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Ano XIII - N.o 25 - 2.o Semestre/2011 - Lorena/SP ISSN 1518-7047 – CDU - 34

APOIO - UNISAL Centro Universitário Salesiano de São Paulo


Direito & Paz – Ano XIII. N.º 25 (2011) Lorena: Editoria: Pablo Jiménez Serrano, 2011 Semestral ISSN 1518-7047 Publicação do Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL CDU – 34 Os direitos de publicação desta revista são do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL

Os textos publicados na Revista são de inteira responsabilidade de seus autores. Permite-se a reprodução, desde que citada a fonte e o autor.

Endereço para correspondência:

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Revista Direito & Paz – UNISAL Rua Dom Bosco, 284, Centro – Lorena – SP CEP 12.600-970 Tel.: (12) 3159-2033 E-mail: revistas@lo.unisal.br

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Endereço para permuta: Centro Universitário Salesiano de São Paulo Rua Dom Bosco, 284, Centro – Lorena – SP CEP 12600-970 Tel: (12) 3159-2033 E-mail: revistas@lo.unisal.br Pedidos: biblioteca@lo.unisal.br


DIREITO & PAZ Publicação periódica do Centro Unisal - Lorena Periódico indexado no Diretório do Sistema Latindex Ano X III– N.º 25 – 2.º Semestre/2011 – p. 400 – 20,5 cm ISSN 1518-7047 – CDU - 34 Chanceler: P. Marco Biaggi, sdb Reitor: P. Edson Donizetti Castilho, sdb Pró-Reitora Acadêmica, de Pesquisa e Pós-graduação: Romane Fortes Bernardo Pró-reitora de Extensão, Ação Comunitária e Pastoralo: Regina Vazquez del Rio Jantke Pró-reitor Administrativo: Nilson Leis Secretário Geral: Alexandre Magno Santos LICEU CORAÇÃO DE JESUS – ENTIDADE MANTENEDORA Presidente: P. José Adão Rodrigues da Silva COORDENADOR DO PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento

CONSELHO EDITORIAL Presidente: Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Doutora em Direito. Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). MEMBROS Angel Rafael Marinho Castellano Doutor em Direito. Professor e pesquisador da UFES. Antonio Lopez Diaz Professor e Conselheiro Maior. Conselho de Contas de Galicia. Espanha.

Consuelo Yatsuda Morimizato Yoshida Doutora em Direito. Professora e pesquisadora do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Maria Aparecida Alkimin Doutora em Direito. Professora e pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Maria Ether Martínez Quinteiro Departamento de História Medieval, Moderna Y Contemporânea, Faculdad de Geografia e Historia, directora Del Centro de Estúdios de La mujer y especialista em de reconocido prestigio em Derechos Humanos y ciudadanía. – USAL-Espanha.

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Cleber Francisco Alves Doutor em Direito. Professor da Universidade Católica de Petrópolis - UCP

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Pilar Jiménez Tello Doutora em Direito. Universidad de Salamanca Unidad de Evaluación de la Calidad. Área de Estúdios y Planificación. – USALEspanha. Raúl Cervini Catedrático de Direito Penal e Diretor do Departamento Penal da Universidade Católica do Uruguai – UCUDAL. Professor de Direito Penal da Universidade Mayor de la República - UDELAR. Secretário Geral para América Latina e Vice presidente do Conselho Consultivo Internacional do ICEPS. Rosana Siqueira Bertucci Doutora em Direito. Professora da Faculdade Mato Grosso do Sul – FACSUL. Soraya Lunardi Doutora em Direito. Coordenadora do Curso de Mestrado em Direito de Marília. CONSELHO CIENTÍFICO-TÉCNICO: Editor Responsável: Pablo Jiménez Serrano Doutor em Direito. Professor e pesquisador do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Revisão Editorial: - Paulo Cesar da Silva Doutor em Filosofia, professor e pesquisador do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). - Marcilene Rodrigues Pereira Bueno Mestre em Língua Portuguesa pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), professora do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL). Projeto gráfico da capa: Camila Martinelli Rocha Impressão e acabamento: Gráfica e Editora Santuário – Rua Padre Claro Monteiro, 342 Fone: (12) 3104-2000 – 12570-000 – Aparecida-SP. www.editorasantuario.com.br

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Sumário Editorial Conselho Editorial ....................................................................................... 7 1. Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva • José Antonio Remédio • Moacir Menozzi Júnior .......................................................................... 9 2. A Justiça Substancialista e o Direito Natural • Angel Rafael Mariño Castellanos • Carla Maia Matos ............................................................................... 37 3. Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann • José Marcos Mine Vanzella. ............................................................ 71 4. Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras • Maria Alice Dias Rolim Visentin. ................................................... 119 5. Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica

• Everton Antunes Nogueira • Milena Zampieri Sellmann de Menezes ............................................... 141 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sumário – pp. 5-6

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6. Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva • Bruna Molina Hernandes da Costa ..................................................... 165 7. Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová • Nádia Marquette de Sousa ................................................................. 213 8. La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana. • Alcides Francisco Antúnez Sánchez .................................................... 251 9. Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado • Alexandre Gaio • Ana Paula Pina Gaio ................................................................... 299 10. Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do • Pedro Henrique Savian Bottizini. .................................................. 327 11. A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper • Horácio Wanderlei Rodrigues • Leilane Serratine Grubba .................................................................. 357 Informações sobre a Revista Direito & Paz e os Procedimentos para Publicação ................................................ 385 Edição e coedições recentes do UNISAL ......................................... 393

Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sumário – pp. 5-6

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Editorial

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presente número destina-se à publicação de trabalhos que, pelo seu conteúdo, contribuem para a atualização do conhecimento jurídico sobre temas relacionados às linhas de pesquisa do Programa de Mestrado em Direito (stricto sensu) do Centro Salesiano de São Paulo – UNISAL. Contudo, visando abrir um espaço para a reflexão acerca das questões vinculadas à teoria, à prática e ao ensino do Direito no país, objetiva-se divulgar os resultados das pesquisas jurídicas desenvolvidas pelos docentes e pesquisadores do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL e demais professores e pesquisadores convidados. Assim, a seguir, priorizamos a publicação de trabalhos jurídicos de grande penetração na comunidade acadêmica nacional e internacional.

O Conselho Editorial Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Editorial – p. 7

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Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas publicas e da tutela coletiva* Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

José Antonio Remédio Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Professor de Graduação e PósGraduação em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Promotor de Justiça em São Paulo – jaremedio@yahoo.com.br

Moacir Menozzi Júnior Mestrando em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Advogado - menozzijr@bol.com.br

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Resumo A saúde é indispensável à preservação e ao desenvolvimento do homem. O direito à saúde, inerente à vida e vinculado à dignidade da pessoa humana, enquanto direito social fundamental, pode ser concretizado individual e coletivamente. Entre os meios existentes para a efetivação do direito à saúde destaca-se a implementação de políticas públicas pelos órgãos estatais, em especial através de instrumentos judiciais de tutela coletiva.

Palavras-chave Direito à saúde – políticas públicas – tutela coletiva

Abstract The health is indispensable to the preservation and growth of all men. The right to health, inherent to life itself and being part of the dignity of the human being, as a fundamental social right, can be acquired either individually or collectively. Among all the existing means to achieve the right to health it stands out the implementation of public policies through state-owned divisions, especially with the use of judicial tools of collective protection.

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Keywords Right to health – public policies – collective protection.

Sumário 1. Fundamento normativo. 2. Natureza jurídica e aplicabilidade. 3. Direito à saúde e políticas públicas. 4. Proteção à saúde por meio da tutela coletiva. Conclusão. Referências.

Introdução A saúde está diretamente relacionada com a vida, sendo indispensável à preservação e ao desenvolvimento do homem. A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, é indissociável da vida e, por conseguinte, da saúde do indivíduo. O direito à saúde, vinculado à dignidade da pessoa humana, enquanto direito social fundamental, pode ser concretizado no âmbito jurisdicional individual e coletivo, sendo que, na órbita coletiva, por meio, dentre outras formas, da implementação de políticas públicas. Enquanto direito coletivo, o direito à saúde é mais adequadamente efetivado, judicialmente, por meio de instrumentos de tutela coletiva, dentre os quais a ação civil pública. A saúde, no entanto, pode ser enfocada por diversos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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ângulos, uma vez que são vários os critérios utilizados para sua conformação. Em razão da diversidade de enfoques, a saúde expressa diversos conteúdos, embora na maioria das vezes sejam levados em consideração, para seu estudo, a condição de mutante equilíbrio do organismo humano e o ambiente em que vive o homem, bem como a estabilidade da disposição física e psíquica e o bem-estar que deve contemplar todo ser humano. Historicamente, há registros no sentido de que os debates em torno da noção de saúde originaram-se na Grécia Antiga, considerando-se, de um lado, o ambiente e as condições humanas de vida e, de outro lado, e a inexistência de enfermidades. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 inclui o direito à saúde como direito fundamental e indisponível do indivíduo, estando ele diretamente relacionado à vida e à dignidade da pessoa humana. O art. 196 da Magna Carta permite identificar os destinatários do direito à saúde e os responsáveis por sua garantia e efetiva aplicação. Inexiste uniformidade de pensamento quanto ao conceito de saúde, havendo a respeito inúmeros posicionamentos. As eventuais diversidades conceituais, no entanto, em nada mitigam a importância da saúde ao homem e à sociedade. No Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde de1946 a saúde é definida como “o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Para José Cretella Júnior (1993, p. 4330), “a perfeita harmonia dos órgãos e das funções que, no conjunto, formam a vida humana recebe o nome de saúde”. O direito à saúde compreende a medicina curativa e a preventiva, e engloba tanto a saúde física como a mental. Referido direito inicia-se na medicina preventiva, objetivando esclarecer e educar a população, dentre outros aspectos, sobre higiene, saneamento básico, condições de moradia e trabalho, lazer e alimentação (CARVALHO, 2002, p. 601). Assim, no tocante às oscilações físicas e psíquicas que poderiam colocar em risco a vida do indivíduo vislumbra-se a saúde como mecanismo de controle. Em sentido mais amplo, a saúde transpõe a ausência de enfermidades e alcança a noção de bem-estar físico, mental e social do indivíduo. Constitucionalmente, “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196), sendo “de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado” (art. 197). O trabalho tem como objeto abordar o direito à saúde como direito social fundamental, sua realização por meio da concretização de políticas públicas e sua instrumentalização através da utilização de instrumentos de tutela jurisdicional coletiva. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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A análise busca demonstrar que os instrumentos de tutela jurisdicional coletiva constituem um dos meios capazes e efetivos de implementação de políticas públicas e que asseguram concretamente a proteção à saúde enquanto direito social fundamental.

1. Fundamento normativo O direito à saúde encontra proteção tanto no âmbito internacional como na esfera nacional. Sob a ótica internacional, dispõe o art. 25 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que “toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários”. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1976 aponta o direito à saúde física e psíquica como um direito desfrutável em mais alto nível por todos às pessoas (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 19). No âmbito nacional, a Constituição Federal de 1988 faz referência ao direito à saúde em diversos dispositivos normativos. O art. 6º da Lei Maior alinha o direito à saúde entre os direitos sociais, ao estatuir que são “direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Também prevê a Constituição Federal que “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194). Ao tratar “Da família, da criança, do adolescente e do idoso” no Capítulo VII do Título VIII, dispõe o art. 277 da Magna Carta que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. Entretanto, a regra que disciplina a questão relativa aos destinatários e à responsabilidade pela implementação da saúde no Brasil está disposta no artigo 196 da Constituição Federal, estatuindo referido artigo que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Ainda no âmbito interno, há diversos diplomas normativos infraconstitucionais que disciplinam a questão concernente à saúde. O art. 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13-7-1990), prevê que “é assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde”. A Lei nº 8.080, de 19-9-1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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saúde, bem como a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. A Lei nº 9.782, de 26-1-1999, criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), autarquia sob regime especial, com a finalidade institucional de promover, dentre outras, a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária (art. 6º). A Lei nº 9.961, de 28-1-2000, criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), autarquia sob regime especial, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde (art. 1º).

2. Natureza jurídica e aplicabilidade A natureza jurídica do direito à saúde comporta diversos posicionamentos. Segundo alguns, o direito à saúde está relacionado a um bem jurídico individual e coletivo a ser tutelado pela Constituição Federal (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 10). Na seara privada o direito à saúde contempla a individualidade da pessoa ao exercitar direitos especiais relacionados à vida e à integridade física e psíquica, isso porque a vida e a integridade individual estão diretamente ligadas à saúde (FERNANDES NETO, 2002, p. 118). No âmbito coletivo, emerge a idéia de saúde como um direito fundamental de tendência social, elevado pela sua importância e pelas conquistas das lutas das classes trabalhadoras por centenas de anos, a exemplo da Revolução Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Industrial, consolidando a sua proteção após a 2ª Guerra Mundial (GAUDERER, 1991, p. 18). O direito à saúde também pode ser classificado como direito de segunda dimensão ou geração, em evolução do “estado social de direito”, permitindo a positivação de direitos fundamentais sociais para desfazer as desigualdades sociais e econômicas agravadas com o passar dos anos. Considerando-se o aspecto lógico-jurídico, o direito à saúde pode ser enfocado por três prismas, ou seja, como direito para o cidadão, como dever para o Estado e como obrigação estatal. O direito à saúde, tendo como destinatário o cidadão e a coletividade, gera como consequência um dever para o Estado, e mais, também um compromisso, ainda que moral. Isto porque reflete o grau de realização e o desenvolvimento de políticas públicas que atendam aos anseios das comunidades, em conformidade com as possibilidades do Estado e com o estabelecido pela Constituição Federal. Com efeito, a Constituição Federal de 1988 trata a saúde como um dever do Estado, sem perder de vista seu caráter de direito idôneo a satisfazer as exigências constitucionais. Importante destacar o direito à saúde como direito fundamental. Internacionalmente, dispõe o preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde de 1946, que gozar do melhor estado de saúde é um dos direitos fundamentais do ser humano, sendo de responsabilidade do governo garantir a saúde através de medidas sanitárias e sociais adequadas. No âmbito interno, o direito à saúde, ao ser positivado Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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na Constituição Federal como direito social, adquiriu a qualidade de direito fundamental. Tanto é assim, que o art. 6º da Magna Carta arrola o direito à saúde entre os direitos sociais, sendo que estes, por sua vez, integram o Título II da Lei Maior, denominado “Dos direitos e garantias fundamentais”. A saúde foi erigida à condição de direito individual de caráter fundamental na Constituição Federal de 1988, adquirindo “status” de direito fundamental social do indivíduo (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 511). O direito à saúde representa um direito fundamental indissociável ao direito à vida (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 1421). A Constituição Federal, ao alojar formalmente o direito à saúde no rol dos direitos fundamentais, atribuiu a este direito o caráter de fundamentabilidade e, neste aspecto, é relevante sublinhar que essa fundamentabilidade se estende a todos os dispositivos concernentes ao tema (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 67). O direito à saúde constitui um direito fundamental, público, subjetivo e universal, que se caracteriza em sua dimensão positiva pelo direito às prestações materiais e, em sua dimensão negativa, pela proteção contra agressão de terceiros, sejam eles particulares ou o próprio Poder Público (BOTELHO, 2009, p. 290). O direito público subjetivo à saúde, consoante art. 196 da CF, representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada constitucionalmente à generalidade das pessoas, referindo-se, pois, a bem jurídico para cuja integridade deve cuidar o Poder Público, incumbido de formular e implementar políticas sociais e econômicas capazes de garantir aos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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indivíduos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico hospitalar (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2007, p. 67). Sabe-se que os direitos fundamentais são observados e caracterizados segundo alguns aspectos, sendo estes a historicidade, a universalidade e a autogeneratividade. Também, a sistemática da interpretação constitucional dos direitos fundamentais permite identificar a maximização, a rigidez constitucional e sua aplicabilidade imediata (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 67). Todos esses aspectos devem ser observados em relação ao direito à saúde. Indubitavelmente, o direito à saúde é produto de uma evolução histórica, de conquistas civilizatórias, sendo possível a qualquer indivíduo - que assim pretender - vislumbrar o seu processo de evolução. No caso do Brasil, somente na Constituição atual é que sua fundamentabilidade se tornou explícita, em razão de um processo histórico. No que se refere à universalidade, o direito à saúde destina-se ao ser humano enquanto gênero, não sendo restrito a uma grupo ou classe de pessoas. Quanto à autogeneratividade, afirma-se que o direito à saúde é produto de preocupações humanistas que transbordam os limites de cada Estado. Possui caráter supranacional, podendo sua proteção ou defesa concretizarse, inclusive, por cortes internacionais de direitos humanos. Extrai-se disso a sua ligação extrema com o princípio da dignidade da pessoa humana (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 68). Tendo em vista que o direito à saúde é um direito social fundamental, no caso de dúvidas quanto à aplicação das normas, deve sempre prevalecer a interpretação que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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atribua maior eficácia aos direitos fundamentais (CANOTILHO, 1992, p. 508). Enquanto direito que merece atenção especial, não somente no âmbito jurídico interno, o direito à saúde, quando de sua aplicação, deve, indispensavelmente, voltarse para a interpretação que torne sua efetivação a melhor possível, sendo que ele representa um direito fundamental coligado ao mínimo existencial para que os indivíduos tenham uma vida digna. Ainda na seara da interpretação deste direito, tem-se que uma norma constitucional somente poderá ser alterada mediante um processo mais gravoso do que o previsto para demais normas, o que se denomina de rigidez constitucional. Como o direito à saúde possui expressa previsão na Constituição, sublinha-se que não haverá possibilidade de alteração do seu regime jurídico por normas infraconstitucionais. Assim, as leis que tratarem do tema deverão estar em consonância com as normas constitucionais referentes (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 69). A limitação ou restrição ao direito à saúde somente é admissível nas hipóteses previstas constitucionalmente. “Constitui princípio básico de hermenêutica relativo aos direitos fundamentais que, onde a Constituição não limita, não pode a norma infraconstitucional limitar” (REMÉDIO, 2011, p. 350). Na análise dos aspectos que caracterizam os direitos considerados fundamentais, extrai-se do §1° do artigo 5° da Carta Constitucional de 1988, a aplicação imediata inerente às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o que tem inteira aplicação às normas destinadas à disciplina constitucional da saúde (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 69). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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O direito à saúde está intrinsecamente ligado ao direito à vida, considerado como direito fundamental no ordenamento jurídico nacional, merecendo tratamento diferenciado por parte do constituinte nacional. A característica principal dos direitos tidos como fundamentais é o objetivo primordial de concretização do princípio da dignidade humana. A Constituição Federal indica em seu artigo 1°, inciso III, o princípio da dignidade humana como fundamento do Estado brasileiro, o que equivale a dizer que atribuiu uma unidade valorativa ao sistema de direitos fundamentais (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 36-37). Os direitos fundamentais inseridos ao texto constitucional possuem um critério material que está consubstanciado em três valores caudatários da dignidade humana: a liberdade, a democracia política e a democracia econômica e social (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 38). De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível (STF, 2010a). E, consoante o Superior Tribunal de Justiça, mesmo estando situado, como comando expresso, fora do catálogo do art. 5º da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja pela disposição do art. 5º, § 2º, da Magna Carta, seja pelo seu conteúdo material, que o insere no sistema axiológico fundamental (STJ, 2007, p. 314). Do exposto, registra-se que a saúde, como premissa básica no exercício da cidadania do indivíduo, sendo pressuposto para a qualidade e dignidade humana de qualquer pessoa, foi qualificada na Carta Constitucional brasileira como direito social fundamental. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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No tocante aos destinatários e à responsabilidade, estatui o art. 196 da Magna Carta que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Embora seja possível concluir da análise do art. 196 da Lei Maior que o Estado foi incumbido do dever de prestar os serviços de saúde, garantindo-os a todos os indivíduos, é patente, hodiernamente, a violação concreta do dispositivo constitucional pelos órgãos competentes. Na prática, o que se tem observado é o descaso com a saúde, revelando-se inócua a garantia existente nas normas constitucionais. A autoaplicabilidade do artigo 196 da Lei Maior é pacífica na doutrina e na jurisprudência, assim como a confirmação do direito à saúde como um direito fundamental. Todavia, o dispositivo constitucional em questão não tem sido aplicado conforme o merecido e necessário, ou seja, a garantia por ele assegurada não é efetiva, pairando, muitas vezes, apenas na seara da utopia. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 196 da Constituição Federal consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados o tratamento mais adequado e eficaz possível, capaz de ofertar indivíduo maior dignidade e menor sofrimento (STF, 2010d). Na busca da efetividade e garantia do direito social à saúde, fazem-se presentes a necessidade de implementação de políticas públicas pelos órgãos responsáveis e sua instrumentalização por meio da tutela judicial coletiva. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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3. Direito à saúde e políticas públicas A saúde, individualmente considerada, identifica-se como direito público subjetivo, ou seja, um direito oponível judicialmente contra o Estado, obrigando-o ao cumprimento de determinada prestação. Em regra, os direitos fundamentais sociais estão relacionados a obrigações de prestação positivas, cuja satisfação consiste num “facere”, ou seja, uma ação positiva a cargo dos poderes públicos (QUEIROZ, 2006, p. 25). Consoante o Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço (STF, 2010a).

Conforme Luíza Cristina Fonseca Frischeisen, as políticas públicas representam basicamente, “a eficácia social do direito do cidadão a obter prestações positivas do Estado” (2000, p. 76). A concretização do direito à saúde, enquanto direito social, está diretamente associada à implementação de políticas públicas. O direito à saúde é universal e igualitário, podendo ser exercido por qualquer pessoa e cabendo ao Estado sua garantia e efetivação. Nesse contexto, sem se descurar dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, são princípios inerentes ao direito à saúde a universalidade, a integralidade e a equidade. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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Pelo princípio da universalidade nas políticas públicas, a prestação do serviço público de saúde deve alcançar a todos os indivíduos, brasileiros ou estrangeiros, consoante se depreende do disposto nos arts. 5º, 6º, 194, I, e 196, todos da Constituição Federal (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 72-73). Sarah Escorel reconhece na saúde “um valor universal, e como tal, parte constitutiva da humanidade e, portanto um valor para todas as classes. Algo a ser obtido por todos os habitantes do planeta e também componente fundamental da democracia e da cidadania” (1989, p. 182). O princípio da integralidade envolve ações de promoção à saúde, prevenção de doenças, tratamento e reabilitação, cabendo ao Estado sua abordagem assistencial completa e integral, relativamente a todos os aspectos a ela relacionados (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 75). O princípio da equidade está relacionado à igualdade de oportunidades para que o indivíduo possa se utilizar do sistema de saúde, oferecendo-se a todos, indistintamente, os serviços públicos de saúde (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 32). A equidade na saúde implica na impossibilidade de discriminação, ou seja, “trata-se de reconhecer a igualdade como valor e princípio normativo de acesso ao sistema sem considerar a diferenciação preexistente como imperativo para a estruturação do sistema” (FLEURY, 1994, p. 46). A dignidade da pessoa humana está intimamente ligada à prestação de recursos materiais essenciais ao indivíduo, entre os quais as questões relacionadas com o salário mínimo, a assistência social, a educação, o direito à previdência social e o direito à saúde (SARLET, 2001, p. 322323). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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O princípio da igualdade, sob a ótica jurídicoconstitucional, implica na igualdade material, ou seja, igualdade de oportunidades e de condições reais de vida (CANOTILHO, 1995, p. 403). Wagner Balera (1989, p. 74), analisando a questão da saúde enquanto direito de todos garantido na Constituição, leciona que, “na esfera social, uma política que persiga esse objeto (levar saúde a todos) implica ao cumprimento de vários programas de combates a epidemias; de cuidados básicos; de proteção e recuperação dos doentes”. O direito público subjetivo à saúde, consoante art. 196 da CF, representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada constitucionalmente à generalidade das pessoas, referindo-se, pois, a bem jurídico para cuja integridade deve cuidar o Poder Público, incumbido de formular e implementar políticas sociais e econômicas capazes de garantir aos indivíduos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico hospitalar (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 1421). É possível ao Poder Judiciário, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, como no caso do direito social da saúde, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo (STF, 2010a). Os entes da Federação, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são solidariamente responsáveis em matéria de saúde, em especial em relação aos serviços prestados em hospitais públicos (STF, 2010b) e no tocante ao fornecimento de medicamentos indispensáveis aos necessitados (STF, 2010c). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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O Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e de fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para sua implementação (CF, arts. 23, II, e 198, § 1º), podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, uma vez demonstrada sua necessidade e a impossibilidade arcar com seus custos com recursos próprios (STF, 2011b). Embora resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, o Poder Judiciário, ainda que excepcionalmente, em especial nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, pode vir a implementá-las, sempre que os órgãos estatais competentes vierem a comprometer, em face de sua omissão, a integridade de direitos sociais e culturais de estatura constitucional (STF, 2011a). Entre as defesas formuladas pelo Poder Público para a não implementação de políticas públicas em geral, destacam-se a ofensa ao postulado da separação de poderes e a limitação decorrente da aplicação da cláusula da reserva do possível. Quanto à alegada ofensa à separação de poderes, o Poder Judiciário possui legitimidade constitucional para intervir em caso de omissão estatal na implementação de políticas públicas previstas na Constituição, inocorrendo, no caso, transgressão ao postulado da separação de poderes (STF, 2011a). Seria um contra-senso “pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais” (STJ, 2009). No tocante à reserva do possível, a tese somente pode ser admitida quando respeitada a intangibilidade do mínimo existencial, de sorte a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Maior (STF, 2011a). O princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial, uma vez que assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil, que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público (STJ, 2009). Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexiste empecilho jurídico para que o Poder Judiciário estabeleça a inclusão e implementação de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político (STJ, 2010). O mínimo existencial, que resulta, implicitamente, do disposto no art. 1º, III, e art. 3º, III, ambos da CF, compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, assegurando à pessoa acesso efetivo ao direito geral de liberdade, assim como a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, como o direito à educação e o direito à saúde (STF, 2011a). Especificamente em relação ao direito social à saúde, além da argumentação antes expendida, a Constituição Federal é expressa ao determinar a aplicação anual de recursos objetivando sua efetivação. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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Conforme art. 198, § 2º, da Lei Maior, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados em conformidade com disposto nos diversos incisos que integram o dispositivo constitucional. A não aplicação do mínimo exigido constitucionalmente nas ações e serviços públicos de saúde constitui fundamento para a intervenção, pela União, nos Estados e no Distrito Federal (Constituição Federal, art. 34, VII, “e”). E, consoante a Lei Complementar 101, de 4-5-2000, norma essa aplicável em relação a todos os entes que integram a Federação, infringe a Lei de Responsabilidade Fiscal, com aplicação das sanções e medidas nela previstas, o não cumprimento dos limites constitucionais relativos à saúde (art. 25, § 1º, IV, “b”). Dessa forma, a concretização do direito social à saúde pelo Poder Público é um imperativo constitucional, de cumprimento obrigatório pelos diversos entes que compõe a Federação. Por fim, de se observar que o princípio do nãoretrocesso também é aplicável em relação à concretização do direito à saúde. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, em tema de direitos fundamentais de caráter social (como o direito à educação, à saúde e à segurança pública), o princípio da proibição do retrocesso impede que sejam desconstituídas as conquistas antes alcançadas pelo cidadão ou pela sociedade em que vive relativamente a eles (STF, 2011a). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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4. Proteção à saúde por meio da tutela coletiva O direito à saúde pode ser protegido tanto individualmente, na qualidade de direito público subjetivo, como coletivamente, por meio de instrumentos de tutela judicial coletiva. Sabe-se que, pelo advento da globalização, a tecnologia uniu o mundo de forma nunca vista, permitindo que o número de transações, negociações e contratações também aumentasse na mesma velocidade. Desta forma, também surgiram um grande número de situações jurídicas, ocasionando, na mesma proporção, o crescimento de demandas judiciais (SILVA, 2009, p. 265-266). Com o fim da Segunda Guerra Mundial grupos sem tradição de uma ação coletiva mais eficaz e de confrontação, tais como os grupos de estudantes, negros e mulheres e setores da pequena burguesia, passaram a se organizar a fim de alcançar uma redefinição do imaginário político e social, principalmente no que tange ao reconhecimento da igualdade de direitos (SILVA, 2009, p. 266). O acesso mais fácil e mais barato às informações, por rádio, televisão e internet, propiciou a formação de uma consciência mais crítica e mais apurada. Do mesmo modo, os jurisdicionados obtiveram maior compreensão de seus direitos e da forma para buscá-los. Este fenômeno histórico aumentou o rol dos direitos formalmente reconhecidos e, consequentemente, o número de demandas proliferou com a ampliação do acesso ao Poder Judiciário. Surgiu, assim, um novo rol de direitos, denominados coletivos, com a característica da transindividualidade. Esses novos grupos de direitos acabaram sendo tratados como Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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pertencentes a toda uma coletividade e não mais apenas ao indivíduo. Contudo, também ocorreu uma impunidade em relação ao descumprimento ou violação desses novos direitos, tornando-se essencial a busca de soluções que garantissem efetividade à tutela desses direitos coletivos em sentido amplo. No Brasil, a tutela coletiva encontra-se sistematizada, dentre outras, por meio da Lei da Ação Popular (Lei n° 4.717, de 29-6-1965), da Lei da Ação Civil Pública (Lei n° 7.347, de 24-7-1985), do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11-9-1990) e da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016, de 7-8-2009). Há no ordenamento jurídico brasileiro um microssistema que compõe o processo coletivo, cujos contornos básicos estão estabelecidos na Constituição Federal, na Lei nº 7.347/85 e na Lei nº 8.078/90 (REMÉDIO, 2011, p. 726). O art. 21 da Lei nº 7.347/85 e o art. 90 da Lei nº 8.078/ 90, como normas de envio, deram ensejo ao surgimento de um microssistema de proteção aos interesses ou direitos coletivos em sentido amplo, com o qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 1º-102003), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13-7-1990), a Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717, de 29-61965), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-1992), assim como outras normas que objetivam tutelar direitos dessa natureza (STJ, 2011). A tutela coletiva se aplica aos denominados direitos coletivos em sentido amplo, que abrangem direitos coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos, com tratamento análogo conferido aos direitos difusos (MAZZILLI, 1994, p. 22). Através da tutela coletiva é possível em apenas uma Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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única lide alcançar-se resultados que beneficiam um número indeterminado de indivíduos que necessitam da proteção do direito à saúde, modificando-se efetivamente a realidade, de forma ampla e rápida. A tutela coletiva, além de permitir a proteção de direitos em relação a número indeterminado de pessoas, também implica em inexistência custos monetários para os eventuais favorecidos pela ação. Também é certo que a tutela coletiva tem o caráter diferenciado em relação à coisa julgada, que se qualifica como “secundum eventus litis”, o que significa coisa julgada de acordo com o resultado da demanda. Assim, se o resultado da demanda coletiva for de procedência do pedido na ação, todos os beneficiários serão alcançados e beneficiados, mas, caso não se verifique a procedência, o interessado não estará impedido de ingressar na via judiciária individualmente para obtenção do direito discutido (SILVA, 2009, p. 293). O inverso não se confirma em relação à tutela individual do direito de acesso à rede pública de saúde, lembrando-se que raramente o jurisdicionado contará com uma infraestrutura compatível à defesa de seus interesses. Embora se saiba que o acesso deve ser livre e universal o interessado, hipossuficiente da relação, poucas vezes irá litigar em condições de igualdade com o Poder Público (SILVA, 2009, p. 293). Nesse contexto a tutela coletiva é mais vantajosa no sentido de alcançar a concretização do direito à saúde, sendo um meio eficaz para a proteção deste direito. Consoante lição de Germano Schwartz, o direito público subjetivo da saúde poderá ser alvo de tutela judicial e/ou administrativa quando o Estado não desempenhar seu Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Proteção ao direito social da saúde por meio da implementação de políticas públicas e da tutela coletiva - pp. 9-36 REMÉDIO J. A. / MENOZZI JÚNIORM.

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papel garantidor de tal direito, estando legitimados para tal tanto o titular do direito como as instituições e organizações com competência para tanto, em especial o Ministério Público, dada sua natureza ambivalente de direito individual e coletivo (2001, p. 223). Mesmo quando o titular da ação de natureza coletiva não for o Ministério Público, os demais legitimados, por serem pessoas jurídicas organizadas, contam com melhor estrutura para reivindicar o direito à saúde perante o Poder Judiciário, em face do Estado, o que geralmente não ocorre na tutela individual da saúde pública, lembrando-se das dificuldades encontradas (SILVA, 2009, p. 293).

Conclusão O conceito de saúde não se limita à ausência de enfermidades, alcançando a noção de bem-estar físico, mental e social do indivíduo, estando a saúde intimamente relacionada com a vida e a dignidade humana. A inclusão do direito à saúde na Constituição Federal de 1988, como direito fundamental, representa inequívoco avanço na organização social brasileira. Constitucionalmente, tendo o Estado se incumbido do dever de prestar serviços públicos de saúde, e sendo garantido que o direito à saúde é de todos, deve o Estado valer-se dos meios necessários para efetivar e concretizar esse direito. Contudo, o que se verifica na atualidade é o descaso do Poder Público em relação à saúde, ferindo, deste modo, o princípio da dignidade humana. Em razão disso torna-se Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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necessária a atuação do Poder Judiciário, reconhecendo o direito à saúde enquanto direito fundamental autoaplicável e fazendo cumprir a Constituição. A fundamentalidade do direito à saúde, aliada a seu caráter de direito público subjetivo, possibilita a efetiva concretização do direito, inclusive contra o próprio Estado, por meio de mecanismos jurisdicionais próprios. A tutela jurisdicional coletiva mostra-se mais eficaz do que os instrumentos individuais para a efetivação e concretização do direito à saúde, principalmente nos casos em que tal direito dependa da implementação de políticas públicas de responsabilidade do Poder Público e não realizadas. A tutela coletiva mostra-se mais vantajosa em relação à tutela individual, inclusive pelo caráter de bem jurídico coletivo inerente à saúde, uma vez que esta é um direito de todos e deve ser garantida a toda coletividade, sendo, portanto, universal sua proteção. A cláusula da reserva do possível, a não ser em casos excepcionais, assim como o princípio da separação de poderes, não constituem fundamento para a não implementação de políticas públicas pelos órgãos públicos, relativas ao direito social concernente à saúde. Em face da inércia do Poder Executivo e do Poder Legislativo, deve o Poder Judiciário, quando provocado, agir de forma a garantir o direito à saúde, tanto individual como coletivo, de modo a fortalecer a cidadania e a democracia, realizando um direito fundamental constitucionalmente assegurado.

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A Justiça Substancialista e o Direito Natural* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Angel Rafael Mariño Castellanos Professor do Departamento de Direito e do Mestrado em Direito da Universidade Federal do Espírito Santo –UFES Doutor em Direito pela Universidade Oriente de Cuba/USP

Carla Maia Matos Aluna Especial do Mestrado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo/UFES Bacharel em Direito; Advogada

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Resumo Trata-se de um ensaio em que a questão da justiça é retomada com base no jusnaturalismo teleológico, razão pela qual a atenção se centrou num Direito Natural, que é universalizado e não universal, que é imortalizado e não imutável, cuja revelação não fica associada à teologização de sua transcendência, senão a uma transcendental (transcendentalizada) vivência humana. A discussão não acontece num cenário de dualismo, mas sim num cenário em que se reconhece um direito positivo associado axiologicamente a uma proposta fundacional a partir do qual aquele é produzido, interpretado e aplicado. Trata-se a justiça como eixo principal de todo paradigma normativo-político e como razão justificadora de toda ordem jurídica, defendendo-se que a justiça, como conceito central, tem estado presente em toda proposta social fundacional como sua grande finalidade. Conclui-se que a justiça é um conceito transcendente e que sua variabilidade é apenas interpretativa.

Palavras-chave Justiça – direito natural – jusnaturalismo – direito positivo – racionalidade normativa

Abstract This paper presents an analysis for the concept of justice from the teleological jusnaturalists assumption, therefore the main focus is on the natural right, which is Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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universalized, but not universal and also immortalized, but not immutable, whose revelation is not associated to the teleololization of its transcendence, but a transcendental human experience. The debate doesn’t take place in a scenario of dualism, but rather with the recognition of the positive law axiologically associated to a foundational proposal from which this one is produced, interpreted and applied. The concept of justice is the main core of all politicalnormative paradigm and as the justifying reason of the whole legal order, defending justice as a central concept, has been present in every foundational social proposition with its great purpose. The conclusion is that justice is a transcendental concept and that its variability is just interpretative.

Keywords Justice – natural right - jusnaturalism – positive law – normative rationality

Sumário Introdução. 1. A definição de justiça. 2. O direito natural. Conclusão. Notas. Referências.

Introdução A aceitação de uma dimensão axiológica do Direito 1 ou teoria dos valores , em que estes são entendidos como essenciais ao Direito, deixa clara uma aproximação à Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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perspectiva do jusnaturalismo, que conduz inevitavelmente à noção de justiça e à discussão dela. Parte-se da premissa de que o homem, em sua contextualização social, nunca foi indiferente à necessidade de regras que regessem a atuação individual, a convivência grupal e social. Talvez por isso, o estabelecimento de normas e a exigência de seu cumprimento tornaram-se, desde sempre, parte do convívio humano em sociedade. A concepção a uma jurisprudência de valoração é reconhecida, sobretudo, no domínio da atividade jurisprudencial. É manifesto que ao juiz não é possível, em muitos casos, fazer decorrer a decisão apenas da lei, nem sequer das valorações do legislador que lhe incube conhecer. Este é o caso que desde logo se lança mão dos conceitos indeterminados ou cláusulas gerais. É necessário reconhecer a existência de valores ou critérios de valoração supralegais ou pré-positivos, que subjazem às normas legais e para cuja interpretação e complementação é legítimo lançar mão, numa incessante busca por uma solução justa de litígios judiciais. O fato é que as normas sempre estiveram postas, controlando e pautando os comportamentos sociais, sendo seguidas, exigidas pela sociedade e entendidas como 2 constitutivas da sociedade humana . As normas produzem entre os que sob elas convivem um certo reflexo, opinião e estado de ânimo sobre seu valor e até mesmo sua justificação como realidade normativa. Assim, gera-se em cada um uma consciência jurídica e uma certa cultura de respeito às normas, que se relacionam com sua justificativa e pertinência, sua manutenção ou substituição. Constrói-se uma determinada visão – paradigma normativo-político – a respeito Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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de como deveria organizar-se a vida social (proibido, obrigatório, permitido ou mesmo prescrito). Tal visão em cada um, em grupos que a compartilham e em outros que a explicam e justificam como a melhor e mais adequada para contexto real ou idealizado, sempre é acompanhada de vontade socializadora, pela qual inclusive se luta e morre. A ascensão social e a vitória (política- econômica e também moral) de certos grupos sociais implica na imposição em nível social de seu paradigma normativo-político (proposta fundacional), que numa fisionomia geral e imperativa concretizadora chama-se direito positivo. No centro desse paradigma e ocupando uma relevância justificadora encontra-se certa idéia de justiça, do Bem, do moralmente aceito. Uma noção abstrata e universal de justiça é não só possível como é necessária, sob pena de o direito posto ser incompreendido na sua magnitude teleológica, de forma a 3 restar apenas uma análise abstrata e formalista . A discussão sobre a justiça indica o caminho dos fins sociais que o direito positivo possui, seu fundamento e sua própria supremacia, ao tempo que o apresenta na sua real integralidade, funcionalidade e utilidade. Os defensores da perspectiva teórica e metodológica contrária falam de neutralidade científica e do eufemístico corte epistemológico/ metodológico. O qualificativo de positivistas é correto e merecido, seja no sentido teórico como no metodológico. O problema dos positivistas não é apenas se centrar no Direito positivo, até porque é o único que “verdadeiramente” existe, senão reduzi-lo às disposições legais vigentes (num legalismo reducionista legislativo ou legislativo/judicial), com a 4 consequente exclusão do seu elemento imaterial (valores, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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princípios, experiências jurídicas, a cultura jurídica, estandartes morais, cuja existência percorre cada enunciado do direito e a estrutura axiológica das pessoas que produzem, interpretam, observam, realizam e aplicam o direito) que lhe é imanente e que atua como referencial axiológico no processo de produção, interpretação, realização e aplicação do direito. Negar esse elemento imaterial resulta necessariamente numa posição positivista, que encontra a pior das manifestações dessa posição jusfilosófica no positivismo 5 ideológico . 6 A discussão sobre a justiça é relevante porque conduz à resolução das questões: para que serve o Direito, qual sua utilidade social e seus fins justificadores. Uma maneira de ir além do próprio direito e de compreendê-lo em toda sua integralidade ontológica. Se alguma coisa o faz diferente de 7 outros sistemas normativos é sua dimensão teleológica . O Direito possui essa estrutura normativa a partir de seus fins e da função social que realiza, enquanto somente pode realizar essa função porque adota essa estrutura normativa ordenada e hierarquizada, em que a sanção apenas aparece como possível. Todo direito positivo associa-se a certa noção de justiça, do justo e do bem social, derivada de um paradigma 8 normativo-político . O paradigma normativo-político ou proposta fundacional. Segundo os revolucionários norteamericanos, a plan of government e que Canotilho associa a uma ideologiaconstitucional política. Vide CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999. que contém de forma imanente tais noções e as utiliza como referencial axiológico. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Esse paradigma normativo-político é resultado de um processo evolutivo que reflete uma experiência acumulada pelo convívio societário e que, necessariamente, corresponde a um determinado contexto histórico e um nível de desenvolvimento cultural, científico e social. Assim, o direito positivo é, pois, uma concretização, 9 em nível social, desse projeto de ordem e convivência , sendo a justiça seu maior estandarte.

1. A Definição de Justiça. 10

A histórica discussão sobre uma definição de justiça é consequência da busca por dar sentido ao direito positivo ou, pelo menos, de encontrar uma justificação para a existência e obediência às prescrições positivadas. Até os céticos incluem a questão da justiça nas suas pautas teóricas, ora para negar a relevância da inclusão, ora para destacar sua desnecessidade. Uma histórica variabilidade e relativismo envolvendo a definição de justiça, bem como a carga emotiva do conceito 11 de justiça , têm sido os principais argumentos para negar a 12 possibilidade de uma definição universal e negar um abandono ao tratamento teórico. A variabilidade não parece um argumento suficiente, pois é mais uma questão de abrangência que de conteúdo. Em muitos outros conceitos aprecia-se essa variabilidade na sua compreensão em face do tempo e das diferentes escolas e sistemas teóricos. Exemplos disso seriam: validade, norma jurídica e o próprio conceito de direito. Dificilmente seria possível defender que estes conceitos não sejam relevantes Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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ou universais, apenas com o argumento da variabilidade. Eles, como a justiça, são conceitos emotivos e analogamente subjetivos. Tal assunto tem sido sempre incluído na pauta de discussões entre teóricos, filósofos e cientistas, dedicados ao estudo do fenômeno normativo, o que demonstra 13 inegavelmente a sua transcendência . O argumento do relativismo, defendido com veemência pelo jurista Hans Kelsen, também não merece prosperar, conforme será esclarecido. Para Kelsen, a teoria do direito natural – que sustenta a existência de um ordenamento das relações humanas diferente do Direito positivo, mais elevado e absolutamente válido e justo, pois emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus – é desprovida de conteúdo, pois até hoje não foi possível uma definição do conteúdo dessa ordem justa, de forma a, pelo menos, se aproximar da exatidão e objetividade com que a ciência natural pode determinar o conteúdo das leis da natureza ou a ciência jurídica, o conteúdo de uma ordem jurídica. Nesse sentido, afirma que, caso os princípios do direito natural sejam apresentados para aprovar ou desaprovar uma ordem jurídica positiva, em qualquer dos casos, a sua validade repousará em julgamentos de valor que não possuem objetividade. Assim, direciona a sua crítica ao fato de que tais julgamentos, com base no direito natural, apenas consistem em expressão de certos interesses de grupos ou classes. De sorte, segundo o autor, a doutrina do direito natural, assim como a conservadora, preocupa-se não com a cognição do direito positivo, da realidade jurídica, mas com sua defesa ou ataque, como uma tarefa política e não científica. Segundo Kelsen, aquilo que tem sido proposto como Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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justiça, consiste, em sua maior parte, em fórmulas vazias, como suum cuique, “cada um o que é seu”, ou tautologias sem sentido, como o imperativo categórico de Kant. De sorte, afirma Kelsen que todas as fórmulas de justiça têm o efeito de justificar qualquer ordem jurídica positiva, pois permitem que qualquer ordem jurídica positiva desejada tenha a aparência de justa. Cupre destacar que Kelsen, ao criticar o direito natural e sua idéia de justiça sob o fundamento que este legitima qualquer ordem jurídica, olvida a sua própria teoria da não valoração dos ordenamentos jurídicos (justiça relativa), que também conduz a mesma vacuidade das suas críticas a outras doutrinas, visto que, com o relativismo, todas as ordenações jurídicas são igualmente aceitáveis, na medida em que são reduzidas a estruturas bem caracterizadas, mas vazias. Ou seja, o relativismo da justiça proposto por Kelsen também legitima qualquer ordem jurídica. Não obstante a negação e crítica ao Direito natural e à idéia de justiça, Kelsen, ao colocar sua norma fundamental como norma pressuposta, pensada para fundamentar a validade do Direito positivo, como uma condição lógicotranscendental desta interpretação normativa, aproxima-se da doutrina do direito natural, pois a norma fundamental, ao ser considerada pressuposta, deixa de ser uma norma em sentido kelseano, eis que não é posta por uma autoridade, ou seja, não é uma norma jurídica positiva, mas sim algo que o jurista aceita com base em sua avaliação de justiça e de oportunidade, que, para Kelsen, como não é científica, é irracional e, por conseqüência, inconciliável com o pressuposto de pureza metodológica. Nas palavras de Kelsen: “[...] a questão de saber por que é que consideramos esta Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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norma como justa conduz, em última análise, a uma norma fundamental por nós pressuposta que constitui o valor de 14 justiça.” Assim, pelo exposto, não obstante Kelsen negar a idéia de justiça, sob o argumento do relativismo, e criticá-la veementemente, este olvida suas próprias críticas, que, paradoxalmente, se aplicam a sua própria teoria pura do direito. Além disso, Kelsen não justifica o fato de sua norma fundamental ser pressuposta, o que o aproxima da teoria jusnaturalista. Sem embargo, cumpre ponderar que Kelsen, em sua teoria, abre mão de uma racionalidade universalizada, num consenso do que queremos ser como comunidade de homens e o queremos ter como sociedade humana. Ou seja, a teoria de Kelsen não busca um direito positivo orientado por referencial axiológico, que não aceita como verdade normativa última a perspectiva do legislador, das classes políticas e dos detentores do poder. Pelo contrário, a teoria de Kelsen legitima como vontade última a do legislador. Nesse diapasão, cumpre ponderar que a teoria pura kelseana apresenta-se como uma teoria do status quo jurídico, uma vez que todas as ordenações jurídicas são igualmente aceitáveis, pois são reduzidas a estruturas bem caracterizadas, mas vazias. De sorte, o relativismo kelseano acaba por achatar os valores de justiça numa sincronia irreal, ao passo que na realidade histórica esses valores não coexistem, mas se sucedem no tempo. Ou seja, a teoria pura do direito deixa 15 de buscar o progresso humano para se manter fechada . Ainda na busca por um conceito de justiça, teóricos, sob a qualificação de procedimentalistas, desenvolveram a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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idéia de que, para atingir a justiça, é necessário que seja seguido certo procedimento, independentemente de qual seja o resultado obtido. Nesse sentido, Niklas Luhmann, um dos maiores teóricos procedimentalistas, em sua obra “Legitimação pelo procedimento”, defende que “legítimo” significa “de acordo com procedimentos jurídicos prefixados”, de forma a perder qualquer conteúdo externo, transcendente, imanente. Para o citado autor, “(...) cada decisão se legitima em função da positivação processual do direito, ou seja, porque já se encontram previstas as premissas da decisão – embora 16 permaneça incógnita até o final do processo.” Ressalte-se que o próprio Luhmann afirma que a sua obra “Legitimação pelo procedimento” ocupou o lugar das 17 antigas fundamentações jusnaturalistas . Ora, é possível reduzir a idéia de justiça a um mero procedimento a ser seguido? Como é possível criticar o direito positivo com um conceito de justiça que está exatamente fundado em seguir o que o direito positivo determina? É claro que se ater ao conceito de justiça procedimental é muito seguro e suficientemente lógico, mas, será que é suficiente para resguardar a sociedade de decisões teratológicas e injustas, garantindo a paz social, apenas com a justificativa de que se seguiu um procedimento legítimo? O que seria legítimo? O procedimento é um instrumento do escopo da justiça e não um fim em si mesmo. 18 Até mesmo John Rawls , que se afirmou ser um procedimentalista, com sua teoria da justiça, lança mão de conceitos substancialistas, ou seja, de uma teoria moral, a fim de garantir a estabilidade e legitimidade de sua doutrina. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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As palavras de Neiva Afonso Oliveira, na obra “Rosseau e Rawls: contrato em duas vias”, definem bem a teoria de John Rawls: Concluindo, estas são as razões porque foi afirmado que os valores da doutrina liberal abrangente ainda informam muito do pensamento de Rawls. De fato, ao alcançar adesão de indivíduos que fundamentam suas opções em geral por diferentes concepções de mundo, Rawls estaria conseguindo, de modo sub-reptício, granjear adesão não apenas ao liberalismo enquanto concepção política, mas ao liberalismo enquanto concepção política, mas ao liberalismo enquanto doutrina filosófica abrangente. E justamente neste sentido, estaria com a faca e o queijo na mão: seria bem-sucedido na conquista de unanimidade para sua própria visão de mundo, não tendo que passar pelas ásperas contendas inerentes à justificação de uma teoria moral em contraposição às demais existentes no âmbito dos debates contemporâneos. Impossível que o astuto Rawls não nos faça vir à lembrança a célebre tática reculer our meilleur sauter. A justiça é um valor, é aquilo em que se acredita, um credo que se professa e compartilha, um estandarte justificador de ações e decisões, um fundamento teleológico de atitudes, um guia para aquilo que deve ser exigido e realizado, é máximas diretivas para a normatização da vida social, para a fixação das regras de controle e para o estabelecimento do que deve ser entendido por correto, o bem e o justo. O conteúdo do direito precisa estar de acordo com o ideal de direito, e a justiça é esse ideal, aquilo que justifica o direito positivo. Certamente, a compreensão do que é justo altera-se segundo o paradigma normativo/político de que tal Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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compreensão se deriva, mas essa variabilidade é apenas interpretativa, mudando-se somente a abrangência do conceito, quando, como e a quem se aplica. Essa variabilidade interpretativa do conceito de justiça, ao invés de produzir desconfiança epistemológica, reforça a tese de que tal conceito é transcendente pela sua utilidade como razão justificadora de todo direito positivo. A noção da justiça situa-se na sua utilidade social, a fim de identificar o direito que se justifique a partir de uma projeção social do bem para cada um e para todos. A justiça fica, assim, associada ao direito natural e à sua atemporalidade. Em decorrência, a justiça fica vinculada aos princípios de sociabilidade que o direito natural tem como conteúdo, constituindo-se no principal escopo de toda associação humana e na fonte de toda racionalidade organizatória. O direito positivo não está dissociado da ideia de justiça, seja do ponto de vista fático, seja do teórico, porque nesta encontra seu verdadeiro sentido. Sem essa idéia o direito positivo tornar-se-ia socialmente irrelevante. Canaris, ao desenvolver uma definição de sistema, parte das ideias de adequação valorativa e de unidade interior da ordem jurídica. Ele vê o direito positivo como um sistema axiológico-teleológico, que visa determinadas finalidades. As suas palavras caracterizam o sistema como uma ordem axiológica ou teleológica: Sendo o ordenamento, de acordo com a sua derivação a partir da regra da justiça, de natureza valorativa, assim também o sistema a ele correspondente só pode ser uma ordenação axiológica ou teleológica – na qual, aqui, teleológico não é utilizado no sentido estrito da pura conexão de meios Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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e fins, mas sim no sentido lato de cada realização de escopos e valores, portanto no sentido no qual a ‘jurisprudência das 19 valorações’, é equiparada à jurisprudência ‘teleológica’. A justiça possui uma dimensão subjetiva e outra objetiva. A combinação das duas dimensões resulta numa positividade social que atrai, agrupa e por isso vincula o sujeito e os que com ele compartilham as máximas morais nela 20 contidas e os postulados diretivos que dela derivam . A dimensão subjetiva é compreensível a partir de tudo o que é humano e racional. Já a dimensão objetiva explica-se na integração do sujeito ao grupo, classe ou comunidade onde encontra seus correspondentes.

2. Direito Natural Ao ter-se em conta as críticas que se fazem ao jusnaturalismo, seja ontologicamente como epistemologicamente, a ideia é apresentar um direito natural teleologicamente justificado. 21 Fala-se de um direito natural que responde à busca da humanidade e da própria teoria jurídica de critérios objetivos para discutir a qualidade jurídico-moral do direito positivo, de modo que frente à racionalidade normativa do legislador outra racionalidade seja levantada, a ela superior e indisponível à vontade reguladora. Racionalidade normativa contida em conjuntos de valores, princípios e ideais relativos à como deveria ser o direito – dever ser axiológico – cuja presença no direito positivo não é constatável de forma legal/ prescritiva senão moral/diretiva. Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández e Rafael de Asís assim resumem as premissas da teoria jusnaturalista: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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1.º

2.º

3.º

4.º

Em resumen: las teorias iusnaturalistas (com la única excepción del reciente iusnaturalismo deontológico) se caracterizan por defender la existência de un Derecho natural cuyos rasgos son los cuatro siguientes: Se trata de um Derecho distinto al Derecho positivo. A diferencia de este último, que há sido “puesto”, es uma creación artificial, el Derecho natural es “natural”. Tiene su origen en la naturaleza y es intemporal. Su contenido, expresión de la verdadeira Justicia y del verdadero Derecho, está constituído por valores, princípios y normas universales e inmutables, es decir, válidos en todo momento y em todo lugar. El Derecho natural es el auténtico Derecho. El Derecho natural no es solo um conjunto de valores, princípios y normas Morales universales e inmutables y por ello tiene superioridad moral sobre el Derecho creado por los hombres. También su superioridad los es em el plano jurídico, porque se trata del verdadero Derecho que concede o no juridicidad al Derecho positivo. El cuarto rasgo es el del naturalismo. El Derecho natural es natural porque sus contenidos vienen derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no solo están de acuerdo com la naturaleza humana, sino que sirven para encaminarla mejor. Ello significa que cuando el Derecho positivo conculca los mandatos del Derecho natural entonces está afectando negativamente a las propias tendencia de la naturaleza humana. Cuando el Derecho positivo no recoge las exigencias del Derecho natural se convierte em antinatural y, por tanto, tampoco puede ser verdadero Derecho, sino su apariencia.22 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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No mesmo sentido, Manuel Atienza define as premissas dos jusnaturalistas: En este sentido, los autores iusnaturalistas, a lo largo de su historia milenária, parecen haber estado de acuerdo em afirmar: 1) Que además y por encima del Derecho positivo (de la ley humana) existe um Derecho natural, esto es, um conjunto de normas y/o principios válidos para todos los tiempos y lugares. 2) Que el Derecho (el Derecho positivo) solo es tal si concuerda (al menos, em sus principios fundamentales) com el Derecho natural, es decir, si es justo. En otro caso, no pasa de ser apariencia de Derecho, corrupción de ley, etcétera.23

Miguel Reale afirma que o direito natural possui um caráter conjetural em função da experiência histórica do direito: Pensamos que a experiência jurídica pressupõe determinadas constantes valorativas ou axiológicas – como, por exemplo, a do valor originário da pessoa humana –, sem as quais a história do Direito não teria sentido. Como se vê, se aceitamos a concepção transcendental do Direito Natural, não colocamos o problema em meros termos lógico-formais, mas antes em termos axiológicos, nem estabelecemos uma sinonímia entre princípios gerais de direito e princípios de Direito Natural. A experiência histórica demonstra que há determinados valores que, uma vez trazidos à consciência histórica, se revelam ser constantes ou invariantes éticas inamovíveis que, embora ainda não percebidas pelo intelecto, já condicionavam e davam sentido à praxis humana.24 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Nesse diapasão, imperiosa é a formulação das seguintes perguntas: a) b) c) d)

Existe o Direito Natural? Qual a fisionomia do Direito Natural? Como fundamentar o Direito Natural? Que falta faz a um sistema jurídico posto, inclusive eficaz, o Direito Natural?

As respostas seriam: a) Sim. b) Os princípios e valores morais que sustentam a ideia do direito, do que ele deveria ser para se justificar, para corresponder com o ideal que garantiria a vida feliz de todos e com liberdade na terra. O natural relaciona-se com a natureza humana, com a capacidade do homem de se autodirigir. Tais princípios e valores tornam-se normativos pela sua relevância social e conformam um sistema ético de finalidade social. Se relacionado com o imperativo de convivência harmônica e pacífica de toda associação humana (ao atingir certo grau de desenvolvimento – sociedade civil), o direito natural ontologicamente apresenta-se como um sistema de princípios, valores e estandartes da sociabilidade, como um referencial teleológico ou de finalidades, um sentido que se atribui ao que se apresenta como o necessário à existência e à convivência em comum. O universal e imutável é sua função, isto é, o estabelecimento de uma exigência de não aceitar como verdade normativa última a perspectiva do legislador, das classes políticas e dos detentores do poder. Acerca da universalidade e imutabilidade do Direito Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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natural, necessárias são as palavras de Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernández e Rafael de Asís: Intentando produndizar aún más em este asunto podemos preguntarnos acerca de las razones por las cuales ese Derecho es anterior y superior al Derecho positivo. Tiene que versar, sin Duda, sobre unas norrmas muy especiales e importantes. Creemos que la respuesta se encuentra em el mismo calificativo natural: se trata de normas derivadas de la misma naturaleza humana y por ello universales e inmutables. Se sobreentiende que lo universal se sobrepone a lo particular y lo inmutable a lo convencional e histórico.25

O conteúdo do Direito Natural (princípios e valores) pode e está sujeito à interpretação humana, a partir de demandas histórico-culturais, o que não quer dizer que mudam, senão que se objetivam para se revitalizar. c) Numa racionalidade universalizada, num consenso do que queremos ser como comunidade de homens e o queremos ter como sociedade humana. Os valores que são utilizados como referencial axiológico do direito são universalizados e não universais, na medida em que seu conteúdo é imortalizado e não imutável, cuja revelação não é associada à teologização de sua transcendência, mas sim a uma transcendental (transcendentalizada) vivência humana. d) O direito positivo, então, passa a ter uma dimensão mais natural, universal e, em consequência, mais humana. Munido de um referencial axiológico, o direito positivo passa ser produzido, interpretado e aplicado a partir de critérios que estão além da racionalidade do legislador. Abre-se, assim, o caminho para o exame axiológico e crítico do direito, em Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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que as necessárias transformações do Direito devem ser ditadas por demandas de valores, princípios e ideais que orientam a correção moral. Existe apenas um direito positivo, que se encontra permanentemente sob olhar crítico das melhores e mais universais aspirações humanas. A questão atual consiste em saber qual a função do Direito Natural, e não apenas responder o que é o Direito Natural. Ao meditar sobre o tema, não se encontra outro referencial para o legislador e para o próprio aplicador do direito que suas subjetividades, suas vontades respaldadas por uma institucionalização em que eles próprios participam. Verifica-se que os procedimentos formalmente postos para conduzirem e também limitarem excessos nos processos de produção e aplicação do direito apresentam-se insuficientes, porque eles são resultado desses legisladores e aplicadores. O Direito Natural é justamente necessário porque se configura como guardião do decisionismo legal, sendo por isso, impossível de dominar e corromper, pois está 26 fora do alcance do poder e das manipulações políticas . Direito natural é o bom senso, o razoável, o evidente, que não precisa demonstração porque qualquer membro do auditório universal dos racionais o reconheceria como o correto: o respeito, o compromisso com a família, a equidade, a reciprocidade, a solidariedade, o proporcional etc. Norberto Bobbio destaca a relevância do Direito natural a partir de sua função, afirmando: Que fique bem claro que as críticas não pretendem despojar o Direito Natural de sua função histórica nem tampouco suprimir a exigência que esse Direito exRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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pressa, a exigência de não aceitar como valores últimos os que vêm impostos pela força da classe política no poder. Desejaria fazer constar bem claramente que as dúvidas aqui formuladas não afetam em modo algum à existência de valores superiores às leis positivas nem, ao conteúdo das mesmas, senão unicamente a sua motivação.27

Reconhecer o direito natural tem como conseqüência a não aceitação como verdades últimas as que são determinadas pelo direito posto, como também a permissão de utilizar um referencial axiológico em face de um dever ser normativo. Nesse sentido, o Direito positivo não define valores, pelo contrário, são estes que definem àquele e a forma como as condutas e ações deverão ser institucionalizadas. Em verdade, a onda principiológica que tomou conta da aplicação e até da própria dogmática jurídica não é outra coisa senão uma necessária volta ao jusnaturalismo. É a revitalização do Direito Natural sob a ideia de princípios gerais do direito. Pois bem, o que são os princípios gerais do direito 28 se não “axiomas do direito público” , assertivas morais que, ao serem universalizadas, garantem que o direito encontre seu sentido. Uma espécie de provérbio cultural que os povos têm admitido, que os legisladores usam para realizar ideais de convivências e que os juízes e dogmáticos usam para preencher as lacunas e suprimir antinomias do legislador. Nesse sentido, Miguel Reale leciona: São essas constantes ou invariantes axiológicas que, a nosso ver, formam o cerne do Direito Natural, delas se Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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originando os princípios gerais de direito, comuns a todos os ordenamentos jurídicos. Desses princípios resultam outros, não por mera inferência lógica, mas em virtude de exigências de ordem prática, à medida que a Ciência Jurídica vai recortando, na realidade social e histórica, distintas esferas de comportamentos, aos quais correspondem distintos sistemas de normas.29 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 314.

