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PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA C U LTURAS Y SISTEMAS JURテ好ICOS COMPARADOS T O M O II


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 354 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición: Jorge E. Muñoz Sánchez Formación en computadora: Jorge Muñoz Buendía Revisión: Claudia Araceli González Pérez


PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA CULTURAS Y SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS TOMO II

R OSA MARÍA ÁLVAREZ DE LARA Coordinadora

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2006


Primera edición: 2006 DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-3904-8 Obra completa: 970-32-3902-1


CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS

XIII

TOMO I ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTÓRICOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA La irrupción del concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . José de Jesús LEDESMA

3

El orden público en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . . Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA

13

Los derechos fundamentales del niño en el contexto de la familia Mónica GONZÁLEZ CONTRÓ

55

Familia, Constitución y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . Miguel CARBONELL

81

Adscripción de psicólogos en los juzgados familiares y penales. Necesidad de apoyo científico en la toma de resoluciones judiciales Elsa Amalia KULJACHA LERMA Josefa Hedith ANDRADE FAVELA La protección constitucional de la familia; una aproximación a las Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efrén CHÁVEZ HERNÁNDEZ VII

97

125


VIII

CONTENIDO

MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique PÉREZ LEVETZOW

151

Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislación española Ma. Paz POUS DE LA FLOR

161

Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elizabeth GONZÁLEZ REGUERA

185

Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos María Clementina PEREA VALADEZ

219

La mediación familiar: sistema de gestión positiva y resolución de conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio José SASTRE PELÁEZ

241

Métodos estatuarios de medios alternativos para la solución de conflictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . George SOLARES CONTRERAS

279

El núcleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juan Manuel ORTEGA MALDONADO Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complementarios de resolución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nuria BELLOSO MARTÍN

299

325

UNIONES DE HECHO Problemática de la unión homosexual. Derecho comparado. Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Graciela MEDINA

383

Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage Nicole LAVIOLETTE

427

Matrimonio y uniones homosexuales: ¿asimilar o distinguir? . . . . Olimpia ALONSO NOVO

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CONTENIDO

¿El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . . Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA

IX

471

TOMO II FILIACIÓN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIÓN FECUNDACIÓN ASISTIDA La prueba científica de la filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irene LÓPEZ FAUGIER

491

La obligación alimentaria. Necesidad humana, deber político . . . . Olga María SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

521

La evolución y transformación de la patria potestad. Desde Roma al México de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ

527

Alcances de la patria potestad y la custodia (Código Civil para el Distrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alejandro CÁRDENAS CAMACHO

553

La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . . Gabriela MENDIZÁBAL BERMÚDEZ Héctor ROSALES ZARCO

585

INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD. TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIÓN Las funciones tuitivas del Estado español: niños en situación de desamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lourdes TEJEDOR MUÑOZ La protección internacional de los menores en el foro de codificación de la CIDIP: alimentos, adopción, restitución y tráfico internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

615

659


X

CONTENIDO

Adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elva L. CÁRDENAS MIRANDA

683

El Código de la Niñez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . . Carmen GARCÍA MENDIETA

709

La patria potestad es de mejor calidad que la adopción internacional para efectos de migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA

755

LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO: MALTRATO DOMÉSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES La violencia de género: entre el concepto y la realidad social . . . María Luisa MAQUEDA ABREU

777

El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . María Rocío MORALES HERNÁNDEZ

795

Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regulación jurídica en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marta TORRES FALCÓN

831

La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civiles, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Julia Isabel FLORES

847

Persecución por motivo de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Laura NAVARRO BARAHONA La violencia contra los niños y adolescentes: enfoque pediátrico del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo LOREDO ABDALÁ Violencia doméstica y su impacto emocional en los niños . . . . . . Janet SHEIN SZYDLO Las recientes medidas de prevención de la violencia de género en el ámbito de la pareja en la legislación española . . . . . . . . . . . Adela ASUA

869

889 897

913


CONTENIDO

XI

RELATORIAS Aspectos socioculturales, históricos y derechos fundamentales en la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fausto KUBLI-GARCÍA

939

Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos Efren CHÁVEZ HERNÁNDEZ

943

Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elvia Lucia FLORES ÁVALOS

961

Filiación y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad; alimentos; reproducción o fecundación asistida . . . . . . . . . . . . . María Carmen MACÍAS VÁZQUEZ

967

Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimiento guarda de hecho y adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arturo MANJARREZ MOSQUEDA

973

La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civiles, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Merced GÓMEZ ORTEGA

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Panorama internacional de derecho de familia. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, tomo II, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 29 de septiembre de 2006 en Enach. Impresión de Libros y Revistas. En la edición se utilizó papel cultural de 70 × 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.


PRESENTACIÓN Esta publicación, en dos tomos, es resultado de la celebración del Congreso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México del 22 al 24 noviembre de 2005. La definición jurídica de familia, en la actualidad parece presentar una problemática específica, ya que no satisface por diversas razones, tanto sociales como culturales, económicas y humanas —por mencionar algunos aspectos— las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; una vista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y comprender dichos fenómenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jurídica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regular en la inevitable evolución humana, social y familiar sea regulado, siempre atendiendo a los principios universales garantistas y de derechos económicos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar, proveyéndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consideró pertinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera el de los derechos humanos y constitucionales. La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: los lazos de parentesco, las relaciones jurídicas, la forma de comunicación, convivencia, bases y prácticas culturales, los afectos, los valores, las reglas propias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construcción de las mismas, lo que definen la ideología y el interactuar de y entre los miembros de la familia y de éstos en sociedad, lo que va determinando la estructura social y sus reglas de convivencia. De ahí la importancia de la actualización en cuanto al estudio y regulación de los grupos núcleo de la sociedad, tomando en cuenta las necesidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos, generando las bases para el bien común, el ejercicio y goce efectivo de los XIII


XIV

PRESENTACIÓN

derechos humanos y garantías constitucionales, deber del Estado frente a sus ciudadanos. Esta actividad académica permitió a los profesionales, estudiantes y académicos la actualización de conocimientos sobre la legislación aplicable, así como las posturas actuales frente a las figuras y problemas del derecho de familia, desde sus diferentes ámbitos de aplicación, como es el caso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienación parental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violencia familiar, por mencionar sólo algunos de los grandes temas abordados a lo largo del evento. El Congreso convocó a expertos y estudiosos, quienes trabajaron sobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocido prestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asistentes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualización y eficiente respuesta a las necesidades del derecho de familia.

María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS


LA PRUEBA CIENTÍFICA DE LA FILIACIÓN Irene LÓPEZ FAUGIER En principio, no debemos olvidar que desde tiempos inmemoriales, el establecimiento de la filiación biológica ha constituido un serio dilema para la humanidad. En el ámbito de la ciencia jurídica, esta problemática ha pretendido ser resuelta desde los primeros sistemas legales, como el romano, a través de presunciones legales basadas en los límites mínimos de viabilidad biológica, que puede tener un ser humano (180 días), así como en el término máximo de duración de la gestación (300 días). Tales presunciones además, encuentran su fundamento en los deberes de cohabitación y fidelidad, y sólo tienen aplicación en los casos de matrimonio y concubinato. Pero aun en estos casos, cómo se puede garantizar el cumplimiento de dichos deberes de cohabitación y fidelidad, sobre todo en el concubinato, en el cual el incumplimiento de los mismos, no puede ser objeto de una sanción legal y sólo se basa en una continencia recíproca entre los concubinos. Además, porque comúnmente tal institución no se prueba de manera indubitable, al contarse en la mayor parte de las ocasiones con medios de prueba indirectos, entonces, si la misma acreditación de su existencia puede ser objetada, de igual forma se presenta este problema, con las presunciones de filiación resultantes de ella. Por tanto, no basta el que la ley establezca presunciones a favor de los descendientes habidos en concubinato, pues primero debe acreditarse su existencia, su inicio o en su caso su terminación y luego, que dichos descendientes nacieron durante los límites mínimo y máximo señalados en la legislación. Así, aun cuando hoy en día, las presunciones legales de filiación son útiles en múltiples casos, tanto durante la vigencia de la institución matrimonial como del concubinato, dicha utilidad no puede generalizarse a toda la gama de posibilidades actualizadas en la realidad. 491


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IRENE LÓPEZ FAUGIER

Por otra parte, este problema se complica más, si se tiene en cuenta el caso de los descendientes extramatrimoniales, quienes sólo pueden acreditar su filiación a través del reconocimiento voluntario de sus progenitores, o de la sentencia judicial en la cual se declare ese vínculo, ya sea con su padre, con su madre, o con ambos. En este supuesto, aparentemente la imputación de la maternidad no reviste mayor problema, pues sólo debe probarse el parto y la identidad del descendiente, los cuales son hechos generalmente conocidos, pero qué sucede en casos excepcionales, como cuando el embarazo y el parto se han llevado a cabo en secreto. Y respecto del padre ya decía, sólo se puede acreditar tal relación filial mediante su reconocimiento voluntario, o a través de la sentencia en la cual se declare la paternidad. Y qué decir de la filiación proveniente del uso de métodos de reproducción asistida, particularmente de la inseminación artificial heteróloga o tercería biológica, pues la aplicación de la tecnología, no a la concepción, sino a la totalidad del proceso de gestación de un ser humano, da lugar por primera vez en la historia, a que un individuo pueda ser descendiente de hasta cinco personas a la vez. Como es notorio, estas reflexiones en torno a la filiación, se resumen básicamente en un problema de derecho probatorio, y es en este contexto, que de los medios de prueba regulados en las legislaciones adjetivas civiles, la prueba pericial biológica, es la que más certeza otorga para su determinación en el actual momento de la ciencia. Precisamente por eso, me parece relevante comentar la resolución emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, respecto de la contradicción de tesis número 81/2002 PS, pues mediante la misma el Alto Tribunal de nuestro país determinó, que el auto a través del cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética, es un acto de imposible reparación, susceptible de afectar derechos sustantivos del gobernado, como son: su libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad, resultando procedente por tanto el amparo indirecto. El procedimiento de contradicción de tesis a que hago alusión, se inició con el oficio de denuncia de fecha 25 de junio del año 2002, dirigido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por los magistrados integrantes del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, con residencia en la ciudad de Aguascalientes, Ags., respecto de la posible contradicción de criterios, entre el sustentado por dicho


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órgano colegiado al resolver el amparo en revisión 451/2001 y el sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito, al resolver el amparo en revisión 183/2001. En este sentido, resulta que el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión 451/2001, emiti�� la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación, con el rubro y contenidos siguientes: PRUEBA PERICIAL EN GÉNETICA. ES DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SU ADMISIÓN, AL SER SUSCEPTIBLE DE AFECTAR UN DERECHO SUSTANTIVO Y PUEDE IMPUGNARSE MEDIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El desahogo de la prueba pericial en genética requiere la toma de muestras de material orgánico de la persona, en cuya obtención puede atentarse contra su constitución corporal. Por ende, se trata de una probanza que, aunque indudablemente su admisión involucra de un modo directo la afectación de derechos adjetivos, sus efectos legales y materiales también pueden afectar derechos sustantivos, como en el caso sería la integridad del quejoso. Lo anterior pone de manifiesto que las consecuencias de la posible violación que la aceptación de la prueba puede producir, no se extinguirán en la realidad sin haber originado afectación alguna a los derechos fundamentales del gobernado, y sin dejar huella en su esfera jurídica; por el contrario, es de los que tienen una ejecución de imposible reparación, toda vez que su resultado puede afectar directamente alguno de los citados derechos, constitucionalmente tutelados por medio de las garantías individuales, debido a que su desahogo en la persona del quejoso, al haberse ordenado la obtención de muestras de sangre de éste, su afectación y efectos no se destruirán con el solo hecho de que quien la sufrió obtenga una sentencia favorable a sus pretensiones en el juicio, por lo que la legalidad de la forma en que se admitió la prueba, al ser susceptible de afectar un derecho sustantivo, constituye una excepción a la regla general de que las violaciones procesales son impugnables, ordinariamente, en amparo directo, cuando se reclame la sentencia definitiva y por tanto, es impugnable mediante el juicio de amparo indirecto, conforme a lo dispuesto por los artículos 107 fracción III de la Constitución General de República y 114 fracción IV de la Ley de Amparo. Amparo en revisión (improcedencia) 451/2001. Rubén Cardona Rivera. 17 de enero de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Herminio Huerta Díaz. Secretaria: Mónica Berenice Quiñones Méndez.


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Novena Época. Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo tercer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, julio de 2002, tesis XXIII.3o.2C, p. 1370.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo tercer Circuito, al resolver el amparo en revisión 183/2001, sostuvo lo siguiente: SEXTO. Estudio de los conceptos de agravio. Es fundado y suficiente para revocar la sentencia recurrida, el concepto de agravio expresado en el sentido de que el juez de Distrito no procedió conforme a derecho al desestimar la causal de improcedencia del juicio de amparo que invocó en su carácter de tercero perjudicado, con el argumento de que al admitirse y desahogarse la prueba pericial de ADN, se afectaría la integridad personal del demandado, ocasionándole daños que no podrían ser reparados ni en el caso de que la sentencia fuera favorable al propio demandado. La recurrente aduce que, contrariamente a lo considerado por el juez federal, en el caso no se actualiza la hipótesis de la fracción IV del artículo 114, en relación con la fracción III del artículo 159, ambos de la Ley de Amparo, toda vez que los actos reclamados no afectan derechos sustantivos del quejoso, ya que la admisión y el pretendido desahogo de la prueba pericial del ADN (identificación de la huella genética) no trae como consecuencias la afectación de sus garantías individuales, puesto que su integridad personal no está contemplada dentro de éstas, amén de que la prueba que se pretende desahogar únicamente implicaría la toma de muestras de sangre, saliva o cabello del quejoso, y que en los dos últimos casos no se le causaría físicamente molestia alguna en su persona. Agrega que el juez federal no expresa porqué se trata de actos de imposible reparación. Ahora bien, del análisis de la resolución recurrida se advierte que el juez de amparo no expresó los motivos por los que se considera que la admisión y desahogo de la prueba pericial en cuestión causen un perjuicio de imposible reparación al quejoso, ya que se limitó a señalar que los actos reclamados afectarían la integridad personal del mismo. En consecuencia, le asiste la razón a la inconforme cuando señala que la admisión y el desahogo de la prueba en cita no causan al quejoso perjuicios de imposible reparación, actualizándose en el caso la causa de improcedencia a que alude el artículo 73 fracción XVIII, en relación con el 114 fracción IV, interpretado a contrario sensu, ambos de la Ley de Amparo…

De ambos criterios, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, procedió a determinar el criterio que debe prevalecer con el carácter


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de jurisprudencia, no obstante, previo al estudio de fondo del asunto, tuvo que dilucidar en primer lugar, la existencia o no de la contradicción de tesis, por lo cual debió verificar tres aspectos: a) Que los Tribunales Colegiados en sus tesis en contradicción, al haber examinado cuestiones esencialmente iguales, adoptaran posiciones jurídicas discrepantes; b) Que la diferencia entre sus criterios se encontrara presente en las consideraciones y razonamientos, contenidos en cada una de las sentencias dictadas; c) Que los criterios en contradicción provinieran del examen de los mismos elementos. Una vez comprobada la actualización de estos elementos, el criterio jurisprudencial determinado como prevaleciente es: PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA. Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cuestiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella genética, con el objeto de acreditar si existe o no vínculo de parentesco por consanguinidad, dicho proveído debe ser considerado como un acto de imposible reparación, que puede afectar los derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato análisis constitucional, a través del juicio de amparo indirecto, en términos de los artículos 107 fracción III, inciso b) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114 fracción IV de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es necesario la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre, a partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible determinar la correspondencia del ADN (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de identificación genética, lo cual permitirá establecer no sólo la existencia de un vínculo de parentesco, sino también otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar y no obstante, puedan poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria, relacionada por ejemplo con aspectos patológicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la más absoluta intimidad del ser humano.

Tal como ya lo referí, de su contenido se deduce que la admisión y desahogo de la prueba pericial, es un acto de imposible reparación,


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susceptible de afectar derechos sustantivos del gobernado, con lo cual es posible su reclamación en amparo indirecto. Por ello, a continuación, me permito hacer un análisis de este criterio jurisprudencial sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, así como de los argumentos vertidos por la misma, para arribar a tal criterio. 1. De inicio, destaco dentro de dichos argumentos, una importante contradicción, ya que, en principio señala la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia: “…la correspondencia del ADN es absolutamente definitorio para la determinación de la paternidad…” Y con posterioridad añade: No pasa inadvertido para esta Primera Sala que, en torno a la prueba química para determinar la huella genética, se presentan algunos problemas bioéticos, legales y sociales, dado que la conveniencia e idoneidad de este tipo de exámenes no está totalmente admitida, porque con frecuencia ocurre que la normatividad jurídica, en ocasiones queda a la zaga, en relación con las nuevas técnicas de investigación, lo cual llega a generar problemas de tipo médico legal…

La contradicción referida estriba, en que primero se admite a la prueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, como un medio probatorio concluyente para el diagnóstico del vínculo filial de un individuo con su padre (aunque evidentemente puede ser con cualquiera de sus progenitores), y después se desestima su valor probatorio, aduciendo que la conveniencia e idoneidad de este tipo de exámenes, no está totalmente admitida, lo cual es un error, porque hoy en día la misma comunidad científica a nivel internacional ha aceptado dicho medio probatorio, como uno de los más seguros y conclusivos para la determinación científica de la filiación. La idoneidad de la prueba de identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, se debe a que a través de la comparación del ADN de las células del descendiente y de los presuntos ascendientes, puede saberse con absoluta seguridad, si existe o no la relación consanguínea de parentesco, pues la posibilidad de que dos seres humanos tengan la misma huella genética del ADN, es de 1 en 3 billones. Además, con relación a lo señalado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, respecto a que la prueba del ADN no está totalmente admitida como medio probatorio dentro del derecho, “…porque con


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frecuencia ocurre que la normatividad jurídica, en ocasiones queda a la zaga, en relación con las nuevas técnicas de investigación, lo cual llega a generar problemas de tipo médico legal…”. Se encuentra otro error, pues a partir de la reforma realizada a la ley sustantiva civil para el Distrito Federal en el año 2000, el artículo 382 admite expresamente cualquier prueba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos, para probar la paternidad o maternidad. Pero, aun cuando tal norma jurídica, no estuviere presente en todas las legislaciones sustantivas civiles de las entidades federativas de nuestro país, este hecho no significa la no aceptación de dichos medios probatorios científicos, pues no debe olvidarse que dentro de las reglas generales de la prueba, el juzgador puede valerse de cualquier persona, sea parte o tercero y de cualquier cosa o documento, para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, sin más limitación que las pruebas no estén prohibidas por la ley, ni sean contrarias a la moral. 2. Otra cuestión relevante en la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, es la confusión patente que se hace de la prueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, con el genoma humano, al señalarse: …en cualquier persona, la mitad del genoma procede del padre y la otra mitad de la madre; Por lo tanto, bastará comparar las características en la huella genética del hijo, de la madre y del presunto padre, para encontrar si existe o no coincidencia ostensible en las huellas genéticas sujetas a verificación y análisis, prácticamente con una nula posibilidad de error.

Al respecto, debe distinguirse entre lo que es el genoma humano y la prueba del ADN, por ello iniciare señalando al primero como el género y a la segunda como la especie, porque el genoma humano es el mapa genético del ser humano, es decir, son las instrucciones genéticas completas que tiene cada célula de cada organismo vivo. El número de bases que componen el genoma humano es de aproximadamente tres mil millones de secuencias, que sí fueran impresas en letras podrían llenar una pila de libros tal alta como cualquier monumento.1 1 Cfr. Moctezuma Barragán, Gonzalo (coord.), “El genoma”, Derecho y Cultura. Órgano de Divulgación de la Academia Mexicana para el Derecho, la Educación y la Cultura, 2001-2002, pp. 78 y 142.


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El proyecto genoma humano se inició como un esfuerzo internacional en octubre de 1990, y aun cuando fue diseñado para una duración de quince años, se completó en el año 2003 debido a los rápidos avances tecnológicos, considerándosele como el descubrimiento científico más importante del ser humano en miles de años. Dentro de las metas de este proyecto, se encuentra el conocimiento de las causas, efectos, prevención y cura de las enfermedades genéticas, porque está comprobado que alrededor de 3,000 enfermedades son hereditarias.2 Aun cuando en principio, el objeto del genoma humano es aliviar el sufrimiento y el mejoramiento de la salud de los individuos, lo cual sin duda será beneficioso para la humanidad, también trae consigo grandes riesgos, porque dicha tecnología puede ser utilizada en forma negativa, al poder actualizarse la manipulación genética y con ello, el recrudecimiento del racismo, o bien, de problemas de discriminación en asuntos relacionados con la materia laboral, de seguros, información genética y derecho a la intimidad.3 El descubrimiento del genoma humano puede parecer inverosímil, como extraído de una novela de ficción científica, pero muchas veces la realidad supera a la fantasía, convirtiéndose a la vez en una de las investigaciones científicas más polémicas en la historia de la humanidad, pues el ser humano nunca debe ser tratado como un simple medio, la técnica debe ser el instrumento del ser humano y no el ser humano el instrumento de la técnica.4 Incluso, con la pretensión de establecer los cauces y límites al trabajo científico sobre la vida, se ha creado una nueva disciplina dentro de la ética, a la cual se le conoce con el nombre de bioética, cuyo objeto precisamente es encontrar respuestas a los nuevos cuestionamientos que se presentan debido al desarrollo de la ciencia, intentando llevarla por el cauce de los valores y del respeto a la dignidad humana. Sin embargo, debe reconocerse que la bioética no es suficiente para resolver la variedad de problemas planteados por el genoma humano, debiendo por tanto ser afrontados por el derecho, pues la norma jurídica produce efectos más contundentes, debido a su característica de coercitividad.5 2 3 4 5

Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.

Ibidem, Ibidem, Ibidem, Ibidem,

nota nota nota nota

1, 1, 1, 1,

p. 143. pp. 41, 65 y 145. pp. 144 y 146. p. 146.


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Con relación al genoma humano sólo comentaré lo antes señalado, y con la única intención de diferenciarlo de la prueba del ADN, en virtud de que la Suprema Corte de Justicia pretende equipararlos, como si se tratara de lo mismo. De este modo, como ya lo he apuntado, el genoma humano se considera respecto de la prueba del ADN como el género, pues en aquél la materia genética que se codifica es tanto en los pares básicos de ADN denominados monomórficos (aproximadamente tres mil millones, los cuales son iguales de individuo a individuo, por eso tenemos dos orejas, una nariz, dos ojos, es decir, son las características comunes entre todos los seres humanos), como en los polimórficos (calculados en otros tres millones de pares básicos, los cuales son significativamente distintos de un individuo a otro).6 Mientras en caso de la prueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico (especie), la codificación de la materia genética consistirá exclusivamente en el análisis de los fragmentos polimórficos del ADN, mediante complejos procedimientos de laboratorio, a través de los cuales es posible individualizar a los seres humanos con gran precisión, basándose en la identificación de la cadena compuesta por cuatro pares de bloques químicos, como son: la adenina, timina, citosina y guanina, cuya unión da lugar a largas secuencias con combinaciones y localizaciones variables para cada persona, permitiendo con ello determinar la huella dactilar química.7 Con esta explicación, sólo hago notar que el genoma humano y la prueba del prueba del ADN aunque están relacionadas, se basan en técnicas científicas de distinta naturaleza, encaminadas también a la consecución de objetivos diversos, pues mientras el genoma humano, tiene la finalidad de establecer por completo el mapa genético del ser humano, 6 Cfr. Costas Lugo, Carolyn, “Las pruebas del ADN y su justo valor probatorio”, Revista de Derecho Puertorriqueño, Puerto Rico, publicaciones de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Puerto Rico, mayo-diciembre de 1998, vol. 37, núm. 2 y 3, p. 382; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, La prueba del ADN, Argentina, Astrea, 1999, p. 44; Patitó, José Ángel, Medicina legal, 2a. ed., Argentina, Ediciones Centro Norte-Carlos Vicino Editor, 2001, p. 282. 7 Cfr. Alva Rodríguez, Mario, “El ADN (ácido desoxirribonucleico), su caracterización y utilidad en la investigación criminalistica y medio forense”, Criminalia, México, publicación anual, año LVII, núm. 1-12, enero-diciembre de 1991, p. 118; Costas Lugo, Carolyn, op. cit., nota 6, p. 384; Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, pp. 280 y 286; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 88.


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para mejorar sus condiciones de salud, la prueba del ADN, sólo versa en la identificación de personas a través del ácido desorribonucleico. 3. En cuanto a las muestras necesarias para llevar a cabo la prueba del ADN o de la identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, la resolución de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia señala: “Dicha prueba puede llevarse a cabo a partir de tejidos orgánicos como la raíz del pelo, los leucocitos de la sangre, los espermatozoides, la piel, el líquido amniótico o cualquier célula humana…”, —añadiendo después—, …la forma más común de efectuar dicho análisis es a partir de l a toma de muestras de sangre, porque el ADN se halla en los glóbulos blancos, aunque también puede encontrarse en las células que se pueden tomar de cualquier tejido orgánico, con la consiguiente desventaja que implica el aumento de la dificultad para llevar a cabo un exitoso análisis químico.

