de políticas Estatales. Otro objetivo primordial de esta Ley, es pretender fomentar el desarrollo integral, sustentable, descentralizado y desconcentrado que el Estado promulga, contribuyendo de esta forma a la satisfacción

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de las necesidades básicas de sus habitantes. Pero de estos objetivos consagrados en el artículo DOS (2) de esta Ley, a nuestro modo de opinar el más importante y al cual se le debería dar mayor análisis y seguimiento es al que consagra los principios dedicados a la reactivación y desarrollo del aparato productivo y a la prestación eficiente de servicios públicos con equidad social, ya que la reactivación de la producción nacional se esta volviendo cada vez más necesaria y primordial. Esta Ley en su artículo tercero, por el mismo hecho de ser de carácter público, promulga principios sociales, claros como el desarrollo humano y el, últimamente muy sonado “buen vivir de la población ecuatoriana” y esto lo pretende lograr con la aplicación de parámetros de eficiencia, racionalidad, rentabilidad y control social en la exploración, explotación e industrialización de los recursos naturales renovables y no renovables y en la comercialización de sus productos derivados, preservando el ambiente. Para todo lo antes señalado, Las empresas Públicas son entidades que pertenecen al Estado en los términos y condiciones que establece la Constitución Política de la República, son personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión, y estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado.

NOVEDAD LEGISLATIVA – LA NUEVA CONSTITUCION

TITULO VI - REGIMEN DE DESARROLLO En esta parte de la Constitución Política de la República, se tratan temas


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sobre el desarrollo social de sistemas económicos tanto políticos, culturales, ambientales entre otros que lleven al estado a brindar una garantía para las personas, y que puedan determinarse como el buen vivir ”Sumak Kawsay”. Este desarrollo garantiza la práctica de derechos y la consecución de objetivos debidamente consagrados en el artículo 276 de la Constitución, mediante una planificación clara que verse sobre la equidad social y territorial, promoviendo la concertación, la participación, la descentralización, y una práctica transparente de todo acto realizado por el Estado. El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza. Dentro de los objetivos ya planteados para el desarrollo, los más importantes son: “Mejorar la calidad y esperanza de vida, y aumentar las capacidades y potencialidades de la población en el marco de los principios y derechos que establece la Constitución. Construir un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y estable. Fomentar la participación y el control social, con reconocimiento de las diversas identidades y promoción de su representación equitativa, en todas las fases de la gestión del poder público. Como todo objetivo debidamente planteado, estos llevan de la mano una serie de preceptos legales que expresan una especie de procedimientos para la consecución del buen vivir, y que serán, como lo estipula la

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Constitución “deberes generales del Estado”, entre los más importantes los numerales primero y tercero: “Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza” y “Generar y ejecutar las políticas públicas, y controlar y sancionar su incumplimiento” En el Capítulo segundo de este mismo Título, se explica la “Planificación participativa para el desarrollo”, que determina como el sistema nacional descentralizado de planificación participativa organizará la planificación para el desarrollo. Para esto se conformará un Consejo Nacional de Planificación, que estará integrado por los distintos niveles de gobierno, con participación ciudadana, y contará con una secretaría técnica, que será la coordinadora. Este Consejo tendrá por objetivo dictar los lineamientos y las políticas que orienten al sistema y aprobar el Plan Nacional de Desarrollo.

“El Plan Nacional de Desarrollo, es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos…” dice textualmente el artículo 280 de la Constitución; sin dejar a un lado la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la debida inversión y asignación de recursos públicos; así como coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores. Un tema muy importante que consta en esta parte de la Constitución, es el que trata sobre la soberanía alimentaria, que es un objetivo estratégicamente planteado y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiados de forma permanente.


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INDICADORES ECONOMICOS Reserva Internacional De libre disponibilidad Producto Interno Bruto 2009 Variación del PIB 2009

Mill.US$ 3792,05 Mill.US$

23,760

%

0,98

PIB Per Cápita 2009 Importaciones a Nov 2009 Exportaciones a Nov 2009

US$ Mill.US$ FOB Mill.US$ FOB

1,696

Balanza Comercial de Noviembre 2009 Inflación Diciembre 09 Inflación Año 2008 Inflación Promedio Acumulada a Diciembre 09 Tasa Activa Tasa Pasiva Tasa Legal Máximo Convencional Tasa Efectiva Comercial Corporativo

Mil.US$

- 367

% %

0.58 8,36 4,31

12,642 12,275

% % % % % %

9,13 5,24 9,13 9,33

9,13 Tasa Efectiva Referencial Comercial PYMES Tasa Efectiva Referencial Consumo

%

Tasa Efectiva Referencial Vivienda

%

Tasa Efectiva Microcrédito Acumulación Ampliada

%

ECONOMIC INDICATORS International Monetary Reserve Gross Domestic Product GDP 2009 Annual GDP Variation Rate 2009 GDP per capita 2009 Total Imports to Nov 2009 Total Exports to Nov 2009

Mill US$

3792,05

Mil.US$

23,760

%

0,98

US$ Mill.US$ FOB Mil.US$ FOB

1,696 12,642

Balance of Service November 2009 Inflation December 09 Inflation Year 2008 Average Inflation until December 2009 Ask Rate Bid Rate Legal Rate Maximum Conv. Rate Commercial Corporative Effective Rate Commercial PYMES Effective Rate

Mill.US$

- 367

% %

0.58 8,36 4,31

% % % % %

9,13

11,19 Consumption Effective Rate

%

Home Effective Rate

%

Microcredit Effective Rate Increased Accumulation

%

Microcredit Effective Rate Simple Accumulation

%

18,08

11,11

11,11

23,07

23,07 %

28,29

9,13 5,24 9,13 9,33

%

18,08

Tasa Efectiva Microcrédito Acumulación Simple

12,275

%

11,19 %

13

28,29


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EVENTOS

EVENTS

ENERO 18 y 19 “Taller Control Nominas de Pago – Seguridad Social y Controles Internos” Organizado por: Ramos & Asociados – Auditores de Riesgos Lugar: Guayaquil, Av. Victor Emilio Estrada 1246 y Costanera Información: (593-4) 2887-603

JANUARY 18 and 19 “Workshop for Payroll Control - Social Security and Internal Controls” Organized By: Ramos & Asociados – Auditors for Risks Place: Guayaquil, Av. Victor Emilio Estrada 1246 and Costanera Information: (593-4) 2887-603

ENERO 16 y 23 “Reformas Tributarias y Laborales aplicables al período 2010” Organizado por: Ramos & Asociados – Auditores de Riesgos Lugar: Quito, Hotel Plaza Best Western Información: (593-4) 2887-603

JANUARY 16 and 23 “Tax and Labor Reforms applicable to the period 2010” Organized By: Ramos & Asociados – Auditors for Risks Place: Quito, Hotel Plaza Best Western Information: (593-4) 2887-603

ENERO 25 y 26 “Planificación – Ejecución de Auditoría Interna 2010 – Aplicación de Normas Internacionales para el Ejercicio Profesional de la Auditoría Interna ” Organizado por: Ramos & Asociados – Auditores de Riesgos Lugar: Guayaquil, Av. Victor Emilio Estrada 1246 y Costanera Información: (593-4) 2887-603

JANUARY 25 and 26 “Planning - Implementation of Internal Audit 2010 - Implementation of International Standards for the Professional Practice of Internal Auditing” Organized By: Ramos & Asociados – Auditors for Risks Place: Guayaquil, Av. Victor Emilio Estrada 1246 and Costanera Information: (593-4) 2887-603


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