Giorgio Del Vecchio, ao entender que os princípios gerais do direito se legitimam como pressuposto de natureza lógica ou axiológica, ou seja, como princípios de direito natural, reduziu todos os princípios gerais do direito a princípios de Direito Natural. Os princípios gerais do direito integram o corpo normativo do direito natural e, através dele, se apresentam atemporais e imutáveis. Não se trata de imortalidade normativa, mas sim de uma imutabilidade e permanência axiológica, razão pela qual os princípios gerais do direito integram-se ao componente imaterial do direito positivo. Eles existem em face de todo direito positivo, embora não pertençam aos núcleos normativos concretos. O Direito natural é moldado pelos princípios, valores e estandartes de sociabilidade, que o compõem num corpo de diretivas que se interpretam como previsões comportamentais. A sua normatividade responde a uma necessidade de convivência pacífica e harmoniosa entre os seres humanos em associação, que o utiliza como claras noções do Bem e, por isso, ao longo da história humana, são reproduzidas, reverenciadas e assumidas por diferentes grupos, setores, credos, línguas, culturas e gerações. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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Nesse sentido, Otfried Hoffe, em sua obra “Justiça Política. Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado”, leciona que: Como o princípio da justiça não apenas convive com algumas teorias da ética altamente desenvolvidas, mas também com um princípio moral popular amplamente difundido, pode-se confirmar a opinião da ética filosófica de Sócrates até Rousseau e Kant, de que a eticidade não é nenhum objeto de um saber especial. Para o conhecimento moral não necessitamos quase de experts particulares, mas via de regra apenas um senso comum ético (“moral common sense”). O debate pela legitimação de um mandato para o exercício da coerção social e política acontece, por isso, em essência, num outro nível, em parte antes da formulação do princípio moral D, na justificação da perspectiva da justiça, em parte, após a formulação do princípio, aqui, expressamente, na questão se a vantagem distributiva deve ser determinada em conceitos de felicidade ou de liberdade.30

Percebe-se que sempre existiu um sendo comum ético, que representa os limites essenciais para a sociabilidade, fomentam o respeito a si mesmo, exigem o respeito ao próximo, fundamentam o convívio e expressam uma vontade de associação. Perante a força diretiva de tais invariantes axioló31 gicas , a questão que surge para a teoria do direito é identificar o direito positivo que se justifica. Justificativa necessariamente moral e racional, que conduz a analise do direito a partir de um ideal normativo pressuposto axiologicamente. A partir Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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dessa perspectiva, o direito deve se justificar moralmente para poder ser obedecido. Os princípios de sociabilidade transcendentes, ou seja, a necessidade de querer bem, compaixão, solidariedade e 32 tolerância , reforçam um ideal moral de paz, do Bem e de 33 harmonia entre os seres humanos . Racionais são as comunidades humanas que chegaram a uma ordem social baseada no respeito ao outro, nos limites racionais da 34 sociabilidade e nas exigências do bem comum . O afastamento das diretivas contidas nos princípios de sociabilidade produziu, ao longo da história, situações de desigualdade social, desequilíbrio grupal, malefício humano, desproporcionalidade de interesses, irracionalidade normativa, conflitos humanos, desprezo e desrespeito ao outro. Nesse sentido, Ronald Dworkin, ao afirmar que é injusto punir homens por desobedecerem a uma lei duvidosa, defende que não se deve obedecer um estado injusto, sendo 35 inclusive legítima a desobediência civil . É a partir de um núcleo mínino de princípios que garantam a paz social é que se deve iniciar o discurso sobre a justiça. O Direito natural existe exatamente para indicar que tal direito positivo não está de acordo com o senso comum ético, com o que garante a convivência pacífica e harmoniosa. Já dizia Otfried Hoffe: “O discurso da justiça é ou o pensamento normativo ou então a herança legítima da 36 tradição jusnaturalista.”

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Conclusão Por todas as razões expostas, entende-se que o direito natural corresponde a busca da humanidade e da própria teoria jurídica de critérios objetivos para discutir a qualidade jurídico-moral do direito positivo, que permita situar frente à racionalidade do legislador outra racionalidade a ele superior e indisponível à sua vontade reguladora. Demonstra-se que uma noção abstrata e universal de justiça é não só possível como é necessária, sob pena de o direito posto ser incompreendido na sua magnitude teleológica, de forma a restar apenas uma análise abstrata e formalista. A discussão sobre a justiça indica o caminho dos fins sociais que o direito positivo possui, seu fundamento e sua própria supremacia, ao tempo que o apresenta na sua real integralidade, funcionalidade e utilidade. Ou seja, a discussão sobre a justiça é de extrema relevância, pois conduz à resolução das questões para que serve o direito, qual sua utilidade social e seus fins justificadores. A justiça não pode ser outra coisa que a realização do homem. Nestes tempos, o justo – ou seja, aquilo que tem justificação – é o que permite aos homens a felicidade e o bem-estar (individual e coletivo). De sorte, o bom direito é aquele que consagra valores capazes de realizar esse ideal de realização e felicidade para todos os homens. O direito deve permitir a realização plena das potencialidades de cada um. Kaufmann, ao desenvolver a teoria da justiça de Gustav Radbruch, aponta para o homem como “fundamento 37 e meta de todo o direito” . De sorte, afirma-se, com base na lição de Radbruch e Kaufmann, a existência de um conteúdo Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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mínimo do direito, que consiste em “certos direitos subjectivos do homem que se impõem à legislação estadual como direitos indisponíveis, não obstante serem também historicamente referenciados. No fundo trata-se daquilo a que nós chamamos de direitos fundamentais ou direitos 38 humanos” . Com efeito, percebe-se que o direito natural, com suas premissas universalizáveis, tornou-se o meio de avaliação do direito posto, a fim de garantir o reconhecimento do direito correto e justificado. Nesse sentido, o direito natural situase como os princípios e valores morais que sustentam a idéia do direito, do que ele deveria ser para se justificar, para corresponder com o ideal que garantiria a vida feliz de todos e com liberdade na terra. A partir dessa perspectiva jusnaturalista, demonstrase a necessidade de examinar criticamente o direito, bem como recomendar suas mudanças. A transformação do direito é influenciada pelo direito natural, pelos valores, princípios e ideais que o integram. Assim, o direito natural consiste no referencial axiológico do direito e, por consequência, revitaliza-se o Direito natural sob a idéia de princípios gerais do direito. Dessa forma, reforça-se a questão de legitimação do direito e de sua obediência e, assim, introduz-se a importância do cumprimento de determinadas exigências éticas, de racionalidade e de razoabilidade no processo de criação e aplicação do direito.

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Notas 1

Nesse sentido, importante destacar as palavras do professor REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 67: “Ultimamente, pondo em realce a idéia de justiça, temos apresentado, em complemento às duas noções supra da natureza lógico-descritiva, esta outra característica mais ética: Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os seus valores.” 2 Aqui se pode falar da passagem do estado de natureza à sociedade civil. 3 Vide KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4ª. ed., tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 4 Talvez RADBRUCH (em seu segundo momento) seja a mais oportuna referência. Vide RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução de Marlene Holzhausen, São Paulo: Martins Fontes.2004. p. 46-47. 5 Para esclarecer as diferentes acepções do positivismo, entre outros, vide: BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1997. p.65-70. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p.134-139. Para algumas leituras críticas a Kelsen, que sinalizam a inconsistência da pretensão de neutralidade e da separação entre teórico e profissional, vide Mario Losano na Introdução à KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 6 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. 1ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 51, dispõe: “A verdadeira justiça, dirão esses críticos, não consiste na aplicação correta de uma regra, mas na aplicação correta de uma regra justa. Portanto, não basta, dirão eles, contentar-se com a definição de um ato justo, independentemente do valor da regra.” 7 Está claro que não é somente o respaldo do poder e aplicação da força legitima, como afirmou Austin e Kelsen e, nem mesmo seu grau de institucionalização, como dizia Hart, que difere o direito de outros sistemas normativos. 8 O paradigma normativo-político ou proposta fundacional. Segundo os revolucionários norteamericanos, a plan of government e que Canotilho associa a uma ideologia-constitucional política. Vide CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999. 9 DWORKIN, Ronald. O império do Direito. 2 ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 477-492. 10 Os atenienses a definiam como a arte de dar a cada um o que é seu. Aristóteles (Ética a Nicômaco) cria uma tipologia. Para os romanos, a justiça era a expressão do direito e de seu fundamento. Em Tomas de Aquino, os utilitaristas acreditaRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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vam que a justiça era a felicidade. Os positivistas, céticos, negavam essa discussão. Rudolf Satammler, mediante a sua teoria de um Direito Natural de conteúdo variável, marca uma transição entre o pensamento positivista do Direito, que pairava no fim do século XIX e começo do século XX, para uma visão mais ética do Direito. Os Jurisconsultos mais contemporâneos também se dedicaram a esse tema: Miguel Reale promove uma explanação sobre o mundo ético e destaca as invariantes axiológicas do direito; Chaïm Perelman propõe cinco interpretações sobre a justiça; John Rawls propõe um novo pacto social a fim de chegar ao um consenso moral sobre a justiça; Carlos Santiago Nino, Manuel Atienza e tantos outros deram deferimento à moral justa. ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. 5ed. Barcelona: Barcanova, 1994. p. 135, leciona que “Defender uma concepción historicista de la justicia significa considerar que la justicia no es algo dado a priori (existente incluso em el estado de naturaleza, como sostiene el iusnaturalismo), sino algo que se realiza em el transcurso de la historia. Um agente actúa justamente, um orden jurídico o un acto es justo si cae dentro de uma determinada ley de evolución de la historia que es lo que le da sentido y justificación.” KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4ºed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 16, leciona que “O conceito de justiça deve ser distinguido do conceito de direito. A norma da justiça indica como deve ser elaborado o direito quanto ao seu conteúdo, isto é, como deve ser elaborado um sistema de normas que regulam a conduta humana, normas essas postas por atos humanos e que são global e regularmente eficazes – ou seja, o direito positivo. Visto a norma da justiça prescrever um determinado tratamento dos homens, ela visa – como já se mostrou – ao ato por meio do qual o direito é posto. A justiça não pode, portanto, ser identificada com o direito. KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4ºed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 16, em sentido contrário à transcendência do conceito de justiça, afirma: “Como ciência, não tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um destes juízos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes normas de justiça um elemento comum para assim chegar a um conceito geral de justiça. Este, porém, será – como veremos – o conceito de uma norma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve um determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e o modo deste tratamento – pelo que, neste aspecto, se revela completamente vazia de conteúdo.” KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4ºed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 15. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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Nesse sentido, vide as palavras de Mario Losano na Introdução à KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4. ed. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. XXX: “Do ponto de vista da luta contra o jusnaturalismo, o relativismo kelseano dá bons frutos, explicando, no âmbito de uma doutrina coerente, a inadimissibilidade de qualquer juízo de valor absoluto. Um exame ulterior, porém, revela que esse relativismo tem uma limitação: é completamente a-histórico, ou seja, achata os vários conteúdos do valor de justiça numa sincronia irreal, ao passo que, na realidade histórica, esses valores não coexistem, mas se sucedem no tempo, mesmo que com inevitáveis sobreposições parciais. Só assim se pode explicar por que em tempos e locais diferentes existem normas de justiça que diferem entre si, mas são funcionais para seus respectivos ambientes .” ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. Para uma teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 101. LUHMANNM Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980, p. 148. Vide a teoria de John Rawls em: RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000. O Autor modifica sua teoria, incluindo novos conceitos e agregando a idéia política de justiça em RAWLS, John. O Liberalismo Político. São Paulo: Ática, 2000. CLAUS-WILHELM, Canaris, Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. p. 66-67. Nesse ínterim merece destaque a teoria tridimensional de Miguel Reale, Miguel Reale, Lições preliminares de Direito, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 64-65, que igualmente supera aquelas formulações, constatando que o fenômeno jurídico é caracterizado pela relação dialética de três elementos, quais sejam, norma, fato e valor: “Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)”. Para uma explicação análoga ao tratar da moral vide PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusébio; ASÍS, Rafael de. Curso de Teoría del Derecho. 2ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.353-378. ROSS, Alf. Direito e Justiça. 2 ed. Bauru: Edipro, 2000. p.313-334, assevera que, para entender plenamente as doutrinas do positivismo jurídico e do Direito Natural, deve-se considerar ambos em seus conceitos amplos. O primeiro como uma atitude de enfocar os problemas da filosofia jurídica e da teoria do Direito Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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com base a princípios empíricos e antimetafísicos, já o segundo baseia suas análises em princípios não só empiristas, mas, sobretudo, à luz da ajuda de idéias inerentes à natureza, as quais transcendem ao mundo dos sentidos. PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusébio; ASÍS, Rafael de. Curso de Teoría del Derecho. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.299. ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. 5ed. Barcelona: Barcanova, 1994. P. 42-43. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 313. PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusébio; ASÍS, Rafael de. Curso de Teoría del Derecho. 2 ed. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.297. HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. 2ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p.209, leciona: “[...] A partir deste ponto, o argumento é simples. A reflexão acerca de alguma generalizações bastante óbvias – na verdade, truísmos – respeitantes á natureza humana e ao mundo em que os homens vivem mostra que, enquanto estas se mantiveram válidas, há certas regras de conduta que qualquer organização social deve conter, para ser viável. Tais regras constituem de facto um elemento comum no direito e na moral convencional de todas as sociedades que progrediram até ao ponto em que ambos são distinguidos como formas diferentes de controle social. Com elas encontram-se, não só no direito como na moral, muitas coisas que são peculiares a uma sociedade concreta e que podem parecer arbitrárias ou uma pura questão de escolha. Tais princípios de conduta reconhecidos universalmente, que têm como base as verdades elementares respeitantes aos seres humanos, ao seu ambiente natural, e às suas finalidades, podem ser considerados o conteúdo mínimo do Direito Natural”. BOBBIO, Norberto,1965 Apud PECES-BARBA, Gregorio; FERNÁNDEZ, Eusébio; ASÍS, Rafael de, 2000, p. 306. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. 1ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.392-400. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva. 2002. p. 314. HOFFE, Otfried. Justiça Política. Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 69-70. MIGUEL, Reale. Filosofia e teoria política. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 124, define Axiologia como “teoria dos valores concebidos como expressões ou modelos do dever-ser”. Nesse sentido, vide o entendimento do Supremo Tribunal de Federal: 10200906 - HABEAS CORPUS “. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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SUMULAR. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA. CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, N. 7). HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. “ HABEAS CORPUS “ CONCEDIDO “ EX OFFICIO “. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, SEMPRE EM CARÁTER EXTRAORDINÁRIO, TEM ADMITIDO O AFASTAMENTO, “ HIC ET NUNC “, DA SÚMULA Nº 691/STF, EM HIPÓTESES NAS QUAIS A DECISÃO QUESTIONADA DIVIRJA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NESTA CORTE OU, ENTÃO, VEICULE SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE ABUSO DE PODER OU DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PRECEDENTES. HIPÓTESE OCORRENTE NA ESPÉCIE. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. NÃO MAIS SUBSISTE, NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO, A PRISÃO CIVIL POR INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA, INDEPENDENTEMENTE DA MODALIDADE DE DEPÓSITO, TRATE-SE DE DEPÓSITO VOLUNTÁRIO (CONVENCIONAL) OU CUIDE-SE DE DEPÓSITO NECESSÁRIO, COMO O É O DEPÓSITO JUDICIAL. PRECEDENTES. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (ART. 7º, N. 7). CARÁTER SUBORDINANTE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS E O SISTEMA DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS BÁSICOS DA PESSOA HUMANA. RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS (CF, ART. 5º E §§ 2º E 3º). PRECEDENTES. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO POSITIVO INTERNO DO BRASIL. NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE. ENTENDIMENTO DO RELATOR, MIN. CELSO DE MELLO, QUE ATRIBUI HIERARQUIA CONSTITUCIONAL ÀS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM MATÉRIA DE DIREITOS HUMANOS. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. A QUESTÃO DOS PROCESSOS INFORMAIS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO. AINTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO JURIDICAMENTE IDÔNEO DE MUDANÇA INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. A LEGITIMIDARevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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DE DA ADEQUAÇÃO, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO, DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, SE E QUANDO IMPERIOSO COMPATIBILIZÁ-LA, MEDIANTE EXEGESE ATUALIZADORA, COM AS NOVAS EXIGÊNCIAS, NECESSIDADES E TRANSFORMAÇÕES RESULTANTES DOS PROCESSOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E POLÍTICOS QUE CARACTERIZAM, EM SEUS MÚLTIPLOS E COMPLEXOS ASPECTOS, A SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS. A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. OS MAGISTRADOS E TRIBUNAIS, NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE INTERPRETATIVA, ESPECIALMENTE NO ÂMBITO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS, DEVEM OBSERVAR UM PRINCÍPIO HERMENÊUTICO BÁSICO (TAL COMO AQUELE PROCLAMADO NO ARTIGO 29 DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS), CONSISTENTE EM ATRIBUIR PRIMAZIA À NORMA QUE SE REVELE MAIS FAVORÁVEL À PESSOA HUMANA, EM ORDEM A DISPENSAR-LHE A MAIS AMPLA PROTEÇÃO JURÍDICA. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (STF; HC 94.695-0; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 23/09/ 2008; DJE 06/02/2009; Pág. 303) Nesse sentido, vide HOFFE, Otfried. Justiça Política. Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 62: “Ao menos na esfera do direito, tornou-se evidente que certas obrigações, justamente os alienáveis direitos humanos, são válidas sem exceção.” Nesse sentido, imperiosas são as palavras de , Manuel, Introducción al Derecho, 5ed. Barcelona: Barcanova, 1994, p. 45: “Por un lado, no hay que perder de vista que la moral – al menos en las sociedades complejas de nuestros días – es un fenómeno esencialmente pluralista: el Derecho refleja siempre algún tipo de moral, pero lo cierto es que existen diversos códigos morales vigentes en una misma sociedad.” Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Justiça Substancialista e o Direito Natural - pp. 37-70 CASTELLANOS A. R. M. / MATOS C. M.

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Nesse sentido, vide DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. 2 ed. Tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 315-341. 36 HOFFE, Otfried. Justiça Política. Fundamentação de uma Filosofia Crítica do Direito e do Estado. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 90. 37 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Tradução de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 145. 38 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Ob. cit., p. 137.

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Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: uma abordagem crítica à teoria de Luhmann* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

José Mar cos Mine V anzella Marcos Vanzella Doutor e professor do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo, Unisal-Lorena.

Resumo O presente trabalho, investiga os conceitos de “sistemas de consciência”, linguagem, sistemas de comunicação, e pessoa no pensamento de Luhmann. Desenvolve o esboço de um itinerário crítico, ao questionar a separação radical entre sistemas de consciência, linguagem e sistemas de comunicação. Pois mostra, a partir Wittgenstein, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Heidegger, Apel e experimentos da psiquiatria, ser questionável que a percepção humana seja um ato puro de uma consciência, totalmente apartada da linguagem e separada da comunicação. Apresenta os conceitos de linguagem e comunicação de Luhmann, marcando a dificuldade de manter a pretendida separação radical com os “sistemas de consciência”. Por fim apresenta o conceito de pessoa, discutindo seu esvaziamento na teoria dos sistemas, que torna prejudicial sua compreensão enquanto direito fundamental.

Palavras chave Sistemas de consciência, linguagem, sistema de comunicação, sociedade e pessoa.

Abstract The present work investigates the concepts of “systems awareness”, language, communication systems, and the people in the thought of Luhmann. It develops the outline of an critical itinerary by questioning the radical separation between systems of awareness, language and communication systems. It shows, from Wittgenstein, Heidegger, Apel and experiments of psychiatry, that it is questionable that human perception is a pure act of consciousness, totally separate and apart from the language and communication concepts. It introduces the concepts of language and communication by Luhmann, marking the difficulty in keeping the desired Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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radical separation of the “systems awareness”. Finally it presents the concept of person, discussing its dissection in systems theory, which affects its understanding as a fundamental right.

Keywords “Systems awareness”, language, communication system, society and person.

Sumário Introdução. 1 Sistemas de consciência. 2 Linguagem e sentido. 3. Linguagem e comunicação. 4. Conceito de pessoa. Conclusão. Referências.

Introdução O presente trabalho procura desenvolver um ensaio crítico sobre algumas distinções que Luhmann desenvolve em sua Teoria dos sistemas, as quais estão intimamente relacionadas com a interpretação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Trata-se dos conceitos de sistema de consciência, sistemas de comunicação e pessoa. O objetivo é procurar um ponto de partida para a crítica à interpretação do conceito de pessoa desenvolvido pelo autor. O que nos motivou para o desenvolvimento desse ensaio crítico foi nossa recepção do livro de Orlando Vilas Boas Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Filho, intitulado “Teoria dos sistemas e o direito brasileiro”. Ao contrário do que pode parecer, foi nossa admiração pela “Teoria dos sistemas” que gerou a necessidade de iniciar um esforço crítico. Trata-se de evitar uma ofuscante sedução dessa teoria em função da sagacidade de Luhmann em elaborar uma “superteoria”, no dizer de Ziebeneichler, para enfrentar a complexidade da atual sociedade (1994, p. 33) No primeiro momento, abordaremos o conceito de sistemas de consciência, de Luhmann, para marcar as dificuldades de pensar o sistema de consciência, como sistema de sentido a partir da percepção enquanto elemento próprio, separado da linguagem. No segundo momento, procuraremos a partir de Wittgenstein vincular linguagem e sentido. Fazendo a partir da análise de Karl Otto Apel um paralelo com a hermenêutica de Heidegger, para questionar a posição de Luhmann, a qual afirma a separação radical entre consciência e comunicação. No terceiro momento, a compreensão de Luhmann sobre linguagem e comunicação, onde procuramos mostrar como o autor não entende a linguagem como um sistema autopoiético, mas atribui esta característica à comunicação que funda a sociedade. No quarto momento, apresentamos o conceito que Luhmann desenvolve de pessoa, derivado de sua Teoria dos Sistemas, e que não se relaciona com as pessoas de carne e osso, mas trata-se de um modo de acoplamento entre os sistemas psíquicos e os sistemas sociais. Questionamos o impacto deste conceito para a interpretação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

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1. Sistemas de consciência Neste item, procuraremos compreender os sistemas de consciência conforme a abordagem de Luhmann. Nossa intenção é questionar se a exposição do autor leva em conta as contribuições da guinada lingüística de Wittigenstein e quais as conseqüências disso para a sua teoria. O autor inicia sua abordagem com a seguinte afirmação: As decisões de caráter teórico da Teoria dos Sistemas levam a uma separação radical entre sistemas de consciência e sistemas de comunicação. Esse desmembramento – que se efetua contrariamente à certeza, na vida cotidiana, de que são os seres humanos que se relacionam e se comunicam entre si – faz com que a teoria efetue uma manobra de compensação: ter de explicar as causalidades que ocorrem de um lado a outro, entre os sistemas psíquicos e sociais. (Luhmann, 2009, p. 271-272)

É nítida a intenção do autor em separar de forma radical sistema de consciência e sistemas de comunicação. A questão que levantamos é a seguinte: será que após Wittgenstein, o qual afirma na quarta proposição de seu “Tractactus Logico-Philosophicus: “Der Gedankeist der sinvolleSatz.”(O pensamento é a proposição plena de sentido) (2001, p.164) se pode separar de forma radical consciência e comunicação, como pretende Luhmann? Esse questionamento refere-se à constituição mesma do pensamento e por conseguinte da consciência, que segundo Wittgenstein, são constituídos de linguagem. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Luhmann não esconde que parte de uma “decisão teórica”. Será essa decisão bem fundamentada? Ou estará a mesma ignorando a própria constituição do sistema psíquico ao pretender separá-lo radicalmente do sistema social? Acompanhemos sua exposição. O autor chama a atenção para a necessidade de evitar conceber a relação entre sistemas psíquicos/sistemas sociais, como amálgama de elementos. Logo em seguida afirma: “Da decisão de estabelecer como eixo central da teoria sociológica o conceito de autopoiesis, resulta o fato de que todo instrumental teórico deva ser ajustado a esse conceito.” (2009,p. 272) Tem-se novamente a afirmação de uma decisão metodológica, que mostra claramente a intenção do autor ao propor sua radical separação. Trata-se de adequar o campo de observação aos pressupostos da teoria dos sistemas. Nesse sentido, ele apresenta os conceitos de Interpenetração e acoplamento estrutural, rejeitando o primeiro pois: “as condições de possibilidade situadas no meio não podem ser incluídas na própria operação do sistema.” Desse modo Luhmann falando da consciência afirma: “[…] ela não pode reproduzir a complexidade de tudo o que seria necessário para que a comunicação se realizasse, mediante a linguagem.” (2009,p. 273) Conclui sua rejeição à interpenetração com a seguinte afirmação: Consciência e comunicação se pressupõem e se tornam possíveis, com suas respectivas complexidades, sem que possam transformar os detalhes específicos da operação. O conceito de interpretação se refere precisamente à complexidade dessa manifestação. Em contrapartida, a noção de acoplamento estrutural, […], formula-se sob a perspectiva de um observador externo, que se pergunta como sistemas autopoiéticos entram em Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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relação: como é possível que um sistema que se reproduz com suas próprias operações se coloque em contato com o meio? (2009,p. 273) O acoplamento estrutural não permite que dados do meio especifiquem o que ocorre no sistema, embora os sistemas estejam adaptados aos seus meios. A relação sistema meio é expressa por […] uma combinação complexa entre acoplamento estrutural, autopoiesis e evolução autopoiética.” (2009,p.274) Para explicar a conexão entre consciência e comunicação, Luhmann emprega o conceito de acoplamento estrutural. “os sistemas de comunicação (sociais) estão acoplados à consciência, e a nada mais. (p.274)

Ao se comunicar o acoplamento estrutural estabelece contato com a consciência, “ele seleciona o que pode acarretar efeitos no sistema e filtra aquilo que não convém que nele produza efeitos.” (p. 275) Nosso autor continua em seguida especificando a operação da consciência: […] somente a consciência pode ter a capacidade de percepção e dar-se conta do que acontece no mundo. Em contrapartida, a comunicação não pode perceber: […]. Dado que é a consciência que percebe, pode-se decidir, em um determinado momento, utilizar energia motora para falar ou escrever. A comunicação em si mesma não pode ver, ouvir, ou sentir: […] Deve-se enfatizar isso intensamente, pois do contrário, as decisões de separar radicalmente a consciência da comunicação nunca deixariam de ser assimiladas. (2009,p.275) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Em acordo com seu paradigma teórico Luhmann parece identificar na percepção a operação específica do sistema autopoiético da consciência. Da separação entre percepção e comunicação faz depender a separação entre consciência e comunicação, para a partir da comunicação fundar o sistema autopoiético da sociedade. Em seguida, ele faz uma afirmação significativa e questionável: Tais decisões levam a afirmação de que o ganho fundamental da consciência reside em sua capacidade de percepção, e não na de pensamento. O pensar é uma operação que pode facilmente ser desviada, e que só é possível fundamentar quando, mediante processos teóricos muito complexos pode-se afirmar a existência da consciência e de sua autopoiésis; no entanto, o fenômeno da percepção constitui um enorme dispositivo de capacidade de processamento simultâneo, que, por sua vez, depende do cérebro, do organismo, etc. (2009,p.276)

Com a manobra de prioriorizar a percepção em detrimento do pensamento, como o elemento da consciência, Luhmann parece poder escapar à crítica proveniente da afirmação supra-cidade de Wittgenstein. Pois, mesmo sendo o pensamento proposição com sentido, a percepção seria uma instância anterior e independente do pensamento. Teríamos aqui um retorno à análise constitutiva da nossa consciência nos termos da divisão kantiana entre sensibilidade e entendimento? Há nesta decisão alguns pontos que devem ser esclarecidos. Segundo Kant: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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A capacidade de receber representações (receptividade), graças à maneira como somos afetados pelos objetos, denomina-se sensibilidade. Por intermédio, pois, da sensibilidade são-nos dados objetos e só ela nos fornece intuições; mas é o entendimento que pensa esses objectos e é dele que provêm os conceitos. (Sd.,p.61)

Nessa perspectiva, pensar o elemento da consciência a partir da percepção em oposição ao pensamento é reduzir a consciência à sensibilidade. Segundo Kant “o objeto indeterminado de uma intuição empírica chama-se fenômeno”. (Sd., p. 61) Portanto, o que a sensibilidade nos fornece é apenas um objeto indeterminado. Ele não forma propriamente conhecimento. Pois para Kant: O nosso conhecimento provém de duas fontes fundamentais do espírito, das quais a primeira consiste em receber as representações (a receptividade das impressões) e a segunda é a capacidade de conhecer um objeto mediante estas representações (espontaneidade dos conceitos); pela primeira é-nos dado um objeto; pela segunda é pensado em relação com aquela representação (como simples determinação do espírito). Intuição e conceitos constituem, pois, os elementos de todo o nosso conhecimento, de tal modo que nem conceitos sem intuição que de qualquer modo lhes corresponda, nem uma intuição sem conceitos podem dar um conhecimento. (sd., p. 88) Nessa perspectiva, não se pode fundar a consciência ou o sistema psíquico na atividade da percepção isolando-a do pensamento, pois a percepção como atividade da consciência envolve sensibilidade e entendimento. Ao indicar as características da percepção Marilena Chauí afirma: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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A percepção depende das coisas e de nosso corpo, depende do mundo e de nossos sentidos, depende do exterior e do interior, e por isso é mais adequado falar em campo perceptivo para indicar que se trata de uma relação complexa entre o corpo-sujeito e os corposobjetos num campo de significações visuais, táteis, olfativas, gustativas, sonoras, motrizes, espaciais, temporais e lingüísticas. A percepção é uma conduta vital, uma comunicação corporal com o mundo, uma interpretação das coisas e uma valoração delas, (…), com base na estrutura de relações de nosso corpo e o mundo. (Chaui, 2009, 135-136)

Embora possamos diferenciar pensamento de percepção, os dados fenomenológicos, não nos permitem ignorar que relações espaciais temporais e lingüísticas são constitutivas da percepção, que envolve as relações de nosso corpo com o mundo. Nas palavras de Merleau-Ponty, temos: O corpo é o mensurador do mundo, eu estou aberto para o mundo porque estou dentro por meu corpo […] Portanto, o bloco de meu corpo tem o ‘interior’ que é a sua aplicação a si mesmo. Por essa aplicação, ele tem […] correlações sensíveis e mundo […] isso porque existe uma interioridade do corpo, ‘um outro lado’, para nós invisível, desse visível. Não é o olho que vê. Tampouco é a alma. É o corpo como totalidade aberta. (2006, p.350-351)

Em outra passagem, Ponty fala do percebido nos seguintes termos: “Tomando exatamente tal como o vejo, ele é um momento de minha história individual e, como sensação Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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é uma reconstituição, ela supõe em mim os sedimentos de uma consciência prévia, eu sou, […].” (2006, p 260) Chauí, comenta que: “Não estamos recebendo estímulos que foram impressos no cérebro: estamos recebendo uma forma organizada ou uma estrutura, […]. (2009, p.137). Pesquisas atuais dão conta de que nossa percepção possui dois caminhos. O primeiro está vinculado às partes do cérebro diretamente vinculadas ao sistema visual, que resolve uma série de ambigüidades de forma instantânea e automática. O segundo diz respeito às influências de cima para baixo, de centros superiores do cérebro, em que códigos perceptuais são registrados e que podem influenciar a percepção. “Em algumas figuras, você pode ficar preso em uma interpretação, mas consegue mudá-la quando alguém lhe diz, verbalmente, que há uma interpretação alternativa.” (RAMACHANDRAN V. E RAMACHANDRAN D., p. 34). Essas passagens tornam questionável o corte proposto por Luhmann no sentido de fundamentar a operação da consciência na percepção, em oposição ao pensamento. Pois o fenômeno da percepção envolve também decodificação e pensamento. Também se torna problemática a passagem que afirma “que a estrutura da comunicação está completamente intermediada pela consciência.” (2009, p. 276) Especialmente no sentido em que mais abaixo atribui o autor: Tudo o que é possível comunicar, deve passar, primeiramente pelo filtro da consciência, situado no meio do sistema de comunicação. Nesse sentido a comunicação é totalmente dependente da consciência e, ao mesmo tempo, algo que a exclui completamente, já que a consciência nunca é comunicação. (2009, p.272) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Fica muito evidente nesta passagem e na passagem que segue que Luhmann mantêm-se vinculado ao paradigma mentalista da filosofia. No paradigma da linguagem a todo um pré-consciente constitutivo da linguagem e da comunicação, que é deixado de fora. Na perspectiva do autor, a mente conhece diretamente o objeto prescindindo para tal totalmente da linguagem a linhagem possui apenas uma função secundária, não mais de transmissão mais agora de comunicação do conhecido. O fato de que a comunicação prescinda de todos os níveis emergentes que configuram o mundo é compensado mediante uma total dependência da consciência; a qual, por sua vez, depende radicalmente do cérebro, enquanto este por seu turno, depende do organismo. (2009, p.272) Entretanto, engana-se quem a essa altura pensa que Luhmann vincula-se a uma filosofia do sujeito. Sua intenção, bem ao contrário, é substituir a teoria do sujeito mediante o conceito de acoplamento estrutural. Essa noção segundo o autor leva a abandonar a metáfora da comunicação como transferência de “conteúdos semânticos de um sistema psíquico – que já os possui internamente – a outro sistema. Não é o homem que pode se comunicar; somente a comunicação pode fazê-lo”. (2009, p.279) Segundo o autor: “a comunicação só ocorre ao intermediar a consciência (dependência), embora ela mesma nunca seja operativamente consciente (independência). Por conta dessas considerações Luhmann entende que a consciência é o único fator de irritação da comunicação. Por isso para ele: “[…] a comunicação só pode ser transformada através da consciência.Tudo o que age exteriormente sobre a sociedade, sem ser comunicação, deve ter atravessado o duplo filtro da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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consciência e da possibilidade de comunicação.” (p. 280) A consciência controla o acesso ao mundo externo à comunicação, mas não como sujeito, o faz em virtude de sua percepção, fundada em processos neurofisiológicos do cérebro. Observamos aqui que esse isolamento da percepção como operação da consciência em oposição ao pensamento e a linguagem, não corresponde as descrições que fizemos, inclusive com o respaldo de estudos neurofisiológicos. Segundo Luhmann, “a linguagem tem a virtude de poder ser empregada como consciência e como comunicação e manter separadas as operações respectivas.” (2009, p. 281) Mais à frente, ele afirma: “a linguagem serve de veículo (…) para a fixação do sentido que se apresenta como um requerimento absolutamente necessário.” (p. 282) Completando mais a frente: “Pela linguagem a consciência se orienta ao entendimento permeado de sentido, e a comunicação garante uma circulação comunicacional permanente, […].” (p.283) Ele chega até a reconhecer certa dependência da consciência com relação às palavras como no caso da percepção das cores, quando diz: “ […] as palavras são necessárias para poder garantir a gama de percepção das cores (campo de investigação do qual se ocupou Maturana).” (p.284) Porém, não participa da guinada linguística desenvolvida por Wittgenstein no caminho da pragmática linguística por Heidegger no caminho da hermenêutica. Em ambos os casos se coloca a questão do sentido na dependência da linguagem. Nossa experiência e percepção no mundo dependem de uma pré-constituição linguística. A posição de Luhmann se esclarece com a seguinte passagem: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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[…] não se poderia partir do princípio de que só se pode ver o que se pode formular. De modo geral, seria possível afirmar que há rendimentos de consciência e de percepção que são capazes de implicar algum sentido, sem que se necessite das palavras para entendê-las e utilizá-las. Com tais deliberações, conseguiu-se determinar a função da linguagem: servir de acoplamento estrutural entre consciência e comunicação. (2009,p.284)

Fica claro nessa passagem que, apesar de ter admitido que as palavras são necessárias para a percepções da gama de cores, Luhmann reluta em generalizar essa função da linguagem. Ao contrário das tradições supramencionadas, ele não considera a linguagem como condição transcendental do sentido. Por consequência, não vê a linguagem como constitutiva da consciência. A consciência forma-se pela operação de sentido através da percepção, que para o autor é “independente” da linguagem. É essa posição que lhe permite interpretar a linguagem como acoplamento estrutural entre consciência e comunicação.

2. Linguagem e sentido Em função do próprio nível de complexidade, é forçoso diferenciar a linguagem humana da linguagem dos outros animais. Bem como seu papel constituinte da consciência humana. Papel que Luhmann reluta em reconhecer, apesar das fartas descrições de Wittgenstein. O motivo dessa relutância é a necessidade de preservar a integridade de sua teoria dos sistemas e a separação radical Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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entre consciência e comunicação. Pois a compreensão da linguagem como constitutiva do pensamento e do sentido mediante uma pragmática “borra” a distinção sistema psíquico/sistema comunicacional. É notório que o modelo da teoria dos sistemas foi importado da biologia para a sociologia. Será que essa transposição não exigiria uma atenção maior a questão da linguagem enquanto constitutiva de nossa percepção e consciência? Afinal, os animais em geral não são dotados de uma linguagem simbólica e conceitual como a nossa. Por conseguinte a percepção dos animais não é condicionada por um mundo constituído linguisticamente. Em que nosso sistema psíquico e percepção diferenciam-se do deles? Vamos agora recolocar a questão da percepção a partir da guinada lingüística de Wittgeinstein. Segundo Manfredo Oliveira, para Wittgenstein não existe um mundo em si independente da linguagem, que deveria ser copiado por ela. Só temos o mundo na linguagem. (2006, p.127) Pois para o vienense “Afirma-se de uma coisa aquilo que se encontra no modo de apresentação. Tomamos para a percepção de um estado de coisas extremamente geral a possibilidade de comparação que nos impressiona.” (p.52) Desse modo nossa percepção é a percepção conforme os meios de apresentação das coisas que são no mundo. Uma questão importante para a compreensão da questão é entender como podemos reconhecer nossas percepções? No aforismo 378, Wittgenstein dá a seguinte descrição: Antes de julgar que duas de minhas representações são iguais, devo reconhecê-las como iguais. E se isto aconteceu, como saberei então que a palavra “igual” descreRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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ve meu conhecimento? Apenas quando puder expressar esse conhecimento de um outro modo e puder aprender de alguém que aqui a palavra certa é “igual”. Pois se preciso de uma autorização para usar a palavra, então também os outros precisam. (1989, p. 121)

O reconhecimento de uma percepção implica o reconhecimento de sua forma e o reconhecimento de sua forma supõe uma ordem estruturada. Nossas percepções estão numa ordem estruturada que é mediada pela linguagem. A consciência que percebe ou é dotada de linguagem ou não. No caso humano é dotada da forma da linguagem e é nela que recebe os dados dos sentidos. Como segue no aforismo 379, “Reconheço isso apenas como isso; e agora recordo-me de como isso é chamado. – Considere: em quais casos pode-se dizer tal coisa com razão? (1989, p.121). O reconhecimento independente da recordação do nome, já foi feito por uma igualdade mantida e sustentada na linguagem. No aforismo 380, tem-se o exemplo da cor: “Como reconheço que isso é vermelho? – ‘Vejo que isso o é; e agora sei que isso chama-se assim.’ Isso? – O quê?! Que espécie de resposta tem sentido a essa pergunta?”(p.121) No aforismo seguinte Wittgenstein esclarece essa pergunta a partir de uma nova pergunta: Como reconheço que essa cor é vermelha? – Uma resposta seria: “Eu aprendi português” (p.122). A pergunta também poderia ser: como reconheço minha percepção? Como a consciência reconhece que percebe? É através da linguagem, que a consciência pode reconhecer uma igualdade, uma semelhança, uma percepção. É através da linguagem que a consciência pode ser consciente da própria representação enquanto percepção. No aforismo 382, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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o vienense continua suas interrogações: “Como posso Justificar que dessas palavras me faço esta representação? Alguém me mostrou a representação da cor azul e me disse que é ela? Que significam as palavras “esta representação”? Como se aponta duas vezes para a mesma representação?”(1989, p.122). Ao abrir os olhos, eu percebo um ambiente, portanto, uma forma e a reconheço esse reconhecimento dirige meu olhar. Esse reconhecimento compõe a minha percepção. O aforismo seguinte é importante para entendermos a operação da consciência. “Não analisamos um fenômeno (por exemplo, o pensar), mas um conceito (por exemplo, o do pensar), e, portanto, o emprego de uma palavra. […].” (p.122) A consciência só é consciente com a análise. “Você aprendeu o conceito de ‘dor’ com a linguagem.” (p.122) Só por isso pode reconhecer a dor. Uma consciência que não pode reconhecer não é propriamente uma consciência. Nossa operação de percepção levada a termo numa consciência é mediada pela linguagem. Do contrário não teríamos critério para afirmar que percebemos. Nem critério, nem consciência de que percebemos. Talvez alguns animais sejam assim, mas não se pode atribuir isso ao homem. No aforismo 385, Wittgenstein lança a seguinte questão: “seria pensável que alguém aprendesse a calcular de cabeça, sem nunca calcular por escrito ou oralmente? “Aprender” significa: ser levado a poder fazê-lo. E pergunta-se apenas qual é o critério válido para afirmar que alguém é capaz disso.” (p.122) A experiência da matemática não nos deixa dúvidas quanto ao papel da linguagem. Resolvemos contas simples e pequenas de cabeça, mas não somos capazes de resolver contas maiores sem transformá-las em linguagem. Essa afirmação é muito fácil de ser testada. Pode ser verificada a qualquer momento e em Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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qualquer lugar. Nossa consciência não opera com simples percepções, mas com percepções e reflexões através de linguagem seja falada ou escrita. Nesse sentido vai a afirmação de Oliveira: A linguagem não é um puro instrumento de comunicação de um conhecimento já realizado, é, antes, condição de possibilidade para a própria constituição do conhecimento enquanto tal. Com isso se afirma, contra a filosofia moderna, que não há consciência sem linguagem […]. Oliveira (2009,p. 128)

Não havendo consciência sem linguagem, pois essa como vimos, não pode ser provada como consciência, sem linguagem, a afirmação dos sistemas psíquicos, tendo como operação a percepção precisa ser melhor explicitada ou revisada. A atribuição de sentido ao sistema psíquico tem que responder às tradições que atribuem o sentido à linguagem e a hermenêutica. Vamos agora investigar seguinte questão: Como Apel se apropria das tradições da crítica de sentido da pragmática de Wittgenstein e da hermenêutica de Heidegger? Apel dirige sua justaposição de Wittgenstein e Heidegger através da seguinte questão expressa no título do capítulo: “A pergunta pelo sentido do ser e a suspeita de falta de sentido contra toda metafísica” (APEL, 2000 a, v.1, p. 265). Entendendo que ambos os autores são: “…uma das chaves para o entendimento mais profundo da estrutura espiritual de nossa época.” (p. 265) Apel elabora sua análise comparativa em duas etapas: na primeira o autor confronta a doutrina do sentido do “Tractatus” de com a doutrino do sentido de “Ser Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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e Tempo”; na segunda confronta a doutrina das “Investigações Filosóficas” com a fase propriamente Hermenêutica de Heidegger. Acompanharemos neste item a segunda parte da exposição de Apel, para tornar mais explícita as bases de nosso questionamento à questão do sentido, como posta por Niklas Luhmann. Ambos os autores contém uma crítica da ontologia do estar-presente. Embora não pretenda chegar a uma ontologia fundamental como o Heidegger de “Ser e tempo”, Apel afirma que Wittgenstein: […] ontêm ao menos implicitamente uma teoria não apenas da constituição do objeto mas sobretudo da “liberação” pré-objetual de mundo, ocorrida em relação à intelecção do ser da linguagem cotidiana, que se encontra entretecida com a práxis vital. (APEL, 2000a, v.1, p. 297).

Quando levamos em conta as críticas de Wittgenstein feitas a Santo Agostinho, fica claro sua perspectiva de superação da metafísica nas “Investigações Filosóficas”. Wittgenstein afirma: “Santo Agostinho descreve, podemos dizer, um sistema de comunicação; só que esse sistema não é tudo aquilo que chamamos de linguagem.” (1989,p.10) Um pouco adiante apresenta um conceito de jogos de linguagem: “ Chamarei esses jogos de ‘jogos de linguagem’, e falarei muitas vezes de uma linguagem primitiva como de um ‘jogo de linguagem’”. Para em seguida apresentar outro: “Chamarei também de ‘jogos de linguagem’ o conjunto da linguagem e das atividades com as quais está interligada”.(p.13) Ao comentar o ensino do sentido pela descrição do uso das Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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palavras, Wittgenstein afirma: … este uso não pode, no entanto, tornar-se mais semelhante! Pois, como vimos, ele é totalmente dissemelhante.” (p.13) Essa dissemelhança afasta Wittgenstein de qualquer discurso metafísico. Afasta-o também de uma linguagem conceitual unívoca e lhe permitirá afirmar a força criativa da linguagem no que diz respeito ao sentido. Porém, antes de fazer o confronto com Heidegger, Apel afirma: Ora, se levarmos em conta que, na opinião do próprio Heidegger, a interpretação “ontológica” da “hermenêutica” heideggeriana do “ser-no-mundo” cotidiano não deve ter a palavra final, dispomos, finalmente, de todo ensejo para comparar entre si a “hermenêutica” do “ser-no-mundo” cotidiano e a análise dos “jogos de linguagem” cotidianos, independentemente da pergunta sobre a delimitação de objetivos por parte de Heidegger e de Wittgenstein. (2000, p.297)

Apel mostra o paralelo do questionamento ao modelo designativo de Wittgenstein, que questiona a lógica e o questionamento heideggeliano da ontologia do estar presente, [Vorhandenheit], ou da filosofia transcendental da “objetualidade” [Gegenständlichkeit]. Trata-se de uma destruição paralela da lógica e ontologia medievais. (2000, p.298) Em seguida, Apel passa a analisar o questionamento de Wittgenstein ao modelo designativo. Inicia mostrando que as palavras que possuem significado próprio não são todas nomes próprios, não correspondem todas a substâncias, mas sim a qualidades, relações e outras entidades, apreendidas de maneira análogas como coisas ou pragmata. Assim: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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[…] toda a controvérsia dos universais possui seu pressuposto lingüístico-filosófico na apreensão do “significado da palavra” como “designação de algo”(…). Por isso, os representantes dos dois partidos da querela dos universais são para Wittgenstein, afinal de contas, “nominalistas” no sentido do modelo nocional lingüístico-filosófico. “Nominalistas” mesmo, no entanto, foram os reformadores matemáticos da lógica da linguagem, como Russell e o jovem Wittgenstein, que no alvorecer do século XX pretenderam restringir o problema do significado a uma fórmula clara, segundo a alternativa: ou a palavra possui um significado, e então ela tem o caráter de um nome que denomina um objeto em sentido amplo, podendo então ser empregada enquanto valor para uma variável no cálculo objetivo-lingüístico da lógica matemática, ou a palavra não possui significado nenhum, ou seja, ela não corresponde a nada, mas apenas “mostra” - enquanto “constante lógica” - a “forma lógica” da linguagem e do mundo. (APEL, 2000 p.299)

Os dois partidos são nominalistas por partirem do modelo designativo, o qual é radicalizado pelos matemáticos do século XX. A dimensão pragmática do sentido é, portanto, ignorada em todos esses casos. Que numa linguagem heideggeriana estariam presos a uma ontologia do estarpresente. Heidegger imputaria a nominalistas, positivistas e realistas dos universais a acusação de esquecimento do ser. (APEL 2000, p. 301) Segundo Apel, tanto a concepção de Heidegger, da linguagem como morada do ser, como os exemplos do ‘álbum’ de Wittgenstein, mostram um distanciamento crítico em relação ao nominalismo (p. 303). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Essa tendência de Wittgenstein revela-se sobretudo em sua crítica da pressuposição socrático-platônica de uma “essência” fixa e unitária enquanto “substância” dos significados das palavras, desenvolvida nas Investigações filosófica. (Apel2000, p. 302)

Segundo Apel, Wittigenstein faz significativa crítica ao modelo designativo e essencialista da linguagem. Por isso, não pode tomar o entendimento do mundo implícito na gramática profunda e reduzi-lo ao que é designável. Nem tampouco Heidegger pode conceber o ser do ente, como se ele fosse designável. Por isso Apel comenta abaixo: O Wittgenstein da fase tardia procura chegar a isso, evitando o máximo possível a proposição de teses objetual-teóricas, tais como as da ciência. Heidegger, […]por meio de uma conceptualidade inusitada e muitas vezes violentamente provocativa, para depois, em um momento posterior, lançar mão de imagens e metáforas emprestadas da etimologia ou da linguagem poética, que se revelam tão extraordinárias, ao ponto de suspender, justamente por sua estranheza, a aparência metafórica da ontologia da objetualidade embutida já de antemão em nossa linguagem. (Apel 2000, p. 304)

Ficam claros os esforços de ambos os autores para saírem do modelo designativo. Ao fecharem as portas da metafísica e semântica tradicional, abrem-se simultaneamente duas importantes portas para a filosofia contemporânea. Trata-se da pragmática e da hermenêutica. Em sua seqüência, Apel mostra que pelo fato de Wittgenstein ser ante-especulativo, ou é confundido com os positivistas ou recai no perigo de reduzir tais fenômenos ao Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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tipo que se pode descrever com a “linguagem-coisa”. Nesse ponto, é significativo inserirmos alguns comentários de Oliveira sobre o pensamento de Wittgenstein: A afirmação tradicional de que há algo de comum não passa de uma idéia que não resiste a um exame dos fatos. Na realidade, há semelhanças e parentescos entre os diversos tipos de jogos, que ele tenta mostrar examinando os diferentes usos da palavra jogo. Eles não possuem uma propriedade comum que permitisse uma definição acabada e definitiva, mas elementos comuns que se interpenetram. Mas só isso. Assim não temos fronteiras definitivas em nosso uso das palavras. (OLIVEIRA, 2009, p. 130)

Portanto, como já havíamos visto em Heidegger, também para Wittgenstein a “significação” dos conceitos universais não é unitária. O fato de não se poder determinar com exatidão o sentido de uma palavra não significa que ela não tenha sentido. O sentido agora deve ser buscado em seu uso no jogo de linguagem. Isso é com certeza um elemento complicador para a teoria dos sistemas de Luhmann. Como afirma Apel para ambos o escândalo do problema do mundo externo reside em: […] poder se tornar sensata a suposição de que no fim tudo pudesse “estar mesmo apenas na consciência […]”. No entanto, se para Heidegger essa suposição está fundamentada em uma fenomenologia insuficiente da “consciência” como maneira do “ser-no-mundo”, para Wittgenstein, por sua vez, ela repousa sobre um desconhecimento do “jogo de linguagem” que já está Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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pressuposto na maneira de se dizer “apenas na consciência…” (2000, p.307)

Que tudo pudesse estar apenas na consciência mostra a incompreensão do ser-no-mundo da parte de Heidegger e o desconhecimento do jogo de linguagem da parte de Wittgenstein. Este último mostra que “…só entende uma elucidação indicativa de nomes quem ‘já sabe o que fazer com ela’ …” (2000p.308) portanto quem já domina um jogo de linguagem. Em seguida, Apel que afirma: […] a correspondência mais profunda entre Wittgenstein e Heidegger reside no conhecimento de que todas as “elucidações” científicas, enquanto enlaçamentos lógicos dos assim chamados “dados”, pressupõem já de antemão um “Compreender” original de “algo” que possa liberar “dados” muito diversos, de acordo com o jogo de linguagem entretecida na forma de vida. Em Heidegger, isso resulta da eqüiprimordialidade dos existenciais “estado de espírito’; “Compreender” e “fala”; que se concretizaram sob a forma de uma determinada “linguagem” mundanohistórica, de acordo com o “es-tar-lançado” do ser-aí em uma situação. (2000, p.309)

A elucidação de Apel neste ponto revela-se muito esclarecedora, da dimensão do compreender por trás de qualquer elucidação. Pouco adiante ele retoma a acusação heideggeriana de que a ontologia tradicional partiria de um entendimento de mundo em que não mais se “abre” o ente “como algo” em meio ao contexto hermenêutico. Assim, Apel procura aprofundar ainda mais a convergência entre Wittgenstein e Heidegger, em suas palavras: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Quando acompanhamos o olhar que Wittgenstein lança sobre o “entretecimento” estabelecido entre o jogo de linguagem que orienta de maneira “acompanhadorapredecessora” a abertura de mundo e uma forma social de vida, deparamos com uma convergência considerável entre seu discernimento e o de Heidegger, no que diz respeito ao problema da “intersubjetividade”, como é chamada tradicionalmente. (2000, p. 311)

Fica confirmada a reflexão sobre o contexto e Apel avança sobre o problema da intersubjetividade e a superação do solipsismo metódico, que também encontrará eco em ambos os autores por ele analisados. Quanto a Heidegger afirma: Heidegger reconhece que a pré-intelecção, marcada pela tradição lingüística e presente sob o modo do “se” [Man] impessoal, precede desde o início a possibilidade de pensar do indivíduo e orienta “imediata” [zunächst] e “predominantemente” [zumeist] até mesmo o auto entendimento desse mesmo indivíduo no comportamento mediano em seu dia-a-dia. (Apel 2000, p. 311)

Portanto, está claramente indicada sua perspectiva de superação do solipsismo metódico. Quanto Wittgenstein mostra mais adiante que para ele nossas sensações particulares, pelo fato de falarmos delas se fazem públicas em um meio intersubjetivo (Apel 2000, p.313). Expressa então sua interpretação da linguagem que traz importantes conseqüências para as ciências sociais: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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O que significa seguir uma regra” (Invest. filos., §§ 197 ss.): (…) “Uma só comunicação não pode ter sido feita uma única vez, nem tampouco pode ter sido dada e entendida uma única ordem, e assim por diante. - Seguir uma regra, fazer uma comunicação, dar uma ordem ou jogar uma partida de xadrez são costumes (usos, instituições). Entender uma proposição significa entender uma língua. Compreender uma língua significa dominar uma técnica. (Inv’est. filos., § 199) (APEL 2000, p. 313.

Vemos que essas teses equivalem à primordialidade heideggeliana do compreender e “ser-com” para fundamentação do compreender hermenêutico nas ciências humanas. Assim: “…a regra do comportamento a ser entendido precisa ser intersubjetivamente controlável no contexto de uma forma de vida social, que é, ao mesmo tempo, um jogo de linguagem.” (APEL, 2000, p. 314) Apel relata certa carência da filosofia de Wittgenstein, pois tal perspectiva vinculada aos fins já estabelecidos no jogo de linguagem não leva em conta a mais elevada carência do ser humano, a carência: de conquistar, antes de mais nada, um horizonte de sentido para os verdadeiros fins e carências da práxis. Essa “metacarência” poderia estar em uma relação de complementaridade com a instrumentalização progressiva da linguagem na política, técnica, economia e ciência, e mesmo crescer em meio a essa relação; e poderia ainda criar jogos de linguagem em arte, religião e na filosofia especulativa, por exemplo, nos quais não é tanto a regra convencional da utilização que fixa o sentido das palavras e proposições enquanto “instruRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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mentos de trabalho” [Werk-zeuge], mas antes, ao contrário, a concentração de sentido em palavras e proposições que coopera em favor da construção de um jogo de linguagem e, com isso, em favor da construção de uma nova forma de vida. (APEL 2000, p. 317-318)

Essa crítica a Wittgenstein como o próprio Apel reconhece, faz uso do ponto de vista de Heidegger, notadamente sua crítica do “estar-a-mão”. A clareação do mundo pensada como acontecimento da verdade não se consuma na linguagem instrumentalista. (p.319) Neste ponto, Apel equilibra a exposição dos dois autores. Mas será que retira todo o proveito desta crítica? Entendemos que não, pois o autor opta pela validação. Primeiro expõe a possibilidade: ela se consuma, sim, na linguagem dos poetas e pensadores: essa linguagem permite às coisas fluir de modo que o ser-aí do homem, à luz da nova significância que lhes é peculiar, possa modificar-se essencialmente (APEL, 2000, p. 320). Para em seguida considerá-la problemática, optando pela formulação matemática, que proporcionaria maior clareza e, assim, poder se guiar pelo conceito de validação. Em suas palavras: “é justamente o conceito de “validação” [Geltung] que constituirá o termo central de nossa crítica conclusiva, ou seja, o conceito da obrigação geral e intersubjetiva de uma filosofia.” (p.320) Dessa forma, Apel circunscreve também um sentido específico para sua filosofia. E passa a colher os frutos de sua empreitada. Na passagem que segue faz uma síntese importante. […] a crítica da linguagem wittgensteiniana também tem à sua disposição argumentos convincentes, cuja validação não pode ser entendida a partir do êxito pragRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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mático da terapia, mas deve ser atribuída, sim, junto com esse êxito, à validação geral de um novo discernimento quanto à essência da linguagem. (…) Wittgenstein encontrou algo de satisfatório na ação de atribuir a validação de seus próprios enunciados a jogos de linguagem em funcionamento factual no tempo e no espaço, cujas regras, embora não possuam nenhuma validação abrangente (transcendental) - assim como os significados de palavras -, devem ser finitas, tal como as formas de vida a ela pertinentes. De fato, o Wittgenstein da fase tardia, ao contrário daquele do Tractatus, nega a unidade transcendental da analogia de todos os “jogos de linguagem” humanos como tais. O conceito da “similitude familiar” das regras de significação caso a caso vem para substituir a concepção aristotélica da “unidade de analogia” (Apel, 2000, p. 321)

É significativo que Apel lembre que a validação em Wittgenstein não seja abrangente, portanto, transcendental, mas apenas finita como as formas de vida. O que não será o caso do próprio Apel, contra Wittgenstein e a hermenêutica de Heidegger. Quanto a Heidegger, Apel afirma; Heidegger realmente descobriu o logos hermenêutico do “compreender-se na situação’: a “reflexão efetiva” da intelecção pré-ontológica do ser implícita na linguagem; mas também sugerimos, de outra parte, que ele não chegou a trilhar até o fim o caminho da autopromoção da reflexão, que já estava imerso na distinção entre o compreender “existenciário” e o “existencial’. (2000p.322) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Embora tenha descoberto o logos da intelecção préontológica do ser implícito na linguagem, vemos que Apel critica Heidegger por ter abandonado o caminho da filosofia transcendental. […] a filosofia não obtém a legitimação de seu pensamento e de sua dicção somente a partir da “pertinência” que caracteriza a atenção ao “consolo” do ser no kairós histórico; ela também a obtém a partir da autopromoção da reflexão, que se direciona, sempre carente de renovação, a um pensar o pensamento em uma validade universal intersubjetiva total. (APEL, 2000, p. 322)

O intento de Apel é equilibrar a dimensão transcendental da validade e a dimensão histórica como se pode ver na passagem que segue: Certamente, uma cognição filosófica que pretendesse instalar-se apenas no último nível de reflexão noológica teria de pagar pela carência de engajamento com a desobrigação substancial, própria ao vazio conteudístico. Uma filosofia, por outro lado, que fundamenta sua validação apenas a partir do engajamento histórico, abandona o ser humano ao destino histórico, e renuncia novamente à emancipação do homem em relação ao destino, já conquistada sob o signo do iluminismo filosófico. (APEL, 2000p. 323)

Apel procura uma mediação entre os discernimentos quanto à condição humana e o anseio excêntrico de validade universal do logos intersubjetivo da reflexão. No início desse item, perguntamos: Como Apel se apropria das tradições da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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crítica de sentido da pragmática de Wittgenstein e da hermenêutica de Heidegger? Como vimos nessa exposição da questão do sentido em Wittgenstein e Heidegger, baseada em Apel, ambos os autores criticam o que em terminologia heideggeriana seria uma ontologia do estar presente. Wittgenstein o faz através de uma crítica ao modelo designativo, feita através da liberação pré-objetual de mundo, que se encontra entretecida com a práxis vital. Heidegger por uma hermenêutica do serno-mundo. Entretanto, Wittgenstein evita teses teóricas e Heidegger procura o uso de imagens e metáforas encaminhando-se para a poesia. Wittgenstein olha a linguagem em seu uso e afirma que a significação só pode ser esclarecida por meio do exame das formas de vida. Todas as elucidações científicas, enquanto entrelaçamentos lógicos, pressupõem um “compreender original de algo”. Entender uma proposição significa entender uma língua. Apel ainda faz uso da crítica de Heidegger ao “estar a mão” para criticar certo instrumentalismo da posição de Wittgenstein. Mas finaliza a exposição dando primazia a questão da validação de Wittgenstein, com a ressalva crítica de não ser abrangente. Com essa posição ressalta contra Heidegger que a filosofia não obtém legitimação só da pertinência ao kairos histórico, mas também na auto-reflexão que se direciona a uma validade universal intersubjetiva total. Do que vimos até aqui, podemos concluir que nessa perspectiva, não há possibilidade de sentido, sem linguagem. Segundo Oliveira, A linguagem é sempre uma parte um constitutivo de determinada forma de vida. É uma maneira segundo a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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qual os homens interagem, ela é a expressão de práxis comunicativa interpessoal. Tantas são as formas de vida existentes, tantos são os contextos praxiológicos, tantos são os modos de uso da linguagem, ou como Wittgenstein se expressa, tantos são os jogos de linguagem (2006,138 -139).

Os sentidos são dados nos jogos de linguagem e contextos pré-reflexivos. Tornou-se problemático falar de sentido para uma pura percepção, isolada como elemento do sistema psíquico radicalmente distinto da comunicação como pretende Luhmann.

