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MULTICULTURALISMO, DIFERENCIAS Y DERECHOS DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

YEZID CARRILLO DE LA ROSA Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Cartagena

Departamento de Investigaciones Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Vicerrectoría de Investigaciones


Multiculturalismo, diferencias y derechos de las minorías étnicas en la jurisprudencia constitucional colombiana.

Autor: Yezid Carrillo de la Rosa Primera edición, diciembre de 2010 ISBN: 978-958-9230-68-8 Rector: Vice-Rector Académico: Vice-Rector de Investigación: Vice-Rector Administrativo: Secretaria General:

Germán Arturo Sierra Anaya Edgar Parra Chacón Alfonso Múnera Cavadía Robinson Mena Robles Marly Mardini Llamas

Editor: Fredy Badrán Padaüí. Jefe Sección de Publicaciones Universidad de Cartagena Diagramación y montaje: Alicia Mora Restrepo Depósito Legal Derechos: – Universidad de Cartagena Editorial Universitaria, Centro, Calle de la Universidad, Cra 6, No 36 – 100, Cláustro de San Agustín, primer piso. Cartagena de Indias, 2010.




INFORMACIÓN DEL AUTOR YEZID CARRILLO DE LA ROSA yezidcarrillo@hotmail.com / yezidcarrillo@gmail.com

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena. Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Ética y Filosofía Política de la Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y Letras de la Universidad Santo Tomás.







Contenido RESUMEN 9 INTRODUCCIÓN 11 1. DERECHO, POLÍTICA Y DIFERENCIA 13 1.1. Diferencias y minorías sociales y culturales 13 1.2. Problemática internacional y nacional sobre las minorías 15 1.3. Precisiones sobre la pluralidad y los conflictos interculturales 15 2. MARCO HISTÓRICO DE LOS CONFLICTOS INTERCULTURALES 17 2.1. Los primeros tratados 17 2.2. La sociedad de las naciones y la protección de las minorías 18 2.3. La problemática actual de las minorías en el ámbito internacional 19 3. LA TENSIÓN ENTRE GLOBALIZACIÓN Y LOCALIZACIÓN 21 3.1. El pensamiento ilustrado y la idea de cultura nacional 21 3.2. La idea de cultura nacional y de Estado-nación 23 3.3. Globalización y crisis del Estado-nación 25 3.4. Globalización: cosmopolitismo o pluralismo 28 3.5. La globalización del derecho y el pluralismo cultural 32 4. MODERNIDAD Y POSMODERNIDAD: UNIVERSALISMO Y RELATIVISMO 35 4.1. La crisis de la historia y de la idea de progreso 35 4.2. La condición posmoderna 38 4.3. La crítica a los posmoderno 41 4.4. Los derechos de las minorías en un mundo posmoderno 42 5. LIBERALISMO Y COMUNITARISMO 45 5.1. El retorno a la filosofía moral 45 5.2. Bases teórico-conceptuales del liberalismo 46 5.3. La tradición liberal 48 5.4. El modelo liberal de Rawls 51 5.5. La crítica comunitarista 54




5.5.1 Macintyre: una ética sustantiva 5.5.2 Sandel: el liberalismo deontológico 5.5.3 Walzer: la igualdad compleja 5.5.4 Taylor: liberalismo uno y dos 5.6. Habermas y las críticas al comunitarismo 5.7. Kymlicka: ciudadanía multicultural 6. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 6.1. Dificultades teórico-prácticos sobre los derechos de las minorías 6.2. Pluralismo étnico y cultural en la constitución de 1991 6.2.1 Plurietnicidad y multiculturalidad en la C. P. de 1991 6.2.2 La población indígena colombiana 6.3. Desarrollo jurisprudencial 6.3.1 Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural 6.3.2 Autonomía política, administrativa y jurídica 6.3.3 Las nociones de tierra, territorio y recursos naturales 6.3.4 Las comunidades indígenas como sujetos de derecho 6.4. Tierra y territorios de las comunidades indígenas 6.4.1 El convenio 169 de 1989 de la O. I. T. 6.4.2 Los territorios indígenas en la Constitución Política de 1991 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS II. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA CONSULTADA



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RESUMEN

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ste texto constituye una aproximación desde la teoría política, la filosofía moral y la teoría social a los problemas de los derechos de las minorías en el mundo actual, tema que ha suscitado una multiplicidad de cuestionamientos que van desde aquellos que se ocupan de la forma como se debe articular las tendencias globalizadoras frente a las tradiciones específicas de comunidades particulares, hasta aquellas más radicales que incluso llegan a interrogarse sobre los límites del derecho y, en especial, los derechos liberales individuales, a quienes no se consideran principios universales, transhistóricos y transculturales, sino expresiones de valores que expresan un modo de vida particular.

Abstrac: This text constitutes an approach from the political theory,

the moral philosophy and the social theory to the problems of the rights of the minorities in the present world, subject that a multiplicity of questionings has provoked that go from that they take care of the form as it is due to articulate the globalising tendencies against the specific traditions of particular communities, until those more radicals than they even get to interrogate itself on the limits of the right and, especially, the rights liberal individual, to those who do not consider universal principles, trans-históricos and trans-cultural, but expressions of values that express a way of particular life.

Palabras claves: Pluralismo, globalización, liberalismo, multiculturalismo, etnias.

Key words: Pluralism, globalisation, liberalism, multiculturalismo, ethnic groups.




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INTRODUCCIÓN

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a primera parte del trabajo quiere interrogarse por la forma como las diversas teorías morales, políticas y constitucionales han planteado e interpretado el problema de la diferencia y la diversidad cultural en el mundo contemporáneo y consecuentemente, por la forma como nuestra normatividad y en la jurisprudencia constitucional se ha reconocido y desarrollado ciertos derechos a las minorías étnicas, en especial los derechos de las minorías indígenas. A nuestro juicio, el tema de los derechos de las minorías se inscribe dentro de una cuestión mucho más compleja: la idea de pluralismo cultural y el derecho al reconocimiento de la diferencia en el mundo contemporáneo, que se ha puesto en evidencia a partir de tres circunstancias concretas; la primera tiene que ver con la constatación fáctica de un mundo globalizado que exige ser pensado desde ideas opuestas como son: universalismo y particularismo, integración y emancipación; la segunda, guarda relación con la irrupción de la idea de pluralidad y diferencia que surge de los denominados pensadores posmodernos, quienes frente a los ideales cosmopolitas y homogeneizadores del pensamiento ilustrado y moderno propone la pluralidad y la diferencia como categorías esenciales del mundo actual; finalmente, la rehabilitación del tradicionalismo en su versión más acabada como lo es comunitarismo o multiculturalismo en la filosofía moral y política, replantea al interior de la teoría política, y más concretamente de la filosofía del derecho y la teoría constitucional liberal, la idea de derechos individuales, para dar campo a la noción de derechos colectivos de las minorías sociales, étnicas y nacionales. En concordancia con lo anterior tres son los ejes temáticos o problemáticos que sirven de marco conceptual a nuestro análisis: globalización vs. localización, modernidad vs. posmodernidad, y finalmente liberalismo vs. multiculturalismo, estas tensiones también pueden expresarse en la antítesis entre universalismo / particularismo, totalidad / parte, homogeneización / pluralidad, integración /

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emancipación, igualitarismo / diferencia, heteronomía / autonomía, etc. A partir de estos tres ejes esperamos reconstruir, apoyado en la historia y las diversas teorías sociales y filosóficas, la manera como se percibe y se interpreta la problemática en torno a la diferencia y la diversidad cultural en el mundo contemporáneo. El propósito de ello es el de proveer a nuestros argumentos de un marco justificativo y argumentativo que nos permita defender la tesis de que una sociedad compleja y postradicional, como la que vivimos hoy, debe necesariamente reconocer la existencia de derechos a las minorías, derechos que persiguen garantizar la singularidad y especificidad de determinados grupos que se encuentran en desventaja en relación con la mayoría. Hecho esto, intentamos analizar la forma como este debate ha influido en la teoría del derecho y la recepción y el desarrollo que dicha problemática ha tenido en el ámbito normativo y jurisprudencial colombiano, en especial, en lo relativo al derecho de las minorías indígenas nacionales colombianas

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1. DERECHO, POLÍTICA Y DIFERENCIA

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ontrario a lo que pensaron los teóricos del liberalismo y del socialismo, para quienes la cultura en general, y la etnicidad en particular, eran fenómenos transitorios e irrelevantes, destinados a desaparecer con el advenimiento de una cultura cosmopolita, y una política fundada en valores universales, hoy es un lugar común hablar de estados multinacionales y multiculturales, ello, indudablemente, ha obligado a las ciencias sociales, a la teoría política, a la filosofía y al derecho a replantear su esquema conceptual. Fueron sobre todo los estudios llevados a cabo desde la antropología y la historia, los que contribuyen a fortalecer la idea de relativismo cultural y diferencia. Los primeros al abordar la problemática de las comunidades primitivas, nos han permitido descubrir modos de vida y de culturas que se han desarrollado en los márgenes de las sociedades que hasta hoy habíamos asumido como modelos de civilización, contribuyendo con ello a fortalecer la idea del relativismo cultural y de un mundo conformado por una multiplicidad de pueblos, culturas y estilos de vida cada una de las cuales tendría una territorio y una visión del mundo específica. Los estudios históricos por su parte, han mostrado la existencia de una multiplicidad de comunidades, culturas y civilizaciones que han existido a lo largo del desarrollo de la fábula humana, revelando de paso que forma de diferencia es producida social e históricamente.

1.1. Diferencias y minorías sociales y culturales Para nadie es un secreto que vivimos sociedades complejas cuya esfera política y cultural está dominada por el discurso de la igualdad y la libertad. La igualdad se asume como un presupuesto universal incontrovertible y se expresa, entre otras cosa, en un igual

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sistema de libertades individuales y una igual consideración de todos y cada uno ante la ley. No obstante ello, esa conquista del mundo moderno es vista hoy con reparo por aquellos que lejos de reivindicar la igualdad le apuestan a la diferencia. Éste es, sin lugar a dudas, uno de los problemas más acuciantes a los que se enfrenta la teoría política y jurídica actual, y el gran desafío para la teoría constitucional del siglo XXI. Un crítica central de todos aquellos que reivindican la diferencia y la diversidad sostiene que, el sistema de libertades y derechos actuales so pretexto de garantizar la igualdad de los individuos, en el Estado y ante el Estado, desconoce diferencias y desigualdades reales que se manifiestan en lo económico, lo cultural, lo político y lo social. Más aún, todo indica que, al parecer, nuestras diferencias culturales, de estilos de vida, de preferencias sexuales y de creencias, y otras por el estilo deben ser puestas entre paréntesis por el sistema de derechos y libertades imperante, y que ello es acaso necesario para poder posibilitar la igualdad en la esfera política y garantizar la identificación en lo público. El problema se suscita cuando lo que me diferencia de un sector mayoritario de la sociedad, a su vez me identifica con un sector de la comunidad que se ve a sí misma como minoría. En este caso, de lo que se trata es de llegar a un acuerdo político que nos permita ordenar la sociedad sobre la base de eso que me diferencia. La diversidad y la pluralidad es un hecho incuestionable, que impone reconocer que al interior del Estado, y de los estados, hay diversidad de creencias, culturas y estilos de vidas, que replantea la esencia del imaginario político y cultural con que hemos construido la modernidad y el sistema de creencias que la posibilita, y que producen todo tipo de problemática: inmigrantes, comunidades aborígenes, comunidades gay que ponen en crisis la moral dominante sobre la familia, etc. Esta realidad se traduce comúnmente en protestas que cuestionan los fundamentos morales y jurídicos de la tradición igualitarista que ha legitimado la estructura del Estado, el sistema político y la vida misma del ciudadano medio de Occidente, y exige su procesamiento y arbitraje, pues ella se concretiza en demandas de orden político y jurídico que pretenden se reconozcan derecho diferenciales de etnias, nacionalidades o estilos de vidas alternativos a los aceptados. Con mucha frecuencia se le ha denominado a esta actitud política que soslaya la diferencia para poder pensar lo que identifica “tolerancia negativa”. 

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De suerte que hoy es común encontrar que forman parte del orden del día, tanto en lo legislativo como en lo constitucional de sociedades complejas y modernas la discusión sobre los derechos colectivos diferenciales que persiguen el reconocimiento de la multiculturalidad o la polietnicidad, o la diferencial regulación de instituciones tradicionales como la familia etc. Lo anterior sugiere que el problema de la existencia de ciertos derechos puede proponerse ya no en relación a la situación en que se encuentre un individuo concreto sino en relación a las circunstancias en que se hallan algunas comunidades culturales o ciertos grupos minoritarios que existen al interior de nuestra sociedad.

1.2. Problemática internacional y nacional sobre las minorías La existencia de estos grupos sociales que cotidianamente reivindican una especificidad cultural, moral o social, y que en la mayoría de las ocasiones se halla en condiciones de marginalidad y discriminación, es una realidad inocultable, un problema insoslayable y acuciante que exige ser resuelto en nuestra sociedad y que se expresa de múltiples formas. Uno de ellos es el conflicto de nacionalidades o de etnias con los Estados nacionales. Este, que era un fenómeno que se creía superado, es en realidad uno de los acontecimientos que más ha impactado en los inicios de este tercer milenio. La realidad colombiana tampoco es ajena a esta problemática; por el contrario, el reconocimiento de nuestra diversidad cultural ha dado como resultado la consagración de un número considerable de preceptos que hacen alusión a tales circunstancias, y un prolífico desarrollo jurisprudencial en relación con los derechos de las minorías.

1.3. Precisiones sobre la pluralidad y los conflictos interculturales Sobre el tema de la pluralidad cultural y de los conflictos que de ella surgen, es necesario hacer una precisión adicional que nos permita hacer una diferenciación en relación con la especificidad de los mismos. En ocasiones éste proceso se ha dado en forma pacífica como el caso de Checoslovaquia, Ucrania o Georgia, pero también se ha dado lo contrario, tal es el caso que sucedió en Bosnia o Chechenia; en otros casos el conflicto lejos de solucionarse o estabilizarse se ha agudizado como en el País Vasco. 

Cortés Rodas, Francisco (1998): “El multiculturalismo y el problema de las minorías indígenas en Colombia”, En, Hoyos Guillermo y otro, Convergencia entre ética y política, Siglo del Hombre Editores, Santafé de Bogotá. pág 131 y ss. 

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Y que nos exige tener en cuenta que una es la realidad de Yugoslavia que produjo un confrontación bajo el rotulo del nacionalismo, y la consiguiente disolución del Estado-nación; otra es la especificidad del conflicto entre los anglocanadienses y los francocanadienses que por poco produce la secesión de Québec de la federación en el Canadá; y otro es el conflicto en México que dio origen a la insurrección de indígenas y campesinos. En otros países el conflicto intercultural ha ido acompañado del despertar del racismo y la xenofobia. En un sentido mucho más amplio, podemos catalogar de interculturales los conflictos que surgen en razón a la existencia de nuevos movimientos sociales tales como el feminismo y las minorías culturales como los afro-americanos, hispanoamericanos y asió-americanos en los Estados Unidos. Esta distinción en torno a la especificidad de los conflictos interculturales exige redefinir nuestra idea de diversidad cultural: una primera aproximación nos indicaría que el mismo hace referencia a formaciones sociales distintas tales como comunidades indígenas, étnicas, civilizaciones pasadas, naciones, comunidades religiosas; una segunda utilización del concepto de diversidad apuntaría a las diferencias que surgen al interior de la propia modernidad-mundo y que permite la constitución de expresiones culturales como la de los movimientos feministas, homosexuales, etc. Teniendo en cuenta lo anterior, no debería equipararse la problemática que surge entre una comunidad étnica y la cultura dominante en las sociedades modernas, con los conflictos que se pueden originar como consecuencia de las reivindicaciones feministas o de los homosexuales, pues a diferencia de los primeros, estos últimos se ubican dentro de la matriz de la modernidad, o si se quiere, ellos son el producto de los ideales y la forma como internamente se han estructurado las sociedades modernas, y comparten, en su esencia, los bienes culturales básicos e incluso los ideales políticos y de justicia de la modernidad. Mientras las luchas de los movimientos de género, tienen como finalidad superar las diferencias al interior de una forma de vida compartida en sus elementos básicos, las contradicciones de las comunidades tradicionales con las sociedades modernas buscan precisamente lo contrario, en la medida en que toda superación implicaría su desaparición, ya que la separación es la razón de ser de esas culturas.

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2. MARCO HISTÓRICO DE LOS CONFLICTOS INTERCULTURALES

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os conflictos interculturales no son un fenómeno contemporáneo, lo que es contemporáneo es la forma en que se manifiestan y lo que sorprende es que aún persistan más allá de lo previsto por la ilustración y la modernidad.

2.1. Los primeros tratados Inicialmente la protección internacional y local de grupos minoritarios estuvo orientada a los grupos discriminados en materia religiosa, por ello el énfasis se oriento a la necesidad de tolerancia. Como consecuencia de ello, a partir del siglo XVII diversos tratados incorporaron cláusulas que garantizaban determinados derechos a individuos o grupos con una religión diferente de la mayoría. Podemos citar entre otros, el Tratado de Westfalia (1648), que reconocía y garantizaba derechos religiosos a los protestantes en Alemania; el Tratado de Oliva (1660), en favor de los católicos romanos en Livonia, que había sido cedida por Polonia a Suecia; el Tratado de Nimeguen (1678), entre Francia y España; el Tratado de Ryswick (1697), que protegía a los católicos en los territorios cedidos por Francia a Holanda, y el Tratado de París (1763), entre Francia, España y Gran Bretaña, a favor de los católicos romanos en los territorios canadienses cedidos a Francia. Igualmente el Congreso de Viena de 1815, amplió la protección a grupos minoritarios más allá de la esfera puramente religiosa. Mucho tiempo después, el Tratado de Berlín (1878) introdujo disposiciones en beneficio de los turcos, los griegos y los romanos bajo dominio búlgaro, y en 1881 la Convención de Constantinopla acordó la protección a los musulmanes en territorios sometidos a la ocupación griega. Por éste mismo período, se desplegó una ofensiva diplomática por parte de algunas potencias que se materializó en una serie de

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intervenciones a favor de minorías perseguidas argumentando para ello la defensa de principios humanitarios; en razón de ello a las mismas se les denominó “intervenciones humanitarias”. A pesar que ello no derivó en un sistema orgánico de protección en donde se establecieran instituciones o procedimientos internacionales, no puede desconocerse que la idea de no-intervención en los asuntos internos de los estados que se apoyaba en el principio de soberanía absoluta había comenzado a fragmentarse.

