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DICIEMBRE, 2010 DECEMBER, 2010

No. 93

INDICE INDEX PÁG. /PAGE OPINION OPINION ARTICULO # 1: ARTICLE #1:

EL ACTIVISMO JUDICIAL LEGAL ACTIVISM

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ARTICULO #2: ARTICLE #2:

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL Y LA ACCION CIVIL PRESCRIPTION OF THE CRIMINAL AND CIVIL ACTION

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ARTICULO #3:

ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA THE RULE OF LAW, RULE OF LAW AND STATE, CONSTITUTIONAL STATE AND JUSTICE

ARTICLE #3:

JURISPRUDENCIA: LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD JURISPRUDENCE: EFFECTS OF THE DECLARATION OF UNCONSTITUTIONALITY NOVEDAD LEGISLATIVA MENSUAL: REGLAMENTO PARA EL SISTEMA DE AUDITORIA DE RIESGOS DE TRABAJO MONTHLY LEGISLATIVE NEWS: REGULATIONS FOR THE SYSTEM OF OCCUPATIONAL, RISK AUDIT

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NOVEDAD LEGISLATIVA- LA NUEVA CONSTITUCION: TRABAJO Y PRODUCCION LEGISLATIVE NEWS – THE NEW CONSTITUTION: WORK AND PRODUCTION

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INDICADORES ECONOMICOS ECONOMIC INDICATORS

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EVENTOS EVENTS

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Amazonas 4600 y Gaspar de Villaroel Piso 10 Telf. (5932) 2266062 Fax (5932) 2266061 Quito – Ecuador

Víctor Emilio Estrada # 814 - A entre Guayacanes e Higueras Telf. (5934) 2386665 Fax (5934) 2358973 Guayaquil - Ecuador

COORDINADORA: Ab. María Dolores Orbe ejvyv@uio.satnet.net www.vivancoyvivanco.com El presente material ha sido preparado, elaborado y/o editado por el Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, Cía. Ltda. La información, datos y material presentado en este Boletín tiene fines informativos únicamente por lo que son sujetos a cambio o modificación sin previo aviso. Si usted no desea seguir recibiendo este Boletín, comuníquese inmediatamente con nosotros: ejvyv@uio.satnet.net. This newsletter has been prepared, elaborated and/or edited by Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, Cía. Ltda. The information, data and material presented in this Bulletin is for information purposes only, thus are subject to change or modification without previous notice. If you do not wish to continue receiving this newsletter, please contact us immediately at: ejvyv@uio.satnet.net


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OPINION En esta edición de LEX ECUADOR del último mes del año 2010, queremos enfocarnos en el Derecho Procesal en general, es por tal motivo que nuestros dos primeros artículos, relativo el primero al “Activismo Judicial” y, el segundo relativo a la “Prescripción de la Acción Penal y la Acción Civil”, escritos por el Dr. José García Falconí se complementan perfectamente, ya que tratan sobre el actuar de la justicia en el Ecuador sus deberes y obligaciones de los jueces como operadores de justicia y la prescripción de las acciones judiciales relacionadas con esta actuación.

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OPINION In this edition of LEX ECUADOR the last month of 2010, we focus on procedural law in general, is for this reason that our first two articles on the former to "Judicial Activism" and the second on "Prescription Criminal Action and Civil Action," both written by Dr. José García Falconí complement each other perfectly, and dealing with the act of justice in Ecuador its duties and obligations of judges as judicial officers and the limitation of actions proceedings relating to such action.

En esta ocasión el Ab. Paúl Peña, colega del Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO, nos ilustra con su artículo denominado “El Estado de Derecho, Estado Social de Derecho y Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, será que hay diferencias? Recomendamos su lectura para descubrirlo y conocer sus características.

This time the Ab. Paul Pena, a colleague of VIVANCO & VIVANCO Law Firm, enlightens us with his article entitled "The Rule of Law, Rule of Law and State Constitutional Rights and Justice", are there any differences? We recommend this article in order to discover and learn about their characteristics.

En nuestra sección de Novedad Legislativa, presentamos el Reglamento para el Sistema de Auditorías de Riesgos de Trabajo el cual mediante el cual las autoridades laborales controlarán el cumplimiento de las empresas del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Concordantemente, nuestra sección de Novedad Legislativa Constitucional trata sobre el capítulo sexto de nuestra Constitución, relativo al Trabajo y Producción y las protección a los trabajadores.

In our Legislative News section, we present the Rules for the Audit System of Occupational Risks, through which the labor authorities, will control the compliance of companies with the undertakings of the management system of safety and health at work. In accordance, our Constitutional Legislative News section deals with the sixth chapter of our Constitution on the job and production and worker protection.

Aprovechamos esta edición de LEX ECUADOR de Diciembre de 2010 para desear a nuestros clientes, colegas y amigos una muy Felíz Navidad y un Próspero y Venturoso Año 2011. Felices Fiestas!!!