3. Linguagem e comunicação Após termos desenvolvido esse ensaio de crítica à separação radical proposta por Luhmann entre consciência e comunicação, no que diz respeito a certa dependência que a consciência tem em sua constituição da linguagem, vamos reconstruir os termos que julgamos mais importantes da exposição de Luhmann, sobre linguagem e comunicação. Ao referir-se sobre a compreensão da Teoria dos sistemas a respeito da linguagem, em contraste com Saussure, Luhmann afirma: A linguagem não dispõe de nenhuma forma específica para operar, e não deve ser utilizada como ato mesmo de pensar ou de partilhar a comunicação. Consequentemente, a linguagem, não constitui um sistema próprio. Ela é e continuará sendo dependente do fato de que os sistemas de consciência, de um lado, e sisteRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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ma de comunicação, de outro, prossigam a sua própria autopoises, mediante operações específicas completamente fechadas. (2009, p.284)

É esclarecedora a crítica a concepção sistêmica da linguagem, porque o argumento que segue diz respeito não a estrutura, mas a operação. “Não se especifica, do ponto de vista empírico, qual é a operação elementar que fundamenta a fala” (2009, p. 285) E continua Luhmann em sua segunda consideração “[…] a linguagem não têm um modo específico de operação, já que tudo que ela efetua é comunicação, ou é um pensamento falado.” (p. 285) Fica novamente explícita a posição do autor, que entende como os antigos que primeiro se pensa na mente e depois com a linguagem se comunica. Não reconhecendo a dimensão constitutiva da linguagem. Seu terceiro argumento contra a concepção de que a linguagem não é um sistema é o seguinte: “a linguagem não é em si mesma comunicação, já que o fato de comunicar requer sempre mais de um falante, que possa retomar o que foi dito.” (p.285) Aqui cabe uma relação, com a questão da percepção. Pode haver percepção, no sentido humano, sem um sujeito no mundo, mediado linguisticamente? Contra Luhmann entendemos que não, pois a percepção não é um ato de uma consciência isolada, pois para constituir-se uma consciência é necessário um mundo mediado linguisticamente. Também vimos em Wittgenstein que a idéia de uma linguagem privada é um contra censo, sendo a linguagem necessariamente uma operação social. Luhmann não reconhece isso. Há aqui também um problema de como se interpreta o que é linguagem. Luhmann, a partir das noções de sistema, operação e Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ação, retoma a idéia clássica de que a linguagem consiste no emprego de símbolos.(2009, p. 288) Porém ele pensa da seguinte forma: “Observando-se a distinção significante/ significado, sob a figura do re-entry de Spencer-Brown (a entrada do distinguido no que distingue), teríamos que a linguagem pode operar desprendida do mundo exterior.”(p. 291) Desse modo, fica claro que para o autor seria próprio da linguagem esse desprendimento do mundo exterior. Porém, Luhmann não considera a linguagem propriamente como um sistema, embora ele entende que: “[…] a lingüística não deveria prescindir do conceito de acoplamento estrutural, nem dos efeitos de inclusão/eliminação e, principalmente, do fenômeno de aumento do potencial de complexidade que se realiza mediante a linguagem. (p. 291) De certa forma, ele prefere separar a linguagem da comunicação e atribuir à segunda a função de fundar a sociologia. A pergunta fundamental para a sociologia é então: ela pode ser reconstruída a partir de um só tipo de operação elementar? A abordagem leva a considerar a comunicação como a única operação genuinamente social, já que é a única que pressupõe que estejam presentes pelo menos dois sistemas de consciência; trazendo implicitamente a tese de que, nessa operação elementar da comunicação, já está inserida, como parte constitutiva, a sociabilidade. (2009, p.292) Antes da comunicação entendemos, a partir de Wittgenstein, que a linguagem é uma operação genuinamente social que se apresenta como condição da comunicação humana. Abordemos agora a comunicação a despeito das críticas que fizemos à separação radical do sistema psíquico, linguagem e comunicação. Entendemos que o autor Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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apresenta contribuições interessantes para a elucidação da comunicação. Pois embora as operações de abstração sejam questionáveis no ato de abstração enquanto tal, por outro lado são frutuosas justamente por isolarem operações eficazes. Trata-se de algo análogo ao isolamento de princípios ativos. A teoria geral dos sistemas autopoiéticos exige que se indique exatamente a operação realizada pela autopoiesis do sistema, delimitando assim o sistema em relação ao restante. No caso dos sistemas sociais, isso acontece mediante a comunicação. Exclui-se, com isso, toda determinação psicológica da unidade dos elementos dos sistemas sociais. Tais sistemas não constam de sistemas psíquicos e, muito menos, de seres humanos de carne e osso. (2009, p.293) Fundar o sistema social na comunicação é um ponto que podemos ter em comum com Luhmann, a despeito da radical separação com os sistemas psíquicos e com a linguagem. Encaramos essa manobra como o isolamento de “um” princípio ativo, que permite aprofundar seu estudo. A comunicação tem todas as propriedades necessárias para se constituir no princípio de autopoiesis dos sistemas sociais: ela é uma operação genuinamente social (e a única, enquanto tal), porque pressupõe o concurso de um grande número de sistemas de consciência, embora […] ela não possa ser imputada a nenhuma consciência. (Luhmann, 2009, p. 293) De fato da mesma forma que não faz sentido linguagem privada nem tão pouco faz sentido comunicação privada. Seguindo adiante, Luhmann nos dá uma contribuição para o entendimento da linguagem, segundo ele “a linguagem não pode ser entendida como transmissão de algo, mas sim como uma supercoordenação da coordenação dos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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organismos”(2009, p.294) A metáfora da transmissão é insuficiente, pois quem transmite algo fica sem aquilo que transmitiu. Porém, o que acontece para Luhmann é que: “a comunicação é uma sucessão de efeitos multiplicadores: primeiramente, um e tem, e depois, dois, e logo ela pode ser estendida a milhões, dependendo da rede comunicacional na qual se pense, como, por exemplo, a televisão.” (p.294) O próprio da comunicação está em seu efeito multiplicador, não na igualdade ou semelhança. O processo comunicacional não está mais vinculado à simultaneidade do ato de comunicar e entender. “O efeito da escrita consiste na separação espacial e temporal entre o ato de transmissão e o de recepção.” (p.296). Nessa perspectiva: “o ato de partilhar a comunicação não é mais do que uma proposta de seleção, uma sugestão. Somente quando se retoma essa sugestão e se processa o estímulo é que se gera comunicação. (p. 297) Luhmann então apresenta a descrição da comunicação a partir da sua teoria dos sistemas, em contraste com as teorias na ação, nos seguintes termos: Obtém-se a comunicação mediante uma síntese de três diferentes seleções: a) a seleção da informação; b) a seleção do ato de comunicar; e c) a seleção realizada no ato de entender (ou não entender) a informação e o ato de comunicar. (p. 297) O conceito de seleção é extraído da biologia, pode ser aplicado aos seres dotados de fala, por um processo que reduz sua complexidade. Mas será o conceito de seleção é suficiente para diferenciar o modo específico de selecionar dos seres dotados de fala? Não será o modo próprio de selecionar dos seres dotados de fala o seu agir? Luhmann rejeita essa alternativa e fica com o conceito da biologia. Essa manobra teórica não deixa de ser questionável. Ela também se vincula a interpretação dificuldade da interpretação radical Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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que vincula o sistema psíquico à percepção. Que como vimos funciona bem para os outros animais, não dotados de fala. É difícil manter a distinção entre comunicação e percepção embora para o autor: Manter a distinção entre comunicação e percepção é consideravelmente importante, embora a comunicação ofereça a percepção muitas possibilidades de acompanhamento. […] O processo comunicacional não pode estabelecer conexão imediata com a percepção: o que o outro percebeu não pode ser negado, nem confirmado, tampouco questionado, ou rechaçado. A percepção permanece subjugada no fechamento da consciência, e é totalmente invisível tanto para o sistema de comunicação como para a consciência dos outros. […] Certamente, toda percepção pode se transformar em uma oportunidade externa para comunicações sucessivas: (2009, p.298)

A partir de experimentos simples, com figuras ambíguas e biestáveis, pode-se demonstrar, que mediante a comunicação somos capazes de mudar nossa percepção, a partir da comunicação de uma outra visão contida na mesma figura. Como demonstram os trabalhos de Alan Gilchrist e Vilayanur Ramachandran. Isso nos leva a entender de forma diferente a seguinte proposição de Luhmann: “[…] o sistema de comunicação elabora seu próprio entendimento e sua própria incompreensão; e, para tanto, o sistema cria seu próprio processo de observação e autocontrole.” ( 2009, p. 298) Mais que criar seu próprio entendimento e incompreensão, o sistema de comunicação recria a percepção Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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e com seu próprio processo de observação. Essa interpretação novamente “borra” a Teoria dos Sistemas. Luhmann evidencia a emergência da comunicação. Para ele, como para nós: “Fora do marco de referência da comunicação não existe informação, nem ato de comunicar, e tampouco ato de entender.” (2009, p.299) A diferença está apenas em ele não ter estendido isso a própria percepção e capacidade de seleção dos seres dotados de fala e capacidade de ação. Desse modo, podemos entender com ele que “A informação não é a exteriorização de uma unidade, mas a seleção de uma diferença que faz com que o sistema mude de estado e, consequentemente, nele se opera outra diferença.”(p. 300). Na passagem que segue o autor esclarece o ato de entender, numa perspectiva que também supera o paradigma mentalista: Da mesma forma, o ato de entender não é compreensível fora da comunicação: só se entende o que se diz. Se a noção de entender comunicacional fosse compreendida a partir da hermenêutica, chegar-se-ia a um contexto de compreensão radicalmente distinto do da Teoria dos Sistemas. (2009, p.301)

Nesse momento, Luhmann poderia retomar a posição de Wittgenstein, mas não o faz, pois procura manter sua rígida separação sistêmica esclarecendo que: “O ato de entender, tal como requer ser utilizado neste contexto, não deve ser compreendido como um estado substancialmente psíquico, mas somente como condição para que uma comunicação possa seguir adiante.” (2009, p.302) Com isso, Luhmann abre um foco intransponível entre o entendimento Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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e a percepção, que não corresponde às observações empíricas dos experimentos mencionados. O próprio autor reconhece a dificuldade de sua teoria: Consequentemente, o ato de entender se insere na própria comunicação: […] O argumento do encerramento operativo do sistema de comunicação encontra muitos obstáculos para sua aceitação, e o mesmo se pode dizer de um argumento muito próximo, o de que a comunicação não persegue nenhum objetivo, ou fim. (2009, p.302)

Na parte que segue em seu texto, Luhmann rejeita a afirmação habermaseana de que a comunicação se orienta para o consenso. Ele afirma com razão que: A comunicação pode ser empregada para manifestar a divergência. (2009, p.303) Mas isso não elimina a finalidade da comunicação, apenas muda sua interpretação. Como vemos a seguir na passagem: “A teoria dos sistemas substitui a compreensão direta do consenso com outro argumento: a comunicação leva à decisão de que tanto a informação como o ato de comunicar podem ser aceitos ou recusados.” (p. 303) A comunicação pode ser usada para manifestar o sim ou o não. Portanto a comunicação pode manifestar o consenso, a divergência ou um acordo provisório. Segundo Luhmann: “No ato de entender a comunicação, ocorre a conexão entre informação e ato de comunicar, sobretudo quando se utiliza a linguagem.” (2009,p. 305) Pois para ele:”a comunicação não produz somente uma diferença o que, certamente, faz; mas, para observar que isso acontece, ela também emprega uma distinção específica: a que existe Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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entre o ato de comunicar e a informação. (p.305). Zibeneichler esclarece que para Luhmann a comunicação: Como um operar funcional nos sistemas autoreferenciais – é interpretada como um processo de seleção de sentido, autônomas, e fechadas, realizadas por sistemas psíquicos. A comunicação é a operação básica que permite a cada sistema e ao mesmo tempo se isolar dele. Os sistemas dispõem de uma linguagem dotada de um fundo semântico, porém isenta de qualquer tipo de implicação normativa. (2006, p.45) Contrariando o sentido do consenso de Habermas, Luhmann entende que a função da comunicação “reside em tornar provável o altamente improvável: a autopoiesis do sistema de comunicação, denominado sociedade.” (2009, p.306) Nessa perspectiva: foca a unidade comunicacional no ato de entender a comunicação, […]O entender deixa em aberto que se responda com um sim, ou com um não […]. (p. 307) Aqui entendemos haver uma contribuição mais significativa de Luhmann para a compreensão da complexidade da sociedade atual em suas palavras: Devido ao fato de a bifurcação do sim ou do não se colocar na estrutura basal da comunicação, os conceitos de redução de complexidade, autoridade, simplificação, absorção de insegurança, desempenham um papel decisivo, já que mediante tais mecanismos podese garantir a continuidade da autopoiesis da comunicação. (2009, p.308)

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Desse modo, a comunicação não persegue apenas a finalidade do consenso mas a opção do conflito também funciona de modo comunicacional. Podendo a comunicação ser usada para sustentar o conflito. Porém, o controle de aceitação e recusa da comunicação mediante a presença corporal é rompido com o desenvolvimento da escrita, que desenvolve meios simbólicos generalizados,”trata-se de seleções de informação, de atos de comunicar, e de atos de entender.”(2009, p.311) Nessa perspectiva, Luhmann pretende ser mais “realista”, reduzindo as expectativas: Elevou-se tanto a aspiração pelo adequado, verdadeiro, e justo, que os problemas já não podem ser resolvidos naquela mesma ordem, mas sim em uma prática de acordos momentâneos, para situações de passagem. Assim, atualmente, não se aspira ao consenso, mas ao acordo passageiro, […]. (2009, p.312)

A ampliação da escrita implica uma redução da expectativa de consenso, com a ampliação da sociedade. “O efeito da escrita consiste, portanto, na separação espacial e temporal entre o ato de comunicar e o ato de entender e a imensa explosão de possibilidades de acoplamento que são assim produzidas.” (2009, p.314-315).Logo, Luhmann pergunta: o que sucederá agora, que o computador rompeu, inclusive, com o processo de seqüencialidade do ato comunicacional? (p.315)Conclui coma afirmação de que: […] o computador pôde incluir no desacoplamento também a dimensão objetiva do sentido. (p.315). È o ganho do virtual.

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4. O conceito de pessoa É a partir dessa dimensão da comunicação que Luhmann desenvolve o conceito de pessoa na teoria dos sistemas. Falando sobre a literatura modernas a respeito do conceito de pessoa, ele afirma: “En ella vale como evidente que los seres humanos son sujetos, que los sujetos son individuos y que los individuos son personas, pero no se especifica qué quieren decir estos «son».” (1998, p. 231) Ele entende que é necessário distinguir a delimitação dos sistemas psíquicos e sociais. Pensa a necessidade de reformular o conceito de forma a partir da diferença, em contraposição a unidade e então descrever a forma pessoa. (1998, p. 232) Primeiro, distingue sistemas psíquicos e pessoas. No caso dos sistemas psíquicos o eu foi convertido em observador externo de si mesmo. Para el caso de la forma sistema, lare-entryde la forma enla forma se puede indicar mediante ladistinción entre autorreferencia y heterorreferencia. Por consiguiente, no hay ningún problema «de la referencia» enabstracto, sino siempre só la forma-con-dos-lados autorreferencia/ heterorreferencia y lareiteración o el cruce entre ambos lados.( 1998, p. 233)

A forma dos sistemas psíquicos implica a autorefer��ncia e a heteroreferencia, é uma forma com dois lados que se reintera na diferença. O sistema psíquico só pode mudar as distinções que tornam possível seu observar. Para Luhmamm: la forma de los sistemas psíquicos es ladistinción entre autorreferencia y heterorreferencia(1998, p. 233) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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De esta manera, el sistema se ve estructuralmente constreñido a realizar una radical reducción de complejidad para poder construir la suya propia. De ahí que el mundo se le presente a cada sistema psíquico bajo un aspecto diferente. Haja o que hover o sistema preserva a sua forma. E no tras palabras: el sistema ha de reproducir la distinción como tal distinción. (1998, p. 234)

O sistema psíquico produz sua forma por redução de complexidade. É o que lhe permite observar o mundo e observar-se. Quando o sistema afirma “eu” está indicando um dos lados da distinção que atualiza a autorreferência e leva consigo a heterorreferência. O consciente só pode existir como situação positiva de um observador (1998, p.345). También las formas que devienen conscientes son formas-con-dos-lados. Mediante acoplamientos estrictos de elementos de sentido se distinguen del medio sentido, que está siempre disponible para la selección de formas de la conciencia a modo de espacio combinatorio riquísimo en posibilidades propias. (1998, p.345)

Após ter desenvolvido a forma do sistema psíquico como uma forma autorreferencial, no passo seguinte Luhmann inicia a exposição da forma pessoa. “Las personas son identificaciones que no se refieren a um modo operativo propio, lo que significa que no son sistemas.” (1998, p.346) Apresentando em seguida o seu conceito: En ese caso, por «persona» no ha de entenderse un objeto especial, ni tampoco una clase de objetos o una Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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propiedad de objetos […],sino un tipo específico de distinción que guía el observar como forma con dos caras. […] una persona es […] una forma, con la que se observan objetos como individuos humanos. Lo principal, entonces, es determinar la otra cara de esta forma; es decir, aclarar en qué específico sentido una persona puede ser no-persona, sin que por ello deje de ser hombre, individuo. Este objetivo puede ser alcanzado si se determina la forma «persona » como la limitación individualmente atribuida de las posibilidades de conducta. (1998 p.237)

Com o esclarecimento do sentido em que uma pessoa pode ser não-pessoa sem que deixe de ser homem, chega-se ao ponto que leva até os sistemas sociais(1998, p.238). Tratase da situação de dupla contingência, que exige a redução de complexidade. En una situación con doble contingencia […] existe una necesidad apremiante de que se limite el repertorio de posibilidades. Esta situación precaria, inestable y circular de la doble contingencia es lo que provoca la creación de personas; o dicho más precisamente: es ella lo que hace que los partícipes — ocurra lo que ocurra en el plano psíquico — se compongan en el sistema social — o sea, comunicativamente — como personas, y de acuerdo con las circunstancias dosifiquen cuidadosamente las cualidades sorpresivas de su conducta. […] Las personas, por consiguiente, se condensan como efecto secundario de la necesidad de resolver el problema de la doble contingencia que define las situaciones sociales; es decir, si es que a partir de él se debe llegar a la formación de sistemas sociales. (1998, p.238-239) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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Mostrando a diferença com o sistema psíquico, Luhmann lembra que: La conciencia se desarrolla desde el primer momento identificándose con el propio cuerpo; y también por eso se aprende rápida e inevitablemente que uno no es otro. (1998, p.241) Desse modo, a identificação de pessoa com o corpo fracassa, pois o corpo também é dado só como diferença do sistema psíquico. Em contraste com isso, Luhmann afirma: La forma de la persona sirve exclusivamente para la autoorganización del sistema social, para resolver el problema de la doble contingência limitando el repertorio de conducta de los participantes. (p.243) Por esse motivo, também não se pode identificar sistema psíquico e pessoa: Las distintas recursiones de los sistemas psíquicos y sociales obligan a separarlos, pero esto no quiere decir que no mantengan relaciones reales de ningún tipo, ni tampoco que no puedan evolucionar conjuntamente. Las relaciones indispensables se verifican a través de acoplamientos estructurales, los cuales son por completo compatibles con la autonomía auto-poética de los sistemas operativamente separados (1998, p.243)

O conceito de pessoa não constitui sistema autopoiético, mas serve apenas para o acoplamento estrutural entre sistemas psíquicos e sociais. É enquanto pessoa que o indivíduo recebe a irritação social processável no sistema (1998, p.243). A forma pessoa acopla o sistema psíquico ao social mediante uma distinção adicional representada por um repertório de condutas restringidas e delimitadas. Tem de explicar como é possível um alto grau de cooperação social. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Conclusão Após termos percorrido esse primeiro itinerário de um esboço de crítica ao conceito de pessoa da “Teoria dos sistemas”, entendemos que: primeiramente o conceito de sistemas de consciência de Luhmann pretende fundar sua operação de sentido na exclusividade do ato de percepção. Questionamos a essa pretensão no segundo momento de nosso trabalho partir dos argumentos da filosofia da linguagem de Wittgentein que demonstra que só confirmamos nossas percepções pelo uso da linguagem, pela compreensão do horizonte pré-teórico do mundo da vida, pragmático ou hermenêutico, e pela referência à experimentos da psiquiatria sobre a percepção, que demonstram a influência das áreas superiores do cérebro, também ligadas à linguagem, sobre a percepção. No terceiro momento, abordamos a questão da linguagem e da comunicação que, para Luhmann, estão separados, não sendo a linguagem propriamente um sistema, mas sim a comunicação. Entendemos que, nessa abordagem, o autor deixa entrever elementos que borram as pretensões sistêmicas de separação radical. Mostra-se a dificuldade de manter a pretendida separação radical entre percepção e sentido nos sistemas de comunicação. Apresenta-se também o sentido autopoiético da comunicação desvinculado das pretensões de consenso, vinculando-se a acordos contextuais. Entendemos que tal perspectiva põe em rico a compreensão de direitos fundamentais e cláusulas pétreas da constituição. Por fim, vimos que o conceito de pessoa é retirado do próprio sistema social que, por sua vez, é fundado no sistema de comunicação, que se desenvolve a partir da operação do Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Sistemas de Consciência, Sistemas de Comunicação e Pessoa: Uma abordagem crítica à teoria de Luhmann - pp. 71-117 VANZELLA J. M. M.

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entender. Nessa perspectiva, o conceito de pessoa é apenas um modo de acoplamento entre os sistemas psíquicos e os sistemas sociais. Entendemos que tal perspectiva põe em risco a hermenêutica do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Porém, como consideramos problemática a distinção radical entre sistemas psíquicos e sistemas sociais, entendemos que esse risco pode ser neutralizado com uma crítica ao conceito desenvolvido na teoria dos sistemas.

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Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Maria Alice Dias Rolim Visentin Analista Processual da Promotoria de Justiça de Defesa do Meio Ambiente e Patrimônio Cultural do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT; Aluna bolsista do Curso de Direito Internacional Ambiental da UNITAR - United Nations Institute for Training and Research.

Resumo A responsabilidade dos Estados no que tange ao respeito ao meio ambiente, notadamente quanto à obrigação de impedir que atividades sob sua jurisdição ocasionem danos além de suas fronteiras, é o tema do presente estudo, que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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analisa as disposições das Convenções de Espoo e de Aarhus sobre a avaliação de impacto ambiental em contexto transfronteiriço e a participação popular nesse processo, respectivamente, e, por fim, a legislação brasileira acerca da matéria.

Palavras-chave Meio ambiente; tratados internacionais; impactos ambientais transfronteiriços.

Abstract The State’s responsibility to respect the environment, particularly regarding the obligation to prevent activities within their jurisdiction to cause damage beyond their borders, is the main issue of this study, which analyzes the provisions of the Espoo and Aarhus Conventions on the environmental impact assessment in a transboundary context and popular participation in this process, respectively, and at last the Brazilian laws about this subject.

Keywords Environment; international transboundary environmental impacts.

agreements;

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Sumário Introdução. 1. Meio ambiente: a necessidade da defesa conjunta de um direito difuso. 2. O impacto ambiental transfronteiriço. 3. Procedimento para análise de impactos. 4. O estudo de impacto ambiental na legislação brasileira. Conclusão. Referências.

Introdução O meio ambiente sadio oferece as condições para a sobrevivência humana e a qualidade de vida. Entretanto, para atender às suas necessidades, a humanidade vem promovendo, desde os primórdios, a destruição sistêmica dos recursos naturais, a fim de dar continuidade ao crescimento econômico. A possibilidade de exaurimento dos elementos da natureza, com conseqüências sérias para a manutenção da vida na Terra, impeliu a Organização das Nações Unidas a conclamar seus membros para que deliberassem sobre formas de combater a poluição e conter a destruição ambiental. Dessa forma, foram realizadas duas grandes conferências mundiais, em Estocolmo – Suécia, no ano de 1972, e no Rio de Janeiro – Brasil, em 1992, das quais resultaram documentos que se transformaram em paradigmas para as ações dos Estados na busca pelo desenvolvimento pautado em aspectos como a prudência ecológica e a relevância social. Os princípios abordados nas Declarações de Estocolmo e do Rio apregoaram, entre outros, a responsabilidade dos Estados nas relações internacionais, com vistas a garantir Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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que atividades sob sua jurisdição não causassem danos ambientais além de suas fronteiras. Para colocar tal preceito em prática, a avaliação ambiental estratégica constitui instrumento de política que associa a vertente socioambiental às analises sobre a execução de políticas desenvolvimentistas e visa assegurar a inocorrência de impactos ambientais transfronteiriços. No âmbito internacional, a Convenção sobre Avaliação Ambiental em Contexto Transfronteiriço, conhecida como Convenção de Espoo, e a Convenção sobre Acesso a Informação, Participação Pública em Decisões e Acesso à Justiça em Questões Ambientais, também chamada de Convenção de Aarhus, contêm disposições que regulamentaram o princípio elucidado, tal como a legislação nacional que, ao regulamentar o tema, buscou garantir a efetividade da proteção da natureza entre fronteiras.

1. Meio ambiente: a necessidade da defesa conjunta de um direito difuso. A depredação ambiental está intimamente associada à sobrevivência humana. Desde os primórdios da humanidade, o homem já degradava o meio ambiente em busca da satisfação de suas necessidades (MEDEIROS, 2004, p. 24). Com o advento da Revolução Industrial na Europa do século XVIII, houve a mecanização da agricultura e o fomento da indústria, fatores que contribuíram para o êxodo rural e para o desenvolvimento das populações urbanas, movimento que intensificou a degradação ambiental ao gerar diversas formas de poluição (DEFARGES, 1993, p. 84). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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O meio ambiente ecologicamente saudável constitui direito difuso e intergeracional, que deve ser defendido por todos como condição para a manutenção da qualidade de vida na Terra. No entanto, a proteção pontual dos recursos naturais não é suficiente para a conservação da higidez ambiental, já que, em função da interdependência dos ecossistemas, o alcance das agressões ao ambiente transborda os limites territoriais dos países (RIBEIRO, 2001, p. 35). Preocupada com os efeitos da destruição ambiental, a Organização das Nações Unidas convocou o primeiro grande encontro mundial para a discussão do tema: a Conferência sobre Meio Ambiente Humano, que foi realizada em Estocolmo – Suécia, no ano de 1972. Dos documentos produzidos ao término do evento, a Declaração das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente veiculou princípios para a ação conjunta dos Estados a fim de viabilizar a conservação do ambiente natural. Com efeito, o Princípio 22 apregoou a responsabilização dos Estados pelos danos que as atividades desenvolvidas sob sua jurisdição causassem a outras áreas. Por sua vez, a Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro – Brasil, no ano de 1992, na Declaração produzida no encontro, enunciou alguns princípios para as ações dos Estados na busca do crescimento, entre os quais, a integração da proteção ambiental ao processo econômico (Princípio 4); a participação da sociedade civil nas tomadas de decisões que envolvessem o tema meio ambiente (Princípio 10); a precaução com respeito a atividades potencialmente degradadoras, de modo que a ausência de certeza científica acerca dos seus efeitos não poderia servir como justificativa Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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para a falta de medidas de cautela (Princípio 15); a avaliação dos impactos ambientais nos âmbitos nacional (Princípio 17) e transfronteiriço, em que informações deveriam ser transmitidas ao Estado potencialmente afetado pelas atividades empreendidas sob outra jurisdição (Princípio 19). A avaliação ambiental estratégica consiste em instrumento de políticas para a prevenção de danos à natureza e remete aos deveres de cautela e precaução por parte dos Estados nas relações internacionais (SOARES, 2003, p. 590-592). Infere-se, pois, que um dos objetivos do estudo prévio de impacto ambiental consiste em evitar que os Estados causem, conscientemente, danos transfronteiriços, de maneira que o tamanho, a natureza e a localização das atividades constituem os critérios que pautam a análise das conseqüências ambientais e sociais das ações (SHELTON, 2004, p. 29-32). Em âmbito global, as Convenções de Espoo e de Aarhus estipularam regras para a aplicação do estudo de impacto ambiental e da participação popular nas questões concernentes à conservação transfronteiriça do meio ambiente.

2. O impacto ambiental transfronteiriço A Convenção sobre Avaliação de Impacto Ambiental em Contexto Transfronteiriço foi aberta a assinatura na cidade de Espoo, na Finlândia, na data de 25 de fevereiro de 1991 e entrou em vigor na data de 10 de setembro de 1997. Inicialmente, a Convenção poderia ser integrada Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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apenas por Estados-Membros da Comissão Econômica das Nações Unidas para a Europa e, ainda, por organizações regionais de integração econômica compostas também por membros daquela Comissão, além dos Estados Unidos e Canadá. Atualmente, no entanto, a Convenção, assim como o Protocolo sobre Avaliação Ambiental Estratégica, negociado no ano de 2003, estão abertos aos demais Estados que demonstrem interesse em se tornar partes nos documentos (UNECE, 2011). A Convenção de Espoo imputou às suas Partes o dever de adoção de medidas efetivas e adequadas à prevenção, redução e controle dos impactos transfronteiriços adversos ao meio ambiente. O Artigo 2(1) preconizou a elaboração da avaliação ambiental estratégica para atividades que possam causar efeitos sobre a saúde e a segurança humanas, bem como sobre os elementos do meio ambiente, como a flora, fauna, solo, ar, água, clima, paisagem e monumentos históricos, além de outras estruturas físicas. Outrossim, foram considerados como impactos ambientais os efeitos sobre a herança cultural e as condições sócioeconômicas resultantes de alterações dos fatores supramencionados, de acordo com o Artigo 1(vii). O documento caracterizou como transfronteiriço qualquer impacto, não exclusivamente de natureza global, dentro de uma área sob a jurisdição de uma Parte, causado por uma atividade controlada cuja origem física se encontre situada, em sua totalidade ou em parte, dentro de área sob a jurisdição de outra Parte, segundo o Artigo 1(viii). No que tange à participação das populações locais nos estudos prévios, o Artigo 2(6) da Convenção de Espoo Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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estabeleceu que a Parte em cujo território o empreendimento deve tomar lugar tem de proporcionar ao seu próprio público, assim como ao da Parte afetada, a oportunidade de fazer parte da avaliação, por meio da apresentação de comentários e objeções ao projeto. O aspecto em análise foi tratado especificamente pela Convenção sobre Acesso a Informação, Participação Pública em Decisões e Acesso à Justiça em Questões Ambientais, que passou a vigorar em 30 de outubro de 2001. O documento foi aberto a assinatura em 25 de junho de 1998, em Aarhus, na Dinamarca, para Estados que se enquadrassem nas mesmas condições descritas para a participação na Convenção de Espoo, com a possibilidade de adesão de Estados que não atendessem aqueles requisitos, desde que membros das Nações Unidas e sob a aprovação da Reunião das Partes (Artigo 19.3). No seu Artigo 5, a Convenção de Aarhus determinou que toda a informação que possibilite ao público a tomada de medidas preventivas ou mitigatórias do dano que possa advir de ameaça à saúde humana ou ao ambiente deve ser disseminada imediatamente pelas autoridades ao público potencialmente afetado. Quanto à forma de divulgação das informações relevantes para o público que comprovadamente ou provavelmente será afetado pelas decisões políticas ambientais, o Artigo 6 da Convenção de Aarhus sugeriu as opções por notícias públicas ou individuais, quando apropriado. Tais notícias devem indicar a atividade a ser empreendida, a natureza da possível decisão e a autoridade que a emanará, além da data e do local previstos para a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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realização da audiência pública; a autoridade pública da qual as informações possam ser obtidas ou o lugar onde estejam disponíveis para o exame pelo público e, também, a autoridade pública ou outro órgão oficial para o qual comentários e opiniões possam ser submetidos dentro de um prazo previamente estipulado. A publicação da existência da avaliação deve abordar também a característica transfronteiriça do impacto, razão pela qual os prazos devem ser razoáveis para as diferentes fases do procedimento, a fim de permitir a preparação do público para tomar parte efetivamente do processo, com a possibilidade de se manifestar por intermédio de associações ou de organizações não-governamentais – ONGs. Com relação ao conteúdo das informações a ser providas ao público, a matéria deve contemplar a descrição do local e das características físicas e técnicas da atividade em questão, inclusive estimativa das emissões e dos resíduos esperados, assim como o relato dos efeitos significativos sobre o meio ambiente e das medidas previstas para prevenir ou reduzir esses efeitos. Por último, há previsão para a exposição de um sumário não técnico dos itens supracitados, de um resumo das principais alternativas à construção e dos relatórios e conselhos elaborados pela autoridade pública ao tempo da informação ao público alvo. Enfim, as Partes devem assegurar que a decisão acerca de projetos que causem impactos ambientais leve em consideração os produtos da participação pública e que o resultado, tão logo alcançado, seja comunicado, juntamente com as razões e considerações que o embasarem, de sorte que a opinião pública não pode ser preterida na hipótese de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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reavaliação ou de modificação das condições operacionais apontadas inicialmente para o empreendimento, tudo segundo o Artigo 6 da Convenção de Aarhus. Como exposto, o público envolvido, considerado aquele efetivamente ou potencialmente afetado pela atividade aprovada, continua a possuir interesse nas fases posteriores à decisão para o andamento do projeto, razão pela qual o Artigo 7 da Convenção de Aarhus determina a disponibilização de informações concernentes aos programas e planos relacionados ao meio ambiente, a exemplo de planos para lidar com a transferência de populações animais ou compensar a derrubada de árvores, entre outros aspectos que possam vir a ser alterados por uma obra. Nesse tocante, cabe lembrar que o Protocolo sobre Avaliação Ambiental Estratégica à Convenção sobre Avaliação de Impacto Ambiental em um Contexto Transfronteiriço, aberto à assinatura em Kiev, na Ucrânia, em 21 de maio de 2003 e em vigor desde 11 de julho de 2010, previu a elaboração da avaliação de impactos para programas e planos de desenvolvimento, com vistas a analisar suas conseqüências econômicas, sociais e ambientais. Há de se acentuar, por fim, que no ano de 2002 o primeiro encontro das Partes da Convenção de Aarhus estabeleceu o Comitê responsável pela revisão do cumprimento das disposições do documento, órgão incumbido de receber comunicações não somente por parte dos Estados, mas igualmente pelo público, sobre a falta de aplicação das provisões da Convenção. Nessa hipótese, o Comitê dará início a uma investigação em procedimento similar ao adotado pelos tratados de Direitos Humanos, como reconhecimento à importância da participação popular na tomada de decisões públicas ambientais (UNEP, 2011). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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3. Procedimento para análise de impactos A Convenção de Espoo contemplou, no Artigo 2(3), a exigência da anterioridade da avaliação à decisão que autoriza ou empreende a atividade que tenha o potencial de causar impactos significativos em um contexto transfronteiriço. Assim, o procedimento deve ser iniciado por ocasião da análise do projeto, por meio da notificação das Partes potencialmente afetadas a respeito da atividade pretendida – Artigo 2(4). O propósito da notificação é assegurar consultas adequadas e efetivas com as Partes que o País onde os impactos serão originados julgue ser potencialmente afetadas, enquanto os seus elementos englobam informações sobre a atividade, inclusive as relacionadas ao possível impacto transfronteiriço, a natureza da decisão que possa vir a ser tomada e a indicação do prazo dentro do qual o País afetado deverá exprimir a vontade de participar da avaliação – Artigos 3(1) e 3(2). Se a Parte a ser afetada se posicionar favoravelmente à participação nos estudos, a Parte de origem deverá fornecer informações relevantes sobre o procedimento da avaliação, com a indicação do tempo para a transmissão dos comentários, e em relação à atividade em projeto e aos possíveis impactos adversos no contexto transfronteiriço, se estes esclarecimentos ainda não tiverem sido comunicados juntamente com a notificação – Artigo 3(5). Em contrapartida, os Países que poderão ser atingidos devem prover a Parte geradora dos impactos dos dados referentes ao ambiente potencialmente afetado, quando a informação em questão se mostrar necessária à preparação Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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da documentação para a avaliação do impacto ambiental – Artigo 3(6). Conjuntamente, as Partes envolvidas devem assegurar que o público da Parte afetada, residente nas áreas provavelmente afetadas, seja informado e provido das possibilidades de fazer comentários e objeções sobre a atividade proposta, assim como garantir a transmissão dos comentários e objeções à autoridade competente da Parte de origem – Artigo 3(8). Quanto ao conteúdo da documentação exigida para a avaliação do impacto, o Apêndice IV da Convenção de Espoo estabeleceu que o material deve tratar dos objetivos para a construção do empreendimento, mas esboçar também os possíveis impactos negativos da obra, razão pela qual devem ser apresentadas alternativas ao empreendimento, entre elas a falta da execução. Além disso, devem ser feitas descrições sobre o ambiente a ser potencialmente afetado pela obra e quanto ao impacto projetado, juntamente às alternativas e às medidas aptas a manter o desgaste ambiental em nível mínimo. A documentação deve expor ainda o método utilizado para o exame dos dados ambientais e identificar as lacunas no conhecimento e as incertezas referentes às informações reunidas, bem como esboçar os programas de monitoramento e manejo e os planos para a análise do pós-projeto. Por fim, deve conter uma apresentação visual e um sumário escrito em linguagem que não seja excessivamente técnica e, assim, o torne acessível ao público. Em seguida, a Parte a ser afetada receberá a documentação de uma autoridade ou órgão público da Parte de origem do impacto, de forma que os dois Estados devem Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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combinar a distribuição dos documentos às autoridades e ao público das áreas potencialmente atingidas e, também, a submissão dos comentários à autoridade competente da Parte de origem, em tempo razoável, antes da decisão final sobre a construção do empreendimento, como exposto no Artigo 4(2) da Convenção de Espoo. O artigo 5 da Convenção de Espoo trata do penúltimo passo da avaliação prévia, consistente nas consultas previstas para depois que a documentação estiver completa. O dispositivo prevê que tais consultas sejam iniciadas pela Parte de origem e concluídas dentro do prazo previsto em comum acordo pelas Partes. No que diz respeito à matéria para discussão, deve tratar do potencial impacto transfronteiriço da construção da obra e das medidas que possam reduzir ou eliminar tal impacto, bem como das alternativas ao projeto. Por ocasião da decisão final (Artigo 6), as Partes devem levar em consideração os resultados das consultas e os comentários e objeções das populações dos locais potencialmente afetados pelo empreendimento. A Parte de origem deve fornecer à Parte afetada a resolução final sem deixar de apontar suas razões, de modo que se alguma informação relevante que, ao tempo da decisão, não era conhecida e teria sido capaz de influenciá-la se tornar disponível posteriormente, mas antes do início da execução da obra, a Parte envolvida que tiver ciência deve imediatamente informar a outra, que, se necessário, pode requerer novas consultas para a revisão da decisão. Ressalte-se que a avaliação do impacto não se exaure após a decisão final, mas sofre continuidade sob a forma da análise pós-projeto, prevista pelo Artigo 7 da Convenção de Espoo. A necessidade da análise em comento, que se presta Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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sobremaneira à vigilância, será determinada pelas Partes envolvidas, como resposta ao requerimento de qualquer delas, atentas ao significativo impacto adverso que um empreendimento desenvolvimentista pode provocar ao próprio Estado e àqueles que lhe fazem fronteira. De acordo com o Apêndice V da Convenção de Espoo, os objetivos da análise pós-projeto incluem o monitoramento do cumprimento das condições estabelecidas quando da autorização ou da aprovação da atividade e também da efetividade das medidas mitigatórias; a revisão do impacto para o manejo apropriado e a condução das incertezas e, por fim, a verificação das previsões passadas para a transferência desta experiência para futuras atividades do mesmo tipo. Como resultado da análise pós-projeto, as Partes envolvidas devem estabelecer intercâmbio de informações quando houver razões suficientes para concluir pela possibilidade de ocorrência de impacto adverso transfronteiriço ou quando forem descobertos fatores que apontem para a probabilidade do impacto, motivo pelo qual deverão empreender consultas sobre medidas que se mostrem necessárias para reduzir ou eliminar o impacto detectado. As Partes ainda detém como prerrogativa, em consonância com os Artigos 8 e 9 e com o Apêndice VI da Convenção de Espoo, firmar acordos bilaterais para o desenvolvimento ou intensificação de programas de pesquisa relacionados à gestão dos impactos de obras para o desenvolvimento. Portanto, a implementação dos dispositivos previstos nas Convenções de Espoo e de Aarhus busca evitar a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ocorrência de danos ambientais entre fronteiras e confere efetividade ao princípio da responsabilidade dos Estados nas relações internacionais, por meio da associação entre o respeito ao meio ambiente e a participação popular na tomada de decisões acerca do desenvolvimento econômico.

4. O estudo de impacto ambiental na legislação brasileira O Brasil não é signatário da Convenção de Espoo, tampouco da Convenção de Aarhus, mas a legislação pátria previu a obrigatoriedade da avaliação dos impactos ambientais por ocasião da implementação de atividades e projetos que almejem o crescimento, como também a divulgação das informações relativas a tais empreendimentos, no intuito de possibilitar a participação popular nos processos. A Lei Federal nº 6.938/81 instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente e previu, entre seus instrumentos, o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (artigo 9º, inciso IV), cujos procedimentos dependem da elaboração de estudos de impacto ambiental, e o sistema nacional de informações sobre o meio ambiente (artigo 9º, inciso VII). Quanto à conceituação do impacto ambiental, a Resolução nº 01/86, do Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, no seu artigo 1º, o definiu como qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam a saúde, a segurança e o bem-estar da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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população (inciso I); as atividades sociais e econômicas (inciso II); a biota (inciso III); as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente (inciso IV) e a qualidade dos recursos ambientais (inciso V). Além disso, a Resolução enumerou as atividades que devem ser submetidas aos estudos em apreço (artigo 2º). Por seu turno, a Constituição Federal de 1988 exigiu a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental e, ainda, a sua publicidade, para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (artigo 225, inciso IV). Já a Resolução CONAMA nº 237/97 estabeleceu que os estudos ambientais são aqueles relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco (artigo 1º, inciso III). Ademais, a Resolução CONAMA nº 237/97 determinou que a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-seá publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação (artigo 3º). Por fim, há de se acentuar que a Lei de Crimes Ambientais (Lei Federal nº 9.605/98) preconizou que o governo brasileiro prestará, no que concerne ao meio ambiente, a necessária cooperação com outro país (artigo 77) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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e dispôs sobre a manutenção de sistema de comunicações apto a facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações com órgãos de outros países (artigo 78). Ainda que prevista numa lei sobre crimes ambientais, a cooperação internacional em apreço é obrigação instrumental que provém diretamente do Direito e Internacional. [...]. Tais dispositivos [artigos 77 e 78 da Lei 9605/98] refletem, portanto, o engajamento do Estado brasileiro para com a proteção do meio ambiente, nas ordens nacional e internacional. [...] Conquanto ainda não aplicada ao Brasil, a Convenção de Aarhus serve ao nosso país como paradigma e referencial ético no que toca à cooperação internacional para a proteção do meio ambiente” (MAZZUOLI; AYALA, 2011).

Vislumbra-se, pois, que o Brasil, embora não integrante dos acordos internacionais sobre a obrigatoriedade da elaboração de estudos de impactos ambientais entre fronteiras e quanto à participação popular na tomada de decisão a respeito das atividades potencialmente degradadoras do meio, contemplou na legislação nacional dispositivos aptos a garantir a aplicação daqueles institutos aos empreendimentos desenvolvidos em seu território.

Conclusão O meio ambiente saudável constitui condição da qualidade de vida na Terra. Assim, a Organização das Nações Unidas, ciente da interdependência entre os ecossistemas e Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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preocupada com os efeitos da destruição ambiental, convocou conferências internacionais que resultaram na adoção de princípios, entre eles o da responsabilidade dos Estados quanto às atividades desenvolvidas sob sua jurisdição, a fim de impedir a ocorrência de danos além de suas fronteiras. A implementação dos princípios em apreço foi materializada nas Convenções sobre Avaliação de Impacto Ambiental em Contexto Transfronteiriço e sobre Acesso a Informação, Participação Pública em Decisões e Acesso à Justiça em Questões Ambientais, que exigiram a realização de estudos prévios à implantação de atividades capazes de ocasionar efeitos nocivos à saúde e à segurança humanas, bem como aos elementos do meio ambiente e às condições sócio-econômicas resultantes de alterações dos fatores mencionados. Com efeito, os acordos multilaterais analisados buscaram aliar o crescimento econômico à conservação socioambiental, na tentativa de eliminar ou minimizar os potenciais efeitos adversos ao meio ambiente e à sociedade, motivo pelo qual as populações atingidas devem participar do procedimento da avaliação e manifestar opiniões e objeções em relação a projetos desenvolvimentistas. Para tanto, as Partes que pretendem implantar empreendimentos causadores de impactos ambientais devem notificar as Partes onde tais impactos poderão ser sentidos para formalizar a intenção acerca da adoção da atividade, com informações relacionadas ao objetivo da obra e aos seus prováveis impactos. Deverão ainda estabelecer um prazo para que as Partes possivelmente atingidas manifestem o desejo de participar dos estudos prévios. Caberá a ambas as Partes providenciar Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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comunicações ao público, por intermédio de notícias veiculadas nos meios de comunicação ou feitas individualmente, quanto ao empreendimento e também ao prazo e à forma que forem especificados para as consultas, que devem versar sobre o impacto e as medidas para evitá-lo ou mitigá-lo. Por fim, as Partes, também em conjunto, devem garantir que o resultado da manifestação popular seja tomado em conta por ocasião da decisão final, que deverá, junto com suas razões, ser tornada pública, de forma que, se houver modificação das condições indicadas primeiramente para a implantação do empreendimento em questão, a opinião das populações atingidas deverá ser considerada novamente, assim como na análise pós-projeto, que possui o intuito primordial de vigilância do ajuste entre os termos negociados para a implementação da obra e a sua execução, e na elaboração dos programas e planos para a gestão do impacto da atividade. O Brasil, embora não seja signatário das Convenções citadas, contemplou na legislação doméstica os mecanismos de elaboração de estudos de impacto ambiental e da participação popular nas decisões sobre a implantação de empreendimentos causadores da degradação. Dessa forma, a prática em consonância com as disposições ora tratadas possibilita aos Estados pautar suas ações não apenas pelo crescimento econômico, mas ainda pelo respeito ao vetor socioambiental e, também, aos princípios das relações internacionais relativos à prevenção e à precaução atinentes a possíveis danos à natureza entre fronteiras. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Avaliação Ambiental Estratégica: a proteção da natureza entre fronteiras - pp. 119-139 VISENTIN M. A. D. R.

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DIREITO & PAZ


Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Everton Antunes Nogueira Bacharelando, do 10º período, em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo – U.E. de Lorena. e-mail: evertonnogueiramg@hotmail.com.

Milena Zampieri Sellmann de Menezes Doutoranda em Direito pela PUCSP, Mestre e especialista em Direito pela PUCSP, Professora da Graduação e da Pós-graduação em Direito do Centro Unisal, U. E. Lorena. Advogada. e-mail: milenasellmann@terra.com.br

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Resumo O trabalho examina princípios do Direito Tributário à luz da Constituição Federal de 1988, mormente sobre as dúvidas que pairam sobre a efetiva aplicabilidade dos dispositivos. Aponta-se o descompasso destas normas com a realidade jurídica e ressalta-se sobre a necessidade de medidas que tornem justa e adequada a aplicação destas garantias constitucionais que fazem ou deveriam fazer frente à avidez fiscal.

Palavras-chave Princípios. Garantias. Análise e Crítica.

Abstract The paper examines principles of tax law in light of the 1988 Constitution, especially on the doubts that lie on the effective applicability of such instrument. It points out the imbalance of these standards with the legal reality, and it emphasizes the need for measures to make fair and appropriate application of these constitutional guarantees that face or should face the tax greed.

Keywords Principles. Guarantees. Analysis and Critics. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Sumário Introdução. 1. Princípios da ordem tributária. 1.1 Conceito 1.2 A distinção entre princípios e regras 1.3 Limitações formais ao poder de tributar 1.4 Limitações materiais ao poder de tributar 2. A terminologia “pseudogarantias”. Conclusão. Referências.

Introdução Ao analisar a constituição federal vigente é possível identificar um conjunto de normas sistematizadas e agrupadas de acordo com suas finalidades e valores, o que é denominado por “elementos da constituição”, como destaca a literatura pertinente. Partindo-se desta estrutura e em foco o propósito deste trabalho, afunilar-se-á- à análise de dispositivos que constituem fronteiras à atuação estatal. São verdadeiras manifestações dos “elementos limitativos”, como por exemplo, o elenco dos direitos e garantias fundamentais encontrados no artigo 5º e pinçáveis ao logo do texto constitucional, irradiando efeitos para os poderes legislativo, executivo e judiciário. Desta forma, os esforços serão direcionados para o estudo de alguns princípios previstos, especificamente, nos artigos 150 e seguintes do texto constitucional, os quais consagram em menor ou maior grau a concretização de valores reconhecidos pela sociedade, como o da justiça, alvo de fervorosas análises e críticas, não só na atualidade como em toda a história do direito. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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É claro que a análise destes dispositivos, definidores da intensidade do poder de tributar (limitações), não irá levar o leitor ao equívoco de que o tema circunscreve-se a estes limites. Cabe, por oportuno, dizer que a criação desta estrutura limitativa se deve ao fato de coexistirem interesses convergentes, sendo que um dos polos da relação jurídicotributária está em nível superior ao outro. O Poder Público, com a imposição tributária, quer auferir receitas para atender as necessidades da máquina administrativa, advindas do dever de cumprir diversas obrigações outorgadas pela Lei Maior, ao passo que o particular rejeita estas exações por entender serem desmedidas. Enfim, o estudo da base principiológica (conceito, função na estrutura jurídico-normativa etc) a ser realizado, se afigurará como um primeiro estágio que dará sustentação ao cotejo com o próprio sistema; donde se extrairá a terminologia “pseudo- garantias do contribuinte”, fruto de um sistema marcado por exceções, pela falta de combinação dos princípios jurídicos e demais fatores a serem mencionados que, juntos, impedem o alcance da efetividade de direitos previstos em nível constitucional.

1. Princípios da ordem tributária 1.1 Conceito, função e aplicabilidade Em meio a vários autores que se propuseram a definir o termo “princípio”, prefere-se não expor, de forma exaustiva, as diversas faces que ele se espraia, mas sim admitir ser um Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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primeiro estágio de concretização do valor de justiça, sem cunho, ainda, de normatividade. Com efeito, é perceptível que os “‘princípios’ são ‘normas jurídicas’ carregadas de forte conotação axiológica” (CARVALHO, 1991, p.147). Acrescenta-se que, em outros termos, já observou Carvalho a amplitude semântica do vocábulo ao admitir que “o uso do signo ‘princípio’ oferece farta variedade conotativa, de tal sorte que alcança todas as circunscrições de objetos, atuando nas quatro regiões ônticas” (1991, p.143). E, mais adiante, observou também “a riqueza que a palavra exibe, compelindo-nos a um esforço de elucidação para demarcar o sentido próprio que desejamos imprimir ao vocábulo, dentro de seu plano de irradiação semântica” (p.144). Com clareza, disserta Amaro sobre a função que o princípio exerce no raciocínio jurídico-normativo, ao dizer que: O valor da justiça começa a concretizar-se por meio de um feixe de princípios (entre os quais o da igualdade), que, no estágio subsequente, vai desdobrar-se em normas que ampliam o grau de concretização do valor em causa, até que, na aplicação da norma aos fatos, se tenha a plena concretização do valor (2010, p.132).

Daí se dizer que o fenômeno da subsunção jurídica, nascedouro da obrigação tributária, deve resultar em concretização de um valor reconhecido por um princípio que irradia efeitos na hipótese descritiva da norma e demais elementos dela decorrentes, formando, desta feita, um todo harmônico. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Diga-se um todo harmônico, porém distintos um do outro, conforme ensinamentos de Alexy (apud ÁVILA, 2007, p.80): [...] enquanto os princípios se situam no plano deontológico e, por via de conseqüência, estabelecem a obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento [...]

Verifica-se, portanto, que, embora os “princípios” sejam carregados de forte conotação axiológica, como bem asseverou Carvalho, é possível situá-los em um plano distinto dos valores. Em estudo realizado sobre a definição e aplicação dos princípios jurídicos Ávila observou a relevância da matéria no meio jurídico ao “afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico” (2007, p.23). E, mais adiante, observou também que esta euforia acabou por “acarretar alguns exageros e problemas teóricos que têm inibido a própria efetividade do ordenamento jurídico” (2007, p.23). Isto se deve à variedade de estado ideal de coisas a ser buscado, de valores a serem concretizados, exigindo, portanto, um esforço interpretativo e discursivo na tentativa de garantir a aplicação e efetividade do Direito. Vale dizer, nessa direção, que o problema teórico, decorrente do excesso de princípios no ordenamento jurídico pátrio, integra o conjunto formado por elementos que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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impedem o alcance da efetividade dos direitos previstos em nível constitucional, por coexistirem valores a serem concretizados. Diga-se direitos constitucionais, pois, “o Direito tributário brasileiro é, sobretudo, um Direito constitucional tributário (ÁVILA, 2010, p.110). É claro que a doutrina, adotando a terminologia “hierarquia” ou “preponderância” axiológica, busca, nessa trilha, a solução para este problema teórico. Aliás, já observou, com clareza, Moreira Neto (apud, ÁVILA, 2010, p.36): Essa grande quantidade de princípios, não só esses referidos, como todos os demais, mantidos ou introduzidos pela Constituição de 1988, acabam suscitando o problema prático de sua aplicação harmônica, pois muitos deles são antinômicos à primeira vista, necessitando de um processo hermenêutico para conciliá-los. A solução está no reconhecimento de uma necessária hierarquização axiológica desses princípios, como regra de aplicação harmoniosa. Embora todos os dispositivos constitucionais tenham a mesma hierarquia normativa, obviamente não terão a mesma hierarquia axiológica (..) (grifos do autor). Em todos os casos, o princípio hierarquicamente superior servirá de referencial normativo para a compreensão e dimensionamento dos princípios hierarquicamente inferior, sempre que este tenha aplicação, parcial ou total. (grifo do autor). De outro modo, e ainda diante do confronto de mais de um princípio que a interpretação constitucional não raramente nos coloca, ensina Derzi (apud COÊLHO, 2007, p.199) sobre a necessidade de um equilíbrio, ao afirmar que: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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“O sopesamento entre princípios diferentes e de igual nível de que nos fala Dworkin (cf. A Matter of Principle, Cambrige, Harvard University Press, 1985), tem de ser feito sem alijamento de nenhum deles, mas à luz de uma acomodação razoável de ambos.”

Ainda neste contexto, cita-se a propósito a literalidade do artigo 151, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que permite, sem muito esforço, visualizar o cotejo, à primeira vista, do princípio da uniformidade geográfica para com a possibilidade de incentivos regionais: Art.151 – É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País; Daí se dizer, de forma precipitada, que a literalidade, método de interpretação que a é, deve ser valorada e seu descompasso irradia efeitos nos casos concretos. Diga-se de forma precipitada, pois que, com o “fundamento de que situações desuniformes não podem ser tratadas de modo uniforme” (AMARO, 2010, p.160), o dispositivo se afigura como consequência lógica do princípio da igualdade, estampado no artigo 5º, caput, da Lei Maior, vez que justifica o tratamento diferenciado com fundamento na igualdade substancial. Nesse contexto, ensina o autor: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Essa busca por uma igualdade substancial substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devendose tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. (grifos do autor) (LENZA, 2009, p.679).

Isto também faz lembrar e acatar os ensinamentos de Rui Barbosa (apud MATOS, 2010, frase 212), quando no uso de aforismos: “as constituições não se interpretam pela sua letra, mas pelo espírito do seu mecanismo”. Cabe ainda destacar, por oportuno, que, em outros termos, Carvalho já observou “que o único modo de compreendermos a Constituição e o Direito Positivo, como um todo, é tomá-los como um sistema […] (1988, p.154). É fato que a questão, por carregar forte necessidade de interpretação, devido à impossibilidade de definir a exata dimensão do princípio da igualdade, “se revela inçada de maiores dificuldades” (AMARO, 2010, p.133), no campo da aplicabilidade. “Caberá, evidentemente, ao Judiciário, quando provocado pelas partes interessadas, dizer a última palavra a respeito” (CARRAZZA, 2010, p.955). Martins, quando em análise de alguns aspectos que justificam a desmedida da carga tributária, observou que: A política brasileira de incentivos fiscais, regionais e setoriais, embora necessária, trouxe benefícios indiscutíveis a certos empreendimentos com capacidade de aproveitá-la, mas colocou disparidades em relação a pequenos empreendimentos, sem técnica e capital de origem para suportar carga maior, pelo não-acesso a tais benefícios (2001, p.04-5). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Tem-se, portanto, neste momento, argumentos que interferem na aplicabilidade e efetividade do direito, como o excesso de princípios, valores a serem concretizados e a dificuldade de aplicação de princípios que não permitem identificar sua exata dimensão. A exposição, em síntese, sobre o que é ou pelo menos o que deve ser “princípio”, somado com a sua função no raciocínio lógico-jurídico, contribui, sem dúvida, para a possibilidade de caminhar rumo ao escopo deste trabalho, já com poderosos argumentos que induzem à dúvida sobre a efetividade dos direitos previstos e diretamente ou não ligados a esta província jurídica. 1.2 A distinção entre princípios e regras A complexidade da matéria é evidente. Talvez seja por essa razão que se entende necessário adentrar nos meandros jurídicos a fim de expor a distinção e a lógica existente nestas figuras (princípios e regras) que ditam comportamentos em prol da concretização de valores. Enquanto a doutrina, em geral, se envereda pela trilha da ponderação dos princípios e interpretação das regras, buscando, dessa forma, a separação, prefere-se acatar os ensinamentos do autor, que vai ao encontro com esse entendimento ao sustentar “a capacidade de ponderação também das regras” (ÁVILA, 2007, p.26), com o fundamento, e por sinal coerente, no sentido de que “a aplicação de uma regra depende da ponderação de outros fatores que vão além da mera verificação da ocorrência dos fatos previamente tipificados” (ÁVILA, 2007, p.26). Com efeito, tendo em vista a diversidade de definições Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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oferecidas pela doutrina sobre princípio, norma, regra etc, Ávila propôs um modelo tripartite (princípio, regra e postulado) com o fito de desconstruir este problema teórico, sistematizando o estudo. Pensar em diversidade de definições remete também, por via de consequência, noutro problema teórico, como a de confronto entre princípio e regra e o respectivo exame de prevalência. O desencontro semântico foi bem observado por Ávila, quando na exposição dos critérios de interpretação utilizados pela doutrina. Para regras e princípios, há um método (diferenciado) adotado pela doutrina que se destoa quando na hipótese de discordância quanto a natureza do dispositivo. Neste viés, destaca o autor: A exigência de anterioridade, como mandamento que exige a publicação da lei que instituiu ou aumentou o imposto até o final do exercício anterior ao da cobrança, pode ser considerada um princípio e ser restringida diante do caso concreto? A norma da irretroatividade, que proíbe às normas tributárias colher fatos ocorridos antes da publicação das leis que instituem ou majoram tributos, pode ser considerada um princípio e ser relativizada em face de razões contrárias? […] Evidentemente que não. (ÁVILA, 2007, p.89).

De forma diferenciada, Amaro endossa a ideia ao entender que, “por comodidade didática, uma série de proposições, em rigor, nem sempre correspondem a meros enunciados gerais de concretização de valores [...]” (2010, p.132). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Sem aprofundar o tanto quanto a matéria exige, o que seria dispersar do objeto de pesquisa delimitado em notas propedêuticas, menciona-se a proposta conceitual feita pelo autor: As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos (ÁVILA, 2007, p.78).

Tendo este conceito como ponto de partida, diferencia o autor ao descrever o princípio como norma finalística (estabelece um fim a ser atingido), prospectiva (estabelece o norte), com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido (valores a serem concretizados) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (ÁVILA, 2010, p.78-79). A exposição da concepção do autor sobre a distinção de regras e princípios foi, acintosamente, desenvolvida, não só pela sua contribuição ao pensamento jurídico, e, sobretudo, originalidade, mas também para a melhor compreensão deste trabalho, considerando que a doutrina apresenta um desencontro semântico e/ou sintático sobre o tema, o que acaba por criar mais um problema teórico, repercutindo de forma negativa para a interpretação jurídica e, quiçá, devido a isto, impedindo o alcance da efetividade de direitos previstos na Lei Maior. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Pois bem, compreendida esta distinção, mister apontar dois grupos os quais os princípios (ou regras) constitucionais, intrinsecamente ligados à ordem tributária, serão alocados de acordo com suas peculiaridades. Deste modo, tem-se em um grupo princípios que limitam materialmente o poder de tributar, ao passo que em outro tem-se princípios que se traduzem em limitações formais ao poder de tributar, por regularem a forma, o procedimento da tributação ou a condição temporal, o que talvez justifique “o grau praticamente exaustivo de normatividade” (AMARO, 2010, p.132), auto-explicativo, e confirma a confusão feita pela doutrina em definir ser princípio o que na verdade se aproxima do conceito de regra (v.g legalidade, anterioridade e irretroatividade). 1.3 Limitações formais ao poder de tributar A doutrina já explorou, de forma satisfatória, que a seção II - Das Limitações ao Poder de Tributar não esgota a matéria, com fundamento de que há diversas pinçáveis ao longo do texto constitucional, a começar pela delimitação da competência dos entes políticos para o exercício tributacional. Já de longe Carvalho afirma que, do contrário, “estaríamos cometendo um erro de análise” (1988, p.152). Segundo o autor o tema limitações ao poder de tributar é fruto de um conjunto dos direitos individuais, dos direito sociais, enfim de todos os obstáculos que tanto o legislador ordinário, como o legislador infraconstitucional, de modo geral, vão encontrar no exercício da sua atividade impositiva (CARVALHO, 1988, p.146). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Ocorre que, muitas vezes amparados pela extrafiscalidade, emergencialidade ou urgencialidade, a força dos dispositivos é amenizada, como se pode constatar, por exemplo, pela possibilidade de alteração de um dos elementos integrantes da fisiologia do tributo (alíquota) por decreto do Poder Executivo, prescindindo-se de lei; o que configura uma mitigação do princípio ,ou para outros “regra”, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição vigente. Daí levantar a dúvida, mais uma vez, sobre a aplicabilidade/efetividade do dispositivo que, taxativamente (numerus clausus), está previsto no texto constitucional, sob a vestimenta de “limitações ao poder de tributar”. Aliás, diante da análise da extensa dicção do artigo 150 da Lei Maior, Martins salientou que “nas discussões que tiveram lugar entre o anteprojeto inicial da Subcomissão de Tributos e o projeto final aprovado pelo Plenário, houve sensível prevalência da voracidade fiscal […]” (2001, p.20-1). É claro que não há arbitrariedade e há razões para existir, mas a mitigação do princípio é visível e permitida. Apenas para chamar a atenção a uma sutil, e pertinente por sinal, observação do autor, mister o conhecimento de que o termo mitigação é utilizado por ser a alteração circunscrita à alíquota, ou seja, não se faz uso da indumentária da exceção. Destarte, finaliza o autor com a assertiva de que alguns tributos “não se submetem ‘completamente’ ao princípio da legalidade tributária” (SABBAG, 2011, 72). Ainda em análise do princípio da legalidade, cabe destacar, e agora sim exceção, o entendimento de Carrazza pela inconstitucionalidade da Emenda Constitucional de n°. 32/2001, que alterou o artigo 62 da Lei Maior, ao afirmar que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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“afronta o princípio da legalidade, máxime em matéria tributária, e, por via de consequência, a autonomia e independência do Poder Legislativo” (2010, p.297), com fundamento no parágrafo 4° do artigo 60 da lei maior (cláusula pétrea). E, mais adiante, afirma que “especificamente no que se refere ao nosso tema, não está estatuído, nem neste artigo 62, nem em qualquer outro da Constituição, que as medidas provisórias poderão criar ou aumentar tributos (2010, p.298). No mesmo sentido afirma Ávila: Isso demonstra que o significado protetivo do princípio da legalidade da tributação, apesar de expressamente estabelecido pela Constituição, que o coloca como espécie de ‘limitação’ (art.150, I, em conjunto com o art. 5, II), foi diminuído pelo poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal permitiu, de fato, a instituição regular de tributos por medidas provisórias (grifo nosso). (2010, p.128).

