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AL FISCAL JEFE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA LEÓN , PARA ANTE LA FISCALÍA ESPECIAL ANTICORRUPCION Y DE DELINCUENCIA ECONÓMICA DE BURGOS

DIEGO PAÑOS OLAIZ, en nombre y representación de UNIÓN PROGRESO y DEMOCRACIA (UPyD), como apoderado del citado partido político, con CIF núm. G-85227031 y domicilio en Madrid C/ Cedaceros 11 - 2º - C.P. 28014 comparece y dice: Que, en la representación indicada, interpongo DENUNCIA por la presunta comisión de un delito de administración fraudulenta o desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal, frente a: Al Consejo de Administración de CAJA DE AHORROS DE BURGOS de 2010, con domicilio en Pza. La Libertad, s/n “Casa del Cordón”, en las personas de:                 

D. José María Arribas Moral, ex-Presidente de Caja Burgos D. Ángel Ibáñez Hernando, Vicepresidente D. Emilio Jordán Manero D. Juan Antonio Gutiérrez Zorrilla D. María Julia Arcos Martínez D. Ángel Nazario Barrio Arribas D. Ángel Carretón Castrillo D. Fernando Castaño Camarero D. Luis Escribano Reinosa D. Carlos García Ubierna D. Jose Ángel González Ortega D. Ignacio Izarra García D. José Mª Leal Villalba D. José Máximo López Vilaboa D. Miguel Miguel Miguel D. Julio Víctor Pascual Abad D. Fernando Rodríguez Porres.

De la misma manera, la presente denuncia se dirige contra todos aquellos que durante la labor instructora resulten eventualmente responsables de los hechos que a continuación se indicarán, inclusive todos aquellos administradores

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de hecho o de derecho y directivos de la mencionada Caja, Gobierno de CastillaLeón y cuantas personas pudieran tener responsabilidad en tales hechos. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), pasamos a continuación a basar dicha denuncia en los siguientes extremos: -IIDENTIDAD Y DOMICILIO DE LA DENUNCIANTE La denunciante es el partido político español UNIÓN, PROGRESO Y DEMOCRACIA (también conocido por su acrónimo UPyD), creado mediante acta autorizada ante Notario de fecha 31 de agosto de 2007 e inscrito en el Registro de Partidos Políticos con fecha 26 de septiembre de 2007, en el tomo VI, folio 480 del Libro de Inscripciones. -IIIDENTIDAD Y DOMICILIO DE LOS DENUNCIADOS Los denunciados fueron, hasta la asunción de los activos y cese del ejercicio directo de la actividad financiera y cesión de la misma a la entidad Banca Civica, miembros del Consejo de Administración de CAJA BURGOS, entidad con domicilio en Plaza de la Libertad, s/n “Casa del Cordón”, 09004 de Burgos.

-IIIRELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE HECHOS Los hechos que motivan la denuncia sucintamente expuestos, son los siguientes:

PRIMERO.- HISTORIA DE LAS OPERACIONES FINANCIERAS CONSTITUIDAS ENTRE CAJA BURGOS Y EL PRESIDENTE DE LA ENTIDAD ENTRE LOS AÑOS 2005 Y 2010. 1.1.

Inicio de los préstamos

Desde el año 2005 hasta 2010 se han venido realizando operaciones de crédito, aval o garantía por parte de Caja de Ahorros Municipal de Burgos a favor de sociedades controladas por el Sr. Arribas Moral, presidente de la referida Caja

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desde 2003-2011, o de las que éste era partícipe en cuantía superior al 10 %. Tal como se puede observar en la documentación pública que se adjunta, el inicio y fin de los préstamos están dentro del periodo en el que ostentó (coinciden en el tiempo con) la presidencia el Sr. Arribas Moral en Caja Burgos, cuestión de gran importancia dada la gravedad de los hechos que se expondrán.

1.2.

Detalle de los préstamos y operaciones de crédito concertados entre la Caja Burgos y el Sr Arribas, en su condición de Presidente de la entidad

Estos préstamos concedidos por Caja Burgos a su Presidente llegan a un total de 45 en un periodo de 6 años, ascendiendo a la cantidad de 34.209.000 euros, y suponiendo un 93,86 % del total de las operaciones efectuadas por la Caja con miembros del Consejo de Administración, familiares o empresas que controlen conforme al art. 4 de la Ley 28/1988 del Mercado de valores. Se adjuntan en cuadros correspondientes al periodo 2005-2010, y se adjunta el extracto de los Informes de Gobierno Corporativo publicados por Caja Burgos como documentos nº 1 a 6: 2005 Nombre del miembro del consejo

Naturaleza operación

importe (miles €)

Condiciones

José María Arribas Moral

Línea de comercio exterior a sociedad vinculada.

720

José María Arribas Moral

Préstamo a sociedad vinculada a familiar en primer grado

400

% variable. Tipo ICO Euribor + 0,40 %. Plazo 84 meses con 24 de carencia.

José María Arribas Moral

Préstamo a sociedad vinculada

400

% variable tipo ICO Euribor + 0,40 %. Plazo 84 meses.

José María Arribas Moral

Préstamo a sociedad vinculada

1.500

José María Arribas Moral José María Arribas Moral

Cuenta corriente de crédito a sociedad vinculada a familiar Cuenta corriente de crédito a sociedad vinculada

15

1.000

% variable en función de la operación. Plazo indefinido, con renovaciones anuales.

% variable. Tipo ICO Euribor + 0,40 %. Plazo: 84 meses con 24 de carencia % variable inicialmente al 3,50 % y posteriormente a Euribor a 3 meses + 1,00 %. Plazo: 12 meses con amortización final. % variable. Euribor 3 meses + 0,50 % Plazo 12 meses.

3


José María Arribas Moral

Préstamo a sociedad vinculada Total…….

600

% fijo 3,35 %. Plazo 5 meses con amortización final

4.635

2006 Naturaleza operación Cuenta crédito a soc vinculada (no se especifica) Cuenta crédito a soc vinculada (n.e.) Cuenta Prestamo a soc vinculada (n.e.) Préstamo a soc vinculada (n.e.) Linea comercio exterior a soc vinculada (n.e.) Préstamo a soc vinculada Cuenta crédito a soc vinculada (n.e.) Préstamo a soc vinculada familiar 1º grado (n.e.) Linea de descuento vinculada a familiar 1º grado (n.e.) Cuenta crédito a soc vinculada familiar 1º grado (n.e.) Total

importe (miles €)

Condiciones

Periodo

300

% variable. Inicialmente al 3,60 % resto Euribor 3 meses + 0,85 %. Plazo 9 meses.

2006

300

% variable. Inicialmente al 3,55 % resto Euribor 3 meses + 0,85 %. Plazo 60 meses

2006

% variable. Tipo ICO a 120 meses

2006

% variable. Tipo ICO. Plazo: 84 meses con 24 de carencia.