We take this issue LEX ECUADOR of December 2010 to wish all our customers, colleagues and friends a very Merry Christmas and a Happy and successful Year 2011. Happy Holidays!

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EL ACTIVISMO JUDICIAL Por: Dr. José García Falconí Para entender el papel del juez dentro del nuevo ordenamiento jurídico del país, es menester hacer las siguientes acotaciones de orden legal: TRILOGÍA ESTRUCTURAL DEL DERECHO PROCESAL La trilogía estructura del derecho procesal la componen: 1. La jurisdicción; 2. La acción; y, 3. El proceso. Sobre estos temas trato en algunos trabajos que tengo publicados; pero para entender el activismo judicial, es menester brevemente señalar y analizar el principio dispositivo que ya lo hice en un artículo anterior, pero con la experiencia y conocimientos adquiridos durante el Módulo sobre la Sentencia en la ciudad de Manta provincia de Manabí, organizado por el Consejo de la Judicatura, puedo manifestar lo siguiente:

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como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley; c) El Art. 27 de dicho cuerpo de leyes, señala que los jueces resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes; mientras que el Art. 28 señala que los jueces en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, y las leyes de la República. ¿CÓMO ENTENDER DISPOSITIVO?

ESTE

PRINCIPIO

Para ello es menester tener muy en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales y legales: a) Los Arts. 6, 130 numeral 10 y 140 del Código Orgánico de la Función Judicial; b) El Art. 4 numeral 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; c) Los Arts. 118, 273 y 274 del Código de Procedimiento Civil;

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO Hay que tener en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales y legales: a) El Art. 168 numeral 6 de la Constitución de la República dispone: “La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios: …6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo”; b) El Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial señala en resumen, que todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada y que los jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes

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La misión de los jueces ya no es ser un mero espectador impasible, pues en la sociedad ecuatoriana se producen conflictos de intereses, que deben solucionarse debidamente evitando que cada uno se haga justicia por propia mano y por ello es indispensable la existencia de jueces que asuman con honorabilidad, eficacia y agilidad la resolución justa y honesta de ese conflicto, y hoy se cuenta con el Código Orgánico de la Función Judicial que contiene principios que permiten administrar justicia con acierto, de tal modo que el juez no es un invitado de piedra ni tampoco arbitrario, es un director y solucionador de un proceso que ha creado un conflicto y que la sentencia que va a dictar el juez busca la paz social. En resumen, hoy el rol del juez es importante dentro del activismo judicial, para alcanzar el


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un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”.

dictado de sentencias justas y honestas que aseguren la paz social y la ética laica y social, pues solo de esta manera se asegura la eficacia del proceso, pues son guardianes de la Constitución de la República y actores de un nuevo poder judicial, esto es una nueva justicia para hacer realidad el proceso de cambio que vive el país, ya que son fiscales para que gobernantes y gobernados cumplamos la Constitución de la República, los tratados internacionales de derechos humanos y las leyes, pero si tienen más poderes, también tienen más responsabilidades, conforme señalo en mi trabajo sobre la responsabilidad subjetiva de los jueces, fiscales y defensores públicos en la administración de justicia.

Más aún el Art. 66 de la Carta Magna que señala los derechos de las personas en el numeral 25 dispone “El derecho a acceder a bienes y servicios públicos de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características”; y no olvidemos que la administración de justicia es un servicio público.

CONCLUSIONES 1.

El Estado tiene el monopolio de la jurisdicción, a través de los jueces dependientes de la Función Judicial, que son los únicos investidos en la potestad de administrar justicia.

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El Código Orgánico de la Función Judicial tiene como objeto que el proceso busque la verdad real y la realización de la justicia; y para lograr este fin, hoy los jueces tienen la prerrogativa de buscar la verdad real dentro del proceso, más aún mediante el principio de inmediación permite al juez una mayor apreciación de la prueba, o sea que el juez es activo (activismo judicial), pues puede disponer pruebas de oficio conforme lo señala el Art. 130 numeral 10 de dicho cuerpo de leyes que manifiesta “Ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad”;

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Al juez se le debe el máximo respeto y atención, ya que su decisión es ley para el caso que conoce, pero para que esto suceda hacía falta los poderes-deberes, que hoy señala el Código Orgánico de la Función Judicial, lo tiene el juez para controlar el proceso y juzgar bien, de tal modo evitar la temeridad, la mala fe y el abuso del derecho de las partes procesales, mediante las facultades correctivas y coercitivas que tienen en la actualidad los jueces, pero para lograr esto los operadores de justicia antes mencionados deben ganarse el

Así la jurisdicción es un poder-deber del Estado, del pueblo ecuatoriano, pues la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial, conforme dispone el Art. 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 167 de la Constitución de la República. Poder, esto es por cuanto todas las personas, inclusive el gobierno de turno, o sea gobernantes y gobernados, estamos sujetos a sus decisiones y para ello es fundamental respetar la independencia de la Función Judicial. Deber, pues los jueces tienen la obligación de prestar buen servicio público de justicia; tanto más que los Arts. 225 al 234 de la Constitución de la República tratan sobre la Administración Pública y los Servidores Públicos, recalcando que “La administración pública constituye

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respeto y la admiración por sus conocimientos y sus comportamientos de todos los que vivimos en este país; 5.