2.2. La sociedad de las naciones y la protección de las minorías Sin embargo, es sólo después de la Primera Guerra Mundial que se desarrolló un sistema de protección a las minorías bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones, y aunque finalmente fracasó, constituyó un experimento decisivo; como consecuencia de ello, en varios países se estableció un sistema de escuelas para las minorías, se rehabilitaron grupos que habían sido ignorados y se promovió la participación de los representantes de los grupos minoritarios en los asuntos políticos de los estados, tal fue el caso de Checoslovaquia y Letonia. El sistema de protección para las minorías bajo la Sociedad de Naciones estuvo compuesto de tres clases de instrumentos: a) cinco tratados con determinados Estados con problemas de minorías raciales (Polonia, Checoslovaquia, Yugoslavia, Hungría y Grecia); b) Disposiciones sobre minorías en los tratados de paz con cuatro estados (Austria, Bulgaria, Hungría y Turquía); c) Declaraciones en donde se asumían obligaciones relativas a la protección de minorías formuladas por varios Estados como condición para su admisión en la Sociedad de Naciones (Albania, Lituania, Letonia, Estonia e Irak) y tuvo dos propósitos: el primero de ellos buscaba garantizar igualdad legal a individuos pertenecientes a las minorías en un plano de paridad con los nacionales del Estado; el segundo, tenía que ver con la preservación de las características, tradiciones y modalidades del grupo. Desde 1920, individuos o asociaciones que actuaban en nombre de un grupo minoritario pudieron someter peticiones o quejas al consejo de la Sociedad de la Naciones. Éste doble propósito fue sostenido por la Corte Permanente de Justicia internacional en su Opinión Consultiva sobre las Escuelas Minoritarias (griegas) en Albania, emitida el 6 de abril de 1935. (PCIJ, Ser. A/B no. 64, pág 17. ). 

El instrumento creado por la Sociedad de Naciones para tratar la problemática de las minorías dejó de existir conjuntamente con ella en 1946. 

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2.3. La problemática actual de las minorías en el ámbito internacional Con el establecimiento de Naciones Unidas la problemática de los derechos de grupo y su protección tuvo un enfoque totalmente diferente al propuesto entre las dos guerras mundiales y el énfasis se trasladó de la protección de grupo a la protección de los derechos y libertades individuales casi que exclusivamente. El argumento principal que se esgrimió se apoyó en que si los derechos de alguien son violados o restringidos como consecuencia de una característica que lo identifica con un grupo (raza, religión, origen étnico, nacional o cultural) el problema debe resolverse apelando a la protección de los derechos del individuo sobre una base estrictamente individual, por lo general aplicando el principio de no discriminación. Así se hizo en la Carta de Naciones Unidas (Art. 1.3), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 2.1) y el Pacto Internacional sobre Derecho Civiles y Políticos. (Art. 2.1 y 26, en adición al Art. 27) Todos estos artículos incluyeron la no discriminación pro razones de raza, sexo, lenguaje, religión o fundamentos similares. El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tuvo resistencia por parte de varias delegaciones, pues algunos temieron la proliferación de movimientos y tendencias secesionistas o problemas con los inmigrantes, lo que condujo a transacciones que engendró más de un problema. Actualmente, la comunidad internacional ha dado un viraje en torno a la no discriminación y el sistema de protección centrado en el individuo como miembros de un grupo, reconociendo sus limitaciones para proteger los derechos del grupo en cuanto grupo. Hoy se reconoce la existencia de sociedades no sólo multinacionales sino multiétnicas o multiculturales que plantean problemas tales como el regionalismo, la situación de los grupos indígenas, la situación de los grupos minoritarios inmigrantes; problemas que no pueden resolverse bajo el viejo enfoque de derechos humanos fundados en las libertades individuales y el principio de no discriminación. El enfoque contemporáneo parece hacer transición de la noción de protección de minorías fundada en el principio de tolerancia negativa, a una noción mucho más amplia que tiende a reconocer la existencia de derechos colectivos como algo inherente a la condición de Artículo 27 del P. I. De D. C. y P. prescribe: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.” 

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ciertos grupos específicos, sin embargo, esto no ha dejado de plantear problemas de orden teórico y de orden práctico al intentar armonizar las dinámicas internas del Estado con los derechos individuales y de grupo. La Declaración de la UNESCO sobre la Raza y Prejuicio Racial de 1978, no sólo incorpora conceptos novedosos sino que además hace énfasis en la necesidad de proteger la identidad y el pleno desarrollo de los grupos. En esta declaración se afirma el derecho a ser diferente y el derecho a la identidad cultural, se prohíbe además la asimilación forzada y la necesidad de acciones afirmativas que se traducen en medidas preferenciales a favor de grupos en situación de desventaja o discriminados. Finalmente, sobre el tema de la pluralidad cultural y de los conflictos que de ella surgen, es necesario hacer una precisión adicional que nos permita hacer una diferenciación en relación con la especificidad de los mismos. Y que nos exige tener en cuenta que una es la realidad de la Yugoslavia que produjo un confrontación bajo el rotulo del nacionalismo y la consiguiente disolución del Estado-nación; otra es la especificidad del conflicto entre los anglocanadienses y los francocanadienses que por poco produce la secesión de Québec de la federación en el Canadá; y otro es el conflicto en México que dio origen a la insurrección de indígenas y campesinos; en otros países el conflicto intercultural ha ido acompañado del despertar del racismo y la xenofobia. En un sentido mucho más amplio podemos catalogar de interculturales conflictos que surgen en razón a la existencia de nuevos movimientos sociales tales como el feminismo, minorías culturales como los afro-americanos, hispanoamericanos y asio-americanos en los Estados Unidos.

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3. LA TENSIÓN ENTRE GLOBALIZACIÓN Y LOCALIZACIÓN

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l debate en torno a la pluralidad y la diferencia que posibilita el discurso jurídico que reivindica derechos especiales de ciertos grupos humanos identificados por características comunes, puedo abordarse hoy desde la tensión que surge al constatar la oposición que hoy se experimenta entre el fenómenos de la integración y la diferenciación cultural que ha suscitado el hecho irrefutable de la globalización. Esta contradicción asume expresiones muy variadas que podemos enunciar como universalismo / particularismo, totalidad / parte, homogeneización / pluralidad o como en el caso particular de este trabajo puede abordarse como una tensión entre globalización / localización, que se materializa en el choque entre una cultura global que en ocasiones quiere imponer gustos y estilos de vida y lo que hasta no hace mucho se asumía como una cultura nacional o local.

3.1. El pensamiento ilustrado y la idea de cultura nacional Durante los siglos XVII y XVIII, a pesar del auge de la ciencia moderna y la razón cartesiana, prevalecieron las fuerzas de la tradición y los particularismos: aristocracia, religiosidad popular, creencias mágicas, economía agrícola, estamentos sociales, etc. El planeta se asemejaba a un archipiélago de “mundos regionales” poco integrados unos con otros. El siglo XIX, sin embargo, conocerá una nueva forma de articulación social y cultural en torno a la idea de nación. Si bien la noción de Estado ha acompañado a la historia humana desde hace mucho tiempo, no ha sucedido lo mismo con lo que hoy llamamos nación; la nación es un invento del siglo XIX, una construcción intelectual del pensamiento ilustrado. En su emergencia histórica está (a) la necesidad de delimitar un territorio que facilite la Ortiz, Renato. “Diversidad cultural y cosmopolitismo”, En, Cultura y Globalización, Centro de Estudios sociales, Universidad Nacional de Colombia. 1999. pág. 36. 

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integración económica y el surgimiento de los mercados nacionales, (b) la exigencia de integración social y política -en la que fue decisivo los procesos de educación ciudadana y el advenimiento del ideal democrático como elemento ordenador de las relaciones entre partidos y clases sociales- y finalmente, (c) la necesidad de integración cultural a través del lenguaje y los imaginarios simbólicos entre los habitantes. La idea de nación aparece como una categoría social cuyo propósito principal es el de homogeneizar los valores del mundo moderno, sin embargo, su desarrollo desnuda que ella es mas bien una construcción conflictiva, un espacio atravesado por intereses contradictorios, relaciones de engaño, resistencia y dominio. El concepto de nación trató de articular un conjunto de símbolos, conductas y expectativas sobre un territorio y un conjunto de individuos, para ello pretendió revelarse el producto de necesario de una racionalidad histórica que ordenaba la sociedad y la actividad humana en relación a una teleología. Hasta hoy la noción de cultura nacional ha estado ligada a la idea de idiosincrasia como expresión de una territorialidad determinada. Evidentemente, en ella ha influido la noción de cultura propuesta por el pensamiento ilustrado, para la cual ésta es algo telúrico y orgánico, ello es, una forma de estar-en-el-mundo10; sin embargo, progresivamente, las investigaciones sobre la cultura se han encargado de desmitificar esta noción moderna de cultura nacional, al mostrar como en realidad ella está sometida a procedimientos de control y selección que contribuyen a la reproducción y a la taxonomía social, y como al interior de esta, se despliegan estrategias discursivas y prácticas selectivas que responden a una lógica de la exclusión. La modernidad desde sus orígenes (principios del siglo XVI) ha intentado someter la cotidianidad individual y social al control absoluto de la razón. El absolutismo teológico que presuponía que Dios gobernaba al ser humano apoyado en su propio arbitrio y no en leyes racionales y eternas comprensible al hombre, sume al individuo en una “soledad ontológica y en un desamparo absurdo; 

Ibíd. pág. 37

Ello hizo que debiera apelar a una ficticia memoria nacional constituidas por invenciones simbólicas, metarrelatos según la visión de los grupos dominantes. (Para ampliar más sobre éste tema puede consultarse ACHUGAR, Hugo. “El lugar de la memoria. A propósito de monumentos (Motivos y paréntesis)”, En, Cultura y Globalización, Centro de Estudios Sociales, Universidad Nacional de Colombia. 1999. págs. 141-167. ) 

Castro, Santiago. “Fin de la modernidad nacional y transformación de la cultura en tiempos de globalización”, En, Cultura y Globalización, Centro de Estudios Sociales, Universidad Nacional de Colombia. 1999. pág. 78. 10

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el mundo y el destino humano se reducían a un factum, a una pura contingencia que escapaba al control de la razón y que dependían de una voluntad divina arbitraria e incognoscible. Es como consecuencia de esta “inseguridad ontológica”, de esta situación de caos “irracional” que el proyecto moderno se propone restaurar la confianza perdida sustituyendo a Dios por el hombre y por consiguiente a la voluntad divina por la razón humana; es esta última la que permite descifrar las leyes de la naturaleza y de la sociedad y definir el nuevo orden de las cosas y la materia11. La modernidad instituye un tipo de seguridad postradicional en donde la certeza básica ya no depende de las evidencias que ofrecen las imágenes religiosas sino en el conocimiento producido por sistemas abstractos12. Ello permitió elaborar todo un saber sobre la vida social que exigió definir no sólo un nuevo objeto de saber (el hombre, la sociedad) sino la creación de un nuevo sujeto de conocimiento (sociólogo, economistas, etc.)13.

3.2. La idea de cultura nacional y de Estado-nación El surgimiento y desarrollo de las ciencias sociales jugó un papel decisivo en la invención de la idea de nación. Este nuevo dominio de saber va a permitir no sólo ejercer un mejor y mayor control sobre la vida de las personas, estructurar la economía del Estado, redefinir la legitimidad política14, definir metas colectivas, asignar a los ciudadanos una identidad cultural, sino que concomitante con lo anterior construye la idea y se elaboran una serie de discursos sobre la nacionalidad y la cultura nacional15. El proyecto ilustrado articula dos elementos básicos que se complementan: el Estado-nación y los discursos sobre la cultura. La economía, la sociología y la polito logia se encargarán de formular las leyes que rigen, o mejor, que deben regir el ámbito de la acción humana, mientras que la historia, la antropología y la etnología estudiarán la 11

Ibíd. pág. 81.

Consultar GIDDENS, A. Modernidad e identidad del yo. El yo y la sociedad en la época contemporánea. Barcelona, Ediciones Península. 1995. 12

“Me propongo mostrar a ustedes como es que las prácticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no sólo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y técnicas, sino que hacen nacer además formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento” - FOUCAULT, Michael, La verdad y las formas jurídicas. Editorial Gedisa, Barcelona, 1998, pág. 14. 13

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Ibíd. pág. 84.

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Castro, S. Op. cit. pág. 84.

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vida humana como resultados de largísimo procesos históricos; sin embargo, estos saberes no tienen únicamente una intención cognitiva, en ellos subyace una pretensión normativa sobre su objeto de reflexión: el hombre, la sociedad y la cultura. Ellos no se limitan a describir el mundo objetivo pura y simplemente; por el contrario, sus resultados siempre tienen consecuencias prácticas, podían por ejemplo legitimar o deslegitimar una política de estado, sugerir formas de vida o valores acorde con el aparato de producción y los ideales de la “civilización”; ello hace que el ciudadano quede sometido a reglas sociales que son justificadas por el conocimiento. Así, las ciencias sociales permiten disciplinar, organizar las pasiones, el cuerpo y el tiempo del individuo para reconducirlo a lo que el Estado considera beneficioso16. En este marco histórico, dominado por la aparición de las ciencias sociales, surge el análisis de la cultura como objeto de conocimiento. Pioneros de ellos son Herder y Hegel quienes se dan a la tarea de articular los conceptos de cultura y de pueblo con la idea de nación. Herder y Hegel17 hacen que la nación se convierta en la expresión política de la cultura de un pueblo; a partir de entonces, la idea de nación no sólo designará el nacimiento natural de los pueblos; también se constituirá en criterio normativo y ordenador de los individuos según elementos geográficos, religiosos, étnicos, morales o idiomáticos18. La identificación entre nación y cultura, y la teorización posterior que se hace de ella en los siglos XVIII y XIX, legitima, desde la esfera y la práctica política interna, las reglas y criterios que permite gestionar la vida del ciudadano europeo. Al Estado centralizado del siglo XVIII y XIX le vino bien este naciente discurso, según el cual, los miembros de una nación están unidos por conjunto de creencias, valores y tradiciones compartidas que conforman su cultura, ello facilitó sin lugar a dudas, el ejercicio de la soberanía político- militar sobre los ciudadanos y la definición de sus derechos y deberes.

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Ibíd. págs. 85-86..

Así, para Herder la nación es un organismo, un producto natural que brota de la tierra y se ata a la geografía, y tiene como presupuesto la existencia de un alma individual que se expresa en el idioma materno. Hegel por otra parte, propondrá la idea de un devenir de la razón universal que, es impulsado, no sólo por las acciones de los individuos históricos, sino por el espíritu nacional de cada pueblo, quien constituye en últimas, el verdadero motor de la historia universal. Desde la visión hegeliana el espíritu del pueblo es un momento del espíritu universal, y conforma con él, una unidad homogénea y orgánica que el individuo no puede trascender; y el Estado, la expresión más perfecta de ese espíritu, el portador del ethos y de la identidad nacional (Ibíd. págs. 90- 94). 17

18

Ibíd. pág. 87.

24


No obstante, desde el ámbito geopolítico internacional, este mismo discurso sirve para expresar y justificar la superioridad de la metrópoli (Europa) con respecto de sus colonias. El dominio establecido por Europa en sus colonias de ultramar, al permitir obtener información sobre los otros, facilita la elaboración de una taxonomía de lo civilizado y lo salvaje, que establece límite entre individuos, grupos o pueblos desde el poder colonial, según su mayor o menor grado de cultura; en ese sentido, los criterios normativos de nación en los estados europeos se estructuran en oposición con lo que aparecía como “bárbaro”19. Este conjunto de teorías y conceptos que tienen como finalidad legitimar un nuevo orden político y cultural, necesitó, en el plano práctico y material, de un estamento que organizara y controlara la cotidianidad y el destino humano, y de paso garantizara las promesas de seguridad ontológica de la modernidad. Esta instancia será el Estado-nación. El Estado surge así, como un espacio en donde los intereses en conflicto llegan a una síntesis, un lugar en el que a través de la aplicación de criterios racionales y objetivos se va a producir el acoplamiento de los cuerpos y los espíritus a los ideales de la nación.

3.3. Globalización y crisis del Estado-nación Hoy, sin embargo, contrario a lo previsto por el pensamiento ilustrado del siglo XIX y los discursos de las ciencias sociales, lo social está siendo configurado por instancias que escapan al control del Estado-nación; pues la sociedad que llamamos globalizada, que se expresa y concreta en instituciones, organismos y mercados (de bienes materiales y simbólicos), no controlables ni identificables fácilmente y que operan a escala internacional20, diluye la preeminencia que la figura del Estado-nación pudo tener en la organización y control de las relaciones sociales, otorgándole un peso relativo a las culturas y a las instituciones nacionales. Lo que el ciudadano común advierte hoy dista mucho de lo que previó el hombre ilustrado; su experiencia cotidiana le permite constatar que las prácticas de control y la toma de decisión que antiguamente eran monopolio del Estado, hoy dependen de una pluralidad de actores desterritorializados que estrechan la capacidad de acción y de maniobras de las instancias locales (políticos, partidos, sindicatos, movimientos, etc.), y que los gobiernos locales, no son más que meros administradores de intereses foráneos y decisiones ajenas, pues en 19

Ibíd. pág. 89.

20

García Canclini, Néstor. La Globalización imaginada. Paidós, 1ª reimpresión, 2000. pág. 11.

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últimas las políticas nacionales las determina una difusa economía trasnacional21. El proyecto moderno le apostó a la seguridad ontológica que le proporcionaba el conocimiento sobre la naturaleza y el hombre; presagió que el incremento del conocimiento permitiría el control sobre las contingencias históricas, y por ende materializaría la promesa de emancipación y felicidad; paradójicamente, el desconcierto, el desencanto, la zozobra espiritual no se debe a la ausencia de conocimiento sino a su exceso. Lo que hoy repara el individuo es que el Estado-nación ya no puede protegerlo como tampoco puede controlar las contingencias de la vida humana y social, y que la sociedad nacional, los cultos y tradiciones locales, los estilos de vida particular y las identidades, están a merced de influencias transnacionales y globales que lo afectan sin que a su vez él pueda controlarlas22. Nos encontramos por un lado, impotentes ante una realidad que nos excede en volumen de información, transacción, innovaciones tecnológicas, imágenes y, por otra, ante el bombardeo habitual en relación con nuevas opciones de autorrealización. Ello hace que el individuo de la aldea global se experimente como descentrado, diverso, ambiguo y fragmentado en su cotidianidad, ante la expansión veloz y global de información e imágenes propias de la industria cultural y la sucesión constante de referentes simbólicos23. En este contexto, las relaciones sociales ya no se limitan a los individuos que viven un espacio y una cultura determinada, asumiendo el carácter de realidades mundializadas abocadas a la desterritorialización, ubicándose en el marco de lo que algunos llaman la sociedad global24. Muchos discuten la fecha en que empezó la globalización. Quienes privilegian el aspecto económico del fenómeno la sitúan en el siglo XVI, fecha en la que comenzó la expansión capitalista y la modernidad occidental; quienes priorizan el aspecto cultural y político la ubican en los siglos XVIII y XIX junto a la conciencia ilustrada de entonces; por su parte, quienes conceden más peso al aspecto 21

Ibíd. pág. 21

Según García Canclini, durante la época del imperialismo se podía experimentar el síndrome de David frente a Goliat, pero era factible identificar a Goliat que estaba en Washington o en Londres; hoy ello es imposible, Goliat se ha diseminado en una multiplicidad de escenarios y mercados polimorfos, en consecuencia David no sabe donde está Goliat. (Ibíd., págs. 26-31) 22

23

Castro, S. Op. cit. págs. 97-99.

24

Renato Ortiz. Op. cit. pág. 38.