O grau de normatividade de alguns princípios (v.g legalidade, anterioridade, irretroatividade) faz prescindir de maiores desenvolvimentos sobre conceito e interpretação de sua literalidade; todavia, no campo das interpretações feitas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), há posicionamentos restritivos, de tal sorte que induz, mais uma vez, à dúvida sobre a aplicabilidade/efetividade destas garantias dos contribuintes, que fazem frente à avidez fiscal, à cobrança de inopino e à própria insegurança jurídica que possam causar, caso não existissem por completo. Tanto isso é verdade que Ávila afirma: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Em alguns casos, porém, não há clareza quanto a saber se existe ou não aplicação da lei relativamente a um fato passado. Vejamos o caso da compensação […] [...] a proibição de retroatividade determina que a norma relativa à compensação não seja aplicada a compensações anteriores à data da edição da lei. Que ‘compensação’? Para o Supremo Tribunal Federal, a lei deve ser anterior ao ‘encontro das contas’ […] Para o o Superior Tribunal de Justiça, a lei deve ser anterior ao ‘surgimento do direito à compensação […] (ÁVILA, 2010, p.152).

Conforme outrora mencionado, os princípios, ou para outros “regras constitucionais”, da irretroatividade e anterioridade carregam uma feição auto-explicativa tão clara que Amaro afirma em sua obra que o princípio da anterioridade “[...] é uma regra de precisão matemática; a lei ou foi ou não foi editada até o último dia do exercício, o que se apura segundo critério puramente cronológico, que já decorre do próprio enunciado constitucional do dito ‘princípio’ (2010, p.132), e equipara, logo adiante, o princípio da irretroatividade a esta precisão matemática afirmando também que: “[...] ou o fato é anterior ou é posterior à lei, bastando essa verificação para definir se a lei é ou não aplicável.” (2010. p.132). Nota-se, por oportuno, a emblemática questão da súmula 584 do Supremo Tribunal Federal, por ora pacificada na doutrina, que permitia à lei nova o alcance a fatos pretéritos, ou seja, “pretendia sua aplicação a período de apuração já encerrado dentro desse ano e, depois, também para as hipóteses em que a lei previa sua aplicação a período que ainda estava em curso no momento de sua edição.” (AMARO, 2010, p.156-7). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Deste modo, embora a questão esteja pacificada na atualidade, a prática legislativa e até mesmo o Poder Judiciário entenderam e desconstruíram esta afronta, este desrespeito à regra da irretroatividade, entretanto, há de convir que, neste lapso de tempo, os contribuintes não obtiveram efetivamente ao seu lado esta garantia frente à voracidade fiscal. Ademais, ensina Amaro que, conquanto a lei editada no curso de certo exercício financeiro não alcance: “a) fato aperfeiçoado antes da lei; b) fato em curso no momento da edição da lei; c) fato cujo período seja posterior à lei, mas que se inicie no mesmo exercício de edição da lei [...]”, para esta última situação, “a lei não seria retroativa, mas atentaria contra o princípio da anterioridade.” (2010, p.157). As regras das limitações formais (legalidade, anterioridade e irretroatividade) visam atender a segurança jurídica, entretanto, “pode-se afirmar que a segurança jurídica, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não possui grande significação” (ÁVILA, 2010, p.147). Portanto, tendo em vista os posicionamentos restritivos do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, quanto à segurança jurídica das relações jurídico-tributárias e demais elementos até então apontados, concluí-se que, por existirem questões tormentosas sobre estas regras constitucionais de legalidade, irretroatividade e anterioridade, houve e há distorções sobre a matéria, o que contribui, de certa forma, para que a carga tributária seja cada vez mais desmedida e cada vez mais a norma impositiva sofra rejeição social, e com justo motivo, visto que a razão desta rejeição encontra guarida no próprio texto constitucional. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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1.4 Limitações materiais ao poder de tributar Tendo por objeto de análise a suposta face garantística de alguns princípios tributários, e, em continuidade ao propósito do presente trabalho, inicia-se este tópico com a exposição de alguns princípios que se traduzem, teoricamente, em limites materiais à imposição tributária. Com efeito, o primeiro preceito posto em análise é o “Princípio da Vedação ao Confisco”, previsto no inciso IV, do artigo 150 da Lei Maior, que informa, assim como outros ali concentrados, a atividade não só do legislador, como também do intérprete e do julgador. Todavia, a questão que instiga o estudioso é a interpretação cabível, bem como a sua aplicabilidade/efetividade no caso concreto, pois que “as elaborações jurisprudenciais pouco têm esclarecido o critério adequado para isolar-se o ponto de ingresso nos territórios do confisco” (CARVALHO, 2011, p.213), o que impede ainda mais o alcance da dimensão que o dispositivo abarca, no campo conceitual, considerando que a constituição não define. Neste sentido indaga o autor: Mas em que consistiria a instituição de tributo com efeito confiscatório? A resposta satisfatória, cremos, ainda não foi dada pelos doutos, que, invariavelmente, apontam dificuldades, mas não apresentam caminhos seguros para serem trilhados no longo percurso que habitualmente cerca os estudos de qualquer objeto.(PESTANA, 2001, p.74). Outra observação, ainda sobre o efeito confiscatório do tributo e que merece ser citada, foi feita por Carvalho: Intrincado e embaraçoso, o objeto da regulação do referido art. 150, IV, da CF, acaba por oferecer unicamente um rumo axiológico, tênue e confuso, cuja nota principal repousa na simples advertência ao legislador Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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dos tributos, no sentido de comunicar-lhes que existe limite para a carga tributária. Somente isso. (2011, p.214).

Nota-se que a “vedação ao tributo confiscatório”, malgrado farto seja o entendimento de que é uma garantia ao contribuinte, até porque está sob o título “Das Limitações do Poder de Tributar”, no texto constitucional, não se afigura, por inexistir definição, como um argumento rígido que possa fazer frente à avidez fiscal. Nessa trilha, impende destacar que, conquanto Borges tenha se manifestado no sentido de que “a maior limitação ao poder de tributar é o princípio da igualdade” (apud ÀVILA, 2010, p.20), o que também se pode comungar, é certo que a sua abertura semântica dificulta a interpretação, bem como sua aplicação ao caso concreto. Diante desta abertura semântica, peculiaridade não só do Princípio da Igualdade, como também das limitações materiais como um todo, acredita-se que os nobres julgadores devam buscar amparo na razoabilidade, na proporcionalidade e nas vias interpretativas ou integrativas para ao menos aproximarem-se do justo. O que se quer, portanto, dar relevância neste trabalho, é o fato de pairar dúvidas sobre a efetiva aplicabilidade e eficácia da construção jurídica do sistema tributário, não tecer críticas tão-somente à sua literalidade e seu mecanismo. Daí se dizer, por exemplo, que a capacidade contributiva pode até estar em consonância com os demais ensinamentos da Lei Maior, mas não se apresenta de forma clara quanto a sua aplicabilidade, uma vez que há expressivas arrecadações tributárias por meio de impostos indiretos, como o IPI e o ICMS, pois que, por tal característica, não permitem aferir a capacidade contributiva do contribuinte de direito. Acresce Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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frisar que, além de não corresponderem satisfatoriamente ao “Princípio da Capacidade Contributiva”, bem como, e por via de conseqüência, ao “Princípio da Igualdade”, também apresentam, segundo Carvalho, implicações quanto à “vedação ao efeito confiscatório”, pois que afirma: Já com os bens de consumo, cujo gravame se incorpora no preço, permite-se cogitar de taxações altíssimas, sem que se alvitre sombras de efeitos confiscatórios. É o caso do IPI e dos impostos que oneram o mercado exterior. Também o ICMS prestar-se-ia a manifestações deste tipo, sem falar nos problemas paralelos que o expediente desencadearia no campo econômico, desdobrados que estão do quadro objetal de nossas especulações. (2011, p.214).

Vale dizer, neste contexto, que em uma única situação fática foi possível extrair três argumentos que apontam para a desconformidade da tributação (imposto indireto) para com a principiologia a que está submetida, o que permite, juntamente com os apontamentos feitos até o momento, sustentar a terminologia “pseudo-garantias do contribuinte”, o que adiante se faz em tópico apartado.

2. A terminologia “pseudo-garantias” Em prol da necessária cautela que a matéria exige, reitera-se que a desconformidade da tributação para com a princiopiologia a que está submetida, que de forma objetiva, sem fazer uso de perífrases, buscou-se realizar neste trabalho, não se resume aos argumentos despendidos. Isto porque o Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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instigante universo jurídico, que abarca uma série de fatores e que, por este motivo, erige a matéria a um patamar de complexidade, não permite dimensionar e esgotar, mas tãosomente discutir a parte de um todo. Ademais, afirmar de modo diverso é incorrer no erro apontado por Martins de “que pretender conhecer bem uma das ciências, desconhecendo as demais, é correr o risco de um exame distorcido, insuficiente e de resultado, o mais das vezes, incorreto” (2001, p.01). Assim, é com base neste pensar que se sustenta o descompasso da tributação e, ao mesmo tempo, afirma a possibilidade de carrear mais apontamentos/argumentos que desconstroem a feição garantística dos princípios ou regras constitucionais, sustentando, da mesma forma, que no caso concreto não fazem frente à voracidade fiscal e se traduzem em falsas garantias. Desta forma, não só sob a ótica da crítica, mas pensando em solução, para que sejam efetivamente asseguradas ao contribuinte as garantias estabelecidas na Lei Maior, comunga-se das reflexões feitas por Nogueira: A partir do conceito de Estado Democrático de Direito, regime adotado no Brasil com a Constituição de 1998, não há como desconsiderar o sistema tributário brasileiro precedente, visto fazer parte do sistema. Mas ao aplicá-lo aos casos concretos, insta ajustá-lo à nova realidade jurídica. Isso leva, na área impositiva, ao Estado Democrático de Direito Tributário. Sobre esse tópico, há mais de uma década, em tese de livre-docência, examinei com objetividade a situação brasileira.

Outros aspectos devem ser levados em conta, notadamente: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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1) 2)

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Uma visão adequada da Teoria da Constituição aplicada ao segmento tributário; A nova interpretação do texto constitucional com o objetivo de viabilizar a concretização e aplicação dos princípios fundamentais do ordenamento no superior contexto jurídico-político ao correspondente Estado Democrático de Direito Tributário [...]; Nessa concretização, chega-se à teoria e à prática da Constituição Tributária, conjugando-se a tradicional concepção dos limites formais e substanciais, com os novos limites, de caráter afirmativo (agora o problema não é apenas o de controlar o legislador, impondolhes limites de atuação, mas também o de obrigá-lo a agir, implementando os espaços do justo e do democrático necessários ao novo modelo tributário[...]. (2008, p.79-80).

No mesmo viés, corrobora-se também com o que foi enfatizado por Kirchhof (apud ÀVILA, 2010, p.02): “Uma proteção eficaz dos direitos fundamentais frente ao poder de tributar somente é atingível, se o legislador tributário estiver materialmente vinculado aos direitos fundamentais.” Vale dizer, por fim, que é neste contexto que reside a importância do presente trabalho, cuja finalidade se resume precipuamente em destacar a necessidade de construir um sistema harmônico e em consonância com o Estado Democrático de Direito, vez que a realidade jurídica permite sustentar a expressão “pseudo-garantias do contribuinte”. Conclusão Como exposto em notas propedêuticas, a análise feita neste trabalho não prescinde da necessidade de uma visão Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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holística sobre o assunto, até mesmo incluindo outras ciências correlatas, mas sim demonstra a importância que se deve dar ao tema, reconhecendo, ao mesmo tempo, a sua insuficiência frente ao universo a que está inserida, posto que, do contrário, incorrer-se-ia em erro de análise. É claro que, sem o intuito de esgotar o assunto, pois que não é possível dimensionar todas as questões que se inserem neste contexto, todo o abordado foi também a título de reflexão. Sem descurar da existência de mais elementos, é certo que o excesso de princípios, valores a serem concretizados, que a dificuldade de aplicação de princípios que não permitem identificar sua exata dimensão, que o desencontro semântico na doutrina quanto a definição da terminologia empregada (princípio, regra etc), que a medida provisória afronta ao princípio/regra da legalidade, que as interpretações feitas pelo Supremo Tribunal Federal não se amoldam o mais das vezes ao estabelecido pelo Estado Democrático de Direito, são suficientes para induzir o estudioso do Direito a sustentar a expressão “pseudo-garantias do contribuinte”. Com efeito, a reflexão que se propõe para o ajuste do plano normativo, bem como das ações fiscais (instrumentos), conquanto não desenvolvidas neste trabalho, ao Estado Democrático de Direito, circunscreve-se, de forma sucinta, à justa e adequada aplicação das garantias constitucionais, bem como à interpretação que viabilize a concretização de valores. Portanto, embora os dispositivos mencionados neste trabalho tenham uma face garantística, é certo que a interpretação que se tem dado a eles não está o mais das vezes ajustada aos parâmetros estabelecidos pela nova realidade jurídica. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Pseudo-garantias do contribuinte: análise e crítica - pp. 141-164 NOGUEIRA E. A. / MENEZES M. Z. S. de

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Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Bruna Molina Hernandes da Costa Mestranda na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, na área de Direito das Relações Sociais – subárea direitos difusos e coletivos. Especialista em Direito Processual Civil. Defensora Pública do Estado de São Paulo

Resumo O presente artigo, inicialmente, faz um estudo dos requisitos e características do instituto da tutela antecipada, bem como sua aplicação nas ações coletivas. Após, trata das Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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diferenças entre tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar e do momento para concessão da tutela antecipada. Ainda, permeando todo o estudo, trata dos princípios do acesso à justiça, do acesso a uma ordem jurídica justa e da efetividade dos provimentos jurisdicionais.

Palavras-chave Tutela antecipada – Código de Processo Civil – efetividade – ação coletiva – Código de Defesa do Consumidor

Abstract This paper initially makes a study of the requirements and characteristics of the institution of preliminary injunction as well as its application in collective actions. After that, the differences between this injunction, interim custody and guardianship, and specifies the time for granting injunctive relief. Still, along the whole study, it deals with the principles of access to justice, access to a fair legal system and the 1 effectiveness of court appointments.

Keywords Preliminary injunction - Civil Procedure Code effectiveness - collective action - the Consumer Protection Code Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Sumário Introdução. 1. Acesso à justiça e efetividade do processo – direito fundamental à ordem jurídica justa. 2. Tutela antecipada no Código de Processo Civil: requisitos. 2.1 Requerimento da parte. 2.2 Existência de prova inequívoca. 2.3 Verossimilhança das alegações. 2.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2.5 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 2.6 Reversibilidade. 3. Tutela antecipada nas ações coletivas. 3.1 Requisitos. 3.2 Características. 3.2.1 Urgência. 3.2.2 Sumariedade formal e material. 3.2.3 Revogabilidade e modificabilidade. 3.2.4 Satisfatividade fática. 3.2.5 Provisoriedade. 3.2.6 Preventividade. 3.3 Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. Principio da fungibilidade. 3.4 Momento para concessão da tutela antecipada. 3.5 Eficácia e efetividade. Conclusão. Notas. Referências.

Introdução O Estado, não permitindo a solução dos conflitos ou a realização da justiça por mão própria, atraiu para si o dever de prestar a adequada tutela jurisdicional em qualquer caso que lhe seja submetido, conforme dispõe o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Tem-se que o sistema deve ser acessível a todos, devendo produzir resultados que sejam individual e/ou socialmente justos. A justiça social pressupõe o acesso efetivo ao Judiciário, e a tutela jurisdicional só será efetiva quando Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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prestada em tempo hábil, sem as dilações indevidas. A efetividade do processo não está ligada somente ao acesso do cidadão ao judiciário, mas à obtenção de uma tutela jurisdicional que seja adequada ao plano dos fatos, à realidade de direito material; identifica-se com um julgamento justo e eficaz. Como modo de cultuar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa é que o processo, principalmente pelo rito ordinário, é dotado de grande morosidade, e, quanto maior for a duração do processo, maiores serão os prejuízos para aquele que efetivamente necessita de uma tutela jurisdicional. A doutrina, entretanto, não se calou diante dessa situação, e, na busca de soluções para uma tutela jurisdicional adequada, bem como pela necessidade de reduzir o tempo do processo, concluiu pela criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas, realizando, assim, de forma mais célere, a entrega da prestação jurisdicional reclamada. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni, “a doutrina processual contemporânea tomou consciência de que o processo não pode ser pensado à distância do direito material. Nessa linha a doutrina fala em efetividade do processo e em tutela jurisdicional dos direitos, sempre preocupada com um processo que seja capaz de dar ao autor 2 o resultado que o próprio direito material lhe outorga”. Há, nos últimos tempos, uma tendência acentuada de, por intermédio de lei, engendrarem-se institutos com a finalidade de precipitar no tempo a satisfação da pretensão. A demora nos processos é um mal universal e essa tendência acentuada dos legisladores de tentarem agilizar a Justiça tem sido a resposta correspondente ao grande aumento do acesso à Justiça. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Com a Emenda Constitucional nº 45 criou-se o inciso LXXVIII ao art. 5º da Carta Magna que dispõe que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (direito esse que já era uma decorrência lógica do efetivo acesso à justiça, bem como previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual o Brasil é país signatário). Com a adoção de tutelas diferenciadas teme-se a colisão entre direitos e princípios fundamentais, tais como o da efetividade processual e da segurança jurídica. O transcurso de tempo é absolutamente necessário para a certeza jurídica; em contrapartida, esse mesmo lapso mostrase incompatível com a efetividade do processo, podendo gerar danos irreparáveis ou de difícil reparação aos direitos dos litigantes. Porém, deve-se ter em mente que princípios constitucionais são colidem, pelo contrário, harmonizam-se. Destinam-se a permitir a realização de boa justiça e a sua observância deverá se dar na medida em que contribuam para seu mister. O intérprete ou o concretizador da Constituição deve limitar-se a uma tarefa de concordância prática que sacrifique no mínimo necessário ambos os direitos. Assim, se a normal utilização do contraditório irá anular a efetividade do processo, impõe-se que seja adotada medida que torne efetiva a tutela jurisdicional de quem a persegue, mesmo que fundado em juízo de probabilidade. Somente depois de assegurado o resultado útil da tutela jurisdicional é que será observado o contraditório. O demandado não ficará privado do devido processo legal, porque após a antecipação da tutela, que será provisória, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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instaura-se o pleno contraditório e a ampla defesa, e só depois dar-se-á uma solução definitiva ao conflito de interesses. A solução adotada deverá atender ao princípio da necessidade e ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista o alcance da Justiça, atribuindo a cada um o que é seu de direito, segundo uma proporção de igualdade entre as partes. Por fim, em se tratando de direitos coletivos, temos, no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor, que compõe o microssistema das ações coletivas, como direitos fundamentais do consumidor, a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. A ação coletiva é um instrumento processual devotado para a resolução dos conflitos de massa, daí sua extraordinária importância, não só como reflexo da evolução do sistema jurídico brasileiro, mas também como meio para a solução de tormentosos problemas sociais. Nos dizeres de João Gilberto Gonçalves Filho, “há que se dar prioridade de tramitação e julgamento para as ações civis públicas diante das ações meramente individuais, prestigiando-se com isso o princípio constitucional da eficiência na medida em que se obtém, proporcionalmente, um gigantesco benefício social com o estipêndio de esforços Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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centrados numa única ação, otimizando com isso a presteza 3 na atuação da máquina judiciária”. A ação coletiva, por si só, possibilita o acesso à Justiça de forma mais efetiva, conforme bem salienta a professora Patrícia Pizzol, visto que substitui várias ações individuais, permitindo uma melhor atuação do Poder Judiciário e evitando julgamentos conflitantes; possibilitando o acesso ao Judiciário de pessoas que, sozinhas, não o conseguiriam, em razão dos diversos obstáculos que a demanda judicial impõe (tais pessoas serão beneficiadas pela sentença coletiva); 4 racionaliza o trabalho do Judiciário. Assim, a utilização da antecipação de tutela em ações coletivas vai de encontro a esse entendimento de propiciar celeridade e efetividade a decisões que beneficiam e amparam grande volume populacional, obtendo-se grande impacto social.

1. Acesso à justiça e efetividade do processo – direito fundamental à ordem jurídica justa Como acima dito, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, garantindo, de forma ampla e genérica, o acesso à Justiça, ou seja, não apenas o direito de ingressar com uma ação e movimentar a máquina 5 judiciária, mas também de obter a tutela jurisdicional. Na conhecida lição de Mauro Capelletti e Bryant Garth, o acesso à justiça compreenderia pelo menos duas finalidades essenciais do sistema jurídico, quais sejam, a acessibilidade igualitária a todos e a produção de resultados Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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justos. Para tanto, necessário proporcionar aos cidadãos um 6 acesso realmente efetivo à ordem jurídica. Assim, é certo que, mais do que garantir a mera formulação de um pedido, a Constituição Federal, segundo Leonardo Ferres, assegura um acesso efetivo à ordem jurídica 7 justa . Para Artur carpes, “a jurisdição, através do processo, tem o dever de tornar viáveis as tutelas prometidas pelo direito material e pela Constituição, aplicando a lei, portanto, 8 na dimensão dos direitos fundamentais”. E prossegue o autor salientando que “o direito fundamental de ação – corolário da ordem jurídica justa – passa a ser concebido não meramente como direito a uma sentença de mérito, mas como direito à fixação de técnicas processuais idôneas a traçar técnicas processuais capazes de permitir a proteção das 9 diversas situações conflituosas”. Entretanto, desde que o processo se fez autônomo do direito material, faltou a esta disciplina, agora autônoma, a orientação pela busca de resultados justos, a fim de servir como instrumento efetivo de composição de litígios e pacificação social. Assim, “por conseguinte, não raras vezes, ao final do processo, culminava-se por declarar o direito subjetivo das partes apenas em abstrato. Sem se preocupar com a veracidade, a efetividade ou a justiça da decisão, o que se tinha, na verdade, era uma tutela meramente formal, por vezes ficcional de direitos, capaz de fazer do preto, branco, e do quadrado, redondo, mas sistematicamente inábil em 10 promover alterações concretas no mundo dos fatos”. Assim, o processo não estava atendendo a seus fins, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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mostrando-se como fonte de injustiças e de verdades meramente formais, sem utilidade fática e sem gerar a pretendida justiça, “atrelado a um conceitualismo, um formalismo e um tecnicismo que se revelaram extremos, imerso em um academicismo dogmático sem precedentes e, ainda, sem qualquer preocupação com objetivos e resultados 11 ou com os anseios da sociedade”. Apenas na segunda metade do século XX percebeuse a verdadeira finalidade do processo, sua necessidade de influenciar positivamente a vida das pessoas, trazendo resultados justos e eficazes, capazes de pacificar a sociedade e atingir seus anseios. Mais do que um instrumento de concretização da lei, o processo passou a ser visto como mecanismo de efetiva realização da tutela jurisdicional dos direitos subjetivos 12 perseguidos pelas partes. Para Sergio Porto, o processo aparece no Estado contemporâneo como instrumento integrante do Estado de Direito, na qualidade de garantia oferecida pelo Estado ao cidadão, e, portanto, como elemento essencial à democracia, já que forma legitimada constitucionalmente pela sociedade para o exercício da jurisdição.13

Assim, em uma visão contemporânea, uma tutela efetiva engloba uma tutela célere, adequada e eficaz. Para Gustavo de Medeiros Melo, o direito fundamental de acesso adequado à justiça significa a garantia de uma tutela legitima quanto ao seu comando (adequação à ordem jurídica), tempestiva quanto ao momento de sua prestação, universal quanRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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to ao alcance social por ela proporcionado (acessível a todas as classes, com alcance de um contingente máximo de conflitos) e efetiva pelos resultados materiais atingidos.14

É certo que a tutela jurisdicional vai além da garantia do devido processo constitucional, na busca de uma garantia de meios efetivos para a realização in concreto do direito 15 material. Atualmente, o processo e o direito processual civil devem visar a uma tutela jurisdicional justa, que possibilite às partes a solução do conflito, possibilitando a quem tem o direito dele usufruir com dignidade e satisfação. Não pode o direito processual ser utilizado como instrumento de manobra por aquele que não possui o direito material, mas utiliza-se do processo para deixar de cumprir a lei, com a obtenção de uma decisão injusta no mundo dos fatos. O processo deve ser visto e utilizado como instrumento de realização do direito, e não como instrumento de insatisfação e de injustiças. Deve-se superar a concepção do processo como algo neutro, e tão somente instrumental, para que se possa investigar o valor do justo e do injusto, relacionado com o 16 produto da jurisdição. Nas palavras de Gustavo de Medeiros Melo, “o processo se tornou um instrumento ético de democratização das decisões do Estado, assumindo de vez a postura de veículo de realização dos valores básicos consagrados no sistema constitucional que institui o Estado Democrático de 17 Direito”. E complementa, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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a dimensão do acesso à Justiça é muito maior do que se imagina. A garantia constitucional impõe aos poderes públicos o compromisso com o fornecimento de uma tutela jurisdicional de qualidade, capaz de solucionar o conflito de modo adequado e correspondente com os valores essenciais do Estado Democrático de Direito.18

Por fim, quanto à sempre presente discussão acerca da segurança jurídica versus efetividade, em especial quando tratamos de tutelas antecipatórias, vejamos a lição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, para quem, “o processo deve ser estruturado levando-se em conta o permanente conflito entre os dois valores essenciais, o da segurança e o da efetividade, sempre contrapostos e em permanente diálogo”. Salienta o jurista que uma das finalidades precípuas do processo, além de sua pacificação social, consiste na efetiva realização do direito material, de modo a se alcançar a necessária justiça 19 no caso concreto”. E finaliza ensinando que a instrumentalidade do processo “põe a descoberto a indispensabilidade do direito material para o direito processual, no sentido de que este último não teria razão de ser ou mesmo possibilidade de 20 existir se não contasse com o direito material”. Logo, garantir-se a segurança jurídica plena, sem acesso efetivo à ordem jurídica justa e eficaz, não satisfaz os anseios da sociedade e não gera a famigerada e perseguida pacificação social. Por isso a importância destes direitos constitucionais maiores serem igualmente perseguidos, sem que um anule a busca pelo outro. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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Com essas explicações, torna-se evidente a função do direito processual, qual seja, fazer emergir o direito material, pacificando-se as relações sociais de modo justo e efetivo. Com a evolução da teoria processualística no sentido acima exposto, de efetiva busca da justiça e da pacificação social, possibilitando-se o acesso a uma justiça eficaz, alguns institutos processuais, como as tutelas antecipatórias, passaram a ser profundamente discutidas na doutrina e largamente utilizadas pela jurisprudência, de modo a satisfazer aos contemporâneos anseios da sociedade. Assim, um estudo sobre tais institutos, na busca por um processo acessível, justo, eficaz e isonômico, se faz necessário, ainda mais quando aplicado às ações coletivas onde, como já dito, o alcance das decisões atingem níveis ainda mais amplos e geram maiores repercussões sociais.

2. Tutela antecipada no Código de Processo Civil: requisitos A tutela antecipada consiste na antecipação do provimento final, em sua totalidade ou em parte, ou ainda, na antecipação de algum efeito do provimento final. O objeto da antecipação é a própria pretensão deduzida em juízo ou algum de seus efeitos. A antecipação dos efeitos da tutela não pode ser concebida como regra; a sua concessão sempre deverá ser adstrita aos requisitos estabelecidos em lei, a fim de evitar-se abusos no seu deferimento ou indeferimento. O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece os requisitos positivos e negativos para a sua concessão. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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2.1 Requerimento da parte Ainda que haja posicionamentos contrários, é possível afirmar que antecipação dos efeitos da tutela, no processo civil comum individual, não deverá ser concedida de ofício pelo magistrado, sob pena de flagrante ofensa ao princípio dispositivo (Código de Processo Civil, artigo 262), ao princípio da inércia da jurisdição (Código de Processo Civil, artigo 2º), bem como ao princípio da adstrição (Código de Processo Civil, artigo 128). O juiz, a não ser quando se tratar de matérias de ordem pública, as quais estão descritas e elencadas na lei, (artigo 267, §3º e artigo 301, §4º, ambos do Código de Processo Civil), não pode, de ofício, decidir pelas partes. O pedido de tutela antecipada deve ser feito pelas partes, ou seja, pelo autor ou pelo réu, este nas ações dúplices ou quando haja reconvenção, ou seja, quando faz pedido. Nas ações dúplices, pode o réu formular pedido na própria contestação, como ocorre nas ações revisionais de aluguel. Já na reconvenção, uma espécie de resposta do réu, este propõe uma ação contra o autor no mesmo processo por esse instaurado; trata-se de autêntica ação do réu. Assim, como nesses casos o réu faz pedido frente ao autor, pode ele requerer a antecipação da tutela, caso presentes todos os requisitos previstos no artigo 273, do Código de Processo Civil. Além do autor e do réu, este nos casos acima mencionados, podem o oponente, o denunciante, o chamado ao processo e o que apresenta ação declaratória incidental requererem a tutela antecipada. Também o assistente e o Ministério Público podem formular tal pedido, porém, a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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autor e réu, não a eles, assistente e Ministério Público, que 21 são terceiros. Portanto, são estas as pessoas que possuem legitimidade para pleitear a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Para Donaldo Armelin, “a legitimidade é uma qualidade jurídica que se agrega à parte no processo, emergente de uma situação processual legitimante e ensejadora do exercício regular do direito de ação, se presentes as demais condições da ação e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o mérito 22 do processo”. A medida não pode ser concedida de ofício, haja vista a natureza satisfativa do provimento e a responsabilidade objetiva do autor no caso de eventual revogação ou modificação desta. Já no caso do §6º do art. 273, do Código de Processo Civil, que trata de pedidos incontroversos, a concessão da tutela antecipada de ofício parece melhor sustentável. Caso o pedido por inteiro fosse incontroverso, seria hipótese de julgamento antecipado da lide. Ainda, há quem discuta a natureza dessa decisão concessiva da tutela antecipada, se provisória ou definitiva. Entretanto, tratando-se de ações coletivas, os entendimentos divergem e a doutrina que entende possível a concessão da tutela antecipada de ofício pelo juiz se fortifica. Na lição da Professora Belinda Pereira da Cunha, nas ações coletivas, previu o legislador a concessão da antecipação da tutela de ofício pelo juiz, visando a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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efetividade da tutela pretendida, quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio da ineficácia do provimento ao final do processo, o que também compreende a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.23

No mesmo sentido a professora Patricia Pizzol, para quem, no âmbito dos processos coletivos relativos a lides de consumo, a lei autoriza o juiz a conhecer de ofício as regras contidas no Código de Defesa do Consumidor, por serem normas de ordem pública e interesse social (art. 1º do CDC). Trata-se de uma exceção ao principio dispositivo que traduz a incidência do principio da igualdade no processo do consumidor, pois se destina a regra a assegurar um real equilíbrio entre as posições do consumidor e do fornecedor.24

Contrariamente, Hugo Nigro Mazzilli, para quem, “a concessão de tutela liminar depende de pedido do autor (art. 273 do CPC), mas o juiz pode impor até mesmo ofício uma multa diária, para garantir o cumprimento da tutela 25 antecipada”. Assim, tratando-se as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor de matérias de ordem pública (“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”), mesmo as normas processuais integrantes do microssistema das ações coletivas, de fácil compreensão a afirmação bem como a sustentação de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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que a tutela antecipada, no âmbito das ações coletivas e de acordo com o micros-sistema próprio adotado, pode ser concedida de ofício pelo juiz. 2.2 Existência de prova inequívoca Para De Plácido e Silva, a prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta. Ainda segundo o referido autor, o vocábulo inequívoco possui a sua formação da negação in e equívoco, consistente na demonstração do que se diz ou se faz com clareza, exatidão, firmeza, ou o que se vê evidente, 26 irrepreensível, certo. Inequívoco traduz a idéia daquilo que não gera dúvidas, o que é certo e exato. Para o deferimento da tutela antecipada, o juiz deveria estar diante de uma prova induvidosa de que a alegação é verossímil. Entretanto, a locução prova inequívoca não pode ser entendida de forma rigorosa e absoluta, sob pena de a tutela antecipatória não ser concedida em hipótese alguma, tornando, assim, letra morta as disposições do artigo 273, do Código de Processo Civil. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, “a denominada prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida como a prova ‘suficiente’ para o surgimento do verossímel, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da 27 inexistência do direito”. Desse modo, a prova inequívoca deve ser compreendida como aquela que seja suficiente para o juiz, em um Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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juízo provisório, concluir que as alegações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade dos fatos alegados. Caso contrário, prova inequívoca seria uma prova pré-constituída. Quando a parte requerer a tutela antecipada poderá valer-se de qualquer modalidade de prova admitida em lei, nos termos do artigo 332, do Código de Processo Civil, tais como, a prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial e, até mesmo, o depoimento pessoal do réu, ainda que produzidas antecipadamente. Portanto, não é somente a prova documental que tem o condão de convencer o juiz da verossimilhança das alegações. 2.3 Verossimilhança das alegações A expressão verossimilhança traduz a aparência da verdade, a probabilidade de algo ser verdadeiro; demonstra aquilo que parece ser, à primeira vista, uma probabilidade. Para o mestre italiano Calamandrei, possível é o que pode ser verdadeiro; verossímil é o que tem aparência de ser verdadeiro; provável seria, etmologicamente, o que se pode 28 provar como verdadeiro. Para Carreira Alvim, diante de uma alegação, “a ‘verossimilhança’ assenta-se num juízo de ‘probabilidade’, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são desfavoráveis (divergentes). Se os motivos convergentes são superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes a probabilidade 29 diminui”. Também leciona Nelson Nery Junior, com relação à Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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melhor interpretação para as expressões prova inequívoca e verossimilhança que, “para conciliar as expressões ‘prova inequívoca’ e ‘verossimilhança’, aparentemente contraditórias, exigidas como requisitos para a antecipação da tutela de mérito, é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre elas, o que se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte que o de verossimilhança, mas não tão peremptório quanto o de prova inequívoca. É mais do que fumus boni iuris, requisito exigido para a concessão de medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro. Havendo dúvida quanto à probabilidade da existência do direito do autor, deve o juiz proceder à cognição sumária para que possa 30 conceder a tutela antecipada”. Portanto, quando o caput do artigo 273 do Código de Processo Civil faz expressa menção à prova inequívoca e verossimilhança da alegação, exigindo-os para o deferimento da antecipação da tutela, quer significar que o interessado faça a demonstração da probabilidade da versão apresentada, e, posteriormente, que seja possível sua comprovação. 2.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação Além da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações, os incisos I e II do artigo 273, do Código de Processo Civil exigem outros requisitos para que se obtenha a antecipação dos efeitos da tutela, quais sejam, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o manifesto propósito protelatório do réu, porém, apresentaos de forma alternativa, já que, além daqueles inseridos no caput, basta que estejam presentes os requisitos de apenas um dos incisos do referido artigo de lei. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Tem-se como dano irreparável aquele em que não é possível o retorno ao status quo ante. Nas palavras de Marinoni, “há ‘irreparabilidade’ quando os efeitos do dano não são reversíveis. Entram aí os casos de direito não patrimonial (direito à imagem, por exemplo) e de direito patrimonial com função não patrimonial (soma em dinheiro necessária para aliviar um estado de necessidade causado por um ilícito, por exemplo). Há irreparabilidade, ainda, no caso de direito patrimonial que não pode ser efetivamente tutelado através 31 da reparação em pecúnia”. Por outro lado, tem-se como dano de difícil reparação aquele que, embora sendo possível o retorno ao status quo ante, a situação econômica do réu não permite a certeza de que isto poderá ocorrer. Também os danos que não podem ser individualizados ou quantificados consideram-se como sendo de difícil reparação. Humberto Theodoro Júnior entende que o fundado receio de dano ao qual a lei se refere não provém de simples temor subjetivo da parte, mas nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou grande probabilidade em torno do risco 32 de prejuízo grave. Portanto, o temor do interessado há de ser fundado; deve necessariamente, estar calcado em circunstâncias fáticas que justifiquem o seu receio, demonstrando, assim, que a falta ou demora na prestação da tutela jurisdicional pode acarretar prejuízos à integridade do direito material. Porém, embora já possa ter ocorrido o dano, é lícito ao juiz conceder a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que a situação não se repita ou se agrave. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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2.5 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu O nosso Código de Processo Civil em diversos artigos (artigos 14, 17, 18) estabelece normas de conduta às partes e penalidades àquele que age de modo temerário e malicioso. O artigo 273 ora em estudo, em seu segundo inciso, também penaliza o réu quando este agir de modo a dificultar o bom andamento do processo. Porém, não se trata de uma pena pecuniária, e sim de uma inversão do ônus do tempo do processo de forma a neutralizar e desestimular as atitudes desleais praticadas pelo réu, já que não mais poderá contar com o benefício da demora 33 do processo, conforme entende Marcelo Bertoldi. Analisando o abuso do direito de defesa, Humberto Theodoro Júnior ensina que isso ocorrerá quando o réu apresente resistência à pretensão do autor totalmente infundada ou contra direito expresso, e ainda, quando 34 emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Pode ser identificada como aquela defesa inconsistente, manobras adotadas pelo réu na tentativa de procrastinar o feito. No uso dos instrumentos que lhe são dados pelo ordenamento jurídico, o réu extrapola, indo além do que seu direito permite, fazendo-o de modo a prejudicar ilicitamente a parte contrária. Há abuso do direito de defesa quando o réu exerce o contraditório meramente formal, sem qualquer fundamento, impugnando apenas genericamente os fatos alegados pelo autor. No que tange ao manifesto propósito protelatório do réu, entende-se esse requisito como intimamente ligado à Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ideia de tempo. Nesse caso, o réu tenta retardar ao máximo a solução do litígio. Para Calmon de Passos, protelatório é tudo que retarda, sem razão atendível, o andamento do feito. E esse intuito é manifesto quando desprovido o ato, tido como protelatório, de justificação razoável, vale dizer, quando dele não poderá resultar proveito processual lícito para o interessado em sua prática.35

Por fim, deve-se ressaltar que há quem entenda que abuso do direito de defesa é espécie do gênero manifesto propósito protelatório. Nos dizeres de Marcelo Bertoldi, “aquele que abusa do seu direito de defesa o faz, no mais das vezes, de forma a protelar o processo, transformando-o não em instrumento de busca da composição da lide, mas sim como forma de 36 atender a seus próprios interesses”. Assim, o instituto da tutela antecipada, ao prever tais requisitos como ensejadores de sua aplicação, busca a efetividade do processo, o acesso a uma ordem jurídica justa, onde o direito processual seja instrumento de pacificação social e de atingimento do direito material e da justiça, e não instrumento de manobras protelatórias que, ao contrário impedem o alcance da almejada justiça efetiva. 2.6 Reversibilidade A reversibilidade trata-se de requisito negativo, positivado no artigo 273, § 2º, do Código de Processo Civil Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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que dispõe que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento final antecipado. O objeto da antecipação não é o próprio provimento jurisdicional, mas os efeitos decorrentes desse provimento. Assim, quando se fala em irreversibilidade, só é possível ter em mente os efeitos da tutela jurisdicional antecipatória, não o provimento final, o que demonstra que o legislador redigiu de forma imprópria o § 2º do artigo 273, do Código de Processo Civil. Segundo Carreira Alvim, irreversível não é uma qualidade do provimento – na medida em que toda decisão, num determinado sentido, comporta decisão em sentido contrário - mas da conseqüência fática que dele resulta, pois esta é que poderá correr o risco de não ser reposta no status quo ante, ou não sê-lo em toda sua inteireza, ou sê-lo somente a elevadíssimo custo, que a parte beneficiada não estaria em condições de suportar.37

Logo, a irreversibilidade somente pode se dar em relação aos efeitos antecipados, sendo, portanto, fática. Na lição da professora Patricia Miranda Pizzol, a irreversibilidade a que se refere a lei é de fato, e não jurídica, uma vez que a tutela antecipada, concedida por meio de decisão interlocutória, é essencialmente provisória. A irreversibilidade jurídica só existe com a coisa julgada, isto é, com a sentença transitada em julgado.38

Porém, apesar da existência de entendimento diverso, a irreversibilidade dos efeitos fáticos não pode ser um Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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empecilho ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Como lembra Luiz Rodrigues Wambier, nestes casos há se aplicar o princípio da 39 proporcionalidade, ponderando-se os valores em jogo. Entender que a irreversibilidade deva ser encarada de forma absoluta seria o mesmo que a lei permitir que o direito do autor sofra um dano irreparável ou de difícil reparação. Interpretando a lei e entre duas ou mais soluções possíveis, o juiz deverá adotar a posição que lhe pareça mais justa, inclusive sacrificando o direito menos provável em benefício daquele que se mostre dotado de maior probabilidade. Como já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, através do voto do Desembargador Wellington Almeida, não obstante a possibilidade de irreversibilidade dos efeitos deferidos no provimento antecipatório, à luz do princípio da proporcionalidade, podem ser antecipados os efeitos da tutela se dentre os valores jurídicos colidentes no caso in concreto avultar que mal maior se produzirá pelo seu indeferimento.40

Ainda, há a responsabilidade do autor em indenizar o réu caso este sofra algum prejuízo com a concessão indevida da tutela antecipadamente.

3. T utela antecipada nas ações coletivas Tutela Nos termos do Art. 12 da lei da Ação Civil Pública, “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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Também o Art. 84, §3º, do Código de Defesa do Consumidor, prevendo a possibilidade da concessão da antecipação dos efeitos da tutela prevê que: Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. §3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

São esses os dois mais importantes dispositivos legais que prevêem e permitem a utilização do instrumento da tutela antecipada no microssistema das ações coletivas. 3.1 Requisitos A exigência de requisitos mais dificultosos para a concessão da tutela antecipada no Código de Processo Civil se justifica na medida em que a possibilidade foi estendida a todos os procedimentos, referentes a todos os direitos e a todos os objetos de tutela jurisdicional, independente de suas particularidades ou relevância. Não pode, todavia, aplicarse a procedimentos especiais em que regramento diferenciado, mais facilitado, se justifica pela importância ou natureza dos direitos tutelados, como é o caso dos direitos coletivos, que só pela amplitude e dispersão dos titulares já merecem especial proteção do Estado, equiparando-se aos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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interesses públicos da antiga classificação binária (público x privado) aos quais deve-se reconhecer primazia sobre os interesses privados (individuais), como é, de regra, o do réu, tanto mais quando o direito coletivo está sob risco de perecimento, pressuposto da tutela antecipada de urgência. Outrossim, a magnitude da lesão a um direito coletivo e a percepção de confiança gerada quando de sua proteção pelo Estado-Juiz justificam requisitos mais flexíveis para sua proteção antecipada. Isso quando nos referimos à concessão de tutela de urgência, pois, em relação à tutela de evidência, aplicáveis os requisitos do Código de Processo Civil, uma vez que o microssistema das ações coletivas não previu esse tipo de antecipação de tutela. Exigem-se, assim, para antecipação da tutela jurisdicional coletiva com base na evidência, os requisitos do caput do art. 273, combinado com o inciso II (prova inequívoca, verossimilhança e abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) ou os do §6º (incontrovérsia parcial). Já em se tratando da tutela da urgência, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os previstos pelo microssistema das ações coletivas, e não os requisitos do Código de Processo Civil. Tais requisitos são o periculum in mora, entendido como o risco de ineficácia do provimento final ou risco de lesão grave ou de difícil ou incerta reparação ao demandante; e o fumus boni iuris, ou seja, o fundamento relevante apresentado pelo demandante; a possibilidade de existência do direito alegado; a fumaça do bom direito. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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3.2 Características Em face da real necessidade de proporcionar uma melhor tutela dos direitos, concedendo-se provimentos jurisdicionais adequados à realidade social, a tutela cautelar, ao longo do tempo, passou a ser utilizada de forma indiscriminada, atribuindo-se-lhe demasiada extensão, deferimento sem os requisitos necessários, e até suprimento da tutela jurisdicional satisfativa. Com muita freqüência fazia-se uso da tutela cautelar com a finalidade de obter provimento que essa espécie de tutela não poderia conceder. Com o advento da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, atribuindo nova redação ao artigo 273 do Código de Processo Civil, estatuiu-se a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, espécie de provimento jurisdicional fundado em cognição sumária que tem por finalidade realizar, de forma provisória, o direito material invocado, antecipando-se total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial. O ordenamento jurídico brasileiro já previa formas de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, por exemplo, no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, artigo 213, § 1º), na Lei de Locação (Lei n. 8.245/91, artigo 59,§ 1º) e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, artigo 84, § 3º). Ferruccio Tommaseo adverte que a antecipação não pode ser compreendida somente como a “anterioridade cronológica de um fato em relação a outro, pois, se assim fosse, qualquer decisão proferida no curso do processo seria Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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antecipatória da decisão final”. A antecipação deve ser entendida como uma técnica de sumarização consistente na apreciação do pedido formulado pela parte antes da sentença. Na lição de Sérgio Bermudes, “o juiz, por razões de economia, celeridade e efetividade, concede, desde logo, e provisoriamente, a proteção jurídica, que só a sentença 42 transitada em julgado assegura em termos definitivos”. A tutela antecipatória possui algumas características que lhe são exclusivas, tais como urgência, sumariedade material e formal, revogabilidade e modificabilidade, satisfatividade fática, provisoriedade e preventividade, as quais serão a seguir estudadas. 3.2.1 Urgência A urgência é característica daquilo que deve ser realizado imediatamente, por imperiosa necessidade, e para que se evitem males ou perdas conseqüentes de maiores delongas ou protelações, de acordo com De Plácido e Silva, 43 em seu Vocabulário Jurídico. Assim, a antecipação da tutela deve representar, no caso concreto, meio apto a proporcionar ao autor a satisfação de um direito que não pode esperar, sob pena de se tornar ineficaz. 3.2.2 Sumariedade formal e material Sumariedade é qualidade daquilo que é sumário, significando resumo ou compêndio. Está intimamente ligada à urgência do provimento jurisdicional reclamado. Deve ser utilizada naquelas ocasiões em que, com a finalidade de preservar sua integridade, o Estado deva tutelar Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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com urgência o direito material invocado, pois a morosidade processual pode ocasionar-lhe dano irreversível. A sumariedade formal é aquela pertinente ao procedimento adotado para a antecipação dos efeitos da tutela. Há de ser abreviado o procedimento para o deferimento da providência jurisdicional reclamada, para que se atenda ao requerente com a urgência necessária. Já a sumariedade material versa sobre a cognição. Na cognição sumária, as questões suscitadas são apresentadas superficialmente, buscando-se apenas um juízo de probabilidade e verossimilhança. São hipóteses em que o juiz possui uma forte impressão de que o autor tem razão naquilo que alega; entretanto, a certeza quanto a isto só vira com o fim do procedimento, com uma cognição exauriente. 3.2.3 Revogabilidade e modificabilidade A revogação e a modificação do provimento jurisdicional possuem expressa previsão no artigo 273, § 4º, do Código de Processo Civil, tendo lugar a qualquer tempo e por decisão fundamentada. A locução a qualquer tempo indica que tanto o próprio órgão jurisdicional que concedeu a antecipação da tutela pode revogá-la ou modificá-la, enquanto possuir ofício jurisdicional, mas, também em outras instâncias poderá tal decisão ser reformada ou revogada. Para Sahione Fadel, a revogação da tutela exprime o significado de volta à situação anterior com a cessação dos efeitos ou dos atos que provocaram alteração na situação de fato, deRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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vendo ela retornar ao estado que se encontrava antes da decisão antecipatória”. Quanto à modificação, ensina o autor ser “o ato do juiz que substitui a tutela antes deferida por outra, mais adequada a satisfazer o pedido do autor ou a não prejudicar demasiadamente o réu.44

Genericamente, é possível admitir duas hipóteses que podem acarretar a revogação ou modificação da tutela antecipatória. A primeira diz respeito ao desaparecimento ou, até mesmo, à verificação da inexistência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; a segunda diz respeito ao conhecimento do juiz acerca dos fatos narrados, propiciado pelo contraditório, em que tem a oportunidade de conhecer das razões do réu, o que poderá gerar uma revisão da decisão fundada em juízo de probabilidade e verossimilhança, acarretando a revogação ou modificação da tutela. Ademais, a doutrina majoritária é assente em admitir que, para que haja revogação ou modificação, a parte interessada deverá requerê-la. Para a professora Patricia Pizzol, entendemos, em síntese, que, para evitar uma indesejada insegurança jurídica, a revogação ou modificação da medida seja uma decorrência de novos elementos apresentados nos autos ou, ao menos, de nova fun45 damentação. Depende, portanto, além de novas circunstâncias, também de requerimento da parte interessada. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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Em sentido contrário Sérgio Ferraz, que entende a revogação ou modificação da tutela antecipada (art. 273,§4º), conquanto independa de requerimento do interessado (eis que se trata de mera atividade de controle de persistência dos requisitos de sua concessão), não prescinde da oitiva daquele por ela beneficiado (CF, art. 5º, LIV e LV).46

Entretanto, tratando-se de tutela antecipada concedida em ações coletivas, tendo em vista seus requisitos especiais, conteúdo e alcance em massa, entendemos possível sua concessão, revogação ou modificação de ofício pelo magistrado, em tutela de toda a sociedade. Essa reversibilidade exigida pela lei, quando possível, deve-se dar in natura, ou seja, que sejam as partes postas ao idêntico estado em que se encontravam antes da providência. Entretanto, considera-se reversível o provimento toda vez que puder haver indenização e que esta seja capaz de 47 efetivamente compensar o dano sofrido. Quanto à modificação da decisão, esta só tem lugar quando a situação de fato se alterar, desaparecendo os pressupostos da manutenção da medida concedida, ou ainda, quando surjam os pressupostos ensejadores de sua concessão. Assim, temos a prolação de outra decisão para uma outra situação. 3.2.4 Satisfatividade fática Há uma grande polêmica quanto ao enquadramento da tutela antecipatória como uma modalidade de tutela jurisdicional satisfativa. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Alguns entendem que a satisfatividade ocorre no plano jurídico, pois somente se alcança a satisfação de um direito quando o juiz o declara existente, com contornos de definitividade. Eis aí a tutela jurisdicional satisfativa. A satisfação no plano dos fatos ou a realização do direito no âmbito social não é satisfação, senão uma sensação provisória de vantagem que se logrou em decisão não definitiva proferida no processo. Não possui o condão de satisfazer o direito invocado, mas, tão-somente, antecipar os efeitos da tutela jurisdicional satisfativa. É interlocutória a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela, pois o conhecimento do juiz não será pleno e exauriente. Sendo que decisões interlocutórias não possuem aptidão para a formação da coisa julgada material; não podem, portanto, tutelar os direitos de forma satisfativa. Outros, entretanto, entendem ser a tutela antecipada instrumento de caráter satisfativo, pelo menos no plano dos fatos. Cândido Rangel Dinamarco entende que a tutela antecipada tem nítido e deliberado caráter satisfativo, tendo em vista que as medidas antecipatórias incidem sobre o próprio direito e não consistem em meios colaterais para 48 ampará-lo, como acontece com as cautelares. Também Tereza Arruda Alvim Wambier afirma que, no plano fático, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional é tutela satisfativa. Comenta que trata-se de tutela satisfativa no sentido de que o que se concede ao autor liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e provisoriamente), com o que está sendo pleiteado Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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‘principaliter’. É importante que se observe que a expressão satisfatividade comporta vários sentidos. Um deles é o que se mencionou acima. Outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida, no plano empírico. Outro, ainda, está ligado à prescindibilidade da ação principal (ou de outra decisão, posterior, que confirme ou infirme a medida concedida). Só no primeiro sentido é que se pode considerar satisfativa a tutela antecipatória.49

Assim, a satisfação do direito se dá quando este é realizado concretamente, no plano das relações humanas, independentemente se resultado de uma decisão interlocutória ou de uma sentença de mérito definitiva. É nesse sentido que entendemos o caráter satisfativo da tutela antecipatória: seus efeitos são aqueles desejados pelo autor quando do pedido principal, sendo que, para este, a decisão é satisfativa, mesmo que provisoriamente. 3.2.5 Provisoriedade A decisão que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional pleiteada é provisória, e não temporária. Para Calamandrei, temporal é, simplesmente, o que não dura para sempre; o que independentemente de sobrevir outro evento, tem por si a mesma duração limitada; provisório é, ao contrário, o que está destinado a durar até que sobrevenha um evento sucessivo, em razão do qual o estado de provisoriedade subsiste durante o tempo intermediário.50 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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A tutela antecipatória não se extingue com o fim de determinado lapso temporal, e sim com a superveniência de uma situação diversa da até o momento apresentada, podendo, assim, ser a medida modificada ou revogada por outra decisão. Conforme enuncia o artigo 273, § 5º, do Código de Processo Civil, independente de ser ou não concedida a antecipação da tutela, o processo prosseguirá até seu final julgamento. O julgamento é provimento que fará cessar a provisoriedade, já que este sim possui contornos de definitividade. 3.2.6 Preventividade A preventividade da tutela antecipatória encontra-se intimamente ligada à sua urgência, pois caso não seja adotada uma medida preventiva, em decorrência de determinadas situações fáticas e pela morosidade do processo, o direito material poderá sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação. A preventividade dar-se-á por meio da antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela jurisdicional final. Nos casos em que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, existe uma presunção de que a morosidade do processo, decorrente de atos protelatórios do réu, resulte em injusta espera para a realização do direito do autor, o que justifica o deferimento da tutela. 3.3 Tutela antecipada, tutela especifica e tutela cautelar. Principio da fungibilidade Na lição da professora Patricia Pizzol, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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pode o legitimado propor ação coletiva cautelar para assegurar o resultado útil do processo de conhecimento coletivo ou de uma execução coletiva. Pode, ainda, promover ação de conhecimento coletiva e pleitear tutela antecipada para antecipar total ou parcialmente o provimento final, satisfazendo de modo provisório a pretensão deduzida em juízo. Pode, também, promover ação coletiva de conhecimento, destinada ao cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa certa ou incerta e pleitear tutela específica antecipada. Sendo a hipótese ação cautelar, aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil, pois o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública são omissos em relação à matéria (art. 90 do CDC).51

Assim, tem-se, resumidamente, o emprego de cada uma das tutelas de urgência no âmbito das ações coletivas. Tais figuras não discrepam muito, em sua natureza e aplicação, das figuras previstas no Código de Processo Civil. Apenas a tutela antecipada e a tutela específica são tratadas especificamente pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 84. Porém, a distinção e utilização de tais instrumentos são idênticas àquela disposta no Código de Processo Civil. A tutela antecipada está prevista no art. 84, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor que prevê que “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”. Trata-se de modo de antecipar total ou parcialmente os efeitos do provimento final pleiteado. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Já a tutela específica está prevista no art. 84, caput, do Código de Defesa do Consumidor que diz: “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. Aplicável aos processos que tutelam obrigações de dar, fazer ou não fazer, busca o cumprimento da obrigação do modo inicialmente pleiteado, assegurando o adimplemento das obrigações nos moldes antes previstos, evitando a conversão da obrigação em perdas e danos. Por fim, a tutela cautelar busca assegurar o instrumento processual, o resultado útil do processo. Não prevista expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicase subsidiariamente à espécie o Código de Processo Civil, conforme ordena o art. 90 do Código Consumerista. Note-se, nos dizeres de Sérgio Ferraz, que a tutela antecipada, diferentemente da tutela cautelar, não é um provimento meramente instrumental, ou seja, funcional, com vistas à eficácia da futura decisão final. Por certo, tem ela também esse escopo; porém, para além disso, a tutela antecipada constitui adiantamento efetivo e satisfativo da decisão final, balizada sua concessão por pressupostos não só estritos e restritos, mas também rigorosos.52

Sendo requerida uma das hipóteses de tutela de urgência, quando, na verdade, cabível seria outra figura, possível a aplicação do princípio da fungibilidade, nos termos do art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil que dispõe que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

A aplicação de tal artigo é autorizada pelo art. 90 do Código de Defesa do Consumidor. Ainda, trata-se de obediência ao princípio da celeridade e ao princípio da economia processual. 3.4 Momento para concessão da tutela antecipada Quanto ao momento para a concessão da tutela antecipada, enuncia o art. 84, § 3º, Código de Defesa do Consumidor que é “lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”. Preenchidos os pressupostos legais do periculum in mora e do fumus boni iuris, deve o juiz conceder de pronto a liminar pleiteada. Ausentes os pressupostos legais, deve o juiz indeferir a liminar. Entretanto, há casos em que os requisitos legais não estão completamente claros na peça exordial, ou necessitam da realização de uma prova oral, por exemplo, para sua comprovação. Nestes casos, deve o magistrado designar audiência de justificação prévia para, a fim de bem decidir, ainda que liminarmente, colher provas para propiciar a melhor análise do pedido. Estes são os momentos de concessão da liminar previstos no Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, tem-se no art. 273, §4º, do Código de Processo Civil que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Pela leitura e interpretação deste dispositivo, entende a doutrina pela possibilidade de concessão da tutela antecipada a qualquer tempo, presentes seus requisitos, e por decisão fundamentada. A qualquer tempo pode a parte pleitear a concessão da antecipação dos efeitos do provimento final. Assim, por ser tal entendimento benéfico ao consumidor, deve ser trasladado ao direito processual das relações de consumo, permitindo-se a concessão da tutela antecipada a qualquer tempo, aplicando-se subsidiariamente ao art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, o art. 273 do Código de Processo Civil, como, aliás, prevê o próprio art. 90 do Código Consumerista (Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições). A tutela antecipada pode ser concedida, ainda, quando da prolação da sentença, ou, até mesmo, em grau recursal. A concessão da tutela na sentença é importante quando o autor pretende, desde logo, efetivar o provimento. Segundo a professora Patricia Pizzol, quando há apenas uma sentença de procedência, sem tutela antecipada, havendo recurso de apelação ocorre a suspensão da eficácia da sentença impugnada, pois, de acordo com o art. 520 do CPC, a apelação, em regra, deve ser recebida no duplo efeito (devolutivo e suspensivo). Por outro lado, quando o juiz concede a tutela antecipada, independentemente do momento do processo, e ao final profere sentença de procedência, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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confirmando a antecipação da tutela, o recurso de apelação é recebido somente no efeito devolutivo. Isto significa que a sentença está apta a produzir efeitos desde logo. 53

Neste caso, entende majoritariamente a doutrina e a jurisprudência que o recurso cabível da decisão é a apelação, não podendo a decisão definitiva ser desmembrada em decisão interlocutória (relativa à concessão da tutela antecipada) e sentença. A decisão é uma, logo, o recurso é um só. A tutela antecipada, por fim, pode ser concedida em sede recursal, em agravo, apelação, recurso especial ou extraordinário (por meio de medida cautelar) e, até mesmo, em embargos de declaração quando, por exemplo, configurada uma omissão pois o juiz deixou de se manifestar em sentença acerca do pedido de antecipação de tutela feito anteriormente. 3.5 Eficácia e efetividade A eficácia da decisão concessiva da tutela antecipada apresenta-se de acordo com a natureza do direito tutelado, aplicando-se o regime jurídico da coisa julgada previsto nos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor. Sendo o direito difuso, a decisão beneficiará a toda a coletividade (eficácia erga omnes); sendo o direito coletivo stricto sensu, a decisão beneficiará a todos os integrantes da classe, grupo ou categoria (eficácia ultra partes); sendo o direito individual homogêneo, serão beneficiados pela decisão todos os titulares do direito lesado ou ameaçado de lesão, unidos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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pela origem comum (eficácia erga omnes). Apenas não serão beneficiados aqueles que tiverem optado por promover ações individuais, e não tiverem requerido a suspensão desta, 54 segundo lição da professora Patricia Pizzol. O provimento que concede a tutela antecipada pode ser efetivado no próprio processo de cognição, sem a necessidade de uma ação autônoma de execução. Trata-se de um provimento “executivo lato sensu”. Concedida a medida, pode o magistrado utilizar as medidas coercitivas ou as medidas sub-rogatórias que se mostrarem adequadas e eficazes ao caso concreto (art. 273, §3º, do Código de Processo Civil e art. 84 do Código de Defesa do Consumidor). Tais medidas garantidoras da efetividade da decisão judicial que antecipa os efeitos da sentença podem ser aplicadas a pedido do autor, do litisconsorte ou assistente litisconsorcial ou do Ministério Público, quando atua como custus legis, ou aplicadas de ofício pelo próprio juiz, pois, assim, estará garantindo o cumprimento de uma decisão por ele proferida, vez que a ninguém é dado descumprir decisões judiciais, ainda que provisórias e revogáveis. Ainda, qualquer legitimado, em se tratando de ação coletiva, pode executar e efetivar a medida concedida caso o autor da ação não o faça, independentemente do aguardo do prazo de 60 dias previsto no art. 15 da Lei da Ação Civil Pública, vez que tal artigo refere-se apenas à execução de sentença. Também não faria sentido a espera de um prazo tão longo quando tratamos de tutela antecipada, vez que a medida é urgente, sob pena de lesão ao direito. Por fim, ainda, nos termos do art. 273, §3º, do Código de Processo Civil, “a efetivação da tutela antecipada observará, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A”. O art. 588, Código de Processo Civil foi derrogado pela Lei 11.232/05, e substituído pelo art. 475-O. Assim, a efetivação da tutela antecipada se sujeita aos princípios da execução provisória, incertos no art. 475-O e art. 475-J, do Código de Processo Civil, no que couber.