Esa aseveración de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, no es del todo correcta, porque de acuerdo con la medicina legal, una de las características más ventajosas de la prueba de la identificación de personas a través del ácido desoxirribonucleico, es el hecho de que la molécula del ADN es muy estable y permite rastrear sus poliformismos, en casi cualquier tipo de muestra biológica, en la cual se contenga material genético medianamente conservado, pues las muestras sobre las que se debe investigar en esta disciplina son de diversa procedencia y no siempre suelen ser las mejores por su calidad, sino las posibles.8 De esta manera, las muestras para practicar la prueba del ADN no están limitadas, pues su procedencia, como bien acepta la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pueden ser de cualquier célula humana (raíz del pelo, sangre, espermatozoides, piel, líquido amniótico). Pero, también de material cadavérico, orina, hisopados de cavidades vaginal, rectal o bucal, manchas orgánicas de sangre o semen en prendas, telas, tapizados, papeles u otras superficies.9 Por este mismo motivo, también constituye un error el señalamiento hecho por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, con relación a que aun cuando la prueba del ADN pueda ser practicada sobre 8

Cfr. Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, p. 282. Cfr. Ibidem, nota 6, pp. 26 y 207; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 282 y 283. 9


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cualquier tejido orgánico, la forma más común de efectuarla sea a partir de la extracción de sangre, porque las demás muestras tienen la desventaja de dificultar el análisis químico correspondiente. Si esto fuera cierto, numerosos casos sobre todo en materia penal hubieran quedado impunes, pues como ya dije, las muestras sobre las que se investiga en la medicina legal, son siempre de diversa procedencia y ocasionalmente no suelen ser las mejores, sino las posibles. En el caso particular de los juicios de filiación, aunque la muestra aportada al perito puede ser la sangre, hoy en día es más frecuente y aceptada la toma de los hisopados bucales, cuyo objetivo es la obtención de miles de células de la mucosa bucal, en cuyo contenido se encuentra la cantidad necesaria de ADN para la determinación de un vínculo filiatorio controvertido, o la identificación de un individuo, con el mismo grado de certeza que el de la sangre.10 4. Una de las cuestiones más trascendentes de la resolución emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, es la consideración de que el auto a través del cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética, ocasiona perjuicios de imposible reparación, al afectar derechos fundamentales del individuo como son: su libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad. Tal aseveración, conduce a la necesidad de establecer en principio la verdadera naturaleza de los derechos afectados, con el auto mediante el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética (libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad). Al respecto, el maestro Gutiérrez y González, señala que se trata fundamentalmente de derechos de la personalidad y no particularmente de derechos humanos, como últimamente se ha pretendido identificarlos, porque estos últimos son sólo una parte de aquéllos, esto es, un reducido ámbito de los derechos de la personalidad, pues evidentemente todos los derechos son humanos.11 Entre los derechos de la personalidad y los derechos humanos existen diferencias notables en extensión y consecuentemente, diferencias de género y especie, siendo el género los primeros y la especie, los segundos. En este mismo sentido, el autor citado, destaca varios aspectos: 10

Cfr. Primarosa, Chieri, y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207. Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, El patrimonio. El pecuniario y el moral o derechos de la personalidad, 7a. ed., México, Porrúa, 2002, p. 727. 11


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a) Los derechos humanos tienen su origen en nuestro medio jurídico por razones políticas, al ser creados por el gobernante, con el objetivo de dar una apariencia en el ámbito internacional, de que en México existe un respeto al ser humano, mientras los derechos de la personalidad, surgieron primero como conquistas políticas y después jurídicas, al haber sido impuestos por los pueblos a sus gobernantes a través de los siglos. b) Los derechos humanos surgen con un ámbito muy restringido de defensa de los seres humanos, es decir, sólo cuando son atacados por el gobernante, mientras los derechos de la personalidad, se esgrimen por cualquier ataque sufrido, ya sea del gobernante o de cualquier otro gobernado. c) En nuestro país, cuando se actualiza la violación de derechos humanos, la comisión creada supuestamente para su defensa, sólo emite una recomendación sin efectos coercitivos, y con la única intención de exhibir públicamente a la autoridad responsable de tal violación. En cambio, cuando los derechos de la personalidad son violados, el hecho ilícito de esa violación genera en contra de su autor, ya sea el Estado o cualquier gobernado, la posibilidad de una demanda por daños y perjuicios. d) El objeto de los derechos humanos es proteger, valga la redundancia, los derechos de los seres humanos, en tanto que los derechos de la personalidad, son extensivos tanto a las personas físicas como a las morales. e) Los derechos humanos se identifican con las garantías individuales, porque constituyen un límite al poder del Estado contra el gobernado, debiéndose ejercer su respeto jurídico mediante el juicio de amparo, con el cual el gobernado no obtendrá una indemnización por daños y perjuicios. En cambio, la violación de los derechos de la personalidad, implica que el propio Estado a través de sus funcionarios judiciales, ordene la cesación de la violación cometida por la misma autoridad o por otro particular y establezca una sanción indemnizatoria. f ) En el caso de la violación de los derechos humanos, el juicio de amparo sólo puede ser solicitado ante los funcionarios judiciales federales, mientras si se violan los derechos de la personalidad, la solicitud puede efectuarse ante cualquier funcionario judicial, ya sea federal o local, según corresponda.12 12

Cfr. Ibidem, nota 11, pp. 727 y 728.


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De acuerdo con todas estas consideraciones, concluyo entonces, en que la verdadera naturaleza jurídica de los supuestos derechos afectados (libertad, integridad corporal y derecho a la intimidad), mediante el auto en el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética, es la de derechos de la personalidad y no la de derechos humanos, porque estos últimos sólo constituyen un reducido ámbito de aquéllos, al encontrarse restringidos para su defensa, cuando son violados por el gobernante y únicamente poder ejercer su respeto jurídico a través del juicio de amparo. 5. En íntima vinculación con el punto anterior, y ante la complejidad de la resolución en comento, me permito dividir el análisis de los derechos sustantivos reputados por el alto tribunal del país, como vulnerados a raíz de la admisión y desahogo de la peritación genética, abordando en este apartado el derecho de libertad del sujeto. Con relación al mismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia señala en su resolución: …dada la especial naturaleza de la prueba, para desahogarla es preciso disponer de tejido celular, lo que implica la toma de muestras de sangre, sin contar con el hecho de que la persona quedaría obligada a presentarse en los días y horas que al efecto se determinen para la práctica de los estudios químicos o exámenes de laboratorio, lo cual puede implicar una afectación tanto a su libertad personal como a su integridad física, ya que la orden de realización forzosa de esa prueba pericial se traduce en la imposición de una conducta que podría violentar la intimidad de la persona, sus creencias o idiosincrasia del afectado…

De acuerdo con esta transcripción, se desprende que nuestro alto tribunal considera como afectación a la libertad del sujeto, dos aspectos fundamentales: el primero, es el hecho de ordenar la realización forzosa de la prueba pericial, lo cual se traduce en la imposición de una conducta, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincrasia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentación forzosa del afectado en los días y horas determinados para la práctica de los estudios químicos o exámenes de laboratorio correspondientes. Por ello, para estar en condiciones de determinar si efectivamente tales hechos afectan la libertad del sujeto, es preciso definir en primer lugar qué es la libertad, comenzando por su significado gramatical. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa:


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Libertad (del lat. libertas, libertatis) f. 1. Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. 2. Estado o condición de quien no es esclavo. 3. Estado de quien no está preso. 4. Falta de sujeción y de subordinación…13

Como se observa, desde el punto de vista gramatical, la libertad tiene diversas acepciones y plantea numerosas cuestiones, las cuales conducen necesariamente al ámbito de la filosofía, tanto en su campo general como en el jurídico, pues es preciso preguntarse: ¿En qué consiste el obrar o no obrar? ¿El que obra en una u otra forma siempre es responsable de sus actos? En el caso de los incapaces, éstos no son responsables de sus actos, entonces, ¿no son libres? Evidentemente, la respuesta a todas estas preguntas tendrá siempre una postura filosófica y política.14 Por otra parte, desde la perspectiva jurídica, la libertad puede ser analizada a partir de tres disciplinas jurídicas específicas. En términos generales, en el ámbito de la filosofía del derecho, en el derecho constitucional como garantía individual y en el campo del derecho civil como derecho de la personalidad. En el campo de la filosofía del derecho, la libertad se concibe como una potestad inseparable de la naturaleza humana, es decir, como un elemento esencial de la persona, porque entre los fines vitales de ésta, se encuentra la obtención de su felicidad y bienestar. Así, el individuo escoge los conductos adecuados para la realización de sus objetivos personales, y es precisamente en esa elección de fines vitales y medios para su consecución, como se ostenta la libertad.15 La libertad traducida en esa potestad o facultad propia de la persona humana para elegir los fines y medios vitales, tendientes a la consecución de su felicidad, presenta dos aspectos fundamentales establecidos en razón del ámbito donde aquélla se despliega. En primer término, tal potestad electiva puede tener lugar sólo en el intelecto de la persona, lo cual implica una libertad subjetiva o psicológica ajena al campo del derecho, porque se relega al fuero íntimo de la conciencia.16 13

Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 21a. ed., España, Espasa, 2001, p. 930. 14 Cfr. Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 933. 15 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Las garantías individuales, 34a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 303, 304 y 307. 16 Cfr. Ibidem, nota 15, p. 304.


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El segundo aspecto, tiene lugar con la externalización de tal potestad electiva del individuo a la realidad, mediante su actuación, implicando ello la libertad social, cuyo interés es fundamental para el derecho, pues no es dable permitir que cada miembro de la sociedad haga prevalecer sus intereses de manera absoluta, sobre los de los demás, debiendo necesariamente restringirse, cuando su ejercicio afecte tanto un interés social o estatal, como un interés particular ajeno, de lo contrario, se aniquilaría el régimen de convivencia de toda sociedad humana.17 En el ámbito del derecho constitucional, la libertad surge como consecuencia de las consideraciones filosóficas de las que ya hablaba, pero en forma de una relación jurídica correlativa, porque los órganos autoritarios del Estado están vinculados a respetar pasiva o activamente la esfera libertaria del individuo, y el gobernado a su vez tiene la potestad o la facultad de reclamar al Estado y a sus autoridades, el respeto y la observancia de ese poder libertario individual. Así, ese reconocimiento de la libertad humana como derecho subjetivo público, cuyo titular es el gobernado, con la vinculación estatal correlativa impuesta al Estado y a sus autoridades, la convierten en garantía individual.18 En el campo del derecho civil, el derecho de libertad es un bien jurídico, pues tratándose de un derecho de la personalidad, forma parte del patrimonio de cada individuo (tiene un titular), es susceptible de entrar en una relación de derecho, porque su objeto es algo incorpóreo (no puede apreciarse por los sentidos) y tiene utilidad, porque satisface una necesidad humana. Así, una vez hecha la referencia a las concepciones que sobre el derecho de libertad, prevalecen en el ámbito de la filosofía del derecho, en el derecho constitucional y en el derecho civil, es momento de analizar los argumentos esgrimidos por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en cuanto a la afectación que sufre el individuo en su libertad, por el auto mediante el cual se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial genética. Ya decía, que el alto tribunal de nuestro país, ha considerado en este caso como afectación a la libertad del sujeto, dos aspectos fundamentales: el primero, es el hecho de ordenar la realización forzosa de la prueba pericial, lo cual se traduce en la imposición de una conducta, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincra17 18

Cfr. IbIdem, nota 15, pp. 304, 305 y 306. Cfr. Ibidem, nota 15, p. 310.


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sia; el segundo, deriva del primero, pues consiste en la presentación forzosa del afectado en los días y horas determinados para la práctica de los estudios químicos o exámenes de laboratorio correspondientes. Para analizar estos argumentos, es necesario desglosarlos, advirtiendo en primer lugar que la práctica forzosa de la prueba pericial en los juicios de filiación, puede explicarse en virtud de varias cuestiones trascendentes. Entre ellas, importa citar las siguientes: a) La filiación es una institución muy importante del derecho de familia, pues al tratarse de la relación jurídica que existe entre dos sujetos de los cuales, uno es la madre o el padre de otro, constituye un presupuesto jurídico necesario, una conditio sine qua non, para conocer la situación jurídica en la que se encuentra una persona como descendiente de otra, es decir, constituye un elemento indispensable para determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo. b) Al ser la filiación una institución del derecho de familia y fuente de importantes relaciones jurídicas, como la patria potestad, el parentesco, los alimentos, la sucesión hereditaria y la nacionalidad, las disposiciones a través de las cuales se regula son de orden público e interés social, porque sus fines directos e inmediatos propenden a satisfacer una necesidad colectiva, lograr un bienestar social o común y prevenir o evitar un mal público, es decir, a la comunidad.19 Más aún, cuando el artículo 4o. de Constitución Política Federal, contempla como garantía individual, el derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, estableciéndose tanto para el Estado como para los ascendientes, tutores y personas que los cuiden, el deber de preservar tales derechos. c) La filiación está íntimamente vinculada al derecho de toda persona a conocer su origen biológico y por consiguiente, a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con ese origen biológico le corresponde. En el marco del derecho internacional, el derecho de toda persona a conocer su origen biológico, forma parte de diversos documentos como son: la Declaración Universal de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19

Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 39a. ed., México, Porrúa, 2002, pp. 735, 736 y 739.


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16 de diciembre de 1966; la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño, de 30 de septiembre de 1990, aprobada durante la Cumbre Mundial a favor de la infancia ese mismo año, y las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Parlamento europeo. En el ámbito nacional, ese derecho de todo individuo para conocer su origen biológico, se encuentra plasmado en dos legislaciones, la primera en el ámbito federal es la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo del año 2000. La segunda, en el ámbito local es la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal el 31 de enero de 2000. Así, en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, el artículo 22 establece el derecho a la identidad, al siguiente tenor: El derecho a la identidad está compuesto por: A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el Registro Civil. B. Tener una nacionalidad, de acuerdo con lo establecido en la Constitución. C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban. D. Pertenecer a un grupo cultural y compartir con sus integrantes costumbres, religión, idioma o lengua, sin que esto pueda ser entendido como razón para contrariar ninguno de sus derechos. A fin de que niñas niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento.

Por su parte, la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal, dispone en su artículo 5o., inciso B, fracciones I, II y III: De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: B) A la identidad, certeza jurídica y familia:


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I. A la identidad, tomando como base el conjunto de atributos y derechos de la personalidad conforme a lo previsto en la legislación civil; II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre y apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la legislación civil; III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen genético;

d) Además de lo anterior, es preciso destacar la circunstancia de que hoy en día, los adelantos dentro de la medicina genética proporcionan al derecho, métodos probatorios científicos más certeros respecto de los tradicionalmente admitidos, a través de los cuales es posible la comprobación del nexo filial controvertido, con un mínimo de error. Todas estas circunstancias, deben ser tomadas en cuenta frente a la posible afectación de la libertad del individuo, a quien por mandamiento judicial se ordena la práctica forzosa de la prueba pericial, pues toda persona puede ejercer su potestad libertaria tendiente al logro de su felicidad, mientras no dañe los derechos e intereses tanto de otra persona como de la colectividad, y en este rubro, corresponderá al derecho compatibilizar los intereses sociales con los particulares, estableciendo una adecuada relación jurídica y social entre ellos, es decir, reconociendo y respetando la esfera de actividad individual, pero limitando al mismo tiempo, ese radio de acción del ser humano en interés de los demás, de lo contrario, la sociedad degeneraría en un caos.20 Por ello, considero que siendo la filiación una institución de orden público e interés social y fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyo objeto es determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo respecto de otro, no es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un determinado sujeto, la práctica de la prueba pericial genética, con el pretexto del desempeño de su potestad libertaria, pues su actuación estaría fuera del verdadero y auténtico derecho de libertad, al comportarse nocivamente en detrimento de un interés particular ajeno, así como del orden público, del interés social y del inobjetable principio de solidaridad humana. Evidentemente, todos estos aspectos fueron ignorados por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretende justificar la afectación del derecho de libertad en comento, argumentando que el mandamiento judicial por el cual se ordena la práctica 20

Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 21 y 23.


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forzosa de la prueba pericial, se traduce en una conducta impositiva, cuyo resultado es violentar a la persona en sus creencias o idiosincrasia. Tal argumento, desde mi punto de vista no es muy claro, por eso tratare de descifrarlo, a partir del significado gramatical de cada una de sus palabras. En primer lugar, por conducta impositiva debe entenderse la: “Exigencia desmedida con que se trata de obligar…”. En segundo lugar, por violentar se entiende: “Aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia”. Mientras violento significa: “…obrar con ímpetu y fuerza”. En tercer lugar, la creencia está definida como el: “Firme asentimiento y conformidad con algo” o bien, el “Completo crédito que se presta a un hecho o noticia como seguros o ciertos”. Y finalmente, en cuarto lugar por idiosincrasia debe entenderse el: “…temperamento particular. Rasgos, temperamento, carácter, distintivos y propios de un individuo o de una colectividad”.21 De acuerdo con estas definiciones gramaticales, se infiere que para nuestro Alto Tribunal, el mandamiento judicial por el cual se ordena la práctica forzosa de la prueba pericial, constituye una exigencia desmedida del órgano jurisdiccional respectivo, porque su resultado es vencer la oposición del sujeto a su sometimiento obligatorio, mediante la fuerza coercitiva, afectando con ello su consentimiento o conformidad, así como su temperamento y carácter. Difiero de este argumento, porque considero que el mandamiento judicial a través del cual se ordena la práctica forzosa de la prueba pericial genética, no es en realidad una exigencia desmedida del órgano jurisdiccional, sino un límite a la libertad del sujeto, plenamente justificada por la importancia y naturaleza de la filiación como institución, y fuente de importantes relaciones jurídicas dentro del derecho de familia. Además, como ya señalaba, no es posible la prevalencia del interés particular sobre el interés ajeno y el colectivo, porque a nadie le está permitido desplegar su conducta mediante actos que lesionen tales intereses, con el pretexto de desempeñar su potestad libertaria, pues su actuación estaría fuera del verdadero y auténtico derecho de libertad. 21

Real Academia Española, op. cit., nota 13, pp. 460, 844 y 1565.


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Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho de libertad del sujeto, ante el deber de presentarse en los días y horas determinados para la práctica de los estudios químicos o exámenes de laboratorio correspondientes, sólo me resta por decir, que esa pretendida afectación deriva del sometimiento forzoso a su práctica, y sólo constituye un requerimiento procesal para cualquier tipo de medio probatorio, a efecto de estar en posibilidad de desahogarlo. 6. Siguiendo con el análisis de los derechos de la personalidad, afectados al individuo, según la Suprema Corte de Justicia, por la admisión y orden del desahogo de la prueba pericial genética, continuaré en este punto con lo relativo a la afectación de la integridad corporal del sujeto. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia señala en su resolución, que el hecho de admitir y ordenar el desahogo de la prueba pericial en genética, reporta de alguna manera y en alguna medida una lesión corporal ( por leve que pudiera ser), al ser necesaria la obtención de muestras de sangre o cualquier otro tipo de tejido celular, para la práctica de los exámenes de laboratorio respectivos, traduciéndose tal lesión, en la afectación a la integridad corporal del individuo. Además, ese alto tribunal determina que tal afectación deviene en un acto cuya ejecución es de imposible reparación, porque aun cuando el afectado obtuviera sentencia favorable, no podría ser resarcido del tejido celular requerido para realizar el análisis tendiente al desahogo de la referida probanza, aunque dicho tejido celular sea regenerado por el propio cuerpo, o sólo se traduzca en un acto de molestia para el individuo. Al respecto, importa reconocer que si bien el derecho consagra como garantía individual y como derecho de la personalidad, el derecho a la vida y por ende, el derecho a la integridad corporal, a efecto de respetar, proteger y evitar los atentados en contra del cuerpo de la persona física, dicho derecho no es absoluto, pues en ciertas ocasiones tal como en el caso de la filiación, debe limitarse, siempre y cuando se funde en un interés legítimo en beneficio de la colectividad. Sobre todo, porque la supuesta lesión corporal infringida al individuo es mínima, no pone en peligro su vida, y es de suma utilidad para determinar un nexo filial controvertido, y con ello, actualizar una institu-


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ción de orden público e interés social, fuente de importantes relaciones jurídicas familiares. La consideración de que la supuesta lesión corporal sufrida por el individuo es mínima y no pone en peligro su vida, atiende a que cuando la muestra aportada es sangre, sólo se requiere de la punción venosa de aproximadamente 10 ml. de líquido sanguíneo, a cada uno de los individuos a quienes se debe practicar la prueba, es decir, a ambos progenitores y al descendiente, aunque si éste es menor, esa cantidad puede ser reducida.22 De igual manera, enfatizo en las muestras de los hisopados bucales, los cuales constituyen hoy en día, el tejido celular más utilizado y aceptado para la práctica de la prueba del ADN en los juicios de filiación, porque su objetivo es la extracción de miles de células de la cavidad bucal, a través de simples hisopos de algodón, en cuyo contenido se encuentra la cantidad necesaria de ADN, para la determinación de un vínculo filiatorio controvertido o la identificación de un individuo, con el mismo grado de certeza que el de la sangre.23 La especial aceptación de las muestras de los hisopados bucales en los juicios de filiación, se debe a que su recolección es fácil y simple, pues sólo toma unos minutos la obtención del exudado bucal requerido, a través de un suave raspado de la parte interna de la mejilla, debiendo utilizarse en ese procedimiento un total de cuatro a ocho hisopos por persona. Además, no se trata de un método invasivo, porque no es necesaria la punción de la piel con agujas, evitando traumatismos e infecciones, particularmente en los recién nacidos.24 Esta breve explicación de las muestras requeridas para llevar a cabo la prueba de ADN, me permiten concluir objetivamente que su obtención no afecta la integridad corporal de ningún individuo, pues la cantidad necesaria de líquido sanguíneo para su práctica, es la misma solicitada para cualquier análisis de laboratorio, y en cuanto a los hisopados bucales, éstos reportan todavía menor afección, al tratarse únicamente de la extracción de un exudado bucal, con el cual se evita cualquier tipo de traumatismo. 22 Cfr. Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, pp. 282 y 283; Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 26 y 207. 23 Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, pp. 207, 208 y 209; Patitó, José Ángel, op. cit., nota 6, p. 283. 24 Cfr. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo, op. cit., nota 6, p. 207.


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Por otra parte, estoy en desacuerdo con lo aducido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en lo relativo a que la afectación proveniente de la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN, constituye un acto de imposible reparación, porque científicamente está comprobada la regeneración de los tejidos celulares por el propio organismo, lo cual entonces, no produce una situación físicamente irreparable para el sujeto. Distinto sería, si en forma arbitraria e inconstitucional, se ordenara la privación de la vida de ese sujeto, pues eso sí entrañaría evidentemente un acto de imposible reparación. En este mismo sentido, el maestro Ignacio Burgoa señala que en la práctica se registran casos muy contados y hasta insólitos, en los cuales un acto dentro de un juicio sea de ejecución irreparable, porque en la mayoría de las ocasiones, las resoluciones judiciales son reparables jurídica y materialmente, con más o menos facilidad o dificultad.25 Ahora bien, puede ser que la Suprema Corte de Justicia considere un acto de imposible reparación, el hecho de no poder restituir al sujeto esos mismos tejidos celulares obtenidos para la práctica de la prueba del ADN en cuestión, lo cual me parece absurdo, porque todos los seres humanos durante nuestra vida estamos permanentemente regenerando las células de todo nuestro organismo. 7. Para finalizar con el análisis de cada uno de los derechos de la personalidad afectados al individuo, según la Suprema Corte de Justicia, por la admisión y orden del desahogo de la prueba pericial genética, me referiré en este punto a la afectación del derecho de intimidad del sujeto. En primer lugar, interesa resaltar que el advenimiento del concepto de intimidad en la esfera del derecho, es tardío con relación al campo de la filosofía, en el cual se remonta al desarrollo de la noción de persona, sobre todo en el pensamiento cristiano, a partir de San Agustín cuando: “…se redescubre… el hombre a solas, reflejado sobre sí mismo, en una entrañable relación con Dios”. Desde este punto de vista, la intimidad es un concepto específicamente espiritual, fundamentado en la idea de extrema interioridad, característica del ser humano.26 Como todos los conceptos espirituales, el de intimidad es rico e inagotable, se postula su existencia dentro 25

Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, op. cit., nota 19, p. 637. Cfr. Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Argentina, AbeledoPerrot, 1982, pp. 17-19. 26


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de los derechos inviolables del ser humano, anteriores y superiores a cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, al admitirse que el hombre no es un ente aislado y debe convivir socialmente, se inicia la construcción jurídica de tal derecho, con el objeto de restringir la libertad ajena y consagrar un ámbito de actuación para el titular.27 El derecho en comento, no tiene una nomenclatura uniforme, en Estados Unidos adquiere el nombre de right of privacy, en Francia se utilizan dos denominaciones: droit á la intimite y droit á la vie privée, los italianos por su parte, le llaman diritto alla vita privata o bien diritto a la riservatezza. De igual forma, dentro de la lengua castellana recibe varias designaciones, “derecho a la vida privada”; “derecho a la intimidad” o también, “derecho a la intimidad de la vida privada”.28 Todas estas denominaciones del derecho en comento, repercuten en la distinta forma como ha sido definido en el ámbito jurídico, pues al no existir una nomenclatura uniforme, tampoco la doctrina se ha puesto de acuerdo en un concepto generalizado del mismo. Así, por ejemplo, el maestro Gutiérrez y González, considera que el derecho al secreto o a la reserva es el género, mientras el derecho a la intimidad es la especie, definiendo este último como sigue: “Es el bien jurídico constituido por la proyección psíquica del ser humano, de su deseo de vivir cuando y donde lo desee, libre de intromisiones o indiscreciones ajenas, y que individualiza el orden jurídico de cada época o país”.29 En dicho concepto, su autor enfatiza el aspecto espiritual e íntimo de una persona, el cual es diferente de sujeto a sujeto, porque es lo que cada quien desea mantener para sí, lejos de las intromisiones ajenas. Por otro lado, Zavala de González señala que el derecho a la intimidad es: “…el derecho personalísimo que protege la reserva espiritual de la vida privada del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de ésta en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos”.30 De esta definición pueden desprenderse, según su autora varios elementos: a) Su naturaleza jurídica. Un derecho personalísimo; b) El bien jurídico protegido. La reserva; c) El ámbito en que éste se preserva. La vida privada del hombre; d) Sus proyecciones. El indivi27

Cfr. Ibidem, nota 26, pp. 19-22. Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información. Un Conflicto de derechos, México, Siglo Veintiuno, 1979, pp. 30 y 31. 29 Gutiérrez y González, Ernesto, op. cit., nota 11, p. 816. 30 Zavala de González, Matilde, op. cit., nota 26, p. 87. 28


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duo mismo, su exteriorización a través del lenguaje, la conducta, los vínculos afectivos a sus allegados y al lugar donde vive, y e) La significación de éste derecho como forma de manifestación de la libertad espiritual de la persona.31 A partir de estos conceptos, se infiere que el fundamento del derecho de todo ser humano a mantener secretas e inviolables ciertas manifestaciones de su vida, se encuentra en el reconocimiento de la existencia de un ámbito de la vida de cada individuo, el cual solamente concierne a éste y queda reservado para los demás, pues sin su expresa conformidad nadie puede inmiscuirse dentro de él, como consecuencia de la individualidad, de la autonomía y de la libertad admitidas para todo ser humano.32 Sin embargo, aun cuando se reconoce la existencia de ese ámbito de la vida de cada persona que se encuentra vedado de cualquier intromisión ajena, no es tan fácil su delimitación, porque se trata de un contexto relativo y variable conforme a ciertas condiciones, pues la idea de vida privada varía de un individuo a otro, de un grupo a otro, de una sociedad a otra, e igualmente, en función de las edades, tradiciones y diferentes culturas.33 En este punto, también es preciso admitir que la noción general de vida privada, está determinada en cierta medida, por los diferentes regímenes sociales, políticos y económicos existentes en el mundo, pues todos ellos responden a concepciones diversas del ser humano y de la sociedad, se basan en modelos ideológicos discrepantes, los cuales conducen a una apreciación distinta de cómo deben ser las relaciones de un ser humano y otro, e igualmente, las de cada individuo con la sociedad.34 De este modo, al no poderse establecer un concepto absoluto con límites y contenidos fijos e inmutables de la vida privada, actualmente la tendencia para decidir si se ha vulnerado o no este ámbito, es la de conferir a los juzgadores facultades discrecionales, a efecto de que en cada caso concreto, evalúen las posibles afecciones sufridas por el individuo en su esfera de privacidad o intimidad. 31 32 33 34

Cfr. Ibidem, nota 26. Cfr. Novoa Monreal, Eduardo, op. cit., nota 28, p. 35. Cfr. Ibidem, nota 28, p. 42. Cfr. Idem, nota 28, p. 43.