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comunicacional ubican su génesis a mediados del siglo XX, fecha en la cual las innovaciones tecnológicas y mediáticas articulan el mercado a escala mundial. Sucesos como la expansión de los medios de comunicación, la explosiva internacionalización de los mercados y las finanzas, la creación de una red de comunicación mundial, sugieren la idea de que el mundo se esta convirtiendo en una aldea global, de que el globo ha dejado de ser una figura astronómica para adquirir una significación histórica distinta. Es evidente que desde la segunda mitad del siglo XX hay una progresiva generalización de la idea de lo global y de universalidad, y que lo que hoy se denomina globalización se consolidó y estructuró con el advenimiento y desarrollo de la modernidad y presupone una mixtura de varios elementos; entre oros: capitalismo mundial25, desarrollo del universo mediático26 y generalización del modelo político de las democracias liberales y de las libertades básicas27. En ese sentido, modernidad política, desarrollo científico y tecnológico, y expansión del mercado, han ido produciendo un movimiento integrador y desgarrador que traspasa las diversidades étnicas, civilizadoras y nacionales. Ahora bien, no se debe confundir la globalización con dos fenómenos que si bien guardan relación con ella son perfectamente distinguibles. El primero de ellos se refiere al fenómeno de la internacionalización, que coincide en su génesis con las navegaciones ultramarinas, la expansión del comercio de Europa en el lejano oriente y el proceso de conquista y colonización de América Latina. Como nota característica tenemos que decir que este suceso se refiere fundamentalmente a la internacionalización de la economía y la cultura. El segundo es la transnacionalización, proceso concomitante con la internacionalización que se consolida en los inicios del siglo XX y se expresa en la creación de organismos, empresas y movimientos En este nuevo escenario, el dinero fluye sin una institución reguladora (nacional o internacional) precisa que lo controle a la par que se lleva a cabo una apertura de las economías nacionales al capitalismo financiero y al mercado internacional. La globalización económica influye no sólo en la desregulación financiera a escala global sino también en la hipercirculación financiera instantánea (la masa monetaria es superior a la productividad real y a las transacciones comerciales), ello ha contribuido a la conformación de mercados financieros especulativos que manejan un volumen de dinero que desborda la economía real. (Hopnhayn, Martín. “Vida insular en la aldea global”, En, Cultura y Globalización, Centro de Estudios Sociales, Universidad Nacional de Colombia. 1999. págs. 58-59) 25

Los actos comunicativos al igual que los flujos financieros no tienen límites témporo-espaciales, si hay algo que caracteriza la circulación de información y de imágenes en la nueva industria comunicativa es la instantaneidad del mensaje entre emisor y receptor. 26

Se ha generalizado la “idea” de que en definitiva el mundo marcha a la constitución de sistemas democráticos en donde se garanticen la igualdad política, los sistemas de control constitucionales y la regla de la mayoría. 27

27


cuyas actividades tienen carácter internacional y su sede principal no se encuentra en una nación, tal es el caso de la Phillips, Ford, etc. La globalización si bien se apoyó en estos dos procesos previos, a través de los cuales se incrementó la interdependencia y el crecimiento de las redes económicas y culturales, sólo fue posible, gracias al desarrollo de la electrónica, la manufactura, el trasporte aéreo, la intensificación de los flujos migratorios y turísticos que facilitan el acceso a otras lenguas y otros imaginarios culturales; y la construcción de un mercado mundial donde el dinero, la producciones de bienes, símbolos y mensajes se desterritorializan y las fronteras se diluyen; pero por sobre todo, fue necesario el incremento de los flujos comunicacionales, asociados a las fuertes concentraciones de capitales industriales y financieros concomitantemente con el paulatino debilitamiento de los controles en el orden nacional a las transacciones internacionales28. Lo que es evidente en relación con el problema que nos ocupa, es que la globalización se revela en la actualidad como un objeto evasivo e inmanejable que no sólo ha suscitado en el imaginario una multiplicidad de metáforas ( “Economía mundo”, “Sistema mundo”, “Era planetaria”, “Tierra patria”, “Aldea global”, “Técnocosmos”, “Macmundo”, “Balcanización” ); además de lo anterior, pone de presente por una parte, la fragmentación y diversidad que le era propia a los continentes y las naciones (especificidad de regiones, riqueza de culturas locales, variedad de pueblos y del patrimonio nacional y cultural) y por otra, replantea el marco teórico de la filosofía política y moral, de las ciencias sociales y del derecho, en la medida en que sugiere que la nueva significación del mundo ya no es derivable de la que hasta hace poco fue una de las categorías centrales: el Estadonación.

3.4. Globalización: cosmopolitismo o pluralismo Con posterioridad al desmoronamiento de los regímenes socialistas se generalizó la idea de que el capitalismo es el único modelo posible para la interacción económica entre los hombres, y la globalización su etapa superior e inevitable; ello ha permitido que los analistas del mercado preconicen la existencia de un planeta homogéneo, unidimensional, unificado por la sociedad de consumo.

28

García C., Néstor. Op. cit. Pág.. 45.46

28


La uniformación en un mercado planetario parece ser, para los defensores de la globalización, el único modo de pensar el mundo actual, descalificando a quienes cuestionan o sugieren formas de realización de la misma distinta a la liberalización mercantil. Empresarios, políticos, economistas, filósofos y pensadores de toda clase, ven en la globalización un proceso de convergencia de la humanidad hacia un futuro solidario. Es innegable que el mercado se ha convertido en una institución social definitiva; además de ser una instancia económica, es un espacio productor de sentido y de valores. El mercado trasciende por su dimensión planetaria los límites nacionales y culturales tratando de erigirse como la única universalidad operable, como el único relato posible cuyos protagonistas principales son los grupos económicos y financieros. Sin embargo, muchos de sus críticos, por el contrario, hacen una lectura trágica, desgarradora, según la cual todos acabaremos homogeneizados y neocolonizados. Concomitante con este fuerte proceso de globalización expresado, como ya lo anotamos, en acontecimientos y teorías económicas, políticas, filosóficas y morales, hay sin embargo un hecho que pareciese negar lo anterior, o por lo menos muestra que lo anterior no es tan absoluto como parece, me refiero a la clara conciencia que parece haber surgido en nuestro mundo de la diversidad y la diferencia. El siglo XXI nos ha sumido en una contradicción: si bien nadie niega el advenimiento de una sociedad que tiende a la globalización y al universalismo, también es evidente el reconocimiento de las particularidades y las diferencias. Este reconocimiento ha permitido el surgimiento de diversos enfoques que intentan explicar y teorizar esta contradicción. Un primer enfoque afirma que lo que el mundo está experimentando es el carácter ideológico de las representaciones que propuso la modernidad y la conciencia cosmopolita, y a partir de la cual se pretende excluir de la historia, u homogeneizar, a partir de una razón (científica, filosófica, moral, política, económica y jurídica) la pluralidad de visiones que puede tenerse y construirse de la realidad. Según esta tendencia, lo que el presente parece sugerir no es la universalidad sino la particularidad, no es la homogeneización del individuo y de las sociedades sino la heterogeneidad, la pluralidad de acentos y de lenguajes, de prácticas locales, de tradiciones específicas y de culturas.

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Por consiguiente, lejos de tener un mundo más transparente, homogéneo y uniforme, lo que hay es una realidad multiforme que exige ser pensada desde otras categorías. En consecuencia, lo que se pone de presente es el desmoronamiento de la concepción universalista y cosmopolita del mundo y la fragmentación de la idea de historia, de progreso, de unidad, de modernidad y de racionalidad que le es particular. Está última visión se corresponde con el pensamiento posmoderno que se expondrá en el próximo capítulo. Un segundo enfoque argumenta que si bien la globalización, entendida como una proyección de la conciencia ilustrada del siglo XVII y XVIII que pensó la modernidad en términos de integración y universalidad, ella no se ha desarrollado como un movimiento homogéneo sino como un proceso diferenciador que varía según el lugar y las circunstancias históricas. Desde esta perspectiva solo una visión universalista puede permitir articular las diferencias29. Esta es la visión de los economistas que equiparan globalización con neoliberalismo. Finalmente se puede identificar una tercera opción, según la cual, la problemática no debe centrarse en la dicotomía identidad o globalización. De lo que se trata es de analizar las oportunidades en torno a lo que podemos hacer y ser con los otros, y de como encarar la heterogeneidad, la diferencia y la desigualdad en medio de las tendencia a la globalización. En consecuencia, a pesar que la producción y el consumo se originan en espacios no controlables por el ciudadano o por las instituciones o gobiernos nacionales, es posible que los actores sociales puedan establecer nuevas interconexiones entre las culturas30. De suerte que, en la globalización podemos ver un conjunto de estrategias que pretenden a través de la homogeneización que lleva a cabo por el mercado del individuo y su cotidianidad seguir explotando y subyugando los países pobres, y esta es un opción real; o un hecho histórico ineludible que debemos asumir no desde la visión etnocéntrica y homogeneizadora sino como un horizonte imaginado por sujetos colectivos e individuales que no sólo facilita el encuentro y el desencuentro con nuevas culturas y sociedades, sino que además 29

Ortiz, R. Op. cit. pág. 39.

“Un mundo donde las certezas locales pierden su exclusividad y pueden por eso ser menos mezquinas, donde los estereotipos con los que nos representábamos a los lejanos se descomponen en la medida en que nos cruzamos con ellos a menudo, presenta la ocasión (sin muchas garantías) de que la convivencia global sea menos incomprensiva, con menores malentendidos, que en los tiempos de la colonización y el imperialismo.” (García Canclini. Op. cit. pág. 30) 30

30


nos permite ubicar nuestra fantasía en una multiplicidad de escenarios a la vez31. Ahora bien, más allá de lo anterior, lo que es indiscutible es que la globalización, en tanto factum, afecta de manera decisiva a la sociedad contemporánea y produce en ella múltiples cambios en el ámbito sociocultural. Primeramente podemos hacer alusión a la denominada globalización intercultural. Concepto con el cual se hace alusión al efecto transformador que la globalización opera en la vida cotidiana de los individuos, no sólo como consecuencia de la cercanía cultural con el resto del mundo, sino también de la metamorfosis que se sucede en el contexto de la experiencia social. En ese sentido podemos afirmar que la sociedad moderna es tan intercultural como multicultural.32 Esta circunstancia sume a la sociedad en relaciones de incertidumbre. La sociedad globalizada y postradicional es una sociedad en donde los comportamientos individuales y colectivos escapan a los controles tradicionales sumiéndonos en relaciones de incertidumbres33. Ligado al anterior podemos hacer referencia al fenómenos de la des-tradicionalización, que nos muestra a la sociedad globalizada como una sociedad post-tradicional, ello es, una comunidad en la que la tradición pierde su carácter de absolutamente dado como efecto de la crítica y de la reflexión. Esta circunstancia no implica la desaparición de la tradición sino su relativización, pues los individuos al descubrir la multiplicidad de códigos y valores culturales, toman conciencia de que su cultura es una más entre otras. En consecuencia, la destradicionalización se revela como un suceso ligado al reconocimiento de la diversidad cultural34. Es posible no obstante que, puedan en ocasiones sobrevenirse, frente a la des-tradicionalización, contraprocesos que so pretexto de la defensa de la tradición desembocan en fundamentalismo. Finalmente, también podemos hacer alusión a la denominada homogeneización funcional, que simboliza el predominio de la racionalidad funcional en los procesos de modernización recientes y en el dominio de la vida del individuo común. Como consecuencia de este predominio, se da una generalización de un tipo de conocimiento y mentalidad en la que lo importante es la búsqueda de los medios más adecuados con miras a obtener el fin u objetivo propuesto, articulada a 31

Ibíd. pág. 33

Mardones, J. M. “El multiculturalismo como factor de modernidad social”, En, Colóm González, Francisco (Ed.) El espejo, el mosaico y el crisol. Anthropos, Barcelona, 2001, pág. 41. 32

33

Ibíd., pág. 44

34

Ibíd., pág 42.

31


un tipo de racionalidad en la que predomina una visión objetivizante del mundo y en donde la memoria colectiva, las continuidades significativas y la capacidad práctico moral ceden su lugar frente a lo pragmático, utilitario, eficiente y rentable35.

3.5. La globalización del derecho y el pluralismo cultural La filosofía política liberal, que se expresó en una serie de derechos y libertades individuales y se concretó en las declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII y principios del XIX, revela desde sus inicios una cierta tendencia a la internacionalización, inicialmente al amparo del constitucionalismo, posteriormente, apoyado en el establecimientos de cartas y tratados del orden internacional, y la creación de una serie de organismos para su vigilancia y protección, lo que ha permitido el desarrollo sistemático a nivel global de los derechos humanos. Lo anterior no indica que la globalización del derecho hoy tiene una de sus dimensiones más importantes en la internacionalización de los derechos humanos. Luego de la barbarie de la Segunda Guerra Mundial, los Estados que triunfaron sobre el eje Berlín-Roma-Tokio, acordaron establecer un sistema encargado de garantizar la paz y la seguridad colectiva para todos las naciones del mundo. En ese contexto surgen las Naciones Unidas y la apuesta por una Declaración Universal de los Derechos Humanos, que pretendía proponer una nueva visión del hombre, de la sociedad y del Estado, fundada en las libertades civiles, los derechos políticos, los derechos económicos y sociales, y los derechos de autodeterminación, y que obligó a los estados firmantes a articular sus estructuras de tal forma que se garantizara un mínimo de respeto a la persona y la dignidad humana. A partir de ese momento, hemos sido testigo del enorme fortalecimiento de la dimensión internacional de los derechos humanos y de las luchas en su defensa. Paralelo a lo anterior, y en parte como consecuencia del desmoronamiento de los regímenes socialistas, la democracia, cuya teoría y práctica se había concretado al espacio y al tiempo nacional, se ha generalizado como el único sistema político internacionalmente legítimo36. De suerte que hoy se entiende como ilegítimo un sistema político que no consagre ni garantice un mínimo de las libertades individuales. 35 Ibíd. pág. 45 De Souza Santos, Boaventura. Globalización del derecho. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Universidad Nacional. Primera Reimpresión. 1999, pág. 16 36

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No obstante, este fortalecimiento es deudor de la visión individualista propia de la tradición liberal para la cual los derechos que surgen como consecuencia del reconocimiento de la pluralidad cultural se reconocen por que pertenecen a un individuo37; lo anterior ha conducido a que sólo se puedan reclamar derechos referente al pluralismo cultural a través de los instrumentos y procedimientos jurídicos internacionales como derechos de un individuo perteneciente a una minoría y no como derechos de un grupo étnico minoritario. Proliferación que al considerar estos como imperativos universales que debe ser incluso reconocidos por encima de las soberanías y las culturas nacionales. Pero la cuestión en torno a la globalización del derecho y especialmente de los derechos humanos es, ¿qué vamos a entender por derechos humanos? ¿Únicamente los de la primera generación como propone los neoliberales y por tanto sólo las libertades individuales básicas o debemos incluir allí derechos políticos, sociales, culturales, ambientales, etc.?, pues en últimas, cada uno de esos derechos plantea una forma de relacionarse con el poder y mas específicamente con la forma como este se ejerce en nuestras sociedades. Un interrogante mucho más radical que el anterior es si ¿el concepto de derechos humanos incluye un catálogo definido de derechos como los anteriores, es decir de primera, segunda, tercera, cuarta generación, etc., o por el contrario, podemos ver en él un espacio discursivo cuyo contenido depende de las especificidades culturales y sociológicas de cada comunidad? Ello implica preguntarnos si: ¿es posible la existencia de sociedades que puedan prescindir de los derechos humanos y de la democracia tal y como son entendidas hoy o por el contrario, hay una meta, un valor de la humanidad que no pueda aceptarse que dependa antropológicamente de las diversas culturas? si, concomitante con lo anterior ¿pueden entenderse las pretensiones de autonomía política y cultural de algunas comunidades minoritarias como una especie de derechos colectivos especiales para las minorías distintos de los derechos individuales y políticos o inclusive que nieguen a estos últimos? Si ello es así, ¿debe la legislación y la jurisprudencia apelar a una teoría de los derechos de las minorías a fin de garantizar la protección, desarrollo y existencia de algunos grupos minoritarios, como puede ser el caso de las comunidades indígenas o negras, o sectores sociales que reivindican valores culturales o estilos de vidas distintos a los aceptados? Finalmente, ¿cuáles son los niveles de autonomía a que pueden aspirar estas comunidades y cuáles los Art. 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Art. 15 del Pacto Internacional de 1966 sobre derechos sociales y culturales entre otros. 37

33


lĂ­mites del Estado frente a sus instituciones y sus tradiciones, es decir cuĂĄl debe ser el marco normativo y axiolĂłgico en que se deben definir las relaciones entre estos grupos con el Estado y con el grupo mayoritario?

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4. MODERNIDAD Y POSMODERNIDAD: UNIVERSALISMO Y RELATIVISMO

U

n segundo bloque teórico estaría dado por la polaridad que desde el pensamiento filosófico se ha establecido por algunos autores entre la idea de modernidad y la de posmodernidad.

4.1. La crisis de la historia y de la idea de progreso Según Vattimo, resulta esencial encontrar un nuevo significado a nuestra cultura latina, descubrir un nuevo sentido en donde la idea de la modernidad aparezca en contraposición a la idea Weberiana (capitalista - ascético - protestante) de racionalización y modernización; una idea de modernidad desligada de la rigidez y el mecanicismo racional que la ha caracterizado. Hasta hoy, la modernidad y la modernización se han desarrollado tal como la describió Weber y como la ha realizado el capitalismo de la Europa protestante, es decir, ligada a un proceso de racionalización dura38. Vattimo, en oposición a esta idea, propone la posmodernidad, que debe entenderse como una ontología de la diferencia que permita una existencia social e individual desligada del dominio del realismo de la razón calculadora y de la ascética capitalista, burocrática o revolucionario-leninista. La posmodernidad supondría que la modernidad ha concluido, por lo menos, en alguno de sus aspectos esenciales. Hasta hoy la modernidad se ha asumido como una idea ligada a los conceptos de razón y de progreso y según Vattimo, solo si existe historia se puede hablar de progreso. Para el pensamiento ilustrado la historia es un proceso unitario y presupone la realización progresiva de la humanidad; ella tiene un principio y un fin: la perfección individual 38

VATTIMO, Gianni. La sociedad transparente, editorial Paidós, Barcelona. 1ª edición, 1990, pág.69.