Conclusão Na lição de João Gilberto Gonçalves Filho, “há um anseio geral no sentido de que o Poder Judiciário avance nas alentadas expectativas que lhe dedicou o constituinte de 1988, assumindo, cada vez mais, a sua enorme responsabilidade social como poder do Estado, como estrutura que influi diretamente na vida social e nos destinos da nação”. E completa: “a aplicação do instituto processual da tutela antecipada, portanto, feita com a devida prudência e equilíbrio, vem a propósito de uma efetiva e tempestiva prestação da tutela jurisdicional, concretizando o principio constitucional da eficiência (art. 37, caput), como corolário do amplo acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) e de medidas praticas que garantam à sociedade a celeridade na prestação 55 jurisdicional”. Um direito justo equivale a um direito eficaz, que leve a tutela jurisdicional pleiteada e necessária em tempo hábil a promover a pacificação social, proporcionando ao individuo interessado e à coletividade afetada usufruir do direito existente e devido no momento presente. As ações coletivas, por si só, representam um avanço Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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no ordenamento jurídico e no conceito de direito justo, visto que atingem um maior número de sujeitos que, sem ela, não teriam o devido acesso à justiça, restando desamparados. Ainda, possibilitam uma decisão uniforme baseada em procedimento peculiar que levam a uma solução mais robusta do processo. Porém, por se tratar de procedimento que envolve grande contingente de indivíduos e ingerência de diversas instituições, demanda um maior cuidado e delongas processuais, necessária ao correto deslinde do feito. Por isso, o instituto da tutela antecipada se mostra tão importante também no microssistema das ações coletivas. Possibilita todos os benefícios trazidos por esse tipo de ação e já mencionados, em tempo hábil a solucionar os conflitos sociais que as envolve. Não basta o acesso da população ao Judiciário se o direito material envolvido não for solucionado e o caso concreto, no plano da realidade, modificado e restaurado. As delongas processuais se fazem necessárias para a reconstrução histórica dos fatos, porém, o direito pleiteado e devido não pode ficar a mercê destes procedimentos devendo, sempre, ser protegido em primeiro plano. Assim, os instrumentos criados para a antecipação dos efeitos processuais se mostram necessários para que o conflito de interesses seja sanado. Por fim, resta claro a necessidade de se incrustar na mentalidade da população e dos operadores do direito os benefícios trazidos com a utilização dos instrumentos processuais postos que beneficiam sobremaneira o alcance do direito de forma justa e eficaz. Como exemplo, o microssistema das ações coletivas e as tutelas de urgências dispostas no ordenamento tratados neste trabalho. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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Foi aplicada uma tradução livre dos termos utilizados em português que, não necessariamente, possuem correlação exata no direito americano e no direito brasileiro MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. 1º ed., 2º tiragem; São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994; apud, João Gilberto Gonçalves Filho. Ação Civil Pública – 20 anos da lei 7347/85, p. 141. João Gilberto Gonçalves Filho. Ação Civil Pública – 20 anos da lei 7347/85, p. 133. Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 89. Leonardo Ferres da Silva Ribeiro. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira p. 153 Mauro Capelletti e Bryant Garth. Acesso à justiça. Especialmente p. 08 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira p. 153 Artur Carpes. Ônus dinâmico da prova. p. 76 Artur Carpes. Ônus dinâmico da prova. p. 78 Suzana Santi Cremasco. A distribuição dinâmica do ônus da prova. p. 04-05. Suzana Santi Cremasco. A distribuição dinâmica do ônus da prova. p. 05 Suzana Santi Cremasco. A distribuição dinâmica do ônus da prova. p. 05 Leonardo Ferres da Silva Ribeiro. Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 154 Gustavo de Medeiros Melo. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 691 Sérgio Gilberto Porto. A crise de eficiência do processo – a necessária adequação processual à natureza do direito posto em causa, como pressuposto de efetividade; Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 179 Gustavo de Medeiros Melo. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 690 Gustavo de Medeiros Melo. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 684 Gustavo de Medeiros Melo. O acesso adequado à justiça na perspectiva do justo processo; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 690 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Direito material, processo e tutela jurisdicional; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 771 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Direito material, processo e tutela jurisdicional; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. p. 772 Luiz Rodrigues Wambier (coord.), Curso Avançado de Processo Civil, p. 356. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979; apud, Júlio R.P. Amaral, Tutela Antecipatória, p. 92. Belinda Pereira da Cunha. Antecipação da Tutela no Código de Defesa do Consumidor, p. 125/126. Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 87/88. Hugo Nigro Mazzilli. A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 452. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 3ª ed., v. III, Rio de Janeiro: Forense, 1991; apud, Júlio R.P.Amaral, Tutela Antecipatória, p. 94/95. Luiz Guilherme Marinoni. A Antecipação da Tutela, p. 211/212. CALAMANDREI, Piero. Verdad y Verosimilitud em el Proceso Civil; apud, Júlio R.P.Amaral, Tutela Antecipatória, p. 100. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Tutela Antecipada nas Ações Coletivas como Instrumento de Acesso a uma Ordem Jurídica Justa e Efetiva - pp. 165-212 COSTA B. M. H. da

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Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 112. Sergio Ferraz. Ação Civil Pública – coordenador Edis Milaré, p. 837. Luiz Rodrigues Wambier (coord.). Curso Avançado de Processo Civil, p.358. Cândido Rangel Dinamarco. A reforma do Código de Processo Civil, p. 148. Teresa Arruda Alvim Wambier. Da liberdade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória; in Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela, p. 536. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudo sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: EJEA, 1945; apud, Júlio R.P. Amaral, Tutela Antecipatória, p. 88. Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 127. Sergio Ferraz. Ação Civil Pública – coordenador Edis Milaré, p. 836 Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 117. Patrícia Miranda Pizzol. Tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso à justiça; in Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenação). Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 132. João Gilberto Gonçalves Filho. Ação Civil Pública – 20 anos da lei 7347/85, p. 142.

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Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Nádia Marquette de Sousa Universidade do Vale do Sapucaí - Univás , Medicina, Pouso Alegre, MG.

Resumo Ações médico-científicas despertaram uma ética mais apurada abrindo espaço no desenvolvimento da bioética para guiar todo o campo de atuação, emergindo daí o biodireito, com o objetivo de analisar o homem como pessoa, e preservar Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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sua dignidade. O presente trabalho visa examinar implicações pontuais do biodireito e bioética sobre responsabilidade médica na ocorrência de recusa da transfusão de sangue pelos adeptos da Testemunha de Jeová. Hoje, cada vez mais há um consenso entre os profissionais de saúde de que o respeito à vontade do paciente deve ser maximizado. A jurisprudência e a doutrina do biodireito, em que pesem as hesitações, vão também se posicionando no mesmo sentido, fundamentado no respeito à dignidade da pessoa humana, valorizando o bem estar dos pacientes que professam essa religião.

Palavras-chave Biodireito, dignidade da pessoa humana, responsabilidade ético-médica.

Abstract Medical-scientific actions have arisen a more accurate ethics, opening space in the development of bioethics to guide the whole field of activity, from which the biolaw emerged, in order to analyze the human being as a citizen, and preserve their dignity. This study aims to examine the specific implications of biolaw and bioethics about medical responsibility in the event of refusal of blood transfusion by the followers of Jehovah’s Witness. Today there is a growing consensus among health professionals that the respect to the will of the patient should be maximized. The case law and doctrine of biolaw, in spite of the hesitations, have been Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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following in the same direction, based on respect for human dignity, valuing the Welfare of patients who profess this religion.

Keywords Biolaw, human dignity, ethical and medical responsibility.

Sumário Introdução. 1. Bioética e Biodireito 1.1 Dignidade da pessoa humana. 1.2 Direito à vida 1.3 Liberdade de crença 2. Responsabilidade médica 2.1 Responsabilidade profissional genérica 2.2 Responsabilidade do médico em face da dignidade da pessoa humana 2.3 Responsabilidade médica sob enfoque da Bioética e do Biodireito 3. Testemunhas de JEOVÁ e a transfusão de sangue 3.1 Aspectos históricos do Grupo Religioso e sua doutrina 3.2 Simbolismo e a transfusão de sangue 4. Decisões judiciais conflitantes e a tendência moderna 4. Decisões judiciais conflitantes e a tendência moderna. Conclusão. Notas. Referências.

Introdução Quando a vida de um paciente, adepto da religião Testemunha de Jeová está em risco, e ele recusa a hemotransfusão, o médico vivencia uma situação de difícil Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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solução, hesitando escolher entre respeitar a autonomia do paciente ou os dispositivos legais que regem a sua prática e, ainda, correr o risco de ser submetido a um procedimento administrativo ou judicial. No Brasil, a liberdade de crença religiosa é protegida pela própria constituição Federal, ao lado do princípio fundamental do direito à vida. O confronto entre a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à liberdade de crença, todos princípios constitucionais, bem como da controvérsia entre os deveres profissionais do médico e o respeito à autonomia individual do paciente, propiciam profunda divergência jurisprudencial e doutrinária. Em socorro a estas situações, princípios da bioética vêm nortear a conduta humana, cujos limites são traçados pelo biodireito, para evitar agressões à dignidade da pessoa humana, concedendo ao paciente melhor qualidade de vida. É de conhecimento público o fato de que as Testemunhas de Jeová não aceitam transfusões de sangue. Muitas vezes, nesses casos, o médico ou o hospital recorre à justiça, solicitando um recurso de proteção. Com raras exceções, os tribunais decidiam pela prática do tratamento indicado, mesmo contra a vontade do paciente, sob o argumento de que ao médico é dever profissional salvar a vida, fundamentado no princípio constitucional do direito à vida em detrimento de sua liberdade religiosa. O presente artigo tem por objetivo analisar pontualmente as implicações relativas à conduta médica à luz dos princípios ditados pela bioética, bem como os fundamentos e contornos traçados pelo biodireito. Moderna hermenêutica jurídica tem privilegiado mais a liberdade de opção dos pacientes, baseada no respeito à Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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dignidade da pessoa humana, premissa máxima que fundamenta o biodireito. Compartilha do mesmo entendimento a bioética, que guia o campo de atuação médica, no caso específico da recusa à transfusão sanguínea pelas Testemunhas de Jeová, com a aplicação do princípio da autonomia e da beneficência, visando sempre o bem estar do paciente.

1. Bioética e Biodireito Com o acelerado crescimento tecnológico e científico originaram-se novas situações no campo da saúde e medicina, provocando a tendência de novos riscos à vida humana. A bioética tem sido concebida como resultado de reflexões filosófico-morais que abarcam pesquisas multidisciplinares envolvendo áreas antropológicas, teológicas, sociológicas, médicas, psicológicas, jurídicas, políticas, ecológicas, entre outras, para solucionar problemas individuais ou coletivos (DINIZ, 2006). Por ser doutrina relativamente nova, os princípios que regem a bioética ainda apresentam algumas divergências. Porém, segundo Maria Helena Diniz (2006), são quatro princípios orientadores: o da autonomia, da beneficência, da não-maleficência e o da justiça, apesar de haver corrente defendendo que o princípio da não-maleficência estaria englobado pelo da beneficência (MORAES e PEIXOTO, 2009). O princípio da autonomia considera a pessoa com plena capacidade de autogovernar-se, reconhece o agente como portador da habilidade de fazer suas próprias opções, cujas deliberações são tomadas com total conhecimento de causa. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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O princípio da beneficência desdobra-se também no da não-maleficência. É um princípio que informa uma ética específica dos operadores da saúde, os quais devem buscar sempre o bem estar das pessoas, evitando quaisquer danos em suas atuações. A regra básica é maximizar os benefícios e não causar danos, minimizando os possíveis riscos (DINIZ, 2006). O princípio da justiça exige uma relação de igualdade entre custos, benefícios e riscos, sendo considerado também como expressão da justiça distributiva (DINIZ, 2006). Como parâmetro da bioética, o biodireito elegeu como primado maior o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, a pessoa e a sua dignidade possuem valores que prevalecerão na orientação de qualquer atuação dos profissionais não apenas na área da saúde, mas também do direito. Nesse sentido, o homem será o centro basilar de proteção, devendo a bioética e o biodireito respeitar a dignidade como qualidade intrínseca e indissociável de todo ser humano. As atividades decorrentes da prática da bioética transcendem as polêmicas acerca do início e fim da vida do ser humano, abrangendo desde a experiência com seres humanos até a defesa dos animais, incluindo também a industrialização e o consumo de alimentos transgênicos. Aliás, a abrangência vai mais além, alcançando questões ecológicas ligadas à sobrevivência da humanidade (DINIZ, 2006). Dentre as diversas práticas de saúde, destacam-se as atividades terapêuticas em sentido amplo, as quais exigem uma preocupação ética. O rápido desenvolvimento científico exige do jurista um esforço interpretativo adequando normas existentes às novas situações, levando o Direito a definir a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ordem social a ser respeitada, ordem que requer não apenas uma norma positiva, mas também um conteúdo valorizativo (BARBOZA, 2000). Desse modo, o biodireito reafirma a importância do ser humano, freando a manipulação do homem na sua identidade, personalidade e dignidade. Quando se fala em dignidade da pessoa humana, há que se relacionar com a preservação da integridade e à plena realização da personalidade, razão pela qual os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade deverão ser assegurados fundamentalmente. Para o escopo do presente artigo, a análise se aterá à dignidade da pessoa humana, ao direito à vida e à liberdade de culto, por estarem diretamente referenciados ao tema proposto. 1.1 Dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana é considerada base dos direitos fundamentais. Mais do que isso, a dignidade é o fundamento do Estado Democrático de Direito, conforme 1 dispõe o artigo 1º da Constituição Federal de 1988 , Constituição Federal. É a dignidade que dá direção e o comando a ser considerado em todas as interpretações (NUNES, 2002, p.45). A dignidade humana será, portanto, a referência, sendo ainda a fonte de todos os demais direitos. A dignidade é inerente à essência do ser humano. Integra a dignidade, não apenas os atributos físicos e psíquicos, mas também todos os direitos acrescidos pela convivência social. Desse modo, a liberdade, sua imagem, sua intimidade, sua consciência, seu Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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pensamento, sua inteligência, enfim, tudo que expressa um valor e faz do homem, não um mero existir, mas uma pessoa que tem domínio sobre a própria vida, devem ser respeitados (NUNES, 2002) Sendo, a autonomia ética, o fundamento da dignidade humana, o homem jamais pode ser tratado como objeto, nem mesmo por ele próprio (MORAES e PEIXOTO, 2009). Nunes (2002) assevera que a dignidade da pessoa humana, como princípio máximo, não pode ser desconsiderada em nenhum ato de interpretação. Diz esse autor que “esse princípio é vivo, real, pleno e está em vigor e deve ser levado em consideração, em qualquer situação”. Acrescenta ainda que, por ser a dignidade da pessoa humana, o princípio constitucional mais importante, constituindo-se no fundamento da República, é ele que traça a diretriz para a harmonização dos demais princípios. Tanto que, havendo conflito de princípios, a dignidade será o instrumento para fim de sopesar os direitos, limites e interesses postos para a busca da solução. 1.2 Direito à vida Pedro Lenza (2009, p.678) refere-se que o direito à vida, previsto de forma genérica no artigo 5º, abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, como também tutela o direito de continuar vivo e de ter uma vida digna. O direito a uma vida digna compreende o atendimento a todas as necessidades básicas do indivíduo, as quais devem ser consideradas em suas características biológicas, físicas, emocionais, intelectuais, psicológicas, sociais e espirituais (FIORAVANTE, 2010). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Diniz (2006, p. 25) argumenta que o direito ao respeito da vida não é um direito à vida. Esta não é uma concessão jurídico-estatal, nem tampouco um direito de uma pessoa sobre si mesma. Logo, não há como admitir a licitude de um ato que ceife a vida humana, mesmo sob o consenso de seu titular, porque este não vive somente para si uma vez que deve cumprir sua missão na sociedade e atingir seu aperfeiçoamento pessoal. A vida não é o domínio da vontade livre. A vida exige que o próprio titular do direito a respeite. O direito ao respeito da vida é o direito de exigir um comportamento negativo dos outros. O direito à vida é um direito subjetivo de defesa, aduz Cretella Jr. (1988, p.182), e acrescenta, que nessa dimensão protetiva, o indivíduo, de um lado, tem direito perante o Estado de não ser morto por este, e o Estado tem obrigação de se abster de praticar ato lesivo contra o indivíduo; e por outro lado, tem direito à vida perante outros indivíduos e estes devem se abster de praticar atos contra o indivíduo. O direito à vida é o primeiro a ser considerado como o mais fundamental dos direitos, sendo que os Direitos Humanos são indissociáveis dos direitos fundamentais e dos direitos da personalidade. Todos eles encontram fundamento na dignidade da pessoa humana, esta por sua vez, tem seu conteúdo universal e particular (GROENINGA, 2008, p. 306). O direito à vida é essencialmente um direito contra o Estado, que é o tutor nato, na preservação e proteção da vida. Deve, pois, não só proteger a vida, mas prover meios necessários básicos para que o cidadão provenha seu próprio sustento, saúde, alimentação, transporte, higiene, habitação e educação. Todos esses direitos encontram respaldo na dignidade da pessoa humana, que na Constituição Federal, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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foi erigida como princípio fundamental que deve ser o alicerce da própria Constituição Federal bem como das demais legislações elaboradas ou ratificadas pelo legislativo brasileiro. Nicolitt (2009) afirma que a vida não se resume a uma existência apenas biológica e, portanto, deve ser vista sob o prisma da dignidade da pessoa humana. 1.3 Liberdade de crença Na Constituição Política do Império do Brasil de 1824, cuja duração foi de 65 anos, a religião oficial do Império era Católica Apostólica Romana, sendo que outras religiões tinham permissibilidade para a realização de cultos particulares, mas proibidas demonstrações públicas externas. Em 1891, a primeira Constituição da República do Brasil, que vigorou por 39 anos, conforme estabelecido no Decreto 119-A, de 7 de janeiro de 1890, estabeleceu o país como leigo, laico ou não confessional. A Constituição de 1934 foi influenciada pelo Estado democrático social e durou três anos. Nesta, o país continuou leigo, laico ou não confessional, sendo inviolável a liberdade de consciência e de crença, garantindo-se o livre exercício dos cultos religiosos, observando a ordem pública e os bons costumes. Em 1937, a Constituição, iniciada no governo de Getúlio Vargas, durou oito anos, não havia religião oficial, mas no preâmbulo da Constituição invocava a “proteção de Deus”. Característica que se repetiu na Constituição de 1946, que durou 20 anos. A Constituição de 1967, que durou dois anos, manteve inalteradas as disposições quanto à religião. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, que durou 18 anos, manteve-se a liberdade religiosa, proibindo-se qualquer discriminação em razão do credo religioso. A Constituição de 1988, em vigor há 23 anos, mantémse o Brasil como um país leigo, laico ou não confessional, com a previsão, no Preâmbulo com invocação à proteção de Deus. No artigo 5º, dos direitos e deveres individuais e coletivos, em seu inciso VI estabelece: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e, garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e às suas liturgias”. A liberdade de culto prevista na Constituição é tutelada desde que não transgrida a ordem pública e os bons costumes, embora não esteja assim expressamente transcrita, pois é pressuposto de todo o direito, de não prejudicar igual direito de outrem, bem como não ferir os valores ético-morais estruturados na sociedade (BASTOS, 2000) O constituinte assegura também no art. 5º, VIII que: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. A liberdade religiosa pode ser vista como um direito superior aos direitos positivados, por ser considerado um direito natural; é ela a principal especificação da natureza humana, que se distingue dos demais seres animais, pela sua capacidade de autodeterminação consciente de sua vontade. (MORAES e SOUZA, 1998) A liberdade preconizada no art. 5º, VI da Constituição Federal, pode ser analisada, segundo três aspectos distintos (BRAGA FILHO e ALVES, 2010): a liberdade de consciência, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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a liberdade de crença e a liberdade de culto, embora todos sejam correlatos. Desse modo, a liberdade de consciência diz respeito aos valores morais ou espirituais que podem ou não ter implicação religiosa. Pode haver pessoa que decide não ter religião, por exemplo, e ela tem toda a liberdade de assim se expressar. Na liberdade de crença, entra a escolha de uma determinada religião, de professar uma determinada doutrina, ou várias, se preferir. Já a liberdade de culto permite manifestações exteriorizadas na prática de ritos, com cerimônias, manifestações, reuniões, fidelidade aos hábitos e tradições na forma indicada pela religião escolhida. Reconhece-se uma união indissociável entre crença e conduta, culto e conduta, crença e consciência, em face do princípio da pluralidade de idéias e de culturas reconhecido pela moderna doutrina jurídica. A liberdade religiosa não se reduz a simples proteção ao culto objetivo ou aos lugares de culto, mas nas práticas que transcendem materialmente os templos, e permitir a quem seguir determinada religião, o cumprimento dos deveres dela decorrentes (BRAGA FILHO e ALVES, 2010). As crenças religiosas estão entre as mais acalentadas convicções do ser humano, cuja vida é altamente influenciada por sua visão dos atributos de Deus (onipotência), das outras pessoas (santidade da vida) e de sua relação com Deus (obediência a seus mandamentos).(MORAES e SOUZA, 1998). As crenças servem, portanto, de fundamento para um sistema moral, compondo um conjunto de juízos deontológicos sobre o que se deve ou não fazer, constituindo-se em uma regra de conduta a ser observada, ainda que a sociedade ignore ou menospreze (MORAES e SOUZA, 1998). Para se obter uma sociedade igualitária, não basta Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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apenas proteção à liberdade religiosa, mas exige-se de todos o respeito ao princípio da tolerância, de modo a conviver em harmonia e liberdade de manifestar suas convicções.

2. Responsabilidade médica O Código de Ética médica, aprovado pela Resolução CFM 1.931/2009, do Conselho Federal de Medicina, consiste num instrumento legal-ético que orienta os médicos no exercício profissional. Possui 163 postulados médicos, divididos em 6 tópicos preambulares, 25 princípios fundamentais, 10 normas de direito dos médicos, 118 normas deontológicas, que compreendem a responsabilidade profissional, direitos humanos, relação com paciente e familiares, doação e transplante de órgãos e tecidos, relação entre médicos, remuneração profissional, sigilo profissional, documentos médicos, auditoria e perícia médica, ensino e pesquisa medica e publicidade medica, encerrando com 4 disposições gerais. Por ser a medicina uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade, sendo, no seu exercício, vedada qualquer espécie de discriminação. Deve o médico aprimorar-se continuamente em seus conhecimentos e usálos através de novas tecnologias em benefício do paciente. Ao aplicar os conhecimentos oriundos de novas tecnologias, considerando suas repercussões, tanto nas gerações presentes, e nas futuras, zelará para que as pessoas não sejam discriminadas por nenhuma razão vinculada à herança genética, protegendo-as em sua dignidade, identidade e integralidade. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de instituição pública ou privada limitará a escolha, pelo médico, dos médicos cientificamente reconhecidos a serem praticados para o estabelecimento do diagnóstico e da execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente. Será o médico responsabilizado em caráter pessoal e nunca presumido, pelos atos profissionais que praticar, resultante de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência. Com relação à tomada de decisões profissionais, de acordo com os seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos, diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas. Em circunstâncias clínicas irreversíveis e terminais o médico evitará a realização de procedimentos, diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados. É direito do médico, ao exercer a medicina, não ser discriminado por questões de religião, etnia, sexo, nacionalidade, cor, orientação sexual, idade, condição social, opinião política ou de qualquer outra natureza. Indicará o procedimento mais adequado ao paciente, observadas as práticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislação vigente. No Código de Ética Médica as disposições sobre a responsabilidade médica estão estabelecidas em dois capítulos distintos, ou seja, a responsabilidade profissional e a responsabilidade relativa à dignidade da pessoa humana. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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2.1 Responsabilidade profissional genérica Por ser a responsabilidade médica sempre pessoal, intransferível e nunca presumível, proíbe-se ao médico, causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência. Será responsável sobre procedimentos médicos que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente. Assume a responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado, ainda que solicitado ou consentido pelo paciente ou por seu representante legal. É vedado atribuir seus insucessos a terceiros e às circunstâncias ocasionais, com exceção, dos casos devidamente comprovados. Deverá atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo e não expor a risco a vida do paciente, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria. Ao afastar-se de suas atividades profissionais, mesmo temporariamente, deve deixar outro médico encarregado do atendimento de seus pacientes internados ou em estado grave. Nos plantões preestabelecidos, não poderá se ausentar ou abandoná-lo sem a presença de um substituto por si indicado ou pela própria direção técnica do estabelecimento de saúde, salvo por justo impedimento. Proíbe-se a prática de atos ilícitos, bem como exercer ilegalmente a medicina, seja individualmente ou em associação com outras pessoas. Laudos, atestados, receitas, formulários, folhas de receituário e outros documentos médicos devem ser claros, legíveis, não secretos, no qual conste a devida identificação Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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médica com seu respectivo número de inscrição no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição. Esclarecer ao paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais da doença que o acomete. Veda-se a prática ou indicação de atos médicos desnecessários ou proibidos pela legislação vigente, bem como deixar de colaborar com as autoridades sanitárias ou infringir a legislação pertinente. Não pode o médico permitir que interesses pecuniários, políticos, religiosos ou de quaisquer outras ordens, do seu empregador ou superior hierárquico ou seu financiador publico ou privado de assistência à saúde interfiram na escolha dos melhores meios de prevenção, diagnóstico ou tratamento disponíveis e cientificamente reconhecidos no interesse da saúde de seu paciente ou da sociedade. 2.2 Responsabilidade do médico em face da dignidade da pessoa humana Exceto em caso de risco iminente de morte, o médico não poderá deixar de obter o consentimento do paciente ou de seu representante legal, após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado. O tratamento ao ser humano com civilidade, respeitando sua dignidade, sem discriminação, são os princípios basilares exigidos na atividade médica. Não agir com autoridade, garantindo ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem estar. Respeitar a vontade da pessoa considerada capaz física e mentalmente, mesmo em greve de fome, devendo Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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cientificá-la das prováveis complicações do jejum prolongado e, na hipótese de risco iminente de morte, tratá-la. Abster-se de praticar procedimentos degradantes, desumanos, ou cruéis sob forma de tortura, ou fornecer meios, instrumentos, substâncias ou conhecimentos que facilitem tais atos, denunciando-as, quando de seu conhecimento. Nos casos em que ocorram quaisquer atos lesivos à personalidade e à saúde física ou mental dos pacientes confiados ao médico, este estará obrigado a denunciar o fato à autoridade competente e ao conselho regional de medicina. Com relação ao paciente e familiares, ao médico vedase o desrespeito ao direito do paciente ou de seu representante legal, de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, exceto em caso de iminente risco de morte. Deverá usar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance em favor do paciente. Em casos de emergência ou urgência prestará os cuidados profissionais, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de fazê-lo. O diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento devem ser informados ao paciente, exceto quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, neste caso, fazer a comunicação ao representante legal. 2.3 Responsabilidade médica sob enfoque da Bioética e do Biodireito O Código Penal brasileiro, no art. 146, § 3º, I, prevê a exclusão de antijuridicidade, nos casos em que a intervenção Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou do seu representante legal, se justificada a ação por iminente 2 perigo de vida . Apesar da existência desse dispositivo legal, diante da real situação em que colidem a autonomia da vontade do paciente e o dever profissional do médico, o dilema ético se instaura. O paciente corre risco de morte e necessita transfusão hematológica: de um lado, por ser ele adepto da religião Testemunha de Jeová, não aceita transfusão de sangue; de outro lado o profissional de medicina deve cumprir seu juramento de salvar a vida a todo custo. Em tempos idos, diante de tal problema, era freqüente a recorrência à Justiça, a qual, amiúde decidia pela preservação da vida, autorizando a transfusão de sangue mesmo contra a vontade do paciente. Estava clara a eleição do direito à vida como principal fundamento. Contudo, estudos feitos no Chile por Cardemil H.(2010) mostram que em todos os casos se invocou a essencialidade da transfusão para a continuidade da vida. Não obstante, em 77% dos casos, o tratamento não foi efetivo, seja porque o paciente não se submeteu à transfusão por transferência a outro hospital ou médico, seja porque o paciente acabou falecendo. Essas questões levaram o Chile a propor programas mais adequados, a fim de que os médicos possam tomar decisões mais consentâneas com o princípio da autonomia da vontade do paciente (CARDEMIL H, 2010). Trata-se de um programa de atenção que tem como objetivo estabelecer estratégias, técnicas e procedimentos, evitar tensões desnecessárias e contar com o respaldo legal para enfrentar ações judiciais, eventualmente exercidas pelos pacientes. O México também tem adotado semelhante programa Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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(MURILLO-GODINEZ, 2010), obtendo uma maior compreensão dos processos fisiológicos, auxiliando os profissionais de saúde a buscarem novas técnicas que beneficiem a população, bem como exercer uma medicina mais moderna, baseada no respeito pela dignidade, autonomia e bem estar dos pacientes. Desse modo, mesmo que o médico considere que um determinado tratamento seja mais conveniente para a recuperação da saúde do paciente, a “Ley General de Salude” do México determina que ele não pode violar o princípio da autonomia do paciente e impor à força ou furtivamente aquele procedimento (MURILLOGODINEZ, 2010). Uma das premissas traçadas pela bioética é respeitar a autonomia da vontade, que compreende o princípio do consentimento informado. Isso significa que o paciente deve ser devidamente informado pelo profissional da saúde sobre sua real situação, os procedimentos disponíveis para o seu tratamento, as conseqüências diretas e indiretas, os efeitos e os riscos que podem advir da utilização de determinados procedimentos. Complementarmente, o ideal da ação médica será sempre o de cumprir o princípio da beneficência, mas respeitando a liberdade do paciente como ser humano e evitar danos à sua dignidade. Esses novos enfoques têm amparo na bioética e no biodireito, com prevalência da dignidade da pessoa humana como limite e fundamento de todo o agir médico. A interação da medicina com a bioética e o biodireito propõe uma profissão mais solidária, com respeito aos valores pessoais, tornando mais significativa o cuidado humano, o que, certamente, exige uma coordenação da interdisciplinaridade, principalmente ante a velocidade observada na produção do conhecimento, agregando novos saberes. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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Doutrinas médicas, sob enfoque dos princípios da bioética e do biodireito, tendem a defender o direito do paciente de livremente decidir sobre sua pessoa.

3. T estemunhas de JEOVÁ e a transfusão de sangue Testemunhas Em nosso país, por não constar em sua Constituição Federal, uma religião oficial, considera-se um país laico, permitindo manifestação de pluralidade religiosa. Em 2009, dados indicam que o Brasil é o segundo país em números absolutos de Testemunhas de Jeová, com mais de 700 mil seguidores (AZAMBUJA e GARRAFA, 2010). 3.1 Aspectos históricos do Grupo Religioso e sua doutrina O grupo foi originariamente criado em 1870, nos Estados Unidos, intitulado “empresa de salvação”, sob o nome social de “Sociedade de Tratados da Torre de Vigia de Sião”, como instituição não lucrativa, com objetivo de estudar a Bíblia, cujo fundador foi Charles T. Russel (PINHEIRO, 2001). Em 1931, surgiu um novo líder, Rutherford, que promoveu uma grande mudança, passando a denominar-se o grupo como “Testemunhas de Jeová”, no qual esclarecia as formas de interpretação das referências bíblicas quanto aos vocábulos “testemunho” e “testemunhar”, aplicando-as especificamente aos seguidores da doutrina (PINHEIRO, 2001). Após a morte de Rutherford, em 1945, assume a liderança Nathan Homer Knorr, que estabeleceu a proibição Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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à transfusão de sangue, às vacinas e transplantes de órgãos, incluindo também sangue de animais provenientes de sacrifícios e rituais religiosos (AZAMBUJA e GARRAFA, 2010). Outros dirigentes sucessores tiveram sua parcela de contribuição, como Frederick William Franz que enfatizou a unificação para fortalecimento do grupo e Milton George Henschel que implementou a divulgação, tornando o grupo uma sociedade internacional (MURILO-GODINEZ, 2010). Hoje, o grupo Testemunhas de Jeová é dirigido por Don Alden Adams e está presente de 236 países, com mais de 7,1 milhões de membros, conforme dados de 2008 (MURILO-GODINEZ, 2010). No Brasil, a associação legalmente constituída pelas Testemunhas de Jeová para os mesmos fins recebeu o nome de “Sociedade Torre de Vigia de Bíblia e Tratados”, atuando, segundo os moldes de sua matriz norte-americana (PINHEIRO, 2001). A doutrina professada por este grupo preconiza Jeová como um Deus que tem um propósito eterno, possuidor de quatro atributos: o poder, a justiça, a sabedoria e o amor. Tem como principal atuação a nunciação das boas novas do Reino, com divulgação da evangelização de porta em porta, como atitude de ensino da conduta de salvação combinando fé, boas obras e a obediência. Para esse grupo, a Bíblia é a principal fonte de ensinamento (AZAMBUJA e GARRAFA, 2010). Para o trabalho de evangelização, criou-se um jornal “Despertai!”, que em sua primeira edição, de 1993, foi traduzido em 130 idiomas (MURILO-GODINEZ, 2010). Os seguidores desta doutrina possuem uma identidade própria que os leva a proclamar sua doutrina em Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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qualquer lugar, jamais transigir nas suas crenças e reconhecer na perseguição a oportunidade de dar provas públicas de sua fé. Segundo normas dessa doutrina, a transgressão dos ensinamentos enseja a submissão a uma Comissão Judicativa formada por três anciãos, cuja pena varia de admoestação, suspensão de seus privilégios religiosos ou a excomunhão (FRANÇA et al., 2008) Dentre os diversos dogmas, o que mais tem chamado a atenção é a vedação à ingestão de sangue humano e de animais sagrados. A proibição de comer sangue, consta na Bíblia e está fundamentada em Gênesis 9:3, 4, 5 e 6; Levítico 17: 10, 11, 12, 13 e 14; Ato dos Apóstolos 15: 20, 28 e 29; Deuteronômio 12: 23, 24 e 25; e Samuel 14: 32, 33 e 34 (AZAMBUJA e GARRAFA, 2010). A simbologia da abstenção de sangue gera sentimento de pertença entre as testemunhas de Jeová. Ser testemunha de Jeová significa estar disposto a se manter fiel aos preceitos bíblicos, ainda que disso decorra a própria morte (RIBEIRO, 2001). Recusar-se a receber sangue por transfusão significa que os adeptos dessa doutrina prestigiam o símbolo em detrimento da realidade que ele representa (RIBEIRO, 2001). Há entre eles a convicção de que receber sangue de outrem significa transgredir os preceitos religiosos e, com isso, a perda do paraíso, a perda do manto da purificação e ceifada sua esperança de vida no paraíso (NICOLITT, 2009). 3.2 Simbolismo e a transfusão de sangue O sangue ocupava lugar de destaque nas crenças e práticas de povos antigos, seja enquanto totens ou enquanto aparência externa da alma. A civilização humana traz em si Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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o princípio sagrado do sangue, muito utilizado em práticas religiosas, como purificador de instrumentos de culto, como banho para noviços nos rituais de iniciação, ou mesmo para molhar o terreno no qual se desenhava o emblema do totem (RIBEIRO, 2001). Desde o princípio da história, o sangue é considerado líquido vital por excelência, sem embargo de algumas civilizações considerá-lo a base da alma (MURILOGODINEZ, 2010). O sangue é a manifestação exterior da alma. Quando o sangue escorre, a vida se esvai e com ela, a alma evapora. Por isso a alma só se desprende do corpo quando todo o sangue se derramasse (RIBEIRO, 2001). O sangue, assim representa a vida dada pelo Criador (RIBEIRO, 2001). A concepção das Testemunhas de Jeová é de que a vida não se encerra com a morte, mas seria apenas o início da vida no paraíso (NICOLITT, 2009). Para Azambuja e Garrafa (2010), não há expressa proibição bíblica, mas seus escritos são interpretados como proibitivo o uso do sangue na área médica. Porém, dizem esses autores, essa interpretação mudou ao longo do tempo, não apenas em razão da criação de novas tecnologias, mas também pelo surgimento de novas formas interpretativas, principalmente levando-se em consideração o entendimento de cada testemunha em particular. De forma geral, diversos tratamentos que envolvem sangue são tolerados pelos seguidores dessa religião. Não há aceitação quando se referir a sangue total e aos hemocomponentes, mas não há proibição quando se referir a hemoderivados, já que estes não são considerados sangue pela doutrina religiosa em foco (AZAMBUJA e GARRAFA, 2010). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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Essa flexibilização do dogma religiosa deixou a critério de cada testemunha a interpretação de cada preceito, ampliando ainda mais o campo da aceitação ou não de determinado tratamento. Em geral, tratamentos médicos e odontológicos são aceitos, mesmo com a utilização de pequenas porções de sangue. Em pesquisa realizada por Azambuja e Garrafa (2010), 96% dos entrevistados não aceitam sangue, nem os hemocomponentes, só o aceitando quando for homólogo e fresco. Concluíram também que, quando o fato depende de interpretações pessoais, sua rejeição apresentou percentual maior entre os entrevistados. Ademais, literatura médica especializada demonstra haver outras técnicas que visam substituir a terapia transfusional sanguínea. O tratamento médico e cirúrgico sem sangue é, na realidade, uma questão de conceito médico, pois é preciso competência, adequação, coragem e compaixão de realmente ajudar o paciente a tratá-lo como um todo (LIGIERA, 2009). O Desembargador Paulo Sérgio Scarparo (2007), na exposição de motivos de seu voto, no Acórdão da Apelação Cível 70020868162, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, esclarece que “a circulação extracorpórea e a hemodiálise são prontamente aceitas, desde que se use como primeiras soluções isentas de sangue”. Baseado nos dados da pesquisa, Azambuja e Garrafa (2010) elaboraram uma tabela, mostrando a posição dos entrevistados, em face do uso terapêutico de sangue, hemocomponentes, hemoderivados e outras situações, sob o entendimento particular de cada um. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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TRA TAMENTO SANGUINEO E SUA POTENCIAL TRAT ACEIT AÇÃO PELAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ ACEITAÇÃO

Fonte: Azambuja e Garrafa (2010) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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4. Decisões judiciais conflitantes e a tendência moderna Desde a sua instituição, em 1945, o dogma da recusa na transfusão de sangue, adotado pelos membros do grupo religioso Testemunhas de Jeová, tem sido objeto de estudos, debates, discussões e esclarecimentos, não só na seara da doutrina médica, mas também na jurídica, sendo ainda, constantemente submetido à análise judicial, suscitando decisões conflitantes. De um lado a ética médica pondera a necessidade do cumprimento do seu dever profissional. Nesse sentido, o Conselho Federal de Medicina, emitiu em 1980, a Resolução 1.021, definindo no artigo 2º: “Art. 2º - se houver iminente perigo de vida, o médico praticará a transfusão de sangue, independentemente de consentimento do paciente ou de seus responsáveis”. Corroborando essa posição, o Código de Ética Médica atual faz referência à necessidade de se obter o consentimento do paciente, mas exclui tal procedimento quando o caso tiver 3 4 iminente risco de morte (art. 22 e 31 ). O fundamento deste entendimento é que o médico tem o dever de curar, sua profissão é dirigida ao ser humano e deve ser exercida sem discriminações e a convicção religiosa, seja qual for, não pode pretender que o médico ignore as regras fundamentais de sua profissão, colaborando com sua omissão, para o fim da vida de seu paciente, ainda que este se rebele contra sua decisão (ALVES, 2010). Várias decisões judiciais também apontam este entendimento, dentre as quais, destacam-se exemplificativamente: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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a)

b)

c)

2004.002.13229 – Agravo de Instrumento. Desemb. Carlos Eduardo Passos, 18ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgamento em 05/10/2004: Tutela Antecipada. Testemunha de Jeová. Recusa à transfusão de sangue. Risco de vida. Prevalência da proteção a esta sobre a saúde e a convicção religiosa, mormente porque não foi a agravante, senão seus familiares, que manifestaram a recusa ao tratamento. Asseveração dos responsáveis pelo tratamento da agravante de inexistir terapia alternativa e haver risco de vida em caso de sua não realização. Recurso desprovido. 123.430-4/4-00 – Apelação Cível – Sorocaba, 3ª Câmara de Direito Privado.Tribunal de Justiça de São Paulo. Relator: Flávio Pinheiro, julgamento em 07/05/ 2002. Testemunha de Jeová. Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação. Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida. Conduta dos médicos, por outro lado, que se pautou dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos (...) Recurso não Provido. 595000373 – Apelação Cível. 6ª Câmara Cível. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Sérgio Gischkow Pereira: Cautelar. Transfusão de sangue. Testemunhas de Jeová. (...) Se iminente o perigo de vida, é direito e dever do médico empregar todos os tratamentos, inclusive cirúrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, e de seus familiaRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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d)

res e de quem quer que seja, ainda que a oposição seja ditada por motivos religiosos. Importa ao médico e ao hospital é demonstrar que utilizaram a ciência e a técnica apoiadas em séria literatura médica, mesmo que haja divergências quanto ao melhor tratamento. (...) se a transfusão de sangue for tida como imprescindível, deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das testemunhas de Jeová, mas desde que haja urgência e perigo iminente de vida (Art. 146, § 3º, I do Código Penal). (...) O direito à vida antecede o direito à liberdade, aqui incluída a liberdade de religião (...) Religiões devem preservar a vida e não exterminá-la. 70020868162 –Apelação Cível, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Julgamento em 22/08/2007. Transfusão de sangue. Testemunha de Jeová. Recusa de tratamento. Carece de interesse processual o hospital ao ajuizar demanda no intuito de obter provimento judicial que determine à paciente que se submeta à transfusão de sangue. Não há necessidade de intervenção judicial, pois o profissional de saúde tem o dever de, havendo iminente perigo de vida, empreender todas as diligências necessárias ao tratamento da paciente, independentemente do consentimento dela ou de seus familiares. Recurso desprovido.

O argumento principal dessas decisões é a de que a Constituição privilegia o direito à vida e, se não há outro modo de salvar a vida do paciente, o médico deverá, por ofício, utilizar os meios necessários, independente da haver ou não a autorização para o procedimento. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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De outro lado, moderna hermenêutica, embora polêmico, tem-se inclinado a aceitar a autonomia do paciente, em consonância com a doutrina e as interpretações constitucionais emprestadas da seara internacional. Assim o respeito à autonomia da vontade do paciente é preservada, como, por exemplo: Argentina: (LEIRIA, 2009). Ano 1995. Tratava-se do caso de uma mulher adulta, de 30 anos, seguidora da religião Testemunha de Jeová, que sofria de leucemia aguda e opunhase a receber uma transfusão de sangue indicada pelos médicos. O Fiscal da Câmara sustentou que a paciente possuía vontade real e lúcida, além do desejo de continuar vivendo, mas não à custa do sacrifício de suas convicções religiosas. O assessor de Menores sustentou que os filhos menores da paciente se encontravam na alternativa de pedir à sua mãe que vivesse à custa de suas crenças ou que assumisse sua fé até às ultimas conseqüências, dando, desse modo para seus filhos exemplo de uma mãe heróica que entrega a vida por suas convicções. O Tribunal priorizou, na sua decisão, a objeção de consciência, afirmando que o direito de decidir a forma pela qual se possa morrer é um direito personalíssimo. Chile: (LEIRIA, 2009). Ano 1996, Corte de Apelações de Santiago: decisão: Supremacia da vontade do paciente. Ninguém pode ser forçado a defender seu próprio direito. 5 Colômbia :ano 2005, A ação foi interposta com o fim de preservar os direitos fundamentais à saúde em conexão com a vida da pessoa. Tratava-se de um paciente com anemia e que se negava a aceitar o emprego da transfusão de sangue como parte do tratamento. A Corte Constitucional Colombiana considerou que a decisão de não aceitar a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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transfusão de sangue constituía um ato razoável e legítimo, posto que voluntário, realizado no exercício da autonomia, em razão de sua crença religiosa, com pleno exercício de seus direitos fundamentais de liberdade de consciência, sob o princípio da dignidade da pessoa e liberdade de culto (SCHLESINGER, 2006). Japão (LIGIERA, 2009): O Tribunal de Justiça de Tóquio, Processo nº 1.593/97, decisão de 9 de fevereiro de 1998. Traduzida do Japonês para o vernáculo, por Julia Hoçoya Sassaki, tradutora pública juramentada, tradução nº 24905, livro 112, de 20 de outubro de 2000. O propósito dos recorrentes, de realizar uma cirurgia adequada, condizente com o padrão de serviço médico, para retirar o tumor do fígado de Misae, pode ser considerado um comportamento natural de um médico que se dedica ao trabalho de cuidar da vida e da saúde das pessoas. Porém, quando o paciente manifesta, claramente, a vontade de rejeitar as práticas médicas que envolvem a transfusão de sangue, pelo fato de a transfusão ir contra a sua convicção religiosa, o direito de tomar tal decisão, deverá ser respeitado como um componente do direito pessoal. O Código de Ética da International Society of Blood 6 Transfusio , estabeleceu, já no ano 2000 que: “os pacientes deverão estar informados dos riscos e benefícios conhecidos da transfusão de sangue ou terapias alternativas, e terão o direito de aceitar ou se opor ao procedimento”, considerando-se que a transfusão, é uma espécie de transplante de tecido e que, embora em alguns países, seja realmente seguro, ninguém está isenta de riscos (CARDEMIL H., 2010). Embora ainda poucos, as decisões judiciais brasileiras, do mesmo modo, tendem a seguir esse entendimento, como exemplificados: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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a)

Agravo de Instrumento - 700327999041, 12ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 11 de março de 2010. Relator Desembargador Cláudio Baldino Maciel. Direito Privado não especificado. Testemunha de Jeová.Transfusão de sangue. Direitos Fundamentais. Liberdade de crença e dignidade da pessoa humana. Prevalência. Opção por tratamento médico que preserva a dignidade da recorrente. A postulante é pessoa capaz, está lúcida e desde o primeiro momento em que buscou atendimento médico dispôs, expressamente, a respeito de sua discordância com tratamentos que violem suas convicções religiosas, especialmente a transfusão de sangue. Impossibilidade de ser a recorrente submetida a tratamento médico com o qual não concorda e que para ser procedido necessita do uso de força policial. Tratamento médico que, embora pretenda a preservação da vida, dela retira a dignidade proveniente da crença religiosa, podendo tornar a existência restante sem sentido. Livre arbítrio. Inexistência do direito estatal de “salvar a pessoa dela própria”, quando sua escolha não implica violação de direitos sociais ou de terceiros. Proteção do direito de escolha, direito calcado na preservação da dignidade para que a agravante somente seja submetida a tratamento compatível com suas crenças religiosas.

b)

Decisão monocrática. Plantão Judiciário Noturno. Justiça Estadual do Rio de Janeiro. Decisão proferida pelo Juiz André Luiz Nicolitti, em 13 de julho de 2009. ReRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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querimento de autorização judicial feito pela Casa de Saúde e Maternidade Joari para tratamento com transfusão de sangue a paciente portadora de doença arterial coronariana e que, por ser Testemunha de Jeová, se nega a receber o tratamento. (...) O direito à vida tem que ser interpretado à luz do respeito à dignidade humana (...) Com efeito, dar ao paciente o que lhe é devido, significa dar-lhe vida em sua concepção espiritual. Fazer a ele o que se deseja para si próprio é respeitar sua liberdade e não intervenção do Estado nesta esfera. Diminuir seu sofrimento é manter viva sua crença no paraíso. Isto posto, indefiro a autorização. O Código de Ética Médica demonstra em seus dispositivos, um grande avanço, acompanhando doutrinas médicas mais moderas, propondo, por exemplo, o respeito à autonomia do paciente, proibindo intervenções sem o consentimento informado (art. 41, § único), adotando o princípio do respeito às escolhas dos pacientes (Princípio XXI). O consentimento informado, segundo doutrina médica consiste em compreender que a tomada de decisão sobre saúde é uma espécie de autodeterminação. O direito ao consentimento informado não é apenas requisito legal, mas um direito vinculado ao princípio ético do respeito á dignidade da pessoa (ALMEIDA, 2010). Pelo princípio da dignidade, ninguém será obrigado a submeter-se a um tratamento que não queira, ainda que isso resulte em sua morte ou provoque conseqüências irreversível para sua vida. Mesmo em situações de doenças graves, o consentimento é importante e o médico deve respeitar a consciência individual do paciente (WANSSA, 2011). Contudo, a escolha só poderá Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ser feita se o paciente for devidamente instruído, porque não abasta apenas a informação, é necessário que o paciente ou o seu representante legal compreenda o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento e tenha capacidade de dispor sobre o mais adequado (MORAES e PEIXOTO, 2009). Almeida (2010), acrescenta ainda que para o consentimento informado, além das informações claras e a capacidade para tomar decisões, é necessário abrir a possibilidade de escolha voluntária. Com essa atitude, o profissional de saúde estará comprometido com uma medicina mais humanizada, que reconhece e respeita sobretudo a dignidade da pessoa humana.

Conclusão Os impasses, os questionamentos judiciais, posições doutrinárias, correntes divergentes, o desenvolvimento de novos métodos e técnicas terapêuticas, princípios de bioética e biodireito, foram e são, fatores de grande importância no avanço das reflexões sobre a responsabilidade médica, ante a recusa no tratamento com transfusão de sangue por Testemunhas de Jeová. Antes de impor uma transfusão de sangue a esses pacientes, não apenas os médicos, mas também os tribunais em sua decisão devem, de acordo com a nova tendência, analisar se vale a pena passar por cima de sua consciência, aniquilando a autonomia do paciente, desrespeitando a dignidade do ser humano, ainda que seja para lhe salvar a vida. Mas, de que valeria salvar a vida de uma pessoa com ferimentos profundos em suas convicções? (THIBES, 2010). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Biodireito e Bioética: Aspectos pontuais sobre responsabilidade médica na recusa da transfusão de sangue pelas testemunhas de Jeová - pp. 213-250 SOUSA N. M. de

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Crenças religiosas e espirituais têm demonstrado ser um recurso auxiliar no enfrentamento de eventos estressantes no tratamento da saúde, aumentando a autoestima dos pacientes. Segundo Ligiera (2009), nem todos os esforços da equipe médica com relação às técnicas de tratamento empregas poderão alcançar êxito, se o paciente estiver deprimido, principalmente por sentir-se agredido a tal ponto de não mais encontrar motivos suficientes para querer sobreviver. A recusa da transfusão sanguínea serve também para aprimorar continuamente os conhecimentos no campo da medicina, usando o melhor progresso em pesquisas médicotecnológicas com foco no benefício do paciente. O direito à vida é um dos princípios fundamentais garantido pela Constituição Federal, do mesmo modo que o direito à liberdade de crença. Ainda assim, nenhuma das duas pode sobrepor ao fundamento da dignidade da pessoa humana, a qual tem sido invocada para dirimir aparente colisão de direitos e eximir o médico de eventuais responsabilidades, e proporcionar melhor qualidade de vida aos pacientes.

Notas 1

2

Constituição Federal: Art. 1º - A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Código Penal Art. 146 (Constrangimento ilegal) , § 3º - Não se compreendem nas disposições deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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3 Art. 22 – (É vedado ao médico) Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal, após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. 4 Art. 31 – (É vedado ao médico) Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal, de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte. 5 No original : “Sentencia T-471 de 2005. En el presente caso, la acción de tutela se interpuso con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de una persona, vulnerados por la EPS al negar el suministro de los medicamentos ordenados por su médico tratante em reemplazo de la transfusión de sangre, como parte del tratamiento de la anemia que padecía, y que el paciente se negaba a aceptar por motivos religiosos, en tanto que él y su familia eran Testigos de Jehová. La Corte consideró que la decisión de no aceptar la transfusión de sangre constituía un acto razonado y legítimo del accionante, en tanto que era voluntario, realizado em ejercicio de la utonomía, en acatamiento de su creencia religiosa y en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad y libertad de cultos”. 6 Conhecida pela sigla ISBT, a Sociedade Internacional de Transfusão de Sangue, foi fundada em 1935, com a finalidade de facilitar o conhecimento sobre medicina de transfusão para servir os interesses dos doadores e pacientes, tem sede em Amsterdã, na Holanda. Disponível em www.isbtweb.org .

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La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Alcides Francisco Antúnez Sánchez Especialista en asesoría jurídica. Profesor asistente. Departamento de Derecho. Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas. Universidad de Granma. República de Cuba.

Resumen El tema tratado es una continuidad de artículos anteriores escritos por el autor en relación con la temática medioambiental abordada cuando ejercí como auditor gubernamental en el Ministerio de Auditoría y Control en funciones de asesor jurídico, el que tiene como objetivo demostrar la pertinencia de la auditoría ambiental como una Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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herramienta de la gestión ambiental en relación con la protección al medio ambiente, se hace una revisión histórica en relación con la institución jurídica analizada, la base legal que la sustenta en las diversas etapas que han sido objeto de análisis, los diversos organismos implicados, haciendo una mirada a la legislación medioambiental y otra al órgano de control, como a los demás organismos de la Administración Pública que tributan con su legislación a acciones dirigidas a la protección del medio ambiente. Siendo pertinente continuar con el problema de la investigación ahora medianamente modificado al conocerse de quien es la competencia y la jurisdicción de la auditoría ambiental, quedando como temas pendientes la ausencia aún de un procedimiento para su implementación y ejecución, y si esta se ejecutará por especialistas de la Contraloría o equipos multidisciplinarios. Nos permitirá continuar nuestra labor de investigación en relación con el tema, al abordar en investigaciones posteriores como se ejecutará el procedimiento de su ejecución, si solo se quedara en la vía administrativa las faltas cometidas como resultado de infracciones medioambientales, o si se hará cumplir lo que dispone la Ley del medio ambiente y su trascendencia a la vía jurisdiccional. Hemos utilizado como métodos de investigación la revisión bibliográfica, la revisión de normativas jurídicas nacionales en torno al derecho comparado, las entrevistas con expertos que ejercitan la auditoría y la inspección ambiental, los criterios de especialistas jurídicos vinculados a la labor medioambiental, el método heurístico, el axiológico, que nos permitieron formarnos un criterio respecto a la institución jurídica analizada, en una dimensión socialjurídica. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Se analiza además las consecuencias en relación con los actores dentro del contexto social, las acciones relacionadas con la modificación del entorno, que tributan a incrementar la cultura jurídica en materia medioambiental.

Palabras clave Auditoría ambiental, gestión, derecho administrativo.

Abstract This article is a follow up to earlier ones written by the author in relation to the environmental issue approached while I worked as an auditor for the government in the ministery of audit and control as a law assistant and whose objective was to demonstrate the pertinence of the environmental audit, as a tool of the environmental management concerning the protection of the environment. There is a historic revision regarding the juridical institution analized; the law base which sustains it in its several stages and that has been object of analysis, the several organisms envolved, doing a review of the environment legislation and another of the organ of control, as well as to other organs of the public administration which tax with their legislation actions aimed at the environmental protection. It’s pertinent to continue with the investigation now fairly modified in order to know to whom the competence belongs and the jurisdiction of the environmental audit., remaining as pending topics the absence of a procedure for its Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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implementation and execution, and if this must be done by experts of the control department or multidiciplinary teams. This will allow us to continue the investigation on this topic by approaching it in future investigations, and how this process will be carried out, whether the environmental lawbreaking must be dealt with only in the administrative scope or it must be accomplished what the environmental law says and its transcendence to the jurisdictional law. It has been used as methods of investigation the literature, the revision of Brazilian juridical norms regarding the compared law, the interviews with experts who carry out audit, and environmental inspection, the experience of experts in law connected with the environmental issue, the heuristics method, the axiological , which allow us to form a criterion concerning the juridical institution analized in a social juridical dimension. It also analizes the consequences concerning the participants within the social context, the actions related to the changes of the surrondings, which aims to improve the juridical culture as far as the environmental issue is concerned.

Sumario Introducción. 1. Disposiciones normativas en el derecho cubano que regulan la auditoria. 1.1 La auditoría interna. 1.2 La contraloría general de la República de Cuba. 2. Relación del Derecho Administrativo con el Derecho Ambiental cubano. 3. La auditoría ambiental y el Derecho Ambiental dentro del ordenamiento jurídico: una Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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herramienta de gestión ambiental. 3.1 Ente competente para ejercitar la auditoría ambiental dentro del territorio nacional. 4. El Derecho Administrativo sancionador. Conclusión. Notas. Referencias.