2006

2.000

% variable en función de la operación. Plazo indefinido con renovación tácita anual

2006

1.600

% variable. Inicialmente al 3,25 % resto Euribor 3 meses + 0,75 %. Plazo 48 meses.

2006

1.000

% variable. Euribor 3 meses + 0,50 % Plazo 12 meses

2006

420 105

580

% variable. Inicialmente al 3,60 % resto Euribor 12 meses + 0,85 %. Plazo 192 meses con 12 de carencia.

90

Interés fijo: 4,32 %

2006

150

% variable. inicialmente 5,00 % y el resto Euribor 3 meses + 1,25 %. Plazo 18 meses.

2006

Condiciones

Periodo

Según condiciones de mercado en cada momento

2007

2006

6.545

2007 Naturaleza operación Descuento circunstancial a Cuenta crédito a soc vinculada (n.e.)

importe (miles €)

984

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Cuenta crédito a soc vinculada con garantía personal (renovación) (n.e.) Cuenta Préstamo a soc vinculada Garantía personal (n.e.) Línea de comercio exterior a soc vinculada con garantía personal (renovación) (n.e.) Cuenta Crédito a soc vinculada (renovación) (n.e.) Línea de descuento soc. vinculada con garantía personal (ampliación) (renov) (n.e.) Cuenta Préstamo a persona vinculada con garantía personal (n.e.) Total (miles de €)

500

% variable. (Inicialmente al 3,55 % rest) referenciado a Euribor 3 meses + 1,00 %. Plazo 18 meses, con amortización final

2007

2.750

% variable. Euribor 3 meses + 1,25 %. Plazo 144 meses con 24 de carencia

2007

1000

% Euribor-Libor + 0,375 %. Plazo indefinido renovable anualmente de forma tácita.

2007

300

% variable. Inicialmente al 4,55 % resto Euribor 3 meses +0,85 %. Plazo 12 meses con amortización final.

2007

% variable. Euribor 3 meses + 0,50 %. Plazo indefinido.

2007

% variable. Inicialmente al 5,25% el resto a Euribor 3 meses + 1,25 %. Plazo 12 meses.

2007

1.000

135 6.669

2008 Nombre de la Caja entidad dotada, adscrita o participada

Naturaleza operación

Industrias Basati, S.A.

Cuenta Prestamo a soc vinculada. Garantía personal de la sociedad

Industrias Basati, S.A.

Cuenta Préstamo a soc vinculada. Garantía hipotecaria.

Tramitación de residuos, S.L.

Línea de crédito a Soc. vinculada con garantia personal

Importe (miles €)

300

450

120

Condiciones % variable. Inicialmente al 5,15% resto Euribor 3 meses +1,15 puntos. Plazo de 60 meses con amortización trimestral. % variable. Euribor a 1 año +0,25 puntos. Plazo 240 meses con 12 de carencia. % Euribor a 3 meses + 1,25 puntos.

5


Línea de descuento a Soc. vinculada con garantia personal Operación de Aval a soc. Industrias vinculada con garantía Basati, S.A. personal de la sociedad Cuenta de crédito a Soc. Tramitación de vinculada con garantia residuos, S.L. personal Ampliación línea Industrias del descuento a soc. Arlanzón, S.A. vinculada con garantía personal de la sociedad Op PreAval a soc Industrias vinculada. Garantía Basati, S.A. personal de la sociedad Préstamo a soc vinculada con garantía Industrias del personal de la sociedad Arlanzón, S.A. y aval del Sr. Arribas Prestamo a soc Industrias vinculada. Garantía Basati, S.A. personal sociedad y entega de carta aval Total (miles de ……... €) Tramitación de residuos, S.L.

90

48

150

% Euribor a 3 meses + 1,25 puntos % Comisión 1,00 %. Plazo indefinido. % variable 6 inicialmente al 6 %. Resto a Euribor a 3 meses + 1,25 puntos. Plazo de 18 meses.

3.125

% Euribor a 3 meses + 1,00 punto. ¿plazo?

1.032

% Comisión 1,00 %. Plazo indefinido.

500

% Fijo al 6,25 %. Plazo 3 meses.

800

% Fijo al 6,00 %. Plazo 4 meses. Amortización al final

6.615

2009 Nombre de la Caja entidad dotada, adscrita o participada Industrias del Arlanzón, S.A. Industrias Basati, S.A.

Industrias del Arlanzón, S.A. Tramitación de residuos, S.L.

Naturaleza operación

Cuenta Crédito a soc. vinculada con garantía personal de la sociedad Préstamo a soc vinculada. Garantía personal de la sociedad Préstamo a soc vinculada con garantía personal de la sociedad y aval Préstamo a Soc. vinculada con garantia personal y aval

Importe (miles €)

Condiciones

500

% Variable Euribor a 3 meses +1,50 puntos. Plazo 18 meses.

700

% Fijo al 4,00 %. Plazo 6 meses. Amortización al final.

500

% Fijo al 3,70 %. Plazo 2 meses

250

% ICO - liquidez 2009 + 1,50 puntos. Plazo 36 meses con 6 de carencia y amortización semestral.

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Industrias Basati, S.A.

Prestamo sindicado a soc vinculada. Garantía hipotecaria y aval.

Industrias del Arlanzón, S.A.

Linea anticipada de crédtido a soc vinculada con garantía personal de la sociedad.

Tramitación de residuos, S.L.

Cuenta de Crédito a soc. vinculada con garantia personal y fiadores.

Industrias del Arlanzón, S.A. Industrias del Arlanzón, S.A.

Cuenta de Crédito a soc. vinculada con garantia personal y fiadores Cuenta de crédtido a soc vinculada con garantía personal y fiadores Total (miles de €)….

1915

4.000

150

750

50

% Variable Euribor a 3 meses + 2,50 puntos. Plazo 84 meses con 24 de carencia. y amortización mensual. % Variable Euribor a 3 meses +1,50 puntos. Plazo hasta marzo de 2010. % inicial fijo al 5,00 % durante seis meses. Resto Euribor 3 meses + 1,75 puntos. Plazo 18 meses. 6 % fijo al 3,25 % seis meses. Plazo: hasta marzo de 2010 con amortizaciones parciales. % Fijo variable al 2,68 % Plazo 6 meses.

8.815

2010 Nombre de la Caja entidad dotada, adscrita o participada Tramitación de residuos, S.L. Industrias del Arlanzón, S.A.

Naturaleza operación

ICO Liquidez a sociedad vinculada Cuenta Crédito a soc vinculada. Garantía societaria y aval

Total (miles de €).....

Importe (miles €)

430

500

Condiciones

Referencia ICO liquidez con diferencial hasta 3,50 %. Plazo 60 meses con 12 de carencia. % Variable Euribor 3 meses + diferencial de 2 puntos. Plazo de 12 meses y garantía societaria y aval.