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y social. La historia es progreso, por ende, lo más avanzado es lo que más valor tiene en la medida en que se deduce la cercanía con el término, el ideal39. Hasta hoy, la historia se ha ordenado en torno al año cero (nacimiento de Cristo), fecha a partir de la cual se ha ido concatenando los hechos, los actos y los pensamientos del ombligo del mundo: los pueblos que habitan la zona central de Occidente. Todo lo demás es loma, suburbios donde habita lo bárbaro, lo incivilizado, territorios donde Dios se hace mezquino consigo mismo. Sin embargo, a partir del pensamiento filosófico que se elaboró en los siglos XIX y XX, se devela el carácter ideológico de tales representaciones. ¿Qué es en, realidad, lo que se transmite del pasado?, no todo aquello que ha ocurrido, sino lo que parece relevante para quien lo narra, lo que la historia nos trasmite son los avatares de la gente que cuenta, de los nobles, de los monarcas, o de la burguesía cuando se convierte en clase de poder: aquellos aspectos de la vida que se consideran “bajos” no hacen historia40. Este resquebrajamiento de la idea de una estructura unitaria de la historia conduce a la crisis de la idea de progreso. El hecho de que la historia no pueda ser vista como seguimiento del pasado cuyos rayos de luz los hacen visible y accesible según el ángulo de proyección; que no sea posible encontrar un eje supremo que integre todas las secciones (historia del arte, de la literatura, etc.) en un metarrelato; que se desmorone el inmaculado y grandioso origen que la historia global asigna a los ideales, las actitudes, las instituciones, los valores, etc. y más bien, como lo señala Foucault, se revele como las mismas han sido el producto de contingencias históricas reelaboradas (diseñadas) a posteriori para justificar su aparición histórica y borrar su origen arbitrario, injusto y azaroso; implica reconocer que la historia no progresa a partir de un centro, que no hay progreso por que tampoco hay historia. Lo que comúnmente se denomina fin de la modernidad, crisis de la concepción unitaria de la historia y de la idea de progreso, no parten ni son el producto de disertaciones y transformaciones teóricas únicamente, en ella, según Vattimo han influido varias circunstancias. Primeramente, el resurgimiento y la rebelión de lo que hasta hoy hemos llamado pueblos “primitivos”, quienes ven en el ideal moderno un ideal más entre otros, no necesariamente mejor o peor, y que no 39

Ibíd., pág. 74.

40

Ibíd., pág. 76.

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puede, sin violencia, erigirse en la verdadera esencia del hombre y de humanidad; ello ha permitido una re-elaboración y re-definición de las prácticas y posturas de los pueblos colonizados por los europeos en nombre del derecho natural o la civilización41. En segundo lugar: el nacimiento de la sociedad de la comunicación. Con respecto de ello Vattimo propone lo siguiente: a) en el nacimiento de una sociedad posmoderna los mass media desempeñan un papel determinante, b) que estos caracterizan tal sociedad no como más “transparente”, más consciente de si misma o “iluminada”, sino como una sociedad más compleja y caótica, c) que precisamente en este “caos” relativo residen nuestras esperanzas de emancipación42. Contrario a lo previsto por los monopolios y los teóricos del capitalismo, los medios de comunicación no han suscitado la homogeneización, lo que realmente ha ocurrido es que estos mass media han permitido la eclosión y multiplicación de las visiones y cosmovisiones del mundo y de la historia. La misma lógica del mercado de la información reclama una continua dilatación de este mercado mínimo exigiendo que todo se convierta en objeto de comunicación43, y es ese expandir del mercado de la comunicación, y el consiguiente acceso a la visibilidad de la palabra por parte de las otras culturas el hecho determinante que permite el advenimiento de la sociedad posmoderna. Visto desde dentro, por el contrario, Occidente vive una situación explosiva, una pluralización que hacen imposible concebir el mundo y la historia según puntos de vista unitarios44. Esta nueva perspectiva, a juicio de Vattimo, la realidad se constituye a partir de superposición de visiones que se entrecruzan, y a veces, encuentran puntos de interjección e integración; ella es más bien el resultado de las diversas “imágenes, interpretaciones y reconstrucciones”. Es ésta erosión del “principio de realidad” -debido a las muchas visiones del mundo y la pluralidad cultural- la que abre camino a la emancipación y no ya la autoconciencia que comprende y conoce el ser y el estar de las cosas (Espíritu absoluto, ese Hegel, el hombre liberado de la ideología, Marx). Esta emancipación se expresa en la liberación que se opera en la diferencia cuando los elementos locales acceden a la toma de la palabra y permiten que emerja a lo visible una “multiplicidad 41

Ibíd., pág. 77.

42

Ibíd., pág. 78.

43

Ibíd., pág. 79.

44

Ibíd., pág. 81.

37


de racionalidades locales” - minorías étnicas, sexuales, religiosas, culturales o estéticas45-, que al interponer su gramática y su sintaxis sugieren formas distintas de realización de la humanidad, otro espaciotiempo que exige el reconocimiento de las peculiaridades individuales, haciendo que el metarrelato que unifica y engloba la historia se desmigaje en una multiplicidad de dialectos. Al expresarse en su dialecto en un mundo de dialectos seré consciente de que la mía no es la única lengua, sino precisamente un dialecto más entre otros. Si profeso mi sistema de valores- religiosos, éticos, políticos, étnicos en este mundo de culturas plurales, tendré también una aguda conciencia de la historicidad, contingencia y limitación de todos estos sistemas, empezando por el mío46. Para Vattimo no hay verdad última, solo hay aperturas históricas, indeterminaciones, por lo tanto, el problema es tratar de inventar una humanidad capaz de existir en un mundo carente de certidumbres y de teleologías que guíen la historia (salvación, emancipación, racionalidad científica, progreso, etc.) en un mundo en donde la certezas ontológicas han sido sustituidas por la perplejidad que produce la multiplicación indefinida de los sistemas de valores y los criterios de legitimación47.

4.2. La condición posmoderna La tendencia pos-ilustrada o pos-moderna desconfía de la razón moderna en la que ve un intento de universalización y homogeneización de la realidad según una visión dominante. Lyotard afirma que lo que el mundo experimenta es la existencia de un pluralismo heteromorfo que se expresa en una multiplicidad de reglas y comportamiento que revelan una variedad de contextos vitales en los que no es posible hallar un fundamento último (meta-prescripciones) universalmente válido. Para él, detrás del consenso racional y las reglas universales se esconden el terror de los dominadores y el espanto de los totalitarismos; por consiguiente, lo único que nos queda en nuestra lucha por la libertad y la justicia, es la búsqueda de consensos locales, coyunturales y rescindibles48. Lyotard propone un interrogante a propósito de la historia universal y las diferencias culturales: ¿Podemos continuar organizando la infinidad de acontecimientos que nos llegan del mundo, humano 45

Ibíd., pág. 84.

46

Ibíd., pág. 85.

47

VATTIMO G. Las aventuras de la diferencia. Península, Barcelona, 1986. Pág. 13

48

Lyotard, Jean - Francois.: La condición posmoderna, Editorial Cátedra, Madrid. 1984. Pág.. 116-118.

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y no humano colocándolos bajo la idea de una historia universal de la humanidad?49 Según él, cuando se afirma ¿Podemos continuar organizando...? nos referimos implícitamente a que así ha venido ocurriendo en una tradición, la tradición de la modernidad que no es una época sino mas bien un modo de pensamiento, de enunciación, de sensibilidad y de organización del tiempo. Las diversas filosofías de la historia han intentado ordenar la multiplicidad de acontecimientos a partir de un género narrativo que privilegia los grandes relatos y la idea de emancipación: relato cristiano de la redención por la culpa adánica, relato Aufklärer de la emancipación de la ignorancia y de la esclavitud por el conocimiento y la lucha por la igualdad; relato especulativo que promete la realización de la idea universal por medio de la dialéctica de lo concreto, relato capitalista de la emancipación de la pobreza a través del desarrollo tecnoindustrial; relato marxista-materialista que promete una liberación de la explotación y alineación a partir de la instauración de una sociedad sin clase, y una socialización del trabajo y de los medios de producción. Si bien todos estos relatos presentan diferencias en sus teleologías, se asimilan porque todos intentan ordenar los acontecimientos a lo largo de una historia unitaria cuyo final si fuese posible alcanzarlo se denominaría: libertad. Una segunda precisión en torno a la pregunta señala que ella presupondría la existencia de un nosotros que es capaz de pensar, sentir, experimentar la continuidad o discontinuidad de esos acontecimientos; por ello, la pregunta decisiva está orientada a inquirir por el carácter de ese nosotros, y si ese nosotros es o no independiente de una historia de la humanidad. Es indispensable que se aclare si ese nosotros como lo sugiere el pronombre de la primera persona en plural es una comunidad de sujetos (usted y yo, ellos y yo, usted-ellos y yo). En la tradición de la modernidad, tradición de la emancipación, la tercera persona (él) en un principio exterior al nosotros (vanguardia emancipadora) acaba tomando parte en la comunidad de locutores actuales (primera persona) o potenciales (segunda persona), lo que indica que el nosotros se refiere al usted y yo. La primera persona en la modernidad se caracteriza por poseer la palabra y el sentido, y

Lyotard, Jean – Francois. La posmodernidad. (Explicada a los niños). Traducción Enrique Lynch, Editorial Gedisa, Barcelona. 1990. Pág.. 35 49

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representar a la tercera persona, al ellos: el pueblo, los trabajadores, los pobres, etc50. Ahora bien, lo que se plantea es la tensión esencial entre la condición minoritaria del usted y el yo y la mayoritaria de la tercera persona que en la unanimidad futura según la promesa de emancipación (cuando el pueblo, los pobres, los esclavos, los explotados, etc., tomen la palabra) debe desaparecer. La pregunta por consiguiente nos remite a la imposibilidad de la identidad o unanimidad en la medida en que ya no es posible proponer una historia universal de la emancipación. Así las cosas, el nosotros queda condenado a permanecer particular en usted y yo y por lo tanto debe elaborar el duelo de la pérdida del objeto deseado: la unanimidad51. Una forma de llevar a cabo este duelo es el narcisismo en donde la tiranía no se ejerce en nombre de la libertad sino del padecimiento de un nosotros limitados en su particularidad, pero también es posible realizarla elaborando no sólo la perdida del objeto sino también del sujeto a quien le había sido prometido el objeto. Esto último implica, la reelaboración de ese sujeto y la redefinición del estatuto del nosotros52. La tercera y última aclaración que Lyotard nos hace esta relacionada con la categoría de poder implícita en la pregunta: ¿Podemos...? La noción de poder no presupone que la acción tenga lugar o no, conlleva la afirmación y la negación, esto es, si se puede o no organizar la información; es una contingencia, representa una incertidumbre. Pero el podemos hace referencia a una capacidad, a una noción de fuerza, en este caso la cuestión nos conduce a la pregunta por el sujeto moderno y a la pregunta por su desfallecimiento. Lyotard se pregunta si existen hechos o signos en donde se puede constatar que efectivamente hay un debilitamiento, un desmoronamiento de un sujeto moderno y la respuesta es afirmativa. Los últimos cincuenta años han mostrado progresivamente la invalidación, por decirlo de alguna manera, de cada uno de los grandes relatos emancipatorios al que le haya sido acordado su hegemonía: “El lugar de la primera persona en efecto, está enmarcado en esta tradición, la del dominio de la palabra y del sentido: que el pueblo tome la palabra política, el trabajador la palabra social, el pobre la palabra económica, que lo singular se capte de lo universal y que el último se vuelva también el primero. Pido disculpa por esta simplificación.” (Ibíd., pág. 36.) 50

51

Ibíd., pág. 38

“...Quiero decir que: escapar no sólo a la despedida inapelable del sujeto moderno sino también a su repetición paródica o cínica (la tiranía). Esta elaboración, solo puede conducir, creo, a abandonar ante todo la estructura lingüística comunicacional (yo/ tu/ él) que, concientemente o no, los modernos acreditaron como modelo ontológico y político. ����������������� (Ibíd., pág. 39.) 52

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Todo lo real es racional, todo lo racional es real: Auschwitz refuta la doctrina especulativa. Por lo menos las masacres y las dictaduras, son reales pero no son racionales. Todo proletario es comunista, todo comunista es proletario: esta doctrina del materialismo histórico es refutada por todos los hechos en los que los trabajadores se rebelan contra el partido. (Berlín de 1953, Budapest 1956, Checoslovaquia 1968, Polonia 1980 y otros) Todo lo democrático es por el pueblo y para el pueblo y a la inversa, mayo de 1968 refuta la doctrina del liberalismo parlamentario53. El pensamiento posmoderno ha canalizado una serie de inquietudes que surgen como consecuencia de la revuelta contra el pensamiento moderno (Descartes, Locke, Kant, Marx) y el desencanto por las grandes ideas que ordenaron los discursos y las acciones humanas después del siglo XV: verdad, libertad, justicia, racionalidad, historia, progreso, emancipación, libertades individuales, derechos humanos, etc., imponiéndose como consecuencia de ello las visiones fragmentadas y escépticas de la realidad y la crítica a la razón ilustrada homogeneizante.

4.3. La crítica a los posmoderno Hoy parece admitirse que la noción de ilustrado o ilustración, porta implícitamente una desacreditación, lo que hace que hacia ella exista cierta prevención. Hegel habló del cansancio de la razón, los mismos defensores de la modernidad no dejan de desconocer los aspectos sombríos de la misma; Sin embargo, estos últimos, si bien la critican ven cierto peligro en el estrechamiento posmoderno de la razón y según Habermas una práctica neoconservadora54. La cuestión para los defensores de la modernidad es si los humanos tenemos razones para aceptar que poseemos algún tipo de capacidad (razón) que nos permita establecer criterios y pautas para valorar o juzgar un comportamiento o praxis humanas como justo y racional; si tenemos la posibilidad de fundar principios que orienten nuestras convicciones y acciones que trasciendan las localidades y nos permitan distinguir la libertad de la tiranía, la verdad de la mentira, la justicia de la injusticia, lo racional de lo irracional; o por el contrario, no hay la más mínima posibilidad de establecer patrones que permitan deslegitimar en un momento dado un acto injusto, una tiranía, un 53

Ibíd., pág. 40

Mardones, José María. “El neo-conservadurismo de los posmoderno”, En, VATTIMO, G. y otros, En torno a la posmodernidad. Anthropos, editorial del hombre, primera edición, 1994. Pág. 22. 54

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crimen absurdo55, si ellos es así, ¿qué seguridad tenemos de no vernos abocados al irracionalismo de la tiranía y las arbitrariedades del poder? Parecería que por liberarnos de las ataduras de los universales que suprime las diferencias y nos uniforma, podemos caer en el peligro de los abusos locales. Porque si no es posible apelar a un meta-criterio ¿fundados en qué argumento podemos justificar la resistencia o la sublevación a una tiranía? Según esta posición, el reconocimiento de la realidad como pluralidad de formas de vida y de lenguajes heterogéneos lo que sugiere es la necesidad del diálogo sin coacciones y la búsqueda incesante de mejores argumentos, pues de alguna manera la resistencia frente a las diversas manifestaciones de los totalitarismos y los metarelatos homogeneizante lo que parece indicar es la necesidad de producir una verdad sin coacción y sin violencia56. Se argumento que los críticos de la modernidad en su afán de resistir a la metafísica objetivadora (Vattimo) y los grandes relatos de la modernidad (Lyotard) sume al individuo y a la sociedad en una ausencia total de criterios o argumentos para resistir a aquello contra lo que se quiere luchar: los totalitarismos, las injusticias, los abusos, y ello en la medida en que no se sabe si los consensos locales y rescindibles responden a intereses emancipadores o estrategias circunstanciales según intereses particulares57.

4.4. Los derechos de las minorías en un mundo posmoderno Sobre este punto me gustaría precisar dos o tres cosas. Si bien lo anterior puede ser cierto, la pregunta que surge es: ¿quién determina esa pautas o criterios que permitan legitimar o deslegitimar una acto como tiránico o no? ¿La BBC o CNN? Lo que es evidente es que esos supuestos criterios racionales que nos permitan distinguir lo bárbaro de lo civilizado, lo justo de lo injusto, el horror de lo bello, han dependido de los centros de poder de turno: la Iglesia, el monarca, las trasnacionales, la banca mundial, el Pentágono, etc.

Habermas. J. “La modernidad, un proyecto incompleto”, En, Habermas y otros. La posmodernidad. Kairos, Barcelona, 1985, pág. 194. 55

“Su propia actitud crítica con la razón ilustrada y el proyecto moderno solo se sostiene en la posibilidad de la crítica de lo existente desde algún supuesto que sostenga la crítica y hasta la incipiente utopía posmoderna.” (Mardones, J. Ibíd. pág. 25) 56

57

Mardones, José M. Ibíd. pág. 32.

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Por otra parte, ¿Es posible pensar la tiranía sin una forma de racionalidad? ¿No ha hecho la barbarie uso de esa razón de la que tanto los modernos nos seguimos ufanando? ¿No ha sido en nombre de la libertad y la igualdad que se han justificado y se siguen legitimando las guerras y las masacres? Finalmente, si se acepta que la historia humana es un progresivo proceso de emancipación y de realización cada vez más perfecta del hombre ideal, los derechos humanos serían la realización progresiva de ese ideal que se ha ido construyendo y perfeccionando en la historia hasta nuestros días a través de la defensa de la libertad, la igualdad y la dignidad, cuyos antecedentes se hallan en las culturas antiguas como la mesopotámica, egipcia y griega, o en los Salmos del Antiguo Testamento y en los ideales evangélicos en todo caso es una idea58. Pero, sí no hay un curso unitario de las vicisitudes humanas no podrá sostenerse tampoco que estas avanzan hacia un fin o que ellas están sometidas a un plan racional de mejoras, educación y emancipación, por que en últimas, el fin que según la modernidad regía el curso de los acontecimientos es deudor también de un determinado ideal del hombre59 que se ha ido construyendo según los intereses y las contingencias humanas. Si ello es así, los Derechos Humanos aparecerían como un producto histórico relativo a un estilo de vida y de sociedad y no como el desarrollo cada vez más perfecto de ciertos ideales de la humanidad

Peces-Barba, Gregorio. Derecho positivo de los Derechos Humanos, Madrid, editorial Debate, 1987. Pág.. 20. 58

Los ilustrados, Hegel, Marx, los positivistas, y los historicistas de todo tipo pensaban, más o menos de la misma manera, que el sentido de la historia estaba en la realización de la civilización, esto es: de la figura del hombre europeo moderno. (Vattimo Op. cit. pág. 76.) 59

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5. LIBERALISMO Y COMUNITARISMO

U

na tercera tensión desde el cual se puede abordar la tensión entre derecho y minorías culturales lo propone la confrontación actual entre liberales y comunitaristas.

5.1. El retorno a la filosofía moral Quizás influidos por el las circunstancias específicas en las que se desarrolló el siglo XX, entre las que cabe señalar: la barbarie de la guerra, el desarrollo tecnológico y científico sin precedentes y los agudos conflictos de orden económico, hubo una recuperación de los problemas éticos y por consiguiente un vuelta a la filosofía moral, que hasta entonces estaba dominada en el plano de la metaética60 por el escepticismo y en el plano normativo por el utilitarismo. Es retorno a la filosofía moral permitió que desde principio de los años setenta opere por una parte, una renovación del pensamiento liberal en una nueva versión neoilustrada que aspira a redefinir las aristas del proyecto moderno liberal y defiende en el plano de la metaética el racionalismo y el cognitivismo en cuestiones de justicia61, y por otra, la aparición de grandes obras en el plano de la filosofía política y del derecho: Rawls, Nozick, Dworkin, Raz, en el contexto anglosajón; Habermas, Günther y Alexy en el alemán, Bobbio, Garzón Valdez, Atienza, Nino en el pensamiento latino e hispanoamericano son nombres que si apenas dan testimonio de ello. El liberalismo, al reconocer la existencia de múltiples perspectivas morales sobre la vida buena, se da a la tarea de hallar un mecanismo racional que permita el desarrollo de cada una de ellas dentro de una sociedad bien ordenada; su intención es la de encontrar un fundamento Discusión en torno a la posibilidad de fundamentar los juicios de valor o de hallar un fundamento racional a la moral. 60

Bonilla Daniel y otro. “Estudio preliminar”, En, Dworkin, Ronald. La comunidad liberal. Siglo del Hombre Editores. Santafé de Bogotá D. C. pág.. 20. 61

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racional que permita armonizar un mundo que se despliega sobre las aguas de lo diverso y lo heterogéneo en materia axiológica. A pesar de lo anterior no se puede creer que la tendencia liberal ha sido homogénea; en su interior hallamos los más diversos y hasta encontrados puntos de vista. Solo de cara a las objeciones externas hallamos una matizada unidad en torno a ideas comunes que giran en torno al valor del agente moral autónomo62. La primera de ella tiene que ver con la imagen de un hombre libre, igual, racional y autónomo, ajeno a los condicionamientos históricos, a partir del cual se construye el orden social y la jerarquía de valores que lo rigen; la segunda hace referencia al modelo de sociedad, construido sobre la separación entre los ámbitos privados y públicos. Para el liberalismo, si bien el individuo tiene plena autonomía para determinar su buena vida en lo privado; en lo público, se debe propugnar por un acuerdo de principios, que si bien facilite el desarrollo de estos proyectos, no los refleje, pues se corre el riesgo que la sociedad y el Estado, que deben mantenerse neutral e imparciales frente a los diferentes proyectos de vida y de moralidad, terminen defendiendo una moral específica.