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Por eso, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, determinó que la afectación al derecho de intimidad del sujeto en el caso en comento, se actualiza con la permisión de la práctica de la prueba pericial en genética, sin ninguna restricción, pues ello se traduce en una invasión a la intimidad del ser humano, así como en una intromisión a su individualidad, poniendo al descubierto aspectos o características genéticas, patológicas y hereditarias pertenecientes a su más absoluta intimidad, e irrelevantes con la litis sobre los derechos de paternidad ventilados en juicio. Asimismo, este alto tribunal señala que la vulneración al derecho de intimidad se presenta también, al obrar en autos los dictámenes periciales rendidos en su momento, porque en ellos se contiene información perteneciente a la intimidad genética del individuo, quedando ésta de manifiesto para quienes tengan acceso al expediente. Por ello, consideran la necesidad de imponer restricciones para el desahogo de dicha prueba. Al respecto, interesa considerar que si bien el derecho a la intimidad de la vida privada, integrada entre otros elementos por el patrimonio genético, se encuentra protegido en nuestro régimen jurídico nacional, a través del artículo 16 constitucional, al prohibirse los actos de molestia en la persona, familia, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, en el cual se funde y motive la causa legal del procedimiento y más específicamente, en el ámbito internacional por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al siguiente tenor: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. También es cierto, que ese derecho de la persona a mantener sus datos genéticos en un plano de reserva, no es absoluto y debe ser armonizado con los intereses públicos y privados de todos los demás miembros de la sociedad. Este hecho, evidentemente acarrea una enorme dificultad, pues así como debe evitarse el individualismo, también es preciso impedir una intervención autoritaria del Estado, para determinar los casos en que se justifica la invasión a la intimidad genética de una persona.35 35

Cfr. Martínez Bullé Goyri, Víctor, “Genética humana y derecho a la vida privada”, Cuadernos del Núcleo de Estudios Interdisciplinarios en Salud y Derechos


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En el caso de los juicios de filiación, considero que está plenamente justificada la afectación al derecho de intimidad genética del individuo, porque al ser la filiación una institución de orden público e interés social, fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyo objeto es determinar el estado civil o de familia de una persona como descendiente de otra, no es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un determinado sujeto, la práctica de la prueba pericial genética, con el pretexto de resguardar su vida privada, pues ello además de ir en detrimento del interés particular del supuesto descendiente, va en contra del orden público y del interés social. Claramente, estos aspectos no fueron tomados en cuenta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, pues la misma pretende justificar la afectación del derecho de intimidad del sujeto, argumentando que la permisión de la práctica de la prueba pericial en genética, sin ninguna restricción, se traduce en una invasión a la intimidad del ser humano, a una intromisión en su individualidad, poniendo al descubierto aspectos o características genéticas, patológicas y hereditarias pertenecientes a su más absoluta intimidad, e irrelevantes con la litis sobre los derechos de paternidad ventilados en juicio. Tal argumento además, denota la confusión patente que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, tiene entre la prueba del ADN y el genoma humano, porque como ya he explicado con antelación, ambos métodos son diferentes. El genoma humano constituye dentro de ellos el género, es decir, el mapa genético del ser humano, las instrucciones genéticas completas de cada célula del mismo, mientras la prueba del ADN es la especie, esto es, la individualización de los seres humanos a partir de su huella dactilar química, debiéndose en este caso comparar tanto las huellas del descendiente como de los presuntos ascendientes, para determinar si existe o no la relación consanguínea de parentesco, pues la posibilidad de que dos seres humanos tengan la misma huella dactilar es de 1 en 3 billones. En el caso del genoma humano, la materia genética que se codifica es tanto en los pares básicos de ADN denominados monomórficos, cuyo número asciende aproximadamente a tres mil millones, siendo iguales de individuo a individuo, es decir, son las características comunes entre todos los seres humanos, como en los polimórficos, los cuales se calcuHumanos, México, publicado por la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 56.


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lan en otros tres millones de pares básicos y son significativamente distintos de un individuo a otro. Esta codificación de la materia genética es distinta en la prueba del ADN, porque exclusivamente se efectúa en los fragmentos polimórficos, ya que, a través de ellos es posible individualizar a los seres humanos con gran precisión y determinar su huella dactilar química. Estas precisiones, sirven para aclarar los distintos ámbitos de conocimiento genético de los métodos en comento, concluyendo que con el genoma humano, es factible la determinación de las características genéticas, patológicas y hereditarias del individuo, mientras con la prueba del ADN, es posible la individualización de cada ser humano a partir de su huella dactilar química. Entonces, resulta falso lo señalado por nuestro más alto tribunal, en cuanto a que a través de la prueba del ADN, quedarán al descubierto las características genéticas, patológicas y hereditarias del sujeto, pues la única pretensión de la utilización de este método en los juicios de filiación, es la individualización de los presuntos ascendientes y descendientes mediante su huella dactilar química, a efecto de hacer las comparaciones respectivas y poder determinar la existencia o no del vinculo filial controvertido, lo cual por supuesto, si es relevante con la litis. Por otra parte, en lo que sí coincido con la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, es en el hecho de restringir el acceso al expediente en el cual se contengan los dictámenes periciales, a los estrictamente interesados, pues esa información les pertenece, forma parte de su vida privada y no tiene porque ser divulgada. En este sentido, propongo que por su relevancia, tales expedientes sean custodiados directamente por el juzgador, para evitar la filtración de información a personas ajenas al proceso ventilado. 8. De manera general, me parece que las inconsistencias manifestadas en los puntos anteriores, respecto a la controversia constitucional resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, se deben a la falta de aplicación del método sistemático del derecho en la resolución emitida, porque dicho método estriba en relacionar la posible afectación de los derechos de ambas partes y no solamente los de una de ellas, pues eso sería tanto como resolver el caso ventilado de manera aislada, sin tomar en consideración el conjunto de derechos que conforman nuestro sistema normativo.


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El método sistemático del derecho es un método interpretativo, comúnmente utilizado para disipar las aparentes contradicciones de dos o más preceptos integrantes de un mismo sistema normativo, armonizando su debida observancia en la realidad y previniendo los errores que suelen cometerse en las resoluciones de los tribunales, al tomarse en cuenta una sola norma jurídica de una cierta legislación, sin relacionarla con otras del mismo articulado o de otro ordenamiento jurídico, como sí éstas no existieran.36 El empleo de dicho método reviste mayor importancia, cuando se trata de la interpretación del texto constitucional, porque los errores en los que se puede incurrir al fijar el sentido y el alcance de sus normas, repercuten gravemente en la realidad social y pueden agravar o dificultar al menos, la implantación de medidas adecuadas para resolver la controversia ventilada.37 En el caso en comento, la falta de aplicación del método sistemático del derecho puede observarse concretamente, en que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, sólo consideró la afectación de los derechos de libertad, integridad corporal e intimidad de una de las partes, a quien por mandamiento judicial se ordenó la práctica forzosa de la prueba pericial genética, ignorando por completo la posible vulneración de los derechos de la personalidad de la otra. En principio, dentro de los posibles derechos de la personalidad afectados a la contraparte, se encuentran el derecho de toda persona a conocer su origen biológico y por consiguiente, a obtener el emplazamiento en el estado de familia que conforme a ese origen biológico le corresponde. Este derecho, como ya he manifestado en otra ocasión, reviste especial importancia tanto en el ámbito internacional como en el nacional. En el ámbito internacional, su inclusión se encuentra en diversos documentos, tales como: la Declaración Universal de los Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño, y en las resoluciones A3-314/91 y A3-0172/92 del Parlamento europeo. En el ámbito nacional, se encuentra plasmado en dos legislaciones, la primera es la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, 36 Cfr. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 13a. ed., México, Porrúa, 2000, pp. 395 y 396. 37 Cfr. Ibidem, nota 36, p. 396.


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Niños y Adolescentes (federal) y la segunda, es la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal (local). De igual forma, dentro de la probable afectación de los derechos de la contraparte, se encuentra la garantía individual contemplada en el artículo 4o. de la Constitución Política Federal, en lo relativo al derecho de los menores a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, el cual debe ser preservado tanto por el Estado como por los ascendientes, tutores y personas a cuyo cuidado se encuentren los menores. Estos derechos, al no ser tomados en cuenta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia al emitir su resolución, ponen de manifiesto la falta de aplicación del método sistemático aludido, traduciéndose este hecho también en el desconocimiento de la relevancia de la filiación, como institución de orden público e interés social y fuente de importantes relaciones jurídicas, como son: la patria potestad, el parentesco, los alimentos, la sucesión hereditaria y la nacionalidad. De igual forma, junto con el desconocimiento de estos derechos e instituciones, nuestro alto tribunal no consideró la importancia de la prueba científica en los juicios de filiación, ya que, todavía en la actualidad, los medios probatorios tradicionales, representan un problema al no proporcionar en la mayor parte de las ocasiones, los elementos suficientes para dirimir con certeza un vínculo filial controvertido. Ignorando con ello, la necesidad de auxiliar a los juzgadores con métodos científicos más contundentes, sobre todo los aportados por la medicina genética, pues hasta el momento sólo éstos suministran la comprobación de dicho nexo filial controvertido, con un mínimo de error. Todas estas circunstancias, evidentemente debieron ser tomadas en cuenta, frente a la posible afectación de la libertad, integridad corporal e intimidad del individuo, a quien por mandamiento judicial se ordena la práctica forzosa de la prueba pericial, pues toda persona puede ejercer su potestad libertaria, evitar cualquier daño a su integridad corporal (que en el caso concreto, como expliqué, no se actualiza) y reservarse aspectos íntimos de su vida privada, mientras no dañe los derechos e intereses tanto de otra persona como de la colectividad. Así, en este aparente marco de contradicción de derechos, corresponde a la ciencia jurídica compatibilizar los intereses sociales con los particulares, reconociendo y respetando por un lado la esfera de actividad individual, pero limitando al mismo tiempo ese radio de acción del


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hombre en interés de los demás. De lo contrario, los casos ventilados se resolverían de manera aislada, sin analizar el conjunto de derechos que conforman nuestro sistema normativo. Por ello, a manera de conclusión puedo decir que siendo la filiación una institución de orden público e interés social y fuente de importantes relaciones jurídicas, cuyo objeto es determinar el estado civil o de familia de un cierto individuo respecto de otro, no es posible dejar al arbitrio de los intereses particulares de un determinado sujeto, la práctica de la prueba pericial genética, con el pretexto del desempeño de su potestad libertaria, de la afectación de su integridad corporal y de la vulneración de su derecho a la intimidad, pues lejos de proteger sus derechos, se le está apoyando en un comportamiento nocivo en detrimento de un interés particular ajeno, así como del orden público, del interés social y del inobjetable principio de solidaridad humana.


LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. NECESIDAD HUMANA, DEBER POLÍTICO Olga María SÁNCHEZ CORDERO

DE

GARCÍA VILLEGAS

El problema con la familia es que los hijos abandonan un día la infancia, pero los padres nunca dejan la paternidad. OSHO

Agradezco al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM no sólo la invitación a participar en este evento, sino más aún, su organización. Difícilmente se puede congregar a tantos ponentes de la calidad que tienen quienes me acompañan, quienes me han precedido en los paneles previos y quienes seguirán en la disertación sobre los temas fundamentales de la institución familiar. Quiero comenzar con una reflexión breve, que comparto con todos ustedes: asistimos hoy a una refundación del derecho de familia, desde la perspectiva de la interpretación constitucional. Así lo deben haber constatado al tratar el tema de la protección de la familia como derecho fundamental. Pues bien, recientemente, ha llamado la atención de la opinión pública la emisión de algunas tesis de la Suprema Corte respecto a la protección de las mujeres y los menores y sobre muchos otros de los temas que aquí se han tratado o se tratarán, como las del panel anterior, sobre el origen genético, el derecho a la intimidad etcétera. Sobre eso habremos de comentar algunas cuestiones en esta participación, pero también, esos temas me darán la pauta para expresar algunas opiniones respecto a uno de los temas menos explorados en el derecho constitucional mexicano: la protección de los derechos de la familia. Institución que es columna vertebral de toda sociedad y que constitucionalmente se encuentra tutelada de diversas maneras, como habrán podido ver con los anteriores tratadistas. 521


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OLGA MARÍA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS

Como verán, resulta muy importante que se conozcan las decisiones que ha tomado la Suprema Corte en relación a la obligación alimentaria y respecto de los demás derechos y obligaciones familiares, pues de ello depende en mucho la aplicación de las leyes de manera efectiva. Todos los temas se encuentran inscritos en el marco de un esfuerzo que la Suprema Corte ha ido realizando recientemente para adecuar la jurisprudencia a las necesidades y tendencias de esta nueva era, en la cual los menores y las mujeres comienzan a tener relevancia dentro de un sistema jurídico que debe protegerlos. Un sistema constitucional que debe cumplir con la finalidad esencial de tutelar los derechos de ciertos grupos que, como la familia, requieren especial atención por parte de los juristas y de la ciencia jurídica. Pero conviene, por cuestiones de tiempo, entrar en materia. Habré de centrar mi participación precisamente en las Tesis jurisprudenciales sobre pensión alimentaria emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En este año, 2005, la Suprema Corte ha emitido seis tesis relevantes en lo que toca a alimentos; por lo que mi intención será comentarlas con ustedes brevemente, para luego, si me lo permiten, profundizar en las que les hayan causado mayor interés. La primera de las tesis a que me quiero referir, es a la tesis jurisprudencial 9/2005, derivada de la legislación del estado de Veracruz, en la cual se indica que la pensión alimenticia provisional no puede cancelarse si se interpone una reclamación. Esto significa que una pensión provisional debe mantenerse firme hasta que el juez se allegue de elementos que le permitan decidir sobre la pensión definitiva, pues no debe jamás tomar una decisión desmesurada ni precipitada, como podría ser el interrumpir el cumplimiento de la obligación alimentaria por estar en trámite un recurso. La siguiente tesis emitida en 2005, respecto al tema que tratamos, es la 53/2005, que se refiere a que el juez debe valorar en cada caso si procede que el deudor otorgue garantía a fin de salvaguardar la subsistencia tanto del deudor como del acreedor alimentario. En otras palabras, se dijo que el juez tiene que conocer los detalles de cada caso para decidir si obliga o no al otorgamiento de alguna garantía para respaldar el cumplimiento de su obligación. Se trata, esta última, de una tesis muy importante, porque busca que todas las partes en el proceso, y sus circunstancias particulares, sean consideradas para emitir sentencias justas y eficaces. Se pretende con esta interpretación, que las


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circunstancias de cada juicio configuren la sentencia y que el juez sea un factor fundamental en este tipo de determinaciones. En marzo de 2005, se emitió la tesis jurisprudencial 61/2005 la cual señala que el pago de los alimentos puede ser exigido aunque exista un convenio dentro del juicio de divorcio. Es también una tesis de gran importancia, porque reitera que el derecho a recibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto de transacción. Inclusive se funda esta resolución en el hecho de que los alimentos son un derecho que encuentra su fundamento constitucional en el artículo cuarto de nuestra Carta Magna. Todas estas tesis que les he comentado derivan contradicciones de tesis. Pero la tesis que a continuación les comento derivó de un asunto de naturaleza distinta. Derivó de una solicitud de modificación de tesis de jurisprudencia. Esto significa que al reflexionar sobre algún criterio emitido con anterioridad por la Corte se procedió a modificarlo, lo cual, a mi parecer, hace notoria y manifiesta la intención que tenemos los juzgadores de revisar continuamente los criterios vigentes. Dicha tesis, derivada del expediente varios 16/2004-PS (PS, significa Primera Sala, que es, como ustedes saben, la que atiende los asuntos civiles y por consiguiente los familiares) indica que para perder la patria potestad por incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria no es necesario que se comprometa la salud, la moralidad o la seguridad de los hijos. Basta el simple incumplimiento para que esto sea. Pero quiero comentarles ahora la tesis más reciente en materia de alimentos (pues data de agosto de este año). Se tarta de la tesis 125/2005. Esta tesis nos dice que el acreedor alimentario puede reclamar el pago de las pensiones atrasadas vencidas y no cobradas dentro de un plazo de 10 años, sin que el no haberlas reclamado signifique que no las necesitaba. Ello, como comprenderán, permite que, en muchos casos, deudores alimentarios que por alguna circunstancia no habían podido demandar el cumplimiento de la obligación puedan hacerlo, sin que para ello obste el que, por alguna circunstancia, el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción hubieren significado que no las hayan necesitado. Después de haberles expuesto muy brevemente estas tesis jurisprudenciales, que son muy recientes, me centraré en narrarles la tesis jurisprudencial 114/2005.


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Esta tesis derivó de la contradicción de tesis 11/2005-PS que resolvió la Primera Sala. Hubo tres tribunales en contradicción, uno del Distrito Federal, otro de Guanajuato y un tercero de Chiapas. Menciono la ubicación geográfica de los tribunales, para que ustedes puedan darse cuenta de la trascendencia que tiene este criterio para todo el país, pues en muchos circuitos el tema fue discutido. La pregunta a resolver, esto es, el tema de la contradicción, fue el siguiente: ¿Tratándose de pensiones alimenticias, cuando se fijan con base en las percepciones mensuales del deudor alimentario, deben tomarse en cuenta las percepciones extraordinarias que obtenga como producto de su trabajo? Y la respuesta de la Corte fue, que Cuando los alimentos se fijan con base en las percepciones salariales del deudor alimentista, deben tomarse en cuenta todas aquellas prestaciones ordinarias o extraordinarias que obtenga como producto de su trabajo y que constituyan un ingreso directo a su patrimonio, excluyéndose los viáticos y gastos de representación.

Esto es, para la Corte, la obligación alimentaria comprende: – – – – – – –

Pagos de salario o haberes por cuota diaria. Gratificaciones. Percepciones. Habitación. Primas. Comisiones. Prestaciones en especie.

Pero, además, sobrehaberes, es decir: – – – – vo del

Horas extras. Prima vacacional. Gasolina. Demás remuneraciones que se entreguen al trabajador con motitrabajo desempeñado.


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Los razonamientos de la Sala fueron: Que el artículo 84 de la Ley Federal del Trabajo establece que el salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. En ese sentido es preciso establecer que al hablarse de cualquier otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo, se deben entender todas las prestaciones, ya sean ordinarias o extraordinarias, ya que de cualquier manera forman parte de la posibilidad económica del deudor alimentista, porque si bien pueden ser generadas sólo por periodos determinados, sujetos a que se labore o no, es lógico que cuando no se obtengan, la obligación alimentaria necesariamente será sobre la percepción que se genere en ese momento. Lo anterior es así, se dijo en la sentencia, porque la única limitante que la ley laboral impone para que las percepciones se consideren parte del salario es que se entreguen al trabajador como producto por su trabajo, pues con independencia de que se trate de percepciones extraordinarias, ese aspecto no es razón para no incluirse en el aspecto indicado. Por tanto, las horas extras, el aguinaldo, la prima vacacional, gasolina y demás remuneraciones que se entreguen al trabajador con motivo del trabajo desempeñado, independientemente de que sean ordinarias o extraordinarias, deben considerarse para efectos de determinar el monto la pensión alimenticia. Esto implica que la cantidad líquida que por concepto de pensión alimenticia se cubra, dependerá del ingreso que por pago de cualquier prestación reciba el deudor por el desempeño de su trabajo. Es decir, y lo señalo a manera de ejemplo, la mensualidad del mes de diciembre será mayor por el pago de aguinaldo que se haga al acreedor de alimentos, ya que el pago de dicha prestación es obligatorio por así disponerlo la ley de la materia; de la misma forma, los meses en que el trabajador labore horas extras, serán remunerados al acreedor, por lo que la cantidad líquida que se pague en esos meses por concepto de pensión alimenticia se verá incrementada en relación con la prestación que por aguinaldo u horas extras se cubran en el mes determinado y así el monto de las pensiones fijadas dependerá de las prestaciones que mensualmente reciba el deudor.


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Es muy importante señalar que: Se excluyen del supuesto anterior, los viáticos y gastos de representación, porque si bien constituyen prestaciones extraordinarias, las mismas no son entregados al trabajador como producto de su trabajo. Esto es, los viáticos y gastos de representación, al no constituir una retribución por los servicios prestados, sino una erogación derivada del propio servicio, el trabajador sólo puede exigir su pago mediante la demostración ( por medio de facturas, recibos, etcétera.) de que ha efectuado las erogaciones respectivas, porque son las cantidades dadas al mismo para sus gastos de transporte, hospedaje y alimentación, en los casos en que tiene que desempeñar sus labores fuera de su domicilio o residencia habitual; por lo tanto, sólo le son entregados para resarcirlo de los gastos extraordinarios que tiene que hacer por verse en la necesidad de laborar fuera del lugar de su residencia, y al ser así, en ningún momento pueden ser considerado como parte del salario. Estos conceptos fueron excluidos del razonamiento de la sentencia porque no son entregados al trabajador como producto de su trabajo, sino como un medio para poder desempeñarlo. Sólo para terminar, quisiera decirles que, con estas interpretaciones, la Corte va sentando no sólo precedentes relacionados con el tema, sino que va aportando elementos útiles para la redefinición de muchos temas sobre las cuestiones familiares. Pero sobre todo, va generando que este deber moral, esta necesidad humana, se vuelva un auténtico deber jurídico, pues como señalé en la frase con la que inicié mi intervención, las obligaciones de este tipo no se agotan con el fin de la infancia, sino que se extienden más allá, de acuerdo con nuestra ley. Considerando que con la exposición de estas tesis puede quedar agotado, por el momento, este tema, me permito reiterar mi agradecimiento a los organizadores, y a ustedes por el favor de su atención.


LA EVOLUCIÓN Y TRANSFORMACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. DESDE ROMA AL MÉXICO DE HOY. PODER Y FEMINISMO María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ SUMARIO: I. Génesis. II. Transformación y desarrollo. III. Bibliografía.