Introducción. En el siglo XVIII la función de la auditoría y el control fue asumida por la metrópoli española en la situación de colonia de España en que se encontraba Cuba. Otra parte de nuestra historia recoge que en nuestras luchas por la soberanía nacional, fue el Brigadier Domingo Méndez Capote el primer Auditor General del Ejército Libertador en Cuba, quien ejerciera esta función pública bajo la dominación de la metrópoli.1 Para el año 1764 la administración relacionada con las finanzas públicas estaba constituida por la intendencia de Hacienda y el Tribunal de Cuentas, sobre los cuales recaen las funciones de la percepción, los registros contables y la vigilancia del cumplimiento de las rentas así como los recursos públicos. Entre los años 1790 y 1837, se manifiesta una tendencia a la formación y constitución de los organismos técnicos económicos del país, dando lugar a una organización verdaderamente estatal. La creación del Consejo de la Administración en 1861, en la que participaba el Intendente General de Hacienda y el Presidente del Tribunal de Cuentas, fue un paso importante en el fortalecimiento de los mecanismos de control. Las posteriores reformas establecieron nuevos sistemas de contabilidad, rentas y la regularización en la formación Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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de los presupuestos, lo que debía funcionar bajo la vigilancia y la supervisión del Gobierno Superior Civil, una especie de poder ejecutivo, dirigido por el Gobernador General y estructurado por los intendentes, el Fiscal de la Real Audiencia y el Presidente del Tribunal de Cuentas. En 1909 al promulgarse el Decreto No. 78 “Ley del Poder Ejecutivo”, el 12 de enero de ese año y durante una parte importante de la etapa republicana, la función de fiscalización fue ejercida por el Interventor General de la República, el cual era nombrado por el Presidente de la nación y se subordinaba directamente al Ministro de Hacienda. Correspondió al Interventor General recibir, examinar e interesarse de las cuentas generales de ingresos y gastos del Estado, así como certificar sus saldos para su remisión al Ministro de Hacienda, entre otras funciones. La Ley quiso hacer de este cargo un verdadero fiscal de las operaciones económicas del Estado, proveyendo al Interventor de los medios de información y comprobación necesaria para el cumplimiento de su misión. En el año 1940, en la Constitución de la República, se establece el Tribunal de Cuentas como la entidad fiscalizadora superior, con una más amplia jurisdicción que la que ejercía el Interventor General, sin embargo, por diferentes razones demora su creación por disposición legal hasta el 1950. Que con la fundación del Banco Nacional de Cuba en el año 1948, se le conceden entre sus atribuciones, la fiscalización de todas las entidades bancarias establecidas en el país. En los primeros años de constituida la República, a través del Decreto No. 78 del 1909 se crea la figura para la fiscalización del Interventor General de la República, designada esta por el Presidente de la República de Cuba. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Con posterioridad esta fiscalización recayó en el MINISTERIO DE HACIENDA HACIENDA, creado por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del año 1909, con el amparo de lo que se establecía en la Constitución de 1940 como ya citábamos anteriormente. En el año 1950, de acuerdo con la Constitución, se AS crea un órgano denominado TRIBUNAL DE CUENT CUENTAS AS, con las funciones de fiscalización al patrimonio, a los ingresos y los gastos del Estado y de los organismos autónomos, y a la ejecución de los presupuestos del Estado, de las provincias y de los municipios; así como asegurar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones relativas a los impuestos, derechos y contribuciones, sin perjuicio de las facultades y atribuciones que se confieren al Ministerio de Hacienda, por su carácter autónomo e independiente en teoría, aunque rendía cuentas al Poder Ejecutivo y al Congreso.2 Ya en el año 1953, se celebra en La Habana, el 1er Congreso Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores Superiores, y con ello la constitución de la Organización Internacional de Entidades de Fiscalización Superior (INTOSAI).3 En enero de 1959, con el cambio de la estructura económica del país, no se considera necesario mantener el Tribunal de Cuentas Cuentas, cesando en sus funciones en el año 1960. Ya en el 1961, el Ministerio de Hacienda, al promulgarse la Ley No. 943, relativa a la comprobación de gastos del Estado, es creada la DIRECCION DE COMPROBACIÓN COMPROBACIÓN, con el encargo de cumplir la actividad de fiscalización.4 A finales de 1965 al disolver este Ministerio de Hacienda y con la decisión del Estado de pasar sus funciones más importantes al Banco Nacional de Cuba, entre estas las de la Dirección de Comprobación, perdura en el tiempo hasta Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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el año 1967. Ya con posterioridad en el año 1976 dentro del período de institucionalización , es a través de la Ley 1323, donde se crea el Comité Estatal de Finanzas, que incluye la Dirección de Comprobación, quien entre sus funciones tuvo la de ejercitar la auditoría estatal. En la Constitución Cubana, se dispone en su artículo 10, y cito: todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad.5

Por lo que como organismo parte de esta Administración Central del Estado, y de este actuar para la Administración Pública ejerce la función llamada de policía, al ejercitar acciones de control sobre las restantes instituciones estatales que son parte de estos Organismos de la Administración Estatal, refrendadas como citáramos en el párrafo anterior en nuestro texto constitucional, y de forma ya particular en los Decretos Leyes no. 67 y 147 respectivamente. Hay que señalar que dentro del término de tiempo de los años del período de la institucionalización en el país no ocurren cambios significativos a señalar, y es a partir de los años 1985 hasta el 1993, donde se realizan estudios relacionados con la forma más conveniente de implementar y fortalecer los mecanismos de control incluida la auditoría, así como la creación de un órgano de fiscalización superior. Y es en el año 1990 donde se gestan las primeras ideas para Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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la realización del C o n t r o l G u b e r n a m e n t a l con la participación de los organismos rectores existentes en aquel momento y las funciones de la Comisión de Control Gubernamental. Ya para el año 1994, como parte del perfeccionamiento de la administración estatal, se decide la extinción del Comité Estatal de Finanzas, asumiendo sus funciones, el actual Ministerio de Finanzas y Precios, en cumplimiento del Decreto Ley No. 147 del 21 de abril de 1994, “De la Reorganización de los ��rganos de la Administración Central del Estado”. Posteriormente por el Acuerdo 2914, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, del 30 de Mayo de 1995, se crea la Oficina Nacional de Auditoría Auditoría, adscrita al citado Ministerio de Finanzas y Precios, la que se constituye como Órgano de Fiscalización Superior del país con el objetivo de ejecutar las funciones que, con relación a esta materia, le fueron asignadas al Ministerio de Finanzas y Precios. Un año más tarde, el 8 de junio de 1995 se aprueba el Decreto Ley No. 159 “De la Auditoría”, el que declara como tarea fundamental del Estado el fortalecimiento del control económico y administrativo de las entidades dirigida a prevenir el uso indebido de los recursos, la disciplina y la responsabilidad, lograr la máxima transparencia en la información económica-contable así como verificar la honestidad de personas naturales y jurídicas en la administración de los recursos del Estado. Para lograr un mayor nivel de independencia y autonomía, las disposiciones especiales del mencionado Decreto Ley, establecen que las unidades de auditoría, y en su defecto los auditores, cualquiera que sea la organización adoptada, estarán subordinados, directamente, a su máximo nivel de dirección. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Dicha formulación explicita constituyó un reforzamiento de la autoridad de la auditoría. Durante los años 1999 y 2000 continúan los estudios para una propuesta de un órgano independiente que sobre la base de la experiencia alcanzada, que fuera capaz de cumplir con mayor efectividad la actividad de control y se adapte, atendiendo a las características propias de nuestro país, a las concepciones vigentes a nivel mundial. Con el desarrollo alcanzado en el control económico y administrativo, en la fiscalización superior desde la creación de la Oficina Nacional de Auditoría, como un órgano adscrito al Ministerio de Finanzas y Precios, determinó la creación del Ministerio de Auditoría y Control Control, el que fue sustituido por la actual Contraloría General de la República República.6 El tema tiene como objetivo básico particularizar sobre la figura de la auditoria ambiental como tipo, la que ya la encontramos establecida en la legislación cubana en el Reglamento de la Contraloría de la República de Cuba7, a ejercitarse por el órgano de control con encargo estatal, bajo el fuero de la letra de la Ley de nuestro derecho positivo. El Decreto Ley no. 159, Ley de la auditoría en Cuba, norma jurídico administrativa que entró a regular el ejercicio de la auditoría través de las acciones de control que ejecutó en su momento la Oficina Nacional de Auditoría; con la creación el 25 de abril del 2001, a través del Decreto Ley número 219 219, del ya extinto Ministerio de Auditoría y Control, como un Organismo de la Administración Central del Estado y del gobierno en materia de Auditoría Gubernamental, Fiscalización y el Control Gubernamental; quien entra dentro de la Administración Pública cubana a regular, organizar, dirigir y controlar metodológicamente el Sistema Nacional de Auditoría. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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El Ministerio de Auditoría y Control en su período de tiempo que ejercitó sus funciones fue un organismo revolucionario, moderno, de elevados valores, en capacidad de influir, mediante el control adecuado, en la eficiencia de nuestra economía y en la probidad de los funcionarios y directivos del país”.... El presidente del Parlamento Cubano Dr. Ricardo Alarcón de Quesada, en la XIII Asamblea General de la OLACEFS, celebrada en Ciudad de La Habana, noviembre 2003, expuso: “En el caso cubano la Asamblea Nacional y la dirección del Gobierno consideran muy positiva la gestión del Ministerio de Auditoria y Control, como órgano principal del Estado para la fiscalización el control, en la detección de ilegalidades, actos de corrupción y confabulación para delinquir, hechos que en ocasiones se presentan en empresas de propiedad estatal, mayoritariamente en funcionarios de niveles intermedios.”8

En Cuba dentro del ordenamiento jurídico, y en especial lo relacionado con el tema tratado podemos significar que se mantuvo todo lo establecido en el Decreto Ley no. 159 159, Ley de la auditoría en el país, la que ha estado imperando hasta esta primera década del siglo XXI. Con la creación del Ministerio de Auditoria y Control, como nuevo órgano de control de la Administración Publica, se dispuso una nueva norma jurídica, en este caso lo fue el Decreto Ley no. 219 219, quien reguló la Auditoria Gubernamental y toda la serie de disposiciones administrativas complementarias que se emitieron en su momento por este Organismo de la Administración Central del Estado, el que tuvo como encargo estatal esta actividad de control, sustituido en sus funciones por la Contraloría General de la República a través de la Ley No. 107 como ya antes hiciéramos este comentario. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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1. Disposiciones normativas en el derecho cubano que regulan la auditoria. La actividad de la auditoría interna en el país se está ejercitando por grupos de auditores internos dentro de toda la estructura administrativa estatal, extiéndase todos los Organismos de la Administración Central del Estado, desde el nivel nacional hasta las delegaciones o direcciones en provincias y en todos los municipios, en plena correspondencia con la división política territorial en que se divide el país. Tienen una doble subordinación, pues de forma directa responde a los intereses del organismo a que pertenecen por relación jurídica laboral, pero metodológicamente responden y actúan conforme a lo instrumentado por la Contraloría General de la República. 1.1 La auditoría interna. La auditoria gubernamental gubernamental, como encargo estatal, nació con el Decreto Ley No. 219 de 2001, creado por la Administración Central del Estado, en su encargo estatal, tenia el de dirigir, ejecutar y controlar la aplicación de la política del Estado y del Gobierno en materia de Auditoría Gubernamental, Fiscalización y Control Gubernamental; para regular, organizar, dirigir y controlar, metodológicamente el Sistema Nacional de Auditoría. En los Acuerdos No. 4045 y 4374 4374, ambos del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, se establecieron el objetivo, funciones, atribuciones específicas y la estructura del Ministerio de Auditoría y Control, su reglamento como nuevo Organismo de Control en el país. Y que citáramos antes fue extinto pasando a ocupar sus Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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funciones la Contraloría General de la República con subordinación al Consejo de Estado.9 La auditoría gubernamental gubernamental, fue conceptuada por la ley como la acción del Gobierno Central ejecutada por el Ministerio de Auditoría y Control en Cuba, que tiene como finalidad verificar el resultado de la gestión pública y privada con respecto al desarrollo, control y utilización de los recursos del Estado de que se dispone, incluyendo el uso de los sistemas de administración e información implantados, a partir del grado de economía, eficiencia, eficacia y transparencia; estableciendo las causas de los errores e irregularidades y recomendando las medidas correctivas al nivel que corresponda. Su ejecución se concreta sobre la base del plan elaborado por este Ministerio según prioridades o intereses del Gobierno Central y por solicitudes realizadas por parte de las autoridades con jurisdicción y competencia con respecto a las dependencias de los órganos del poder del Estado, de la Fiscalía General de la República, y de los Tribunales Populares, así como de sus dirigentes y funcionarios, cuando medie solicitud expresa de la Asamblea Nacional del Poder Popular o en su lugar del Consejo de Estado, o de los Jefes de aquellos órganos con relación a sus dependencias. En Cuba, el Decreto Ley No. 219 219, hizo distinciones en la calificación técnica y profesional de los auditores y cito: •

Para los que son auditores internos dentro de sus empresas se les califica como auditores generales o técnicos en auditoría. Para los que ejecutan la auditoría externa, es el caso del Ministerio de Auditoría y Control califican como Auditores Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Gubernamentales Superior, Adjunto, Asistente, Especialista Jurídico Auditor Gubernamental y el Técnico en Auditoría. Dentro de la actividad de la auditoría externa califican las Sociedades de Auditoría facultadas por ley, que califican como Auditor General. Inscriptas en el Registro Nacional de Sociedades de Auditoría en el Ministerio de Auditoría y Control y cumpliendo lo establecido en el Código Civil Vigente. 10

Si analizamos nuestra legislación en Cuba, para optar por la acreditación legal certificada para el ejercicio de la auditoría tanto interna como la gubernamental, se requiere avalar cursos de adiestramiento en las materias siguientes: Contabilidad, Finanzas, Costos, Auditoría, Poseer el titulo de Técnico Medio en Contabilidad (con la excepcionalidad de la autorización mediante dispensa por el entonces Ministerio de Auditoría y Control para certificarse, válida solo para el Organismo que la solicita). Poseer los Títulos Profesionales en las Licenciaturas de Contabilidad, Economía y Control Económico y una experiencia en la actividad contable por un término superior a los 5 años, esto último demostrado con pruebas documentales. 1.2 La contraloría general de la República de Cuba. Hoy en día los profesionales que se desempeñan en la Contraloría General de la República con relación jurídico laboral acreditada como contralor o en funciones de auditor, se señalan ser graduado en derecho, economía, contabilidad y finanzas o de otra especialidad afín a las que va a realizar, se les ha concedido el acceso al registro nacional de auditores, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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para ello se señala que deberán validar y acreditar tener conocimientos y dominio de la contabilidad. Fijando años de experiencia para el nivel nacional y el nivel provincial entre el rango de 10 a 5 años años. Estos requisitos son válidos para los profesionales que son designados auditores, cambiando lo antes señalado para este sistema.11 Es válido destacar que luego de toda la experiencia acumulada a partir del año 2001 con la creación del Ministerio de Auditoría y Control, en el 2009 se decide la creación de la ya citada Contraloría General, atendiendo al artículos constitucionales 9 y 75, y al ser firmante nuestro país de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción del 2003; se decidió la creación de este nuevo órgano de control con subordinación jerárquica al Consejo de Estado de la República de Cuba.12 Esta su objetivo y misión fundamental es el de auxiliar a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado, en la ejecución de la mas fiscalización de los órganos del Estado y Gobierno, dirige metodológicamente y supervisa el sistema nacional de auditoría, con el fin de velar por la correcta y transparente administración del patrimonio público, prevenir y luchar contra la corrupción. Nuestra consideraciones en cuanto a la distinción que existió entre las auditorías que ejecutó el Ministerio de Auditoría y Control, quien en su momento tuvo el encargo estatal y dirigió el Sistema de Auditoría, pasando estas funciones a la Contraloría General en el país y la que se ejecutaba por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, teniendo como referencia la temática de nuestro informe, son a saber: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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La auditoría que ejecutaba por el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente y la del Órgano actual de Control, la Contraloría General de la República no se asemejan en los procedimientos de ejecución, en los términos objeto de este trabajo en relación de la auditoria tipo la ambiental, no se ajustaban a lo que se dispone en el actual reglamento de este órgano de control, lo que en mi opinión le da seguridad jurídica al acto administrativo, válido para el órgano de la Administración Pública que antes la ejercitaba. 13 Quienes ejecutan la auditoría ambiental están inscriptos en el registro oficial de la República de Cuba de la Contraloría, con validez y seguridad jurídica al acto administrativo.

La auditoría auditoría: Es la Verificación de una empresa o de cualquier otra entidad pública o privada (que realice un auditor contable oficialmente reconocido) al objeto de llegar a formarse una opinión profesional sobre si sus cuentas expresan razonablemente la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, y de los resultados obtenidos por la entidad en un ejercicio económico determinado. La opinión profesional puede ser positiva o limpia, si muestra total conformidad con el contenido de las cuentas; con salvedades, si globalmente está de acuerdo con ellas, excepto en determinados extremos; o negativa cuando muestra su disconformidad.. La más conocida es la de auditoría de cuentas cuentas, aunque existen otros tipos de auditoría: las llamadas «auditorías Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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operativas», que miden si se ajusta una entidad a los principios de economía, eficiencia y eficacia; «auditoria de eficacia», que investiga si se han cumplido los objetivos propuestos, cuantificando las desviaciones y analizando sus posibles causas; «auditoría de legalidad», que comprueba si los gestores de una entidad han cumplido las leyes y demás normas relevantes para el desarrollo de su actividad. Pueden ser «externas» o «internas», según la realicen profesionales independientes del ente auditado o sean personas de la propia empresa. El auditor auditor: Es la Persona física o jurídica que se dedica a la auditoría. Su nombre proviene del latín auditor, oyente, y llegó al área hispanohablante de los países anglosajones. No puede ser contratado por una misma empresa por un espacio inferior a tres años o superior a nueve.14 El perito: Es la persona experimentada, hábil, practica en una ciencia o arte. La persona que en alguna materia tiene titulo de tal, conferido por autoridad competente. Por tal condición son llamados al proceso para aportar las experiencias que los funcionarios no poseen o puedan no poseer, y para facilitar el conocimiento o apreciación de hechos de influencia en el proceso, y es llamado al juicio oral para que dictamine sobre hechos cuya apreciación requiere de conocimientos. La auditoría gubernamental: Es la acción del Gobierno Central ejecutada por el Ministerio de Auditoría y Control que tiene como finalidad verificar el resultado de la gestión pública y privada con respecto al desarrollo, control y utilización de los recursos del Estado de que se dispone, incluyendo el uso de los sistemas de administración e Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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información implantados, a partir del grado de economía, eficiencia, eficacia y transparencia; estableciendo las causas de los errores e irregularidades y recomendando las medidas correctivas al nivel que corresponda.15 Su ejecución se concreta sobre la base del plan elaborado por este Ministerio según prioridades o intereses del Gobierno Central y por solicitudes realizadas por parte de las autoridades con jurisdicción y competencia con respecto a las dependencias de los órganos del poder del Estado, de la Fiscalía General de la República, y de los Tribunales Populares, así como de sus dirigentes y funcionarios, cuando medie solicitud expresa de la Asamblea Nacional del Poder Popular o en su lugar del Consejo de Estado, o de los Jefes de aquellos órganos con relación a sus dependencias. Concluyendo podemos señalar que la auditoria se define como un proceso sistemático, que consiste en obtener y evaluar objetivamente evidencias sobre las afirmaciones relativas a los actos o eventos de carácter económico administrativo, con el fin de determinar el grado de correspondencia entre esas afirmaciones y los criterios establecidos, para luego comunicar los resultados a las personas interesadas. Se practica por profesionales calificados e independientes, de conformidad con las normas y procedimientos técnicos.16 Tipos de auditoría aprobados en la legislación:17 • • •

De gestión o rendimiento. Financiera o de estados financieros. Forense. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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• • • • •

Fiscal De cumplimiento. Ambiental. De tecnologías de comunicaciones. Especial

la

información

y

las

Debemos señalar que en el mundo se realizan en estos momentos otros tipos de auditorias como son la Auditoría a la Deuda Pública Pública, producto de los grandes hechos de corrupción ocurridos en países de Centroamérica y el Caribe, y el incremento de la Deuda Externa de nuestros países. Donde la deuda externa ya ha sido pagada más de tres veces y seguimos endeudados y sin poder tener acceso al desarrollo, fundamentos estos que en la actual geopolítica mundial se mantienen vigentes. 18 Principios de la auditoría vigentes en Cuba:19 • • •

División del trabajo. Fijación de responsabilidades. Cargo y descargos.

En toda organización económica debe emplearse un sistema de comprobación interna que sea suficiente en la prevención del fraude, en su descubrimiento y que facilite el buen procedimiento comercial. Existen además reconocidos internacionalmente otros principios principios, los cuáles señalamos y son:20 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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• • • • • •

Personal con competencia e integridad, No existencia de funciones incompatibles, Adecuada contabilización y protección de activos, Registro apropiado de las operaciones, Debida autorización de las operaciones, Tener adecuados documentos y registros. Normas de auditoría generalmente aceptadas:21

• • •

Generales. De ejecución. Para la presentación de informes.

Estas normas se encuentran aprobadas en la Resolución No. 2 de la Oficina Nacional de Auditoría en 1997 y refrendadas en posteriores actos administrativos dictados por parte del Ministerio de Auditoría y Control.22 Cuba como país miembro de la INTOSAI, tiene ya insertadas en su legislación interna las normas de procedimiento de la INTOSAI, como expresión de la relación de subordinación que tiene en estos momentos la Contraloría General al Estado con el encargo estatal, emitiendo disposiciones de carácter administrativo que son de cumplimiento para la auditoría gubernamental y la interna. Técnicas de auditoría que se aplican en el país:23 • • •

Observación. Confirmación. Verificación. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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• • •

Investigación. Análisis. Evaluación. Principios de contabilidad generalmente aceptados en Cuba:24

• • • • • • • • • •

De registro, Uniformidad, De exposición, De prudencia, No compensación, Precio de adquisición, Período contable, Entidad en marcha, Importancia relativa, Revelación suficiente.

Estos principios se encuentran regulados en las Resoluciones No. 10 y 57 ambas de 1997, por el Ministerio de Finanzas y Precios. Tanto para la actividad empresarial como la actividad presupuestada en el país. 25

2. Relación del Derecho Administrativo con el Derecho Ambiental cubano. Antes de señalar el nexo del derecho administrativo con el derecho ambiental, debemos hacer cita obligada a los principios internacionales del segundo, y cito:26 - Principios generales del derecho ambiental internacional internacional. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Los principios generales del Derecho Ambiental Internacional, son instrumentos que sirven para mitigar, contrarrestar y eliminar los problemas ambientales desde una óptica jurídica; para ello se proclaman también la vigencia de normas fundamentales en materia de protección del medio ambiente, que pese a su generalidad, constituyen parámetros jurídicos a los que deben ajustarse los comportamientos de los sujetos del ordenamiento de un Estado. 27 Entre los principios tenemos: 1-. El Principio de Cooperación Internacional para la Protección del Medio Ambiente. Establece: • •

El deber general de proteger el medio ambiente; El deber específico de cooperar en la protección del medio ambiente.

En el primer caso, el artículo 192 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, afirma textualmente que “todos los Estados tienen el deber de proteger y preservar el medio ambiente”. Esta formulación posee un valor general y es aplicable a todos los sectores del medio ambiente. En el segundo caso, la exigencia concreta de cooperación en materia ambiental ha sido recogida en numerosos textos internacionales: Declaración de Estocolmo de 1972 (Principio 24), Declaración de Río (Principios 5, 9, 12, 14, 27). 2-. El Principio de Prevención del Daño Ambiental Transfronterizo. Se desglosa en dos componentes: por una parte la Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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idea de prevención del daño ambiental in gener generee y, por otra parte, la obligación específica de no causar un daño ambiental transfronterizo. La fundamentación de este principio radica en la idea de la diligencia debida, del uso equitativo de los recursos y, en definitiva, de la buena fe, que son paradigmas comunes a todos los ordenamientos jurídicos nacionales y forman parte de los principios generales del Derecho Internacional. Se trata de una regla básica de buena vecindad (good neighbourness). Este principio ha sido reconocido en la Declaración de Estocolmo, 1971, (Principio 21); Declaración de Río (Principio 2); Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, 1982, Artículo 194.2. 3-. El Principio de Responsabilidad y Reparación de Daños Ambientales. Con arreglo a las normas generales del Derecho Internacional, la responsabilidad de los Estados en materia ambiental puede resultar de la violación de una obligación internacional (responsabilidad por acto ilícito), aunque ante las dificultades encontradas en la práctica , se ha tendido a derivar hacia formas atenuadas de reparación, que el profesor A. Kiss bautizó con la denominación de Soft Responsability. En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, contempla en su artículo 20.g: “la responsabilidad penal de los individuos por crímenes de guerra. Con el propósito de causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural...” (Crimen ecológico). Este planteamiento aparece recogido en la Declaración de Estocolmo, (Principio 22); Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, de 1982, Artículo 235; Declaración de Río, (Principio 13). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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4-. Principio de Evaluación de Impacto Ambiental. De los proyectos que pueden tener un efecto significativo sobre el medio ambiente, ha pasado, de ser una nueva técnica de derecho interno, a configurar un principio inspirador de la acción protectora internacional. Este principio comenzó a tomar cuerpo en el plano internacional en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, en su principio 11, apartado b: las actividades que puedan entrañar graves peligros para la naturaleza serán precedidas de un examen a fondo; apartado c: las actividades que puedan perturbar la naturaleza serán precedidas de una evaluación de sus consecuencias y se realizarán con suficiente antelación estudios de los efectos que puedan tener los proyectos de desarrollo sobre la naturaleza. 5-. Principio de Precaución o de Acción Precautoria. Ha inspirado en los últimos años la evolución del pensamiento científico, político y jurídico en materia ambiental. Hasta el fin de la década de los 80, los instrumentos jurídicos internacionales se limitaban a enunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para asegurar la idoneidad de los resultados. Este pensamiento en la materia comenzó a cambiar hacia una actitud más cautelosa y también más severa, que tuviera en cuenta las incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de situaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas. Entre los instrumentos que recogen este principio, tenemos: Carta Mundial de la Naturaleza, 1982, (Principio 11); Convenio de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, 1992; Convenio sobre Diversidad Biológica, 1992; Declaración de Río, (Principio 15). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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6-. Principio de Quien Contamina Paga. Un principio económico erigido en principio del Derecho Ambiental. Los no economistas suelen confundirlo con un criterio de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas sobre el medio ambiente. Aunque esta es una de las facetas de este principio, en rigor este persigue sobre todo que el causante de la contaminación asuma el coste de las medidas de prevención y lucha contra la misma, sin recibir en principio ningún tipo de ayuda financiera compensatoria. Se trata de un principio de “internacionalización” de los costes que conlleva el saneamiento de los efectos negativos sobre la contaminación del medio ambiente, que debe ser soportado por quien esta en el origen de aquella. Sin embargo, la aplicación de éste principio en las relaciones internacionales suscita todavía fuertes reticencias por parte de algunos Estados; Declaración de Río, (Principio 16, redacción débil, dubitativa y timorata). Este principio ha encontrado un apoyo jurídico más expedito en el plano regional europeo, especialmente en el marco comunitario. Las normas de aplicación de este principio identifican generalmente con claridad quién es el sujeto a quien se atribuye la autoría de la contaminación en cada caso concreto. En el Derecho comunitario europeo se entiende que “quien contamina es aquel que directa o indirectamente causa un daño al medio ambiente, o quien crea las condiciones que puedan conducir a este daño”. 7-. El Principio de Participación Ciudadana. Ocupa un terreno compartido con el derecho interno, donde tiene su asiento final. Tiene además una clara conexión con los derechos humanos, en el tránsito hacia la Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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confirmación de la existencia de un derecho humano al medio ambiente en el plano internacional. La Declaración de Estocolmo de 1972 no hizo mención expresa sobre el mismo. Aparece claramente formulado en 1982 en la Carta Mundial de la Naturaleza, en su Apartado 23; en la Declaración de Río, (Principio 10). Pues esta intrínseca la creación y formación de una conciencia ambiental que tribute a la protección del medio ambiente que se expresa en una mejor calidad de vida, al existir un equilibrio del hombre con su entorno medioambiental. Quien ejercita la auditoria es un órgano de control, adscripto al Consejo de Estado de la República de Cuba, ejecutor de las tareas y funciones por interés del mismo. Los restantes cuerpos de auditores internos que son parte del resto de los Organismos de la Administración del Estado, de la Banca Central de Cuba y de los Institutos, se fijan en los Decretos Leyes No. 67 y 147 respectivamente, en relación con la Personalidad Jurídica, dispuesta en nuestro texto constitucional, con la omisión que aún el órgano de control recién constituido no aparece en el texto constitucional. He aquí el nexo entre el Derecho Administrativo y el Derecho Ambiental, para su cumplimiento el segundo necesita de la voluntad estatal.28, 29

3. La auditoría ambiental y el Derecho Ambiental dentro del ordenamiento jurídico: una herramienta de gestión ambiental. La ecología es el estudio de la relación entre los seres vivos y su ambiente o de la distribución y abundancia de los Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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seres vivos, y cómo esas propiedades son afectadas por la interacción entre los organismos y su ambiente. El ambiente incluye las propiedades físicas que pueden ser descritas como la suma de factores abióticos locales, como el clima y la geología, y los demás organismos que comparten ese hábitat (factores bióticos).El término Ökologie fue introducido en 1866 por el prusiano Ernst Haeckel en su trabajo Morfología General del Organismo; está compuesto por las palabras griegas oikos (casa, vivienda, hogar) y logos (estudio), por ello Ecología significa “el estudio de los hogares”. En un principio, Haeckel entendía por ecología a la ciencia que estudia las relaciones de los seres vivos con su ambiente, pero más tarde amplió esta definición al estudio de las características del medio, que también incluye el transporte de materia y energía y su transformación por las comunidades biológicas. Por tanto es la ecología es la rama de la Biología que estudia los seres vivos, su medio y las relaciones que establecen entre ellos. Éstos pueden ser estudiados a muchos niveles diferentes, desde las proteínas y ácidos nucleícos (en la bioquímica y la biología molecular), a las células (biología celular), tejidos (histología), individuos (botánica, zoología, fisiología, bacteriología, virología, micología y otras) y, finalmente, al nivel de las poblaciones, comunidades, ecosistemas y la biosfera. Éstos últimos son los sujetos de estudio de la ecología. Dado que se focaliza en los más altos niveles de organización de la vida en la Tierra y en la interacción entre los individuos y su ambiente, la ecología es una ciencia multidisciplinaria que utiliza herramientas de otras ramas de la ciencia, especialmente Geología, Meteorología, Geografía, Física, Química y Matemática. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Los trabajos de investigación en esta disciplina se diferencian con respecto de la mayoría de los trabajos en las demás ramas de la Biología por su mayor uso de herramientas matemáticas, como la estadística y los modelos matemáticos. Como disciplina científica en donde intervienen diferentes caracteres la ecología no puede dictar qué es “bueno” o “malo”. Aún así, se puede considerar que el mantenimiento de la biodiversidad y sus objetivos relacionados han provisto la base científica para expresar los objetivos del ecologismo y, así mismo, le ha provisto la metodología y terminología para expresar los problemas ambientales. Una rama muy importante de la ecología es la ecología microbiana, que estudia a los microorganismos en los diferentes ambientes: aire, agua y tierra. En los últimos años se han logrado numerosos avances en esta disciplina con las técnicas disponibles de biología molecular. La Agronomía, Pesquería y, en general, toda disciplina que tenga relación con la explotación o conservación de recursos naturales, en especial seres vivos, tienen la misma relación con la ecología que gran parte de las ingenierías con la Matemática, Física y Química. Las ciencias económicas comparten una buena proporción de la parte formal de la ecología; algunas herramientas utilizadas en esta disciplina, como tablas de vida y teoría de juegos, tuvieron su origen en la economía. La ciencia que integra ambas disciplinas es la economía ecológica. La ecología microbiana es la rama de la ecología que estudia a los microorganismos en su ambiente natural, los cuales mantienen una actividad continua imprescindible para Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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la vida en la Tierra. Los mecanismos que mantienen la diversidad microbiana de la biosfera son la base de la dinámica de los ecosistemas terrestres, acuáticos y aéreos. Es decir, la base de la existencia de las selvas y de los sistemas agrícolas, entre otros. Por otra parte, la diversidad microbiana del suelo es la causa de la fertilidad del mismo. La ecología matemática se dedica a la aplicación de los teoremas y métodos matemáticos a los problemas de la relación de los seres vivos con su medio y es, por tanto, una rama de la biología. Esta disciplina provee de la base formal para la enunciación de gran parte de la ecología teórica La ecología de la recreación es el estudio científico de las relaciones ecológicas entre el ser humano y la naturaleza dentro de un contexto recreativo. Los estudios preliminares se centraron principalmente en los impactos de los visitantes en áreas naturales. Mientras que los primeros estudios sobre impactos humanos datan de finales de la década de los 20, no fue sino hasta los 70s que se reunió una importante cantidad de material documental sobre ecología de la recreación, época en la cual algunos países sufrieron un exceso de visitantes en áreas naturales, lo que ocasionó desequilibrios dentro de procesos ecológicos en dichas zonas. A pesar de su importancia para el turismo sostenible y para el manejo de áreas protegidas, la investigación en este campo ha sido escasa, dispersa y relativamente desarticulada, especialmente en países biodiversos. La ecología del paisaje es una disciplina a caballo entre la geografía física orientada regionalmente y la biología. Estudia los paisajes naturales prestando especial atención a los grupos humanos como agentes transformadores de la dinámica físico-ecológica de éstos. Ha recibido aportes tanto Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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de la geografía física como de la biología, ya que si bien la geografía aporta las visiones estructurales del paisaje (el estudio de la estructura horizontal o del mosaico de subecosistemas que conforman el paisaje), la biología nos aportará la visión funcional del paisaje (las relaciones verticales de materia y energía). Este concepto comienza en 1898, con el geógrafo, padre de la pedología rusa, Vasily Vasilievich Dokuchaev y fue más tarde continuado por el geógrafo alemán Carl Troll. Es una disciplina muy relacionada con otras áreas como la Geoquímica, la Geobotánica, las Ciencias Forestales o la Pedología. La biogeografía es la ciencia que estudia la distribución de los seres vivos sobre la Tierra, así como los procesos que la han originado, que la modifican y que la pueden hacer desaparecer. Es una ciencia interdisciplinaria, de manera que aunque formalmente es una rama de la Geografía, recibiendo parte de sus fundamentos de especialidades como la Climatología y otras Ciencias de la Tierra, es a la vez parte de la Biología. La superficie de la Tierra no es uniforme, ni en toda ella existen las mismas características. El espacio isotrópico que utilizan, o suponen, los esquemas teóricos de localización es tan solo una construcción matemática del espacio.30 Luego de haber hecho este sintético pero necesario preámbulo relacionado con la temática que abordo, donde encontramos en Cuba ubicada la auditoría ecológica o ambiental ambiental, conceptualmente es el proceso de verificación sistemático y documentado que consiste en obtener y evaluar objetivamente la evidencia de auditoría con el fin de determinar si las actividades, incidentes, condiciones y sistemas de gestión ambiental especificados o la información sobre estos temas cumplen con los criterios de auditoría, y Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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en comunicar los resultados de este proceso al cliente. En Cuba este tipo de auditoría la realiza actualmente al amparo del acuerdo del Consejo de Estado, reglamentando las actividades de la Contraloría General de la República. Debo acotar que en el mundo también se le denomina auditoría verde verde, muy ligada a la denominada contabilidad verde verde. Donde el artículo 43, del ya citado Acuerdo señala que la auditoria ambiental es: el proceso para verificar el uso, administración, protección, preservación del medio ambiente y de los recursos naturales, con el objetivo de evaluar el cumplimiento de las normas y principios que rigen su control y, cuando proceda, cuantificar el impacto por el deterioro ocasionado o que pueda producirse.31

Sus antecedentes de la auditoría ecológica o ambiental en el mundo los encontramos en la gran industria de los Estados Unidos, fue probablemente la primera que mostró una efectiva preocupación social y de carácter ético, estrictamente técnica, por las cuestiones medioambientales. En los años 80, surge la problemática ante la preocupación social, las leyes y reglamentos del país en materia de protección industrial, pasando a afectar algunas de las actividades industriales de ciertas empresas, considerando demasiado drásticas las medidas legales que se destinaban a mantener limpios los sitios o locales de estas industrias fabriles por sectores influyentes en este país, hoy el mayor contaminador mundial.32 Otro antecedente lo encontramos en la “National Envirinmental Policy Act” de los Estados Unidos de Norteamérica en el 1969. Cuerpo legislativo pionero en estas Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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lides al incluir la evaluación del impacto ambiental en sus leyes federales y estaduales. Existe también el precedente histórico de que la auditoría ambiental esta muy ligada con la auditoría social, que como concepto cronológico esta vinculado al de Contabilidad Social, unido además con el de la responsabilidad social de la empresa; introducida en la literatura en 1953 por vez primera, por el Profesor Howard R. Bowen en su obra “Social Responsibilities of the Bussinesman”. En los finales de la década de los setenta fue en los Estados Unidos, pionero mundial en esta materia, al menos en cinco actividades de carácter social en la vida empresarial.33 Sobre la auditoría ambiental, y su regulación actual en el mundo, sus antecedentes históricos están recogidos en la International Chanbers of Comerse (ICC), con sede en Ginebra, Suiza. Fuente obligatoria en materia de auditoría ambiental, antes de que aparecieran las normas ISO 14000 con carácter ambiental. Las normas ISO ambientalistas se fundan en 1946, tienen como objetivo facilitar el cambio eficiente de bienes y servicios, son de aplicación voluntaria, aunque en muchos países se convierten en obligatorias. Han sido clasificadas como de Sistema de Gestión Ambiental Ambiental, auditoría ambiental, identificación ambiental del producto, Evaluación de la ejecución ambiental, Evaluación del ciclo de vida, términos y definiciones y aspectos ambientales en productos estándares. También esta la “ICC Position paper on envirommental auditing”, que en el 1989 sirvió a los prohombres de la industria y a sus representantes populares en Parlamentos de los países avanzados. La cuál contribuyó a la mejoría de las condiciones de sanidad, seguridad de la población civil y de los programas ambientales. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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En los Estados Unidos de Norteamérica, la “Environmental Position Agency” (EPA), es el organismo autónomo dentro del ejecutivo encargado de la vigilancia y cumplimiento de las leyes sobre protección ambiental. Pues desde 1986 es un acrónimo ambientalista con mayor fama a nivel mundial y líder entre los organismos no ministeriales en el tema de la protección ambiental, siendo celoso guardián en la prolifera legislación Norteamericana en materia ambiental. Reforzada con enmiendas desde 1986 hasta 1996. Con controversias entre jurisdicción, mantenimiento y políticas en relación con esta nueva figura. La encontramos además de la ICC, en la “Guide Efective Environmental Auditing”, procedente de la Unión Europea, que desde 1995 establece lo regulado en las ISO 14000. En 1995, al realizarse el 1er Foro Internacional de la Contaduría Pública, en una de las conferencias impartidas sobre “ Fiscalización y Control en el Sector Público”, el consultor internacional Ángel González Malaxechevarria, miembro del Instituto de Auditores Internos de España, señaló el desafió de las “5 Es”, estando presente aquí algunos de los gobiernos de la América Hispanohablante, otros miembros de las Entidades Fiscalizadoras Superiores dentro de las INTOSAI y de la OLACEFS.34 En Cuba, a través de la Oficina Nacional de Normalización Normalización, se emitieron las Normas Cubanas ISO, sobre la auditoría ambiental, en correspondencia con las tendencias y acuerdos internacionales, que son: -

Norma ISO 140 010. La Auditoría Ambiental Ambiental. Norma ISO 140 011. Auditoría Sistema de Gestión Ambiental Ambiental. Norma ISO 140 012. Criterios de calificación de los auditores ambientales ambientales. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Las Normas ISO ISO, partiendo que son normativas internacionales, que traducidas al idioma español es la Organización Internacional de Standarización, donde en su constitución participan expertos de diferentes países, emitiendo sus criterios referente al asunto que se trate, estos se dividen en diferentes comités técnicos. 35 Cuba les denomina Normas Cubanas ISO ISO, Ahora si queda definido que el Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente, lo que ejecuta en relación con las herramientas de gestión dirigido a las actores sociales del medio, lo es la Inspección Ambiental Estatal en el país, en provincias y el municipio especial, estando en correspondencia con lo establecido en los artículos 25, 26 y 27, de la ya citada Resolución No. 130 del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, los cuáles precisan que esta inspección se ejecuta a:36 • •

Personas Naturales. Las establecidas en la legislación Civil. Ley No. 59. 37 Personas Jurídicas. Las que reconoce nuestra Constitución de la República, según lo dispuesto en la Constitución de la República de Cuba y en los Decretos Leyes 67 y 147 respectivamente, ambos dictados del Consejo de Estado. 38

Como de lo establecido en el Acuerdo 6176 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 200739. Para las empresas subordinadas a los Consejos de la Administración en provincia y municipios. La auditoría ambiental en Cuba, es criterio del autor que en estos momentos ya dejo de ser confundida con la Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Inspección Ambiental Ambiental, la que se ejecutaba sobre la base de proyectos donde exista un Sistema de Gestión Ambiental aprobado por presupuesto o a través de proyectos de cooperación internacional, que han alcanzado su pleno desarrollo o están en ejecución y responden a objetivos similares al de la Auditoría Financiera Financiera, es decir, determinar la buena marcha del proyecto en función sobre la asignación de los recursos económicos aprobados.40 3.1 Ente competente para ejercitar la auditoría ambiental dentro del territorio nacional. Antes de referirnos a la competencia de ejercitar la auditoria en Cuba, nos referiremos a la Base Legal que la sustenta dentro del ordenamiento jurídico, se encuentra establecida en las siguientes disposiciones legales: • • •

La Constitución de la República de Cuba, 24 de febrero de 1976, reformada en 1978,1992 y 2002. Ley No. 107 de 2010. Acuerdo 2011 del Consejo de Estado, Reglamento de la Ley de la Contraloría.

La enciclopedia Encarta nos define a la competencia (derecho)41, desde un punto de vista técnico-jurídico, este vocablo tiene muchas acepciones, todas ellas distintas del sentido normal o vulgar de la expresión como equivalente de inteligencia, ingenio o habilidad para desenvolverse en cualquier aspecto de la vida, destacando entre ellos el profesional. Pero prevalecen estos aspectos principales en el plano jurídico: desde el punto de vista orgánico se refiere a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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la capacidad concreta que pueden ejercer los órganos de una entidad pública o privada, de suerte que al margen de la materia concreta asignada no pueden desenvolver su actividad (en el ámbito del Derecho Administrativo, la falta de competencia puede dar lugar a la nulidad radical de todo el procedimiento administrativo llevado a cabo); desde un punto de vista de Derecho procesal o procedimental, muy relacionado con el anterior, se refiere a los distintos criterios de atribución o reparto de los asuntos ante los tribunales de justicia o cualquier órgano administrativo; desde el punto de vista de Derecho mercantil, como una especie de código de conducta propio de la buena fe que debe presidir la realización de los negocios, que impide lo que se ha dado en llamar la competencia desleal, es decir, la prohibición de conseguir negocios fáciles por medio de artificio, fraude o engaño que provocan el enriquecimiento no por esfuerzo e imaginación en el desempeño de los trabajos, sino por procedimientos que garantizan de antemano los buenos resultados a costa de otros. Desde el punto de vista sistemático, consiste en la enumeración de una serie de posibilidades de actuación atribuidas a un órgano, por razón de los asuntos que le están atribuidos de un modo específico. Adquiere una especial relevancia en Derecho político, integrando lo que se llama sección orgánica de la Constitución, que se resuelve al enumerar los distintos poderes del Estado el legislativo, el ejecutivo y el judicial, con atribución de sus respectivas competencias. Es decir, se enumeran y describen los asuntos que corresponden a cada uno de ellos, quedando determinado y concretado el procedimiento concebido para Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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resolver los conflictos que pueden crearse cuando pretenden conocer y efectuar averiguaciones del mismo asunto dos órganos diferentes, y a uno de ellos no le corresponde, o cuando un órgano entiende que no le atañe intervenir, perteneciendo el asunto a una instancia diferente, que considera lo anterior. Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua en España,, la palabra competencia se define como 1. (Del lat. competent-a; cf. competir). f. Disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo. 2. Oposición o rivalidad entre dos o más que aspiran a obtener la misma cosa. 3. Situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio. 4. Persona o grupo rival. Se ha pasado a LA competencia. 5. Am. Competición fía. V. cuestión de deportiva. a. loc. adv. a por porfía. de.42 Mención especial merecen los órganos que integran la cabecera o titularidad de estos poderes, como el presidente del Gobierno, del poder judicial o del Parlamento o Cámara legislativa y representativa, a los que se unen el jefe del Estado, el presidente del Tribunal Constitucional (allí donde exista) o, en un sistema bicameral, el que tenga autoridad y potestad sobre ambas, en el supuesto de que esté establecido. A partir de este punto se enumeran en la Constitución otros órganos menores, con sus respectivas atribuciones, y otro tanto habría de plantearse en las entidades y corporaciones que se mueven en una órbita inferior a la del Estado, como pueden ser los Ayuntamientos o la presidencia municipal. Desde el punto de vista procesal procesal, la competencia no es más que el sistema por virtud del cual se adjudican los Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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asuntos a los diferentes jueces y tribunales, por una parte, o a los órganos administrativos que tienen poder decisorio en materia de revisión de los actos administrativos. Ciñéndonos al orden jurisdiccional, esto es, al de los juzgados y tribunales que en realidad sirven también como sede administrativa, podemos concluir que son tres los criterios que permiten la atribución y reparto de los diferentes asuntos: primera competencia, funcional o jerárquica, por virtud de la cual se determina el juez o tribunal que debe conocer de un asunto dentro de cada orden de la jurisdicción ordinaria, toda vez que existen diversos grados correspondientes a distintas clases de órgano. Así, ante la necesidad de que en un mismo litigio puedan intervenir órganos jurisdiccionales de diverso grado o jerarquía que tienen confiadas, a su vez, diferentes funciones, se hace preciso diferenciar cuál corresponde a cada uno de ellos. A tal efecto, se distingue entre primera instancia, apelación, casación o anulación y ejecución, o simples trámites, y también el ámbito de lo contenciosoadministrativo. Asimismo, y debe diferenciarse entre incidentes, recursos o ejecución de resoluciones, por ejemplo. Segunda competencia, objetiva, porque puede suceder que, delimitado el criterio conforme a las pautas anteriores, aún existan, dentro de un mismo grado, diferentes órganos a los que atribuirla, entrando entonces en juego la materia objeto del pleito, o en su caso, la cuantía. Como es natural, suele plantearse más en sedes de primera instancia el reparto de los diferentes asuntos que a ella corresponden. Tercera competencia, territorial, que se produce ante la existencia de muy diversos juzgados y tribunales que, no Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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obstante las reglas recogidas en párrafos anteriores, podrían conocer del mismo asunto o proceso judicial. Éste, normalmente, debe estar situado en un territorio determinado, a fin de acercar la justicia a los administrados o a la población que la reclama, de suerte que no tenga graves problemas de distanciamiento de la sede natural donde el litigio o asunto se produce, pues, en otro caso, podría llegar a generar situaciones de indefensión, renuncias al derecho a defenderse o a tener un juicio justo, reconocido como uno de los derechos fundamentales en las constituciones de todos los pueblos. Lo fundamental es que estos tres criterios de competencia deben concurrir de modo simultáneo en un órgano jurisdiccional para que pueda entender sobre un asunto determinado. Para mi queda claro que el ente competente como nuevo órgano de control en Cuba son los contralores y auditores de la Contraloría General de la República República, representando al Estado y al Gobierno. Al amparo del fuero de Ley no 107 107, con competencia hacia los que ejercen la auditoría interna en la estructura administrativa. Entraríamos a ver de manera la jurisdicción 43 , partiendo de la conceptualización de la misma, jurisdicción, proviene de la expresión latina iuris dictio que significa ‘decir el Derecho’ y alude a la función que asume el Estado, a través de los jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos concretos que se les presentan. En este sentido se habla también de función jurisdiccional y corresponde a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Con la palabra jurisdicción se alude asimismo al conjunto de órganos que cumplen la función competencial. La administración de justicia se atribuye a un conjunto de funcionarios a los que se confían diversas materias, hablándose así de distintas clases de jurisdicción y competencias, en función de criterios de especialidad jurídica. Debe, por tanto, distinguirse entre la jurisdicción penal, la contencioso-administrativa, la civil y la social. Hay que destacar que la jurisdicción civil entiende no sólo de los asuntos civiles sino de todos aquellos que no estén atribuidos a una jurisdicción distinta. A su vez todos los órganos jurisdiccionales se encuadran o bien en la llamada jurisdicción ordinaria o en las jurisdicciones especiales. Pertenecen a la primera categoría los tribunales a los que se atribuye el conocimiento de aquellos procesos referidos a una generalidad de materias. Por otro lado, pertenecen a la jurisdicción especial aquellos tribunales que, autorizados por una norma, intervienen en casos específicos. Un ejemplo de autoridad especial (en algunas legislaciones) es la militar, que se mantiene limitada en el ámbito penal a los hechos tipificados como delitos acaecidos en el ámbito castrense. Otro ejemplo de tribunal no integrado en la jurisdicción ordinaria es el Tribunal de Cuentas, que tiene encomendado el enjuiciamiento de quienes, manejando caudales públicos, son imputados en un proceso Queda claro también para el autor de este trabajo monográfico que otro Organismo de la Administración del Estado en Cuba no tiene jurisdicción ni competencia para ejercitar la función de auditoría, esta es exclusiva para las personas que están certificadas en el Registro de Auditores de la República de Cuba, que lo dirige la actual Contraloría de la República. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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4. El Der echo Administrativo sancionador Derecho sancionador.. Como resultado de las auditorias antes citadas, y como resultado de la inspección ambiental ambiental, se pueden exigir medidas contravencionales las que son parte de nuestro derecho sancionador en materia contravencional y tienen como base legal la Ley 81 del 1997, Ley del Medio Ambiente, el Decreto Ley No. 99 de 1987, sistema de Contravenciones Administrativas y el Decreto- Ley 200 del 1999, el cuál regula las infracciones en materia de medio ambiente.44 Ahora bien en materia contable persiste otra distinción, esta en materia de Derecho Administrativo Sancionador, en relación a los supuestos contravencionales, las de Auditoría, en correspondencia con lo regulado en la Ley No. 107 de 2001, de La Contraloría, por lo que se imponen multas administrativas a través del Decreto No. 228 de 1997, “Contravenciones de las Normas que rigen el presupuesto del Estado y cualquier otra cuestión establecida en las Normas Financieras, las Normas que rigen el control interno y la contabilidad y de las disposiciones del Decreto Ley de la Auditoría.” Y en otro contexto las relativas a la protección medioambiental como resultado del ejercicio de la Inspección ambiental están establecidas en otra normativa.45 Esta también la acreditación oficial para ejercitar esta función pública estatal, en el Ministerio de Ciencias, Tecnología y Medio Ambiente se le acredita la función de Inspector Ambiental estatal, para el ejercicio de la auditoria la condición es acreditarse en el Registro de Auditores. El Ministerio de la Salud Pública como autoridad sanitaria impone contravenciones relacionadas con las regulaciones sanitarias que afectan al medio ambiente Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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establecidas en los Decreto No. 104 de 1982 Control Sanitario Internacional, el Decreto No. 123 de 1984 infracciones contra el ornato, la higiene y la epidemiología, y el Decreto No. 272 de 2001, todo al amparo del Decreto Ley No. 54 Disposiciones Sanitarias Básicas y la Ley No. 41 Ley de la Salud Pública y su reglamento establecido en el Decreto No. 139 139, ya que ejercita la inspección sanitaria estatal a personas naturales y jurídicas dentro del territorio nacional, básicamente, aunque existe una normativa específica modificativa en relación con el ornato para la Ciudad de La Habana.46 Presupuestos válidos para otros organismos de la Administración Pública de entre los que mayoritariamente a criterio del autor tienen impacto dentro de la dimensión social para formar valores y modificar conductas en relación con la protección al medio ambiente en la persona humana y el entorno donde se interactúa, tales como el Ministerio de la Agricultura, el Ministerio de Comercio Exterior e Inversión Extranjera, y el Ministerio de la Industria Básica; quienes dentro de sus normativas contravencionales aparece establecida la protección al medio ambiente, dirigidas estas hacia las personas naturales y jurídicas, en relación con la Ley no. 75 Ley Forestal, la Ley No. 77 Ley de la Inversión extranjera, y la Ley No. 76 Ley de Minas, ejercitando la inspección estatal, amparados en el Decreto No. 100 de la Inspección Estatal, con sus regulaciones específicas dentro de cada organismo.47 Digo que forman valores pues han estado realizando diversas campañas de bien público a través de los medios de difusión del país por parte de estos organismos, dirigidas a la preservación del medio ambiente que tributan a una calidad de vida sana dentro de la formación de esa conciencia social, realizando campañas en escuelas, centros de trabajo, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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comunidades aledañas a empresas contaminantes agresoras al medio ambiente, fomentando actividades en torno a la repoblación forestal, a ejecutar y formar conductas adecuadas en torno a la preservación del medio ambiente a través de círculos de interés en Palacios de Pioneros, y otros escenarios de interés socioculturales. Que lo relaciono con la obligación de hacer que señala la disposición contraventiva al infractor. Expongo además que tiene una d i m e n s i ó n económica económica, pues tanto las personas naturales como las jurídicas esas acciones en torno a la protección del medio ambiente, tienen una respuesta en una expresión económica, la que habrá en algún momento ir incluyendo en los presupuestos un epígrafe que tribute a modificar el medio en que vivimos. Finalmente tributando al desarrollo sociocultural de ese entorno con todas estas acciones, redundará en acciones positivas en materia medioambiental, ese es el fin que se persigue por estos organismos de la Administración Pública en correspondencia con las políticas gubernativas de los Consejos de la Administración a los niveles locales en relación con distribución política administrativa del país. Debo concluir la idea e intención de esta monografía al señalar que en mi país dentro del proceso inversionista intervienen en su aprobación en relación con el impacto ambiental en torno a la posible agresión al entorno, imperio donde interactúan las herramientas de gestión y en particular la del tema que trato, le corresponde a la Dirección de Planificación Física su aprobación, de todas las inversiones que interactúan con el medio ambiente, estando presente en este entorno constructivo la cultura cubana, otro de los pilares para tener una salud adecuada.48 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Conclusión La auditoría ambiental es y continua siendo un instrumento de gestión para la preservación y mitigación de los daños que el hombre ocasiona al medio ambiente, siendo objeto de estudio del derecho ambiental, con trascendencia al derecho administrativo sancionador dentro del derecho positivo cubano. Las normativas jurídicas establecidas para la protección del Medio Ambiente en Cuba como parte del derecho administrativo sancionador, la ejercitan diversos organismos de la Administración Pública dentro del territorio nacional con competencia y jurisdicción en esta materia jurídica. La auditoría ambiental dentro del ordenamiento jurídico cubano como auditoria tipo esta regulada en el Acuerdo del Consejo de Estado, reglamento de la Ley no. 107, quedando pendiente su procedimiento, implementación y posterior ejecución.

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Página Web Contraloría General de la República. 4 de marzo 2011. La Habana Cuba. Tesis Diplomado y Especialidad en Asesoría Jurídica. Universidad de Oriente. Facultad de Derecho.2002. 2005 Manual del auditor. Ministerio de Auditoria y Control. República de Cuba. Ibídem no. 2 Constitución de la República de Cuba. Editora Ministerio de Justicia. La Habana. Cuba. 2002. Ley No. 107 de 2009. Ley de la Contraloría General de la República. Gaceta Oficial No. 29 edición ordinaria. 14 de agosto 2009. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Acuerdo de la Ley no. 107 de la Contraloría General de la República de Cuba. 2010. Ver Revista Auditoría y Control, publicada por el Ministerio de Auditoría y Control. La Habana. Cuba. 2003. Ver Decreto Ley No. 219. Editora Ministerio de Justicia. La Habana. Cuba. Ver Decreto Ley No. 219. De la auditoría gubernamental. 2007. Artículos 41 y 43, Ley No. 107 de 2009. De la Contraloría General de la República de Cuba. Ibídem no. 9 Ibídem no. 7 Ibídem no. 3 Ibídem no. 10 Ibídem no. 10 Ibídem no. 2 Ibídem no. 8 Ibídem no. 2 Ibídem no. 2 Ibídem no. 2 Ibídem no. 3 Ibídem no. 2 Ibídem no. 2 Ibídem no. 3 Ibídem no. 2 Derecho Ambiental Cubano, colectivo de autores. Universidad de La Habana. Editora Félix Varela. La Habana Cuba. 2002. Ver texto: Derecho Administrativo. Autor Héctor Garcini. Editora Pueblo y Educación. 1984. La Habana. Cuba. Ver texto: Temas de Derecho Administrativo Cubano, Colectivo de autores. Universidad de La Habana, Editora Félix Varela. 2002. La Habana. Cuba. Tomado de la Página Web en Enciclopedia Wikipedia. 4 de marzo 2010. Acuerdo del Consejo de Estado. Reglamento de la Ley No. 107. Contraloría General de la República. Ver Tesis Maestría en Asesoría Jurídica. Antúnez Sánchez, Alcides Francisco. Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. 2005. Cuba. Ibídem no. 20 Ibídem no. 20 Ver Normas Cubanas ISO. Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente. República de Cuba. La Habana. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 La auditoría ambiental como herramienta de gestión y el derecho administrativo sancionador, actualidad cubana - pp. 251-298 SÁNCHEZ A. F. A.

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Consultar en Compendio Legislativo Medio Ambiente. Autora: Viamontes Guilbeaux, Eulalia. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Cuba. Consultar Código Civil Cubano. Editora Ministerio de Justicia. Cuba. 2001. Constitución de la República de Cuba. Editora Ministerio de Justicia. Cuba. 2002. Reglamento de las Asambleas Provincial y Municipales del Poder Popular. Consejo de Ministros de la República de Cuba. 2007. Ibídem no. 2 Ver Enciclopedia Encarta 2011. Windows. 2 de febrero 2011. Diccionario DRAE. Microsoft 2011. Enciclopedia Encarta. Ibídem no. 31 Ibídem no. 25 Ver Manual de Finanzas al Día. Ministerio de Finanzas y Precios. Legislación sobre Multas, Control y Cobros. Publicado por el Ministerio de Finanzas y Precios. La Habana. Cuba. Ver Ley No. 41 de 1982 la que regula todo el Sistema de Salud Pública de Cuba. Disposiciones legales del derecho positivo con impacto dentro de la protección al medio ambiente. Instituto que regula y controla el proceso inversionista en relación con el desarrollo y el ordenamiento territorial en el país.

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Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Alexandre Gaio PUC-PR Pontifícia Universidade Católica. Departamento de mestrado. Mestrando em direito. Curitiba. Paraná. Brasil.

Ana Paula Pina Gaio PUC-PR Pontifícia Universidade Católica. Departamento de mestrado. Mestranda em direito. Curitiba. Paraná. Brasil.

Resumo O “paper” analisa, de um lado, a constitucionalização da proteção ambiental no Brasil e a opção da Constituição Federal de 1988 por um Estado de Direito Ambiental (ou Estado Sócioambiental de Direito), em que se fixa como Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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parâmetro da sociedade e do Estado, especialmente no artigo 225 da Constituição Federal, o dever genérico de defesa e de preservação do meio ambiente e, de outro lado, analisa a multidimensionalidade do termo desenvolvimento, o qual adquire amplitude maior do que o mero crescimento econômico, com o objetivo final de se concluir pela existência de confronto ou de consenso entre o direito ao desenvolvimento e o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Palavras-chave Meio Ambiente – Direito Fundamental – Estado Ambiental de Direito – Dignidade humana – Direito ao desenvolvimento.

Abstract This paper on one hand analyzes environmental protection constitutionalization in Brazil and the option by the Federal Constitution of 1988 for an Environmental Welfare State (or Socio-environmental Welfare State), having as society’s and State’s parameter the generic duty of defending and preserving the environment, especially in the article 225 on Federal Constitution; and on the other hand, it analyses the multidimensionality of the term environment which acquires a wider range than the mere economical growth, with the final objective of existence by the comparison or consensus of right to development with fundamental right to an ecologically balanced environment. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Key-words Environment – Fundamental Right – Environmental Welfare State – Human Dignity – Right to Development.

Sumário Introdução. 1. O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o Estado Ambiental (ou Sócioambiental) de Direito. 2. O direito ao desenvolvimento. 3. A tensão entre os direitos fundamentais ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: conflito ou consenso? Conclusão. Notas. Referência.

Introdução O presente estudo aborda o enfrentamento dos direitos ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ambos assegurados como direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, e se (e de que forma) a opção concomitante da Carta Maior por um modo de produção capitalista e por um Estado de Direito Ambiental podem ser consensuados, especialmente a partir da delimitação, mais restrita ou com maior amplitude, da noção de desenvolvimento. Inicialmente, analisa-se a consagração do meio ambiente como direito fundamental na Constituição Federal, a consequência do meio ambiente se tornar bem constiRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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tucional e restringir a liberdade do Poder Público a agir levando em consideração a tutela ambiental, a exploração limitada da propriedade e a conformação da livre iniciativa e da autonomia privada ao dever genérico de defesa e preservação do meio ambiente. Nessa mesma toada, verificase que a Constituição Federal de 1988 optou por um Estado de Direito Ambiental, ou também designado de Estado Sócioambiental de Direito, ao qual se atribuem obrigações positivas para a efetivação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e para a promoção da dignidade humana também sob as dimensões social e ambiental. Em seguida, passar-se-á à análise do tratamento constitucional conferido ao desenvolvimento e do status de reconhecimento do direito ao desenvolvimento nos Tratados Internacionais, com o fim de perquirir o cunho de sua fundamentalidade. Busca-se, ainda, tocar a noção de desenvolvimento e sua diferenciação com o termo crescimento econômico, já que corriqueiramente confundidos, ressaltando-se a relevância da aferição do grau de desenvolvimento de um país, especialmente para guiar as políticas públicas necessárias ao atendimento dos direitos fundamentais. Em continuação, pretende-se fundamentar a impossibilidade de separação das questões ambientais, sociais e éticas da noção de desenvolvimento, diante da impossibilidade de se atender a dignidade humana sem o respeito aos direitos sociais básicos e a uma vida saudável com qualidade de vida. Por fim, objetiva-se promover o confronto entre aspectos indissociáveis e antagônicos da economia e da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ecologia e entre a ordem econômica fundada no modo de produção capitalista e o princípio de proteção do meio ambiente, assim como abordar a solução que a Constituição Federal apresenta para a compatibilização dos referidos valores sob tensão. Nessa quadra, importante ressaltar que a amplitude que se atribua à noção de desenvolvimento influencia concretamente na configuração ou não de conflito entre os direitos ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

1. O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o Estado Ambiental (ou Sócioambiental) de Direito É cediço que o artigo 5º da Constituição Federal não é exaustivo e que outros direitos fundamentais estão previstos expressamente na Carta Magna, entretanto, em artigos outros, como no caso, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que é um direito formalmente e materialmente fundamental. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é materialmente fundamental, já que é uma extensão do direito à vida, conferido a todos os seres humanos e cuja proteção é determinada como dever a toda a sociedade e ao Poder Público e, por óbvio que a ele se estende todas as prerrogativas inerentes a esta fundamentalidade, especialmente a sua aplicabilidade imediata e sua imodificabilidade até mesmo por Emenda Constitucional, já que é cláusula pétrea nos termos do artigo 60, § 4º, da Constituição Federal. 1 O conceito de direito fundamental há muito se Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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distanciou daquele conceito tradicional no qual o Estado tinha somente obrigações negativas, de abstenção frente às liberdades individuais, sendo que, hodiernamente, até mais freqüente do que a figura da abstenção, verifica-se a imposição de obrigações positivas ao Poder Público para a implementação destes direitos, já que constituem a sustentação e a própria razão de existir do Estado Social de Direito. Há que se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, já no ano de 1995, proferiu duas decisões reconhecendo a fundamentalidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ambas relatadas pelo Ministro Celso de Mello, sendo que, na segunda delas - MS nº 22164-0/SP – , foi este consagrado como direito de terceira geração, de titularidade difusa e expressão do princípio da soli2 dariedade. Canotilho explicita o caráter de direito fundamental ao meio ambiente, ao ensinar que este se elevou a bem constitucional, razão pela qual devem “os vários decisores (legislador, tribunais, administração) tomar em conta na solução de conflitos constitucionais esta reserva cons3 titucional do bem ambiente.” O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado dever ser garantido, como já explicitado, por toda a sociedade, e especialmente pelo Poder Público, o qual deve direcionar todas suas políticas públicas ambientais à realização progressiva e gradual deste direito fundamental, e nunca a sua regressão e retrocesso, de forma a garantir às presentes e futuras gerações uma sadia qualidade de vida. A partir da premissa de que o Poder Público se encontra vinculado à Constituição e aos direitos fundamentais, a sua atuação somente se encontra justificada por Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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razões substanciais quando não afeta e não lesiona os direitos fundamentais, dentre eles o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que implica em dizer, nas palavras de Sarlet e Fensterseifer, “que os deveres de proteção ambiental conferidos ao Estado vinculam os poderes estatais de tal modo a limitar a sua liberdade de conformação na 4 adoção de medidas atinentes à tutela do ambiente” . A Constituição Federal de 1988, nos dizeres de Antonio Herman Benjamin, inaugurou uma verdadeira ordem pública ambiental constitucionalizada, determinando a inversão do princípio civilistico/administrativo tradicional regente do Estado liberal, e fixando como parâmetro a ser adotado pela sociedade e pelo Estado, o dever genérico de defesa e preservação do meio ambiente, a observância dos princípios que estatuem a primariedade do meio ambiente e 5 a exploração limitada da propriedade. De fato, o texto constitucional vigente não somente consagrou como direito social fundamental de terceira geração o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, como também, visando à sua efetividade, e de acordo com um modelo de Estado Sócioambiental, atribuiu diversas obrigações positivas ao poder público. Assim, o Estado deixa de ocupar a posição de inércia de outrora, típica do Estado liberal, e passa a deter deveres de um Estado intervencionista, ao qual se atribuem ações afirmativas específicas, cujo exercício e estrita observância são imprescindíveis à consagração de uma verdadeira ordem pública ambiental. O Estado intervencionista assumiu, segundo Moncada, um modelo jurídico de conformação da vida econômica e social e funcionalização crescente da 6 autonomia privada à vontade do Poder Público . Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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Benjamin, ao se referir ao Estado de Direito Social e à assunção deste da forma de Estado de Direito Ambiental, sustenta que se trata de uma verdadeira submissão da ordem privada a uma ordem pública hierarquicamente superior guiados pelos objetivos e mandamentos estatuídos na 7 Constituição . Sarlet e Fernesterseifer adotam a terminologia de Estado Sócioambiental de Direito com o intuito de frisar que o conteúdo da dignidade humana abrange, além da dimensão social, uma dimensão ambiental, e, portanto, dependente de uma necessária harmonização da tutela dos direitos ambientais e dos direitos sociais em um mesmo 8 projeto jurídico-político de desenvolvimento . Com efeito, a desigualdade social e a ausência do acesso da maioria da população aos direitos sociais básicos, tais como os direitos à saúde, ao saneamento básico e à moradia em locais não degradados, contaminados ou integrantes de áreas de risco, integra a problemática ambiental em uma relação de pertinência recíproca. Isto porque, primeiramente, o descumprimento dos referidos direitos sociais básicos se apresentam como fatores que contribuem para a contínua degradação ambiental e exposição de risco de exterminação de ecossistemas e recursos naturais. Por outro lado, a deterioração ecológica e os riscos ambientais, cada vez mais 9 potencializados em uma sociedade tecnológica de risco , afetam o bem-estar e a sadia qualidade de vida das pessoas, e, consequentemente, violam a dignidade humana. Interessante notar que o termo “sadia qualidade de vida” inserido no artigo 225, caput, da Constituição Federal, aponta o dever de todos de garantirem condições mínimas para viver com dignidade e bem-estar com possibilidades de 10 atingir um desenvolvimento pleno . A própria Política Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Nacional do Meio Ambiente possui como objetivo expresso a proteção da dignidade humana por meio da preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à 11 vida .

