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Recurso contencioso

CE, 31 de mayo de 2016, Sra. C.A. N° 396848 EL CONSEJO DE ESTADO, entendiendo en el presente recurso contencioso, conforme a la ponencia elaborada por la 10ma sección de la Sala de lo Contencioso, Sesión del 27 de mayo de 2016 – Conferencia del 31 de mayo de 2016; Visto el procedimiento siguiente: La señora D.C.A. solicitó al juez de primera instancia de la circunscripción administrativa de París, con amparo en el art. L. 521-2 del Código de la justicia administrativa, que ordene a la Asistencia Pública – Hospital de París y a la Agencia de Biomedicina emprender todas las medidas necesarias a los efectos de permitirle la exportación de los gametos correspondientes a su esposo, fallecido, a un establecimiento sanitario español autorizado a practicar procedimientos de reproducción asistida; Por sentencia n° 1601133/9 del 25 de enero de 2016, conforme al art. L. 522-3 del código de la justicia administrativa, el juez de primera instancia de París rechazó la demanda formulada; A través de un recurso de casación registrado el 8 de febrero de 2016 ante la Secretaría de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, la señora D.C.A. nos solicita: 1) la revocación de la sentencia recaída; 2) En decisión directa, hacer lugar a la demanda. Vistas las demás actuaciones obrantes en autos; Vistos, el convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, el código de salud pública y el código de la justicia administrativa; Tras oír en sesión pública al señor Vincent Villette, fiscal, y las conclusiones de la señora Aurélie Bretonneau, ponente; Y tras haber dado uso de la palabra, al señor Gaudio Chevalier, abogado de la señora D.C.A.; al señor Piwnica Molinié, abogado de la Agencia de Biomedicina y al señor Didier Pinet, abogado de la Asistencia Pública – Hospital de París; Considerando: Con relación a la labor del juez de primera instancia: 1. El art. L. 521-2 del código de la justicia administrativa prevé que el juez de primera instancia, ante quien se presenta una demanda justificada por la urgencia podrá ordenar todas las medidas necesarias para la protección de una libertad fundamental, que podría verse afectada por una administrativa en ejercicio de sus atribuciones, siempre que sea ella grave y manifiestamente ilegal. Según el art. L. 522-3 del mismo código, los jueces de primera instancia pueden, por resolución fundada, rechazar sin instrucción ni audiencia una demanda que, en su entendimiento, surja como desprovista de urgencia o manifiestamente mal fundada. 2. Habida cuenta de su oficio, que consiste en asegurar la protección de las libertades fundamentales, corresponde al juez, ante quien se presenta una demanda fundada en el art. L. 521-2 del código de la justicia administrativa, emprender, en casos de urgencia, todas las medidas cuya naturaleza se dirija a remediar los efectos emanados de una


violación grave y manifiestamente ilegal resultante de la actuación de una autoridad administrativa, a una libertad fundamental, incluso cuando esta violación derive de disposiciones legislativas manifiestamente incompatibles con los compromisos europeos o internacionales de Francia, o cuya aplicación conlleve consecuencias manifiestamente contrarias a las exigencias nacidas de los citados compromisos. Con relación a las circunstancias del caso y la sentencia impugnada: 3. De las actuaciones obrantes en autos, y según la presentación realizada ante el juez de primera instancia, resulta que M.B. procedió a un depósito de gametos en el centro de estudio y de conservación de óvulos y esperma del hospital Tenon, establecimiento éste se encuentra bajo la órbita de la Asistencia Pública – Hospital de París. M.B. falleció el 9 de julio de 2015. Su viuda, la señora C.A. solicita que los gametos de su esposo, conservados en dicho hospital sean trasladados a España. A través de una decisión datada el 26 de agosto de 2015, el jefe del servicio de biología reproductiva y centro de estudios y conservación de óvulos y esperma del hospital, informó que la Agencia de biomedicina se oponía a dicha petición. La señora C.A. recurrió al juez de primera instancia de la circunscripción administrativa de París. El mismo, resolviendo con base en el art. L. 522-3 del código de la justicia administrativa, rechazó la demanda por entender que la misma se encontraba manifiestamente mal fundada, por lo que no podía ordenar a la Agencia de Biomedicina y a la Asistencia Pública – Hospital de París que tomen las medidas necesarias a fin de permitir la transferencia de los gametos. La señora C.A. planteó un recurso de casación contra dicha resolución recaída. 4. De lo afirmado en el punto núm. 2 resulta que el juez de primera instancia de la circunscripción administrativa de París cometió un error de derecho al rechazar, fundándose en el art. L. 522-3 del código de la justicia administrativa, la demanda que le fuera presentada, por la razón que no le corresponde pronunciarse, a la vista de las características de sus funciones, con respecto a la existencia de una violación a la vida privada de la recurrente, derecho éste que se encuentra protegido al abrigo del art. 8 del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, puesto que tal situación habría sido la consecuencia necesaria de la aplicación de las disposiciones legales del Código de Salud Pública. Por consiguiente, la señora C.A. tiene razón, sin que resulte necesario el análisis de todos los agravios expuestos en su recurso, a solicitar la revocación de la sentencia impugnada. 5. Vistas las circunstancias de la causa, es menester resolver aplicando lo dispuesto en el art. L. 821-2 del código de la justicia administrativa, de manera a dar una respuesta al presente procedimiento iniciado por la señora C.A. Con relación a la demanda presentada al juez de primera instancia: 6. En los términos del art. L. 2141-2 del código de la salud pública: “La asistencia médica a fines de la procreación tendrá como objeto remediar la infertilidad de una pareja o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja de una enfermedad de particular gravedad. El carácter patológico de la infertilidad deberá ser demostrada a través de un diagnóstico médico. / Tanto el varón como la mujer que integren la pareja deben estar vivos, en edad reproductiva y otorgar su consentimiento en forma previa para la transferencia de los embriones o para la inseminación. Constituirán un obstáculo para la inseminación o transferencia de los embriones: el deceso de uno de los miembros de la pareja, la presentación de una demanda de divorcio o separación de cuerpos o el cese de la comunidad de vida, así como la revocación por escrito del consentimiento, presentado al médico encargado del procedimiento”. El art. L. 2141-11 del mismo código dispone: “Toda persona cuya fertilidad pueda verse alterada a causa de un tratamiento médico, o cuya fertilidad corra el riesgo de verse prematuramente alterada, podrá beneficiarse de la recolección y conservación de sus gametos o tejidos germinales, en vista a la realización ulterior, en beneficio suyo, de un procedimiento médico de reproducción asistida, en teniendo en vista la preservación y restauración de su fertilidad. Dicha recolección y conservación estarán subordinadas al consentimiento del interesado y, dado el caso, de los titulares de la autoridad parental, o del tutor, cuando el interesado, sea éste menor o mayor sea objeto de un procedimiento de tutela. / Los procedimientos biológicos utilizados para la conservación de los gametos y tejidos germinales son los listados en el art. L.2141-1, en las condiciones allí determinadas”. Se desprende de las referidas disposiciones antedichas que, en principio, el depósito y