5.2. Bases teórico-conceptuales del liberalismo Desde la perspectiva de la metaética el liberalismo defiende una concepción objetivista de la moral63 que se apoya en la idea de que existen principios morales que tienen una validez prima facie y no absoluta, y a los que se llega a través de un acuerdo discursivo moral por lo que siempre podrán ser cuestionados racionalmente. Este ha sido el camino trazado por Rawls y al que se han ido sumando otra cantidad de pensadores que se podrían agrupar bajo el rótulo de constructivistas64 propuesto por el mismo Rawls65. Vázquez, Rodolfo. Liberalismo, estado de derecho y Minorías. Editorial Paidós, Universidad Nacional de México, 2001. pág. 27 62

Esta tesis se diferencia del objetivismo descriptivista que pretende derivar principios morales de propiedades naturales o de los deseos; esto es, deducir un deber ser de un ser, al igual que del objetivismo que puede corresponderse con la teoría de Luhmann y que propone obtener premisas normativas a través de un consenso fáctico. (Vázquez, 2001,33-34) 63

Aquí habría que distinguir entre el constructivismo formalista de Rawls, el constructivismo ontológico de Habermas y el constructivismo epistemológico de Nino por ejemplo, de inspiración hobbesiana y kantiana. Sobre este punto puede consultarse también, Nino, S. C. El constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. 64

65

Vázquez, Rodolfo. Op. cit. pág. 36

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En el plano de la ética normativa se parte del reconocimiento de la autonomía moral y de la autonomía personal que se expresa en la libre elección individual del modelo de vida y del ideal de excelencia humana, y que según Nino conduce a que el Estado no intervenga en esa adopción de ese ideal, cuyo papel se debe limitar a crear a través de sus instituciones las condiciones para que el individuo alcance esos ideales66. Este reconocimiento de la autonomía se apoya en la distinción que se ha hecho entre dos dimensiones de la moral: la intersubjetiva, que está referida a nuestro comportamiento con los demás y que conduce a prohibir acciones que perjudiquen el bienestar de tercero; y la autorreferente que se constituye en torno a pautas morales que proponen modelos de virtud o ideales de vida buena en lo individual sin que interese los efectos frente a terceros, según el liberalismo, esta última forma de moralidad debe dejarse al arbitrio del individuo sin que pueda ser impuesta por el Estado o el derecho cuya injerencia estaría limitada a la primera dimensión67. La aceptación del principio de autonomía exige, por una parte, la creación de herramientas que permitan protegerlo contra medidas que persigan sea el beneficio de la mayoría o de entidades supraindividuales, tales como el reconocimiento de unos bienes básicos dentro de los cuales el principal bien es la libertad (para desarrollar la personalidad, para circular, para expresar las ideas, etc.); y por otra, el reconocimiento de la dignidad personal cuya función es la de limitar el principio de autonomía. El principio de dignidad personal conduce a la necesaria aceptación de las especificidades que caracterizan la propia identidad, y prescribe, apoyados en Kant la obligación de tratar a los hombre como fines en sí mismos y no como medios; en virtud de esta sólo se le pueden imponer sacrificios o privaciones al individuo si media su voluntad y si tienen como finalidad beneficiarlos. La admisión de este principio impone el deber de identificar ciertos bienes sin los cuales sería imposible su materialización; de ellos, el más importante es la vida y articulado a el estarían la integridad física y síquica, y la integridad moral (intimidad y privacidad familiar y sexual, el honor, etc.) Implícitos en los principios de autonomía y dignidad esta el de igualdad. El reconocimiento de una vida autónoma y digna presupone el derecho que tiene todo individuo a obtener los bienes primarios que 66

Nino, S. C. El constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. pág. 204.

67

Vázquez, Rodolfo. Op. cit. pág. 44.

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le permitan alcanzarla en igualdad de condiciones con respecto de los demás. El principio de igualdad exigiría un trato igual o un trato diferencial si existen diferencias apreciables que permitan el desarrollo del modelo de vida libremente escogido. Ahora bien, la práctica discursiva moral presupone una concepción de la persona moral que se ha ido moldeando quizás influida por mucha críticas y que ha permitido delinear una concepción mas precisa de la misma; ella presupone: (a) un sujeto autónomo capaz de elegir principios normativos que puedan guiar sus acciones con fundamento en las razones dadas en el contexto del discurso, (b) una concepción de la persona que no es la del individuo empírico inmerso y afectado por las condiciones históricas y políticas, sino por el contrario, la de una persona moral abstraída de tales contingencias, (c) personas morales separadas entre sí, en lo que respecta a sus fines e intereses por lo que son centros de elección y decisión independiente. La separación e independencia del individuo en lo moral permite a esta forma de liberalismo tomar distancias de las posiciones utilitaristas que permiten sacrificar al individuo en beneficio de otros; y (d) como corolario de todo lo anterior, se excluye del estatus de persona moral a las entidades colectivas y a las comunidades en general; en consecuencia, desde la perspectiva liberal entidades como el Estado, la nación o comunidades tradicionales, no pueden otorgárseles los atributos de autonomía, dignidad, individualidad, como es factible desde las versiones colectivistas y utilitaristas68.

5.3. La tradición liberal En realidad más que hacer referencia a una propuesta que presentaría al liberalismo como un fenómeno nuevo y novedoso, deberíamos hablar de tradición liberal que tiene sus raíces en el contractualismo ilustrado moderno y en cuya base encontramos pensadores de la talla de Hobbes, Locke Y Kant. Con Hobbes, se ha dicho, se inicia la teoría política moderna. Para él, el hombre es un ser orientado por fines racionales que le permiten el aseguramiento de sus intereses particulares y específicos; y el Estado, un orden fruto de la convención y del entendimiento humano que lo materializa a través de un contrato. En la versión de Hobbes, a diferencias de la concepción aristotélica, el Estado no surge como consecuencia de ninguna 68

Vázquez, Rodolfo. Op. Cit. págs. 50 y ss.

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vinculación con la comunidad o concepción alguna del bien, es el producto del calculo racional de seres interesados y egoístas quienes dueños de su derecho natural a la vida y quienes sometidos a una situación de inseguridad en sus bienes y propiedades, convienen en la creación de una institución capaz de sacarlos del estado de guerra y de protegerlo en su integridad y sus propiedades69. En el estado de naturaleza los hombres se hallan en un estado de igual inseguridad y de miedo recíproco, por ello, buscar la paz donde sea posible o buscar ayudas para la guerra donde esta no pueda darse es el dictamen de la razón70. El Estado, y la consiguiente institucionalización del poder soberano, es una condición ineludible que se impone como evidencia racional para asegurar las condiciones básicas que permiten a todo hombre, existir durante el tiempo que la naturaleza se lo permita, convivir en libertad y gozar de los frutos de su trabajo. La fundamentación contractual del Estado que hace Hobbes somete la autonomía pública del individuo al soberano. El individuo, al hallar mediante un sencillo cálculo racional que es mucho más ventajoso para sus particulares planes de vida someterse a las reglas de juego de un poder absoluto que continuar en el estado de naturaleza, acepta limitar su libertad natural y someterse a la voluntad del soberano para disfrutar de su libertad civil como miembro del Estado. Este individuo, calculador racional e interesado, conviene en privarse de su autonomía política y por consiguiente, de la posibilidad de participar en la confección de las instituciones políticas básicas dejando la esfera pública en manos del soberano, esperando en contraprestación se le garanticen los derechos y libertades propias de su autonomía privada71. Locke, a diferencia de Hobbes tiene como finalidad llevar a cabo no una justificación sino una crítica del absolutismo. No obstante, Locke esta interesado además en asegurar las condiciones que permitan proteger los derechos y libertades civiles, y muy en particular, el derecho de propiedad. Si bien también apoya sus argumentaciones en un hipotético estado de naturaleza, a diferencia de Hobbes, no parte de una visión pesimista del hombre ni asimila estado de naturaleza a estado de guerra, para él, es la ausencia de un juez común que posea

69

Hobbes, T. Leviatán, Traducción de A. Escohotado, Editorial Nacional, Madrid, 1980. pág. 263.

70

Hobbes, T. Op. cit. pág. 229.

Cortés, Rodas. De la política de la libertad a la política de la igualdad. Siglo del hombre editores, Santa fe de Bogotá., 1999. pág. 138. 71

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autoridad la que instala a los hombres en un estado de naturaleza72; el hombre es parcial a favor de sus intereses y de esa parcialidad surgen graves dificultades; y así como para Hobbes es imposible establecer la propiedad en el estado de guerra, para Locke, es imposible preservarla en el estado de naturaleza. El hombre, en el estado de naturaleza que propone Locke, no es un lobo para el hombre cuyo egoísmo lo impulsa al dominio de los demás, sino por el contrario, un ser dotado de razón con cuya orientación descubre una serie de reglas prácticas o leyes naturales que le permiten el despliegue de sus potencialidades, y es el mantenimiento de estos derechos naturales el que exige la creación de un Estado cuyo poder este fundando en la división de poderes. No obstante los avances que supuso para el contractualismo moderno y para el pensamiento liberal las teorías de Hobbes y Locke, fue Kant, quien le dio el toque de gracia a su armazón conceptual. Una idea central en la teoría moral de Kant y que se convierte en el núcleo de su modelo y del liberalismo, es la noción de autonomía moral de los individuos que para él se identifica con la ausencia de dependencias externas del juicio moral, lo que se traduce en la esfera real, como la capacidad de las personas de actuar en términos de un razón autolegisladora o si se quiere, de una razón que se da su propia normas racionales de conducta en lo privado (ético) y en lo público (legal). Kant no establece discontinuidad entre el orden racional moral y el racional legal, para él, los principios morales y libertades básicas establecidas por la razón auto-legisladora deben quedar garantizados como principios constitucionales luego de que a través de la figura del contrato social aparezca el Estado, que lógicamente, es un Estado de leyes.73Se infiere que los principios constitucionales formalizados en el contrato social y dictados de la razón auto-legisladora tienen como propósito último preservar la libertad individual estableciendo un límite a la acción del Estado.74 El modelo hobbesiano escinde la autonomía privada de la pública; el Estado debía primordialmente crear las condiciones que le permitieran al individuo ejercer su autonomía privada y sus Locke, J. Dos ensayos sobre el gobierno civil. Traducción de Joaquín Abellán Madrid, Espasa Calpe, 1991. pág. 19 72

Kant, I. Teoría y práctica. Editorial Tecnos, Madrid, 1986. págs. 26 y ss. Para ampliar sobre las ideas políticas de Kant, puede consultarse además: La metafísica de las costumbres, Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre la filosofía de la historia, y La paz perpetua. 73

Rodríguez Zepeda, Jesús. “Identidades, Demandas de igualdad y Estado de derecho”, En, Colóm, Francisco (Ed.), El espejo, el mosaico y el crisol. Editorial Anthropos 2001. pág. 101 74

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particulares planes de vida, y evitar cualquier interferencia que pudiera provenir sea del mismo Estado o de cualquier otro individuo; en este modelo, la participación en la vida pública del individuo se limitaba a la conformación del pacto por medio del cual se creaba el Estado absoluto. La argumentación de Kant por el contrario, subordina la autonomía política y el principio del derecho a la autonomía moral. No hay solución de continuidad entre el ámbito moral y el ámbito político y jurídico, el individuo es legislador y sujeto de la ley, lo que quiere decir que es autónomo sólo si puede participar en el proceso de creación de las normas y los principios que regularan su interacción con los otros individuos y con el Estado. Si para Hobbes la autonomía política desaparece en el momento de la formación del poder soberano, en Kant, la autonomía política se constituye en el instrumento que legitima el orden político y garantiza la protección de los derechos individuales75. Son este núcleo de ideas de Kant, las que constituirán el punto de partida para la versión más reciente del liberalismo propuestas por el filósofo norteamericano Rawls. El punto de partida de Rawls es el reconocimiento de la pluralidad de concepciones de bien y estilos de vidas existentes en nuestras sociedades, todas ellas razonables pero no reducibles la una a la otra; esa circunstancia genera un desacuerdo radical a la hora de definir o elegir las condiciones de justicia que deben imperar entre esos miembros de la sociedad con visiones éticas comprensivas pero inconmensurables. Este hecho conduce a Rawls a concluir que, una concepción política de la justicia no puede apoyarse en una especifica concepción particular de vida buena, pues de darse ello, cada miembro o grupo social trataría de adecuar las normas y principios a sus intereses o necesidades en detrimento de aquellos que no comparten esa idea de vida buena dominante.

5.4. El modelo liberal de Rawls Justicia como equidad fue el nombre que acuñó Rawls para su teoría de la justicia y apareció planteada por primera vez en 1971 en la obra que lleva el mismo nombre: A theory of justice. Apoyado en el concepto kantiano de autonomía y las teorías contemporáneas de la decisión racional, esta obra intenta llevar a cabo una moderna 75

Cortes, Rodas. Op. cit. pág. 139.

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y actualizada versión del contractualismo, que se constituya en alternativa, en materia de justicia y de fundamentación política, frente a las doctrinas teleológicas76que hasta ese momento ocupaban un lugar preeminente en la teoría política de Occidente. El modelo de Rawls se apoya en cinco ideas básicas. A través del recurso de representación de la posición original y el velo de la ignorancia77. Rawls define las condiciones restrictivas hipotéticas que permiten a los participantes (representante ideal) del discurso racional establecer los principios fundamentales para ordenar una sociedad en forma justa. En la posición original se hallan quienes participan en el proceso de búsqueda de los principios de justicia bajo un velo de la ignorancia (desconocimiento total sobre su situación en la sociedad), pues al no poder deducirse estos de una particular concepción de vida se entiende que los mismos deben ser producto del acuerdo entre personas libres e iguales a quienes no se le permite promocionar sus intereses particulares. Ahora bien, para Rawls este representante ideal debe tener dos cualidades básicas: ser racional y ser razonable. Como sujeto racional, sometido al velo de la ignorancia, se asegura de escoger los principios de justicia que garanticen a todos y a todas las condiciones mínimas que le permita a cualquier individuo realizar su particular plan racional de vida. Lo razonable por el contrario, detallan las restricciones a las que están sometidos los representantes ideales en sus deliberaciones y razonamientos, pues es imposible, conseguir acuerdos con individuos guiados por intereses particulares o que pretendan imponer una determinada concepción del bien. Para Rawls la elección que efectúan los representantes ideales no tiene un matiz únicamente racional, pues al estar sometidos a las restricciones impuestas por lo razonable sólo podrán optar por las reglas de juego que permitan establecer las condiciones necesarias para que cada individuo lleve a cabo su particular plan racional de vida. El velo de la ignorancia cumple la función de dispositivo al interior de la posición original y busca que las partes se comporten como personas morales y racionales capaces de llegar a un cuerdo en torno a principios de justicia. Mediante éste, los sujetos son desarticulados de sus intereses y motivaciones reales, así como de su conocimiento previo y sus particulares concepción del bien; para ello supone que, 76

Rawls rotula como teleológicas el perfeccionismo, el hedonismo, el eudaimonismo y el utilitarismo.

77

Rawls, John. Una teoría de la justicia. Tecnos, Madrid, 1971. pág. 143 y ss.

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el participante, desconoce su posición en la sociedad y el lugar que ocupa en la distribución de talentos y capacidades naturales. El velo de la ignorancia, en tanto dispositivo, transforma al individuo real, racional y egoísta, en persona moral autónoma, racional y desinteresada, cuya única pretensión sería la de deliberar y escoger unos principios básicos que permitan la estructuración de un orden social justo, a través del cual sea posible la realización de los diferentes estilos y concepciones de vida. Los principios de justicia constituyen el núcleo de la justicia como equidad y pueden enunciar así: (a) toda persona tiene derecho igual al mas amplio sistema total de libertades básicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos y (b) las desigualdades sociales y económicas se permiten si están asociadas a cargos y posiciones abiertas a todos en igualdad de oportunidades y si van en beneficio de los miembros78. Los principios de justicia brotan de la deliberación que llevan a cabo los individuos en la posición original y en medio de las restricciones que propone el velo de la ignorancia, y ellos tienen como propósito esencial, configurar la estructura básica de la sociedad y determinar las instituciones sociales más importantes en un esquema de cooperación79. A través de ellos se definen, por una parte, las características básicas de lo que es una sociedad bien ordenada y por otra, la forma como es posible conseguir un orden social justo. Para Rawls una sociedad justa debe incluir, primeramente, las libertades propias de la tradición liberal (primer principio de justicia) los que van desde las libertad de conciencia y expresión pasando por los derechos atados a la libertad de asociación y el ejercicio de la democracia, hasta la necesidad de garantizar la propiedad privada; en segundo lugar estarían los derechos económicos y sociales que no tienen como finalidad suprimir las desigualdades desde el punto de vista material sino atenuarlas, hacerlas mas llevaderas. Rawls reconoce la existencia de desigualdades en cuanto a los talentos, riqueza y poder, de lo que se trata por consiguiente, es de organizarlas para reducirlas al mínimo80. Según Rawls las desigualdades económicas y sociales se aceptan si satisfacen dos condiciones: que se de una equitativa igualdad de oportunidades para 78

Ibíd., pág. 340

79

Ibíd., pág. 75

80

Cortés, Rodas. ���������������� Op. cit. pág. 24

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que puedan ocupar puestos y cargos de responsabilidad; y segundo, que estas procuren el máximo de beneficio a los miembros menos aventajados; Rawls, sin embargo, introduce la tesis de la prioridad del primer principios sobre el segundo, lo que implica priorizar la libertad sobre la igualdad. Una cuarta idea decisiva para entender el planteamiento de Rawls es la noción de Bienes primarios, que no hace referencia a cosas materiales sino a las condiciones necesarias sin las cuales no sería posible el ejercicio de la libertad y el logro de los fines particulares. Estas condiciones serían: las libertades básicas, libertad de movimiento y elección, poderes y prerrogativas de cargos y posiciones de responsabilidad sobre todo en la principales instituciones políticas y económicas, rente y riqueza y las bases sociales del autorespeto. Las condiciones que tienen que ver con el primer principio de justicia (libertades) deben ser iguales, mientras que en el resto, es decir las que tienen que ver con el segundo principio de justicia si admite desigualdades (como en la riqueza por ejemplo). Finalmente, nos encontramos con la idea de La sociedad bien ordenada que debe ser comprendida en conjunción con los principios de justicia y la noción de bienes primarios. Para Rawls una sociedad se halla bien ordenada cuando es regulada efectivamente por una concepción pública de la justicia en donde todos aceptan y saben que igualmente aceptan los mismos principios de justicia. En síntesis, desde la perspectiva de Rawls una sociedad esta bien ordenada sí: (a) esta regida por una concepción política de la justicia, (b) cada cual acepta y sabe que los otros aceptan los mismos principios de justicia y (c) las instituciones sociales básicas satisfacen esos principios y se sabe generalmente que lo hacen81.