2. O direito ao desenvolvimento A Constituição Federal de 1988 reconheceu, em seu preâmbulo, o desenvolvimento como valor supremo a ser 12 assegurado pelo Estado de Direito Democrático , assim como estatuiu como objetivo fundamental da República Federativa 13 do Brasil a garantia do desenvolvimento nacional , remetendo à lei o estabelecimento das diretrizes e bases do 14 planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado . No âmbito internacional, o histórico do reconhecimento do direito ao desenvolvimento nos Tratados Internacionais se iniciou com a Carta de Constituição da 15 Organização das Nações Unidas no ano de 1945 , recebeu abrangência econômica, social e cultural com a Carta Africana 16 dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos em 1981 , foi elevado ao patamar de direito humano inalienável com a Resolução nº 41/128, de 04 de dezembro de 1986, da 17 Assembléia Geral das Nações Unidas e, por fim, foi considerado como direito fundamental de vocação comunitária e dotado de preocupação ambiental para as presentes e futuras gerações, com a Declaração e Programa 18 de Ação de Viena em 1993 . Desta forma, somando-se os citados dispositivos constitucionais e o status do reconhecimento do direito ao desenvolvimento nos Tratados Internacionais, e considerando Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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que o direito ao desenvolvimento diz respeito diretamente à 19 aplicação do princípio da dignidade humana , entende-se que a Constituição Federal de 1988 albergou o aludido direito como um direito fundamental. Nessa quadra, apresenta-se relevante ingressar na seara da noção de desenvolvimento e sua diferenciação com o termo crescimento econômico, pois embora produzam consequências bastante distintas são corriqueiramente confundidos. Ambos os termos denotam a idéia de melhoria e aumento, contudo possuem essência consideravelmente 20 diversa . Carla Abrantkoski Rister, valendo-se de Eros Grau e de Fábio Nusdeo, anota que o crescimento importa na promoção de mudanças de ordem meramente quantitativas, normalmente alavancado de modo cíclico e por fatores exógenos, o que faz com que haja o retorno ao status quo ante, enquanto no desenvolvimento essas mudanças seriam qualitativas e estruturais da realidade sócioeconômica, dotadas de características de sustentabilidade, ou seja, da capacidade de manutenção das condições de melhoria 21 econômica e social e de continuidade do processo . Amartya Sen explicita a sua concepção de desenvolvimento de Estado, atrelando-a à expansão das liberdades reais das pessoas. Para o autor, o desenvolvimento depende da atuação do Estado e da sociedade para a remoção das principais fontes de privação de liberdade, dentre elas a miséria e a ausência de acesso aos serviços públicos básicos e à participação da vida social, política e econômica da comunidade. Sen lembra que “a despeito de aumentos sem precedência na opulência global, o mundo atual nega liberdades elementares a um grande número de pessoas – 22 talvez até mesmo à maioria” . Juan Ramón Capella afirma Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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que há, em razão desse panorama, um “desencantamento ético”, pois o crescimento econômico e o progresso científico e tecnológico não têm conseguido sequer minimizar a maioria 23 dos problemas sociais e ambientais . Nesta mesma linha de raciocínio, Carla Abrantkoski Rister ressalta que o desenvolvimento não pode ser identificado com a industrialização por imitação do padrão de consumo dos países desenvolvidos, denominado por modernização por efeito demonstração, pois uma minoria desfruta de alto padrão de consumo enquanto a maioria não possui condições mínimas de qualidade de vida, assim como não se confunde com a imagem de progresso trazida com o processo caótico de 24 urbanização e destruição dos recursos naturais . Deduz-se, deste modo, que o crescimento econômico não pode ser vislumbrado como um fim em si mesmo, mas apenas como uma das partes de um processo de desenvolvimento, que inclui outros elementos cruciais normalmente olvidados, como a saúde, a educação e a sustentabilidade ambiental. De outro lado, diante da evidente discrepância entre os termos desenvolvimento e crescimento, a aferição do efetivo desenvolvimento de um país se expõe de significativa relevância, especialmente para guiar as políticas públicas necessárias e se reclamar o cumprimento dos deveres de cooperação internacional estabelecidos na Declaração e Programa de Ação de Viena. Assim, parece lógico que a utilização de critérios que levam em consideração apenas a renda per capita (Produto Nacional Bruto – PNB) ou o conjunto de bens e serviços e o incremento demográfico (Produto Interno Bruto – PIB) se mostram insuficientes para medir o desenvolvimento de um Estado. Além dos referidos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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índices não incluírem importantes fatores representativos da realidade, tais como o nível de acesso da população a serviços básicos (saúde, moradia, saneamento, educação, alimentação), a degradação ambiental, o lazer, a desigualdade social e a violência, também omitem intrigantes contradições ao contabilizarem como ganhos econômicos ocorrências 25 desastrosas para a vida humana e para a natureza . Nesse sentido, é o brilhante questionamento de Eduardo Galeano: Onde se recebe a Renda per Capita? Tem muito morte de fome querendo saber. Em nossas terras, os numerinhos têm melhor sorte que as pessoas. Quantos vão bem quando a economia vai bem? Quantos se desenvolvem com o desenvolvimento?26

Embora existam outros índices de desenvolvimento que abarcam fatores relevantes, tais como o Índice de Desenvolvimento (IDH), que trata além da renda per capita, da saúde e da educação, e o Índice de Desenvolvimento Social (IDS), baseado também nas taxas de mortalidade infantil e de expectativa de vida, ainda não podem ser considerados parâmetros ideais, pois, dentre outros motivos, não contemplam a dimensão ambiental como componente essencial da dignidade humana e da sobrevivência do planeta. No mais, ainda há a registrar que, no ano de 1987, ou seja há mais de vinte e três anos, a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento publicou o documento denominado Nosso Futuro Comum, também conhecido 27 como Relatório Brundtland , que reconheceu a impossibilidade de separação das questões ambientais e do Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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desenvolvimento econômico, seja porque este pode dilapidar os recursos naturais nos quais se fundamenta, seja porque a deterioração do meio ambiente prejudica o desenvolvimento, ou ainda porque “a pobreza é uma das principais causas e um dos principais efeitos dos problemas ambientais no 28 mundo .” O referido relatório promove uma crítica ao modelo de desenvolvimento que esgota com os recursos naturais e ainda acentua as desigualdades e problemas sociais, lançando a idéia de desenvolvimento sustentável fundado na existência de um limite mínimo para o bem-estar e um 29 limite máximo de utilização dos recursos naturais . Observe-se, no entanto, que as aludidas preocupações e conclusões extraídas do Relatório Brundland há mais de duas décadas somente vêm aumentando a cada ano. Os modelos jurídico-políticos de desenvolvimento adotados pela maioria dos países, se não continuam a agigantar o abismo de exclusão social e esgotamento e degradação da natureza, ainda se distanciam muito de um processo satisfatório de respeito à dignidade humana e a todas as formas de vida na terra. Também frente à esta insuficiência, Sarlet e Fernesterseifer, socorrendo-se de Häberle, destacam a “necessidade de um desenvolvimento mais reforçado de deveres e obrigações decorrentes da dignidade humana em vista do futuro humano, o que se justifica especialmente nas 30 dimensões comunitária e ecológica da dignidade humana”. O mesmo pensamento é perfilhado por Ignacy Sachs, para quem o desenvolvimento é multidimensional e pluridisciplinar, e, portanto, de forma alguma pode se atrelar exclusivamente à dimensão econômica e do mercado. Para Sachs, o mercado “é por natureza míope e insensível tanto 31 ao social quanto ao ecológico .” Sachs defende que a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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viabilidade econômica seja um meio, submetido a condicionalidades ecológicas, para se chegar a um desenvolvimento que possui finalidades sociais e éticas. Em suas palavras, cabe aos Estados “regular as economias mistas de forte componente de mercado e mantê-las no caminho do desenvolvimento socialmente inclusivo e benigno do ponto de vista 32 ambiental ”. Por isso, no que segue, assume relevância a realização do confronto entre alguns aspectos indissociáveis e antagônicos da economia e da ecologia e entre a ordem econômica fundada no modo de produção capitalista e o princípio de proteção do meio ambiente, justamente com o desiderato de abordar a resposta constitucional a esta oposição.

3. A tensão entre os direitos fundamentais ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: conflito ou consenso? O desenvolvimento, dotado de uma noção e abrangência restritos ao âmbito econômico, conflita continuamente com a proteção ambiental, já que do meio ambiente se utiliza dos recursos naturais necessários às suas atividades. Em regra, isto ocorrre de três formas: extração de matéria-prima, descarte de resíduos e ocupação cada vez maior de áreas naturais, sob maior ou menor proteção legal. De fato, não há como se pensar em produção sem a utilização de recursos 33 34 naturais , contudo, como pontua Michael Löwy , é justamente o atual modo de produção e padrão de consumo dos países ricos do Norte, baseados em uma lógica de acumulação ilimitada, de consumo desenfreado e de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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esgotamento dos recursos naturais, que traz uma crise ecológica sem precedentes. De acordo com o autor, a continuação do “progresso” capitalista e a expansão da civilização fundada na economia de mercado – mesmo que sob essa forma brutalmente desigualitária – ameaça diretamente, a médio prazo (qualquer previsão seria arriscada), a própria sobrevivência da espécie humana. A preservação do meio ambiente natural é, portanto, um imperativo humanista. Fritjof Capra lembra que o capitalismo globalizado atual, paralelamente à expansão mundial das empresas e à inovação tecnológica, trouxe o incremento da pobreza, as imposições de padrão não sustentável de consumo e a degradação ambiental. Em adição a isto, Capra observa que o modelo de globalização econômica ignora os custos sociais e ambientais desse sistema, até mesmo porque busca um 35 crescimento contínuo e ilimitado, e, portanto, insustentável . Nessa tarefa, os países, como o Brasil, acabam por retroceder em suas legislações ambientais com o intuito de se submeter 36 aos imperativos da competitividade . No contexto da exigência da competitividade, o capitalismo se caracteriza pela busca incessante da maximização dos lucros, o que se dá pela maior produtividade do trabalho e pelo menor custo 37 de produção . Este, por sua vez, é alcançado com a minimização (quando não exclusão), das medidas de proteção ambiental, de segurança e da qualidade das condições de trabalho. De outro lado, não se pode olvidar que esse sistema também eleva a destruição dos recursos naturais porque o objetivo do mercado é lançar produtos de curta duração, em claro incentivo ao descarte e ao desperdício. No Brasil, a Constituição Federal claramente Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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disciplinou a ordem econômica sob um sistema capitalista, pois albergou como princípio da ordem econômica a livre iniciativa e como direito fundamental a propriedade privada. Uma vez que o direito de propriedade, a livre iniciativa e o desenvolvimento nacional entram em permanente rota de colisão com a preservação ambiental, a própria Constituição Federal apresenta a solução para a compatibilização dos referidos valores sob tensão ao determinar à atividade econômica a obrigatória observância do princípio de defesa 38 do meio ambiente e ao condicionar o exercício do direito de propriedade rural ou urbana ao atendimento da sua 39 40 função social , que é integrada pela dimensão ambiental . É o que se denomina de princípio do desenvolvimento 41 sustentável , que se propõe a compatibilizar a proteção 42 ambiental com a necessidade de desenvolvimento . Verifica-se, assim, que a ordem econômica institucionalizada na Constituição Federal e os princípios que a regem, especialmente o princípios estatuídos no seu artigo 170, demonstram uma opção do Estado brasileiro pelo que se pode designar, nas palavras de Sarlet e Fernesterseifer, de um “capitalismo socioambiental”, ou no dizer de Cristiane 43 Derani de uma “economia ecológica social de mercado” , no seio de um Estado Sócioambiental de Direito que regula e dirige a atividade econômica, “objetivando o desenvolvimento 44 humano e social de forma ambientalmente sustentável” . No entanto, questiona-se se é concretamente possível a realização do desenvolvimento sustentável na sociedade capitalista em que vivemos, pois presenciamos, nas últimas décadas, a proliferação ainda maior da mais variada gama de problemas ambientais e a contínua diminuição de cobertura florestal e de proteção de ecossistemas em prol de expansão Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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das atividades econômicas, inclusive impulsionadas por 45 programas governamentais de aceleração de crescimento . Nesse passo, o discurso que prega que o crescimento econômico e de produção é a solução para a crise social, pobreza e o desemprego, além de não prejudicar o meio ambiente, parece que não vem encontrando ressonância na realidade dos países capitalistas. Hervé Kempf sustenta que o crescimento, além de não criar empregos o bastante, mantém a estrutura desigual de distribuição de riqueza, eleva cada vez mais o patamar de consumo, fazendo com que os mais pobres tentem imitá-lo, bem como importa em crescente degradação ambiental, não obstante a admissão de melhorias 46 pontuais por meio do avanço teconológico . Assim, a resposta ao referido questionamento apenas pode ser positiva se os interesses do capital não continuarem a se sobrepor à Constituição Federal, se as decisões do Poder Público seguirem, diante das opções fáticas e jurídicas de uma determinada realidade, a melhor solução para o atendimento dos direitos fundamentais sem olvidar a reserva constitucional do bem ambiente, se todos entenderem, conforme alerta Benjamin, que “ninguém está excluído e a ninguém é lícito excluir-se do dever-poder de proteger o 47 meio-ambiente” , enfim, se houver uma mudança de civilização. É o que Michael Löwy chama de “necessidade de mudança de uma microrracionalidade do lucro por uma 48 macrorracionalidade social e ecológica” , o que somente pode se dar com a reconformação do desenvolvimento tecnológico e transformações profundas no próprio modo de vida e, portanto, no modo de produção e no padrão de consumo, com base nas necessidades reais (e não fabricadas) da população e na preservação ambiental. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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Verifica-se que a depender do conceito mais ou menos restrito de desenvolvimento varia também a configuração ou não de conflito entre os direitos ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este raciocínio se mostra lógico na medida em que a definição de desenvolvimento limitada aos fatores econômicos e de crescimento certamente se choca com o princípio de preservação ambiental e com o dever de progressiva promoção de medidas em seu favor. Em racionalidade diametralmente oposta, ou seja, a partir de uma noção de direito ao desenvolvimento desvencilhada de um enfoque puramente econômico e, portanto, atrelada a questões éticas e humanistas, em que o bem-estar, a qualidade de vida e o respeito à natureza a integram ativamente, prepondera a conformidade entre os direitos ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nessa lógica, a atividade econômica e o desenvolvimento apartam-se de uma situação de submissão a uma mera restrição ao princípio da preservação ambiental e passam a deter em sua própria essência a proteção do meio ambiente, ou seja o seu âmago 49 se torna funcionalizado pelo meio ambiente.

Conclusão O meio ambiente ecologicamente equilibrado foi consagrado como direito fundamental na Constituição Federal, inaugurando uma verdadeira ordem pública ambiental em que a livre iniciativa e a autonomia privada são conformadas e funcionalizadas pelo Poder Público para a exploração limitada da propriedade e o dever genérico de defesa e preservação do meio ambiente. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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A Constituição Federal de 1988 optou por um Estado de Direito Ambiental, ou também designado de Estado Sócioambiental de Direito, ao qual se atribuem obrigações positivas para a efetivação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e para a promoção da dignidade humana também sob as dimensões social e ambiental. O direito ao desenvolvimento também recebeu status, na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais, de direito humano fundamental, que merece ser diferenciado do termo de crescimento econômico e receber adequada aferição com o propósito de guiar as políticas públicas necessárias ao atendimento do princípio da dignidade humana. Apresenta-se absolutamente equivocado permitir a separação das questões ambientais, sociais e éticas da noção de desenvolvimento, diante da impossibilidade de se atender a dignidade humana sem o respeito aos direitos sociais básicos e a uma vida saudável com qualidade de vida. Há um natural enfrentamento dos direitos ao desenvolvimento e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ambos assegurados como direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, contudo, a adoção de uma noção mais ampla e abrangente de desenvolvimento, vinculada a questões éticas e humanista e inclusivas do respeito aos direitos sociais básicos e ao bem-estar ambiental, consubstanciado por uma sadia qualidade de vida, importa na conformação entre os aludidos direitos, o que é corroborado pela funcionalização do meio ambiente na atividade econômica. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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Notas 1

José Afonso da Silva aduz que os direitos fundamentais consistem nas prerrogativas e instituições existentes no âmbito do direito positivo para garantir a convivência digna, livre e igual das pessoas. Sobre o termo fundamentalidade, acrescenta que: “acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2003. p. 178) 2 STF, MS 22164. Rel. Min. Celso de Mello. Distrito Federal, Distrito Federal, em 17-11-1995. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia> Acesso em 23.05.2008. 3 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional Ambiental Português e da União Européia. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. (Org.) José Joaquim Gomes Canotilho e José Rubens Morato Leite. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 05. 4 SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Estado socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações. Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. (Org.) Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 17. 5 BENJAMIN, Antonio Herman V. Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. (Org.) José Joaquim Gomes Canotilho e José Rubens Morato Leite. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 121-124. 6 Para Moncada, cria-se um Estado Social de Direito, de natureza positiva, ou seja dotado de um programa normativo de realizações, em que a ação estatal passa de formal, garantística e subsidiária à material e conformadora da economia e vida social. (MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito Econômico. Coimbra Editora: Coimbra, 2003. p. 32) 7 Para Benjamin, “A alteração é profunda, pois significa colocar o público-ambiental não como limite externo ao privado-ambiental, mas como pressuposto norteador da própria estrutura, legitimidade e funcionamento da exploração dos recursos naturais, resultado da posição logicamente antecedente e constitucionalmente prevalente do regime público.” (BENJAMIN, Antonio Herman V. Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira. p. 123-124) 8 BENJAMIN, Antonio Herman V. Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira. p. 13. 9 Ulrich Beck aborda as sociedades e o risco, em uma passagem de de uma sociedaRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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de de escassez, inclusive de tecnologia, para o surgimento de uma sociedade que cria os riscos a partir da própria modernização da tecnologia. O autor demonstra preocupação com o caráter transfronteiriço dos riscos e a utilização desmedida das novas tecnologias, que contêm riscos novos e de conseqüências muitas vezes não conhecidas, trazem insegurança aos seres humanos. Para Bechk, o problema de não se poder calcular as conseqüências e os danos já indica a falta de responsabilização. As ameaças à natureza significam colocar em risco a propriedade, o capital, o emprego, o poder sindical, o fundamento econômico de setores e regiões inteiras, a estrutura do estado-nação e dos mercados globais. Na sociedade de risco, os conflitos sobre a distribuição dos males que a sociedade produz, se sobrepõem sobre ao conflito da distribuição dos bens sociais. Nesse particular, toda a geração de bens e riquezas está acompanhada de riscos decorrentes da industrialização e do desenvolvimento de novas tecnologias. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. España: Siglo Veintiuno, 2002. p. 75-141. Antônio Herman Benjamin afirma que: “o termo é empregado pela Constituição não no seu sentido estritamente antropocêntrico (a qualidade de vida humana), mas com um alcance mais ambicioso, ao se propor – pela ausência da qualificação humana expressa – a preservar a existência e o pleno funcionamento de todas as condições e relações que geram e asseguram a vida, em suas múltiplas dimensões.” (BENJAMIN, Antonio Herman V. Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira. p. 108) Lei Federal nº 6.938/81 – Art. 2º A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (...)”. “PREÂMBULO - Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. Artigo 3º, II. Artigo 174, § 1º. “Cap. IX – Cooperação Internacional Econômica e Social – Artigo 55 - Com o fim de criar condições de estabilidade e bem estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: a) níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social; (...)” 16 Artigo 22º - 1.Todos os povos têm direito ao seu desenvolvimento econômico, social e cultural, no estrito respeito da sua liberdade e da sua identidade, e ao gozo igual do patrimônio comum da humanidade. 17 Artigo 1º - O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados. (...) Artigo 2º - 1. A pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento e deveria ser participante ativo e beneficiário do direito ao desenvolvimento. 2. Todos os seres humanos têm responsabilidade pelo desenvolvimento, individual e coletivamente, levando-se em conta a necessidade de pleno respeito aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como seus deveres para com a comunidade, que sozinhos podem assegurar a realização livre e completa do ser humano e deveriam por isso promover e proteger uma ordem política, social e econômica apropriada para o desenvolvimento. 3. Os Estados têm o direito e o dever de formular políticas nacionais adequadas para o desenvolvimento, que visem ao constante aprimoramento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos, com base em sua participação ativa, livre e significativa e no desenvolvimento e na distribuição eqüitativa dos benefícios daí resultantes. 18 10. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, previsto na Declaração sobre Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalienável e parte integral dos direitos humanos fundamentais. (...) Os Estados devem cooperar uns com os outros para garantir o desenvolvimento e eliminar obstáculos ao mesmo. A comunidade internacional deve promover uma cooperação internacional eficaz visando à realização do direito ao desenvolvimento e à eliminação de obstáculos ao desenvolvimento. (...) 11 O direito ao desenvolvimento deve ser realizado de modo a satisfazer eqüitativamente as necessidades ambientais e de desenvolvimento de gerações presentes e futuras.” 19 Dentre outros dispositivos constitucionais que estabelecem essa relação entre o desenvolvimento e a dignidade humana, sobreleva-se o artigo 170, que dita a finalidade da ordem econômica em assegurar a todos a existência digna, observando-se, dentre outros, os princípios da função social da propriedade e da defesa do meio ambiente. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro: Editora Garamond, 2005. p. 32-45. RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao Desenvolvimento: antecedentes, significados e consequências. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2007. p. 02 e 36. SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 19. Para Capella, as pessoas, nas sociedades opulentas, tendem cada vez mais a atuar com independência de juízos morais sobre seus próprios atos, atentos só à funcionalidade destes a respeito de suas opções egoístas (ações meramente tecnológicas). Por outro lado, se as pessoas se dizem preocupadas com a ética humanitária, não deixam de consumir excessivamente, deixando de reconhecer que esse modo de vida dionisíaco não pode ser generalizado a toda a humanidade, quando sequer está garantida a satisfação das necessidades básicas para as atuais e vindouras gerações. (CAPELLA, Juan Ramón. Cidadãos Servos. Porto Alegre: Editora Sérgio Antonio Fabris, 1998. p. 62-98) RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao Desenvolvimento: antecedentes, significados e conseqüências. p. 37. Rister faz referência a exemplos paradoxais colacionados por Henrique Rattner: “(...) aumento do PIB em virtude de inclusão de negócios securitários em decorrência do aumento da violência metropolitana, degradação ambiental e poluição também teriam efeito benéfico no incremento do PIB, bem como gastos com remédios e medicamentos, que também aparecem como crescimento do PIB.” (RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao Desenvolvimento: antecedentes, significados e conseqüências. p. 04) GALEANO, Eduardo. O Livro dos Abraços. 8ª ed. Porto Alegre: L&PM, 2000. p. 79. O referido nome se deve ao nome da então Presidente da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Gro Harlem Brundtland. Nosso Futuro Comum/Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas, 1991. p. 04. No referido documento, o desenvolvimento sustentável é delimitado como: “Desenvolvimento sustentável é um novo tipo de desenvolvimento capaz de manter o progresso humano não apenas em alguns lugares e por alguns anos, mas em todo o planeta e até um futuro longínquo. O desenvolvimento sustentável é aquele que atende às necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias necessidades. Em essência, o desenvolvimento sustentável é um processo de transformação no qual a exploração dos recursos, a direção dos investimentos, a orientação do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam e reforçam o potencial Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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presente e futuro, a fim de atender às necessidades e aspirações humanas”. (SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Estado socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações. p. 46) SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Estado socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações. p. 18. SACHS, Ignacy. A terceira margem: em busca do ecodesenvolvimento. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 345. SACHS, Ignacy. A terceira margem: em busca do ecodesenvolvimento. p. 345. Cristiane Derani afirma que: “Quanto mais a relação com a natureza se dissocia da compreensão do seu movimento intrínseco, quanto mais o homem se relaciona com o seu meio como um sujeito situado num plano apartado do seu objeto, mais a domesticação da natureza se transforma em pura atividade predatória.” (DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. 2ª ed. São Paulo: Ed. Max Limonad, 2001. p. 77). LÖWY, Michael. Ecologia e Socialismo. São Paulo: Cortez, 2005, p. 51. CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida - Uma Nova Compreensão Científica dos Sistemas Vivos. São Paulo: Ed. Cultrix, 2001. p. 156-157. Ilustra o “afrouxamento” das barreiras ambientais anunciado pelo governo Dilma: “(...)Um pacote de decretos promoverá o que vem sendo entendido no governo como “choque de gestão” na área de licenciamento ambiental, com regras mais simples e redução de prazos e custos. Os decretos vão fixar novas normas por setores, e os primeiros a passarem por reforma serão petróleo, rodovias, portos e linhas de transmissão de energia. (...) Fonte: Estado de São Paulo”. (Governo Afrouxa Regras Ambientais. São Paulo, 18.02.2011. Disponível em: <http:// economia.estadao.com.br/noticias/economia+brasil,governo-afrouxa-regrasambientais,55568,0.htm>.Acesso em 19.02.2011). WOOD, Ellen Meiksins. O que é (anti) capitalismo? Revista “Crítica Marxista”. Nº 17, ano 2003. São Paulo: Revan. P. 37-50. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; Andreas J. Krell, ao tratar da função social da propriedade, esclarece que se trata “de um dever ínsito que possui caráter absoluto e integra o próprio conteúdo do direito de propriedade” e, complementa afirmando que “o exercício do direito de propriedade privada será sempre limitado pela sua função ambiental; ultrapassada a noção da propriedade privada que sofre restrições impostas pelo Direito Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Ambiental, percebe-se que o seu próprio conteúdo está ‘funcionalizado’ pelo meio ambiente.” (KRELL, Andreas J. A relação entre proteção ambiental e função social da propriedade nos sistemas jurídicos brasileiro e alemão. Estado Socioambiental e Direitos Fundamentais. (Org.) Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 174-175. A dimensão ambiental da função social da propriedade exige o aproveitamento racional e adequado desta, a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, a preservação do meio ambiente e o favorecimento do bem-estar. (vide artigos 182, § 2º, e 186 da Constituição Federal). Ana Camargo aduz que o conceito de desenvolvimento sustentável quer trazer o ideal de harmonização entre a natureza e a humanidade e entre os seres humanos. (CAMARGO, Ana . Desenvolvimento sustentável: dimensões e desafios. Campinas: Editora Papirus, 2003. p. 65-76). Ana Camargo considera que a noção de desenvolvimento sustentável possui forte carga antropocêntrica, embora admita que traz à discussão uma crítica da interação entre os seres humanos e as demais formas de vida no planeta, o que possui certa conotoção ética com as gerações futuras. (CAMARGO, Ana . Desenvolvimento sustentável: dimensões e desafios. Campinas: Editora Papirus, 2003. p. 65-76). Cristiane Derani, ao se referir a esta nova expressão, atesta que: “A integração dos componentes ecológicos na ordem da economia social de mercado apresenta uma maneira de afastar o tratamento de oposição que se pretende muitas vezes dar entre ecologia e economia.” (DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 246). DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econômico. p. 22. Exemplificando, colaciona-se a seguinte notícia recente: “O ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc, informou nesta terça-feira (2) que o total de caatinga desmatado no Brasil saltou de 43,38% em 2002 para 45,39% em 2008, o que significa que 16.576 km² de vegetação já foram extraídos. A área equivale a onze vezes o tamanho da cidade de São Paulo. Entre 2002 e 2008, a taxa média de desmatamento foi de 2.763 km² por ano. Segundo mapeamento do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), a área da caatinga é de 826.411,23 km². A precisão na identificação dos desmatamentos foi de 98,4%. (...) Fonte: Agência Brasil” (Caatinga brasileira teve 16,57 mil km² desmatados em seis anos, o equivalente a onze cidades de SP. São Paulo, 2010. Disponível em <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2010/03/ 02/caatinga-brasileira-teve-1657-mil-km-desmatados-em-seis-anos.jhtm> Acesso em 26.01.2011). Ou ainda a seguinte notícia: “Estudo divulgado nesta terçafeira (26) mostra que, entre 2005 e 2008, em dez estados brasileiros avaliados, foi Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Os Direitos Fundamentais ao Desenvolvimento e ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado - pp. 299-326 GAIO A. / GAIO A. P. P.

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desmatada uma área de Mata Atlântica equivalente a cerca de dois terços do tamanho da cidade de São Paulo. Segundo o estudo, 1029,38 km² de mata foram desmatados no período considerado. As informações foram levantadas pela Fundação SOS Mata Atlântica em conjunto com o Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE). Segundo o relatório Atlas dos Remanescentes Florestais da Mata Atlântica, a área original da mata no Brasil era de 1,315 milhão de km², distribuída em 17 estados (PI, CE, RN, PE, PB, SE, AL, BA, ES, MG, GO, RJ, MS, SP, PR, SC e RS). As informações mostram que esta área atualmente é de 102.012 km², o que significa que a extensão do bioma foi reduzida a 7,91% de seu território original. (...)” (Mata Atlântica perde área equivalente a dois terços da cidade de SP, diz pesquisa. Rio de Janeiro, 2009. Disponível em: <http:// g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1168161-5598,00>. Acesso em 26.01.2011). Kempf, para exemplificar a relação entre crescimento e meio ambiente, cita estudo, denominado Perspectivas para o meio ambiente, apresantado no ano de 2001 por economistas da OCDE (Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico), organismo que reúne os Estados ocidentais, o Japão e a Coreia: “A deterioração do meio ambiente de modo geral avançou em um ritmo ligeiramente inferior ao do crescimento econômico (...) as pressões exercidas pelo consumo sobre o meio ambiente se intensificaram ao logo da segunda metade do século XX e, durante os próximos vinte anos, devem continuar se acentuando.” (KEMPF, Hervé. Como os ricos destroem o planeta. Rio de Janeiro: Editora Globo, 2010. p. 90.) BENJAMIN, Antonio Herman. Função Ambiental. Brasília: BDJUR, 1993. p. 83. LÖWY, Michael. Ecologia e Socialismo. p. 51. Antonio Hernan Benjamin argumenta que a preservação do meio ambiente é dever-poder de todo e qualquer cidadão, ou seja trata-se de uma atividade ou missão que se submete a um processo de funcionalização, pois ganha relevância jurídica ao ser exercida no interesse geral. Em havendo função, há um ofício que impõe ao sujeito o dever de cumprir a missão específica e isso se concretiza pelo exercício do poder criado para tal fim. E é justamente a relevância social atribuída ao bem ambiental que cria a obrigatoriedade do exercício da atividade, sendo que esta, direta ou indiretamente, acaba por beneficiar igualmente o titular do munus. (BENJAMIN, Antonio Herman. Função Ambiental.p.83).

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Aplicabilidade da execução trabalhista em vista do artigo 475-j do cpc* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Pedro Henrique Savian Bottizini Mestre em Direito pelo Centro Universitário Toledo, Araçatuba, São Paulo, Área de Concentração Prestação Jurisdicional no Estado Democrático de Direito e linha de Pesquisa em Tutela Jurisdicional dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos.

Resumo Esse estudo trata-se da aplicabilidade da execução trabalhista à vista do artigo 475-J do CPC, que surgiu com uma das alterações da Lei nº 11.232/2005, com objetivo de cumprimento de obrigações de pagar. Com isso procura-se a Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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utilização do CPC como fonte subsidiária no Processo do Trabalho, nos casos em que haja omissão, adequando-se a CF no seu artigo 5º, inciso LXXVIII.

Palavras chaves Aplicabilidade, subsidiariamente, omissão

Abstract This study deals with the applicability of labor accomplishment in view of the article 475-J of the CPC, which came up with one of the Law amendments nº 11.232/2005, with the purpose of fulfillment of obligations to make payment. Because of this there is a demand for the use of CPC as a subsidiary source in the labor lawsuit when there is an omission, adjusting to the CF in the article 5º, paragraph LXXVIII.

Keywords Applicability, subsidiary, omission

Sumário Introdução. 1. A reforma processual com a lei 11.232/ 05. 2. O artigo 475-J do CPC. 3. Finalidade da execução. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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4. Execução trabalhista tem caráter alimentício. 5. Entendimento subsidiário do código de processo civil em relação ao processo do trabalho. Conclusão. Notas. Referências.

Introdução O presente artigo busca discorrer acerca da aplicabilidade da execução trabalhista em vista do artigo 475-J do CPC, que surgiu com as alterações da Lei nº 11.232/2005, com o objetivo de se obter uma melhoria que assegure o cumprimento de obrigações de pagar por quantia certa ou já fixada em liquidação. Para demonstrar a importância e os aspectos de tal aplicabilidade, faz-se necessário o conhecimento de algumas situações. Inicialmente, discorrer-se-á sobre a reforma processual ocorrida com a Lei nº 11.232/2005, que surgiu devido à necessidade de alteração de alguns artigos do Código de Processo Civil, podendo-se assim, fazer com que a execução do processo tenha mais celeridade e, consequentemente, mais efetividade. Tal alteração favorecerá, sem dúvida alguma, aqueles que aguardam o acesso à justiça. A provocação de tais transformações foi necessária para que ocorresse uma adequação à Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, no qual se encontram previstos os dois mais importantes princípios constitucionais que regem a execução do processo, ou seja, o princípio da celeridade processual e o da efetividade processual. Com tais alterações, uma grande melhoria ocorreu no direito, além de realizar mudanças Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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processuais, como por exemplo, a junção do processo de conhecimento com o processo de execução de sentença, que antes era feita separadamente e agora é realizada de maneira única, sendo chamada de sincretismo processual. Dessa forma, passa a não ser mais necessária a existência de dois processos para que se tenha a efetividade do direito, tornando o acesso à justiça substancialmente mais fácil. Com a criação da Lei nº 11.232/2005, surgiu o artigo 475-J do CPC, visando a uma melhoria que assegurasse o cumprimento de obrigações de pagar por quantia certa ou fixada em liquidação, como já mencionado anteriormente. Ainda está previsto no referido artigo que, após 15 dias da publicação da sentença, sendo a mesma não cumprida, será acrescida uma multa de 10% (dez por cento), sendo facultada ao exequente a indicação de bens a penhora, para o requerimento de expedição de mandado. A contagem do prazo se dará a partir do trânsito em julgado da sentença. Quanto à execução, a finalidade de sua criação foi o reconhecimento da sentença no fim do processo judicial, ou seja, efetivação do direito determinado e assegurado pela sentença judicial. Com a criação da nova Lei de Execução (Lei nº 11.232/2005), surgiram vinte novos artigos, e reformaram-se outros seis. Com a modernização do Processo Civil, consequentemente ocorrerá o mesmo com o Processo do Trabalho, possibilitando uma maior efetividade e celeridade processual. Outro aspecto muito importante é o que diz respeito à execução trabalhista ter caráter alimentício, o que é na Constituição Federal, previsto no artigo 100, §1º e §1º-A. Os créditos de natureza alimentícia envolvem prestação de dinheiro, garantindo o direito alimentício no mínimo Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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necessário ao sustento do ser humano. Daí, a grande necessidade e importância de que a execução no Processo do Trabalho tenha a aplicabilidade do art. 475-J do CPC, uma vez que transcorridos os quinze dias do trânsito em julgado da sentença não tendo a mesma sido cumprida, haverá a aplicação de uma multa de dez por cento. Assim, a execução tornar-se-á mais célere e efetiva. Por fim, o Código de Processo Civil como fonte subsidiária no Processo do Trabalho, nos casos em que haja omissão na sua aplicação aos dispositivos da legislação trabalhista, servirá de apoio para quando a CLT for omissa e não apresentar uma solução para o fato concreto, como previsto nos artigos 769 e 889 da própria CLT.

1. A reforma processual com a lei 11.232/05 A Lei nº 11.232 de 2005 surgiu com a necessidade de alteração de alguns artigos do Código de Processo Civil, podendo com isso tornar mais célere e mais efetiva o processo. Assim, sem sombra de dúvida, aqueles que aguardam o acesso à justiça serão favorecidos. A provocação de tais transformações foi necessária para que ocorresse uma adequação com a Constituição Federal em seu artigo5º, inciso LXXVIII. No ápice do nosso Ordenamento Jurídico encontrase a Constituição Federal, sendo assim os atos hierarquicamente inferiores devem respeitá-la e, em hipótese alguma, ela poderá ser ferida ou contrariada, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade. Alguns princípios constitucionais jamais podem ser Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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esquecidos; eles regem o princípio da execução do processo, que seriam o da efetividade processual e o da celeridade processual. Ambos se encontram no artigo 5ª da Constituição 1 Federal, no inciso LXXVIII . Esse inciso LXXVIII, trata de direito fundamental, qual seja o da duração razoável do processo e dos meios que garantam a sua celeridade de tramitação. O professor Luiz Guilheme Marinoni nos ensina: [...] à duração razoável do processo, expressa que este direito requer os meios que garantam a celeridade da sua tramitação. Desta forma, explicita-se que o direito à duração razoável exige prestações positivas do legislador, do administrador e do juiz (BONAVIDES, 2009, p.310).

Luiz Guilherme Marinoni (BONAVIDES, 2009, p.311314) nos ensina que esse direito fundamental da duração razoável pode ser dividido em três dimensões; a primeira é aquela em que o legislador procura estabelecer normas que sejam de fácil interpretação e, consequentemente, de simples manuseio para as partes, como também busca assegurar menor duração dos atos processuais. A segunda dimensão, ensinada pelo professor, seria aquela em que o legislador mantém em suas mãos os meios de controle das decisões judiciais que violem as normas processuais destinadas a dar proteção ao direito fundamental à duração razoável do processo. E, por fim, em consequência disso ocorrer um dano eventual em que o legislador vai ter o dever de ressarcir aquele que veio a sofrer prejuízo em razão da demora da efetividade. Prossegue o professor Nelson Nery Júnior: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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[...] “no processo o tempo é algo mais que ouro: é justiça”, com muito maior razão se pode afirmar que a justiça tem de ser feita de forma mais rápida possível, sempre observados os preceitos constitucionais que devem ser agregados ao princípio da celeridade e razoável duração do processo, como o devido processo legal, a isonomia, o contraditório e ampla defesa, o juiz natural (administrativo e judicial), etc (NERY JÚNIOR, 2009, p.311)

O professor português Jorge Joaquim Gomes Canotilho ensina que se deve buscar a aplicação do processo por um caminho que irá proporcionar maior celeridade e rapidez, amparado por uma legislação que não fira a Constituição, evite os empecilhos jurídicos e, consequentemente, a morosidade judicial: A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformam com ela. São três os componentes principais desta preeminência normativa da Constituição: (a) todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituição (princípio da interpretação conforme a Constituição); (b) as normas de direito ordinário desconformes à Constituição são inválidas, não podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser anuladas pelo Tribunal Constitucional (Supremo Tribunal Federal); salvo quando não exequíveis por si mesmas, as normas constitucionais aplicam-se diretamente, mesmo Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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sem lei intermediária, ou contra ela e no lugar dela [...] (CANOTILHO, 1991, p. 310) 2

A Constituição Federal tipifica no seu artigo 5º , caput, o princípio da liberdade, que é colocado ao lado da igualdade; Em comentário do caput, Alexandre José Paiva da Silva Melo (BONAVIDES, 2009, p.82) nos traz o entendimento de que todos são iguais perante o Estado, de maneira que seja garantida uma equiparação dos cidadãos. Tais alterações acabaram, sem dúvida alguma, provocando uma melhora no direito; no entanto, acabou por realizar mudanças processuais; assim, por exemplo, o processo passou a fazer parte do sincretismo processual, pelo qual não se separa mais o processo de conhecimento do processo de execução. O sincretismo no processo se dará com a união do processo de conhecimento com o processo de execução de sentença, o que antes era feito separadamente e hoje se realiza de maneira única, sendo chamado de sincretismo processual, como esclarece Mauro Schiavi: O dispositivo acima mencionado alterou de forma significativa a espinha dorsal da execução por título executivo judicial no Processo Civil, que antes era um processo autônomo em face do de conhecimento, tendo início com a petição inicial e terminando por sentença. Desse modo, o CPC retornou ao chamado sincretismo processual ou procedimento sincrético, em que as fases de conhecimento e execução se fundem num único processo (SHIAVI, 2010a, p.914).

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Ocorre agora, na execução, a utilização do mesmo processo, originado pela sentença condenatória; com isso, ocorrerá uma economia processual além de se facilitarem os devidos trâmites judiciais, geralmente com a atuação do juiz que tem conhecimento da causa, pois foi ele que proferiu a sentença; com isso, tem-se uma evolução do processo, o que se encontra em concordância com o inciso LXXVIII, de celeridade e efetividade profissional. O mesmo entendimento é apreciado pelo professor Luciano Athayde Chaves, como se vê a seguir: [...] o processo comum dispõe agora, de uma estrutura que superou a exigência de uma nova citação para que se faça cumprir as decisões judiciais, expressando, assim, maior sintonia com as idéias de celeridade, economia e efetividade processuais. É a hipótese mais do que evidente de lacuna ontológica do microssistema processual trabalhista. O sistema processual possui um tronco comum estruturante, que é a Teoria Geral do Processo, a qual, mercê das alterações promovidas pela Lei n. 11.232, não mais comporta a arquitetura anterior que separa a fase de conhecimento daquela onde são promovidos os atos judiciais tendentes a dar efetividade ao decreto judicial condenatório (CHAVES, 2007, p. 56).

A alteração é justificada como sendo mais uma etapa de modernização do direito processual, agora mais célere e efetivo, conforme determina expressamente a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, já comentado anteriormente. É natural que o acesso à justiça se torne mais fácil Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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com a alteração da Lei n. 11.232 de 2005, tendo em vista que não serão mais dois processos para que se tenha a devida efetividade ao direito. O acesso efetivo ao direito vem busca progressivamente, sendo é reconhecido como um dos mais importantes fatores entre os novos direitos individuais e sociais, que são básicos para todo ser humano, na busca do acesso à justiça. (CAPPELLETTI;GARTH , 1988, p.11-12). Os professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ressaltam que, preliminarmente, as barreiras impostas pelo Estado provocam uma limitação do acesso à justiça: Um exame dessas barreiras ao acesso, como se vê, revelou um padrão: os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus próprios interesses (CAPPELLETTI;GARTH , 1988, p.11-12).

Tem-se essa preocupação em proteger o acesso à justiça, pelo fato de ser um direito fundamental e social para o ser humano. Por isso, buscam-se sempre reformar que garantem mais celeridade ao sistema judiciário nacional. Essa preocupação deve-se ao fato de o Brasil ter vivido um período autoritário entre 1964 e 1988, tendo ocorrido depois a necessidade premente de se o acesso à justiça, como um princípio constitucional contido na Carta Magna.

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2. O artigo 475-J do CPC Com as alterações proporcionadas pela Lei nº 11.232/ 3 2005, surgiu o artigo 475-J do Código de Processo Civil, com o intuído de se buscar uma melhoria que pudesse assegurar o cumprimento de obrigações de pagar por quantia certa. Contudo, o referido artigo será aplicado somente nos casos em que a condenação seja de quantia certa ou já fixada em liquidação. Ainda o caput do referido artigo determina que, após 15 dias da publicação da sentença, sendo a mesma não cumprida, será acrescida uma multa de 10% (dez por cento). Entendo que se dará a contagem de prazo a partir do trânsito em julgado da sentença. Não vejo a necessidade de uma nova intimação, pois a partir do momento em que o executado tem o devido conhecimento da decisão judicial proferida, espera-se que o mesmo efetue o pagamento voluntariamente. Ele somente receberá uma nova intimação no momento em que, decorrido o prazo de 15 dias, expedir-se um mandado de penhora e avaliação. O artigo 475-J do Código de Processo Civil vai demonstrar uma nova tendência do processo sincrético: no caso em que não se tenha o pagamento nos 15 dias posteriores ao cumprimento da sentença, será legitimada uma multa de 10% (dez por cento), sendo facultada ao exequente a indicação de bens a penhora, para o requerimento de expedição de mandado. Nos casos em que ocorra o pagamento parcial, a referida multa de 10% (dez por cento) somente será pertinente sobre o valor restante não pago e não sobre o valor total, conforme o parágrafo §4º do artigo 475-J do Código de Processo Civil. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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3. Finalidade da execução A execução foi criada com o fim de se assegurar o reconhecimento da sentença no término do processo judicial, caso contrário, de nada adiantaria uma sentença judicial final sem a possibilidade de uma execução para efetivar o direito determinado e assegurado pela sentença judicial. No entanto, com o passar do tempo e a evolução judiciária, foram criados e desenvolvidos pelos juristas “empecilhos” jurídicos nos quais atravancavam a execução judiciária, tendo em vista que a lei que regia o processo executivo era de 1973, ou seja, cerca de trinta e oito anos de utilização no ordenamento jurídico sendo necessária uma alteração. Assim, houve o surgimento de vinte artigos novos, além da reforma de outros seis artigos, sendo que todas essas alterações foram realizadas através da nova Lei de Execução nº 11.232/2005. Com a utilização do processo executivo nos casos dos artigos 4614 e 461-A5 do Código de Processo Civil, tem-se como objetivo esclarecer e tipificar os casos em que se pode utilizar a execução no mesmo processo de conhecimento sem a necessidade de um novo processo. Com isso, o Código de Processo Civil procurou simplificar a execução, tornando-a mais célere e efetiva, porém, por outro lado, acabou transformando processo de execução civil em um processo sincrético. Em comentário aos referidos artigos, os professores Marinoni e Arenhart ensinam que, antes da alteração dos referidos artigos do Código de Processo Civil a execução era feita de maneira arcaica, sendo que o novo modelo de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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processo sincrético e a modernização da execução civil proporcionaram uma liberdade no ato de determinar a medida mais cabível ao ato concreto, em que esse ato se reflete na determinação do valor da multa fixada pelo juiz (MARINONI ; ARENHART, 2007, p.51). Ocorrendo a modernização do processo civil, naturalmente o mesmo ocorre ao processo do trabalho, possibilitando meios mais eficazes e céleres, além de estar em acordo com os princípios constitucionais e com a razoável duração do processo. Por mais que se trate de duas matérias jurídicas, a civil e a trabalhista ambas se preenchem em razão da axiologia de direito em que as normas levam a uma solução injusta, devendo então ser completadas com alguma norma mais adequada (SHIAVI, 2010b, p.44). Luciano Athayde Chaves conclui: E, tal como já sucede no Processo do Trabalho, com a aplicação dos arts. 461 e 461-A – que tratam, respectivamente, do cumprimento das obrigações de fazer e não fazer e as entregas da coisa certa, de inequívoca aplicação entre nós, estamos diante de instituições atinentes à fase de conhecimento do feito, e não de execução (2007, p.57).

Ou seja, já se tem a utilização do Código de Processo Civil em relação ao Processo do Trabalho de forma corriqueira, tendo em vista a utilização dos artigos 461 e 461-A, como demonstrado anteriormente.

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4. Execução trabalhista tem caráter alimentício A execução trabalhista ocupa uma natureza alimentar, 6 com base no artigo 100, nos seus §1º e §1º-A da Constituição Federal, sendo os respectivos incisos comentados por Leonardo José Carneiro da Cunha (BONAVIDES, 2009, p.1230-1232), em que esclarece que os créditos de natureza alimentar se encontram definidos no artigo já mencionado além daqueles que forem decorrentes de salários. Enfim, o crédito de natureza alimentícia vai envolver prestação de dinheiro, o qual tem uma finalidade exclusiva de garantir o direito alimentício do mínimo necessário ao seu sustento. Possuindo os créditos trabalhistas para satisfação da necessidade alimentar, o obreiro não pode dar ao luxo de esperar a satisfação desses créditos não podendo aguardar mais tempo; assim o Judiciário permite que seja ineficaz todo o esforço judicial realizando no término do processo de conhecimento, atravancado na fase de execução pelo apego à interpretação literal da CLT, e pela não utilização dos avanços proporcionados pelo Processo Civil (SHIAVI, 2010a, p.919). O processo do trabalho é prioritariamente voltado a viabilizar a tutela do trabalhador, basicamente a reclamação de verbas salariais, frequentemente imprescindíveis ao sustento do autor e da sua família. Daí a inevitabilidade de o procedimento trabalhista se caracterizar por uma especial celeridade [...] (MARINONI, 2009, p.323).

É encontrada jurisprudência a favor da execução trabalhista, pelo fato de se possuir uma natureza alimentícia, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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conforme demonstra o julgado da 10ª Região da Justiça do Trabalho: EXECUÇÃO TRABALHISTA. PENHORA DE SALÁRIO. CRÉDITO TRABALHISTA. NATUREZA ALIMENTAR. Da leitura do art. 100 §1º-A, da Constituição Federal, depreende-se que os créditos trabalhistas têm caráter alimentar, ou seja, destinam-se a suprir as necessidades elementares de sustento do ser humano. Ilação lógica, portanto, é o seu enquadramento no conceito de prestação alimentícia [...] (TRT 10ª Região, Proc. MS n. 269.2006.000-10-005, Rel. Juiz Mário Macedo Fernandes Caron, DJ 13.10.2006).

A execução trabalhista tem um viés alimentar com respaldo no artigo 100, §1º e §1º-A da Constituição Federal, naqueles casos em que os impetrantes já possuem sentença transitada e julgada do caso concreto, como seus vencimentos remuneratórios respaldados por uma indenização por morte ou até mesmo invalidez. Dessa forma, preencherão as lacunas da execução civil e, ao mesmo tempo, pelo fato de as verbas trabalhistas possuírem um caráter alimentar. Nesse caso, será plenamente aplicável tal procedimento.

5. Entendimento subsidiário do código de processo civil em relação ao processo do trabalho 7

8

Com fundamentação nos artigos 769 e 889 da Consolidação das Leis Trabalhistas, utilizar-se-á o Código de Processo Civil como fonte subsidiária no Processo do Trabalho, nos casos em que sua aplicação seja omissa nos dispositivos da legislação trabalhista. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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Em comentário do artigo 769 da CLT, Valentim Carrion ensina que será possível a utilização do processo civil como uma fonte subsidiária, com base no referido artigo da Consolidação das Leis Trabalhistas; no entanto, torna-se necessário que o entendimento do mesmo artigo venha a preencher quatro lacunas; pela a primeira, em hipótese alguma, o ordenamento jurídico poderá estar a regulamentado na CLT. A segunda lacuna seria aquela em que a norma utilizada subsidiariamente não venha a ofender os princípios do processo trabalhista; pela terceira, o entendimento da norma devera ser adaptável aos mesmos princípios de suas respectivas peculiaridades nos seus procedimentos. E, por fim, a última lacuna seria aquela em que não se tenha uma impossibilidade material de sua aplicação. Preenchidas essas lacunas, elas irão tornar o direito célere e simplificado conforme determinação da Constituição Federal (CARRION, 2009, p.584). Em referência ao mesmo artigo segue Sergio Pinto Martins: Subsidiário tem o sentido do que vem em reforço ou apoio de. É o que irá ajudar, que será aplicado em caráter supletivo ou complementar. Nem tudo é regulado na CLT, daí a existência do artigo 769, que serve como uma espécie de “ponte”, ligando o processo do trabalho ao processo comum, ou permitindo a utilização do último, como forma de evitar as omissões naturais da CLT (2009 p.791). Parece que toda a questão no Direito Processual do Trabalho é saber se existe omissão ou não na CLT para se aplicar o CPC. O mais difícil é dizer quando existe omissão, pois há afirmações no sentido de que haveRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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ria omissão intencional do legislador e não ser aplicável o CPC, como quando se discutia a aplicação da reconvenção ao processo do trabalho. (MARTINS, 2009, p.792).

Seguindo esses entendimentos até agora, apresentado Luciano Athayde Chaves demonstra que o processo do Trabalho deixa em aberto lacunas as quais acabam permitindo a utilização do artigo 475-J, juntamente com a possibilidade dos casos omissos da CLT, conforme tipifica o artigo 769: [...] a existência de lacuna normativa clássica, porquanto o Direito Judiciário do Trabalho não conhece regras positivadas em relação ao cumprimento na fase de conhecimento, de título judicial fundado em obrigação de pagar, assim consideradas as que tutelam a matéria ainda na fase cognitiva do feito, o que atrairia a aplicação da regra do art. 475-J, por força do preceito fixado pelo art. 769 da CLT (CHAVES, 2007, p.56).

Pedro Paulo Teixeira Manus também se pronuncia a respeito: O art. 769 da CLT dispõe que nos “casos omissos o direito processual comum será fonte subsidiaria do direito processual do trabalho exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. [...] a regra de aplicação da lei subsidiária é aquela prescrita no art.889 da CLT, que afirma que “aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida da Fazenda PúbliRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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ca Federal”.Desse modo, como sabemos, a lei estabelece a regra específica a se aplicar tanto na fase de conhecimento quanto na execução. E há em comum na aplicação de ambas as leis o requisito da omissão pela CLT, o que desde logo exclui aplicação da norma subsidiária quando aquela disciplina a matéria. A regra estabelecida em ambos os arts. acima transcritos configura o princípio típico do processo do trabalho, que garante o respeito ao devido processo legal, medida em que o jurisdicionado tem a segurança de que não será surpreendido pela aplicação de norma diversa sempre que houver a solução em texto consolidado. É sob esta ótica que devemos examinar, a nosso ver, as modificações que processam no Código de Processo Civil e a possibilidade de sua aplicação ao processo do trabalho (MANUS, 2007, p.44).

Segundo o artigo 889 da CLT, a legislação determina que, no processo de execução, dever-se-á como primeira opção de forma subsidiária nos casos de omissão, utilizar a Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial de dívida da Fazenda Pública, e caso essa também seja deficiente, terse-á a utilização do CPC, de forma subsidiária. Nesse sentido, comenta Valentin Carrion: A dificuldade de aplicação do artigo 889 da CLT é maior, pois primeiro deve haver omissão da CLT. Se esta for omissa aplica-se o CPC. A dificuldade é maior, pois em primeiro lugar a Lei nº 6.830 e, se esta forma omissa, observa-se o CPC. A dificuldade é saber quando existe omissão da CLT e depois omissão na Lei nº 6.830/80 para se aplicar o CPC. (CARRION, 2009 p.954). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Deve-se saber que, tratando-se da matéria do processo do trabalho, serão aplicadas de uma maneira subsidiaria ou somente de uma forma supletiva as normas insertas da Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo isso também possível omissão da lei específica. Mauro Schiavi (2010b, 44) nos mostra que, no Direito, foram deixadas algumas lacunas que permitem serem preenchidas da seguinte forma: a)

b)

c)

Normativa: quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação da lei sobre determinado instituto processual; Antológica: quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui, a norma regulamente determinado instituto processual, mas ela já não encontra ressonância na realidade, ou seja, não há efetividade da norma processual existente; Axiológica: quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação leva a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da norma processual.

E a CLT acaba permitindo o preenchimento dessas lacunas a partir do momento em que não trata objetivamente do caso concreto, dando apenas um entendimento geral. O artigo 475-J do Código de Processo Civil, por ser objetivo, preenche a lacuna aberta pela CLT. Mauro Schiavi (2010b, 44-45), conclui da seguinte forma: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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Evolutiva (também denominada sistemática ou ampliada): permite a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil ao processo do trabalho quando houver as lacunas ontológicas e axiológicas da legislação processual trabalhista que regulamenta a execução. Além disso, defende a aplicação da legislação processual civil ao processo do trabalho quando houver maior efetividade da jurisdição trabalhista. Essa vertente tem suporte nos princípios constitucionais da efetividade, instrumentalidade das formas, duração razoável do processo e acesso real e efetivo do trabalhador à justiça do Trabalho. Muito importante ter-se o conhecimento das características que regem execução no Processo do Trabalho, para que com isso possa se realizar uma compatibilidade com o artigo 475-J, do Código de Processo Civil. No Processo do Trabalho se trataria da ausência de autonomia de execução em face do processo de conhecimento no qual se encontra o ponto de efetividade da legislação trabalhista, a celeridade do processo, o devido acesso do trabalhador na justiça do trabalho e por último, a devida interpretação da Consolidação dos Direitos Trabalhistas. Mauro Schiavi (2010a, p.205), traz em sua obra alguns exemplos de julgados, adotando a multa do 475-J do Código de Processo Civil de forma subsidiária no Processo do Trabalho: MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC – APLICAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO. A multa estipulada pela sentença somente incidirá se a reclaRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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mada não cumprir o dispositivo sentencial no prazo fixado. Além do que, sua aplicação no processo do trabalho é incensurável, pois contribui para concretizar o principio constitucional da duração razoável do processo do trabalho é incensurável, pois contribui para concretizar o principio constitucional da duração razoável do processo (TRT -21ªR. – RO n. 006112006-021-21-00-8 – Rel. Antonio Álvares da Silva – DJ2.12.06 – p.17) (RDT n. 01 – Janeiro de 2007). MULTA LEGAL 10%. Art. 475-J DO CPC. APLICÁVEL NA SEARA LABORAL. A multa capitulada no art. 475J do CPC tem plena incidência na esfera laboral, porque o que se busca na execução trabalhista é verba alimentar, sendo a multa em questão mais um meio coercivo ao pagamento da obrigação pelo devedor, que vem ao encontro do princípio da celeridade, elevado ao patamar constitucional. Assim, todo e qualquer dispositivo legal que venha a abreviar o cumprimento da decisão deve ser adotado pelo Judiciário Trabalhista, ainda mais quando a CLT, em seu art. 769 admite a aplicação subsidiária de dispositivo do Processo Civil no Direito do Trabalho (TRT – 23ªR. – RO 0024.2006.005.23.00-2-Desª Leila Calvo) Multa – Art.475-J do CPC. A multa prevista no art.475J do CPC, com redação dada pela Lei n. 11.232/05, aplica-se ao Processo do Trabalho, pois a execução trabalhista é omissa quanto a multas e a compatibilidade de sua inserção é plena, atuando como mecanismo compensador de atualização do débito alimentar, notoriamente corrigido por mecanismos insuficientes e com taxa de juros bem menor do que a praticaRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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da no mercado. A oneração da parte em execução de sentença, sábia e oportunamente introduzida pelo legislador através da Lei n. 11.232/2005, visa evitar arguições inúteis e protelações desnecessárias, valendo como meio de concretização da promesa constitucional do art5º, LXXVIII pelo qual “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados o tempo razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Se o legislador houve por bem cominar a multa aos créditos cíveis, com muito mais razão se deve aplicá-la ao créditos alimentares, dos quais o cidadão-trabalhador depende para ter existência digna e compatível com as exigências da vida. (TRT 3ªR..-4ªT.- Rel.Des. Antonio Álvares da Silva – DJ n.01 – Janeiro de 2009). Após várias discussões, tanto favorável como contrárias, o artigo 475-J foi debatido em 2007 na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, o qual teve o anunciado nº 71 aprovado no seguinte teor: 71. AR TIGO 475-J DO CPC. APLICAÇÃO NO ARTIGO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC atende às garantias constitucionais da razoável duração do processo, efetividade e celeridade, tendo, portanto, pleno cabimento na execução trabalhista (ANAMATRA, 2007). Após estas jurisprudências, a matéria chegou ao que possa se entender, ao ápice da Justiça do Trabalho, que no caso é o Tribunal Superior do Trabalho, tendo se pronunciado a respeito através do Ministro Mauricio Godinho Delgado. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Do corpo do acórdão, vale destacar a seguinte argumentação: Mostra-se perfeitamente aplicável no processo do trabalho a multa prevista no art. 475-J do CPC, em se tratando de execução definitiva, Isto porque, considerando o princípio da celeridade e efetividade na prestação jurisdicional (art.5º, LXXVIII, da CF), o direito processual do trabalho, atento a essa exigência constitucional, deve oferecer meios para a garantia da execução efetiva e rápida. Nessa interpretação, o art. 475-J do CPC se encaixa perfeitamente ao Processo do Trabalho, pois compatível com o princípios que regem a execução trabalhista. Dispõe o artigo 475-J do Código de Processo Civil. O art. 769 da CLT disciplina os requisitos para aplicação subsidiária do Direito processual Comum ao Processo do Trabalho nas hipóteses de omissão do diploma consolidado e desde que haja compatibilidade com os princípios norteadores do direito trabalhista, sendo que estes requisitos foram preenchidos [...] Perfeitamente lógico admitir a existência de lacuna da lei em relação à mencionada multa, de forma a ser aplicável o art. 769 da CLT, no sentido de se adotar supletivamente o diploma processual civil na fase de execução trabalhista. Tal intelecção prestigia os princípios informadores do processo do trabalho, pois a coercitividade imposta ao devedor em cumprir o comando exaurindo ao título executivo é forma de proteção ao hipossuficiente que pretende ver adimplido crédito trabalhista, cuja natureza é eminentemente alimentar.( TST – Processo:RR – 314/2005-023-03-41.0 Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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– Data de Julgamento 17.9.2008, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação:DJ26.9.2008). Após toda essa fundamentação e justificação da aplicação subsidiária, o entendimento, apesar de não ser absoluto, é tão aceitável que, em 2006, o então Deputado Luiz Antonio Fleury, apresentou um PN n.7.152/2006, que se encontra arquivado. No entanto, tinha-se como meta acrescentar um parágrafo único ao artigo 769 da CLT, o qual iria permitir a utilização das normas do Direito Processual Comum para aplicação no Processo Trabalhista, inclusive na fase recursal ou de execução, ainda que exista norma previamente estabelecida em sentido contrário, visando a maior celeridade ou efetividade de jurisdição. Com a alteração realizada, o objetivo seria de conceder à CLT, a possibilidade de utilização das normas de Direito Processual totalmente aplicáveis no Processo Trabalhista na fase de execução judicial e recurso judicial, não havendo a necessidade de ocorrer em mais discussões de aplicação subsidiária ou não, como ocorre essa de aplicação do artigo 475-J.