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Hoy se quiere un juez que no sea un mero sentenciador, porque si fuera así el juez no sentenciaría únicamente sometido al imperio de la ley, sino sometido al capricho de las partes, más aún se podría encargar a las computadoras dictar sentencias dentro de la Administración de Justicia, lo cual sería ilógico; El nuevo Consejo de la Judicatura, conforme dispone el Art. 3 del Código Orgánico de la Función Judicial, debe dictar políticas públicas en el campo administrativo, en el campo económico y en el de recursos humanos y además seleccionar los mejores jueces y operadores de justicia, darles estabilidad, una remuneración que permita vivir con dignidad, pues solo de este modo lograremos el cambio en la administración de justicia que anhela todo el país, pues como bien lo señalan los considerandos del Código Orgánico de la Función Judicial “El cambio radical de la justicia es una de las demandas populares más importantes que llevó a las ecuatorianas y ecuatorianos a convocar a una Asamblea Constituyente el 15 de abril de 2007 a través de una consulta popular y encomendar a las y a los asambleístas electos el 30 de septiembre de 2007 la elaboración de una nueva Constitución; Para terminar quiero hacer hincapié que tenemos que hacer conciencia que nuestro país el Ecuador, ha sufrido un viraje jurídico importante, especialmente en lo que respecta a la rama judicial, lo que significa una nueva visión institucional, o sea dejar atrás viejos modelos y concepciones, para asumir nuevas realidades jurídicas, por lo que hace falta un cambio de mentalidad en todos los operadores de justicia, pues solo de

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este modo lograremos hacer realidad que el Ecuador sea un Estado constitucional de derechos y justicia.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL Y LA ACCION CIVIL Por: Dr. José García Falconí 1. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL NORMAS LEGALES SOBRE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN MATERIA PENAL

LA EN

Tenemos las siguientes: a) El Art. 101 del Código Penal en la parte pertinente dispone lo siguiente: “Toda acción penal prescribe en el tiempo y con las condiciones que la ley señala. En el ejercicio del derecho que la prescripción establece, se observarán las reglas que siguen: Tanto en los delitos de acción pública, como en los delitos de acción privada se distinguirá ante todo si, cometido el delito, se ha iniciado o no enjuiciamiento. A excepción de los casos de imprescriptibilidad de las acciones y de las penas previstas en el último inciso del número 2 del artículo 23 y en el segundo inciso del artículo 121 de la Constitución Política de la República; en los demás delitos reprimidos con reclusión, cuyo ejercicio de acción es pública, de no haber enjuiciamiento, la acción para perseguirlos prescribirá en diez años; tratándose de delitos reprimidos con reclusión mayor especial, la acción para proseguirlos prescribirá en quince años. Tratándose de delitos reprimidos con prisión, la acción para perseguirlos prescribirá en cinco años. El tiempo se contará a partir de la fecha en que la infracción fue perpetrada.


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En los mismos delitos de acción pública, de haber enjuiciamiento iniciado antes de que aquellos plazos se cumplan, la acción para continuar la causa prescribirá en los mismos plazos, contados desde la fecha del auto cabeza de proceso. Si el indiciado (hoy procesado) se presentare voluntariamente a la justicia en el plazo máximo de seis meses posteriores al inicio de la instrucción, los respectivos plazos se reducirán a diez años en los delitos reprimidos con reclusión mayor especial; a ocho años en los demás delitos reprimidos con reclusión; y, a cuatro años en los delitos reprimidos con prisión. En estos casos, los plazos se contarán desde la fecha del inicio de la instrucción. No surtirá efecto esta regla en caso de reincidencia”. a) El Art. 108 ibídem indica “Tanto la prescripción de la acción como la de la pena se interrumpen por el hecho de cometer el reo otra infracción que merezca igual o mayor pena, antes de vencerse el tiempo para la prescripción”. b) El Art. 109 señala “La acción y la pena de policía prescriben en los plazos que señala el Libro III de este Código”. c) El Art. 112 indica “La prescripción correrá o será interrumpida, separadamente, para cada uno de los participantes en un delito”; y, d) El Art. 114 manifiesta “La prescripción puede declararse a petición de parte, o de oficio, necesariamente, al reunirse las condiciones exigidas en este Código”. ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL La prescripción, es la cesación de potestad punitiva del Estado al transcurrir un período de un tiempo fijado por la ley, así transcurrido ese lapso se extingue el derecho del Estado a imponer la sanción. Los tratadistas en materia penal, señalan que esta especie de prescripción extingue la potestad punitiva del Estado, antes de que haya llegado a concretarse en una sentencia condenatoria.