930

El total, las cuarenta y cinco operaciones de préstamo, crédito y garantía que aparecen recogidas en la documentación, alcanzan de forma agregada la suma de 34,209 millones de euros. Aunque una parte de ellos es renovación de créditos concedidos previamente, la cifra es importantísima (el 93,86 % de las realizadas al Consejo de Administración por la Caja). Dado que hasta 2009 no se especifica el nombre de la sociedad vinculada

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que recibe el crédito, solo podemos identificar los prestatarios a partir de tal fecha. Industrias Basati recibe seis operaciones de crédito o préstamo. Indasa recibe ocho. Tramitación de residuos, S.L., seis. Se adjuntan documentos nº 1 a 6 de los Informes de Gobierno Corporativo de la Entidad en los que se relacionan todas y cada una de las operaciones, que se concedieron al Sr Arribas para si o para sociedes con diverso grado de vinculación, que hoy desconocemos con exactitud.

1.3.

Condiciones aplicadas a los préstamos, créditos y líneas de descuento y aval

Resulta muy llamativo, además de la persona a favor de la cual se conceden los referidos préstamos, las condiciones en las que se accede a prestar, pues para nada se corresponden con los precios de mercado, sino que son mucho más ventajosas, llegando en algunos casos a hablarse de plazos indefinidos, Euribor + 0,50 %. Considérese el importe de los diferenciales calculados entre el precio de los créditos en el mercado y las condiciones que ellos mismos se fijaron. Este importe asciende, s.e.ú o., estimativamente, a más de 1.300.000 euros. En no pocas ocasiones los créditos no están garantizados más que con garantías personales de la empresa, o avales personales de socios. Considerando que las empresas no son titulares de las mercantiles, que no hay contratos de arrendamiento, y que el sector en el que giran se halla, como se reseña en el apartado siguiente, en medio de una crisis severa y pronunciada.

SEGUNDO.- BREVE SEMBLANZA DE LA ESTRUCTURA DEL GRUPO DE EMPRESAS VINCULADO A INDASA. La relación de operaciones de la que venimos hablando se ha realizado a favor de varias empresas, presente en todas ellas el Presidente de Caja Burgos, Sr. Arribas Moral. a) Una de estas sociedades, Industrias del Arlanzón, S.A. (INDASA), vino presentando desde el año 2008 pérdidas, lo que sin embargo no supuso obstáculo alguno para obtener créditos de Caja Burgos. A mayor abundamiento, INDASA no ostentaba bienes inmuebles con los que pudiera prestar garantía alguna y como se ha dicho, los activos con los que contaba eran realmente escasos.

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Industrias del Arlanzón, S.A. (INDASA), sociedad de la que el denunciado señor Arribas ha ostentado desde 11 de noviembre de 1992 cargo en el Consejo, se constituyó el 16 de octubre de 1964, siendo su objeto social: “la fabricación de curtidos y pieles y negocios de venta, exportación e importación de unos y otros. La participación en otras sociedades que tengan objeto social análogo” (artículo 2 de sus Estatutos). INDASA poseía las siguientes participaciones: -

Un 25 % en la mercantil VAINDA INTERTRANSPORTES, S.L. (inactiva ya en el año 2012). El 1,42 % de la mercantil DE PIÉ SOCIEDAD ANÓNIMA DE INICIATIVAS DEL CALZADO (en liquidación en el año 2012). el 30 % del capital social de CURTIDOS MARE NOSTRUM, S.L.

Teniendo todas estas empresas un objeto social coincidente (el curtido de piel y su comercialización) lleva a concluir, y así se dijo en el informe concursal que más adelante se señalará, de formar parte de un grupo de empresas. INDASA tuvo pérdidas en 2008 por importe de 1.617.052 euros, pérdidas de 2.549.302 euros en 2009; 373.601 euros de pérdidas en 2010. En abril de 2011 el Consejo de Administración acuerda la presentación de Concurso de Acreedores antes de julio, y finalmente adopta el acuerdo en esa Entidad en enero de 2012 b) Por otra parte, INDUSTRIAS BASATI, S.A. constituida el 13/3/1978 en Logroño y domiciliada en Santo Domingo de la Calzada (La Rioja), C/ Matadero, 13-15, fue declarada en Concurso Voluntario de Acreedores nº 373/12 por auto de fecha 16/4/2012 del Juzgado Mercantil de Logroño. Esta empresa, era a su vez socio de INDASA. c) Como se ha dicho, INDASA mantenía una participación del 30 % en la empresa CURTIDOS MARE NOSTRUM, S.L. valorada en 1.063.791 € y cuyo valor patrimonial era negativo. Dicha empresa no tuvo personal alguno desde 2009. d) VAINDA INTERTRANSPORTES, S.L. de cuyo capital era titular en un 25 % INDASA, era una sociedad inactiva ya en 2010. e) Por último, INDASA tenía el 1,42 % de la mercantil DE PIE, S.A. DE INICIATIVAS DE CALZADO que actualmente se ecuentra en liquidación.

El alcance de esta denuncia, necesariamente limitado, solo llega a la

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enunciación de que existe un grupo de empresas así indicado, en el que el Sr Arribas participa directamente, o a través de empresas en las que tiene un porcentaje suficiente para ser consideradas vinculadas, con las que especialmente hasta 2010 INDASA mantiene importantes saldos acreedores y deudores. Según los datos que hemos podido recabar oficiosamente del Concurso de acreedores de INDASA, en el que actúa como auxiliar delegado del Juzgado Mecantil el economista don Jesús Verdes Lezama, la concursada, con una estructura financiera desequilibrada, con graves problemas de tesorería que hacen imposible el cumplimiento de sus obligaciones de pago restringido el crédito (¿?), lo que había llevado a las agencias e riesgo a establecer una categoría crediticia de incumplimiento, con probabilidad estimada de impago en los próximos 12 meses del 100 %.

TERCERO.- Autorizaciones del Gobierno de Castilla y León a dichos préstamos y retribuciones. En la concesión de todos esos préstamos no consta la expresa autorización de la Consejería de Hacienda, que es preceptiva por tratarse de cantidades que han sido prestadas a empresas vinculadas a un miembro del Consejo de Administración, el presidente, o a mercantiles que están directamente vinculadas a él en un 10 % o más. Así lo dispone la propia Ley de Cajas de Ahorro de Castilla y León en su artículo 33.2.

“Los miembros no retribuidos del Consejo de Administración y de la Comisión de Control de las Cajas de Ahorros de Castilla y León con excepción del Presidente de la entidad, el Director General o asimilado y el personal de dirección a que se refiere el Capítulo V del Título IV de esta Ley, así como sus cónyuges, ascendientes o descendientes y las sociedades en que dichas personas tengan una participación que aislada o conjuntamente, directa o indirectamente, sea superior al diez por ciento del capital social, o en las que ejerzan los cargos de Presidente, Consejero, Administrador, Gerente, Director General o asimilado no podrán obtener créditos, avales o garantías de la Caja de Ahorros sin que exista acuerdo del Consejo de Administración de ésta y autorización expresa de la Consejería competente en materia de Cajas de Ahorros previamente a su formalización, con las excepciones previstas en el artículo 80 de la presente Ley.” No nos consta, como decimos, que el gobierno autónomo haya autorizado todos estos créditos. CUARTO.- Concurso de acreedores de INDUSTRIAS DEL ARLANZÓN (INDASA).