I. GÉNESIS La institución de la familia enfrenta nuevos paradigmas que obligan a admitir realidades que deben ser consideradas por el derecho, para construir modelos que fomenten los valores fraternos y espirituales, que permitan evolucionar hacia entornos en los que se construyan estructuras sociales sanas y solidarias; para lograr tal objetivo resulta necesario erradicar toda forma de discriminación. Es un argumento conocido, que el derecho va a la zaga de las novedades creadas, y que como consecuencia de los cambios que se operan en nuestra sociedad, cambian algunos de los sistemas de valores, que se califican como “crisis” que se manifiestan con sus respectivas fronteras por conquistar. Para ello, veremos cómo la tradición de la institución en estudio —como modelo clásico que la ley y el Estado nos transmiten— es discriminatorio; y por ello intentaremos orientar la presentación con una perspectiva reflexiva, que nos permita tener una visión sobre la complejidad de la naciente estructura social, que ha pugnado en todos los planos por la igualdad de los sexos. 1. Origen, nacimiento y génesis Es un hecho popular el reconocer cómo a lo largo de la historia, han existido prejuicios que se han pretendido fundamentar en las dife527


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MARÍA ANTONIETA MAGALLÓN GÓMEZ

rencias sexuales; resultando la institución de la patria potestad un fiel ejemplo de dicha distinción de lo masculino y lo femenino, por ello inicio el desarrollo de nuestro tema, con la interrogante que se formula Alma L. Spota Valencia: ¿Cuáles son las igualdades, desigualdades y diferencias que deben ser relevantes para el derecho? 1 Las desigualdades jurídicas bien conocidas de otras épocas —especialmente las generadas en las culturas primitivas— han sido tomadas en cuenta en sus cauces, y reguladas ajustándose a las necesidades de su momento; ya que dichas desigualdades se manifestaron en perjuicio del sexo que resultó ser en su momento el débil; ya sea en el matriarcado o en el patriarcado. Por ello se puede afirmar, que la desigualdad jurídica es relevante para el derecho, no obstante de que la desigualdad vulnera la dignidad del ser humano. De ahí que destaco el pensamiento de Luis Recanséns Siches, quien consideraba que —entre los valores supremos que deben inspirar al derecho— se encuentra el de la dignidad del ser humano, ya que la dimensión de esta axiología constituye el fin propio que cada ser humano debe alcanzar, y que, por tanto, todo ser humano —ante el derecho— debe ser tratado conforme al régimen de paridad fundamental que es el de igualdad entre todos los seres humanos; señalándose, que todas las obras de la cultura y que todas las instituciones, tienen sentido y se legitiman a sí mismas, en la medida en que constituyan instrumentos al servicio de las personas individualmente vivas.2 Ahora bien, sin pretender tratar en forma exhaustiva la institución de la patria potestas romana, la cual ya ha sido considerada por sinnúmero de eruditos estudiosos; solamente procuraré plasmar unas breves consideraciones sobre el significado histórico del término “patria potestad” y la necesidad de actualizar su expresión. La patria potestad perfila su génesis, en el mundo perdido que organizó la civilización con los albores de la vida humana —como la conocemos hoy— como se comprueba con los descubrimientos arqueológicos que datan de entre los 18,000 y 22,000 años a. C., según refiere la autora Riane Eisler; 3 hallazgos con los que identifica los 1 La igualdad jurídica y social de los sexos. Filosofía, sociología e historia, México, Porrúa, 1967, p. 5. 2 Ibidem, nota 1, p. 20. 3 El Cáliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia, trad. de Renato Valenzuela M., México, Pax, 1997, pp. 1-17.


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periodos del Paleolítico, el Neolítico, y de la Europa antigua; que resultan divisiones históricas en las que se señalan distintos aspectos del desarrollo de las sociedades primitivas. Comenta la mencionada Riane Eisler que las excavaciones de los arqueólogos realizadas tanto en Europa oriental y occidental como en Siberia —a fines del siglo XX— han producido un cambio gradual en la interpretación de las manifestaciones tanto recientes como antiguas de las pinturas y grabados rupestres, en los que se manifiesta una expresión cercana a una forma de religión primitiva, en la que lo femenino desempeñaba una posición central y preponderante, al considerar que la vida se genera en el cuerpo de las mujeres y que, éstas se relacionan tanto con las estaciones climáticas como con la Luna, las cuales se encuentran igualmente regidas por ciclos; por lo que los hombres primitivos, sustentaban el mundo bajo la forma de la mujer, ya que reconocían en ella, el factor que daba la vida y por ello se le veneraba y consideraba como un alto valor dentro de la sociedad.4 La misma autora en cita agrega que, de las primeras manifestaciones del arte rupestre del Paleolítico, se deduce la evolución de una compleja religión centrada en el culto de una diosa madre, como fuente y regeneradora de todas la formas de vida, la cual había sobrevivido hasta muy avanzados los periodos históricos, en la figura mixta de la magna mater del Cercano Oriente y del mundo greco-romano, conocida como Isis, Nut y Maat en Egipto, Istar, Astarté y Lilith en Mesopotamia, Deméter, Koré, y Hera en Grecia; Atargatis, Ceres y Cibeles en Roma. A ellas se agregan las figuras de la herencia judeo-cristiana en la Shekhina de tradición cabalística y en la católica la Virgen María, como reina del cielo.5 En cuanto al Neolítico, lo ubica entre el 9,000 y el 8,000 a. C.; refiriendo que la revolución agraria fue el mayor avance de tecnología material que se ha tenido y que es precisamente en esta época, en la que se gestan los comienzos de lo que ahora se reconoce como civilización; así como manifiesta que la propiedad privada y la esclavitud fueron subproductos de la revolución agraria,6 la cual también gestó el poder del varón. 4 5 6

Ibidem, nota 3. Idem, nota 3. Idem, nota 3.


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Con respecto a la Europa antigua, Riane Eisler la ubica entre el 7,000 y el 3,500 a. C., señalando que en esta época, algunos europeos desarrollaron una sociedad pacifista, que a la vez era amante del arte, igualitaria y claramente no patriarcal, no estratificada y sin distinciones notorias basadas en la clase o el sexo.7 De lo antes expuesto se desprende que en las sociedades primitivas lo femenino tuvo preponderancia en razón de considerarse a la mujer y todo lo femenino, lo que generaba la vida. Alejandro Carrillo Castro concuerda con lo antes expresado, al opinar que lo femenino fue el móvil de la organización familiar, y la mujer el centro de la misma; analizando los distintos modelos de organización social de la Antigüedad; y destacando que la vida humana es cíclica o diacrónica.8 El autor en cita considera que la sociedad en nuestros días utiliza los métodos binarios para explicar el desarrollo de las sociedades, en las cuales fácilmente se observan los espacios cronológicos en los que se dan los cambios para los seres humanos. Además comenta que su alternancia es frecuentemente cíclica, por lo que estima necesario buscar explicaciones que abarquen dialécticamente la interacción y presencia simultánea de ambos estados antitéticos, dentro de un modelo que sea más complejo que uno meramente binario, porque en la sociedad se da una interacción permanente de los contrarios, ejemplificándolos con el símbolo del yin y del yang asiático.9 De lo anterior, se comprende que en el desarrollo de la sociedad prehistórica a la civilizada, convivieron por un periodo de tiempo los opuestos de lo primitivo y de lo civilizado; de lo femenino y lo masculino, con breves espacios de acoplamiento pacífico, tal y como lo señala Riane Eisler. A la vez, encontramos opiniones opuestas en el sentido de no aceptar la existencia de un régimen de matriarcado, como una fase universal del desenvolvimiento sociológico de la humanidad; ya que aprecian que ésta no aparece en la historia de los pueblos llamados civilizados, sino sólo entre los primitivos, en los guerreros y en los cazadores de la Antigüedad; abundando que el matriarcado sólo puede considerarse como producto de un periodo degenerativo de la humanidad, llamado nomadismo.10 7

Idem, nota 3. El dragón y el unicornio, México, Cal y Arena, 1996, p. 8. 9 Ibidem, nota 8. 10 León, Gabriel, Antecedentes y evolución de la patria potestad en la legislación mexicana, México, Escuela Libre de Derecho, 1949, p. 85. 8


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A. Revolución del sedentarismo El paso del Paleolítico al Neolítico, ha sido clasificado como una revolución, ya que transformó la vida del hombre en pocos milenios, debido a que el ambiente climático fue más favorable —al subir la temperatura al final de la época glaciar—, fenómeno que permitió el crecimiento e inicios de la producción de la flora y la fauna y, consecuentemente, las sociedades que habitaban el sudoeste asiático empezaron a tener un crecimiento demográfico; agrupándose y produciendo concentraciones humanas, cuya subsistencia obligó al hombre a emprender un esfuerzo creador en la producción de alimentos; superando los riesgos aleatorios de la caza y de la recolección vegetal. De ahí que con dicha actividad, el hombre se dirige hacia una etapa superior, en la que surge la economía que puede situarse para el año 6,000 a. C., por la existencia ya de un núcleo social que se identifica como Neolítico.11 Con el surgimiento de las concentraciones humanas, deben iniciarse los incipientes sistemas de convivencia comunitaria, que dan origen a la civilización y ésta, a las instituciones que hoy nos rigen. Al respecto, Lewis Henry Morgan, estudia las etapas de desarrollo de la familia, señalando que éstas, se encuentran localizadas en sistemas de consanguinidad y afinidad, como a la vez, en costumbres relativas y variadas sobre el matrimonio; advirtiendo que la idea de la propiedad se formó lentamente en el pensamiento del ser humano que despertó la pasión por sobre todas las pasiones; iniciándose con ellas el periodo de la civilización.12 De ahí que el sedentarismo, impulsó al ser humano a la búsqueda de una etapa superior, en la que se hizo imprescindible la producción de materia prima para la subsistencia de los grupos humanos y, con dicho fenómeno surgió a la vez, la necesidad de organizar las agrupaciones familiares, que pasaron a ser pieza fundamental del germen de la civilización, como parte integrante de la misma y de su sustentador o propietario. 11

Pericot, Luis, Historia universal. “La revolución neolítica”, México, Salvat Mexicana de Ediciones, 1980, t. I., pp. 75-77. 12 Cfr. Morgan, Henry Lewis, La sociedad antigua, La Habana, Ediciones Venceremos, 1966, p. 51.


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B. Grecia y Roma En Grecia se gestó la literatura mitológica y con ella surgió la trilogía de la Orestiada, la cual representa el asesinato de la ginecocracia, por medio de la explicación que el dios Apolo da a los hijos, refiriéndoles que no están emparentados con sus madres, en razón de que las madres en realidad no son sus progenitoras, sino que son sólo nodrizas de las semilla que en ellas fueron plantadas; refiriendo a la vez, la posibilidad de una paternidad sin la participación de la mujer; ejemplificando dicho acontecimiento con la hija de Zeus, la diosa Atenea, quien según la antigua religión griega, brotó totalmente crecida de la cabeza de su padre.13 Fundadas en la mitología griega las bases morales para el patriarcado, se insertan éstas en la conciencia del ser humano, con el anuncio de los albores de la civilización; a la vez de que en Roma se inicia la regulación de la familia, como una institución política —además de ser fuente de derechos civiles— lo que justificó su constitución sobre la base de la autoridad absoluta del padre varón.14 2. Lugar y época en qué se ubica el origen, nacimiento y genesís Cimentadas en Grecia y Roma las bases morales y jurídicas de la civilización, aún se daba la lucha entre los opuestos de lo primitivo y lo civilizado, como interacción permanente de los contrarios —masculino y femenino—, no obstante que este último, había cimentado su fuerza en la reproducción de la vida, y fue cediendo ante las enérgicas leyes de la producción agrícola. Federico Engels 15 investigó el origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, a partir de un trabajo realizado por Karl Marx, quien —a su vez— había basado sus conclusiones en diversa inves13 Esquilo, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete contra Tebas, Prometeo encadenado, Trilogía de Orestes: I. Agamenon. II. Céforas. III. Euménides, 23a. ed. México, Porrúa, colección Sepan cuantos…, 1999, pp. 89 y 90. 14 Cfr. Jiménez García, Joel F., “Evolución de la patria potestad en el derecho mexicano a partir del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870 a la actualidad”, Revista de Derecho Privado, México, nueva época, año III, núm. 8, mayo-agosto de 2004, p. 17. 15 Origen de la familia, la propiedad y el Estado, 5a. reimp., México, Editores Unidos, 2000, pp. 5 y 6.


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tigación realizada por el mencionado Henry Lewis Morgan; refiriendo Engels que Morgan (al igual que Marx) también había descubierto —a su modo— en América, la teoría materialista de la historia, la cual explica señalando que en ésta, el móvil esencial es la producción y la reproducción de la vida inmediata, y la cual es de dos clases: una la producción de los medios y elementos para sobrevivir, y otra la producción del hombre mismo, o sea la propagación de la especie; acotando que las instituciones sociales en las que viven los hombres de una época, están íntimamente relacionados con estas dos especies de producción; por el grado de desarrollo del trabajo que se da en cada una, así como por el desarrollo de la familia. Sobre el desarrollo de las instituciones sociales, el mismo Federico Engels señaló que la organización de la sociedad se encuentra fundada en los lazos de la familia; pero que el trabajo en familia resultó cada vez menos productivo y por tanto, con el transcurso de las generaciones, hubo un esfuerzo por adaptar esa antigua constitución social a nuevas condiciones, que a la postre resultaron incompatibles entre unas y otras; acarreando cambios revolucionarios que hicieron desaparecer a la familia consanguínea ( por el choque de las clases sociales que se formaron); surgiendo una sociedad nueva y patriarcal, resumida en el Estado, cuyos vínculos focales se sometieron al orden de la propiedad privada.16 Ahora bien, sobre la historia del origen de la familia, el mismo Federico Engels comenta que dicho estudio se inicia con la publicación del libro Derecho materno, de Juan Jacobo Bachofen, en el cual observa que en la época primitiva el hombre vivió una ginecocracia en razón de que la mujer era la única pariente cierta de la generación joven, y por tal razón gozaba del aprecio y respeto de la comunidad; perdiéndose con el paso a la monogamia, transición que, señala, se realizó —sobre todo entre los griegos— mediante ideas religiosas; y como prueba, señala la ya referida tragedia de Esquilo, en la cual se representa la lucha entre el derecho materno agonizante y el derecho paterno naciente; Orestes vengando la muerte de su padre Agamenón —y para satisfacerlo— priva de la vida a su madre Clitemnestra.17 A la vez, Federico Engels relaciona la aparición de las jerarquías y la estratificación social basadas en la propiedad privada, con la dominación masculina sobre las mujeres e 16 17

Ibidem, nota 15. Idem, nota 15, pp. 9-11.


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incluso vincula el vuelco del matriarcado al patriarcado, con el desarrollo de la metalurgia del cobre y el bronce.18 Es inconcuso observar que las proposiciones que las sociedades van formulando a lo largo de la historia, se representan primariamente como ideas religiosas y de ética social, tal y como hemos podido constatar con el mencionado Orestes de Esquilo; por lo que se deduce que la propuesta del cambio consanguíneo del poder femenino al masculino patriarcal, es resultado de la transgresión de leyes religiosas primitivas, con el surgimiento de nuevas ideas y divinidades patriarcales, que modificaron el desarrollo de las condiciones afectivas entre los seres humanos; siendo las religiones un fiel reflejo de las luchas que condicionaron las nuevas estructuras sociales y sus instituciones. Sabemos que existe fecunda literatura de la Antigüedad clásica, que refleja esta lucha, siendo una de las más grandes e influyentes obras que repercutieron en la lenta transición del matriarcado al patriarcado, el Ramayana de Valmiki; así como los libros sagrados Vedas, que reúnen una serie de pensamientos, himnos, plegarias y escritos litúrgicos, muchos de los cuales datarían en sus inicios del siglo XV a. C.; y ya como resultado de la imposición patriarcal surgen el Corán, como la Thora judaica o pentateuco judeocristiano del Antiguo Testamento. A. Sistema religioso judaico Las instituciones sociales bajo las que empezaron a vivir los hombres de la última época primitiva, se fueron relacionando con estas dos especies de producción de la que habló Engels; y fueron evolucionando según se fue generando el trabajo y se fue desarrollando la familia. El resultado es la toma de conciencia del hombre primitivo de su condición, lo que le permitió despojarse del animismo, el tabú, el naturalismo, el totemismo, el fetichismo y la magia, hasta llegar a concebir la adoración a un Dios único, como el de los judíos.19 Ahora bien, considerando los sistemas religiosos monoteístas desde un punto de vista práctico, debe señalarse que los más, regularon escrupulosamente la virginidad de la mujer, para proteger básicamente la transición económica entre los hombres; sistemas que en muchos puntos 18

Idem, nota 15, p. 28. Enciclopedia Documental en Colores, Lo Sé Todo, 8a. ed., Buenos Aires, Larousse Argentina, 1962, pp. 1894-1896. 19


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coinciden con el ideario musulmán, por el que aún hoy hemos podido constatar cómo matan a las mujeres que consideran cometen infracciones sexuales; imponiéndose así el dominio masculino en una forma de organización social, en un régimen basado en un orden jerárquico que excluye a la mujer. La normatividad del sistema de dominio masculino la podemos localizar —entre otros— en los primeros cinco libros del Antiguo Testamento o Thora, en los que se relata la creación del mundo y del hombre, así como de su organización familiar y social. Se cree que el autor de dichos libros fue Moisés, quien se dice vivió alrededor del año 4300 a. C. En el primer libro se lee la historia del Jardín del Edén, del cual se dice puede estar basado en recuerdos populares, como descripción alegórica del Neolítico, de alguna época en que se supone que mujeres y hombres vivían en armonía. En el primer libro llamado Génesis, se afirma que Dios creó al hombre a su imagen y semejanza, y a la vez, creó a la mujer de la carne del varón para ser su ayuda idónea; instituyendo el matrimonio monogámico; considerando el señorío del marido sobre ella y a la mujer como dependiente y secundaria con respecto del hombre, no sólo en su desarrollo intelectual, sino también espiritualmente.20 En el Antiguo Testamento también podemos verificar que era reglamentada la protección a la virtud de la mujer; por ejemplo en el Deuteronomio 22:28-29, se lee la obligación de un hombre que humilla a una muchacha virgen; señalando que debe entregar al padre de la misma cincuenta monedas de plata y tomarla como mujer. En el mismo libro, versículos 22:13-21, se trata el caso de las leyes sobre la castidad, así como del procedimiento en caso de infidelidad por parte de la novia, con las soluciones legales y prácticas que se imponen para descubrir la virginidad de la mujer y en caso contrario, la permisión de su castigo con la muerte.21 En el mismo Deuteronomio —quinto libro de la Thora— Moisés recuerda a los judíos que el nombramiento de los jueces, corresponde a los varones sabios, entendidos y expertos para ser los jefes y gobernadores de las tribus.22 De lo anterior, se puede destacar cómo, aún hoy, por la influencia de las sagradas escrituras, podemos ver que en España 20 Moisés, Génesis, Biblia de referencia Thompson, con versículos en cadena temática, versión Reina-Valera, revisión de 1960, 13a. ed., Estados Unidos, Vida, 1997, pp. 2-4. 21 Ibidem, nota 20, pp. 201 y 202. 22 Ibidem, pp. 178 y 179.


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existe la posibilidad de destitución al trono de la primogénita heredera, para el caso de que nazca después de ella un hermano varón. Es decir, el comportamiento sexual de la mujer es reprimido por una sociedad rígidamente dominada por el hombre, que se soporta en un credo fuerte, y que impone, mediante el castigo, sea la destitución e incluso la muerte de la mujer. B. Sistema político patriarcal Excluida la mujer de la vida social, política económica y espiritual, el poder del varón fue regulado en Roma mediante el ejercicio de la patria potestad, a quien reconocía como jefe del grupo familiar, con carácter absoluto y unitario, con un poder que recaía igual sobre personas y cosas; de ahí que el vocablo paterfamilias entraña un título que designa una condición jurídica que le otorgaba una investidura de autoridad del grupo familiar de manera vitalicia; ya que no se extinguía por la mayoría de edad de los descendientes naturales o adoptivos, de cualquier grado en la línea masculina. La familia romana era habitualmente un organismo más vasto que nuestro consorcio doméstico, por ello, a la muerte del paterfamilias, el grupo familiar dejaba de estar sometido a la potestad de éste y se dividía en otras tantas familias como hijos varones hubiere engendrado el mismo pater; quienes por su parte se convertían en paterfamilias; desprendiéndose de dicha sucesión, que a la mujer se le consideraba incapaz para ejercitar la función de jefe de la casa, y por tanto no podía formar una familia en el sentido romano, con lo cual quedaba excluida del ejercicio de las funciones públicas.23 La patria potestas fue considerada como el paladium de la romanidad, y los juristas clásicos se mostraron siempre orgullosos de esta rígida institución. Así, Gayo afirmó que la patria potestas era una institución singular, específica de los romanos, ya que no existía ningún pueblo que tuviere sobre sus hijos una potestad como la que el paterfamilias romano tenía sobre los suyos. Sabemos que el rigor de la patria potestas se mantuvo —con leves mitigaciones— durante toda la época 23

Sanz Martín, Laura, “Naturaleza y ejercicio de la patria potestas romana sobre los miembros familiares. Especial Atención a la situación jurídica de la mujer”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977, pp. 291-306.


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clásica, a pesar de la corriente flexibilizadora propia de este periodo, lo que explica el profundo respeto que el romano sentía por la autoridad y la disciplina.24 La patria potestas no fue ninguna forma de guarda o tutela de los miembros de la familia, no se extinguía a menos que mediara una emancipatio. Se consideraba a la patria potestas como un conjunto de poderes y facultades, entre los cuales se destacan la potestad de aceptar o de rechazar al hijo recién nacido, vender a los hijos y a las mujeres, darlos en matrimonio, disolver el matrimonio de sus hijos, es decir, el pater familias era la única persona sui iuris de la arcaica familia romana y se proyectaba sobre los alieni iuris, sometidos, carentes de una capacidad plena. El paterfamilias era el único tenedor de derechos privados, que actuaba autónomamente en el gobierno de la familia y, sólo él era titular patrimonial.25 Cabe destacar que el paterfamilias podía reclamar al hijo mediante la reivindicatio, es decir, que los filiifamilias se podían equiparar a los esclavos en cuanto a su incapacidad para ser titulares de derechos y obligaciones; y por ello, tal y como lo refiere Olga Marlasca Martínez, se puede señalar que la historia de la patria potestad es la “crisis y ocaso” de una institución inicialmente patriarcal, autoritaria y absoluta.26 II. TRANSFORMACIÓN

Y DESARROLLO

La transformación y desarrollo de la familia se debe a que una vez instaladas las bases de la civilización, la economía define un complejo sistema social basado en la propiedad privada del pater familias que fue un sistema que provocó luchas internas y globales por su dominio; reformulándose el papel de la mujer en la familia y la sociedad, la cual, con el apoyo de movimientos feministas ha luchado por la equiparación de los sexos. M. I. Finley comenta que la palabra “economía” es de origen griego, y que se compone de oikos, casa y de la raíz semánticamente com24

Ibidem, nota 23. Idem. 26 Cfr. Marlasca Martínez, Olga, “Limitaciones al ejercicio de la patria potestad. De Roma al derecho moderno”, Estudios de Deusto, Bilbao, Universidad de Deusto, julio-diciembre de 2000, vol. 48.2, p. 123. 25


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pleja en sentido de regalar, administrar y organizar; agrega que el libro Oikonomikos de Jenofonte es una guía para el caballero terrateniente sobre la economía de los griegos y los romanos; refiriendo a la vez, que un preciso equivalente antiguo en la definición de economía es “la familia”; ya que esta palabra en latín refería a todas las personas (libres o no) bajo la autoridad del pater familias, quien era el jefe de la casa, de todos los descendientes de un antepasado común, y de toda la propiedad y de todos los sirvientes.27 El mismo autor invocado en líneas anteriores, comenta que en el griego oikos, se destacaba poderosamente el aspecto de propiedad y que el pater familias, era la autoridad que presidía el hogar; autoridad que la ley romana dividía en tres elementos: potestas o poder sobre sus hijos; así como sobre los hijos de sus hijos y sus esclavos, manus o poder sobre su esposa y sobre las esposas de sus hijos, y dominium o poder sobre sus posesiones; describiendo con esta triple clasificación a una familia campesina en la cual el jefe administra y gobierna tanto al personal como a la propiedad del grupo. A la vez, comenta que la definición de Aristóteles en La política, la refiere como el arte económico que es el gobierno de los hijos, la esposa y el hogar en general; y justifica el hablar de economía de la Antigüedad en razón de que considera que el mundo antiguo fue una sola unidad política, con un marco común cultural-psicológico.28 De lo anterior, resulta que la organización familiar primaria que se conoce, dependió del poder del pater familias, quien lo ejercía sobre toda la comunidad integrante del mismo grupo familiar; y se sustentaba sobre la propiedad privada, tanto de las cosas que se hallaban bajo su dominio, como de las personas que también le pertenecían. 1. Factor que la transformó y desarrolló Con el surgimiento de la propiedad privada, cobra fuerza el poder del paterfamilias sobre los miembros que vivían bajo su domus, quienes le pertenecían en propiedad, lo cual fue regulado por el derecho, como el ejercicio de la patria potestad, la cual se desarrolló como institución. 27 La economía de la Antigüedad, trad. de Juan José Utrilla, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, pp. 15-18. 28 Ibidem, nota 27, pp. 15-18, 41.