5.5. La crítica comunitarista En los años ochenta se produjo una fuerte reacción contra esta nueva adaptación del liberalismo; esta reacción tuvo su epicentro en el mundo anglosajón por parte de algunos pensadores a los que se les llamó comunitaristas, quienes desde entonces han tratado de señalar sus límites e inconsistencias. Los comunitarias se nutren de las fuentes hegelianas y aristotélicas y reivindican en oposición a la ética procedimental (kantiana) de Rawls una ética material o sustantiva. 81

Rawls, John. Op. cit. pág. 221

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Para algunos teóricos esta discusión entre liberales y comunitaristas no es nueva y su foco originario se encuentra en las críticas de los románticos a la lustración y, fundamentalmente, en los cuestionamientos de Hegel a la propuesta kantiana. Esa afirmación que parece exagerada puede servirnos, sin embargo, para explicar la actual discusión y para puntualizar algunos aspectos centrales del debate. Hegel y los pensadores románticos, en oposición al pensamiento ilustrado de base kantiana, que propuso la racionalidad y formalidad de los principios en materia ética, defendieron una moral sustantiva determinada por el contexto de las distintas sociedades; además, mientras para la ilustración, la identidad es un proceso individual y aislado, para Hegel y los románticos ésta surge como resultado de la confluencia de elementos comunitarios tales como el lenguaje, el territorio, los valores, etc.; finalmente, Hegel y los románticos critican, a los ilustrados, su visión de la estructura básica social al margen de las circunstancias históricas y los procesos de socialización que la afectan y determinan82. Este rechazo de Hegel y los románticos a la concepción ética apoyada en principios abstractos y universales que concibe al sujeto como desligado de su contexto social e histórico, se constituirá en un punto de referencia para las críticas comunitaristas a esta nueva reformulación del liberalismo. Las críticas de los comunitaristas se orientan en dos sentidos: el primero cuestiona la naturaleza apriorística, individualista y presocial del “yo” liberal, el que aparece, por lo menos en la versión de Rawls, como un individuo desarraigado y desvinculado. Esta noción niega el sentido que para los comunitaristas debe entenderse por identidad moral de las personas; en su reemplazo proponen la idea de comunidades conformadoras de sentido y de identidad. La segunda objeción, articulada a la primera, cuestiona el modelo de sociedad. Para los comunitaristas al ser la asociación contractual el producto de subjetividades previamente individualizadas, ella tendría el carácter de una asociación privada de individuos cuyos intereses han sido definidos de manera previa e independiente del contexto normativo y cultural del que efectivamente forman parte83. En contraposición con esta visión, los comunitaristas insisten en la necesidad de reconocer la importancia y la influencia de la comunidad en la auto-comprensión del individuo y en la conformación del ideal de vida y de justicia; es sólo en la respectiva comunidad 82

Bonilla Daniel y otro. Op. cit. págs. 22-23.

83

RODRIGUEZ. op. cit. pág. 108

55


constitutiva, y como consecuencia de la participación del sujeto en un contexto normativo específico, como el “yo” puede formar su identidad individual y colectiva. Para ellos, Rawls sostiene una concepción de individuo despojado de todo atributo social y de sus ideas básicas sobre el bien, y por ello cae en el error de considerar a éstos como entidades individualizadas que preexisten a cualquier experiencia social. Según los comunitaristas el liberalismo al priorizar al individuo sobre la sociedad, lo justo sobre el bien, y proponer una moral apoyada en principios abstractos y universales, asegura únicamente la libertad de un yo vacío, desvinculado de sus intereses concretos y de sus relaciones con su realidad, y por ello fracasa, pues la identidad individual y colectiva solo puede lograrse por la participación en una forma particular de vida. Es en el contexto específico, articulado a sus tradiciones y particulares concepciones del bien, en donde los individuos pueden llevar a cabo acuerdos normativos básicos que posibilitan la vida en comunidad; en ese sentido, la tradición liberal pierde de vista que el límite de lo justo esta definido por el contexto histórico-cultural y comunitario.

5.5.1 Macintyre: una ética sustantiva Aldair Macintyre, apoyándose en Aristóteles para quien la polis tiene como objetivo fundamental establecer las condiciones que le permitan a los ciudadanos realizar una vida buena y alcanzar la felicidad (eudauimonía), argumenta a favor de una organización política en la que las leyes, prácticas, valores e instituciones estén orientadas a crear las condiciones que permitan a los individuos que participan de ella, desarrollar sus planes de vida y alcanzar la felicidad84. Para Aristóteles, el ejercicio de las virtudes en la polis constituye el mayor bien para el ser humano; por tanto no se puede desligar la vida virtuosa de la comunidad política y se define al hombre como una animal político. Dos tesis básicas guían la reflexión de Macintyre: la primera afirma que la autorrealización humana surge como consecuencia de que los individuos ven en su existencia una búsqueda de la vida buena; y segundo, lo anterior sólo es posible si se entiende que este sujeto se halla atado a los presupuestos éticos y axiológicos de una comunidad particular. Macintyre defiende una ética sustantiva al concebir la autorrealización individual como el resultado de la interpretación 84

MacIntyre, A. Tras la virtud. Editorial crítica, Barcelona, 1988, pág. 188

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que el sujeto hace de su existencia en el marco de un ideal de vida histórico y concreto; para él no es posible desvincular al sujeto de su realidad histórica y del proceso de socialización que acaece al interior de una comunidad particular, lo que si hace Rawls, al concebir a la sociedad como compuesta de individuos anteriores a ella, cada uno con sus propios intereses, quienes luego se reúnen para formular reglas comunes de vida. Así en Rawls, los individuos son primarios y la sociedad secundaria, la identificación de los intereses es anterior e independiente de la construcción de cualquier vínculo moral o social entre ellos85. Este individualismo asocial que denuncia Macintyre, no es exclusivo de Rawls sino de todo el proyecto ilustrado86.

5.5.2 Sandel: el liberalismo deontológico Las críticas de Sandel, se orientan igualmente a sugerir la imposibilidad de escindir nuestras reflexiones y argumentos sobre lo justo de nuestra concepción de la vida buena, de allí el fracaso de Rawls al querer justificar la prioridad de la libertad sobre el bien87. La tesis central del liberalismo, según Sandel, se resume en que una sociedad justa no debe promover ningún fin en particular sino garantizar a través de unos principios, una libertad igual a todos sus ciudadanos que permitan alcanzar a cada uno de ellos sus propios fines. Para él, esos principios no buscan maximizar el bienestar general, el cultivo de la virtud o promover el bien sino su conformidad con lo correcto, una categoría moral que tiene prioridad sobre lo bueno y que se muestra como independiente a él. La prioridad de lo correcto sobre lo bueno es la espina dorsal de los que Sandel llama liberalismo deontológico88 cuyo núcleo se encuentra en la idea de persona moral kantiana. Este se opone, por una parte, al utilitarismo por cuando no admite que se pueda sacrificar derechos individuales en aras del bienestar general, y por otra, al teleologismo pues los principios de justicia que especifican los derechos no se fundamentan en una concepción de vida previa. Para Rawls así como para Kant, la ley moral se apoya en el sujeto de la razón práctica capaz de voluntad autónoma, lo que indica que esta capacidad es previa a la elección de cualquier fin; si ello 85

MacIntyre, A. ����������������� Op. cit. pág. 232

86

MacIntyre, A. Op. cit. pág. 53 y ss

Sandel, Michael. El liberalismo y los límites de la justicia, Editorial Gedisa, Barcelona. 2000. pág. 217 y ss

87

88

Sandel, Michael. Op. cit. pág. 31 y ss.

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es así, existiría una dimensión del sujeto anterior a sus objetos de experiencia, y por tanto, una prioridad de la justicia respecto de los valores que presuponen ciertos fines. Lo anterior permite inferir a Sandel que si bien Rawls le suministra una base empírica a la doctrina kantiana, éste se sigue apoyando en un sujeto descarnado.

5.5.3 Walzer: la igualdad compleja Michael Walzer89 propone una superación del universalismo abstracto de Rawls apelando a lo que el denomina las esferas de justicia, a través de la cual crítica el patrón único de distribución que propone el liberalismo que se lleva a cabo al margen de las significaciones particulares que cada esfera de la vida colectiva produce. La justicia antes que un conjunto de principios abstractos y previos a las distribuciones reales, sería un conjunto de distribuciones autónomas orientadas por la experiencia en comunidad y por el significado que para esta comunidad tienen los bienes sociales; de esta forma, los bienes sociales se distribuyen apelando a razones y procedimientos distintos que tienen en cuenta las diferencias y la compresión que de esos bines se ha ido construyendo en la comunidad90. Walzer comparte con los demás comunitaristas las críticas al liberalismo que denuncian la desintegración social y la pérdida del sentido de la integridad colectiva individual, pero agrega un elemento nuevo, al mostrar como estos fenómenos están directamente relacionados con la preeminencia que tiene la esfera sistémica del mercado y el poder político sobre los demás esferas sociales; sin embargo, Walzer se diferencia de ellos en otros aspectos, especialmente por la concepción que tiene del sujeto, de la relación que tiene éste con la comunidad y por el valor que le asigna a las libertades individuales de acción. Walzer expone dos modalidades del comunitarismo: la primera, en la que se incluirían aquellas críticas al sujeto liberal que ve en este un ser aislado, atomizado y desvinculado de lo social, y que protegido por las libertades individuales sólo entra en relación con los otros a través de lazos contractuales, no permiten a su juicio, comprender la tradición liberal; la segunda señala como la cultura liberal, a pesar de haber dado preeminencia a las relaciones de mercado en detrimento de otras formas de praxis social, mantiene una base comunitaria y tiene como presupuesto la existencia de múltiples espacios de acción social que son el resultado de un proceso de diferenciación que a lo 89

Walzer, M. Las esferas de la justicia, FCE. México, 1993.

90

WALZER, M. Op. cit pág 19.

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largo de la modernidad se ha ido operando entre diferentes esferas de acción social: familiar, religiosa, educativa, cultural, política o como agentes del mercado. Según esta segunda variante, compartida por Walzer, la identidad se construye por la participación en las diferentes esferas, lo que indicaría que el yo no es presocial sino postsocial. Lo que Walzer llama igualdad compleja es el resultado de mantener separado las distintas esferas de los bienes sociales de tal manera que una no se superponga a la otra. Una sociedad igualitaria no es aquella donde se da una nivelación homogeneizadora en la disposición de los recursos materiales sino un equilibrio entre las esfera de los bienes sociales según la cual no puede un sujeto por el solo hecho de ocupar una posición privilegiada en una esfera, por ejemplo la económica, hacerla valer en otra para obtener un lugar de privilegio91.

5.5.4 Taylor: liberalismo uno y dos Charles Taylor, retoma la propuesta hegeliana para realizar sus críticas a los que el llama el atomismo liberal. Según Taylor, Hegel ya había planteado un dilema que subyace a las democracias modernas y que consiste en que la ideología moderna que teoriza la igualdad y la participación total conduce a una homogeneización de la sociedad que instala al hombre por fuera de las comunidades tradicionales. Y si bien la solución que propone HEGEL no es satisfactoria, el dilema sigue planteado92. Las críticas de Taylor se alinean desde un principio contra la filosofía moral moderna de corte kantiano en cuya base se halla el supuesto, como ya lo habíamos sugerido, de que, el objetivo de la moral es el de construir un orden en donde las obligaciones, deberes y derechos que rigen las acciones y las relaciones entre los individuos tenga como fundamento el respeto a las libertades individuales y la defensa de principios como las autonomía, la igualdad y dignidad. Para cumplir con lo anterior, la filosofía moral dejó de ser sustantiva, que es una características de todas las filosofías morales de corte aristotélicos y se convirtió en procedimental; es decir, la filosofía moral se desligó de las reflexiones que intentaban determinar los valores y expectativas que determinaban lo que era una vida buena según el específico contexto histórico-cultural para reflexionar en torno 91

RODRIGUEZ. Op. cit. pág. 111

92

TAYLOR, C. Hegel, Cambridge: Cambridge University Press, 1975. pág. 180.

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a los instrumentos, mecanismos o procedimientos que permitieran a la razón práctica llegar a ese conjunto de enunciados o principios básicos. Este giro kantiano, del cual son deudores pensadores como Rawls, Dworkin o Habermas, ha influido negativamente en la formación del mundo y del sujeto moral moderno, pues al ocuparse sólo de lo correcto o lo justo deja sin resolver las preguntas práctica fundamentales, que se orientan a interrogar la cuestión sobre lo que es bueno ser, la naturaleza de la vida buena y el sentido del bien. Taylor coincide con los otros comunitaristas en que el “yo” moderno que propone la tradición liberal se revela como un sujeto desvinculado del contexto cultural al que pertenece y sin atadura alguna con sus tradiciones y valores comunitarios; ello hace que el sujeto moderno aparezca como un yo sin identidad, pues esta sólo puede surgir si el sujeto tiene una vinculación efectiva con su contexto histórico, los valores, el lenguaje y las tradiciones predominantes en su entorno cultural, lo que es inadmisible para la filosofía moral moderna, para quien, en la definición del ámbito moral no deben tener injerencia los asuntos relacionados con el bien93. En oposición al concepto moderno y liberal de persona Taylor propone una noción de persona moral que se caracteriza por su estrecha vinculación con los bienes y valores dominantes en el entorno cultural; por sus fuertes lazos de pertenencia comunales; por su relación con un lenguaje común; y finalmente, por su sentido de pertenencia a una historia común. La identidad del “yo” solo puede realizarse en un contexto cultural específico que le provee un horizonte de valores en donde el individuo lleva a cabo su proceso de socialización; es este contexto el que le permite responder interrogantes tales como: ¿quién soy? ¿cuál es el sentido de mi vida? ¿hacia dónde quiero ir?, fuera de él el individuo no puede construir su identidad; pues existe una conexión inexorable entre nuestro sentido del “bien” y nuestro sentido del “yo”. Según Taylor para el “naturalismo”, del cual el liberalismo es deudor, concibe al lenguaje como un artefacto neutral que puede ser creado por los individuos, quienes como agentes autónomos hacen uso de este para establecer las leyes que determinan la forma de las relaciones con los otros dentro de un orden justo. Este intento de Taylor, C. Fuentes del yo. La construcción de la identidad moderna, Paidós, Barcelona 1996. pág. 45 y ss.

93

60


abstraernos del lenguaje, de trascenderlo con la finalidad de alcanzar un punto de vista neutral no permite la construcción de la identidad, pues ésta última sólo es posible por la participación del ser humano en un mundo lingüístico común; y es sólo a través del diálogo con los otros, en un contexto cultural específico, en donde alcanzamos nuestra identidad a través del reconocimiento de nuestras particularidades. El lenguaje tiene siempre un carácter hermenéutico, ello indica que es sólo en el diálogo y la articulación lingüística de los valores como se hace posible el conocimiento del mundo humano y experimentar lo que se considera virtuoso y justo94. Para él, el proceso de socialización a través del cual el individuo adquiere su identidad solo es posible si hay lugar al reconocimiento ético en el marco de las relaciones dialógicas, por lo que los valores son siempre los valores de un individuo y la identidad exige las formas dialógicas del reconocimiento ético, de tal suerte que, la identidad depende no sólo de la forma como se articulan los valores de la tradición cultural propia sino también por la existencia de un lenguaje95. En ese sentido, los valores son algo real y objetivo que solo adquieren validez y significado en un trasfondo de comprensión comunitario Finalmente, para Taylor, ese mundo compartido y atravesado por relaciones dialógicas es también un mundo histórico, lo que indicaría que los individuos que lo experimentan son seres con una historia. La determinación del bien y lo justo no requiere sólo de un contexto común cultural a partir del cual se fija lo justo, exige también precisar el lugar desde donde nos ubicamos para abordar y reconocer que el hombre es un ser que se construye en la relación dialéctica con su pasado y su futuro, y que la búsqueda de la vida buena se hace siempre sobre una especifica comunidad histórica. Para Taylor, sólo mediante el autoesclarecimiento de cómo hemos llegado a ser lo que somos, lo que sólo es posible apelando a la dimensión narrativa de mi vida, podemos llegar a comprendernos96. En suma para Taylor, los sistemas culturales constituyen el sustrato en donde los individuos satisfacen la necesidad de reconocimiento intersubjetivo y despliegan su identidad propia, pero ese reconocimiento sólo es pleno cuando se materializa en un acuerdo sustantivo en relación a valores particulares. No es posible por tanto, desligar la idea de dignidad individual de la de reconocimiento de la cultura particular del grupo al que pertenece. 94

Ibid., pág.���� 55.

95

Ibid., pág. 52.

96

Ibid., pág.���� 60.

61


En su ensayo El multiculturalismo y la política de reconocimiento, TAYLOR distingue el liberalismo uno (1) al que llama política de la dignidad, de carácter procedimental, del liberalismo dos (2) al que identifica como política de la diferencia y que defiende la idea de un acuerdo sobre valores sustantivos97. La primera, según él, no permite satisfacer las pretensiones de reconocimiento de identidad cultural a las minorías, pues al defender la neutralidad del Estado y el principio de no discriminación so pretexto de garantizar la igualdad y la libertad de los individuos y el desarrollo de sus particulares planes de vida, no le permite a éste promover, fomentar o favorecer ninguna concepción particular del bien. El liberalismo uno (1) no reconoce que la identidad cultural de un individuo es un valor básico. La política de la diferencia por el contrario, exige del Estado la protección y promoción de una serie de prácticas, tradiciones y valores sin las cuales los miembros de una comunidad específica no podrían identificarse con un determinado ideal de bien común ni podrían alcanzar metas colectivas. Para el liberalismo dos (2) cada individuo y cada grupo es portador de una especificidad y una identidad que define su ideal de bien común, y la protección de los derechos y libertades individuales no puede hacerse desarticulada de ese ideal. El liberalismo uno (1), al defender la neutralidad del Estado frente a las distintas concepciones de vida buena en realidad favorece una forma de vida buena, la forma de vida liberal, ello lo muestra como una cultura hegemónica, inhumana y en el fondo, discriminatoria; por lo tanto, es falso que sea neutral,98 pues termina coaccionando a los individuos a que se ajusten a un modelo cultural que no es el suyo.