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Los fundamentos que se mencionan en la doctrina para la existencia de la prescripción de la acción penal, son los siguientes: 1. El transcurso del tiempo, pues la prescripción como queda dicho, no es sino el reconocimiento del transcurso del tiempo. 2. El olvido de la infracción, se dice que es el olvido de la infracción por el transcurso del tiempo, donde es necesario encontrar el verdadero fundamento de la prescripción penal. El “olvido” señala Garraud, suprime la necesidad y por consecuencia la legitimidad de la represión, en igual forma se pronuncian otros autores como Pessina, Maggiore, Cuello Calón y Maurach; 3. La pérdida de interés en la represión, Welzel dice “Con el tiempo se pierde el interés estatal en la represión del delito”, en igual forma se pronuncian otros autores en esta materia; 4. Varios tratadistas consideran “en la necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente largo”, así lo dice el tratadista Novoa. 5. El desaparecimiento de pruebas, se dice que el transcurso del tiempo produce sus efectos sobre la conservación de los eventuales testimonios del delito; 6. La teoría de la enmienda, considera que transcurrido el tiempo para la prescripción, ya no es necesario el castigo, pues se estima que el delincuente se ha redimido, teoría que no convence por la manera generalizada de ser planteada. En conclusión podemos señalar que la Prescripción Penal se halla contemplada en el Código Penal, porque como queda manifestado esta prescripción presenta una renuncia del Estado a la pretensión punitiva o a la efectiva potestad de castigar; y, es opinión de la doctrina que la prescripción no crea derechos a favor del delincuente como lo tiene la prescripción en materia civil, según lo señalo en líneas posteriores, y esto a favor del


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poseedor que características.

tiene

determinadas

¿CUÁNDO SE INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL? Debo señalar lo siguiente: 1. Como es de conocimiento general, el iter criminis, es el trayecto que recorre la acción penal, así el proceso tiene un principio, que en nuestra legislación, para el tema que estamos analizando es la fecha del ilícito y un fin que consiste en la sentencia definitiva de condena o de confirmación de la inocencia. 2. De lo anotado se colige, que el pronunciamiento de una sentencia condenatoria antes de que llegue al plazo de prescripción, interrumpe la misma y eso tiene su razón de ser, y es porque la sentencia conserva judicialmente el recuerdo del delito y por consecuencia de la necesidad del ejemplo y de la pena, no olvidemos por otro lado que la sentencia encierra una presunción de verdad, y así en conclusión la sentencia dictada es un obstáculo legal, que impide el ejercicio de la prescripción de la acción penal, la propia ley se contradiría así misma, si se permitiera que no obstante este obstáculo prescribiera la causa; pero lo que puede suceder es que haya operado la prescripción de la pena. 3. Lo manifestado en líneas anteriores, tiene su razón de ser, porque como es lógico, debe haber una secuencia entre la prescripción de la acción y de la pena, en el sentido de que apenas deja de ser aplicable la prescripción de la acción, entra a operar la prescripción de la pena. El tratadista Gonzalo Yuself Sotomayor acoge la opinión de Novoa, quien señala textualmente lo siguiente: “Ahora bien la posibilidad de que prescriba la acción penal termina en cuanto se dicta la sentencia de término y aún antes de que ella haya quedado ejecutoriada por el cumplimiento de ritualidades que pueden durar varios días”.

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CONCLUSIONES La prescripción es una excepción procesal penal perentoria, en la que se concluye el poder de punir que tiene el Estado por el mero transcurso del tiempo, es decir pierde su vigencia jurídica, poniendo fin a la relación jurídica procesal ya incoada. Como queda manifestado el Art. 101 del Código Penal trata sobre la prescripción, aún cuando también debo manifestar que hay delitos que son imprescriptibles en nuestra legislación, como el de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, conforme lo señala el Art. 233 de la Constitución de la República; y los delitos señalados en el Art. 80 de la carta magna, que dice “Las acciones y penas por delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado serán imprescriptibles. Ninguno de estos casos será susceptible de amnistía. El hecho de que una de estas infracciones haya sido cometida por un subordinado no eximirá de responsabilidad penal al superior que la ordenó ni al subordinado que la ejecutó. 1. NORMAS LEGALES PRESCRIPCIÓN DE LA MATERIA CIVIL

SOBRE ACCIÓN

LA EN

El Art. 2392 del Código Civil codificado, señala “Prescripción es el modo de adquirir cosas ajenas, o distinguir las acciones y derechos ajenos; por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. Nota.- Desde el Art. 2393 al 2424 del Código Civil codificado trata sobre esta importante institución jurídica. El Art. 715 ibídem dispone “Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño; sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre.