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La transformación de la incipiente patria potestad, que se manifestaba en las primitivas relaciones matrimoniales, y que aproximaron la filiación paterna, estaba ligada a la necesidad de obtener los elementos necesarios para la subsistencia; de suerte que el concepto de propiedad, estaba aunado al progreso de la civilización y al surgimiento y desarrollo de instituciones sociales, que iban ciñéndose a las distintas formas de sociedad, hasta la regulación de la posesión y herencia con la constitución de la gens romana.29 La defensa de la propiedad daba lugar a luchas y guerras, que generaban esclavitud, la cual resultó impuesta cuando se logró un cierto grado de desarrollo de las fuerzas productivas. La esclavitud es la relación de explotación primaria y primordial, de la cual proviene la servidumbre —progreso social— a la que tiende el amo y que no abandona sino por la fuerza; por ello resurge en distintas formas y momentos. Pierre Dockès define a la esclavitud como una relación jurídica fundada en el derecho de propiedad sobre el prójimo, con sus tres componentes: usus, fructus, y abusus.30 A la vez señala que la esclavitud es un dato permanente en la Antigüedad, que no desaparece completamente en la Edad Media, ni en la Moderna, ya que está presente —no bajo su forma jurídica clásica— sino como relación social fundada en el poder de vida y de muerte sobre el prójimo, así como sobre la relación existente entre poderosos y débiles.31 Las distintas formas de esclavitud que se desarrollaron por los poderosos, dieron lugar a todo tipo de luchas, las cuales también se identifican dentro de la organización familiar, y que se dan tanto entre herederos —en un principio— como posteriormente entre los sexos. A. Cultura patriarcal Resulta indiscutible que la historia muestra tanto el surgimiento de la institución patriarcal como la del trabajo de legitimación que se le procuró a la misma; siendo que la postmodernidad ya no admite el discurso del poder y sometimiento de un sexo sobre el otro. 29

Morgan, Henry, L., op. cit., nota 12, p. 529. Dockès, Pierre, La liberación medieval, trad. de María C. Díaz, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, pp. 9 y 10. 31 Ibidem, nota 30, p. 289. 30


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La historia de la patria potestad constituye la crisis y ocaso de una institución inicialmente patriarcal y autoritaria y, por consiguiente, absoluta. En sociedades anteriores a la nuestra, las facultades del pater familias eran muy amplias y se traducían en derechos que se fueron limitando ya desde la época romana.32 El poder del paterfamilias como jefe del grupo familiar tenía un carácter unitario, que recaía igual sobre personas y cosas; resultando el sometimiento a una misma autoridad, lo que generó el vínculo que unía a los miembros de la familia. En Roma el parentesco de sangre tenía la misma consideración que ahora tiene la nacionalidad de los individuos para el Estado. El parentesco sólo tenía trascendencia, si iba acompañado del sometimiento a la potestas del jefe de la casa, de la misma manera que la nacionalidad tiene relevancia sólo si va acompañada de la ciudadanía o condición de súbdito.33 El elemento romano esencial para pertenecer a la familia resultaba por sumisión a la potestas del pater, ya fuera por vía natural como el nacimiento o por vía de unión jurídica, aunque no fuesen parientes. Lo que lleva a decir que la familia se componía de un jefe, señor o soberano, y de sus súbditos; siendo la jefatura de la familia dirigida por un varón; ya que sabemos que a las mujeres se les consideró como incapaces. De ahí que el paterfamilias fuese ante todo el jefe o soberano, no el progenitor. Francois Poulain de la Barré comenta que la desigualdad de los sexos se remonta a la extensión de la familia, ya que la introducción de nuevos miembros (como por ejemplo los hijos pequeños) provocó que éstos —en su momento— se rebelaran contra la autoridad del primogénito. Por tanto, los nuevos miembros de las familias provocaban rompimientos en el estado natural de las mismas, lo que estimuló el comienzo de las guerras —en las que no participaban regularmente las mujeres— razón por la cual advierte dicho autor, se consolidó la posición de las mujeres a la sujeción de los varones y a su papel de conquistadas; excluyéndose consecuentemente, del liderazgo de la familia. Por ello se señala que la desigualdad de sexos da comienzo con un fenómeno político-social y no así en un origen natural y racional, por lo que se le atribuye carente de legitimidad.34 32

Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 26, p. 123. Sanz Martín, Laura, op. cit., nota 23, pp. 291-306. 34 Fernández de los Campos, Aída, E., “Sobre la igualdad de los dos sexos, discurso físico y moral donde se ve la importancia de deshacerse de los prejuicios”, 33


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Las modernas concepciones sobre la importancia de la familia y sus actuales paradigmas, han debilitado la tradición ilegítima patriarcal, por lo que resulta indeclinable concebir su naturaleza ya transformada, sin expresar —al invocarla— el predominio sexual del varón. B. Lucha por el poder. Violencia familiar En todos los momentos de la historia, constatamos toda suerte de antagonismos que han agitado las pasiones de unos contra otros; y que han abierto caminos a través del caos de diversas ideologías, luchas de las que no se han escapado los miembros de la familia. Ante esta situación, debe señalarse que el cristianismo adoptó una actitud frente a este problema, y exigió el restablecimiento de una jerarquía de valores; señalando la supremacía del ser humano en cuanto a centro espiritual de la vida; 35 y recordando la naturaleza de la estructura patriarcal de la familia, dulcificando la potestad paterna con respecto de los hijos y de las esposas. Así, en el Nuevo Testamento, vemos como en la Epístola a los Efesios 6:1-4 se ordena a los hijos a obedecer a sus padres, y a los padres a no provocar la ira de sus hijos, sino a criarlos en disciplina. A la vez, en la Carta a los Colosenses 3:18-19, aunque se ordena a las mujeres sujetarse a sus maridos, a éstos se les ordena a no ser ásperos con ellas.36 Ahora bien, debe destacarse que la dignificación del ser humano por parte del cristianismo, no pretendió influir directamente sobre la organización de la familia en sí, puesto que el derecho canónico aceptó las relaciones familiares establecidas en el sistema romano; e incluso, al darle el carácter de sacramento al matrimonio, robusteció la autoridad del marido sobre la mujer.37 Refieren las coautoras de libro Violencia en la familia. La relación en la pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos, que en el grupo doméstico existen “presencias invisibles” que acompañan gran parte de las interacciones familiares diarias, sin que nos demos cuenta temas sociojurídicos, Bucaramanga, Colombia, Facultad de Derecho, Revista de Investigaciones Sociojurídicas, 1952, vol. 20, núm. 42, junio de 2002, p. 119. 35 Berdiaeff, Nicolás, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de María de Cardona, Buenos Aires-México, Espasa-Calpe, 1939, p. 61. 36 Tarso, San Pablo de, op. cit, nota 20, pp. 1133, 1141. 37 Jiménez García, Joel, F., op. cit., nota 14, p. 17.


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que la violencia circula “naturalmente” en torno nuestro 38 debido a que existen vínculos de fuerza y de dominio que otras relaciones de fuerza confinaron al silencio. Jorge Simmel refiere que la lucha entre hombres y mujeres brota del hecho de que ella está siempre en peligro de ser explotada económica y personalmente, y que por ello, se encuentra siempre a la defensiva; señalando que los casos más complicados se presentan cuando la lucha se da entre cónyuges; cuando uno aspira a poseer en exclusiva un bien, que a la vez el otro anhela.39 Ester Nani comenta que violencia y masculinidad van juntas, y que constituyen un entramado ideológico que ha sido aceptado históricamente y se preceptúa y transmite de generación en generación; constituyendo un lastre cultural subyacente, que otorga la base para la justificación de la violencia de género.40 De lo anterior, se puede destacar que la influencia del cristianismo es la mitigación del rigor autoritario e irrazonable del pater sobre los miembros de la familia. Sin embargo, concibe a la familia como sometida al pater por una natural condición de inferioridad espiritual, y fortalece la confrontación entre débiles y poderosos, por ello se comprende que continúen los antagonismos y la lucha entre los sexos, que en el interior de la familia se le identifica ahora, como violencia familiar. 2. ¿Puede hablarse de su extinción? La visión que pretendo destacar de la citada institución patriarcal, constituye el proceso de debilitamiento que ha sufrido la autoridad paterna desde la Antigüedad hasta la época contemporánea. En la concepción antigua, la patria potestad se manifestaba por el aspecto de la multiplicidad de derechos que se otorgaban al pater (aunque paulatinamente se fueron limitando) y en la actualidad, la misma institución se acentúa en el deber que obliga al padre a velar por sus hijos. Son complejas las causas de tan importante transformación de derecho a 38 Grosman, Cecilia P., et al., 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992, p. 23. El énfasis es del autor. 39 Martín López, Enrique (coord.), Simmel, Jorge, “Aspectos sociales del matrimonio”, Textos de sociología de la familia. Una relectura de los clásicos (Linton, Tonnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, 1993, pp. 271-276. 40 Nani, Ester, “Genero y violencia ”, Cardoche Sara, N. (dir.), Violencia familiar, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 259.


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deber, la cual evidentemente obedece a la evolución política, moral y económica de los pueblos; insistiendo sobre todo en el influjo del cristianismo.41 Sin embargo, no se puede dejar de considerar el papel actual que desempeña el hijo menor en la familia, el cual se ha transformado de ser un elemento secundario, a participar como un componente de especial importancia, pues no hay decisión trascendente que no deba considerar su interés, al cual se le reconoce en el nivel internacional, como “el interés superior del menor”.42 Como muestra de la transformación de una patria potestad rigorista romana a una flexibilizada moderna, podemos constatar que el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, en su Exposición de Motivos, con respecto a la regulación de la patria potestad, aunque sustentaba la rehabilitación de la mujer; señalando que ésta tiene tanta o más inteligencia que el hombre y que para el cuidado de los hijos es tanto o más eficaz, y consideraba que por ello no es posible negarle el ejercicio del más sagrado de los derechos; sin embargo, atribuía en primer lugar y en forma exclusiva al padre precisamente la patria potestad; confiriéndole el poder de actuar como jefe de su familia y como el legítimo representante y administrador legal de los bienes de los hijos; asignándole la obligación de educarlos “convenientemente” y la facultad de corregirlos y castigarlos “templada y mesuradamente”; contando con el auxilio de las autoridades en el ejercicio de esta última facultad y con la limitante para los hijos de que no pueden comparecer en juicio ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento del padre. A la vez, le otorgaba el derecho de designar en su testamento uno o más consultores para que dictaminaran sobre los actos de administración económica de su esposa; por lo que este ordenamiento sustantivo colocaba al padre en primerísimo lugar, y a la madre la relega a un segundo lugar, con una potestad limitada por la voluntad de su difunto esposo; siendo que si la madre dejara de atender el dictamen del consultor, ella podía ser privada del ejercicio de la facultad potestativa sobre sus hijos.43 El Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884, presenta aún más elementos que consideraban a la mujer en la integración del concepto de patria potestad; visualizándose así ya 41 42 43

Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 26, pp. 123 y 124. Jímenez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 4. Apud, ibidem, pp. 9 y 10. El énfasis es mío.


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una franca transformación de una institución originalmente atroz, a su mitigación con una orientación piadosa que se ha fortalecido en los últimos tiempos y que se refleja desde Justiniano, quien preocupado por la suerte de los hijos en caso de divorcio —con mucha cautela— permitió a la mujer la injerencia en el ejercicio de la patria potestad, cuando ordenó que los hijos se quedaran en poder del cónyuge inocente, aun cuando éste fuese la madre. A la vez, Teodocio el Grande fue quien consagró los derechos de la madre; refiriendo que ésta era la persona idónea para cuidar a los hijos, siempre que jurara no contraer segundas nupcias; evolución que también se refleja en el Código de Napoleón al reconocer a la patria potestad como un derecho fundado sobre la naturaleza que se otorga al padre y a la madre.44 No obstante los señalamientos de los que damos cuenta, los códigos civiles mexicanos del siglo XIX, contemplaron el ejercicio de la patria potestad en forma exclusiva para el padre, y colocaron a la madre en la jerarquía de un segundo nivel ya que para el ejercicio de la patria potestad, debía —en su caso— atender los dictámenes de los consultores designados en vida por el pater familias, para la adecuada administración de los bienes; asimismo, la madre o la abuela perdían la patria potestad sobre sus hijos, si vivían en mancebía o pasaren a segundas nupcias, con lo que se menospreciaba la participación de la madre en tan importante función.45 Vista la transformación permisiva que ya se refleja en los códigos civiles de 1870 y 1884, debemos tener en cuenta que la evolución de la patria potestas en el derecho romano presenta como hitos tanto inicial y como “final” dos concepciones que se oponen entre sí; en primer lugar el poder despótico que aprovechaba únicamente al pater familias y en segundo lugar, que éste “termina” como una autoridad tuitiva, destinada a proteger a los sometidos a ella; es decir, que cambia su estructura de “poder” sobre los sometidos, convirtiéndose en una estructura de “deber” hacia los mismos.46 Actualmente constatamos que algunos autores contemporáneos hablan de potestad parental o parenteral, entendida ésta como una función atribuida al progenitor —padre o madre— para protección de los hijos, es decir, es un poder de los progenitores fundamentalmente tui44 45 46

Jiménez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 14. Apud, ibidem, p. 6 Marlasca Martínez, Olga, op. cit., nota 14, p. 127. El énfasis es mío.


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tivo, destinado a la protección de los menores, en el cual se imponen limitaciones legales a su ejercicio. A. Papel de la mujer como madre Hemos podido constatar, la manera en la que la cultura patriarcal —poco a poco— tuvo que admitir la importancia de la mujer en el desarrollo de la familia y por tanto de la sociedad, y cómo fue permitiendo tímidamente la implementación de normas dignificadoras de la mujer y de su papel como madre. Como una concepción clásica, vemos la adoptada por Ferdinand Tönnies, quien consideró que lo materno se funda en el puro instinto o agrado, viéndose el tránsito de una vinculación material o corporal primaria, hacia una de orden espiritual, que se prolonga en el tiempo; pues señala que corresponde a la madre la nutrición, protección y dirección del nacido hasta que éste llegue a ser capaz de nutrirse, protegerse y dirigirse por sí mismo.47 Ahora bien, en la época contemporánea, los cambios que se han dado en las legislaciones en materia familiar, dignificando el papel de la mujer como madre, no han desterrado las tradiciones culturales del patriarcado. Al respecto, resulta oportuno destacar el análisis que realizó Carmen Luisa Reyna de Roche, sobre los efectos concretos que produjo en Venezuela la reforma de la patria potestad; ya que en su Código Civil de 1942, se atribuía preferentemente el ejercicio al padre; lo que —dice— producía consecuencias disfuncionales, ya que ello se percibía por la madre como la amenaza que generaba la norma legal —aunque no correspondieran con los hechos— con el consecuente infundado temor de que el padre le pudiera quitar a sus hijos, y que frecuentemente una simple amenaza por parte del varón —aunque no se materializara— podía influir de manera importante sobre la toma de decisiones de las mujeres. Ante la necesidad de materializar el legítimo derecho de la mujer, la misma autora en cita refiere que en 1982 se consagró en el mismo Código Civil, la atribución del ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos padres; sin embargo, en el mismo análisis considera que los efectos de esta reforma resultaron decepcionantes, al observar —entre otros aspectos— que en el área de 47 Martín López, Enrique (coord.), Tönnies, F., “Teoría de la comunidad”, Textos de sociología de la familia. Una relectura de los clásicos (Linton, Tonnies, Weber y Simmel), Navarra, Rialp, pp. 129 y 130.


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la familia, la tradición suele tener gran peso y que los cambios legislativos producen efectos lentamente, sobre todo aquellos que se relacionan con las percepciones y representaciones sociales y que consecuentemente, están vinculados con la función educativa del derecho.48 De ahí que resulte necesario, legislar sobre las facultades de los padres, tanto a favor de los intereses de los hijos, como de los mismos progenitores, sin evocar discriminación alguna que perturbe la concepción de dicha institución, a fin de lograr una institución familiar dinámica, que dignifique a todos sus integrantes y que, como resultado provea una mejor sociedad, con dignidad y superación constantes; dejando de lado y erradicando toda percepción de tradición patriarcal. Como muestra primaria de tal dignificación, constatamos que el artículo 411 del Código Civil vigente para el Distrito Federal abandona la postura de reverencia obligada del menor hacia los padres y regula una obligación mutua y recíproca de respeto y consideración. B. Movimientos feministas Con respecto a una visión abstracta de la justicia, Emil Brunner considera que debemos referirnos a aquel orden originario que atribuye a cada quien lo suyo y que, para juzgar las costumbres humanas —que atribuyen esto a lo uno y aquello a lo otro— pueden ser objeto de crítica; destacando que si decimos qué es lo que pertenece a todo ser humano, entonces tal pertenencia debe ser igualmente proporcional respecto a todo otro ser humano; ya que aprecia que los hombres están determinados de tal manera, que les resulta necesario tenerse en cuenta recíprocamente, ya que evidentemente son iguales, por poseer igual destino e igual dignidad, y por tanto, cada uno tiene un derecho similar para ser reconocido como persona.49 Como consecuencia de la perspectiva que señalamos sobre la concepción de la justicia, con la actual concurrencia de los sistemas de comunicación globalizados, se ha logrado una eficiente organización de movimientos feministas, que han luchado en 48 Patria potestad y matricentrismo en Venezuela. Estudio de una disfuncionalidad, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1991, pp. 18, 211, 215. 49 Bruner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden social, trad. de Luis Recaséns Siches, México, UNAM, Centro de Estudios Filosóficos, 1961, pp. 55-56, 61-68. También citado por Spota Valencia, Alma L., op. cit., nota 1, pp. 7, 11.


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contra de la desigualdad de sexos y sus prejuicios, así como del sometimiento de uno por otro; situación que ha sido considerada como un fenómeno político-económico-social ilegítimo, y por ello se ha reaccionado en contra de las instituciones patriarcales. Se identifican como movimientos feministas organizados, los surgidos en el siglo XIX en los países del mundo occidental; que fueron auspiciados especialmente con el surgimiento del individualismo acentuado a partir de la Revolución francesa, y la separación de las mujeres del círculo doméstico, como consecuencia del capitalismo moderno; surgiendo los más importantes en Alemania.50 Como consecuencia de los movimientos feministas, vemos como empieza a debilitarse la desigualdad respaldada por la cultura patriarcal, y como ejemplo se puede ver en México, la Exposición de Motivos del Código Civil de 1928 para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, en el cual predomina el criterio de equiparación de la capacidad jurídica del hombre y la mujer; estableciendo el legislador beneficios para esta última; sin embargo, todavía en dicho ordenamiento sustantivo, la mujer quedaba supeditada a que no descuidara la dirección y los trabajos del hogar que a ella correspondían.51 En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, la comisión número 1, recomendó a los Estados y a sus miembros, once puntos; destacando el quinto el cual señala se debe afianzar el cumplimiento del principio de igualdad jurídica de todos los miembros del grupo familiar, en especial en lo referente a la equiparación de derechos y deberes de varón y mujer, y a la no discriminación de los hijos en razón de su origen.52 Con lo antes señalado, se puede constatar la influencia de la lucha en contra de la cultura diferenciadora de los sexos, así como su reflejo en la evidente evolución, transformación y desarrollo tanto de la familia, como de sus instituciones. Ello obliga a ponderar la importancia de suprimir los vocablos que indiquen prejuicios y que señalan desigualdades entre los sexos, y que, en la especie me refiero al de patria 50 Monzel, Nikolaus, Doctrina social. Familia. Estado, economía, cultura, Lator Ros, Alejandro Esteban, España, Herder, 1993, t. II, p. 161. 51 Jímenez García, Joel F., op. cit., nota 14, p. 5. 52 Kemelmajer de Carlucci, Aída (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas”, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, pp. 293-295.


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potestad indicativo de poder paterno; buscando aquellos otros que los remplacen, con la especificación de las facultades y deberes que el legislador concede a ambos progenitores de un hijo menor, reglamentándola como “facultad parental o como autoridad, o como responsabilidad de los progenitores” sin limitarlas a si éstas son paternas o maternas. Podemos señalar, que en la actualidad el prejuicio en contra las mujeres ha ido debilitándose en muchas regiones del mundo; pero por desgracia, en algunas instituciones jurídicas vigentes subsisten términos discriminatorios —que repercuten en algunos aspectos de la vida social— ya que permiten la supervivencia de viejas tradiciones y costumbres que confunden a la opinión vulgar; a la vez, de que de los mismos resultan hechos paradójicos, como el hecho de la atribución a una mujer de la autoridad derivada de la filiación, como “patria potestad”. Por ello, consideramos que el vocablo patria potestad debe permanecer solamente en los documentos históricos, como una memoria de la génesis, evolución y transformación de dicha institución patriarcal, a una institución eminentemente igualitaria entre los progenitores y tutelar del hijo o nieto menor de edad. Debe destacarse, que ya Eduardo A. Zannoni, señala el tema que nos ocupa como “patria potestad o autoridad de los padres” 53 como una muestra ineludible de la transformación de la institución en comento; por lo que siendo la misma “patria potestad” una institución jurídica familiar, concedida a ambos progenitores sin distinción, he de señalar —como lo refiere Aída Elia Fernández de los Campos—, que el objeto de la ciencia es desenmascarar las apariencias para acceder a la verdad 54 y, por tanto, afirmamos que la dignidad e igualdad de la mujer han sido proclamadas y resultan difícilmente discutibles. De ahí que resulte necesario suprimir todas las disposiciones, comentarios y vocablos que sean indicativos de alguna forma de discriminación; como resulta de la referencia a la patria potestas. Por último, se propone que los sistemas legales de cada país, estimulen —con políticas públicas— el destierro de cualquier tipo de discriminación entre sexos, para avivar el desarrollo del equilibrio de la autoridad parental en todas las legislaciones, para el beneficio de los 53 Zannoni, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed. Buenos Aires, Astrea, 2002, t. 2, p. 689. 54 Fernández de los Campos, Aída, E., op. cit., nota 34, p. 120.


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menores hijos, de manera que legítimamente ambos progenitores puedan asumir la responsabilidad de planificar el desarrollo y educación del menor de edad, permitiéndole así a éste integrarse colmadamente a la sociedad. III. BIBLIOGRAFÍA BERDIAEFF, Nicolás, El cristianismo y la lucha de clases, trad. de María de Cardona, Buenos Aires-México, Espasa-Calpe, 1939. BRUNER, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales del orden social, trad. de Luis Recaséns Siches, México,UNAM, Centro de Estudios Filosóficos, 1961. CARRILLO CASTRO, Alejandro, El dragón y el unicornio, México, Cal y Arena, 1996. DOCKÈS, Pierre, La liberación medieval, trad. de María C. Díaz, México, Fondo de Cultura Económica, 1984. EISLER, Riane, El cáliz y la espada. La mujer como fuerza en la historia, trad. de Renato Valenzuela M., México, Pax, 1997. Enciclopedia Documental en Colores, Lo Sé Todo, 8a. ed. Buenos Aires, Larousse Argentina, 1962. ENGELS, Federico, Origen de la familia, la propiedad y el Estado, 5a. reimp., México, Editores Unidos, 2000. ESQUILO, Las siete tragedias, Las suplicantes, Los persas, Los siete contra Tebas, Prometeo encadenado, Trilogía de Orestes: I. Agamenon. II. Céforas. III. Eumenides, 23a. ed., México, Porrúa, Colección Sepan cuantos…, 1999. FERNÁNDEZ DE LOS CAMPOS, Aída Elia, “Sobre la igualdad de los dos sexos, discurso físico y moral donde se ve la importancia de deshacerse de los prejuicios”, Temas sociojurídicos, Bucaramanga, Colombia, Facultad de Derecho, Revista de Investigaciones Sociojurídicas, vol. 20, núm. 42, junio de 2002. FINLEY, M. I., La economía de la antigüedad, trad. de Juan José Utrilla, México, Fondo de Cultura Económica, 1974. GROSMAN, Cecilia P. et al., Violencia en la familia. La relación de pareja, aspectos sociales, psicológicos y jurídicos, 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Universidad, 1992.


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dica de la mujer”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, Curso 1996-1977. SPOTA VALENCIA, Alma, L., La igualdad jurídica y social de los sexos, filosofía, sociología e historia, México, Porrúa, 1967. ZANNONI, Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, 4a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2002, t. 2.


ALCANCES DE LA PATRIA POTESTAD Y LA CUSTODIA (CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL) Alejandro CÁRDENAS CAMACHO SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Referencia histórica y antecedentes legislativos en el derecho mexicano. III. Panorama jurídico actual. IV. Contenido y alcance legal: referencia a los derechos de guarda y custodia. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. A

MANERA DE INTRODUCCIÓN

Sin duda, la patria potestad es una de las instituciones jurídicas que se han venido transformando de manera incesante. Tan sólo durante el siglo XX, la autoridad del padre se extendió a la madre, para de ahí convertirse en un régimen protector de los hijos menores. Estos cambios han sido consecuencia de diversos factores entre los que destacan, por una parte, el proceso de integración de la mujer en la vida económica y política, y, por otra, el desenvolvimiento de las instituciones y órganos para la atención de la infancia, lo cual ha venido a revertir la orientación patriarcal que tuvo la patria potestad en su origen. Asistimos a una época de cambios vertiginosos en todos los órdenes. En el ámbito familiar, presenciamos el tránsito de familias extensas a nucleares. Somos testigos de la degradación del núcleo social en un país de muchos modos dolido. El número de divorcios es cada vez mayor, y más numerosos los hogares con jefas de familia, lo cual tiende a acentuarse con el empleo indiscriminado de las nuevas tecnologías reproductivas. Por otra parte, la migración y el desplazamiento constante de los padres, consecuencia de la falta de recursos económicos, trae consigo el abandono del hogar y de los hijos a su cuidado. Son muchos los niños 553


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que viven en esta situación, y más aún los que carecen de los satisfactores elementales para su subsistencia. La problemática de los menores tiene diversas causas y múltiples efectos. Frente a esta realidad, la patria potestad permanece anclada en un individualismo cuya visión del mundo no corresponde a la que hoy vivimos. El presente trabajo quiere ser así, un análisis jurídico que no pierda de vista el aspecto histórico-empírico; quiere ser una perspectiva a través de la cual se ponga de manifiesto que todo lo relativo a la evolución de la patria potestad, no es producto de una decisión legislativa aislada, sino resultado de una experiencia social específica. En este sentido, el alcance legal de la patria potestad, se fija teniendo en cuenta las mutaciones que ha cursado desde su surgimiento. Así, pues, tanto el aspecto histórico como los métodos de interpretación e integración jurídica, juegan un papel preponderante en el análisis del tema que nos ocupa; sin que pase inadvertido que el estudio analítico no siempre puede resolver todos los problemas, pero al menos permite identificarlos y sugerir algunas directrices de solución. II. REFERENCIA

HISTÓRICA Y ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL DERECHO MEXICANO

El paso de la poliandria a la poligamia, y de ésta a la monogamia, así como el incremento de la riqueza del esposo en relación con los bienes de la esposa, fueron factores decisivos para imponer la filiación paterna sobre el derecho materno. Hasta antes de esta transición, la única filiación que se conocía con certeza, era la materna, ya que las relaciones conyugales se establecían de manera colectiva y a veces incestuosa, como fue el caso de la familia consanguínea.1 Llama la atención que dos de las civilizaciones más antiguas, la mesopotámica 2 y la hebrea, reconocieron siempre al padre como jefe de familia, a quien se investía con amplios poderes sobre la persona y bienes de sus hijos. Bíblicamente, el poder del padre sobre los hijos está implícito en el mandamiento “honrarás a tu padre y a tu madre” (Éxodo 20:12); hay un pasaje en el Nuevo Testamento que lo confirma; me 1 Cfr. Engels, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, 4a. reimp., México, Editores Mexicanos Unidos, 1992, pp. 5-40. 2 Cfr. Código de Hammurabi, México, Cárdenas Editor, 1992, pp. 56 y 57.