5.6. Habermas y las críticas al comunitarismo Estas críticas de Taylor a su vez han obtenido respuesta por parte del pensamiento liberal, en especial de Habermas quien es su ensayo La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho99 además de objetar a Taylor aspectos centrales de su propuesta intenta formular un modelo alternativo. En realidad las denominaciones de Liberalismo uno (1) y liberalismo dos (2) se deben a Michael Walzer en su comentario al Texto de Taylor (1993) 97

“El liberalismo es un particularismo que se disfraza de universalidad” Taylor, Charles. Multiculturalismo y la política del reconocimiento. México, FCE., 1993, pág. 68. 98

Habermas, Jurgen. “La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho”, En, inclusión del otro, Paidós, Barcelona. 1999, pág. 227. 99

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Habermas acepta las limitaciones del liberalismo1 frente a las diferencias socioculturales en la medida en que restringe las funciones del Estado a la defensa de las autonomía privada (garantía de los derechos y las libertades civiles), pero no cree como Taylor que sea necesario establecer derechos colectivos que aseguren el reconocimiento de las identidades colectivas y las demandas de igualdad de las formas de vida culturales100. Como liberal, separa la política de la cultura y defiende la idea de que el Estado democrático carece de fines culturales particulares, éste sólo tiene por finalidad la reproducción política y no la reproducción cultural de la sociedad. Habermas piensa que Taylor por una parte reduce el liberalismo uno (1) a una de sus tradiciones, la de Locke, de corte individual, y por otra, generaliza equivocadamente la problemática canadiense con la comunidad de Québec. Para él, el problema básico del liberalismo uno (1), es que al concebir que los derechos y libertades fundamentales se determinan prepolíticamente desde la autonomía privada, para luego ser introducidos en la esfera pública como condición para el ejercicio de la autonomía pública, escinde el concepto de autonomía y no cae en cuenta que tanto la autonomía pública como la privada tienen una génesis común, esto es, una cooriginariedad. Al establecer una prioridad de la autonomía privada sobre la pública el liberalismo uno (1) requiere de la tesis d e la neutralidad del Estado y del derecho hacia las diferentes concepciones de vida buena con fundamento en el principio de no discriminación. Pero Habermas no cree que el liberalismo dos (2) con su políticas públicas de reconocimiento de las diferencias colectivas pueda verse como una mera corrección o avance de las deficiencias y limitaciones de la tesis de igualdad de reconocimiento a través de derechos individuales, pues en sus elementos centrales el liberalismo propuesto por Taylor ataca esos principios en si mismo y diluye el núcleo individualista de la comprensión moderna de la libertad101. Una teoría liberal del derecho según él debe tratar de proteger la integridad del individuo en el contexto de vida en que forma su identidad102. Desde la propuesta habermasiana, el derecho a desarrollar la propia cultura no puede verse como un derecho absoluto. La protección de la diversidad cultural si se lleva hasta sus últimas consecuencias puede legitimar la imposición coactivamente a los individuos las tradiciones propias de la comunidad aunque estas se hallen en abierta contradicción con sus derechos humanos, por ello la tesis no es la de 100

Ibíd., pág. 25.

101

Ibíd., pág. 191.

102

Ibíd., pág. 195.

63


la neutralidad pasiva sino la de la neutralidad selectiva, que implicaría que el Estado democrático de derecho se mantiene neutral ante las opciones culturales de los individuos y se muestra intransigente contra todo aquello que impida el desarrollo de las diferencias. El aspecto más novedoso en Habermas es su confianza en el derecho positivo para hacer efectiva las decisiones políticas en las sociedades complejas. Para él, las diferencias han de realizarse mediante las técnicas propias del derecho público103 sin que se deba hablar de derechos colectivos104, pues estos en última instancia se reducen a derechos individuales o derechos culturales de los individuos articulados a las garantías constitucionales de acceso igualitario a los derechos políticos de ciudadanía. Su propuesta distingue dos posibles modelos de asimilación o integración de los extranjeros: la integración política que presupone la aceptación del marco político del país receptor y la aculturación que implica la asimilación de una forma de vida y la pérdida de las raíces propias. Desde el pensamiento de Habermas, un Estado democrático de derecho está legitimado para perseguir la primera de las formas de integración enunciada, y por tanto se justifica que exija a los nuevos integrantes el respeto y la adaptación a los nuevos hábitos políticos. No es justificable la aculturación, pues la identidad de una sociedad democrática, depende de los principios constitucionales compartidos por la cultura política y no de las orientaciones éticas básicas de una forma de vida cultural predominante en la sociedad105.

5.7. Kymlicka: ciudadanía multicultural La Obra de Kymlicka Ciudadanía multicultural, tiene el mérito de arriesgarse a proponer una nueva mirada en relación con los derechos colectivos de las minorías entendidos como derechos diferenciados en función de la pertenencia a un grupo. La cuestión que preocupa a Kymlicka y se constituye en su punto de partida, es si desde la tradición liberal es posible construir un marco normativo que permita otorgar derechos específicos a las minorías culturales. Kymlicka no admite las tesis del liberalismo1, pero tampoco comparte las tesis del liberalismo dos (2); si bien comparte con Taylor la idea de que la pertenencia a una cultura es condición necesaria 103

Ibíd., pág. 202

104

Ibid., pág. 208-210.

105

Ibid., pág. 218.

64


para que el individuo adquiera su identidad y su autonomía moral, su propuesta es radicalmente distinta; Tampoco comparte la solución propuesta por Habermas, para él, la solución al conflicto entre anglo y franco-canadiense requiere de un modelo de federalismo asimétrico que permita que a un grupo nacional se le puedan conceder derechos especiales atendiendo a su especificidad cultural y social. Una idea central en el planteamiento de Kymlicka es que la defensa de la autonomía de las minorías culturales exige que se reconozcan derechos especiales de grupo que no pueden equipararse a los derechos humanos. Una defensa liberal de los derechos de las minorías presupone la libertad individual esta vinculada con la pertenencia al propio grupo nacional y que los derechos específicos en función del grupo fomentan la igualdad entre la minoría y la mayoría106. De esta manera Kymlicka quiere superar la contradicción al interior de la teoría liberal que al ordenar la sociedad sobre la base de las libertades de tipo individual parece enfrentarlas a ciertas reivindicaciones de las minorías, pues para él los dos tipos de derechos tienen cabida si se entiende que los derechos de las minorías están limitados por los principios de libertad individual, democracia y justicia social107. Según Kymlicka, hay dos tipos de derechos colectivos que pueden ser reconocidos a las minorías: el primero de ellos está referido a los derechos colectivos como restricciones internas; estos se circunscriben al ámbito de las relaciones intra-grupales en virtud del cual el grupo minoritario puede limitar la libertad individual de sus miembros por cuestiones de la solidaridad grupal o la pureza cultural. En segundo lugar tenemos a los derechos colectivos como protecciones externas referidos al ámbito de las relaciones intergrupales y dentro de los cuales podemos hallar el derecho de un grupo a garantizar su propia existencia e identidad, o a asegurar que los recursos y las instituciones básicas no sean vulnerable por las mayorías dentro de un Estado108. Para Kymlicka se deben garantizar los derechos colectivos como protecciones externa y se deben excluir las restricciones internas109.

106

Kymlicka, Hill. Ciudadanía multicultural, Paidós, Barcelona. 1996. pág. 80

107

Ibíd., pág. 19

108

Ibíd., págs. 58-71

109

Ibíd., pág. 266

65


La teoría política de Kymlicka se apoya en la idea de que la vida política no puede comprenderse al margen de la dimensión nacional110, tan es cierto esto que el Estado moderno liberal ha promovido políticas públicas en beneficio de una cultura específica que por lo general se identifica con la del grupo mayoritario: el idioma oficial, el programa básico de escolarización etc111. Kymlicka distingue varías clases de minorías: primeramente hallamos a las minorías nacionales o naciones112 compuestas por comunidades históricas más o menos completas institucionalmente, con territorio y con lengua culturalmente diferenciadas y que tenían existencia como tal antes de ser incorporadas a un Estado113; una segunda clase de minorías sería la de los grupos inmigrantes voluntarios, sobre todo en los países con cierto grado de desarrollo, proveniente de países pobres que no pueden ser considerados como naciones 114; finalmente, encontramos una tercera categorías, los afroestadounidenses, que contrario a los inmigrantes voluntarios fueron traídos por la fuerza como esclavos que se le impidió integrarse de pleno derecho y han sido discriminados115. La noción que usa Kymlicka para hablar de derechos colectivos para las minorías es la de derechos diferenciados según el grupo que pueden ser individuales, como puede ser el derecho de un individuo a hablar su propia lengua o de grupo, que tienen que ver con aspectos básicos para la existencia del grupo. Estos derechos se clasifican a su vez en tres bloques: derechos de autogobiernos para las minorías nacionales, que tiene como finalidad otorgar a estos cierta autodeterminación y suelen materializarse en transferencias de competencias a una unidad controlados por los miembros de la minoría nacional116; derechos poliétnicos otorgados a algunos inmigrantes para preservar su herencia cultural, se conceden por lo general a grupos étnicos o minorías religiosas para que expresen su particularidad y por último, los derechos de especial representación, otorgados a minorías que han sido discriminados políticamente y cuyo acceso a los bienes sociales no ha sido equitativo, para que puedan participar en los escenarios en donde se toman las decisiones117. 110

Ibíd., pág. 266

111

Ibíd., págs. 135-136

112

La categoría de nación debe entenderse como equivalente a pueblo o cultura.

113

Kymlic����������������������� ka, W. Op, cit. pág. 26

114

Ibid., pág. 32

115

Ibid., pág. 44

116

Ibid., pág. 50

117

Ibid., pág. 52-53

66


6. LOS DERECHOS DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 6.1. Dificultades teórico-prácticos sobre los derechos de las minorías

E

l intento de responder a la problemática del pluralismo cultural por parte de la teoría política contemporánea y especialmente por la teoría liberal, ha conducido a que poco a poco se halla ido configurando la idea de que es indispensable reconocer y establecer unos derechos especiales para algunos grupos minoritarios; sin embargo, tal noción propone dificultades no sólo desde la perspectiva teórica sino también desde la dimensión práctica118. ¿Cómo garantizar al mismo tiempo los derechos humanos individuales con los derechos colectivos de las minorías? ¿cómo articular las pretensiones universalistas del Estado de derecho democrático liberal con las tendencias particularistas de las comunidades tradicionales? Una primera dificultad apunta a la necesidad de precisar la dimensión semántica del concepto de minoría: ¿A que llamamos minorías? Con este término se alude a elementos cuantitativo, pero también se reconoce que la existencia de un grupo minoritario depende de factores no sólo cuantitativos sino cualitativos: la discriminación. El término minoría en esencia designa a todo grupo humano que tiene un identidad colectiva compartida que la diferencia de otro grupo mayoritario y con respecto del cual se halla en posición de subordinación social119.

Velasco Arroyo, Juan Carlos. “Liberalismo y derecho de las minorías: una relación conflictiva”, en El espejo, el mosaico y el crisol, Anthropos, Barcelona, 2001. pág. 118 118

119

Ibíd. pág.120

67


No obstante, con la anterior conceptualización no se ha resuelto el asunto si se tiene en cuenta que bajo ella podríamos agrupar un variedad de segmentos sociales con similares características. Es innegable que Kymlicka ha señalado el camino; su clasificación nos muestra dos grandes grupos en relación con aquellos cuyas demandas se concretan en reconocimiento de autogobierno y aquellos que no. Desde esta perspectiva de pueden distinguir entre minorías territorialmente concentrada o minorías etnoterritoriales y minorías dispersas120. Las primeras identifica a aquellos grupos que compartiendo una identidad colectiva constituyen una población mayoritaria en una región territorial de un Estado soberano y tienen aspiraciones de autonomía política y autogobierno en ese espacio geográfico, y las segundas, que se encuentran dispersas en todo el territorio y a pesar de mantener aspiraciones de reconocimiento en relación con su particularidad cultural no tienen pretensiones de autogobierno. A pesar de ésta clasificación siguen surgiendo dudas a la hora de individualizar a los posibles titulares de los derechos colectivos; por ejemplo, ¿tiene derecho sólo una minoría autóctona o también las comunidades de reciente asentamiento?, igualmente, surgen conflictos respecto del modo de ejercer esos derechos: ¿puede ejercerlo cada miembro de una minoría en forma individual o debe hacerse por medio de un representante autorizado? Una segunda dificultad hace alusión al papel del Estado frente a la cultura, y más específicamente al imperativo de neutralidad que la tradición liberal le ha prescrito a este en relación a las tradiciones culturales y concepciones del bien de los ciudadanos. Para el liberalismo los problemas que surgen de la convivencias entre diferentes culturas se resuelven si se les garantizan iguales derechos a todos los individuos haciendo caso omiso de las diferencias, lo que haría imposible hablar de derechos de los grupos minoritarios y sólo de Derechos Humanos como libertades individuales121. Para esta tendencia liberal, que es en últimas la tesis dominante, se puede responder a la problemática de los derechos de las minorías sin necesidad de desconocer los Derechos Humanos. Es evidente, sin embargo, que las reivindicaciones de las minorías no caben dentro de la estructura individualista de Derechos Humanos fundados en el principio de tolerancia y de discriminación negativa. Ello quizás ha 120

Velasco Arroyo, Juan Carlos. Op. cit. pág. 120

121

Velasco Arroyo, Juan Carlos. Op. cit. pág. 121

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influido para que en los últimos tiempos se hallen diseñados programas de carácter social para compensar los daños ocasionados a grupos minoritarios y que los han puesto en situación de desventaja122.

6.2. Pluralismo étnico y cultural en la constitución de 1991 6.2.1 Plurietnicidad y multiculturalidad en la C. P. de 1991 Colombia ha pasado de una Constitución, la de 1886, que establecía al catolicismo como la religión de la nación y como fundamento de la moral social y la cultura, a una Constitución que consagra la diversidad cultural y de estilos de vida Este reconocimiento de nuestra diversidad ha dado como resultado que en nuestra carta política se encuentren un número considerable de preceptos que hacen alusión a tal circunstancias. Así, la Constitución Política de 1991 prescribe en su artículo primero que Colombia es “…una república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.” Y en su artículo 7º ya citado se dice que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”. Si bien consagra un idioma oficial reconoce en el artículo décimo que “las lenguas y los dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe.” En conexidad con estos artículos podemos señalar: el artículo 68 que garantiza a los grupos étnicos “El derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. El artículo 70 señala que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. Igualmente se pueden citar el artículo 63 relativo a las tierras comunales de los grupos étnicos, el 246 que da potestad a los pueblos indígenas para tener sus propios sistemas

A finales de 1950 en EEUU, como consecuencia de la presión ejercida por los movimientos de los derechos civiles contra la segregación racial se configuraron mecanismos de intervención a favor de las minorías tradicionalmente discriminadas y que se les denominó affirmative actions (acción positiva, discriminación positiva o discriminación a la inversa). 122

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judiciales y el 286, al que ya hemos hecho alusión, categorizan dentro del ordenamiento territorial a los territorios indígenas entre otros123.

6.2.2 La población indígena colombiana La Constitución Política de 1991 no hace cosa distinta que reconocer una circunstancia concreta de la realidad colombiana. De acuerdo con información tomada del Ministerio de Justicia y del Departamento de Planeación Nacional, la población indígena en Colombia es de 785,356 habitantes, agrupada en 82 pueblos que habitan en varios departamentos y municipios del país, en su mayoría (90%) en zonas rurales. Existe además, 638 resguardos legalmente constituidos que ocupan el 27% del territorio nacional, con un total de 31.3 millones de hectáreas tituladas a su favor. Llama la atención sin embargo, que el grueso de la población indígena se encuentre en zonas de importancia ambiental: la Amazonía, la Orinoquía, el Litoral Pacífico, La Guajira, Cauca y la Sierra Nevada de Santa Marta124. En los departamentos de Cauca, La Guajira y Nariño se halan el 54.2% del total de la población indígena nacional. El restante (45.8%) se encuentra en el resto del país asentados en grupos más pequeños, siendo los mas numerosos de estos los Nasa (paéz) con 96.165 personas (Departamento del Cauca); Wayuu con 94.000 (La Guajira); los Embera con 50.000 (Chocó, Antioquia, Caldas y Risaralda); los Quillasinga con 45.600 individuos (Nariño); los Senú con 39.000 personas (Córdoba) y los Sikuani aproximadamente con 20.500 distribuidos en la Orinoquía y la Amazonía. Otros grupos Igualmente este que algunos casos acaecidos últimamente en nuestro país hallan sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional; a manera de ejemplo se puede señalar: el caso de la comunidad indígena Tambo que el 19 de diciembre de 1992 expulsó y desterró a un indígena junto con su familia de la comunidad por haber robado dineros comunitarios. (sentencia de la Corte Constitucional T-254 de mayo de 1994); igualmente se puede citar el de la comunidad Embera-chamí, la cual juzgó, el 31 de agosto de 1995, por homicidio a un indígena y lo condenó a una pena privativa de la libertad de 20 años la cual debía cumplirse en una cárcel “blanca” (sentencia T-349 / 96); o el caso de la comunidad de los paeces que juzgó y decidió propinarle un número de fuetazos a cada uno de los indígenas implicados como supuestos cómplices del asesinato de un alcalde paez. Finalmente se puede reseñar el caso de la comunidad U’wa que solicitó anular la licencia ambiental otorgada en 1995 a la multinacional petrolera Occidental de Colombia (Cortés Rodas, Francisco. “El multiculturalismo y el problema de las minorías indígenas en Colombia”, En, Hoyos Guillermo y otro. Convergencia entre ética y política, Siglo del Hombre Editores, Santafé de Bogotá. 1998 págs. 131 y ss. 123

Según el Censo de 1993 los grupos indígenas se encontraban residenciados en 458 municipios del país, es decir en el 43.4% del territorio colombiano. El 63.4% estaban ubicados en los departamentos de Guaviare (6.9%), Chocó (8.3%), Putumayo (8.5%), Cauca (13.3%), La Guajira (25.5%), Amazonas (44%), Vichada (48%), Guainía (66. %) y Vaupés (81.7%), donde además había 313 resguardos titulados. Los demás grupos están distribuidos en el resto del país. 124

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con una población entre 10.000 y 18.000 miembros lo constituyen los Vanaconas, Guambianos, Ingas, Cañamomos, Awa (kwaiker) Arhuacos y Coyaimas. Finalmente, existen 21 grupos menores con poblaciones entre 1.000 y 7.000 habitantes y hay 46 grupos étnicos con poblaciones inferiores a las 1.000 personas.

6.3. Desarrollo jurisprudencial 6.3.1 Reconocimiento de la diversidad étnica y cultural La Corte Constitucional ha establecido que “la diversidad étnica y cultural es un principio constitucional, del que se deriva el derecho fundamental a la identidad étnica125, tanto de las comunidades indígenas como de sus integrantes126” (Sentencia T-973-09); según ella, esta noción hace referencia a formas de vida y concepciones del mundo diferentes a las dominantes en la comunidad en aspectos como la raza, religión, lengua, economía y organización política. De manera que si un grupo humano posee características culturales o costumbres que no encuadran dentro del orden moral, político o económico dominante, tiene derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (C. P. art. 1) y protección de las minorías (C. P. arts.13, 176 y 265)127. En la sentencia SU- 039 de 1997 la Constitución reconoce que hay formas de vida social diferentes y como tal es menester otorgar a estas comunidades personería sustantiva que les confiera estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir protección. Esta forma de entender la diferencia, guarda relación con el tema de la igualdad como diferenciación que la Corte ha expuesto en reiteradas jurisprudencias, y que debe entenderse como la diferencia La identidad cultural, ha sido conceptualizada como el conjunto de referencias culturales por el cual una persona o un grupo se define, se manifiesta y desea ser conocido; implica las libertades inherentes a la dignidad de la persona. Es una “representación intersubjetiva que orienta el modo de sentir, comprender y actuar de las personas en el mundo”. El carácter de derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad cultural de las comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias T-380 de 1993; SU-039 de 1997 y SU-510 de 1998. Ver además la sentencia C-208 de 2007. 125

En la sentencia C-620 de 2003, se estableció sobre el tema que: “La jurisprudencia constitucional ha interpretado el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los afectan, y entre ellas en las relacionadas con los recursos naturales existentes en sus territorios, como una consecuencia del derecho a su identidad cultural, el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de la comunidad indígena entendida como sujeto de protección constitucional.” 126

127

Corte Constitucional sentencia N° T-605 de 1992.