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El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”. Nota.- Sobre la posesión tratan también los Arts. 716 al 746 del Código Civil codificado. FUNDAMENTO PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

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FIN DE ADQUISITIVA

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Conforme señalo en mi libro titulado MANUAL DE PRÁCTICA PROCESAL CIVIL LOS JUICIOS POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA DE DOMINIO, que uno de los fundamentos, es que al no usarse de un derecho que tenemos y si este hecho ocurre por un tiempo determinado por la ley, el sistema jurídico imperante en el país, considera que este carece de interés para el sujeto poseedor de aquel; y, por tal la ley ya no le protege, ya que este derecho puede ser usado y gozado por otra u otras personas. En el mismo trabajo señalo, que la prescripción tiene función estabilizadora y es de valor práctico, pues tiende a reunir en un solo sujeto el dominio y la posesión juntas a la vez; o sea que el fundamento de la prescripción es la seguridad que deben tener las relaciones jurídicas, de tal modo que se castiga la negligencia de aquellos que no ejercen sus derechos, especialmente en este caso el de la posesión, pues es menester dar seguridad a situaciones de hecho. FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN EN MATERIA CIVIL En el libro señalado en líneas anteriores manifiesto que dos son las funciones de la prescripción en materia civil a saber: 1. Sirve de modo de adquirir las cosas ajenas por la posesión, durante el lapso de tiempo que la ley requiere, además del cumplimiento de ciertos requisitos de orden legal, esta es la prescripción adquisitiva; y, 2. Sirve de modo de extinguir las obligaciones por el abandono de la acción, durante cierto tiempo, esta se llama prescripción extintiva.

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ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA Por:

Ab. Paúl Peña Estudio Jurídico VIVANCO & VIVANCO

Existen varias acepciones de lo que debemos entender como Estado, una de ellas es que el Estado es la organización política y jurídica de la nación, dentro de un territorio determinado y que busca la consecución del bien común. El Dr. Julio Cesar Trujillo, señala que el Derecho y el Estado son realidades diferentes, así expresa que "Si el estado es una organización de las personas asentadas en un determinado espacio físico, sujetas a la autoridad estatal, procede fijar los órdenes de la vida, en que las personas están sujetas a la autoridad y a la forma en que la autoridad las somete a su imperio".1 Duguit indica que el Estado "en un sentido más general... designa toda sociedad humana en que existe una diferencia política, una diferencia entre gobernantes y gobernados, o sea según la expresión consagrada, una autoridad política". 2 Dentro de las diversas clasificaciones de Estado, vamos a referirnos al Estado de Derecho, al Estado Social de Derecho y al Estado Constitucional de Derechos y Justicia al que hace referencia el artículo primero de la Constitución del Ecuador.

1.- ESTADO DE DERECHO.- Es aquel en el cual la actuación del Estado (la administración pública) y de los particulares o administrados se subordina al ordenamiento jurídico. El Dr. Julio César Trujillo, expresa que 1 Julio César Trujillo, Teoría del Estado en el Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 1994, p. 53. 2 Patricio Secaira Durango, Curso Breve de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Quito Ecuador, 2004, p. 37.


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el Estado de Derecho se caracteriza "por el reconocimiento de derechos de los gobernados anteriores al estado; por el establecimiento de garantías de que los gobernados pueden hacer uso para defender esos derechos cuando fueren conculcados; por la existencia de órganos investidos de facultades que no pueden ejercerlas sino dentro de los límites y de acuerdo con los procedimientos prescritos en el derecho".3 Las principales características del Estado de Derecho, según lo señala el Dr. Ramiro Ávila Santamaría4, son las siguientes: -

En el Estado de Derecho, la ley determina la autoridad y la estructura de poder

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El Poder se divide en teoría en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, y en la práctica el poder se encuentra concentrado en el parlamento.

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La constitución no es rígida y se puede reformar por el procedimiento ordinario de la creación de leyes. Los derechos son los que están reconocidos y desarrollados en las leyes.

2.- ESTADO SOCIAL DE DERECHO.- Surgió ante la desigualdad de los grupos sociales, que atenta contra los fines o principios del Estado. Es así que a través de la norma jurídica se trata de nivelar las desigualdades de carácter económico, cultural y de otra naturaleza. El Estado Social de Derecho, es una evolución al Estado de Derecho, ya que a la concepción tradicional le añade el fin social, el deseo de lograr mejores condiciones de vida para las personas.