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refiero a la Epístola de San Pablo a los Efesios, concretamente en la parte en la que los exhorta a cumplir con ese precepto, advirtiéndoles: “Y vosotros, padres, no irritéis con excesivo rigor a vuestros hijos; mas educadlos, instruyéndolos según la doctrina del Señor”.3 En contraste, el derecho romano, edificado sobre la idea del ejercicio del poder y del mando, consecuencia de la estructura militar y aristocrática del Estado, concibió a la patria potestad como una institución del derecho civil, por virtud de la cual se le confería al jefe de familia un poder riguroso y absoluto sobre sus descendientes, poder cuyas características eran las siguientes: no se modificaba ni por la edad ni por el matrimonio de los hijos; la autoridad del padre se borraba frente a la del abuelo; pertenecía sólo al jefe de familia al cual le estaba dado castigar, vender, abandonar y hasta matar a sus hijos. Así mismo, con excepción del peculio castrense, todo lo adquirido por el hijo pertenecía al padre, habida cuenta que sólo podía existir un patrimonio familiar. La patria potestad era, así, un medio para tutelar la autoridad del paterfamilia antes que los intereses de los hijos o la esposa.4 Cabe señalar que, la potestad del jefe de familia, conforme al derecho romano, perteneció siempre al hombre (abuelo o padre), no tanto como un reconocimiento a su superioridad física o intelectual, sino como una forma de preservar el culto doméstico, pues las hijas, al contraer nupcias, renunciaban no sólo a su hogar paterno, sino a su credo familiar para asumir el del marido.5 A diferencia del derecho romano, el antiguo derecho alemán limitó temporalmente el ejercicio de la patria potestad, a la que conoció con el título munt. Así, en el caso del hijo, la potestad terminaba al momento en el que éste comenzaba su vida económica de manera independiente; en el de la hija, cuando contraía nupcias, siempre que hubiese mediado el consentimiento del padre. Bajo este régimen, la madre podía ejercer la patria potestad a la muerte del padre.6 3

Epístola del Apóstol San Pablo a los Efesios, 6:1,2,3,4. Cfr. Petit, Eugéne, Tratado elemental de derecho romano, Fernández González, José (trad.), México, Editora Nacional, 1971, pp. 100-103; Mommsen, Theodor, Historia de Roma, libros I y II, España, Torner, 2004, pp. 83-85. 5 Cfr. Fustes de Coulanges, Numa Denis, La ciudad antigua, M. Cigés, Aparicio (trad.), Colombia, Panamericana, 1997, pp. 34-36. 6 Cfr. Kipp, Theodor y Wolf, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed., Pérez González, Blas y Alguer, José (trad.), Barcelona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. 4o., pp. 45-47. 4


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Por su parte, el antiguo derecho francés, cuya influencia se centró en las regiones del sur de Francia, atemperó el rigor de la patria potestad del derecho romano; sin embargo, conservó las siguientes características: no podía pertenecer a la madre; se prolongaba indefinidamente y los hijos no podían adquirir por su cuenta. Bajo este régimen, la patria potestad continuó siendo un poder doméstico establecido en interés del padre.7 Cosa distinta sucedió en el derecho consuetudinario, en el que dominó la idea de una protección debida al hijo, razón por la cual, tanto el padre como la madre, estaban investidos, al mismo tiempo, de autoridad respecto de los hijos; autoridad que era esencialmente temporal, a diferencia de la del derecho romano, que era vitalicia.8 Inspirado en el derecho consuetudinario, el Código Civil francés conocido como Código de Napoleón (1804), recogió, entre otros derechos y deberes a cargo del padre, los siguientes: la guarda, educación, mantenimiento, corrección y tutela de los hijos; el disfrute y administración de sus bienes; así como el derecho de consentir su matrimonio y su emancipación.9 Bajo la sistemática del Código Napoleón, el padre es representante legal de sus menores hijos; investidura que deriva del cargo de administrador que la ley le confiere.10 La patria potestad se concibió, así, en dicho código, como un organismo de representación de los hijos menores no emancipados; idea que trascendió a la mayoría de los códigos que siguieron su impronta.11 A partir de entonces, la patria potestad dejó de ser aquel poderío excesivo, riguroso y cruel que ejercía el padre sobre su descendencia, para convertirse en una relación jurídica cuyo fundamento ético es el deber de protección de los hijos menores; deber que se atribuyó al padre y a la madre, por el solo hecho de la procreación; así lo entendie7 Cfr. Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Tratado elemental de derecho civil, trad. de José M. Jr. Cajica, México, Cárdenas Editor, 1991, t. II, pp. 251 y 252. 8 Ibidem, nota 7, p. 252. 9 El artículo 385 del Código Civil francés de 1804 dispone expresamente que: “Les charges de cette jouissance seront: 1o. Celes auxquelles sont tenus les usufruitiers; 2o. La nourriture, l’entretien et l’education des enfans selon leer fortune; 3o. Le paiement des arrérages ou intéréts des capitaux; 4o. Les frais funéraires et ceux de derniére maladie”. 10 El párrafo primero del artículo 389 del Código Civil francés establece que: “Le pére est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs”. 11 Cfr. Bonnecase, Julien, Tratado elemental de derecho civil, México, Cajica, 1945, t. II, pp. 427-436.


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ron los más destacados juristas franceses con base en el texto expreso del Código Napoleón.12 Sin duda, la idea de protección al hijo, ingresó en el derecho civil francés, como consecuencia de la moral humanista y racionalista que proclamaba la Ilustración (siglo XVIII). Baste recordar que, a mediados del siglo XVIII, empezaron a florecer las primeras teorías sobre la educación de la infancia; ejemplo de ello es el Emilio o de la Educación, de Juan Jacobo Rousseau (1762), obra cuyo tema central es precisamente el conocimiento y la instrucción de los niños. A partir de entonces se empezó a rechazar la idea de castigar cruelmente a los infantes al amparo de un derecho a corregirlos; 13 de tratarlos como objetos de utilería, de abandonarlos a su suerte, y de distanciarlos de sus padres para educarlos en instituciones ajenas al ámbito familiar. Tributarios del Código Napoleón, los redactores de los códigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de Baja California, de 1870 y 1884, siguieron, en lo general, los lineamientos que aquel ordenamiento había adoptado en torno a la patria potestad, especialmente en lo que se refiere al conjunto de derechos o facultades sobre la persona y los bienes de los hijos, atribuidos en primer lugar al padre. La Ley sobre Relaciones Familiares de 1917, en cambio, modificó el régimen de los Códigos citados para establecer que: la patria potestad se ejerce, en primer lugar, por el padre y la madre de común acuerdo (artículo 239); en segundo y tercer lugar, por los abuelos paternos y maternos, respectivamente (artículo 241); a falta de alguna de las dos personas que la ejercen, el que quede continúa en su desempeño (artículo 242); se puede ejercer también sobre la persona y los bienes de los hijos naturales y adoptivos (artículo 240); así mismo, desaparece la figura del consultor, empero, se conserva la posibilidad de renunciar la patria potestad, así como las causas de pérdida y suspensión.14 Por su parte el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de 1928, incorporó entre los cambios más significativos en orden a la perso12

Cfr. Colín, Ambroise y Capitant, Henri, cit., Magallón Ibarra, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, derecho de familia, México, Porrúa, 1988, t. III, p. 525. 13 Foucault, Michel, Vigilar y castigar. 14 Cfr. Jiménez García, Joel Francisco, “Evolución de la patria potestad en el derecho mexicano,” Revista de Derecho Privado, nueva época, año III, núm. 8, mayoagosto de 2004, pp. 12-20.


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na del menor, los siguientes: su ejercicio queda sujeto a las restricciones que le impriman las resoluciones que se dicten de acuerdo con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil (artículo 413); mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad (artículo 421); a las personas que ejercen la patria potestad incumbe la obligación de educar convenientemente al hijo, pero también la facultad de castigarlo y corregirlo mesuradamente (artículos 422 y 423); la patria potestad no la pierde la madre o la abuela por contraer segundas nupcias; y, finalmente, no se permite renunciar la patria potestad, aunque puede ser excusable cuando a quien corresponda su ejercicio tenga más de sesenta años cumplidos o no pueda atender su desempeño debido a su mal estado de salud (artículo 448). Cabe señalar que, en el año de 1997, se reformaron los siguientes artículos: el 411 para que la honra y respeto a cargo de los hijos fuese también una obligación a cargo de los padres; el 416 para que el ejercicio de la patria potestad, en caso de separación de los padres, la determine el juez con base en el interés superior del hijo; el 418 para incluir la custodia de hecho, y así atribuir la calidad de tutor al familiar o pariente que se haga cargo de un menor durante un lapso prolongado; el 422 para hacer extensiva la obligación de educar al menor a quien tenga su custodia material; el 423 para que la facultad de corregir no se entienda como la aplicación de actos de fuerza; y el 444 para dejar claro que la patria potestad sólo se pierde por resolución judicial en los casos expresamente previstos. Así mismo, se adicionó el artículo 444 bis para establecer que el ejercicio de la patria potestad podrá ser limitado en los casos de violencia familiar.

III. PANORAMA

JURÍDICO ACTUAL

Por razón de método, empezare por referirme a lo que establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos respecto a los derechos de la infancia; en el entendido de que la patria potestad tiene, actualmente, como ultima ratio, la protección de los hijos menores no emancipados. Patria potestad y derechos del menor, aparecen, así, como temas tangenciales en lo que se refiere a la persona de los hijos.


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Dicho lo anterior, el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, párrafos segundo, séptimo y octavo disponen categóricamente que: El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.15

Ciertamente, el artículo 4o. constitucional no crea la patria potestad, pero sin duda la reconoce implícitamente, al sujetar a los ascendientes al cumplimiento del deber de preservar los derechos de aquellos a la alimentación, salud, educación y sano esparcimiento. Así, pues, los hijos menores cuentan, a nivel nacional, con un doble régimen por lo que se refiere a su protección y desarrollo integral: uno local, que se hace patente a través de la patria potestad, y otro constitucional que se manifiesta a través del deber que se impone a padres y parientes con la finalidad de preservar el derecho que aquellos tienen a la satisfacción de sus necesidades. Con la constitucionalización de este deber, no sólo se ha consolidado y ampliado el régimen legal de la patria potestad a favor de los hijos menores, sino, lo que es más importante, se les ha garantizado un mínimo de derechos que no podrán restringirse ni mucho menos desconocerse por ninguna autoridad, local o federal, sea ejecutiva, legislativa o judicial. En el orden internacional, los derechos de los menores están tutelados a través de la Convención sobre los Derechos del Niño (1991), cuya fuerza, proveniente de su jerarquía normativa, se impone al régimen legal de la patria potestad por partida doble: por un lado, al reconocer a los padres un ámbito de autonomía en lo concerniente a sus responsabilidades, derechos y deberes (artículo 5o.); y, por otro, al fijar un mínimo de derechos a favor del niño, y a cargo de sus padres, entre los que 15

Lo resaltado en cursivo es mío.


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destacan: el derecho intrínseco a la vida (artículo 6o.1); el derecho a la supervivencia y el desarrollo (artículo 6o.2); el derecho al nombre, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (artículo 7o.1); el derecho a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares (artículo 8o.); a no ser separados de sus padres, excepto cuando las autoridades competentes lo determinen, tomando en cuanta el interés superior del niño (artículo 9o.1); a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres cuando éstos estén separados, si ello no es contrario al interés del niño (artículo 9o.3); a expresar su opinión libremente (artículo 12); a ser escuchado en todo procedimiento judicial que le afecte (artículo 12.2); así como a los derechos a la libertad de asociación, de pensamiento, de conciencia y religión. Con motivo de la entrada en vigor de dicha convención, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó, el 29 de diciembre de 1999, la Ley de los Derechos de las Niñas y los Niños en el Distrito Federal, en la que, entre otros aspectos, se definen, desarrollan y amplían los derechos previstos en la convención internacional antes citada, así como también las obligaciones y los deberes a cargo de los progenitores, familiares y demás responsables de los niños y niñas que tienen bajo su cuidado. En otro orden, se establecen una serie de acciones a cargo del gobierno en lo concerniente a los programas sociales y servicios públicos relacionados con los niños. De esta manera, los derechos de los niños, en tanto interés del Estado, no sólo han venido a morigerar, sino a modelar al régimen legal de la patria potestad, al grado que ésta no puede entenderse sin aquéllos, lo cual se pone de relieve en el artículo 2o. de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la parte en la que se sostiene que: Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

En 2000 se expidió el Código Civil para el Distrito Federal, cuya base es el Código Civil de 1928. Con el advenimiento de dicho cuerpo normativo, se incorporó al régimen de la patria potestad una serie de modificaciones entre las que destacan las siguientes: la patria


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potestad se acaba para los progenitores cuando su hijo es adoptado (artículo 443 fr. IV); se pierde la patria potestad en caso de violencia familiar en contra del menor, así como por incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria (artículo 444, fracciones III y IV); se puede limitar el ejercicio de la patria potestad en casos de divorcio o separación y no sólo en caso de violencia familiar (artículo 444 bis); finalmente, se agrega, como causal de suspensión, el hecho de que quien la ejerza, consuma alcohol o haga uso de sustancias ilícitas, y ello amenace con causar un perjuicio al menor (artículo 447). El 9 de junio de 2004, se reformó dicho ordenamiento legal para establecer, en orden a la patria potestad que: ésta se acaba, cuando el que la ejerza entregue al menor a una Institución pública o de asistencia privada para ser dado en adopción (artículo 443). Asimismo, se estableció que la patria potestad se pierde por incumplimiento de la obligación alimentaria por más de 90 días y por abandono que el padre o la madre hicieren del hijo por más de tres meses (artículo 444, fracciones IV y V). Sentado lo anterior, los derechos-deberes a cargo de los padres respecto de sus hijos no emancipados, de acuerdo con el Código Civil vigente para el Distrito Federal, son, a saber: a) El de respeto y consideración; b) El de darles un domicilio; c) Los de guarda y custodia; d) El de educación; e) El de corrección y buen ejemplo, f ) El de convivencia, y g) El de fungir como administrador y representante legal. Esta es la suma de derechos-deberes que conforman el régimen de la patria potestad, a la luz de la legislación civil para el Distrito Federal. Tal es el reducto histórico de lo que en un principio fue una institución patriarcal. Me referiré a continuación a los deberes de guarda y custodia, por ser el tema central, no sin antes destacar que, la patria potestad, tal y como se ha entendido en la doctrina, es un conjunto de derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de la filiación, lo cual implica, fuerza es reconocerlo, el ejercicio de un poder del padre sobre sus hijos, aunque cada vez más limitado en cuanto a su extensión y contenido, como más adelante se verá. Una de las definiciones más completas de la patria potestad, es la que la concibe como “…el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados,


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como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.” 16 En este mismo sentido, el maestro Ignacio Galindo Garfias la define como: una institución establecida por el derecho, con las finalidades de asistencia y protección de los menores no emancipados cuya filiación ha sido establecida legalmente; ya se trate de hijos nacidos de matrimonio, de hijos habido fuera de él o de hijos adoptivos. Su ejercicio corresponde al progenitor o progenitores, respecto de los cuales ha quedado establecida legalmente la filiación.17

No es mi propósito hacer un examen crítico de las definiciones que se han elaborado sobre la patria potestad; baste decir que el conjunto de derechos de los que gozan los padres sobre la persona y bienes de los hijos, no deben entenderse como correlativos de una obligación a cargo de éstos, sino como una facultad que ejercitan en su beneficio, de ahí que se trate, más exactamente, de un derecho-función a cargo de los padres. IV. CONTENIDO

Y ALCANCE LEGAL: REFERENCIA A LOS DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA

Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar su contenido con base en el texto y contexto de la ley. Se piensa, entonces, en un problema de límites, especialmente con referencia al ordenamiento estatal. Desde esta óptica, la tarea de fijar los alcances, consiste esencialmente en dibujar el contorno dentro del cual el titular de la patria potestad puede válidamente ejercer su función, lo cual supone, por un lado, precisar la suma de derechos y obligaciones que aquéllos tienen a su cargo, y, por otro, acotar su eficacia con base en la misma ley o en otros textos de mayor jerarquía normativa, como los tratados internacionales o la Constitución General. 16 Castán Vázquez, cit., López del Carril, Julio J., Derecho de familia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984, p. 332. 17 Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1993, p. 669.


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Ya se vieron cuáles son los derechos que conforman el ámbito legal de la patria potestad, según el texto expreso del Código Civil; empero, una primera cuestión a resolver, consiste en preguntarse si esos derechos-deberes a cargo de los padres, son los únicos o pueden existir otros no previstos expresamente en la ley. En estricto sentido, la respuesta tendría que ser negativa, ya que los derechos que derivan de la patria potestad, constituyen un sistema cerrado, habida cuenta que cualquier derecho (léase: derecho subjetivo) tiene necesariamente como fuente a la ley. En tal virtud, los derechos-deberes que genera la patria potestad a cargo de los padres, son los que provienen forzosamente de ella, y son, además, de orden público, por lo que no pueden derogarse ni modificarse por convenio de los interesados. En efecto, si bien la filiación actualiza el supuesto normativo de la patria potestad, las consecuencias que tal hecho produce, son necesariamente las que señala el ordenamiento jurídico; la voluntad de los padres y de los hijos, es irrelevante en la creación, modificación y extinción de los derechos y deberes que dimanan de la patria potestad. Desde este punto de vista, ha de considerarse a ésta, como un acto-condición, ya que el espíritu o la voluntad de los sujetos, no interviene en nada para determinar la extensión de su situación, ni el sentido y alcance de la regla que se les aplicará, ni el objeto de sus derechos y obligaciones.18 La consecuencia procesal que se sigue de todo ello, es que cualquier acción que se ejercite a propósito de la relación entre padres e hijos, sin estar precedida por uno de los derechos que conforman el régimen de la patria potestad, está destinada a morir antes de nacer. No debe olvidarse que el concepto interés jurídico, sobre el que descansan los de acción y pretensión, se gestó y nutrió de la orientación individualista que influyó a gran parte de las instituciones jurídicas durante los siglos XIX y XX; de ahí que se le siga concibiendo en su acepción clásica, como una lesión a un determinado derecho subjetivo. El artículo 1o. del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, no deja lugar a duda sobre el particular, cuando dispone que: “Sólo puede iniciar un procedimiento judicial o intervenir en él, quien tenga interés en que la autoridad judicial declare o constituya un derecho o imponga una condena y quien tenga el interés contrario”. 18

Cfr. Duguit, León, Teoría general del acto jurídico, México, Editorial Cultura, 1922, pp. 12-17.


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Por su parte, el artículo 29 de dicho ordenamiento procesal dispone categóricamente que: “Ninguna acción puede ejercitarse sino por aquel a quien compete o por su representante legítimo”. Más aún, el artículo 942 del propio Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, en lo que interesa, establece que: No se requieren formalidades especiales para acudir ante el juez de lo familiar cuando se solicite la declaración, preservación restitución o constitución de un derecho o se alegue la violación del mismo o el desconocimiento de una obligación, tratándose de alimentos, de calificación de impedimentos de matrimonio o de las diferencias que surjan entre marido y mujer sobre administración de bienes comunes, educación de hijos, oposición de padres y tutores y en general de todas las cuestiones familiares similares que reclamen la intervención judicial. Esta disposición no es aplicable a los casos de divorcio o de pérdida de la patria potestad.

Es evidente, pues, que nuestro sistema procesal familiar tiene una marcada orientación individualista que se trasluce en los conceptos: acción, interés jurídico y derecho subjetivo, lo cual impide, por lo menos, llegar a una solución unitaria respecto de aquellas cuestiones o conflictos cuya causa de pedir no sea la violación a un derecho subjetivo de los que integran el régimen de la patria potestad. Luego, al no tener ese tipo de controversias una respuesta exacta en la ley, el juez ha de proveer lo más adecuado a su solución con base en los principios generales del derecho, tal y como lo establece el artículo 14 in fine de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al señalar que: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”. Más aún, el artículo 18 del Código Civil para el Distrito Federal establece que: “El silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces para dejar de resolver una controversia”. De esta manera, la solución a las controversias paterno-filiales, carentes de referente legal, ha de buscarse en el campo de las valoraciones, ya que los principios generales del derecho son, ante todo, enunciados que están orientados a proteger determinados bienes, aspectos o situaciones que la colectividad estima relevantes o trascendentes. Corresponde, entonces, al juez familiar, deducir el principio general del


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derecho conforme al cual habrá de resolver una determinada controversia que no tenga una respuesta directa en la ley, pero que sin duda afecta las relaciones entre padres e hijos. Con lo dicho hasta aquí, es dable afirmar que nuestro modelo procesal, en materia familiar, contrasta no sólo con los dispositivos constitucionales y legales antes citados, sino también con las múltiples situaciones que se presentan a diario en el entorno familiar y social del menor, sobre todo cuando los padres están separados. Pienso, por ejemplo, en la custodia compartida (en las legislaciones que no la contemplan), en la posibilidad de los abuelos de visitar al menor, en la cesión del derecho de crianza o educación, en la conveniencia de pedir autorización judicial para transformar el patrimonio de los hijos sujetos a patria potestad; aspectos que sin duda trastocan la relación paterno-filial pero que no están reconocidos expresamente como un derecho subjetivo. Una cuestión no menos importante, es la relativa a la titularidad de la acción para demandar en juicio la afectación de un derecho inherente a la patria potestad. Hasta ahora, el ejercicio de la acción, según el modelo individualista, corresponde sólo a quien tiene un interés jurídico, sin que pase inadvertido que, en materia familiar, el juez puede intervenir de oficio, especialmente cuando se trata de asuntos relacionados con menores, según lo previene el artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Hasta ahora, la intervención que la ley le da a otros miembros que integran el núcleo familiar, se concreta a solicitar cualquier medida que consideren necesaria para el desarrollo de los menores o incapaces, según lo previene el artículo 284 del Código Civil para el Distrito Federal. Empero, dada la importancia que actualmente tienen los intereses de los niños y niñas, lo ideal sería garantizar a aquéllos el acceso directo a la jurisdicción y la tutela efectiva de sus pretensiones, con miras a conseguir el bienestar no sólo de los menores sino de la familia en su conjunto. La solución podría encontrarse en el concepto interés legítimo, de cuño administrativista; la cual ha venido a zanjar las dificultades y escollos que dejaba el concepto clásico de interés jurídico en tratándose del trámite y resolución de los recursos administrativos. El interés legítimo, cabe señalar, supone una afectación genérica a la esfera jurídica del individuo, proveniente de su situación particular frente al orden jurídico.


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Se trata de intereses objetivados en la norma jurídica como dignos de protección jurisdiccional, pero que no responden a la satisfacción de ningún derecho subjetivo preexistente. El interés legítimo es, en suma, una especie de derecho reaccional o impugnatorio que la ley le concede a un sujeto que ha sido perturbado en su esfera vital (reconocida por la norma jurídica). En tratándose de la patria potestad, la noción de interés legítimo se traduce en la afectación que sufre cualquier miembro de la familia del menor y/o éste mismo, como consecuencia del ejercicio o incumplimiento de los deberes que tienen a su cargo los padres o quien en su caso los supla en el ejercicio de la patria potestad. El fundamento de este tipo de interés, es, en definitiva, la relación de afecto y cariño que subyace o que se supone implícita en el vínculo de parentesco que existe entre el menor y quien resiente la afectación. Su objeto sería restablecer una situación que se estima provechosa tanto para éste como para el menor. Con la inclusión del interés legítimo en el ámbito de la justicia familiar, se tendería a fortalecer los derechos de los menores y de la familia. Este tipo de legitimación, podría incluso ampliarse con la finalidad de que esos mismos parientes del menor (v. gr. abuelos o hermanos mayores de edad), coadyuven con los padres en cualquier aspecto que afecte los intereses de aquél, con lo cual no sólo se tendería a fomentar la solidaridad y la cooperación entre los miembros que integran el núcleo familiar, sino a fortalecer la autoridad de los padres y la subsistencia de los menores a su cuidado. Lo que aquí planteo, aclaro, es una cuestión de lege ferenda. Sentado lo anterior, me referiré ahora a los derechos explícitos de guarda y custodia, no sin antes hacer una precisión metodológica, en los términos que a continuación se indican. Se sabe ya cuáles son los derechos-deberes a cargo del padre, pero se ignora su significado exacto, al menos desde el punto de vista legal. Esta imprecisión terminológica, lejos de ser sintomática de una incoherencia o insuficiencia de la ley, es un indicio de que el legislador no ha querido diseccionar el contenido de esos derechos-deberes, sino que los ha dejado intencionalmente abiertos, sin explicación; y lo ha querido así, para que sean los padres los que fijen, en el ejercicio cotidiano de su función, el contenido y alcance de cada uno de dichos


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derechos, con lo cual se les reconoce un ámbito de autonomía en el desempeño de su cargo. Esta autonomía, implícita en el ejercicio de la patria potestad, es, sin duda, una reminiscencia de aquel poder absoluto y riguroso que tenía el padre sobre sus hijos; poder que, según hemos dicho, no desapareció del todo en las codificaciones civiles que tomaron como base al Código de Napoleón; tal fue el tributo que tuvo que pagar este ordenamiento a la doctrina individualista que lo había inspirado. En el contexto actual, ese poder debe entenderse en sentido limitado, es decir, como un poder de decisión y elección de los padres sobre la forma o el modo de ejercitar los derechos que la ley les confiere sobre la persona y los bienes de sus hijos menores. Es, pues, un poder que se circunscribe a un ámbito perfectamente delimitado por el orden jurídico a favor de éstos. Ahora bien, esa delimitación en torno al alcance de la patria potestad, puede acotarse de dos maneras distintas: una intrínseca, con base en la definición aproximada sobre cada uno de los derechos que la conforman, y otra extrínseca, con base en las restricciones, excepciones y salvedades que el orden jurídico impone a los padres en el desempeño de su función. Veamos primeramente la delimitación conceptual de cada uno de esos derechos. Ciertamente, la definición de los derechos que conforman a la patria potestad no es sencilla, no sólo porque la ley no es explícita, sino también porque la custodia, la guarda, la educación, el buen ejemplo y la convivencia, son conceptos cuyo alcance varía según los hábitos, las costumbres y las creencias de los padres y de los hijos; son, por lo mismo, conceptos polisémicos; y he ahí la altísima responsabilidad que tienen quienes ejercen la patria potestad: dotar de contenido ético a cada uno de esos derechos; tarea que, en caso de controversia familiar, le corresponderá realizar al juez, lo cual lo cual se justifica en atención al régimen de protección de los menores que tutela la Constitución General, en tanto interés del Estado. Por esta razón, la exégesis que aquí se propone, tiene, como fin primordial, lograr, hasta donde sea posible, la coherencia y unidad conceptual del régimen legal de la patria potestad mediante la articulación semántica de los diversos derechos que la conforman, más allá de su significado intrínseco o metajurídico.