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Antes de precisar la situación económica de la esta empresa, y por los hechos que aquí se están denunciando, parece oportuno situar el organigrama que ha venido presentando dicha mercantil. En concreto en lo referente a la persona de JOSÉ MARÍA ARRIBAS MORAL, presente en la sociedad como secretario del Consejo de Administración desde el 11 de noviembre de 1992, siendo nombrado el 14 de noviembre de 2007, y ya hasta el inicio del Concurso de ésta, Presidente de su Consejo de Administración. El 2 de marzo de 2012 la mercantil INDASA solicitó la declaración de concurso, acordándose el 13 de abril de ese mismo año, en autos del Procedimiento 46/2012 por el Juzgado Mercantil de Burgos, (documento nº 7) debido a la situación de insolvencia trae causa de las sucesivas pérdidas que se vinieron sufriendo y su estado de insolvencia. En 2009 el Consejo de Administración de INDASA propuso a la Junta General la compensación de 1.617.052,29 euros de pérdidas del ejercicio 2008 con los resultados positivos de ejercicios siguientes, acordándose tal medida el 30 de junio. Tal remedio no consiguió el objetivo perseguido, tal es así que en el año 2010 se volvió a acordar compensar las pérdidas sufridas también durante el año 2009, 2.549.302,08 euros, con los resultados positivos de ejercicios siguientes. Y así sucesivamente, llegando a unas pérdidas durante el ejercicio 2010 de 373.601,94 euros. Junto con todo esto, el informe realizado dentro del proceso concursal ya señala muy acertadamente que “las entidades financieras o los bancos implicados pierden liquidez y otorgan menos créditos”, realidad que es indudable por la situación económica que está atravesando este país desde hace varios años. Sin embargo, en el presente caso no se ha cumplido tal para el Presidente del Consejo de Administración de Caja Burgos, que no ha tenido problema alguno a la hora de obtener liquidez gracias a Caja Burgos. Ante tal realidad empresarial y financiera, no cabe sino preguntarse: ¿Cómo es posible que dada la precaria economía del entramado de empresas implicado en torno a INDASA, el Presidente de Caja Burgos llegara a obtener de dicha Caja -y de Caja de Ahorros de Navarra- la enorme cantidad de 34,209 millones de euros? ¿Como se pudieron aceptar como garantía avales personales de empresas cuyos activos, llevan a que en la quiebra Banca Cívica (ahora Caixabank, antes Caja Burgos) reclame créditos ordinarios por importe de 13.445.558,48 €, de los que la Administración Concursal ha admitido 9.954.348 (Banca Cívica - Caja Burgos) y 1.791.435 € (Banca Cívica - Caja de Ahorros de Navarra)?

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Todo lleva a pensar que estos créditos, por su importantísima cuantía, por su alta frecuencia (el 93% de todos los concedidos por la Caja a su personal directivo), por sus condiciones claramente fuera de mercado y por la falta de garantías para su concesión, especiamente cuando se repara en que en muchos casos se trata de refinanciaciones de sociedades que registran pérdidas importantes durante varios años seguidos, y que terminan en concurso de acreedores, se conceden en razón de la persona que resulta directa o indirectamente financiada asumiendo Caja Burgos un riesgo extraordinario en perjuicio de los intereses generales de la entidad y sus impositores.

Evidentemente, estos hechos constituyen un indicio que ha de investigarse, tanto en sus aspectos formales (es necesario conocer los expedientes de las operaciones con todo detalle, así como los estudio de riesgo valorados por la entidad, y si fueron aprobados debidamente por la Comisión de control y el propio gobierno autónomo de Castilla y León en todos los casos) como sustanciales: es preciso entender la realidad económica subyacente en dichas operaciones, para comprender y valorar la probidad de aquellas operaciones, la suficiencia de las garantías, el cumplimiento de las condiciones y plazos presentes en su otorgamiento, etc.. Tenemos el antecedente del infome pericial elaborado en el caso de los préstamos de Caja Madrid a D. Gerardo Díaz Ferrán (diligencias previas 582010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid) respecto a si aquella entidad respetó los procedimientos y en suma las buenas prácticas de gestión bancaria, evaluando los riesgos inferidos como consecuencia de los mismos así como los perjuicios económicos resultantes por la entidad en relación con las operaciones de crédito concedidas al Sr Díaz ferrán, y personas y entidades vinculadas al mismo. QUINTO.- Retribuciones a miembros del Consejo de Administración de Caja Burgos incompatibles con dicha condición, no hechos constar en sus cuentas ni informe de Gobierno Corporativo y contrarias a los estatutos de la Caja. Tiene constancia esta parte de la existencia de una serie de retribuciones de fechas 14 de febrero y 15 de junio de 2011 a cargo de Caja Burgos en concepto de “participación en los trabajos de organización, preparación, coordinación y control de las funciones desarrolladas en Banca Cívica SA” a favor de las siguientes personas y en las cantidades señaladas: a) 14 de febrero de 2011 ( documentos nº 8 a 10). -

D. Emilio Jordán Manero : D. Ángel Ibáñez Hernando:

20.356,50 euros 18.890,00 euros

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-

D. José María Arribas Moral:

47.436,00 euros

Dichas personas eran miembros del Consejo de Administración y al mismo tiempo miembros de la Comisión Ejecutiva de la entidad. b) 15 de junio de 2011 (documentos 11 a 15). -

D. Emilio Jordán Manero: D. Ángel Ibáñez Hernando: D. José María Arribas Moral: D. Ángel Calvo Rojo1: D. Julio Roberto González Alonso2:

6.566 euros 5.396 euros 13.620 euros 1.170 euros 1.170 euros

Los dos últimos eran Presidente y Vicepresidente de la Comisión de Control de la Entidad.3 El artículo 9 de los estatutos de la Caja dispone:  

Uno.- En el ejercicio de sus funciones, los Compromisarios y los miembros de los órganos de gobierno de la Entidad, no podrán recibir percepciones distintas de las dietas por asistencia y los gastos de desplazamiento a las reuniones de los correspondientes órganos, cuyo importe será fijado por el Consejo de Administración, dentro de los límites máximos que autorice la Consejería competente en materia de Cajas de Ahorros.

En las cuentas auditadas de 2010 y 2011 se señala la retribucion de los miembros del Consejo de Administración. Es obvio que estas retribuciones son ajenas al sistema de dietas previsto estatutariamente, son opacas y no constan en la información de gobierno corporativo ni en las auditorías de la entidad.