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En este sentido la Dra. Berenice Pólit Montes de Oca, señala que "El Concepto de Estado social de derecho, complementa y agrega al Estado de Derecho, el elemento u orientación hacia la justicia social. La doctrina lo define como un Estado de servicios, de bienestar o de distribución; el Estado social de derecho implica la conciencia de que la dignidad del hombre exige del Estado prestaciones positivas que hagan posible mejorar sus condiciones de vida; significa una nueva dimensión que da preferencia a los derechos sociales antes que a las libertades del individuo; prioriza valores y principios como la equidad y la solidaridad en las relaciones, la igualdad de todos y todas en el ejercicio de los derechos". 5

3. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA.- El artículo 1 de la actual constitución del Ecuador establece que el "El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia". Estado Constitucional.- Cuando los estados se constituyen luego de procesos independentistas, revolucionarios u otro proceso de formaicón, los fundadores elaboran una carta que establece los parámetros o principios de convivencia de la sociedad. Esta carta se denomina Constitución y es “el un conjunto sistemático de normas jurídicas fundamentales que rigen la organización y funcionamiento del Estado y que señala los derechos y garantías de sus miembros”. 6 Estado de derechos y justicia.- Se refiere a que la Constitución no solamente garantiza los derechos de las personas, sino que va más allá, busca la justicia, es decir, la equidad la igualdad. No puede haber un estado

Julio César Trujillo, Teoría del Estado en el Ecuador, p. 55.

5 (Dra. Berenice Pólit Montes de Oca, El Estado Social de Derecho y el significado de la Economía Social de Mercado, http://www.derechoecuador.com).

Ramiro Ávila Santamaría, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia, Año XV, MOntevideo, 2009, p. 777 -778

Rodrigo Borja Cevallos, citado por el Dr. Patricio Secaira Durango, en su obra Curso Breve de Derecho Administrativo, editorial Universitaria, Quito, 2004, p. 65

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constitución, es una norma jurídica que puede ser aplicable por cualquier persona, autoridad o juez.

constitucional que no sea un estado equitativo. Es decir, el telos del Estado es el bien común, es la justicia. 7 El Dr. Marco Morales Tobar, catedrático de la Universidad Andina Simón Bolívar, en las clases impartidas respecto al Estado y la Constitución, señala que en el estado constitucional el poder está sometido a una sola constitución (no hay varias constituciones) lo cual lo diferencia del estado legal, en el cual el poder está sometido a la ley (que son varias leyes que regulan las múltiples situaciones de la sociedad). El Dr. Ramiro Ávila Santamaría8, al analizar el artículo primero de la constitución del Ecuador, divide su análisis en tres aspectos a los que nos referimos: el Estado Constitucional, Estado de Justicia y Estado de Derechos. Estado Constitucional.- En este tipo de estado la Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitución es material, orgánica y procedimental:

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En el estado constitucional, los actos públicos y privados están sometidos a la Constitución, incluso la ley, contrario al principio de legalidad en el Estado de Derecho, por el cual todo acto del poder solo puede hacer lo determinado en la ley y todo acto privado es permitido en cuanto no este prohibido.

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En el Estado de Derecho, el parlamento tiene libertad para legislar y no es posible cuestionar la validez de las leyes. En el estado constitucional, existen prohibiciones a los legisladores, pues no pueden emitir leyes contrarias a la Constitución o los derechos y existe un marco referencial para legislar.

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En el estado constitucional la centralidad o importancia son los derechos de las personas, en el Estado Legal es la ley. En el estado constitucional la fuente principal es la Asamblea Constituyente (Ecuador), en el Estado Legal el Parlamento. En el Estado Legal el que interpreta la ley es el parlamento, en el Estado Constitucional el que resuelve los conflictos en ultima instancia por violación de preceptos constitucionales es la Corte Constitucional.

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En el estado de derecho, la única fuente del derecho es la ley, todas las fuentes restantes son auxiliares. En el estado constitucional de derechos, los sistemas jurídicos y las fuentes se diversifican.

- Material: Tiene derechos que serán protegidos con mucha importancia y que serán el fin del estado. - Orgánica: Establece los órganos que forman parte del estado y están llamados a garantizar los derechos. - Procedimental: Se establecen mecanismos de participación (para tomar decisiones y elaboración de leyes). Las principales características de esta clase de Estado son: -

La constitución es rígida y no puede ser reformada por procedimientos parlamentarios ordinarios. Además la

7 Paúl Peña, Apuntes de clase, Modulo “El Estado y la Constitución” catedrático, Dr. Marco Morales Tobar, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Noviembre de 2010. 8 Dr. Ramiro Ávila Santamaría, Del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia, p. 778 -780

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Estado de Justicia.- El quehacer estatal "al estar condicionado por la Constitución y los derechos en ella reconocidos, no puede sino ser una organización social y política justa" (Ramiro Ávila, p. 784.) Estado de Derechos.- Significa que el aspecto central en el Estado son los derechos


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de las personas sobre el estado y la ley, de esta manera se garantizarán los derechos de las personas cuando la ley o el estado atente contra ellos a través de la obligación que tiene los órganos del estado y los particulares de aplicación directa de las disposiciones constitucionales.

IESS, éste recibió en aplicación de la Ley de Modernización del Estado.