Conclusão A Lei nº 11.232/2005 provocou uma importante reforma processual no Código de Processo Civil, visto que surgiu devido à necessidade de alteração de alguns de seus artigos, podendo, assim, fazer com que a execução do processo tenha mais celeridade e, consequentemente, mais efetividade. A provocação de tais transformações foi necessária para que ocorresse uma adequação à Constituição Federal Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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em seu artigo5º, inciso LXXVIII, no qual se encontram previstos uns dos mais importantes princípios constitucionais que regem a execução do processo, ou seja, o princípio da celeridade processual e o da efetividade processual. Em outras palavras, pode-se analisar um direito fundamental que trata da duração razoável do processo e dos meios que garantam a sua celeridade de tramitação. A aplicação do processo deve ser feita de forma que proporcione uma agilidade da legislação evitando, assim, os empecilhos jurídicos e sua morosidade judicial, de forma a não ferir a Constituição Federal. É notório que tais alterações resultaram em uma grande e importante melhoria no direito, incluindo as mudanças processuais, em que o processo de conhecimento não é mais separado do processo de execução, o que antes era feito separadamente e agora realiza-se de maneira única, sendo chamado de sincretismo processual. Dessa forma, com a junção do processo de conhecimento e do processo de execução de sentença, automaticamente ocorrerá uma economia processual e uma facilitação dos trâmites judiciais. Devido às alterações da Lei nº 11.232/2005, surgiu o art. 475-J do CPC, com o objetivo de proporcionar uma melhoria que assegurasse o cumprimento de obrigações de pagar por quantia certa ou fixada em liquidação. Além disso, está previsto no referido artigo, que, após 15 dias da publicação da sentença, sendo a mesma não cumprida, será acrescida uma multa de 10% (dez por cento). A contagem do prazo se dará a partir do trânsito em julgado da sentença. O art. 475J do CPC demonstrou uma atual tendência do processo sincrético, visto que, não ocorrendo o pagamento nos 15 dias posteriores à sentença, além da aplicação da multa de 10% (dez por cento), será facultada ao exequente a indicação de Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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bens a penhora, para o requerimento de expedição de mandado. Nos casos em que haja o pagamento parcial, a referida multa será devida apenas sobre o valor restante não pago, conforme o §4º do artigo 475-J do CPC. A execução foi criada com a finalidade de assegurar o reconhecimento da sentença no término do processo judicial, isto é, a possibilidade de uma execução para efetivar o direito determinado e assegurado pela sentença judicial. De acordo com o previsto nos artigos 461 e 461-A do CPC, a utilização do processo executivo tem como objetivo esclarecer e tipificar os casos em que se pode utilizar a execução no mesmo processo de conhecimento sem a necessidade de um novo processo. Assim, o Código de Processo Civil visa a simplificação da execução, tornando-a mais célere e efetiva, porém, automaticamente, acaba transformando o processo de execução civil em um processo sincrético. Com a modernização do Processo Civil, o mesmo ocorre ao Processo do Trabalho, visto que o CPC é utilizado em relação ao mesmo na sua forma de execução, possibilitando meios mais eficazes e céleres, além de estar de acordo com os princípios constitucionais e com a razoável duração do processo. A execução trabalhista tem caráter alimentício, de acordo com o artigo 100, nos seus §1º e §1º-A da Constituição Federal. Os créditos de natureza alimentícia envolvem prestação de dinheiro, o que garante o direito alimentício do mínimo necessário ao sustento do ser humano. Como o processo do trabalho visa à tutela do trabalhador, na maioria dos casos, a reclamação de verbas salariais, indispensáveis ao seu sustento e de sua família. Daí, a grande necessidade e importância de que a execução no Processo do Trabalho tenha a aplicabilidade do art. 475-J do CPC, uma vez que Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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transcorridos os quinze dias do trânsito em julgado da sentença e a mesma não tendo sido cumprida, haverá a aplicação de uma multa de 10% (dez por cento). Assim, a execução tornar-se-á mais célere e efetiva. Por fim, o Código de Processo Civil é utilizado como fonte subsidiária no Processo do Trabalho, nos casos em que haja omissão na aplicação dos dispositivos da legislação trabalhista. De acordo com o art. 769 da CLT, será possível a utilização do Processo Civil subsidiariamente à Consolidação das Leis Trabalhistas, desde que haja compatibilidade com as normas. Os casos omissos da CLT em associação às lacunas em aberto do Processo do Trabalho permitem a utilização do artigo 475-J do CPC. A aplicação do disposto no art. 889 da CLT apresenta uma maior dificuldade, pois inicialmente, deve haver a omissão na CLT, e em seguida, é necessário analisar a Lei nº 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Fazenda Pública; essa lei é também omissa, sendo necessária a aplicação do CPC. Ou seja, o CPC servirá de apoio para quando a CLT for omissa e não apresentar uma solução para o fato concreto, como previsto nos referidos artigos da própria CLT.

Notas 1

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Art.5º[...] LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, á igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido de multa no porcentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto do art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. § 1º Do auto de penhora e avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado, (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. § 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder á avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. § 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. § 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput desde artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante. § 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte. 4 Art.461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigações de fazer, o juiz concederá a tutela especifica ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. §1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela especifica ou a obtenção do resultado prático correspondente. §2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (artigo 287) §3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia de provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. §5º Para a efetivação da tutela especifica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. §6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Art. 461 – A. Na ação que tenha por objeto a entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela especifica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. §1º Tratando-se de entrega da coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. §2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de emissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou de imóvel. §3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o dispositivo nos §§1º a 6º do art. 461. Art. 100 [...] §1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constante de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando §1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundada na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada e julgado. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Art. 889. Aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública Federal.

Referências ANAMTRA, 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, enunciado nº 71, 2007. http:// www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_ aprovados.cfm acessado no dia: 28 de março de 2011. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walter de Moura; Comentários à Constituição Federal de 1988 1988; Coordenadores Editoriais: Francisco Bilac Pinto Filho, Otávio Luiz Rodrigues Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2009. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Aplicabilidade da Execução trabalhista em vista do Artigo 475-J do - pp. 327-356 BOTTIZINI P. H. S.

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A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper* * Artigo recebido em 16/10/2011. Revisado em 20/10/2011. Aceito para publicação em 20/11/2011.

Horácio W anderlei Rodrigues Wanderlei Doutor e Mestre em Direito pela UFSC, com estágio de Pós-doutorado em Filosofia na UNISINOS. Professor Titular do Departamento de Direito da UFSC, lecionando no Curso de Graduação e no Curso de Pósgraduação, nos Programas de Mestrado e Doutorado. Pesquisador do CNPq. Escreveu os livros “Ensino jurídico: saber e poder”, “Ensino jurídico e direito alternativo”, “Acesso à justiça no direito processual brasileiro”, “Novo currículo mínimo dos cursos jurídicos”, “Ensino do Direito no Brasil: diretrizes curriculares e avaliação das condições de ensino” (esse em conjunto com Eliane Botelho Junqueira), “Pensando o Ensino do Direito no Século XXI: diretrizes curriculares, projeto pedagógico e outras questões pertinentes” e “Teoria Geral do Processo” (esse em conjunto com Eduardo de Avelar Lamy); organizou as coletâneas “Lições alternativas de direito processual”, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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“Solução de controvérsias no Mercosul”, “O Direito no terceiro milênio” e “Ensino Jurídico para que(m)?”. Publicou dezenas de artigos em coletâneas e revistas especializadas, em especial sobre Direito Educacional, Ensino do Direito e Metodologia do Ensino e da Pesquisa, Teoria do Processo e Processo Constitucional. Atualmente suas pesquisas estão concentradas no tema “Processos de produção do conhecimento na área do Direito - o conhecimento jurídico produzido através da pesquisa, do ensino e das práticas profissionais”. E-mail para contato: horaciowr@ccj.ufsc.br Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/1611197174483443

Leilane Serratine Grubba Doutoranda em Direito, pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). É aluna pesquisadora dos projetos NECODI (Núcleo de Estudos Conhecer Direito), sob a orientação do professor Doutor Horácio Wanderlei Rodrigues, USM (Universidade sem muros), sob a orientação do professor Doutor Alexandre Moraes da Rosa, e Direito e Literatura, sob a orientação do professor Doutor Luis Carlos Cancellier de Olivo, todo vinculados à UFSC. E-mail para contato: lsgrubba@hotmail.com Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/2294306082879574

Resumo Este artigo tem por objeto a epistemologia, efetivamente, a possibilidade de se traçar um caminho para a pesquisa científica – no ensino superior – dos direitos humanos. Nesse sentido, o trabalho objetiva relacionar a pesquisa em direitos humanos ao método da tentativa e erro, conhecido como hipotético-dedutivo, advindo do racionalismo crítico de Karl Popper, em virtude de permitir perceber os direitos humanos como a concreticidade da vida digna.

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Palavras-chave Direitos Humanos. Dignidade Humana. Ciência do Direito. Metodologia jurídica. Racionalismo crítico. Popper.

Abstract This article focuses on epistemology, moreover the possibility to trace out a path for scientific research at University for the human rights. In this sense, this article aims to relate human rights to the method of trial and error, better known as hypothetical-deductive method, originated by the critical racionalism of Karl Popper, since it allows us to see human rights as a concrete dignified life.

Key-words Human Rights. Human dignity. Science of Law. Juridical Methodology. Critical rationalism. Popper.

Sumário Introdução. 1. Noções preliminares da epistemologia de Karl Popper. 2. Para a pesquisa dos direitos humanos a partir do método da tentativa e erro de Popper. Conclusão. Notas. Referências.

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Introdução A teoria do conhecimento contemporânea, que remonta ao século XX, apesar de suas variadas vertentes de pensadores, em comum, procedeu a uma ruptura epistemológica com a ciência clássica, tanto de corte racionalista (DESCARTES, 2006), quanto de corte empirista (BACON, 2005). Ambas as correntes, a racionalista e a empirista, ao postularem, cada uma mediante um pressuposto próprio, a dissolução da complexidade dos fenômenos para a promoção do entendimento do objeto do conhecimento, se pautaram por uma análise meramente reducionista e idealista da realidade. Todavia, apesar da moderna ruptura epistemológica, no âmbito teórico dos direitos humanos, é perceptível que a epistemologia do século XVIII, essencialmente a racionalidealista, aliada ao idealismo filosófico do mesmo século, continua a ser utilizada como fundamentação do discurso tradicional e ocidental dos direitos, presente, por exemplo, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim como, por consequência, gera efeitos concretos na imanência da vida humana. Quer dizer, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a máxima idealista, presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos, remonta aos séculos XVIIXVIII. Trata-se de uma lógica essencialista que, em pleno século XXI, continua a justificar um discurso tradicional que reduz os direitos humanos à lei e preceitua direitos positivos a todos os seres humanos de modo abstrato e a-histórico, ocultando os contextos concretos nos quais o humano se Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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situa em sua vida imanente, necessitado de bens materiais e imateriais. Diante disso é que em uma leitura crítica dessa concepção idealista dos direitos humano (já que as violações aos direitos em muito se sobrepõem à sua eficácia), percebemos os direitos humanos como os resultados transitórios das lutas por dignidade e por vida digna. Quer dizer, os direitos humanos não se limitam às leis de direitos humanos, ou seja, a sua formalização, pois que se originam da própria práxis humana, isto é, antes de serem jurídicos, são históricos e sociais. Nesse sentido é que este artigo foi ao encontro de seu objetivo principal: relacionar a pesquisa em direitos humanos ao método da tentativa e erro, mais conhecido como método hipotético-dedutivo, advindo do racionalismo crítico de Karl Popper. Isso porque no âmbito dos direitos humanos, esse método se transforma num instrumento de teste das hipóteses e teorias jurídicas e sociais, instrumentalizadas pelo Direito (lei), para a avaliação dos resultados imanentes da dignidade da vida humana. Assim, ao invés de se trabalhar uma pesquisa que busca construir os argumentos que comprovem a hipótese apresentada, isto é, a eficácia dos direitos humanos, o método da tentativa e erro nos leva a uma verificação empírica dos resultados das normas jurídicas no corpo social, o que nos conduz a dois caminhos: ou as teorias são corroboradas, provisoriamente, ou são falseadas e devem ser substituídas. Trata-se, por conseguinte, de um método que permite perceber os direitos humanos como a concreticidade da vida digna. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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1. Noções preliminares da epistemologia de Karl Popper O epistemólogo Karl Raimund Popper (1902-1994) entende que a tensão entre o conhecimento e a ignorância deve ser discutida pela lógica do conhecimento. Para ele, o ponto central da filosofia é a epistemologia. E o problema central da epistemologia (teoria do conhecimento) pode ser definido como um problema de demarcação: a tentativa de se estabelecer um critério que permita distinguir as teorias científicas das teorias não científicas. De maneira resumida, para Popper, o critério que determina a cientificidade de uma teoria reside fundamentalmente na possibilidade de a hipótese ser falseável. Quer dizer, por meio de uma lógica dedutiva, deve existir a possibilidade de se verificar empiricamente uma hipótese para testá-la. Assim, é cientifica uma preposição quando dela se puder deduzir um conjunto de enunciados de observação que possam falseá-la, ainda que isso não ocorra. Ou seja, os enunciados devem ser passíveis de teste empírico. Se nos é possível dizer que a ciência ou o conhecimento se iniciam por algo, não é por observações de fatos, mas sim por problemas. Isso porque não existe conhecimento sem problemas, da mesma forma como não existem problemas sem conhecimento (POPPER, 2009). Ademais, se o conhecimento se inicia da tensão entre o próprio conhecimento e a ignorância, também inexiste problema sem ignorância, visto que os problemas surgem da falta do conhecimento, de uma contradição interna entre o conhecimento e os fatos (POPPER, 2004, p. 14-15). 1 Sendo o conhecimento produzido pela racionalidade humana, tanto uma quanto a outra são sempre falíveis. Apesar da sua falibilidade, para Popper, o conhecimento científico é Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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um dos maiores feitos da racionalidade humana, pois que podemos, através do livre uso da nossa razão sempre falível, compreender algo sobre o mundo e, talvez, até modificá-lo para melhor. Daí que em razão da falibilidade, para o racionalismo crítico popperiano, da verdade somente nos aproximamos. Reconhecer que todo o conhecimento é precário, no sentido de que não se pode afirma-lo como verdade definitiva, mas apenas como verossimilitude, não significa que não se possa produzir conhecimento e mesmo corroborar teorias, quando as mesmas não forem refutadas através da crítica intersubjetiva (POPPER, 2009). Nesse sentido, a principal tese desse pensador reside na experimentação de possíveis soluções aos problemas que nos levam a iniciar uma determinada investigação, bem como àqueles que surgem no decorrer dessa investigação. As soluções, uma vez propostas, devem ser abertas à crítica. Caso contrário, trata-se de uma solução que não goza do status de cientificidade. Uma vez aberta à nossa crítica (tentativas de refutação), se a solução não resiste, devemos propor uma nova solução. Todavia, no caso de haver resistido à crítica, aceitamos as hipóteses (teorias explicativas) temporariamente como dignas de serem mais discutidas e criticadas. Segundo Popper (2009, p. 32): [...] o progresso na ciência, ou a descoberta científica, depende da instrução e da seleção, de um elemento conservador, tradicional ou histórico, e de uma utilização revolucionária de tentativa e eliminação de erro pela crítica, que inclui exames severos ou testes empíricos – ou seja, tenta examinar a fundo as possíveis fraquezas das teorias, tenta refutá-las. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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Assim, podemos afirmar que método científico consiste em tentativas experimentais para a resolução de problemas por conjecturas: método de ensaio e erro (tentativa 2 e erro). A objetividade científica repousa, então, no método crítico, pois que nenhuma teoria que se quer científica pode estar fechada ao DCA, isto é, no Debate Crítico Apreciativo, que comporta não somente a necessidade de coerência lógica, mas igualmente a testabilidade empírica (POPPER, 2004, p. 16). Mesmo assim, a tensão entre conhecimento e ignorância nunca pode ser superada, vez que nosso conhecimento nunca passa de sugestão para a solução experimental de um problema. Isso significa que o progresso da ciência deve se pautar por um método de tentativa e erro (conjecturas e refutações), visto que somente mediante esse método é que sobrevivem apenas as teorias mais aptas. Contudo, não podemos considerar essas teorias não falseadas (provisoriamente) como verdadeiras, mas como corroboradas. Popperianamente, isso significa que as teorias corroboradas possuem verossimilitude (ou verossimilhança), ou seja, que por resistirem aos testes apresentam um maior grau de aproximação com a verdade. Portanto, por mais que não possamos, por meio do método de falseasionismo, comprovar que uma teoria é verdadeira, podemos demonstrar que ela é falsa ou, se resiste aos testes em maior grau que suas concorrentes, que o seu grau de aproximação da verdade é maior. Ademais, uma vez que o progresso da ciência exige das teorias a possibilidade de falseamento, para Popper (2004), não se pode efetuar modificações em teorias falseadas, quando essas modificações ad hoc (ações de retaguarda) se destinam Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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unicamente a proteger tais teorias. Somente são possíveis e aceitáveis as modificações não ad hoc, ou seja, as que levam a novas comprovações. Em resumo, ao invés da necessidade da verificação de enunciados (teorias), devemos partir da exigência do 3 falseasionismo das hipóteses. Por conseguinte, se uma teoria tem pretensão de ser científica, seu primeiro requisito é o de satisfazer a condição de testabilidade (inferir de maneira dedutiva um ou mais predicados que, em virtude de algumas condições, podem ser confrontados com fatos e submetidos a testes severos e acessíveis). Em segundo lugar, o critério de Popper deve ser entendido como uma regra de preferência (não de justificação), visto que um cientista não pode fundar positivamente uma asserção geral. Assim, embora um cientista possa preferir uma asserção à outra, se defronta de forma mais eficaz a prova da experiência. Por fim, uma teoria, como já afirmamos anteriormente, não passa de uma hipótese (tentativa de compreender o mundo), que nunca pode ser verificada, mas tão somente corroborada, quando resistir com êxito aos testes mais severos e quando não for substituída com vantagem por uma teoria rival. Todo o conhecimento do cientista individual já está impregnado, de antemão, de uma ou mais teorias. Quer dizer, as hipóteses e conjecturas precedem a experiência e a observação, visto que os sentidos e a linguagem dos seres humanos estão impregnados de teoria. O que é posterior, por conseguinte, é a eliminação das hipóteses, por consequência de um conflito entre elas e a realidade. Esse é o componente empírico do conhecimento. Justamente por Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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isso é que aprendemos por tentativa e erro, ou seja, “[...] as nossas tentativas são sempre as nossas hipóteses. Provêm de nós, não do mundo exterior. Tudo o que aprendemos do mundo exterior é que alguns dos nossos esforços são errôneos.” (POPPER, 2001, p. 71). Segundo Popper (1975, p. 33-34), a partir de nossas ideias, podemos tirar conclusões por dedução lógica, e essas conclusões devem ser comparadas entre si e com outros enunciados para descobrirmos as relações lógicas, como a equivalência, a (in)compatibilidade, etc. Ademais, cientificamente, podemos: [...] se quisermos, distinguir quatro diferentes linhas ao longo das quais se pode submeter à prova uma teoria. Há, em primeiro lugar, a comparação lógica das conclusões umas às outras, com o que põe à prova a coerência interna do sistema. Há, em segundo lugar, a investigação da forma lógica da teoria, com o objetivo de determinar se ela apresenta o caráter de uma teoria empírica ou científica, ou se é, por exemplo, tautológica. Em terceiro lugar, vem a comparação com outras teorias, com o objetivo sobretudo de determinar se a teoria representará um avanço de ordem científica, no caso de passar satisfatoriamente a várias provas. Finalmente, há a comprovação da teoria por meio de aplicações empíricas das conclusões que dela se possam deduzir. A finalidade desta última espécie de prova é verificar até que ponto as novas conseqüências da teoria – quaisquer que sejam os aspectos novos que esta apresente no que assevera – respondem às exigências da prática, suscitada quer por experimentos puramente científicos quer por aplicações tecnológicas práticas. Aqui também o processo de prova mostra seu caráter dedutivo. Com o auxílio de outros enunciados previamente aceiRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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tos, certos enunciados singulares – que poderíamos chamar de ‘predições’ – são deduzidos da teoria; especialmente predições suscetíveis de serem submetidas facilmente a prova ou predições aplicáveis na prática. Dentre os enunciados referidos selecionam-se os que não sejam deduzíveis da teoria vigente e, em particular, os que essa teoria contradiga. A seguir, procura-se chegar a uma decisão quanto a esses (e outros) enunciados deduzidos, confrontando-os com os resultados das aplicações práticas e dos experimentos. Se a decisão for positiva, isto é, se as conclusões singulares se mostrarem aceitáveis ou comprovadas, a teoria terá, pelo menos provisoriamente, passado pela prova: não se descobriu motivo para rejeitá-la. Contudo, se a decisão for negativa, ou, em outras palavras, se as conclusões tiveres sido falseadas, esse resultado falseará também a teoria da qual as conclusões foram logicamente deduzidas. Importa acentuar que uma decisão positiva só pode proporcionar alicerce temporário à teoria, pois subseqüentes decisões negativas sempre poderão constituirse em motivo para rejeitá-la. Na medida em que a teoria resista a provas pormenorizadas e severas, e não seja suplantada por outra, no curso do progresso científico, poderemos dizer que ela ‘comprovou sua qualidade’ ou foi ‘corroborada’ pela experiência passada. Além disso, quando no raciocínio indutivo passamos de um juízo particular para um juízo universal, não detemos uma legitimidade lógica para a efetuação de tal salto de inferências indutivas. Os juízos particulares são sempre contingentes e, logicamente, a conclusão de um argumento não pode ser superior em extensão ou em conteúdo ao que está contido em suas premissas (POPPER, 2009, p. 32). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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Até porque é impossível a eliminação de interesses extra científicos que influenciam o cientista individual no curso da pesquisa. Como afirmou Popper (2004, p. 25), “[...] não podemos roubar o partidarismo de um cientista sem também roubá-lo de sua humanidade, e não podemos suprimir ou destruir seus juízos de valores sem destruí-lo como ser humano e como cientista.”. Daí que até mesmo os ideais puramente científicos (essencialmente de uma busca desinteressada pela verdade), estão profundamente enraizados em valorações extra cientificas. Mais do que isso, “[...] o cientista objetivo ou isento de valores é, dificilmente, o cientista ideal. Sem paixão não se consegue nada – certamente não em ciência pura. A frase a paixão pela verdade não é uma mera metáfora.” (POPPER, 2004, p. 25). Consoante Popper (2009, p. 45), a objetividade científica somente se refere à possibilidade de crítica. Não se refere, pois, aos próprios cientistas individuais, mas ao resultado social da sua crítica recíproca (intersubjetiva). Essa crítica tem a função também de separação das avaliações extra científicas das puramente científicas. Mesmo assim, uma ciência puramente pura não passa de um ideal inalcançável, embora um ideal pelo qual lutamos por intermédio da crítica (POPPER, 2004, p. 24-25). A lógica dedutiva tem como função mais importante ser um sistema de crítica: é a teoria da validade das deduções lógicas (relação de consequência lógica). Isso é, “[...] uma condição necessária e decisiva para a validade de uma consequência lógica é a seguinte: se as premissas de uma dedução válida são verdadeiras, então a conclusão devem também ser verdadeira.” (POPPER, 2004, p. 26). Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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Além da transmissão da verdade das premissas à conclusão, também a retransmissão da falsidade da conclusão até, pelo menos, uma das premissas. Daí porque, para Popper (2004, p. 27), a lógica dedutiva é a teoria da crítica racional, “[...] pois todo o criticismo racional toma a forma de uma tentativa de demonstrar que conclusões inaceitáveis podem se derivar da afirmação que estivemos tentando criticar.”. Além disso, uma teoria (um sistema dedutivo) pode ser criticada racionalmente por meio de suas consequências, por meio de uma solução experimental, que será objeto da crítica racional.

2. Para a pesquisa dos direitos humanos a partir do método da tentativa e erro de Popper A definição do estatuto epistemológico da Ciência do Direito, estabelecendo os critérios de demarcação que possibilitem identificar o conhecimento científico e diferenciá-lo dos demais saberes jurídicos é de vital importância para a qualificação da pesquisa jurídica. Também devemos estabelecer as estratégias metodológicas que nos permitam, respeitados os critérios de demarcação, fazer pesquisa e construir a Ciência do Direito em bases sólidas. Sem essa definição clara do que é fazer ciência na área jurídica e de como se faz pesquisa científica nessa área, continuaremos pouco produzindo e pouco conhecendo sobre o nosso próprio objeto de estudo. 4 Na área do Direito , a produção do conhecimento sofre uma disfunção história, ou seja, a ciência confunde-se com a prática jurídica, fazendo com que a pesquisa do direito Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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reproduza no campo científico a estrutura da pesquisa profissional, que é parecerística (NOBRE, 2005). Nesse sentido, a pesquisa busca a comprovação da hipótese proposta e não uma tentativa de testá-la ou refutála, para verificar se, ao menos provisoriamente, ela permanece corroborada. Por ter por característica a pragmaticidade, a pesquisa jurídica, regra geral, apresenta o objetivo de encontrar os argumentos que justifiquem uma posição, independentemente da busca da verdade (verossimilitude). Trata-se de uma pesquisa comprobatória que, por não busca refutar ou corroborar teorias, não é crítica, mas defende posições. A hipótese, por conseguinte, é sempre confirmada. Por isso, diz-se que parece que não se parte de um problema, mas de uma verdade. O fato de a pesquisa profissional da área jurídica ocorrer dessa maneira não apresenta nenhum problema; nem o fato de no processo educacional ela ser ensinada, já que o seu objetivo é a formação profissional. Inclusive, ela possui sentido e tem importância no mundo jurídico. O que devemos ter em mente, contudo, é que não se trata de uma pesquisa científica. E o primeiro grande problema aparece quando se transporta para a pesquisa científica esse procedimento, que tem por característica a busca de argumentos somente positivos à hipótese, normalmente de cunho valorativo ou retórico, que aparecem com o único objetivo de justificar fatos ou posições. A ciência não justifica fatos; busca descrevê-los e explicá-los. O segundo grande problema que percebemos nessa forma de produção do conhecimento, principalmente no âmbito acadêmico, reside justamente no fato de que não há um avanço do conhecimento. Se se busca apenas confirmar Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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uma hipótese, não se parte de um problema de pesquisa, mas de uma verdade que se quer confirmada, por meio de argumentos favoráveis e por omissão aos desfavoráveis, se produzindo o chamado senso comum do recorta e cola – cut and paste. Isso implica num carnaval teórico, ou seja, todas as teorias e hipóteses são válidas, tornando-se necessário apenas escolher uma, independentemente da possibilidade de sua falseabilidade, e proceder a sua confirmação por meio de argumentos de outros autores, pensadores ou teorias, ou seja, por meio de um referencial que concorde com a hipótese apresentada. Mais ainda, quando as normas ou teorias jurídicas são tidas como verdadeiras pelo simples fato de existirem (de estarem positivadas em leis e códigos), nos encontramos em um processo de reprodução acrítica do conhecimento, assim como de um convencimento emocional e ideológico, por meio de um discurso bem elaborado. Para Popper (1975), devemos chegar às decisões por meio de argumentos racionais e não pela retórica ou pela força. Não podemos justificar racionalmente uma teoria ou uma hipótese, mas somente uma preferência. Isso, em virtude de que não existem fontes autorizadas do conhecimento. Daí que Popper nos fala do mito do referencial teórico. Nenhum argumento de autoridade é válido em si mesmo, apenas pela sua origem, já que todos os argumentos (ou teorias e conjecturas) devem ser passíveis de análise crítica e racional, ou seja, de serem falseados. Somente assim podem ser considerados científicos. Diante disso, acreditamos ser possível a utilização de uma estratégia metodológica que busque, ao invés da Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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confirmação da hipótese, a tentativa de seu falseacionismo. Quer dizer, a refutabilidade passa a ser o critério de demarcação entre o que é científico e o que não o é, ou, mais especificamente, entre o que é pesquisa científica e o que é pesquisa profissional. A partir do racionalismo crítico de Karl Popper, podemos transpor para o âmbito da Teoria do Conhecimento no Direito e, mais precisamente para o campo dos Direitos Humanos, a estratégia metodológica da tentativa 5 e erro, mais conhecida como método hipotético-dedutivo. Pois bem, para Popper (2004) a ciência se inicia com problemas, os quais estão associados à explicação do comportamento de alguns aspectos do mundo. O pesquisador ou cientista propõe hipóteses ou conjecturas passíveis de falsificação para a solução desses problemas. As hipóteses são criticadas, sendo algumas eliminadas de pronto. As hipóteses não eliminadas devem se submeter a críticas e provas mais rigorosas. Quando se falsifica uma hipótese que tenha superado com sucesso uma grande variedade de testes, surge um novo problema, que é a invenção de novas hipóteses, seguidas de novas críticas e provas. Este processo continua indefinidamente. Por isso nunca se pode afirmar que uma teoria é verdadeira, embora podemos afirmar que a teoria em vigor é superior às suas predecessoras, no sentido de que foi capaz de superar testes que falsificaram as teorias anteriores. Nesse sentido, a proposta popperiana, que utilizaremos para a construção de uma nova forma de realizar pesquisa na área do Direito, essencialmente para os Direitos Humanos, visando à compreensão e à explicação dos fenômenos jurídicos, pode ser resumida do seguinte esquema: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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P1

TE

EE

P2

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Nesse esquema, P1 significa o problema inicial, TE é a teoria explicativa (a hipótese ou a conjectura), EE é a experiência empírica (podendo ser a observação ou a análise de estatísticas) e P2 é o novo problema advindo dos resultados da experiência que, na realidade, podem ser vários novos problemas (P2, P3, P4, etc.). Segundo Popper (2002, p. 23): O esquema global indica que partimos de um problema, quer de natureza prática quer teórica; tentamos resolvê-lo elaborando uma teoria possível na qualidade de solução possível – é o nosso ensaio; em seguida, ensaiamos a teoria, procurando fazê-la abortar – é o método crítico de eliminação de erros; em resultado desse processo surge um novo problema, P2 (ou, quem sabe, vários novos problemas). [...]. Resumindo, o esquema diz-nos que o conhecimento parte de problemas e desemboca em problemas (até onde for possível ir). Significa que aprendemos com nossos erros (falsificações de hipóteses ou teorias, sejam nossas ou de outras pessoas), visto que, apesar de a ciência não poder indicar o que pode ser concretizado, pode indicar o que não pode. Trata-se de uma seleção por eliminação (POPPER, 1980, p. 108).

A utilização desse método pode nos ajudar a compreender os fenômenos jurídico-sociais, principalmente os direitos humanos, visto que possibilita a solução de problemas interdisciplinares, nos quais existem o elemento Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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jurídico. Se percebemos que os direitos humanos não se confundem com as leis de direitos humanos e que, embora as englobem, emergem da própria práxis social, esse método nos permite testar a teoria tradicional dos direitos humanos, por exemplo, com base na experiência empírica, ou nesse caso, com base em dados concretos da vida digna (eficácia das leis) na sociedade. Nesse caso, poderíamos dizer que P1 é um problema específico dentre os existentes no âmbito social, político e econômico. Daí que TE seria um modelo, teoria explicativa ou hipótese para a solução desse problema, a exemplo das teorias jurídicas tradicionais de direitos humanos (a TE deve englobar elementos jurídicos). EE, então, seriam as consequências empíricas decorrentes da eficácia dessas normas ou teorias, o que pode ser verificado nesse caso, por meio de análise dos relatórios das Nações Unidas ou, em âmbito brasileiro, do IBGE. Trata-se, portanto, de se testar empiricamente a hipótese. Por fim, P2 (ou P3, P4, P5, etc.), serão os novos problemas decorrentes dos resultados da EE. Esse esquema pode ser utilizado para a pesquisa da efetividade das hipóteses (normas) jurídicas apresentadas como solução de problemas sociais em sentido amplo (sociais, políticos, econômicos, educacional, etc.), assim como para verificar se uma teoria jurídica descreve de maneira adequada o sistema jurídico, a norma ou outro elemento desse sistema. Existe, nesse método, uma proposta de se considerar as normas jurídicas e as suas consequências como experimentos empíricos. A importância reside no fato de que quando se parte de um problema – não de uma hipóteseverdade que se quer confirmar – prático ou teórico, podemos construir hipóteses (conjecturas) explicativas e então, estabelecemos possibilidades das quais são deduzidas as Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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consequências práticas. Isso nos permite ou corroborar , ainda que sempre provisoriamente, essas hipóteses, ou refutálas, quando falseadas por testes empíricos. Quer dizer, possibilita inclusive rever hipóteses que já foram adotadas, como no caso do Direito, que se transformaram em leis (regras). Dito isso, salientamos um exemplo de pesquisa dos direitos humanos com base no esquema proposto: a)

b)

c)

d)

P1 (problema inicial): como garantir aos cidadãos carentes a solução dos conflitos intersubjetivos em que estejam envolvidos, quando esses sejam passíveis de solução através das atividades jurisdicional estatal? TE (teoria explicativa): através da garantia de gratuidade e da criação de instrumentos e instituições que viabilizem a universalização do pleno e efetivo acesso à justiça; EE (experiência empírica): análise de dados concretos relativos ao acesso à justiça por parte das populações carentes em estados em que há diferentes níveis de implementação da gratuidade e de instrumentos e instituições voltadas a garantir o acesso à justiça, para verificar se essa implementação garante o acesso e se esse acesso é pleno e efetivo (se garante a resposta adequada dentro de um prazo razoável); P2 (problema decorrente): os resultados da experiência empírica que demonstram uma eficácia das normativas de direitos ou não. Se as normativas forem falseadas, deverão ser refutadas? São os problemas que surgem das pesquisas. Por exemplo, no caso da ausência de efetividade da universalidade do acesso à justiça, quais os caminhos para a ampliação desse diRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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reito fundamental e de sua garantia? Como universalizar um único direito quando complexamente vinculado às demais questões que perfazem a vida social, como a questão econômica? Trata-se, esse exemplo, de como propor e realizar uma pesquisa efetivamente científica no campo dos direitos humanos. Mais do que isso, uma pesquisa que se preocupa com a vida digna, com a eficácia ou não das normativas, ao invés de, na academia, continuar a reproduzir as leis de direitos humanos, de maneira acrítica, sem se preocupar com os resultados delas advindos. Além disso, por exemplo, nas observações que faz a respeito do direito, Lyra Filho (1980, p. 14; 1982, p. 115) deseja salientar que não somente o direito é um fenômeno complexo, mas, também, que as análises que se procedem sobre o direito, quando tradicionalmente vinculadas ao direito como norma, acabam por desfigurá-lo, uma vez que apreendem-no apenas em cada um dos seus aspectos isolados e de maneira a torná-lo não comunicáveis. Por isso, embora os direitos humanos sejam também as leis de direitos humanos, eles transcendem essa esfera do jurídico, conforme veremos, pois que emergem da própria sociedade. Assim, é todo o processo, a luta social constante, que define o direito, em cada etapa, na busca das direções de superação dos conflitos da sociedade e entre essa e o direito. Diante disso é que consideramos que a grande “[...] inversão que se produz no pensamento jurídico tradicional é tomar as normas como Direito e, depois, definir o Direito pelas normas, limitando estas às normas do Estado e da classe e grupos que o dominam.” (LYRA FILHO, 1982, p. 118-109). O grave problema que apresentam, regra geral, as Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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teorias jurídicas contemporâneas é que elas normalmente reduzem na organização de sua argumentação, o direito ao direito positivado pelo Estado, silenciando o direito surgido do próprio seio da sociedade. Trata-se de uma visão positivista que confunde o dever ser das normativas jurídicas com o próprio ser do Direito (o social). O Direito não se reduz às normas, pois como dissemos, o Direito inclui o próprio movimento social. Daí a necessidade de a metodologia da tentativa e erro abarcar o âmbito social. Ou seja, salientamos que a base empírica deve ser buscada nas consequências da aplicação de uma teoria no mundo concreto, por meio da aplicação da norma que a formalizou – o Direito, enquanto norma, é apenas a forma de que se revestem as teorias sociais, políticas e econômicas escolhidas para regrar as relações em uma determinada sociedade. Os fatos observáveis que permitem refutar os corroborar essas teorias são consequências no plano das relações, comportamentos e decisões, decorrentes das normas que dão forma à teoria. Contudo, também é possível conjecturar sobre a possibilidade de se pensar nas próprias normas – individuais e gerais – como testes empíricos. Ainda assim, a Ciência do Direito deve ser pensada como uma ciência interdisciplinar do Direito, com forte apelo sociológico. Não há a possibilidade de uma Ciência pura do Direito, nesse sentido, ou seja, que tenha por objetivo apenas o elemento normativo. Isso porque, segundo Popper (2006), normas são valores e não fatos; e sendo valores não são elementos empíricos objetivos, capazes de serem testados em si mesmos. Quer dizer, se quisermos tomar o jurídico como hipótese ou teoria, necessário que o teste empírico seja realizado por meio da observação dos fatos sociais, 8 decorrentes da aplicação e efetividade das normas (leis) . Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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E, assim, quando os fatos do mundo – as experiências empíricas – percebidos através de processos metodológicos objetivos de observação, demonstrarem que as normas não levaram aos comportamentos ou decisões esperados, ou não regularam de forma adequada as relações que tinham por objeto, podemos dizer que a teoria formalizada através da norma jurídica é falsa. Podemos, inclusive, por meio do método da tentativa e erro, refutar uma hipótese formalizada através de uma norma jurídica. No âmbito dos direitos humanos, possibilitando a refutação de teorias que não detém eficácia, o método proposto atua em prol da dignidade humana, visando à construção de novas hipóteses, teorias e conjecturas que tenham o condão de gerar um efeito concreto na sociedade e para a vida digna. Por isso, a metodologia proposta nos permite perceber que, conforme disse Herrera Flores (2009, p. 34), antes de falarmos em direito, devemos falar dos bens materiais e imateriais que garantem a vida digna, pois os direitos (teorias explicativas), sempre passíveis de serem falseados, somente serão provisoriamente o resultado das lutas sociais, políticas, econômicas, etc., pelo acesso aos bens aptos a garantir a dignidade. Isso porque, por exemplo, se uma hipótese (teoria) de um direito humano específico em vias de positivação, ao ser testada empiricamente, não detém eficácia, deve ser refutada e aí sim, poderemos propor novas hipóteses (leis) que possam refletir com a realidade (os resultados dos anseios populares), para serem positivados como leis de direitos humanos. Esse processo exige do pesquisador do direito – ou de qualquer outro campo do conhecimento – uma atitude Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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crítica e uma honestidade científica, vez que o método se caracteriza pela disposição de refutação de hipóteses, de teste e de modificação delas. Ou seja, a ciência (do direito) somente progride através da crítica individual e intersubjetiva. Na área do Direito, o impacto das teorias e, sobretudo, das leis, pode ser devastador na vida humana, considerando os resultados concretos na sociedade delas advindos. Isso principalmente no âmbito dos Direitos Humanos e suas teorias que, quando percebidos somente enquanto sinônimo de lei, operam um isolamento tautológico, que sobrepõe o jurídico às demais esferas que perfazem a vida (digna), como a economia, a política, o meio ambiente, etc. Daí a importância de testarmos as teorias, de direitos humanos, por meio de um método de pesquisa que inicie com a análise dos problemas que deram origem à construção de teorias e que considere as consequências sociais, políticas, econômicas, etc., como testes empíricos, utilizando-os para revisão ou refutar as opções que não conseguiram solucionar o problema. Com isso, poderemos falar de uma atitude racional e crítica – racionalismo crítico – , que faz o conhecimento avançar rumo à vida digna.

Conclusão Este trabalho teve por objeto a epistemologia, efetivamente, a possibilidade de se traçar um caminho para a pesquisa científica – no ensino superior – dos direitos humanos. A proposta apresentada neste artigo buscou apresentar um critério para se pensar um problema da área jurídica, que é a atribuição de identidade à Ciência do Direito, Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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desvinculando-a da prática jurídica profissional. Nesse sentido, o trabalho objetiva relacionar a pesquisa em direitos humanos ao método da tentativa e erro, mais conhecido como método hipotético-dedutivo, advindo do racionalismo crítico de Karl Popper. Argumentamos em defesa da necessidade de uma pesquisa do Direito e, mais precisamente, dos direitos humanos, que não tenha por objetivo confirmar as hipóteses – parecerística –, mas que seja crítica, utilizando a refutabilidade como critério de demarcação, para permitir diferenciar ciência e não ciência, ou, em outras palavras, a pesquisa científica da pesquisa jurídica profissional. Para Popper, a ciência é teórica – teorias, conjecturas e hipóteses –, mas somente quando passível de ser testada empiricamente e refutada (pressuposto metodológico), além de não conter contradições internas (pressuposto lógico). No âmbito da Ciência do Direito, por conseguinte, as teorias e conjecturas que não puderem ser testadas por essa metodologia não são científicas, o que não significa que não sejam importantes para outros campos do jurídico. Ademais, a proposição de um modelo para a pesquisa dos direitos humanos ou, de maneira para ampla, para a Ciência do Direito, alicerçada no esquema popperiano (P1 ? TE ? EE ? P2), além de possibilitar a refutação das leis (regras) de direitos humanos que não detém eficácia na concreticidade da vida, ou seja, na sociedade, permite delimitar, no âmbito teórico, o que é a Ciência do que é a pesquisa comprobatória, própria da atividade profissional, que no âmbito dos direitos humanos, regra geral, constitui-se num apanhado das Declarações de Direitos, vinculadas à teoria tradicional dos direitos humanos, visando demonstrar sua eficácia teórica, independentemente de uma crítica aos Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011

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resultados concretos ocasionados no seio da sociedade, isto é, se de fato existe uma vida digna. Ou seja, no âmbito dos direitos humanos, esse método se transforma num instrumento de teste das hipóteses e teorias jurídicas e sociais, instrumentalizadas pelo Direito (lei), para a avaliação dos resultados imanentes da dignidade da vida humana. Quer dizer, por meio da verificação empírica dos resultados das normas jurídicas no corpo social, o método popperiano leva a dois caminhos: ou as teorias são corroboradas, provisoriamente, ou são falseadas e devem ser substituídas. Trata-se, por conseguinte, de um método que permite perceber os direitos humanos como a concreticidade da vida digna. Sendo o Direito – Direitos Humanos – um elemento real da vida social que atua diariamente sobre nós, parte dele é o elemento normativo que rege todas as relações, com exceção das naturais. Por isso, pode ser, através de suas consequências empíricas, estudado e testado metodicamente, visando a vida em dignidade, em razão da eficácia das normativas de direitos. E assim, cientificamente, podemos buscar a verdade (verossimilitude) por meio da construção de teorias explicativas passíveis de refutação ou corroboração com base em testes empíricos.

Notas 1

Para Popper (2009, p. 68-69), é perturbadora a defesa do irracionalismo. Um exemplo é a doutrina do relativismo, “[...] doutrina segundo a qual a verdade é relativa à nossa formação intelectual que, supostamente, determinará de algum modo o contexto dentro do qual somos capazes de pensar: a verdade mudaria assim de contexto para contexto.” Diante disso, haveria uma impossibilidade de acordo mútuo entre culturas, gerações e períodos históricos. Para ele, existe um Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 A Pesquisa em Direitos Humanos na Educação Superior: uma abordagem a partir do racionalismo crítico de Karl Popper - pp. 357-384 RODRIGUES H. W. / GRUBBA L. S.

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mito do contexto, visto que não existe uma impossibilidade de discussão racional e produtiva quando os participantes não compartilham um contexto comum de pressupostos básicos ou quando, no mínimo, não tenho acordado semelhante contexto para a discussão. Popper se posiciona criticamente contra o mito que prega que a objetividade científica se vincula à imparcialidade do cientista individual, pois que a ciência não se baseia em observação pura, em razão de ser impregnada da teoria. Assim, entre o observador e o objeto observado, existe um mediador, a teoria. Para Popper (2004), existe a importância da concepção falsificacionista da ciência, ou seja, o método científico não se caracteriza pelo estabelecimento de teorias a partir de dados da observação (inferências indutivas), mas pelo teste das teorias (tentativa de refutar ou de falsificar teorias). Isto é, uma teoria, em seu principio, é uma conjectura. Apenas se configurará como teoria quando sobreviver a tentativas severas de refutação. Deste modo, a evolução do conhecimento científico tem um caráter evolucionista. Destacamos que a expressão experimento não detém o mesmo sentido nas Ciências Humanas e Sociais, como o Direito, e nas Ciências Exatas, Físicas e da Natureza, visto que naquelas, não é possível isolar variáveis e estabelecer controles efetivos. O que faz é observar os resultados decorrentes das decisões tomadas anteriormente. Sobre a utilização da metodologia popperiana na área do Direito ver o trabalho de Rodrigues (2010), intitulado O racionalismo crítico de Karl Popper e a Ciência do Direito. Esse esquema pode ser encontrado no livro de Popper intitulado O conhecimento e o problema corpo-mente, nas páginas 23 e 25, mas a sua presença é recorrente durante a obra popperiana. Os testes (ou análises de dados concretos), presentes no método da tentativa e erro, permitem uma aproximação da verdade, chamada por Popper de verossimilitude, possibilitando a corroboração da melhor hipótese dentre as testadas. Fora dessa possibilidade, é possível construir outros saberes sobre o Direito, mas dificilmente uma Ciência do Direito, visto que, por exemplo, apesar da importância da Hermenêutica ou de outras teorias vinculadas à prática argumentativa no campo técnico-profissional do Direito, não podem ser consideradas ciência, visto que esta tem por objetivo descrever e explicar, não argumentar e convencer.

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Informações sobre a Revista Direito & Paz e os Procedimentos para Publicação

1. Missão A Revista Direito & Paz, periódico do Programa de Pesquisa e Pós-Graduação do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL, está aberta à comunidade acadêmica nacional e internacional e destina-se à publicação de trabalhos que, pelo seu conteúdo, possam contribuir para a formação e o desenvolvimento científico, além da atualização do conhecimento na área específica de Direito. Tem por finalidade o debate e a divulgação dos conhecimentos produzidos pelo seu corpo docente, discente e colaboradores de outras instituições, com vistas a abrir espaço para o intercâmbio de ideias e fomentar a produção científica. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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2. Objetivos a)

b)

c)

Divulgar trabalhos originais da área do Direito, sobretudo aqueles que tratam da Ética e Meio Ambiente e Direitos Sociais e Cidadania. Fomentar a produção e facilitar a divulgação de trabalhos acadêmico-científicos do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL e de outras Instituições de Ensino Superior do Brasil e do exterior. Propiciar o intercâmbio de informações entre profissionais da área do Direito, por meio da publicação de textos que se enquadrem nas normas para publicação de trabalhos da Revista.

3. Linha editorial Articulada pelo Programa de Pós-Graduação em Direito do UNISAL – Mestrado em Direito – em parcerias com outras Instituições de Ensino e Pesquisa brasileiras e de outros países da América Latina, a Revista Direito & Paz constituir-se-á como um estímulo à produção acadêmica dos integrantes da comunidade salesiana de ensino e dos demais Programas de Pós-Graduação em Direito nacionais e internacionais. Ela abrirá espaço prioritariamente para as produções que versem sobre Ética e Meio Ambiente e Direitos Sociais e Cidadania. Dessa maneira, a Revista pretende possibilitar a mediação dialógica de pesquisadores, acadêmicos, operadores, juristas e filósofos das mais variadas referências teóricometodológicas, epistemológicas e práticas, sendo considerada um veículo que permite a otimização da produção acadêmico-científica, que visa à melhor compreensão da ciênRevista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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cia do Direito e que contribui para resolução dos problemas jurídicos. Com periodicidade semestral, junho e novembro, a Revista Direito & Paz tem edição em formato impresso. Porém, atualmente se projeta sua publicação também em formato digital. Ela receberá trabalhos que estejam adequados às condições de publicação, linha editorial e normas de publicação.

4. Sobre o formato dos números da Revista Direiro & Paz Todos os números da Revista deverão necessariamente publicar no mínimo 6 (seis) artigos ou ensaios que preferencialmente versem sobre as linhas de pesquisa: 1- Ética e Meio Ambiente e; 2- Direitos Sociais e Cidadania. A Revista Direito & Paz prioriza a publicação de textos científicos inéditos, a saber: artigos, resenhas, resumos de teses e dissertações, traduções de textos não disponíveis em língua portuguesa, estudo de casos, relatórios de pesquisas, debates científicos, comentários jurídicos, estudos estatísticos, transcrição de palestras e outros temas relevantes relativos à área do Direito. Além do formato impresso, a Revista também será disponibilizada on-line na página do Centro Universitário Salesiano de São Paulo – UNISAL, de forma a facilitar o acesso ao seu conteúdo.

5. Procedimentos para a publicação Os critérios de avaliação para aceitação ou rejeição dos trabalhos são os seguintes: Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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1 - Os originais serão avaliados pelos pareceristas, todos professores doutores, de forma anônima e o parecer será referendado pelo Conselho Editorial e comunicado ao(s) autor(es). 2 - Na avaliação dos trabalhos serão considerados os seguintes critérios: a) fundamentação teórica e conceitual; b) relevância, pertinência e atualidade do assunto; c) consistência metodológica; d) formulação em linguagem correta, clara e concisa. 3 - A avaliação realizada pelos pareceristas apontará se o artigo foi: a) aceito sem restrições; b) aceito com propostas de alteração; c) rejeitados; 4 - A “aceitação com propostas de alteração” implicará em que o autor se responsabilize pelas reformulações, as quais serão novamente submetidas aos pareceristas.. 5 - Havendo necessidade, serão feitas modificações de modo a obter-se a formatação homogênea dos textos, sem alteração de conteúdo, a critério dos editores, na revisão final. 6 - Os trabalhos recusados serão devolvidos. 7 - Os pareceristas deverão incluir em seus pareceres sugestões cabíveis visando à melhoria de conteúdo e forma. 8 - Os pareceres serão encaminhados aos autores pelo Editor Responsável, preservando o anonimato dos pareceristas, informando-os da aceitação sem restrição, da aceitação com modificações ou da rejeição do trabalho pelo Conselho Editorial. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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9 - Antes da publicação, o autor deverá encaminhar ao Conselho Editorial as seguintes declarações: a) termo de aceitação das normas da Revista, declarando não ter apresentado o trabalho, na íntegra, em nenhum outro veículo de informação nacional ou internacional; b) autorização ou declaração de direitos cedidos por terceiros, caso reproduza figuras, tabelas ou textos com mais de 200 vocábulos; 10 - Cada autor terá direito a cinco exemplares do número da Revista em que seu trabalho for publicado. 11 - Para publicação, os trabalhos deverão ter a aprovação de pelo menos dois (2) pareceristas, e de um terceiro parecerista em caso de controvérsia. 12 - Os colaboradores só poderão publicar um trabalho: artigo, síntese, comentário etc. em um mesmo número da Revista. 13 - O Conselho Editorial reserva-se o direito de vetar a publicação de matérias que não estejam de acordo com os objetivos da Revista. 14 - Considera-se responsável pelo trabalho publicado o autor que o assinou e não a Revista e seu Conselho Editorial. 15 - É permitida a cópia (transcrição) desde que devidamente mencionada a fonte.

6. Normas para a apresentação de trabalhos à Revista Direito & Paz Cada número da Revista Direito & Paz terá um ou mais organizadores que serão indicados e trabalharão em parceria com o Editor Responsável da Revista. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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Os textos e documentos (no formato impresso com a respectiva cópia em formato digitalizado) necessários para a avaliação deverão ser encaminhados ao Editor Responsável pela Revista Direito & Paz, Prof. Dr. Pablo Jiménez Serrano, para o seguinte endereço: REVISTA DIREITO & PAZ A/C: Editor responsável – Prof. Dr. Pablo Jiménez Serrano UNISAL – Centro Universitário Salesiano de São Paulo – Campus São Joaquim Rua Dom Bosco, 284 Centro Lorena/São Paulo CEP: 12.600-970 Os textos encaminhados à Revista Direito & Paz devem conter entre 20000 e 60000 caracteres com espaço assim editados: a) A formatação das páginas deverá ser configurada em A4 com margens superior e esquerda de 3 cm, e inferior e direita de 2 cm. b) Título e, se for o caso, subtítulo, que devem indicar o conteúdo do texto (título: no máximo 12 palavras; subtítulos: no máximo 15 palavras); devem ser centralizados, fonte Times New Roman e negrito, corpo 12. c) Identificação do autor ou autores: • deve ser enviada em folha à parte para assegurar o anonimato, acompanhado do título do trabalho; • deve conter o nome completo do(s) proponente(s) Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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do texto, titulação acadêmica, função e origem (instituição e unidade), e-mail, bem como telefone e endereço para contato do Conselho Editorial; d) A primeira página do texto deve conter: título e, se for o caso, subtítulo, resumo (no máximo 1300 caracteres com espaço), abstract (em inglês) ou resumen (em espanhol), e entre três e seis palavras-chave e keywords ou palabras clave (em espanhol). O(s) nome(s) do(s) autor(es) e da instituição não deve(m) aparecer nesta primeira página. e) Os textos devem ser apresentados em formato “word” (versão 6.0 ou posterior), alinhados (justificados), e editados na fonte Times New Roman, corpo 12 e espaçamento entre linhas de 1,5. f) As citações, a composição da bibliografia e as referências devem ser editadas seguindo as orientações do “Guia para Elaboração de Trabalhos Acadêmicos do UNISAL”, disponível em http://www.am.unisal.br/ institucional/pdf/normas-trabalhos-academicos2005.pdf. g) Eventuais ilustrações e tabelas com respectivas legendas deverão ser apresentadas separadamente, com indicação, no texto, do lugar onde serão inseridas. h) Os originais, que não serão devolvidos, deverão ser encaminhados em duas cópias impressas e outra em CD (editor Word for Windows 6.0 ou superior), com texto rigorosamente corrigido e revisado. i) Ao autor de artigo aprovado e publicado serão fornecidos, gratuitamente, cinco exemplares do número correspondente da Revista. j) A Revista Direito & Paz reserva-se o direito autoral do Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Informações sobre a Revista DIREITO & PAZ e os Procedimentos para Publicação – pp. 385-392

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trabalho publicado, inclusive os de tradução, permitindo, entretanto, a sua posterior reprodução como transcrição e com a devida citação da fonte. Os artigos representam o ponto de vista de seus autores e não a posição oficial da Revista ou dos autores ou das instituições que compõem o Conselho Editorial.

Todos os textos enviados no formato impresso deverão vir acompanhados por versão digitalizada. As dúvidas podem ser dirimidas com envio de e-mail ao Editor Responsável pela Revista Direito & Paz, Prof. Dr. Pablo Jiménez Serrano, e-mail: revista@lo.unisal.br ou metodologo2001@yahoo.com.br

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Edição e Coedições Recentes do UNISAL • Francisca Amélia da Silveira A Selva e a Bagaceira: práxis artística e discurso social. São Paulo: Unisal, 2001. Com Editora V ozes Vozes • Jorge Jaime História da Filosofia no Brasil. Petrópolis: Vozes, 1997. 4v. • Nivaldo Luiz Pessinatti Políticas de Comunicação da Igreja Católica no Brasil. Petrópolis: Vozes, 1998. Com Editora Santuário • Paulo César da Silva A pessoa em Kar ol W oytila. Karol Woytila. Aparecida: Santuário, 1997.

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• Paulo César da Silva A Ética Personalista em Kar ol W oytila. Karol Woytila. Aparecida: Santuário, 2001. • José Prado Pereira Junior Carnaval em Guaratinguetá: Embaixada do Morro 60 anos Aparecida: Santuário, 2004. • José Luiz Pasin Vale do Paraíba A Estrada Real Real: caminhos & roteiros Aparecida: Santuário, 2005. Com Editora Salesiana Dom Bosco • Belmira O. Bueno Epistemologia da Pedagogia: a obra pedagógica do P. Carlos Leôncio da Silva. São Paulo: E.S.D.B., 1992. • Nivaldo Luiz Pessinatti Livros em revistas. São Paulo: E.S.D.B., 1996. Com Editora Stiliano • Anelise de Barros Leite Nogueira Criatividade e Percepção em Estudantes de Psicologia. (ESGOT ADO) (ESGOTADO) Lorena: Stiliano, 1998. • Izabel Maria Nascimento da Silva Máximo Imagem Corporal: (ESGOT ADO) (ESGOTADO) uma leitura psicopedagógica e clínica. Lorena: Stiliano, 1998. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Edição e Coedições Recentes do Centro UNISAL — p. 393-398

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• Lino Rampazzo Metodologia Científica.

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Lorena: Stiliano, 1998. • Ana Carlota Pinto Teixeira Adoção: um estudo psicanalítico. Lorena: Stiliano, 2000. • André Luiz Moraes Ramos Ciúme Romântico: teoria e medidas psicológicas. Lorena: Stiliano, 2000. • Antonia Cristina Peluso de Azevedo Psicologia Escolar: o desafio do estágio. Lorena: Stiliano, 2000. • Denise Procópio Crise e Reencontro consigo mesmo. Lorena: Stiliano, 2000. • Eduardo Luiz dos Santos Cabette Inter ceptações T elefônicas. Interceptações Telefônicas. Lorena: Stiliano, 2000. • Margareth M. Pacchioni Estágio e Supervisão: uma reflexão sobre a aprendizagem significativa. Lorena: Stiliano, 2000. • Maria José Urioste Rosso Cultura Organizacional: uma proposta metodológica. Lorena: Stiliano, 2000. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Edição e Coedições Recentes do Centro UNISAL — p. 393-398

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Com Editora Salesiana • Francisco Sodero Toledo Outr os caminhos: Vale do Paraíba: Outros do regional ao internacional, do global ao local. São Paulo: Salesiana, 2001.

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Com Editora Cabral • Fábio José Garcia dos Reis (Org.) Turismo urismo: uma perspectiva regional. Taubaté: Cabral, 2002.

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• Fábio José Garcia dos Reis (Org.) Perspectivas da Gestão Universitária Universitária. Taubaté: Cabral, 2003.

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• Francisco Sodero Toledo Igreja, Estado, Sociedade e Ensino Superior Superior: A Faculdade Salesiana de Lorena. Taubaté: Cabral, 2003. • Flávio Martins Alves Nunes Júnior Princípios do Processo e outr os temas pr ocessuais – V olume I. outros processuais Volume Taubaté: Cabral, 2003.

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• Grasiele Augusta Ferreira Nascimento; Lino Rampazzo (Orgs.) Biodir eito, Ética e Cidadania. (ESGOT ADO) (ESGOTADO) Biodireito, Taubaté: Cabral, 2003. • Francisco de Assis Carvalho Educação Integral Integral: a proposta educacional numa perspectiva católica. Taubaté: Cabral, 2004. Revista DIREITO & PAZ - UNISAL - Lorena/SP - Ano XIII - N.º 25 - 2.º Semestre/2011 Edição e Coedições Recentes do Centro UNISAL — p. 393-398

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• Luis Fernando Rabelo Chacon Direito internacional com ênfase em comér cio exterior comércio exterior.. Taubaté: Cabral, 2004.

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• José Luiz Pasin Catálogo da Sala “Euclides da Cunha” Taubaté: Cabral, 2005. Com Editora Alínea • Ana Maria Viola de Sousa Tutela jurídica do idoso. (ESGOT ADO) (ESGOTADO) Campinas: Alínea, 2004. •

Flávio Martins Alves Nunes Júnior; Grasiele Augusta Ferreira Nascimento (Orgs.). O Direito e a Ética na Sociedade Contemporânea. (ESGOT ADO) (ESGOTADO) Campinas: Alínea, 2005.

Com Editora Lucerna • Severino Antonio Educação e transdisciplinaridade transdisciplinaridade: crise e reencantamento da aprendizagem. Rio de Janeiro: Lucerna, 2002.

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• Severino Antonio A utopia da palavra palavra: linguagem, poesia e educação: algumas travessias. Rio de Janeiro: Lucerna, 2002.

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• Laureano Guerreiro A educação e o sagrado sagrado: ADO) (ESGOTADO) a ação terapêutica do educador. (ESGOT Rio de Janeiro: Lucerna, 2005. Com Editora Idéias e Letras • Paulo Cesar da Silva opologia personalista de Kar ol W ojityla A antr antropologia Karol Wojityla ojityla: pessoa e dignidade no pensamento de João Paulo II. Aparecida: Idéias e Letras, 2005. Com Editora Juruá • Grasiele Augusta Ferreira Nascimento A educação e o trabalho do adolescente. Curitiba: Juruá, 2004. • Maria Aparecida Alckmin Assédio moral na rrelação elação de empr ego. emprego. Curitiba: Juruá, 2005.

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Rua Professor Elizeu Chagas, 549 – Jardim Paraíba Fone: (12) 3105-7482 – 12570-000 – Aparecida-SP. E-mail: marcelosanna@hotmail.com