1

Presidente de la Comisión de control

2

Vicepresidente primero de la Comisión de Control.

3

La Comisión de Control había asumido además las funciones de comité de auditoría. Fuente: Informe Gobierno Corporativo 2010, pág. 30.- "la responsabilidad esencial que tiene atribuida la Comisión es la labor de supervisión, que implica conocer con detalle los actos de gestión acordados por el Consejo, a fin de valorar si son conformes con las líneas directrices previstas y con la normativa vigente." 13


Por otra parte, debe reseñarse que el denunciado Jose Arribas Moral, además de Presidente del Consejo de Administración, era el Presidente de la Comisión de Retribuciones.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Sin perjuicio de que a la vista de las diligencias practicadas se pueda modificar su calificación, o de que aparezcan nuevos hechos que puedan subsumirse en otros tipos delictivos distintos, los hechos expuestos en esta denuncia pueden ser calificados como un presunto delito societario tipificado en el artículo 295 CP, delito de administración fraudulenta o desleal. De acuerdo con la jurisprudencia más asentada, el delito de la administración desleal recogido en el artículo 295 del Código Penal, puede considerarse como un supuesto de apropiación indebida (artículo 252 del Código Penal), pero realizada en el seno de una Sociedad, aunque en el propio texto del Código Penal adquiera sustantividad propia, por quererse acentuar el matiz de deslealtad en el administrador. Por su parte, aquellas actuaciones relacionadas con la auto-concesión de elevadas remuneraciones en perjuicio de la Sociedad, o de créditos, avales o garantías en condiciones privilegiadas podrían ser susceptibles de encuadrarse en unos delitos de apropiación indebida y de administración fraudulenta o desleal. Se advierte que en este momento de la investigación existen indicios –a la vista de la prueba documental aportada- que nos permiten acudir a los tipos delictivos expuestos. De acuerdo a lo anterior, pasamos a valorar cada uno de los tipos penales referidos: 1. DELITO DE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA O DESLEAL El artículo 295 del Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, a: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta

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causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.” Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, el precepto trascrito viene a castigar la disposición fraudulenta por los administradores de los bienes de la Sociedad o asunción de obligaciones a cargo de ésta, en beneficio propio o de tercero, pudiendo considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida pero realizado en el seno de una Sociedad, que adquiere sustantividad propia, quizá por querer acentuar el matiz de deslealtad en el administrador o socio. De hecho, en ocasiones es posible hablar de un delito societario de administración desleal puro, cuando es posible realizar la desvinculación con lo preceptuado en el artículo 252 del Código Penal, ya que en el artículo 295 del mismo texto legislativo se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y el derecho a la lealtad que le unen con la Sociedad, en su condición de administrador. Por tanto, técnicamente el delito del artículo 295 del Código Penal viene a tipificar la gestión desleal que comete el administrador de cualquier Sociedad, cuando causa un perjuicio patrimonial a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su inmediato alcance, con infracción voluntaria de los deberes de fidelidad inherentes4 a la función administradora desempeñada. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 [RJ 2008/2164], establece: “También es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción

4 Por lo demás, tales deberes están especificados en los estatutos.- los miembros del Consejo ejercerán sus funciones, con plena independencia, en beneficio exclusivo art 7.-de los intereses de la Caja, lo que se traduce en una exigencia de desvinculación respecto de otros intereses o perspectivas. el art. 17 de los Estatutos se exige a los Consejeros una actuación conforme con los principios de rectitud y lealtad a fin de no perjudicar el crédito, buen nombre o actividad de la Caja, lo que configura un deber ético, que tiene su concreción para los vocales del Consejo en la exigencia de una actuación diligente y leal

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en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador.” Como jurisprudencialmente ha sido asentado (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 [RJ 2002/6357] y de 7 de junio de 2006 [RJ 2006/7000]) el bien jurídico protegido por el artículo 295 del Código Penal es doble: i) El individual, formado por el concreto patrimonio social. ii) El colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. En relación con el sujeto activo, el delito recogido en el artículo 295 del Código Penal no utiliza un criterio formal en el que las personas que aparecen descritas como sujetos activos estén obligadas, con anterioridad a la configuración de la norma penal, al cuidado de un patrimonio, dado que lo que hace el tipo es limitar el mandato a sujetos caracterizados por ejercer funciones que implican dominio dentro del ámbito de protección de la norma. En suma, no es el status, sino el dominio lo que fundamenta la punibilidad de aquéllos. El dominio social, materializado en la posibilidad de disponer fraudulentamente de los bienes o de contraer obligaciones a cargo de la Sociedad, es fundamento suficiente para castigar a quien realiza funciones de administrador. Es igualmente ilustrativa la mención sobre la especial relación del socio o administrador recogida, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 22 de noviembre de 2002 [JUR 2003/31885]: “Entrando en el contenido del delito regulado en el artículo 295 del Código Penal, se exige para la existencia del mismo la concurrencia de unos requisitos, por un lado, referentes a los sujetos activos (ser socios ó administradores de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningún otro tipo común que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificación personal. Por todo ello se concreta en los socios y administradores como sujetos activos, ya que son estos los que tienen que procurar el buen funcionamiento de la sociedad. A lo que habría que añadir que el articulo 61 L.S.R.L., relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, es decir, debe aplicar el nivel de atención, prudencia, dedicación y competencia en su actuación que requiera el género de comercio al que se dedique la sociedad y el deber de fidelidad le obligaría a anteponer los intereses sociales a los propios, ó dicho desde la perspectiva inversa, posponer sus intereses personales en

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beneficio de los intereses de la sociedad (también, en este sentido, arts. 255.2 Código de Comercio ó 1258 Código Civil).” Por lo que se refiere al sujeto pasivo, debe considerarse que la sociedad es no sólo sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) sino también sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido, y al mismo tiempo en este caso, perjudicado) como así establecen tanto la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 como la Sentencia del mismo Tribunal de 24 de junio de 2008 [RJ 2008/4085]: “El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que “dispongan fraudulentamente de los bienes” o en que “contraigan obligaciones” han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues “el perjuicio” resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo “a sus socios, depositarios (parece que debiera decir “depositantes”), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre”. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.” El tipo delictivo recogido en el artículo 295 del Código Penal exige una acción típica: a) bien disponer fraudulentamente de los bienes sociales. b) bien contraer obligaciones a cargo de ésta, causando, en ambos casos, un perjuicio económicamente evaluable a socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre, realizado todo lo anterior con abuso de las funciones propias del cargo. En los hechos que aquí se están denunciando se da la acción típica que de este artículo del Código Penal, ya que por un lado hay ciertos consejeros que han recibido créditos, préstamos, avales, sin suficiente garantía y en condiciones mejores que mercado, y de otro, han recibido retribuciones sin corresponderles, lo que supondría que se ha dispuesto del patrimonio de la entidad sin justificación alguna. En suma: que gracias a la posición de poder de la que gozan todos los miembros del Consejo de Administración para autorizar unas y otros, se ha dispuesto de unas cantidades de las que uno de ellos, el Sr. Arribas, se ha visto sin ninguna duda beneficiado, con paralelo perjuicio para la entidad y el interés