Conclusión:

La declaratoria de inconstitucionalidad causará ejecutoría y será promulgada en el Registro Oficial. Entrará en vigencia desde la fecha de su promulgación y dejará sin efecto la disposición o el acto declarado inconstitucional. La declaratoria no tendrá efecto retroactivo, ni respecto de ella habrá recurso alguno. La resolución de declaratoria de inconstitucionalidad, no afectará las situaciones jurídicas surgidas al amparo de tales normas y antes de la declaratoria de inconstitucionalidad.

El Estado ha evolucionado y responde a las necesidades que en un determinado momento exige la sociedad que es la que determina sus fines, así del Estado de un estado liberal, se pasó al estado social de derecho que buscó a través del intervencionismo del estado nivelar las desigualdades de los grupos que integran la sociedad, a través de la norma jurídica para tratar de brindar mejor condiciones de vida para las personas. Actualmente, en el Ecuador se ha establecido un estado constitucional de derechos y justicia, cuya característica principal es que el poder está sometido a la Constitución cuyo eje central son los derechos de las personas, y además tiene como finalidad lograr la justicia, entendida como igualdad y equidad, finalidad está muy difícil de lograr, pero que hay que tratar de alcanzar mediante la lucha constante del quehacer jurídico valiéndonos de de la argumentación jurídica.

JURISPRUDENCIA LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD La Sala de lo Contencioso y Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, actual Corte Nacional de Justicia, en el recurso de casación propuesto en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por la cónyuge sobreviviente e hijos del Sr. José Miguel Salas Montenegro, en su calidad de herederos universales, mediante el cual demandan la reliquidación de la indemnización que, por renuncia voluntaria del cargo que desempeñaba el causante en el

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Cabe aclarar la tercera disposición transitoria de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa fue declarada inconstitucional el 3 de Diciembre de 2003.

Es conocido que el principio de irretroactividad es aceptado por nuestro ordenamiento jurídico como en la mayoría de legislaciones. En materia constitucional también prima el carácter no retroactivo de los fallos que expide el Tribunal Constitucional (ahora Corte Constitucional). Y dichas resoluciones tienen vigencia a partir de la fecha de publicación en el Registro Oficial. Por lo expuesto los accionantes habrían fundamentado bien su recurso ya que ejercieron su acción administrativa en fecha anterior a la resolución de inconstitucionalidad, sin embargo por tratarse de herederos, la mera expectativa no genera derechos, es decir que al ser la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, cuya tercera disposición establece el derecho a la reliquidación reclamado, publicada 5 años después del fallecimiento del causante, éste no alcanzó a ser sujeto del derecho previsto en la mencionada Ley, ya que no podía entrar a su patrimonio un derecho que se estableció después de su muerte, en consecuencia sus herederos no pueden heredar un derecho que nunca llegó a tener el causante. R.O. No. 606 del 5 de Junio de 2009


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NOVEDAD LEGISLATIVA REGLAMENTO PARA EL SISTEMA DE AUDITORIA DE RIESGOS DE TRABAJO El objeto del Reglamento es normar los procesos de auditoría técnica de cumplimiento de normas de prevención de riesgos del trabajo por parte de los empleadores y trabajadores sujetos al régimen del Seguro Social. Los objetivos de la auditoría serán básicamente verificar el cumplimiento por parte de las empresas del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Estos procedimientos de inspecciones o auditorías estarán a cargo de la Dirección del Seguro General de Riesgos del Trabajo y sus dependencias a nivel nacional. La selección de las empresas u organizaciones a auditarse será responsabilidad de la unidad provincial de riesgos de Trabajo, en base a la clasificación por nivel de riesgo, actividades, productos, número de trabajadores, las que solicitan auditoria y por acción pública. Las auditorías se efectuarán a las empresas que tengan al menos dos años de actividad, periodo en el cual la organización debió haber realizado: el diagnóstico, planificación, integración-implantación y verificación control de su sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Los informes de auditoría establecerán las observaciones respectivas, de existir las empresas tendrán un plazo no mayor a 6 meses para corregir las observaciones o no conformidades. Para tal efecto habrá una auditoría de seguimiento y en caso de que se mantengan las no conformidades, se informará sobre este particular a la propia empresa y se notificará a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos. No se establecen sanciones, sin embargo está pendiente aún por que se aplique un Instructivo de este Reglamento.

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RO Suplemento No. 319 del 12 de Noviembre de 2010

NOVEDAD LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL CAPITULO SEXTO: TRABAJO Y PRODUCCIÓN El Estado garantiza el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores. La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Esta prohibido toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley. Las jóvenes y los jóvenes tendrán el derecho de ser sujetos activos en la producción, así como en las labores de auto sustento, cuidado familiar e iniciativas comunitarias. Se impulsarán condiciones y oportunidades con este fin. Para el cumplimiento del derecho al trabajo de las comunidades, pueblos y nacionalidades, el Estado adoptará medidas específicas a fin de eliminar discriminaciones que los afecten, reconocerá y apoyará sus formas de organización del trabajo, y garantizará el acceso al empleo en igualdad de condiciones. Se reconocerá y protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones.