conservación de gametos no pueden ser autorizados en Francia más que en vista de la realización de un procedimiento médico de reproducción asistida conforme a lo dispuesto en las previsiones legales del código de la salud pública. 7. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el art. L. 2141-11-1 del mismo código: “La importación y exportación de gametos o tejidos germinales extraídos del cuerpo humano estarán sometidas a autorización a ser expedida por la Agencia de Biomedicina. / Únicamente un establecimiento, organismo o laboratorio titular de la autorización prevista en el art. 2142-1 para habilitado al ejercicio de actividades biológicas de reproducción asistida podrán obtener la autorización prevista en este artículo. / Únicamente los gametos y tejidos germinales recolectados y destinados a su utilización de acuerdo a las normas de calidad y seguridad en vigencia, así como a los principios mencionados en los arts. L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-7 y L. 2141-11 del presente código y los arts. 16 al 16-8 del código civil podrán ser objeto de una autorización de importación o exportación. / Toda violación a las prescripciones establecidas para la autorización de importación o exportación de gametos o tejidos germinales conllevará la suspensión o retiro de esta autorización por parte de la Agencia de biomedicina”. 8. Las disposiciones mencionadas en los puntos 6 y 7 no son incompatibles con las estipulaciones del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y, en particular, su art. 8. Por una parte, en efecto, a diferencia de la ley española que autoriza la utilización de los gametos del esposo, que haya otorgado su consentimiento en forma previa, en los doce meses siguientes a su deceso a los efectos de la realización de una inseminación artificial en beneficio de su viuda, el art. 24141-2 del código de la salud pública prohíbe en forma expresa dicha práctica. Esta prohibición se subsume en el margen de apreciación que dada Estado dispone, dentro de su jurisdicción, para la aplicación del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales y no implica, por sí misma, una afectación desproporcionada al derecho al respeto a la vida privada y familiar, tal como se encuentra protegido por el art. 8 de dicho convenio. Por otra parte, el art. L. 2141-11-1, de dicho código establece igualmente la prohibición de que los gametos conservados en Francia puedan ser objeto de exportación, cuando el fin de ello, resida en la utilización en el extranjero, para fines prohibidos en el territorio nacional. Estas últimas disposiciones, que circunscriben y limitan las disposiciones del art. 2141-2, tampoco desconocen, por sí mismas, las exigencias nacidas del art. 8 del convenio. 9. Sin embargo, la compatibilidad de la ley con las estipulaciones del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales no se muestra con un obstáculo para que, ante ciertas circunstancias particulares, la aplicación de las referidas disposiciones legislativas pueda alzarse como una injerencia desproporcionada para con los derechos protegidos por dicho convenio. Es menester, en consecuencia, que los jueces aprecien en forma concreta si, a la vista de los objetivos de las disposiciones legislativas involucradas, la afectación a dichos derechos y libertades protegidos por el convenio resultante de la aplicación de estas normas, por sí mismas compatibles con el mismo, ello no es excesivo. 10. En el marco del caso de autos, existe la posibilidad que el Consejo de Estado, en decisión directa, aprecie si la aplicación del art. L. 2141-11-1 del código de la salud pública no implica una afectación manifiestamente excesiva para con el derecho al respeto a la vida privada y familiar de la señora C.A., conforme lo protege el art. 8 del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 11. Se desprende de la instrucción realizada que la señora C.A. y el señor B. habían planeado, en conjunto, engendrar un hijo. En razón a una grave enfermedad que hubo padecido y de cuyo tratamiento podría derivar su esterilidad, el señor B. procedió, a título preventivo, al depósito de sus gametos en el centro de estudios y conservación de óvulos y esperma del hospital Tenon, a los efectos que él mismo y la señora C.A. pudieran, ulteriormente, proceder a la realización del procedimiento médico de reproducción asistida. Empero, tal como fue inicialmente concebido no pudo ser