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superior de sus depositarios, fundadores e interés general representado por el fin social de la Caja de Ahorros. Por tanto, y según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, el delito es de resultado en su sentido más tradicional. Es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas descritas; conexión causal e imputación que se hallan presentes en los hechos denunciados. Asimismo, el resultado ha de ser un “perjuicio económicamente evaluable” en los términos establecidos, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 y 24 de junio de 2008, antes citadas: “El resultado es un “perjuicio económicamente evaluable”, entendiendo por “perjuicio” tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. “Económicamente evaluable” significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial. En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren- como se dice en la STS 841/2006 de 17 de julio- la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal.(...) El tipo societario exige la existencia de unos perjuicios patrimoniales.” Como se puede observar de los hechos relatados, es indiscutible la existencia de un perjuicio patrimonial, tan claro como que todas esas cantidades que se han referenciado en el relato fáctico no se han recuperado. La ligereza con la que el Consejo ha realizado operaciones de crédito, a veces sin ningún tipo de garantía real o análisis de la situación de las empresas prestatarias (precaria y que concluye en Concurso) no puede llevar a otra conclusión. La gestión que se ha llevado a cabo es contraria a los fines fundacionales de la entidad que son, tal y como lo dice textualmente el artículo 1 de los Estatutos: “La Caja de Ahorros Municipal de Burgos es una institución de naturaleza fundacional privada y carácter social que, como entidad de crédito exenta de ánimo de lucro, tiene por objeto recibir fondos, fomentar el ahorro y gestionar los recursos que le son confiados, actuando con funcionamiento autónomo e independiente de toda corporación, entidad o empresa.”

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En el relato fáctico se puede apreciar que la actuación del Consejo de Administración se encuentra muy lejos de ajustarse al cumplimiento de las funciones y principios que deben regir la actuación de éste. En concreto, el artículo 21 de los Estatutos de Caja Burgos establece que: “El Consejo de Administración tiene encomendada la gestión, administración y representación de la Caja para el cumplimiento de sus fines…” Llegando a concretar mucho más el artículo 29 de los mismos estatutos en su letra a) que le corresponde de manera especial: “...vigilar la fiel observancia de los Estatutos”. En relación al requisito del engaño típico, la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006, declara: “Respecto de la conducta descrita en el artículo 295, la dicción literal del precepto- “disponer fraudulentamente”- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. “ Expuesto lo anterior, debemos ahora significar la necesidad de que haya de correlacionarse el perjuicio económico con el beneficio propio o de un tercero derivado de la disposición fraudulenta de los bienes de la Sociedad. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006: “El delito del artículo 295 del Código Penal tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho (...) no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. (...) De entre los elementos objetivos del tipo, debemos destacar a los fines del presente recurso el perjuicio social y el correlativo beneficio propio o de terceros. Como ya hemos dicho, este “beneficio” del que habla el artículo 295 del Código Penal no implica forzosamente un ingreso en el patrimonio personal de bienes pertenecientes a la sociedad (supuesto al que ya hemos hecho mención y que esta Sala ha resuelto en numerosas ocasiones, interpretando conjuntamente los artículos 295 y 252 del Código Penal), sino que basta con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada del comportamiento desleal. Esta conducta puede revestir muy diferentes modalidades. (...) En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del “perjuicio social” y del “beneficio ajeno a la

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sociedad” puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios”. En el presente caso es claro y evidente que el beneficiado de la conducta es el Sr. Arribas, pues el destino del dinero que se estuvo prestando, si bien no se trataban de préstamos personales, tenían su destino último en mercantiles en las que éste participaba en más de un 10 %. Paralelamente, un estudio sobre el elemento subjetivo del tipo nos indica que igualmente concurre un dolo evidente en las actuaciones realizadas. Ya que el dolo se define jurisprudencialmente como el “conocimiento del riesgo de la realización del resultado delictivo”. En nuestro supuesto, los denunciados obraron con voluntad de cometer engaño, simulando una situación patrimonial inexistente, que a la postre -con otros factores, en el que este coadyuva causalmente- ha conllevado la descapitalización de la Sociedad financiera y una abrupta pérdida de su valor de cotización. Existe responsabilidad penal puesto que existe el resultado perjudicial que se exige para que se tenga conocimiento del riesgo de su realización en el dolo. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006 explica: “El tipo, pues, no requiere en todos sus casos de un “animus rem sibi habendi”, aunque tampoco lo excluya, y para su perfección en el plano subjetivo sólo precisa de un dolo genérico sobre el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal.” Similares conductas han dado lugar al enjuiciamiento de los casos de Caja Madrid, Banco de Valencia, BFA, Caja Segovia, etc. Es patente que una administración ordenada del patrimonio debería haber impedido la concesión de créditos como los que nos ocupan. Resulta asimismo de interés conocer el contenido de los diez contratos blindados que la información corporativa de la extinta (como entidad financiera) Caja Burgos nos permite saber que existían.

4.- APROPIACIÓN INDEBIDA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN LAS RETRIBUCIONES DEL PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN Y DE LOS CONSEJEROS DEL BANCO

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No podemos obviar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resuelve la aplicación del artículo 295 del Código Penal en los casos en que se puede aplicar el artículo 252, considerando la existencia de una apropiación indebida en su modalidad de administración desleal. En este sentido, es trascendental la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008, que declara: “La jurisprudencia de esta Sala recogida en la STS 7.6.2006 ( RJ 2006, 4761), y reiterada en las SSTS 279/2007 de 11.4 ( RJ 2007, 3850), 513/2007 de 19.6 ( RJ 2007, 4989), 754/2007 de 2.10 ( RJ 2008, 1080) , 121/2008 de 26.2 ( RJ 2008, 2164), ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252- y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el

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punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 [RJ 2002, 6357], Caso Banesto y 71/2004 [RJ 2004, 2112] Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.” El artículo 252 del Código Penal sanciona con las penas previstas en los artículos 249 ó 250 a: “Los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.” Los hechos que se han relatado encajan en la configuración de dicho tipo delictivo: a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble. b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos, que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la