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El primer derecho-deber a cargo de los padres al que me quiero referir, es el relativo a domiciliar a los hijos menores. Al respecto, el artículo 31 del Código Civil para el Distrito Federal, dispone que: “Se reputa domicilio legal: I. Del menor de edad no emancipado, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto”. Este derecho-deber, tiene, como ratio legis, la necesidad de ubicar al hijo menor para el cumplimiento de sus obligaciones, en tanto sujeto de derecho. En realidad, más que un derecho-deber a cargo del padre, se trata de un atributo inherente a la persona del menor. Muy probablemente surgió cuando se le reconoció a éste la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Es importante resaltar que este derecho es, bien visto, la piedra angular de la patria potestad, por cuanto que sirve de fundamento a otros derechos vitales como los de guarda y custodia. Veamos porqué. La ley señala como domicilio del menor, el de la persona a cuya patria potestad está sujeto; se trata, por tanto, de un domicilio legal. Luego, como el domicilio de quienes ejercen la patria potestad no puede ser otro que el lugar donde residen habitualmente o donde tienen el centro principal de sus negocios, según lo previene el artículo 29 del Código Civil para el Distrito Federal, es inconcuso, entonces, que el domicilio legal del menor se disuelve en el domicilio real de quien ejerce la patria potestad, con lo cual se quiere decir, lisa y llanamente, que los menores sujetos a patria potestad, tiene su residencia habitual en la casa de quienes ejercen la patria potestad ( padres o abuelos); conclusión que se corrobora si se toma en cuenta que los hijos no pueden abandonar la casa de sus padres sin autorización de éstos, según lo dispone el artículo 421 del Código Civil para el Distrito Federal. Esta conclusión nos permite arribar a otra de mayor alcance, a saber: que la residencia del menor es el hecho generador o causa próxima de la tenencia de los hijos, tenencia que a su vez constituye el elemento material de los derechos de guarda y custodia. La residencia del menor, que no es sino el vínculo de hecho que lo une con la casa paterna, es lo que hace posible no sólo la tenencia física de los hijos, la relación directa sobre su persona, sino el cumplimiento de los demás deberes de los padres, especialmente los relativos a su cuidado y protección. Cabe recordar, al respecto, que la noción de residencia designa el establecimiento de hecho de una persona en un lugar determinado.


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A diferencia del paradero o asiento transitorio, se caracteriza por el asentamiento permanente o estable. Es, pues, la residencia, la sede estable de una persona, el lugar donde se encuentra de manera constante; como tal, no es necesariamente perpetua ni continua o ininterrumpida; por tanto, no se pierde por alejarse temporalmente de ella. La idea de abandono de la casa paterna, ha de entenderse así, como el cambio de residencia del menor sin autorización de sus padres, aunque esto sólo sea de hecho, pues para efectos legales su domicilio seguirá siendo la casa de aquéllos. Consecuentemente, los menores sujetos a patria potestad pueden transitar libremente a otros sitios, hasta por un lapso prolongado, siempre que ello no implique el abandono de la casa paterna, pues esto sólo podrán hacerlo con autorización de sus padres. En casos de ausencia breve o efímera, o cuando se tiene la certeza de que el menor regresará al hogar paterno, resulta innecesaria dicha autorización. Así, pues, la posibilidad de que el menor pueda salir de su casa por un tiempo breve o prolongado, no implica que no se tengan los derechos de guardia y custodia, aunque su ejercicio disminuya de hecho. En algunos casos, la ausencia del menor puede llegar a liberar de responsabilidad a quien ejerce la patria potestad, cuando aquél se encuentra bajo la vigilancia y autoridad de otras personas o instituciones, aunque sea de manera temporal, como más adelante se examinará. Veamos por lo pronto, en qué consisten los derechos de guarda y custodia. Por regla de hermenéutica constitucional,19 empezaré por su acepción gramatical. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia, el vocablo guardar es un nombre común que se da a la persona que tiene a su cargo la conservación de algo. Por otra parte, la palabra custodiar, significa “guardar con cuidado y vigilancia”. Jurídicamente, existen diversas opiniones sobre dichos conceptos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano entiende por guarda a: “la acción de cuidar directa y temporalmente a incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia”.20 López del Carril, en cambio, al definirla, señala que: “…comprende el conjunto de dere19 El artículo 14 in fine de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que: “En los juicios del orden civil, la sentencia del orden civil deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley”. 20 Diccionario Jurídico Mexicano, vocablo: guarda de los hijos, Acosta Lagunes, Iván, México, Porrúa, 1998, p. 1555.


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chos-función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual”.21 La doctrina, cabe señalar, suele distinguir entre guarda material y jurídica del menor, siguiendo la terminología empleada en el derecho civil patrimonial. Dentro de esta corriente, puede ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala que: El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con los hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen sobre éstos. La guarda en sentido amplio comprende: a) Guarda material o tenencia: inmediatez o relación directa sobre la persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle cuidados corporales, etcétera.) b) Guarda jurídica: derecho de dirigir su educación para el desarrollo intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia etcétera.22

Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física de los hijos, y la implica a tal grado que ambos términos llegan a formar una sola entidad conceptual. En este sentido, el derecho de guarda consiste, medularmente, en la relación de proximidad entre padres e hijos; relación que no debe entenderse en términos absolutos, pues no se requiere que el hijo esté las 24 horas del día con sus padres, pero tampoco supone que éstos puedan abandonar al hijo aunque sea por un breve espacio de tiempo, si con ello ponen en peligro su vida o integridad física. La proximidad tempo-espacial a la que me refiero, debe realizarse en la medida en que posibilite de manera eficaz el ejercicio de otros derechos-deberes como los de educación, cuidado, asistencia y alimentación. En este sentido, es dable afirmar que la guarda o tenencia de los hijos se da de manera espontánea y habitual, ya que padres e hijos residen habitualmente bajo un mismo techo. El derecho a domiciliar al hijo, contribuye así, a fijar el límite y la intensidad de los derechosdeberes de guarda y custodia. En suma, la asignación de los deberes a 21

López del Carril, Julio J., op. cit., nota 15, p. 280. Rivero de Arhancet, cit., Howard, Walter, “Patria potestad. Representación y administración legales, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, juliodiciembre de 1999, t. 85, p. 289. 22


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cargo de los padres o de quien los supla en el ejercicio de la patria potestad, sólo es posible porque la misma ley ha domiciliado al menor en la casa de aquéllos; de otra manera no se entendería cómo podrían cumplirse con todos y cada uno de esos deberes. Cabe señalar que, la guarda jurídica, entendida como el derecho a cuidar, asistir, y vigilar al hijo, equivale al término “custodia” que emplea el Código Civil para el Distrito Federal; concepto este último que debe prevalecer, ya que la noción de guarda jurídica alude, en puridad lógica, a la tenencia que la ley le da a una persona respecto de un menor. Como quiera que sea, el contenido obligacional en ambos conceptos es el mismo, a saber, el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo, o, más exactamente, de vigilarlo con cuidado. Aclarado lo anterior, lo que importa ahora es dotar de significación jurídica al derecho de vigilancia. Para ello, preciso es recurrir al ordenamiento jurídico con la finalidad de encontrar la institución que pueda servir de parámetro para fijar su contenido y alcance, y así preservar la pureza jurídica que se busca en la delimitación. Lo anterior se logra, en este caso, a través del instituto de la responsabilidad civil por hecho de terceros, me refiero, específicamente, a la responsabilidad de los padres por hechos de sus menores hijos, por ser el apartado donde se estudia el deber de vigilancia de los padres a través de la noción culpa in vigilando. Pues bien, al aludir al fundamento o razón de ser en este tipo de responsabilidad, Marcel Planiol ha explicado que: El padre y la madre después del fallecimiento de éste, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que vivan con ellos. La ley presume que el daño causado por culpa del menor no se habría producido de no mediar culpa en el cumplimiento del deber de educación y vigilancia que incumbe a aquéllos y que les permite hacer efectiva la autoridad que la ley les concede.23

En este sentido, Zannoni, al abordar la responsabilidad de los padres, explica que: Tradicionalmente esta responsabilidad se consideró como una necesaria consecuencia del deber de guarda que pesa sobre los padres. El fun23

Planiol, Marcel et. al., Tratado práctico de derecho civil francés, Las obligaciones, México, Acrópolis, 1998, t. I, p. 861.


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damento de la responsabilidad sería, entonces, la clásica culpa in vigilando de los progenitores, lo cual, eventualmente, los obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores sometidos a su patria potestad.24

Ahora bien, una de las excepciones o excluyentes en este tipo de responsabilidad, consiste, precisamente, en que al momento de cometer un hecho ilícito, el menor esté bajo la vigilancia de personas distintas de las que ejercen la patria potestad, así lo establecen los artículos 1919 y 1920 del Código Civil para el Distrito Federal, al disponer que: Artículo 1919. Los que ejerzan la patria potestad tienen obligación de responder de los daños y perjuicios causados por los actos de los menores que estén bajo su poder y que habiten con ellos. Artículo 1920. Cesa la responsabilidad a que se refiere el artículo anterior, cuando los menores ejecuten los actos que dan origen a ella, encontrándose bajo la vigilancia y autoridad de otras personas, como directores de colegios, de talleres, etcétera, pues entonces estas personas asumirán la responsabilidad de que se trata.

De acuerdo con lo anterior, es concluyente que los padres sólo son responsables si el menor que produjo un daño ilícito habita con ellos. El presupuesto de la responsabilidad, radica, en este caso, en no haber impedido la acción o el hecho antijurídico del menor a su cuidado, es decir, en haber dado lugar a una condición normalmente idónea para la producción del evento dañoso. El deber de vigilancia de los padres consiste, pues, en impedir o evitar los daños que pueda originar el menor o que le puedan sobrevenir a éste, lo cual se logra prima facie mediante el ejercicio adecuado de los derechos de educación y control; presunción que tiene como fundamento, la vida en común que padres e hijos realizan bajo un mismo techo; de tal suerte que el deber de vigilancia viene a ser el complemento de la obra educativa que realizan los padres o quien en su caso ejerce la patria potestad. La vigilancia, cabe anotar, debe realizarse no de manera ininterrumpida, sino habitual, porque habitual es la residencia del menor en la casa de sus padres, lo cual explica por qué en algunos casos la responsabilidad de éstos puede trasladarse a quien de hecho tenga la autoridad y vigi24

Zannoni, Eduardo A., Derecho civil-derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1989, t. II, p. 725.


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lancia del menor, aunque sólo sea por un breve lapso, según se desprende del artículo 1920 antes citado. Con lo dicho hasta aquí, es dable afirmar que la guarda y custodia de un menor son derechos con vida propia, es decir, que pueden sustraerse de la patria potestad, sin que ésta necesariamente se pierda, lo cual se corrobora en los supuestos de guarda administrativa, custodia de hecho, o separación de los padres; hipótesis en las cuales la patria potestad subsiste en sus términos con independencia de que no se tenga el ejercicio de los derechos de guarda y custodia. Veamos a continuación en qué consiste cada una de estas hipótesis. La guarda administrativa se presenta cuando los padres no pueden realizar las funciones propias de la esfera de su potestad y entregan al menor a una Institución pública o privada de asistencia social (artículo 443 fracción V del Código Civil para el Distrito Federal), o bien, cuando la autoridad competente impone al menor infractor, como medida de tratamiento, su estancia en un hogar sustituto o en un establecimiento especial para su readaptación (artículos 114, 115, 116, 117, 118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal). La llamada custodia de hecho, tiene lugar, en cambio, cuando por cualquier circunstancia los padres ponen a su menor hijo al cuidado de otro pariente por un lapso prolongado, pudiendo terminar esta situación por decisión del pariente, por quienes ejercen la patria potestad o por resolución judicial (artículo 418 del Código Civil para el Distrito Federal). En este caso, la patria potestad no se pierde; los padres conservan sus derechos de convivencia y vigilancia, no así los relativos a la alimentación, educación y corrección del menor. En realidad, lo que se traslada en este caso es la guarda material del menor, y, por vía de consecuencia, su custodia, aunque esta última (entendida como el derecho de vigilancia) se ejerce de manera concurrente con los padres. Finalmente, en caso de separación voluntaria de quienes ejercen la patria potestad, pueden éstos convenir los términos en que cumplirán sus deberes de guarda y custodia (artículos 273 fracción I, 380 y 416 del Código Civil para el Distrito Federal). En estos supuestos, la guarda material le corresponde generalmente a uno de ellos; el otro está obligado a colaborar con su alimentación, conservando los derechos de vigilancia y convivencia. En caso de desacuerdo o de divorcio necesario, el juez de lo familiar resolverá lo conducente, teniendo en cuenta el interés superior


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del niño, pudiendo ser compartida la guarda y custodia (artículos 282 fracción V, 283 y 416 del Código Civil para el Distrito Federal). Debatida y rechazada por mucho tiempo, la llamada custodia alterna o compartida, es hoy una realidad legal en el Distrito Federal, aunque, fuerza es reconocerlo, cada vez es mayor el número de padres que luchan por tenerla, ante la inercia de los tribunales de asignarla casi siempre a la madre, lo cual ha contribuido a aumentar el crecimiento de hogares con jefatura femenina. Tan sólo en el año 2000, este tipo de hogares ascendía a 4.597,235, cifra considerable si tomamos en cuenta que un 5% del total de las mujeres mayores de doce años (6.674,674), son divorciadas o separadas.25 Estos datos, aunados al fenómeno de la migración masculina, a las nuevas relaciones de pareja, a la reproducción in vitro y a la ectogénesis (desarrollo embrionario y fetal fuera del vientre humano), nos hacen pensar en un ejercicio de la patria potestad donde predomina la figura materna, lo cual apunta hacia el restablecimiento del derecho materno en las relaciones familiares. No obstante ser una realidad, debe decirse que no existe todavía una definición exacta del concepto “custodia compartida”, al menos en nuestro derecho. En España, por ejemplo, el Movimiento de la Condición Paterna defiende vigorosamente la custodia alterna, entendida como la estancia del menor de un año como mínimo y dos como máximo, en la casa de uno de sus padres y después del otro. Según el movimiento, esta proposición busca considerar prioritariamente el interés de los niños que necesitan el amor de sus dos progenitores.26 En estricto sentido, y de acuerdo con lo que se ha venido diciendo, la custodia compartida no puede tener otro significado que el ejercicio consuno de los padres respecto del deber de vigilancia del menor, con independencia de su guarda; y así se desprende de la fracción V del artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal, al mencionar que: Desde que se presenta la demanda y sólo mientras dure el juicio, se dictarán las medidas provisionales pertinentes conforme a las disposiciones siguientes: … 25

Véase http/www.inegi.gob.mx. Cfr. Zanón Masdeu, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch, 1996, pp. 186 y 187. 26


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V. Poner a lo hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose compartir la custodia.

Sin embargo, la claridad de dicho precepto se desvanece cuando en el artículo 283 se establece que: La sentencia que se pronuncie en definitiva, fijará la situación de los hijos, para lo cual el juez de lo familiar deberá resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión limitación o recuperación, según el caso. Deberá procurarse en lo posible el régimen de custodia compartida del padre y la madre, pudiendo los niños y niñas permanecer de manera plena e ilimitada con ambos padres, en caso de que algún ascendiente tuviese la custodia, el otro que no la posee, después de los siete años podrá demandar en lo posible custodia para ambos padres, lo anterior en función de las posibilidades de éstos y aquéllos, así como que no exista con algunos de los progenitores peligro alguno para su normal desarrollo.

La redacción de dicho precepto es poco afortunada, porque no sólo confunde a la custodia con la guarda, sino que se innova el término “posesión de la custodia”, lo que viene a ensombrecer más la finalidad que persigue la noción “custodia compartida”. Todo parece indicar que, a diferencia del artículo 282, el legislador empleó, indistintamente, los términos guarda y custodia de los hijos, para significar la permanencia de éstos con sus padres, pues sólo de esta manera se puede explicar que el juez de lo familiar esté facultado para negarles la custodia, cuando considere que alguno de ellos representa un peligro potencial para el desarrollo del menor. Ciertamente, la custodia conlleva ordinariamente el derecho de guarda o tenencia de los hijos, pero no necesariamente; ya he dicho que pueden subsistir de manera separada. La solución aquí, no puede ser otra que entender a la custodia como el derecho de guarda, independientemente de sus diferencias teóricas y semánticas, pues sólo de esta manera se puede salvar la unidad y coherencia de la ley. Ahora bien, por lo que hace al tiempo que se ha de compartir la guarda del menor, la noción de residencia habitual vuelve a ser un parámetro útil para su medición. La guarda compartida abarca, desde esta óptica, el tiempo en el que el menor reside habitualmente con uno


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de sus progenitores; lo cual supone la permanencia de aquél en el domicilio de éste, y, por tanto, un periodo suficientemente amplio para que el padre guardador contribuya eficazmente a la educación, crianza y desarrollo de su menor hijo. De esta manera, queda descartada la idea de guarda o custodia compartida como una especie de guarda intermitente o fugaz, pues esto más bien correspondería estudiarse como una especie del derecho de visita o convivencia, lo cual, desde mi punto de vista, es inaceptable ya que lo único que generaría sería la inestabilidad emocional del infante. Sobre este punto, Mauricio Luis Mizrahi ha sostenido que: Desde el ángulo psicoanalítico se ha destacado que el corte de continuidad afectiva, espacial y social puede llegar a ser nefasta para el infante que, convertido en un “hijo-juguete” podría sufrir un resentimiento en su estructura. Además se señaló el riesgo de desarrollar en el pequeño un “temperamento pasivo”, con peligro de que pierda el gusto por la iniciativa y se lesione su creatividad. Pero no cualquier acuerdo alternado de guarda sería capaz de producir esos efectos. Por ello, la repulsa indiscriminada del sistema es inadmisible, pues lo que hay que evaluar es si —tras la aplicación de ese régimen— se opera una variación sustancial en la vida del hijo.27

Dicho lo anterior, me referiré ahora a los límites que el ordenamiento jurídico impone explícitamente al ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad. La primera restricción, y tal vez la más importante, es el interés superior de los menores sujetos a patria potestad, interés que tiene como fuente a la Constitución General (artículo 4o.), a la Convención Sobre los Derechos del Niño y específicamente al Código Civil para el Distrito Federal (artículos 282 fracciones V y VI, 380 y 417 del Código Civil para el Distrito Federal). En opinión de López del Carril, el interés superior del niño: se halla representado por el derecho de éste a su correcta formación física, moral o espiritual para lograr así en el futuro una persona normal, útil a sí mismo y a la sociedad, cualquiera sea el medio que se desenvuelva. Por ello, el interés del menor hace que éste deba estar y ser 27

Mizrahi, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea, 2001, pp. 422 y 423.


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ajeno a todo hecho o acto que pueda provocar distorsión en cualquier aspecto y en cualquier momento.28

En mi opinión, el interés superior del niño, por lo que se refiere a su persona, es todo lo que contribuye a mejorar o evitar un perjuicio en su esfera psicológica y biopsicosocial, tomando como base su edad y su estado de desarrollo físico e intelectual. Esta definición persigue tres objetivos fundamentales: 1. Liberar a la noción de interés del niño de cualquier aspecto subjetivo que dificulte su prueba judicial; 2. Cerrar hasta donde sea posible la facultad discrecional del juzgador por lo que a este punto se refiere, y 3. Afiliar dicha noción a una corriente del pensamiento científico. En este sentido, la definición que se propone toma como base las investigaciones de Jean Piaget 29 en torno a las etapas del desarrollo del individuo, respecto de las cuales el ilustre psicólogo enseña que: Se pueden distinguir, en efecto, dos aspectos en el desarrollo intelectual del niño. Por una parte, lo que se puede llamar el aspecto psicosocial, es decir, todo lo que el niño recibe desde afuera, aprende por transmisión familiar, escolar o educativa en general y, además, existe el desarrollo que se puede llamar espontáneo, que para resumir denominaré psicológico, que es el desarrollo de la inteligencia propiamente dicha: lo que el niño aprende o piensa, aquello que no se le ha enseñado pero que debe descubrir por sí solo.30

Así, pues, el límite más importante al ejercicio de la patria potestad, está fundado en el respeto a los intereses del menor. Los padres, como depositarios genuinos de todos y cada uno de los derechos que la integran, sólo encontrarán limitaciones a su ejercicio en el interés superior de sus hijos menores. Cabe señalar que, en el ámbito patrimonial, la superioridad del interés del menor, se traduce, obviamente, en todo aquello que mejore, incremente o evite un perjuicio en los bienes del menor, de acuerdo con el fin al que estén destinados, según se trate de un patrimonio familiar o civil, patrimonio especulación o patrimonio liquidación. 28 29 30

López del Carril, Julio. J., op. cit., nota 15, pp. 282 y 283. Psicólogo y pedagogo suizo (Neuchátel, 1896-Ginebra, 1980). Piaget, Jean, Estudios de psicología genética, Argentina, Emecé, 1992, p. 10.