efectivizado a causa del brutal deterioro en el estado de salud experimentado por el señor B., lo cual ocasionó su deceso el 9 de julio de 2015. Por otra parte, ha quedado igualmente demostrado que el señor B. otorgó explícitamente su consentimiento a fin que su esposa pudiera beneficiarse con la realización de un procedimiento de inseminación artificial con sus gametos, incluso a título póstumo en España, país de origen de la señora C.A., en caso de resultar infructuosos los intentos realizados en Francia durante su vida. En los meses que precedieron a su muerte, el mismo no estuvo en condiciones, a raíz de la evolución de su patología, de proceder, a este fin, a un nuevo depósito de gametos en España. De esta manera, únicamente los gametos conservados en Francia en el centro de estudios y conservación de óvulos y esperma del hospital de Tenon son susceptibles de permitir a la señora C.A., que actualmente reside en España, ejercer la facultad que le otorga la legislación española, de continuar con la realización de su proyecto parental común que había construido con su esposo, durante largo tiempo y de manera ampliamente meditada. En tales condiciones, y ante la ausencia de toda intención fraudulenta de parte de la recurrente, cuya instalación en España no resulta de la investigación por su parte disposiciones más favorables que la ley francesa a la realización de su proyecta, sino del cumplimiento del mentado proyecto en el país en el cual se encuentra su familia, con la cual se ha reunido; la negativa que le fue comunicada al abrigo de las disposiciones citadas del código de la salud pública – las cuales prohíben toda exportación de gametos para su utilización contraria a las reglas del derecho francés – constituye, a la vista del conjunto de las circunstancias del presente caso, una violación manifiestamente excesiva a su derecho al respeto a la vida privada y familiar protegido por el art. 8 del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. De esta manera, nos encontramos, pues, ante una violación grave y manifiestamente ilegal a una libertad fundamental. 12. La ley española únicamente autoriza el recurso a una inseminación a los efectos de una concepción póstuma dentro de los doce meses siguientes al deceso del esposo. Desde luego, la condición de urgencia particular prevista en el art. L. 521-2 del código de justicia administrativa se encuentra cumplida. 13. De lo anterior resulta que corresponde ordenar a la Asistencia Pública – Hospital de París y a la Agencia de Biomedicina que tomen todas las medidas necesarias a fin de permitir la exportación de los gametos del señor B. a un establecimiento sanitario español autorizado a realizar procedimientos médicos de reproducción asistida, en el plazo de siete días a contar desde la notificación de la presente sentencia. Con relación a la aplicación del art. L. 761-1 del código de justicia administrativa: 14. Lo dispuesto en el art. L. 761-1 del código de justicia administrativa imposibilita que se imponga una suma, a este título, a cargo de la recurrente, que no es, en el marco del caos de autos la parte perdidosa. RESUELVE: 1ro. Se hace lugar al recurso, se revoca la sentencia dictada por el juez de primera instancia de la circunscripción administrativa de París el 25 de enero de 2016. 2do. Se ordena a la Asistencia Pública – Hospital de París y a la Agencia de Biomedicina que tomen todas las medidas necesarias a fin de permitir la exportación de los gametos del señor B. a un establecimiento sanitario español autorizado a realizar procedimientos médicos de reproducción asistida, en el plazo de siete días a contar desde la notificación de la presente sentencia. 3ro. Se rechazan las conclusiones a título de aplicabilidad del art. L-761-1 del código de justicia administrativa. 4to. La presente sentencia será notificada a la señora D.C.A., a la Asistencia Pública – Hospital de París y a la Agencia de Biomedicina. Asimismo, se remitirá copia a la ministra de salud y asuntos sociales. Así juzgado y resuelto por el Consejo de Estado, en París, el día 31 de mayo de 2016.

Caso D.C.A.  

Sentencia del Consejo de Estado (Francia). Interesante caso relativo a la posibilidad de realizar una fecundación in vitro o inseminación ar...

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