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provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos. c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de «numerus apertus», se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél. d) Aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base. e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado. f) Ánimo de lucro. En el presente caso se observa que diversas personalidades señaladas en el relato fáctico han recibido cantidades en concepto de labores tan genéricas como “trabajo de organización, preparación, coordinación y control de las funciones desarrolladas en Banca Cívica, SA….”, de esta redacción poco se puede sacar en claro del por qué de esos pagos. Es más, ¿qué son esas retribuciones?, ¿por qué son debidas o en base a qué?, ¿quién las ha establecido como algo con un objeto propio distinto de aquel por el que dichos consejeros ya eran estatutariamente retribuidos? ¿Las ha aprobado el Consejo de Administración y el Comité de Control? ¿Cuándo y mediante a qué acuerdos? A los hechos denunciados deberán ser de aplicación el delito referente a la apropiación indebida en su vertiente de administración desleal (artículo 252 del Código Penal), pudiendo concluir la existencia de responsabilidad penal por la concurrencia de los requisitos exigidos cumulativamente en la definición del tipo penal. En primer lugar, es destacable la grosera infracción de los deberes de transparencia, fidelidad y lealtad, que implica la consecuente contravención de los principios en los que estos se concretan. El artículo 252 del Código Penal, por tanto, como enuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998: “Es un “tipo de infidelidad” cuya finalidad es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador frente a los perjuicios que se deriven para el primero de los deberes que incumben al segundo. Se cumple por quien ordenó la transferencia de dinero que administraba, no justificada por él contraprestación alguna, a favor de una entidad que, por sus características, permite asegurar fue meramente el vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida”

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En relación con ello es necesario indicar que, desde el punto de vista societario, la Ley de Sociedades de Capital regula las funciones y competencias del órgano de administración y considera anulables los acuerdos que “lesionan en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros los intereses de la sociedad”, entre los que se incluyen, sin duda, los acuerdos que implican una ventaja especial para los administradores en perjuicio del interés social, que vulnerarían además el deber de diligencia como los de fidelidad y lealtad, que están, asimismo, presentes en el tipo penal de administración desleal, que exige el abuso de las funciones de administrador. A este respecto, debe, pues, concluirse, que la conducta delictiva tiene que partir de la existencia de una infracción de los deberes de fidelidad y lealtad al patrimonio administrado, a la que deben añadirse elementos de desvalor o perjuicio en ese patrimonio –concurrentes en el caso que nos ocupa- que permitan extraerla del ámbito del mero ilícito civil o mercantil y tratarla como un ilícito penal y, por tanto, más grave que aquellos, de acuerdo con la naturaleza subsidiaria y fragmentaria del derecho penal. Estos elementos no solo tienen que ver con la exigencia de un perjuicio, que, en sí mismo puede mantenerse en el ámbito puramente mercantil de los acuerdos impugnables y la responsabilidad de los administradores, sino también con la naturaleza dolosa, en sentido penal, de la conducta abusiva y desleal, en la que tiene, en consecuencia, que estar presente al menos el dolo eventual de perjudicar directamente a la sociedad o a los socios y demás sujetos pasivos aludidos en los tipos penales a la hora de realizar actos de disposición o de contracción de obligaciones sobre los bienes sociales.

Como el profesor Manuel JAÉN VALLEJO pone de manifiesto (“Libertad empresarial y administración desleal en la jurisprudencia”, Ed. “La Ley”, 2010) esta cuestión ya se planteó en el conocido caso «Mannesmann», en Alemania, en el que los directivos de esta operadora de telecomunicaciones, en particular el presidente del Consejo de administración y los miembros del Consejo de supervisión, órgano societario competente en Alemania para la fijación de las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración, habían recibido cuantiosas primas de recompensa (el primero un total de unos 30 millones de euros, y los segundos primas de hasta dos millones de euros), como compensación por la contribución de todos ellos al éxito de la operación de adquisición de Mannesmann por su rival británica Vodafone en el año 2000. La sentencia del Tribunal Supremo alemán reconoció que no toda decisión del Consejo sobre retribuciones que produzca perjuicio a la sociedad constituye una infracción del deber que se traduzca en una administración desleal punible, pues hay un amplio margen de

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discrecionalidad para la configuración de la actividad empresarial, en la que las decisiones están afectadas por ponderaciones globales, haciéndose referencia en la sentencia a una conciencia empresarial orientada al bien de la empresa y formada sobre la base de una cuidadosa investigación de los fundamentos de la decisión. La sentencia distinguió entonces tres situaciones diferentes: (i) que las altas retribuciones, primas de recompensa, estén previamente pactadas a través del correspondiente contrato de alta dirección, frente a las cuales, en principio, nada cabe objetar; (ii) que las primas no estén previamente pactadas, acordándose ex post, que sólo son admisibles si benefician a la empresa en el futuro; (iii) y que, como ocurrió en el caso «Mannesmann» resuelto, las primas no estén pactadas y tengan carácter dadivoso, sin ningún beneficio para la empresa. En este último caso tales pagos constituyen deslealtad y, por tanto, son inadmisibles, sin entrar aquí a considerar la cuantía de las cantidades concedidas. Así, el Tribunal Supremo alemán anuló la sentencia absolutoria del tribunal de Düsseldorf, afirmando la ilegalidad de la concesión de primas de recompensa para los miembros del Consejo de administración de Mannesmann sobre la base del principio de proporcionalidad entre aquellas remuneraciones y los posibles beneficios futuros para la sociedad, inexistentes, dejando claro que dichas remuneraciones para los órganos de dirección, y esto, naturalmente, se puede extender al conjunto de las retribuciones de altos directivos, tienen que fijarse en los contratos pactados al inicio del mandato de los mismos, algo que ahora se recomienda en España en el mencionado Código Unificado de Buen Gobierno de 2006. En nuestro caso existen diversas razones por las que las retribuciones incurren en la calificación de conductas abusivas y desleales, penalmente relevantes: (i) En primer lugar, es un hecho obvio que las retribuciones que los propios consejeros de las Cajas han tenido a bien asignarse no están retribuyendo ningún tipo de excelencia profesional, pues es un hecho de sobra conocido que muchos de ellos no tienen cualificación profesional para el puesto que desempeñan o, de tenerla, no entran dentro de ningún selecto grupo de profesionales que les haga acreedores de tales retribuciones, siendo en muchos de los casos meros cargos de designación “política”, cuya objeto es compensar lealtades previas de tipo político o partidista. (ii) En segundo lugar, en la mayoría de los casos tales retribuciones no se negociaron ex ante, a la hora de empezar a desempeñar sus funciones, sino que se acordaron ex post, a la vista de que la