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entre distintos, regulada en los artículo 13 incisos 2° y 3° (adopción de medidas en favor de grupos marginados o débiles), artículo 58 (criterios para fijar la indemnización por expropiación: los intereses de la comunidad y del afectado), y artículos 95.9 y 362 (principios tributarios: equidad y progresividad)128. En la misma sentencia (C-530 de 1993), la Corte señala que puede conferirse un trato distinto a personas diferentes, con fundamento en el Art. 13 de la C. P., siempre y cuando las (a) personas objeto del mismo se encuentren efectivamente en distintas situaciones de hecho, (b) que este trato distinto tenga una finalidad y que esta (c) finalidad tenga un carácter concreto, no abstracto, (d) razonable, vista desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales, (e) además de lo anterior, que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna129 y, finalmente, que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. El anterior argumento fue reiterado por la Corte en las sentencias C-058 de 1994 y lo aplica en el caso concreto de tratamiento diferente de los indígenas y la prestación del servicio militar130, T-342 de 1994, sobre el proceso de aculturación de los Nukak-Maku por un grupo misionero Nuevas Tribus de Colombia, en la que se establece que la igualdad debe ser promovida y en la T-384 de 1994. A pesar de lo anterior la Corte también admite que existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales, pues mientras estos últimos se fundamenta en normas transculturales, pretendidamente universales, la diversidad étnica y cultural supone la aceptación de cosmovisiones y de estándares valorativos diversos Corte Constitucional sentencia N° C-530 de 1993. En un primer momento, la Corte Constitucional, consideró que la igualdad implicaba el trato igual entre los iguales y el trato diferente entre los distintos. (Corte Constitucional sentencia N° T-02 de 1992). Posteriormente, expresó que para introducir una diferencia era necesario que ésta fuera razonable en función de la presencia de diversos supuestos de hecho. (Corte Constitucional sentencia N° T-422 de 1992). En una tercera sentencia la Corte ha defendido el trato desigual para las minorías. Corte Constitucional sentencia (N° T-416 de 1992, reiterada en el fallo T-429 del mismo año) 128

En este caso se trata de racionalidad interna de medio a fin y no de razonablidad. (Sánchez Botero, Esther. Op cit. pág. 98) 129

“El principio material de la igualdad implica el tratamiento igual a los idénticos y el diferente a los distintos. Para que una diferenciación sea constitucional, es preciso que se reúnan los siguientes elementos: que existan diferentes supuestos de hecho, que haya una finalidad y que la diferenciación sea racional, razonable y proporcional” (Corte Constitucional sentencia N° C-058 de 1994) 130

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y hasta contrarios a los valores de una ética universal, de allí que debe entenderse que los derechos fundamentales constituye un límite frente a los primeros.131 Argumento que ha sido planteado y sostenido en diversas sentencias entre otras la C -139 de 1996.

6.3.2 Autonomía política, administrativa y jurídica En relación al tema de la autonomía, la Corte ha dicho que a diferencia de lo que acontece con las otras entidades territoriales, a los miembros de las comunidades indígenas se les garantiza no sólo una autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino también el ejercicio de cierta autonomía política y jurídica, que debe ejercerse según sus usos y costumbres y siempre y cuando estas no sean contrarias a la Constitución y la ley. Ahora bien, como ya se dijo anteriormente, que pese a la autonomía reconocida, esta no es absoluta, pues los derechos fundamentales constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, de manera que el ejercicio de la autonomía jurisdiccional nunca puede vulnerar aquellos132. Esta tesis ha sido reiterada en la sentencias T-030 del 2000, T- 601 del 2001, T-1127 del 2001, T-048 del 2002 y T-811 del 2004. La Corte ha señalado entre los más importantes manifestaciones del principio de autonomía indígena: “i) el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus valores culturales propios y su cosmovisión (C.P., artículo 246); ii) el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres (C.P., artículo 330); iii) una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes (C.P., artículos 171 y 176) y; iv) el pleno ejercicio del derecho de propiedad colectiva en sus resguardos y territorios ( C.P., artículos 63 y 329)”133. En consecuencia con lo anterior, la Corte ha reiterado en sucesivas jurisprudencia que los debates electorales o problemas entre facciones al interior de las comunidades indígenas son, prima facie, del resorte de 131

Corte Constitucional sentencia N° T-254 de 1994.

132

Corte Constitucional sentencia N° T-254 de 1994.

Ver las sentencias T-188 de 1993, T-254 de 1994, T-007 de 1995, C-104 de 1995, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, SU-510 de 1998, T-030 de 2000, T-606 de 2001, T-379 de 2003, T-603 de 2005, T-979 de 2006. 133

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esas comunidades cuando no medie una violación evidente de derechos fundamentales (T-932 de 2001, T 979 de 2006 y T-973 del 2009). Lo anterior puede entenderse de manera mas clara a la luz de la misma sentencia en la que la Corte señala que las normas legales que tengan el carácter de orden público (imperativas) priman sobre los usos y costumbres indígenas, siempre que protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, no sucede lo mismo frente a las normas legales dispositivas, en ese caso lo usos y costumbres priman sobre ella. Por lo demás ha dispuesto la Corte que a la jurisdicción indígena le son consustanciales cuatro elementos: (a) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (b) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (c) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley; y (d) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional134. Según la Corte, los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, que incluye entre otras cosas el ejercicio jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional135.

6.3.3 Las nociones de tierra, territorio y recursos naturales Para la Corte la consagración simultánea en el mismo artículo constitucional de un régimen unitario y las autonomías territoriales, no constituye el establecimiento de principios contradictorios sino contrarios que responden a la intención del constituyente de erigir un régimen político fundado en la conservación de la diversidad en

En una sentencia anterior, la Corte había señalado el hecho de que el ejercicio de la jurisdicción indígena no requiere de ley alguna que la regule o habilite, pues es la misma Constitución la que autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. Algo distinto es que al legislador le corresponda regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la justicia nacional. (Corte Constitucional sentencia T-254 de 1994) 134

135

Corte Constitucional sentencia Nº C-139 de 1996.

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la unidad136. Esta misma tesis es reiterada en la sentencia T-634 de 1999. Para la Corte la noción de territorio indígena es algo más que la simple propiedad o titularidad sobre la tierra. Así se desprende de la sentencia en que se asimilan los resguardos a territorios indígenas, al señalar que estos tienen el mismo carácter constitucional que aquellos y no puede identificarse simplemente con la tierra o propiedad raíz sino también en relación con la cultura, por consiguiente, los resguardos son algo mas que simple “tierra” y algo menos que “Territorio indígena”. Este argumento fue reiterado por la Corte en la sentencia T-606 del 2001 y T-973 del 2009. En lo referente al tema de los recursos naturales, la Corte reconoce el derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad social, cultural y económica por estar ella ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura y limita al Estado en materia de la explotación de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas, el que puede efectuarse sin desmedro de dicha integridad137. En consecuencia, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas es necesaria la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y se hace efectivo a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones138. Esta tesis ha sido reiterada en sucesivas sentencias139.

136

sentencia T-254 de 1994

137

sentencia C-418 de 2002

138

sentencias SU 039/ 97 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

“De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. (…)En otras palabras, los pueblos indígenas tienen un derecho fundamental a ser consultados en estos casos particulares, no sólo por ser la consulta una manifestación de su derecho fundamental -individual y colectivo- a la participación, sino por constituir el medio a través del cual se protegerá, en esos casos, su integridad física y cultural; en tal sentido específico, esta Corporación afirmó, en la misma oportunidad, que el Convenio 169 de la O.I.T. conforma, junto con el artículo 40-2 Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la Carta.” (sentencia C-169 del 2001, SU. 383 del 2003, T-552 de 2003, T-382 del 2006 y T-880-06) 139

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6.3.4. Las comunidades indígenas como sujetos de derecho Para que la protección a la diversidad étnica y cultural sea realmente efectiva, el Estado no sólo le reconoce a los miembros de las comunidades indígenas todos los derechos que se le garantizan a los demás ciudadanos colombianos, sino que además le otorga a la comunidad indígena en sí misma considerada, ciertos derechos fundamentales como entidad colectiva140 la Corte Constitucional ha sostenido141 y lo ha reiterado en diversas sentencias que la comunidad indígena es un sujeto de derechos fundamentales. Según la Corte, el principio constitucional de diversidad étnica y cultural establecido en el Art. 7 de la C. N. otorga a las comunidades indígenas un estatus especial que se concreta en el ejercicio del poder normativo y jurisdiccional que estas ejercen dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales, usos y costumbres, y conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley. En virtud de esta autonomía las comunidades y pueblos indígenas tienen derecho de gobernarse por autoridades propias, participar en la circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes, ejercer pleno derecho sobre sus resguardos142. Las comunidades indígenas, entendidas como el conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, artículo 2º), son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que la integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social143. En virtud de esta titularidad la Corte ha dicho que son dderechos fundamentales radicados en cabeza de las comunidades indígenas el de subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida Distinto es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que aún cuando ha interpretado las dimensiones sociales de ciertos derechos humanos individualmente consagrados, declara la violación de los mismos únicamente en perjuicio de los “miembros de la comunidad y no de la comunidad como tal”. Lo anterior se debe a la disposición consagrada en el artículo 1.2. de la Convención Americana que aclara que la connotación que ese instrumento internacional maneja acerca del concepto de persona, es el de ser humano, el individuo, como titular de derechos y libertades. Al respecto puede verse el caso de la Corte IDH denominado “Yatama”, voto del juez García Ramírez, párrafo 6. 140

141

Corte Constitucional sentencia T-280 de 1993

142

Corte Constitucional sentencia T-606 de 2001

143

sentencia T-379 de 2003 y SU. 383 del 2003

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(C. P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C. P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C. P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C. P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios144.

6.4. Tierra y territorios de las comunidades indígenas 6.4.1 El convenio 169 de 1989 de la O. I. T. En el convenio de la O. I. T. al que hacemos referencia reconoce la estrecha relación entre medio ambiente y pueblos indígenas, de ahí que se exhorte a los gobiernos a que se tomen medidas tendientes a preservar y proteger el medio ambiente de los territorios145. Estas medidas pueden desglosarse en dos aspectos: lo relativo a la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas y lo dispuesto en relación con el traslado de poblaciones indígenas por la explotación de recursos naturales en su territorio146. En relación con el primer aspecto el convenio establece por una parte, que se establezcan procedimientos de consultas a los pueblos indígenas antes de llevarse a cabo u autorizar explotación alguna, y por otra, garantiza el derecho de estas comunidades a participar de los beneficios de la explotación de los recursos naturales de sus territorios, así como el derecho de ser indemnizado por los daños causados147. En relación con el segundo aspecto, el convenio establece como norma general la prohibición de ser trasladados de las tierras 144

ST-380/93, SC-058/94, ST-349/96, ST-496/96, SU-039/97 y T-552 del 2003

“Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.” (Artículo 7-4 Convenio 169 de 1989 O. I. T) 145

Sánchez Botero, Esther. Justicia y pueblos indígenas de Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2004, Pág. 43 146

“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (Artículo 15-2 Convenio 169 de 1989 O. I. T) 147

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que ocupan148, a menos que medie consentimiento de los afectados149 o en todo caso, éstos conservan el derecho a retornar150 o a recibir tierras de calidad y bajo el mismo reconocimiento legal151 o a recibir una indemnización Para los pueblos indígenas el territorio no es simplemente un área geográfica (tierra) que permite la supervivencia y el abastecimiento de los recursos mínimos, es también un espacio en donde se entra en contacto con sus tradiciones y los lazos ancestrales que permite la cohesión social y cultural del grupo. Por consiguiente, el territorio indígena debe entenderse como la totalidad del habitad de un pueblo, en el que se integra el aspecto geográfico: superficie terrestre, las aguas y el subsuelo, y el aspecto cultural: dimensión simbólica que permite al pueblo mantener y transmitir códigos y valores culturales. Así lo establece el convenio 169, sobre pueblos indígenas, cuando prescribe la obligación que tienen los gobiernos de respetar, la especial importancia que para la cultura y valores espirituales de las comunidades y pueblos indígenas, tiene con la tierra y el territorio o con ambos. Es de resaltar también la definición que el mismo articulo propone de territorio al que identifica con la totalidad del habitad de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna

“A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.” (Artículo 16-1 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 148

“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.” (Artículo 16-2 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 149

“Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación “(Artículo 16-3 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 150

“Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. “(Artículo 16-4 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 151

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otra manera152. Tal y como esta formulada la norma, no significa que se trate de formar estados dentro de otros estados, mas bien se trata de garantizar un espacio donde la comunidades indígenas puedan desplegar y transmitir su cultura sin interferencia y en forma libre y natural dentro del marco que establecen las normas constitucionales y legales. En este mismo convenio se reconoce el derecho que tienen los pueblos indígenas a la propiedad y posesión del territorio que tradicionalmente ocupan, así como el derecho de hacer uso de tierras que a pesar de no estar ocupadas por ellos, han sido siempre utilizadas ancestralmente para actividades tradicionales y como fuente de subsistencia, como en el caso de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes153. De igual manera proscribe el que personas que no tiene la calidad de indígenas puedan arrogarse la propiedad o posesión de sus tierras aprovechándose de sus costumbres o el desconocimiento de la ley154, así como señala el deber estatal de tomar medidas para impedir la intrusión y el uso no autorizado155. Este convenio es importante pues el mismo se integra a nuestra Carta constitucional en virtud del bloque de constitucionalidad, y como tal pueden ser objeto de tutela156. Al aplicar las disposiciones de esta parte del convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. (…) “ La utilización del término ‘’tierras’’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.” (Artículo 13-1 Convenio 169 de 1989 O. I. T) 152

“Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A éste respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes” (Artículo 14-1 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 153

“Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.” (Artículo 17-3 Convenio 169 de 1989 O. I. T) 154

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados a todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones (Artículo 18 Convenio 169 de 1989 O. I. T.) 155

Las citadas normas de los convenios, y particularmente para el presente caso el artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, se integran con la Carta Fundamental en cuanto dicho convenio contempla temas de derechos humanos, cuya limitación se encuentra prohibida aún durante los estados de excepción. Por consiguiente, la violación a las normas del Convenio 169 de la OIT pueden ser motivo de tutela en cuanto afecten derechos fundamentales. (Corte Constitucional sentencia Nº T-601 del 2001) 156

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6.4.2 Los territorios indígenas en la Constitución Política de 1991 Uno de las conquistas de las comunidades tradicionales colombianas en el proceso de elaboración y promulgación de la Constitución Política de 1991, fue el logro de que quedara registrado en el texto, el reconocimiento de comunidades o pueblos indígenas dentro del territorio colombiano, a quienes debe garantizársele sus valores, tradiciones y autoridades. Así, el artículo 286 reconoce a los territorios indígenas como entidades territoriales, los que les da autonomía para gestionar sus intereses dentro de los límites que establecen la Constitución y la ley157. Y más adelante, el artículo 330 establece que estos territorios estarán gobernados por consejos que se conformarán y regirán por los usos y costumbres de sus comunidades.158 A partir de la reglamentación constitucional hay que distinguir el territorio como jurisdicción y el territorio como propiedad sobre la tierra159. En el primer sentido el territorio es sinónimo de autoridad y permite entre otras cosas, determinar la nacionalidad colombiana, el manejo político administrativo dentro de las denominadas Entidades Territoriales Indígenas (ETIS), la representación de dichos territorios, coordinar y ejecutar políticas públicas, ejercer funciones judiciales160, de control social y de policía administrativa.161. En el segundo sentido el territorio debe entenderse como el espacio geográfico determinado en que la etnia tiene su dominio o

Según el art. 287 de la C. P. las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses dentro de los limites que les determine la Constitución y la ley, por tanto y en virtud de ello, los territorios indígenas pueden: gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. 157

En virtud de este artículo estos consejos tendrán las siguientes funciones: velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio; promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución; percibir y distribuir sus recursos; velar por la preservación de los recursos naturales; coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; representar los territorios ante el gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren, y además, aquellas que les señale la Constitución y la ley. 158

159

Sánchez Botero, Esther. Op cit. pág. 95

Según el art. 246 de la C. P. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República”. 160

161

Sánchez Botero, Esther. Op cit. pág. 96-97

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posesión162. Este dominio constituye una propiedad colectiva y no enajenable según lo establece el inciso 2º del Art. 329 de la C. P. Esta conquista de las comunidades indígenas a tener un territorio que permita preservar su cultura y sus tradiciones, guarda relación con el tema de la diversidad étnica y cultural

162

Sánchez Botero, Esther. Op cit. pág. 98

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38. ZAPATA-BARRERO, Ricard. Ciudadanía, democracia y pluralismo cultural: hacia un nuevo contrato social. Editorial anthropos, Barcelona, 2001

II. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA CONSULTADA 1. Convenio 169 de 1989 de la O. I. T. 2. Constitución política de 1991 3. Corte Constitucional sentencia Nº T-02 de 1992 4. Corte Constitucional sentencia Nº T-416 de 1992 5. Corte Constitucional sentencia Nº T-422 de 1992 6. Corte Constitucional sentencia Nº T-605 de 1992. 7. Corte constitucional sentencia Nº T-280 de 1993 8. Corte Constitucional sentencia Nº T-380 de 1993 9. Corte Constitucional sentencia NºC-530 de 1993 10. Corte Constitucional sentencia Nº C-058 de 1994 11. Corte Constitucional sentencia Nº T-254 de 1994 12. Corte Constitucional sentencia Nº C-139 de 1996 13. Corte Constitucional sentencia Nº T-349 de 1996 14. Corte Constitucional sentencia Nº T-496 de 1996 15. Corte Constitucional sentencia Nº SU 039 de 1997 16. Corte Constitucional sentencia Nº T-652 de 1998 17. Corte Constitucional sentencia Nº C-169 del 2001 18. Corte Constitucional sentencia Nº T-601 del 2001 19. Corte Constitucional sentencia Nº T-606 de 2001 20. Corte Constitucional sentencia Nº C- 418 de 2002

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21. Corte Constitucional sentencia Nº T-379 de 2003 22. Corte Constitucional sentencia Nº SU- 383 del 2003 23. Corte Constitucional sentencia Nº T-552 de 2003 24. Corte Constitucional sentencia Nº T-382 del 2006 25. Corte Constitucional sentencia Nº T-880 de 2006 26. Corte Constitucional sentencia Nº T-703 de 2008 27. Corte Constitucional sentencia Nº T-1105 de 2008 28. Corte Constitucional sentencia Nº T-937 de 2009.

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