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Se prohíbe toda forma de confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo. Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades. Se prohíbe el uso de criterios e instrumentos discriminatorios que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de las personas. El Estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad del empleo y las iniciativas de trabajo autónomo. El Estado velará por el respeto a los derechos laborales de las trabajadoras y trabajadores ecuatorianos en el exterior, y promoverá convenios y acuerdos con otros países para la regularización de tales trabajadores. El Estado garantizará a las mujeres igualdad en el acceso al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la remuneración equitativa, y a la iniciativa de trabajo autónomo. Se adoptarán todas las medidas necesarias para eliminar las desigualdades. Se prohíbe toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o indirecta, que afecte a las mujeres en e trabajo. La remuneración será inembargable, salvo para el pago de pensiones por alimentos. El Estado fijará y revisará anualmente el salario básico establecido en la ley, de aplicación general y obligatoria. El pago de remuneraciones se dará en los plazos convenidos y no podrá ser disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadora y de acuerdo con la ley. Lo que el empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier concepto, constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios. Para el pago de indemnizaciones, la remuneración comprende todo lo que perciba

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la persona trabajadora en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por los trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal. Se exceptuarán el porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales y las remuneraciones adicionales. Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades liquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará los límites de esa participación en las empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades. Todo fraude o falsedad en la declaración de utilidades que perjudique este derecho se sancionará por la ley. El Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia, y el derecho a licencia por paternidad. Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos. El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades del cuidado humano, que facilite servicios, infraestructura y horarios de trabajo adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales; e impulsará la corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares. La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales del sistema y la ley.


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INDICADORES ECONOMICOS Reserva Internacional De libre disponibilidad Producto Interno Bruto 2009 Variación del PIB 2009

Mill.US$ 3.179,81 Mil.US$

23,760

%

0,98

PIB Per Cápita 2009 Importaciones a Agosto 2010 Exportaciones a Agosto 2010

US$ Mill.US$ FOB Mill.US$ FOB

1,696

Balanza Comercial a Agosto 2010 Inflación Noviembre 2010 Inflación Año 2009 Inflación Promedio Acumulada a Noviembre 2010 Tasa Activa Tasa Pasiva Tasa Legal Máximo Convencional Tasa Efectiva Comercial Corporativo

Mil.US$

- 722,133

%

0.27

International Monetary Reserve Gross Domestic Product GDP 2009 Annual GDP Variation Rate 2009 GDP per capita 2009 Total Imports to August 2010 Total Exports to August 2010

Mill US$

3.179,81

Mil.US$

23,760

%

0,98

US$ Mill.US$ FOB Mill.US$ FOB

1,696 11,906

Mil.US$

- 722,133

%

0.27

%

8,36

%

2.80

% % % % %

8.94 4.28 8.68 9.33

11,184

11,906 11,184

%

8,36

%

2.80

% % % % %

8.94 4.28 8.68 9.33

Balance of Service August 2010 Inflation November 2010 Inflation Year 2009 Average Inflation until November 2010 Ask Rate Bid Rate Legal Rate Maximum Conv. Rate Commercial Corporative Effective Rate Commercial PYMES Effective Rate

8.68 % 11.30

8.68 Tasa Efectiva Referencial Comercial PYMES Tasa Efectiva Referencial Consumo

%

Tasa Efectiva Referencial Vivienda Tasa Efectiva Microcrédito Acumulación Ampliada

%

Tasa Efectiva Microcrédito Acumulación Simple

%

11.30

Consumption Effective Rate

%

Home Effective Rate

%

Microcredit Effective Rate Increased Accumulation

%

Microcredit Effective Rate Simple Accumulation

%

15.94

% 15.94

10.38

10.38 %

23.11

23.11

25.37

ECONOMIC INDICATORS

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EVENTOS

25.37 25.17


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DICIEMBRE 27 “Utilización Correcta y Segura del Cheque” Organizado por: Ascae Capacitación Lugar: Guayaquil Información: (593-4) 2271-361

DICIEMBRE 29 “Terminación de Contratos de Trabajo y Finiquitos” Organizado por: CONSULTOP S.A. Lugar: Instalaciones Club Colón, Guayaquil Información: imorales@personalvip.com

EVENTS

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DECEMBER 27 “Correct and Safe Use of the Check” Organized By: Ascae Capacitacion Place: Guayaquil Information: (593-4) 2271-361

DECEMBER 29 “Termination of Employment Contracts and Settlements” Organized By: CONSULTOP S.A. Place: Club Colon Instalations, Guayaquil Information: imorales@personalvip.com

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