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previsible fusión o integración de las Cajas les iba a dejar en muchos casos sin sus puestos. (iii) En último lugar, se da la circunstancia añadida de que las dietas del Consejo de Administración no están retribuyendo ningún logro, hito o desempeño, como sería normal (como ocurría, por ejemplo, en el caso “Mannesmann”) sino que se están concediendo a unos directivos y gerentes cuya manifiesta incompetencia ha causado la quiebra técnica de las entidades. Es más: podemos sostener indiciariamente, que incluso se conceden para que sean sordos mudos y ciegos, totalmente acríticos con el poder gerencial que deben controlar. Incompententes a efecto de la protección del interés de los accionistas. Resulta obvio que comprometer y hacer unos pagos de tales cuantías sin que ni siquiera pueda hablarse legalmente de un contrato, o, en el mejor de los casos, tratándose de un contrato sin contraprestación para la sociedad, o con causa ilícita por tratarse de contratos simulados, además de contrarios al orden público económico, es decir, al propio mercado y al interés social realizados en beneficio de los propios administradores es, además de un asunto de derecho civil y mercantil, la base interpretativa de elementos típicos de los delitos de administración desleal y apropiación indebida tales como el abuso de las funciones por parte del administrador, el perjuicio y del acto de disposición definitivo. Y es que la realización dolosa por un administrador de cualquier pago o acto de disposición definitivo sin contrapartida para la sociedad ha sido siempre considerada por la jurisprudencia y por la doctrina como conducta constitutiva de un delito de apropiación indebida, debido, precisamente, a la naturaleza definitiva del acto de disposición y al dolo correspondiente, por un lado, así como al perjuicio económico que implica la ausencia de contrapartida económica para la sociedad. Cuando, como es habitual, tales actos de disposición definitiva son realizados a través de contratos, la jurisprudencia –fundamentalmente la referida a la estafa, aunque es plenamente válida, asimismo, para la apropiación indebida y, como veremos, incluso para el delito de administración desleal– los califica como contratos criminalizados, es decir, como contratos o negocios jurídicos ficticios al servicio del delito y, en consecuencia, como meros instrumentos de su comisión. Aplicado todo esto, en primer lugar, al tipo penal de apropiación indebida, la conclusión debe ser idéntica, pues el administrador que al firmar un contrato es consciente de que está pactando la realización de un acto de disposición definitivo con cargo al patrimonio social sin contrapartida real para ésta, está actuando con dolo penal de apropiación indebida en beneficio propio o de tercero.

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A la hora de analizar la relevancia penal de estos pagos como constitutivos de apropiación indebida del patrimonio administrado, la cuestión a la que hay que responder es, pues, siempre la misma y muy sencilla: ¿Qué recibe la sociedad a cambio de tales pagos? Si la respuesta es que no recibe nada, la conducta entra en el ámbito típico objetivo y subjetivo de la apropiación indebida, y la discusión solo puede derivarse, en su caso, hacia el ámbito del más que improbable error de prohibición. En definitiva, los actos cometidos por los consejeros pueden subsumirse en lo dispuesto en el artículo 252 del Código Penal, si tenemos en cuenta que los hechos narrados prueban que realizó actos de gestión desleal que comprometieron el patrimonio societario cuya administración ostentaba, infringiendo los deberes a los que venía obligado en función de su cargo, y con abuso de las funciones concedidas que ejercitó sin consideración al perjuicio irrogado y a sus obligaciones de lealtad y fidelidad para con la Sociedad. Así lo recogió ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 [RJ 2004/8091], al afirmar que: “Es doctrina de esta Sala como son exponentes las ss. 12.5.2000 ( RJ 2000, 3462) , 19.9.2003 ( RJ 2003, 8869), que el art. 252 CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro y el de gestión desleal que comete el mandatario cuando perjudica patrimonialmente a su principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del mandatario, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status», como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 ( RJ 1998, 1196) , que precisó mas adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos «apropiarse» y «distraer» en el art. 535 CP/1973 ( RCL 1973, 2255) sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que ahora con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo –aunque tampoco quepa descartarla– la concurrencia del «animus rem sibi hahendi» sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 3.4 [ RJ 1998, 2383] y 17.10.98 [ RJ 1998, 6876] “

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Y continúa: “Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es el que podría producirse en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP., es decir, optando por el precepto que imponga la pena mas grave.” En definitiva, la investigación en el curso de unas diligencias penales de las cuentas de la entidad es la única manera de poner fin de una vez por todas a la sistemática ocultación de información y de garantizar que bajo ningún concepto se va a obstruir o dificultar la acción de la justicia, convertida en el último reducto de esperanza de los ciudadanos en el Estado de Derecho. 5.- Competencia de la fiscalía especiald e delitos económicos

Por lo expuesto, SOLICITO A LA FISCALÍA que teniendo por presentado este escrito, con los documentos adjuntos, se sirva admitirlos y, en su virtud, acuerde: I.

Tener por formulada DENUNCIA contra los consejeros de la entidad Caja Burgos indicados en el apartado III anterior, así como CAIXA BANK, como entidad que asume en bloque los derechos y obligaciones de la anterior por sucesión universal tras el proceso de fusión por absorción (ex art 31 bis del Código Penal en relación con el art 130.2), por la presunta comisión de: (i) (ii)

II.

De delitos de administración fraudulenta o desleal, previsto y penado en el artículo 295. Así como por cualquier otro que pudiera desprenderse de la investigación, que solicito inicie esta Fiscalía en defensa del denunciante, en relación a los referidos hechos, contra los denunciados o personas que pudieran resultar responsables en el curso de la investigación

Incoar Diligencias para la averiguación y constatación de los hechos, ordenando la práctica de las diligencias que resulten necesarias.

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Y es por lo que, PIDO AL ILMO. SR. FISCAL que tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos correspondientes.

Fdo Diego Paños Olaiz. Abogado y Apoderado de UNIÓN PROGRESO Y DEMOCRACIA

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OTROSI, DIGO.PRUEBA.- que proponen las entidades denunciantes.

B) Testifical.- a) Abogada administadora Concursal de la quiebra de INDASA, procesdimiento 46/2012 del Juzgado Mercantil de Burgos) doña Ana Montero Andrés, con DNI número 13.165.321 Y, despacho profesional en la calle San Lesmes, núm. 1, 3º derecha, en Burgos, y dirección electrónica: creditos@mozasasociados.com b) de Don Jesús Verdes Lezana, auxiliar del concurso de INDASA Abogado y economista.- Con domicilio en Madrid,C/ Raimundo Fernández Villaverde, 19-2º dcha. tel. 91 5568312 C) DOCUMENTAL.- Para que se recabe del Juzgado Mercantil de Burgos la remisión del informe 46/2012 de la Administración Concursal, así como el informe de calificación del concurso. D) Que se solicite del Gobierno de Castilla y León se remitan los acuerdos de Gobierno o del delegado aprobando los créditos de Caja Burgos /Banca Cívica a don José Arribas Moral. E) Que se requiera de Caixabank, como sucesora en el negocio financiero de la entidad Banca Cívica, a su vez sucesora en el mismo como consecuencia del contrato de integración suscrito por Caja Burgos en diciembre de 2010 y la posterior segregación de los activos, para que en relación con préstamos, créditos y garantías concedidos Sr Arribas Moral y/o a empresas o familiares vinculados. aporten: a) las Actas del Consejo de Administración de Caja Burgos, b) los expedientes e informes de riesgos relativos a cada operación, c) las actas de la comisión de control de la entidad. F) Que se solicite del Banco de España un estudio de las condiciones financieras de los préstamos concedidos.

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Denuncia Caja de Burgos