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Entre otras restricciones importantes al ejercicio de la patria potestad, se pueden citar: el derecho que tiene el menor que ha cumplido dieciséis años, para contratarse laboralmente sin autorización de los padres y ejercitar las acciones que le correspondan (artículo 23 de la Ley Federal del Trabajo); el derecho de los menores para pedir amparo sin la intervención de su legítimo representante (artículo 6o. de la Ley de Amparo); y, finalmente, las medidas de orientación (hogar sustituto o internamiento en centros especiales) que se imponen al menor como consecuencia de haber incurrido en una infracción penal (artículos 114, 115, 116, 117 y 118 de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal). Ahora bien, si la razón de ser de la patria potestad es el desarrollo integral de los hijos menores, lo que debe preocupar ahora, es replantear el modelo actual, con la finalidad de allegar a éstos los recursos necesarios para su subsistencia. Pienso, por ejemplo, en dos medidas que pueden contribuir a atemperar las carencias del hijo menor: la primera consiste en legitimar a los abuelos y hermanos mayores de edad, para que, con un interés propio y legítimo, coadyuven en el ejercicio de los deberes de educación y alimentación, reconociéndoles la posibilidad de visitar o convivir con el menor; la segunda medida consiste en regular la cesión del ejercicio del derecho de crianza o educación del menor, sin que ello sea causa de la pérdida de la patria potestad; caso en el cual podría cederse también la guarda y custodia (léase: custodia de hecho), conservando los padres los derechos de vigilancia, convivencia y visita. Los hogares sustitutos podrían ser una media eficaz en estos casos, en tanto mejora la fortuna de los padres. No se trata de eliminar o excluir a éstos de la titularidad de la patria potestad; antes bien, se trata de fortalecerla mediante alternativas menos drásticas que las de dar en adopción al hijo o abandonarlo a su suerte. Esta última medida, parte del supuesto de que hay muchas personas que son capaces de concebir hijos pero que no pueden criarlos por falta de recursos, y que hay también muchas personas que desean criarlos por diversas razones. Se trata, pues, de apelar al sentimiento altruista de nuestra sociedad y de fomentar el espíritu de solidaridad y cooperación a favor de los menores desprotegidos. En efecto, las razones históricas que se tuvieron en cuenta para reservar el ejercicio de la patria potestad a los padres, como fueron el


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hecho de la procreación y la doctrina individualista que influyó a gran parte de nuestras instituciones jurídicas, han sido rebasadas por las crisis económicas cada vez más recurrentes y lacerantes por las que atraviesan miles de familias mexicanas. Frente a esta realidad, la institución de la patria potestad está llamada a transformarse para frenar los avatares e infortunios que sacuden a la parte más sensible y vulnerable de nuestra sociedad: la niñez. V. CONCLUSIONES 1. La patria potestad es una institución jurídica en constante transformación. Aparece en el decurso de la historia como consecuencia del triunfo de la filiación paterna sobre el derecho materno. Su origen se encuentra en las sociedades patriarcales. Algunos de los aspectos que inciden en su perfil actual son: 1. Organización de la familia con base en la idea de poder (derecho romano); 2. Reconocimiento a la personalidad y dignidad del menor (Ilustración); 3. Institucionalización del poder paterno como sistema de derechos y obligaciones (Código de Napoleón-individualismo); 4. Reconocimiento de la mujer como titular de la patria potestad (feminismo), y 5. Interés del Estado en el desarrollo de las instituciones para la atención de la infancia (época actual). 2. Determinar el alcance de la patria potestad, supone delimitar su contenido con base en el texto y contexto de la ley. En tanto conjunto de derechos-deberes a cargo de los padres y a favor de los hijos, la patria potestad se deja ver como un sistema cerrado que no reconoce otros derechos que los que están expresamente previstos en la ley; sin embargo, como no toda controversia derivada de la relación paterno-maternafilial tiene un referente legal expreso, lo conducente es resolverla con base en los principios generales del derecho, con lo cual se abre la posibilidad de ampliar o restringir el marco jurídico de la patria potestad, más allá de su reglamentación explícita. 3. La ley señala con precisión cuáles son los derechos-deberes a cargo de los padres, empero, no los define. Esto, lejos de ser una insuficiencia, es indicativo de que no ha sido la intención del legislador diseccionarlos, sino que los ha dejado intencionalmente abiertos para que sean los padres o quien en su caso ejerza la patria potestad, quie-


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nes fijen, en el ejercicio cotidiano de su función, su contenido y alcance, con lo cual se les reconoce un ámbito de autonomía privada que se traduce en un poder de elección o decisión sobre el modo o la forma en que han de dar cumplida realización a los deberes que la ley les impone. En caso de controversia corresponderá hacer la calificación al juez de lo familiar conforme a su prudente arbitrio. Sólo en este último sentido tiene cabida hablar del alcance de los derechos-deberes que conforman la patria potestad. 4. Los derechos de guarda y custodia tienen como presupuesto el domicilio del menor, que no es sino el domicilio de quienes ejercen la patria potestad, es decir, el lugar donde éstos residen habitualmente. Y es un presupuesto, porque los deberes que la ley asigna a los padres o a quien los suple en el ejercicio de la patria potestad, ha sido posible sólo porque la misma ley ha domiciliado al menor en la casa de aquéllos; de otra manera no se entendería cómo podrían cumplir los padres con todos y cada uno de dichos deberes. El derecho a domiciliar al hijo, contribuye además, a fijar el límite y la intensidad de los derechosdeberes de guarda y custodia, si se toma en cuenta que la ley no establece una medida exacta para su ejercicio, con lo cual quiero decir que si la residencia es habitual, los derechos de guarda y custodia han de ejercerse también de manera habitual o permanente, pero no incesante ni ininterrumpida ni mucho menos esporádica. 5. Un aspecto importante para fijar el alcance del derecho de guarda, es su delimitación conceptual, lo cual se logra con base en su acepción gramatical y su interpretación sistemática. La guarda se muestra, en este sentido, como la tenencia material de los menores, así lo reconoce, incluso, un amplio sector de la doctrina. Vista más de cerca, se diría que la guarda se desdobla en una relación de proximidad física entre padres e hijos, lo suficientemente cercana para posibilitar el cumplimiento de otros deberes como los de educación, asistencia, alimentación y vigilancia; cumplimiento que ha de darse de manera habitual, según se ha dicho. La custodia, por su parte, debe entenderse como el deber de vigilancia del menor. Su alcance puede y debe delimitarse con base en el concepto culpa in vigilando, aplicable en la responsabilidad civil por hechos de terceros. Por otra parte, debe decirse que tanto la guarda como la custodia, son derechos que pueden subsistir con independencia de la patria potestad, lo cual se corrobora a través de figuras como


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la custodia de hecho, o bien, en hipótesis como las del divorcio voluntario o separación de los padres; supuestos normativos en los que uno de los progenitores puede conservar la patria potestad sin tener necesariamente la guarda y custodia del hijo menor. 6. Desde el punto de vista extrínseco, la limitación más importante al ejercicio de la patria potestad es el interés superior del niño, sobre todo cuando los padres están separados. Generalmente su definición se deja al prudente arbitrio del juzgador, lo cual no siempre es lo más conveniente, sobre todo en un sistema garantista. Para evitar injusticias e inmunizar al “interés superior del niño” del relativismo moral en el que pudiesen incurrir los jueces de lo familiar, es preciso dotar a dicha noción de una base científica que haga posible su prueba judicial y la unidad de criterios; en este sentido, ha de concebirse, por lo que hace a la persona del menor, como todo aquello que contribuye a mejorar o evitar un perjuicio a su esfera psicológica o biopsicosocial, teniendo en cuenta su estado de desarrollo físico e intelectual. En tratándose del patrimonio del menor, el interés superior podría enunciarse diciendo que es todo lo que incrementa o preserva el valor pecuniario de los bienes que le pertenecen, según los fines a los que están destinados. 7. Una restricción ideológica al régimen de la patria potestad, es la que emana de su herencia individualista y que limita su ejercicio judicial y extrajudicial a los términos de una relación jurídica entre padres e hijos, y sólo a falta de los primeros, los abuelos. Si la razón de ser de la patria potestad es en la actualidad el desarrollo integral de los hijos menores, lo conducente es replantear el modelo vigente con la finalidad de garantizar a éstos el proveimiento de los recursos necesarios para su subsistencia, incorporando como coadyuvantes de los padres a otros miembros de la familia, como pudieran ser los abuelos o los hermanos mayores de edad, a quienes, incluso, se les podría reconocer un interés propio y legítimo frente a la relación paterno-filial. Otra medida, consiste en reglamentar la posibilidad de ceder temporalmente el ejercicio del derecho de crianza o educación del menor, sin que ello traiga consigo la pérdida de la patria potestad; caso en el cual podría cederse también la guarda y custodia, conservando los padres los derechos de convivencia o visita. De lo que se trata es de encontrar alternativas que respondan a nuestra realidad económica y que no necesariamente impliquen el rompimiento de hecho o de derecho de la relación paterno-filial.


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VI. BIBLIOGRAFÍA BONNECASE, Julien, Tratado elemental de derecho civil, México, Cárdenas, 1994, t. II. Diccionario jurídico mexicano, México, Porrúa, 1998. DUGUIT, León, Teoría general del acto jurídico, México, Editorial Cultura, 1922. ENGELS, Federico, Origen de la familia. La propiedad y el Estado, México, Editores Mexicanos Unidos, 1992. FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar. FUSTES DE COULANGES, Numa Denis, La ciudad antigua, trad. de M. Cigés Aparicio, Colombia, Panamericana, 1997. GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho civil, México, Porrúa, 1993. KIPP, Theodor y WOLF, Martin, Tratado de derecho civil, 2a. ed., Barcelona, Bosch, 1979, vol. 2o., t. IV. MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, Instituciones de derecho civil, derecho de familia, México, Porrúa, 1988, t. III. MIZRAHI, Mauricio Luis, Familia, matrimonio y divorcio, Argentina, Astrea, 2001. MOMMSEN, Theodor, Historia de Roma, España, Turner, 2004, libros I y II. PETIT, Eugéne, Tratado elemental de derecho romano, trad. de José Fernández González, México, Editora Nacional, 1971. PIAGET, Jean, Estudios de psicología genética, Argentina, Emecé, 1992. PLANIOL, Marcel et. al., Tratado práctico de derecho civil francés, “Las Obligaciones”, México, Acrópolis, 1998, t. I. PLANIOL, Marcel y Georges Ripert, Tratado elemental de derecho civil, México, Cárdenas editor, 1991, t. II. Revista de Derecho Privado, núm. 8, mayo-agosto de 2004. Revista de la Asociación de Escribanos de Uruguay, núm. 7 al 12, t. 85, julio a diciembre de 1999. ZANÓN MASDEU, Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Bosch. ZANNONI A., Eduardo, Derecho civil, derecho de familia, Buenos Aires, Astrea, 1989. Leyes y Códigos Code Civil des Francais, edition originale et seule officielle, Paris, Librairie Edouard Ducheim, 1804.


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LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Gabriela MENDIZÁBAL BERMÚDEZ * Héctor ROSALES ZARCO ** SUMARIO: I. Introducción II. Evolución de la familia y el papel de la mujer en la misma. III. El desempeño laboral femenino. IV. Reglamentación jurídica de los derechos laborales para las mujeres. V. Derecho comparado. VI. La importancia del derecho de familia en las prestaciones por maternidad otorgadas en el derecho de la seguridad social. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La mujer contemporánea deja hoy en día las labores del hogar y le imprime un toque de feminidad al mundo laboral; la limitada y antiquísima concepción de la mujer desempeñando roles como hija, hermana, madre, ama de casa, pasiva consejera y compañera del hombre ha quedado superada; sin embargo, la sociedad y propiamente el derecho no han creado, ni fomentado, medios para que la mujer incursione en el mundo laboral en igualdad de circunstancias, así como tampoco se han ocupado de establecer las “nuevas” responsabilidades de los hombres dentro de la familia al perder la exclusividad como proveedores de recursos económicos y sobre todo lo más preocupante: la responsabilidad del trabajo doméstico, entendiendo a éste como el trabajo que incluye el cuidado y educación de los niños y la atención a otros miembros de la familia (ancianos y discapacitados), así como el aseo y administración del hogar. * Profesora investigadora de la Facultad de Derecho y C. S. de la UAEM. ** Asistente de investigador en el Centro de Investigaciones Jurídicas de la UAEM. 585


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El presente análisis, lejos de un enfoque feminista, pretende demostrar dos cuestiones básicas para el desarrollo de la protección jurídica de la familia: 1o. Que el derecho ha detenido su evolución en materia familiar, en lo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguridad social, por lo que nos siguen regulando normas obsoletas en temas como la maternidad, el otorgamiento de pensiones por vejez a las trabajadoras, la reasignación de roles y responsabilidades familiares, entre otros, y 2o. Que no existe una concatenación entre los derechos y obligaciones que se establecen para las familias y en específico para las mujeres dentro de los ordenamientos de carácter social y privativistas. No es coincidencia, que la mujer (obligada por las circunstancias económicas actuales o debido al desarrollo personal) se posiciona lentamente en el mundo laboral, mientras que aumentan los índices de desintegración familiar. En 1950 la población económicamente activa total de México era de 8.345,240 habitantes, de ellos sólo 1.137,646 eran mujeres que trabajaban 1 y se registraron 7,929 divorcios, es decir 4.5 divorcios por cada 100 matrimonios,2 mientras que en el año 2004 se registraron 43.398,755 habitantes que conforman la PEA, de los cuales 15.385,216 son mujeres,3 y el dato más reciente sobre divorcios registrado en el año 2002, arroja una cantidad de 60 mil 641 casos, en otras palabras 9.8 divorcios por cada 100 matrimonios,4 más del doble si consideramos una aproximación para el año actual; con ello no se pretende establecer como causa de divorcio el desarrollo profesional de las mujeres, es obvio que el derecho no está respondiendo a las necesidades de las nuevas dinámicas familiares, que mientras se avanzó en la difusión y perfeccionamiento de las reglas jurídicas para el divorcio, y que el trabajo constituye un rasgo determinante en el desarrollo de las familias, no se incluyeron reformas laborales y de seguridad social para 1

http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra01&c= 3650, fecha de consulta 15 de junio de 2005. 2 Situación Conyugal, http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/mexico/demo-6.htm, fecha de consulta 22 de agosto de 2005. 3 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mtra02&c= 3651, fecha de consulta 22 de agosto de 2005. 4 http://www.dif.gob.mx/inegi/14%20DE%20FEBRERO.pdf, fecha de consulta 22 de agosto de 2005.


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las familias, sin embargo para llegar a esa conclusión es necesario analizar primero el desarrollo de la mujer en el mundo laboral. II. EVOLUCIÓN

DE LA FAMILIA Y EL PAPEL DE LA MUJER EN LA MISMA

La familia es “un grupo de personas directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos”.5 La familia como institución se encuentra protegida y sus funciones reglamentadas mediante el derecho de familia, definido por Julian Bonecasse de la siguiente forma: “Conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución de la familia”.6 No en pocas ocasiones hemos escuchado que la familia es la célula de la sociedad, por lo que ordenamientos que la regulan no sólo se encuentran dentro del derecho familiar, sino que se extienden a todo el complejo jurídico de cada país. Los problemas actuales que hoy presenta la familia afectan directamente a toda la sociedad, es por ello que la evolución contemporánea de la misma es un tema no poco importante para diversas áreas del derecho. De esta forma nos encontramos con que la familia amplia (en el sentido de aquella cuyos integrantes se extienden a la madre, el padre, los hijos, los abuelos y parientes cercanos como tíos y sobrinos) está perdiendo sus vínculos afectivos y por lo tanto también de protección en la actualidad. Esto no es nuevo, si hacemos un pequeño paréntesis y analizamos el cambio social que trajo aparejada la revolución industrial, nos encontramos que los mecanismos de protección social debieron evolucionar en la medida en que la familia amplia dejó de serlo debido a la incursión del trabajo en las fábricas y con ello de la mayoría de los miembros de la familia, para poder subsistir con los míseros salarios que recibían. Hoy en día no sólo estamos frente a familias nucleares, sino familias monoparentales (comunidades dirigidas sólo por uno de los progenitores y sus hijos a consecuencia principalmente del divorcio o muerte de algunos de los pa5

Carbonell, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Comentada y Concordada, 18a. ed., Instituto de investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, t. I. 6 Rojina Villegas, Rafael, “Derecho de Familia”, Derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1998, p. 14, t. II.


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dres). Lo cierto es que la mayoría de las familias monoparentales están formadas por la madre y sus hijos. Independientemente de ello, el o la jefe de familia monoparental no sólo adquiere el rol de padre y madre en la educación, sino que además es el sostén económico de la familia. Las familias monoparentales traen grandes consecuencias sociales que el derecho social aún no ha solucionado. Una de ellas es el desarrollo laboral de las mujeres en la actualidad: bifurcación entre trabajo y familia, punto que será analizado a continuación.

III. EL

DESEMPEÑO LABORAL FEMENINO

El mundo laboral de la mujer presenta una dicotomía: debe trabajar frente al hombre en la igualdad jurídica, para que su trabajo no sea valorado ni a la mitad. Basta un ejemplo para constatar la gravedad del asunto: De acuerdo con el INEGI, para el 2002 7 había 19.712,749 varones jefes de familia, cuyos porcentajes de ingresos variaban entre el 32.6% que percibía sólo un máximo de 2 salarios mínimos y el 4.9% de esos jefes de familia que recibía más de 14 salarios mínimos. Si observamos los mismos datos estadísticos con enfoque de género, nos encontramos que para el mismo año había 4.937,420 mujeres jefas de familia, de las cuales el 40.9% percibían hasta 2 salarios mínimos y sólo el 0.4% más de 14 salarios mínimos.8 Estos porcentajes reflejan la gran desigualdad salarial entre géneros en nuestro país, pese a que la capacitación para desarrollarlo se encuentre cada vez más en circunstancias similares. A los aspectos de discriminación de carácter cultural por diferencia de género se antepone la diferencia fisiológica. La maternidad constituye la principal fuente de discriminación laboral de género en el México moderno, lo anterior se materializa en acciones tales como la solicitud del certificado de no embarazo para contratar a una mujer, la peti7 Cabe señalar que son las estadísticas más actualizadas con las que cuenta el país en materia de desarrollo laboral. 8 INEGI, distribución porcentual de los hogares por sexo del jefe y rangos de salarios mínimos equivalentes, 1992-2002. En http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/ espanol/rutinas/ept.asp?t=ming02&c=3314 de fecha 9 de junio de 2005.


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ción periódica de exámenes de embarazo y por supuesto el despido por esta causa. La incursión femenina al sector laboral ha sido tardía en comparación a los hombres y además en circunstancias desventajosas. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) informó que el 80% del trabajo informal en Latinoamérica es realizado por mujeres.9 Aquí se debe resaltar la reflexión siguiente: las mujeres mexicanas al desarrollar actividades dentro de la economía informal no generan derechos laborales (como la antigüedad, el aguinaldo o la prima vacacional, por mencionar algunos), ni tampoco de seguridad social (como pensiones o subsidios por incapacidades laborales) y además carecen de mecanismos jurídicos que les permitan ingresar a la economía formal, sin embargo le ahorran considerables gastos a la seguridad social y al Estado al encargarse del cuidado de los niños, ancianos y miembros discapacitados de sus familias, actividad, cuyo desarrollo es simultáneo al trabajo formal o informal. La consecuencia de esta doble actividad es la menor experiencia femenina en el campo laboral, menor disposición de horarios y de ocupaciones (una madre de familia difícilmente acepta un empleo que le requiera viajar), que se traducen en menores salarios, prestaciones y calidad de vida, aunadas a las trasformaciones en la esfera familiar que conducen a serios problemas sociales como la adicción a las drogas, desintegración familiar y aumento de la criminalidad en los peores casos. Al respecto señala Raúl González del Solar, connotado estudioso de la delincuencia juvenil: “En el fondo de muchos trastornos psíquicos de los que abundan en la sociedad actual, se encuentra el descontento de la vida, que tiene su origen en una familia constituida por padres insatisfechos, tristes, nerviosos”.10 El citado autor encuentra como una de las principales causas de la delincuencia juvenil a las familias disfuncionales o problemáticas, incapaces de incorporar sanamente a un menor a su entorno social. Por ello es indudable, que la falta de educación paterna (refiriéndonos a ambos padres) motivada por su ausencia en el hogar a consecuencia de su trabajo constituye también un problema familiar, que afecta a la sociedad en su conjunto. 9 Regina, Clark, “El mito del sistema pensionario chileno: un desafío pendiente”, Sistema de pensiones/desafíos y oportunidades, México, Comisión de Seguridad Social de la Cámara de Diputados, 2004, p. 257. 10 González del Solar Raúl, Delincuencia juvenil, Buenos Aires, Argentina, Depalma, 1986, p. 57.


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Mujer y educación Uno de los pocos factores que han facilitado la incursión de la mujer al sector laboral es la educación, tema de preocupación durante el siglo XIX y principios del siglo XX, hoy dicha preocupación se vierte sobre la forma de conciliar los estereotipos familiares milenarios con su capacidad para asirse a la vida laboral y jugar diversos roles en la sociedad. La conquista del mundo intelectual por las mujeres mexicanas se revela en las estadísticas nacionales, donde se observa que las mujeres constituyen un poco más de la mitad de la población total mexicana, y de acuerdo con el INEGI para el 2003 se encontraban matriculados 1.252,027 estudiantes del nivel superior en México, de los cuales el 9.8% fueron hombres y el 50.2% eran mujeres. Respecto a los estudios de posgrado de 143,629 estudiantes matriculados en México el 54.7% correspondía a hombres, en tanto que el 45.3% son mujeres.11 Desafortunadamente como se vio en el punto anterior estos porcentajes no se han reflejado en la ocupación de puestos, ni en los respectivos ingresos por la actividad laboral. IV. REGLAMENTACIÓN

JURÍDICA DE LOS DERECHOS LABORALES

PARA LAS MUJERES

La inserción laboral femenina no ha sido producto de la casualidad, sino de una serie de movimientos sociales de género en los últimos siglos que dieron como resultado conquistas de nuevos derechos a favor de la mujer, por lo que se torna pertinente realizar una pequeña exposición de la evolución de las prestaciones laborales a favor de la mujer en los últimos tiempos, para comprobar el estancamiento que éstos presentan hoy en día. A nivel internacional se han generado diversas legislaciones para proteger a la mujer en el sector laboral, la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, de fecha 10 de diciembre de 1948, en su artículo 22 establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social 11 INEGI, Distribución porcentual de la matrícula escolar según sexo para cada nivel educativo, 1990-2003, en http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ ept.asp?t=medu17&c=3285, de fecha 2 de mayo de 2005.


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y posteriormente en el segundo apartado de su artículo 25 manifiesta que la maternidad debe ser materia de un trato especial. Es a partir de este momento que el desarrollo de la protección laboral de la mujer se vuelve sinónimo de dos contingencias protegidas: la no discriminación y la maternidad, mismas que recogen cada uno de los ordenamientos jurídicos aplicables de nuestro país.12 La maternidad trascendió a la esfera internacional cuando por primera vez es contemplada en 1919 por la OIT en un convenio destinado a proteger a las trabajadoras antes y después del parto, dicho convenio fue revisado y ratificado por poco más de 30 naciones en 1952, otorgando de igual manera prerrogativas para las mujeres trabajadoras y pugnando por una reglamentación especial de la maternidad en materia laboral. Resulta importante señalar que México no ha ratificado dicho convenio. Ahora bien, en México las prerrogativas respecto a la maternidad aparecieron por primera vez consagradas en el texto fundamental en 1917 en el artículo 123, artículo que contiene los preceptos básicos para proteger a los trabajadores subordinados (es decir, empleados de la iniciativa privada) en el apartado A) del mismo y dentro del apartado B) se regulan las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado. En este primer momento la maternidad protegió a la mujer respecto de la realización de trabajo físico que pueda menoscabar su salud en el embarazo, al otorgarle un mes de descanso obligatorio con goce de salario posparto, respeto a la integridad de los derechos laborales adquiridos y dos periodos de descanso extraordinario de 30 minutos durante la lactancia.13 Para el 31 de diciembre de 1974 el texto constitucional fue reformado, ahora en su apartado B. fracción XI inciso c), sumando a los derechos ya conquistados a favor de las trabajadoras el respeto a la salud, al exentarlas de trabajos físicos que impliquen peligro, ampliando el periodo de los tres últimos meses de gestación a todo el embarazo, el descanso para la mujer se amplió a tres meses, de los cuales uno se concede previo al parto y dos posteriores, percibiendo el salario íntegro 12 V. gr. principalmente Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Federal del Trabajo, Ley del Seguro Social, Ley del ISSSTE y Ley del ISSFAM. 13 Cfr. Lastra Lastra, José Manuel, “Artículo 123, derechos del pueblo mexicano, México a través de sus Constituciones”, Enciclopedia Parlamentaria de México, H. Cámara de Diputados LV Legislatura, 4a. ed., México, Porrúa, 1994, t. 12.


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y conservando sus derechos laborales adquiridos; los periodos de descanso para la lactancia se conservan; y finalmente en un último párrafo se anexa el derecho a disfrutar de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayuda para la lactancia y de servicios de guarderías infantiles. Por su parte el apartado A, fracc. V del mismo artículo 123 constitucional, establece el derecho de las mujeres trabajadoras subordinadas en caso de maternidad y señala prerrogativas similares, con la salvedad de otorgar un periodo de descanso de seis semanas preparto y seis posteriores. La Ley Federal del Trabajo reglamenta los supuestos de protección establecidos en el artículo 123 constitucional de una manera más detallada y contempla un apartado denominado “Trabajo de las mujeres”, el cual incluye la igualdad de hombres y mujeres y la protección a la maternidad, el contenido de dicho apartado se puede resumir de la siguiente manera: I. Protege la salud de la madre y de su hijo en gestación o lactancia prohibiendo labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial o en centros de servicios después de las 10 de la noche y horas extraordinarias. II. Fija las obligaciones patronales al pago del salario íntegro durante los periodos pre y posparto. Obligaciones, de las cuales son relevados los patrones al momento de afiliar a sus trabajadoras en el Instituto Mexicano del Seguro Social. III. Amplía la protección laboral de la madre para regresar a su desempeño laboral después del parto en un periodo máximo de un año. IV. Fomenta la estabilidad laboral al establecer que se computen en su antigüedad los periodos pre y posparto. V. Determina que la prestación por guardería quedará a cargo del IMSS. VI. Imputa al patrón la obligación de proporcionar asientos suficientes a disposición de las madres trabajadoras.

De manera pormenorizada las legislaciones de seguridad social del IMSS, ISSSTE e ISSFAM, norman las prestaciones por maternidad para las trabajadoras y beneficiarias en México; a grandes rasgos dichas legislaciones señalan lo siguiente: La maternidad dentro de la legislación del Seguro Social mexicano, es la contingencia asegurada que protege a las mujeres durante el emba-


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razo, el alumbramiento y el puerperio principalmente, aunque dentro del artículo 28, en la fracc. II del Reglamento de Servicios Médicos del IMSS, se establece que la maternidad es el estado fisiológico de la mujer originado por el proceso de la reproducción humana, en relación con el embarazo, el parto, el puerperio y (se adiciona) la lactancia; sin embargo las definiciones antes dadas respecto de maternidad atienden aspectos principalmente médicos, dejando a un lado aspectos de carácter humano, puesto que maternidad como lo indica el Diccionario de la Real Academia Española es la cualidad o condición de madre y existen también madres adoptivas que juegan el mismo papel en la sociedad que las madres biológicas y que no obstante son excluidas de la legislación mexicana. Las prestaciones que se otorgan a las madres trabajadoras por el IMSS y el ISSSTE se dividen en prestaciones en especie que incluyen servicios médico-obstétricos y apoyos en especie para los recién nacidos. La LSS en su artículo 94 y la LISSSTE en su artículo 28 disponen cuáles serán dichas prestaciones y en qué consistirán: • Atención obstétrica. • Ayuda para la lactancia. • Canastilla. El disfrute de las prestaciones por maternidad, se inicia con la certificación del embarazo hecha por un médico tratante del instituto, en la que se establecerá la fecha probable del parto, misma que servirá para el pago del subsidio a la madre trabajadora. Por lo tanto como requisito para acceder a las prestaciones en especie de esta rama de seguro se contempla por el IMSS únicamente que se reúnan los requisitos señalados para la afiliación al propio instituto, mientras que el ISSSTE establece que durante los seis meses anteriores al parto, se hayan mantenido vigentes los derechos de las trabajadoras o de la pensionista, o del trabajador o pensionista del que se deriven estas prestaciones (artículo 29 LISSSTE). Como se pudo observar la maternidad dentro del Seguro Social contempla únicamente a las madres biológicas, si bien es cierto que son ellas las que requieren el tratamiento gineco-obstétrico, también los hijos independientemente del parto requieren del apoyo para la lactancia, por lo que de tratarse de la adopción de un lactante, el Seguro Social no concede derecho alguno para el hijo adoptivo de esa madre trabajadora.


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En cuanto a las prestaciones económicas, se debe decir que el derecho del Seguro Social mexicano, como se mencionó previamente, reconoce las prestaciones pecuniarias de las trabajadoras en atención a lo establecido en el artículo 123 apartado A, fracción 5 y apartado B, fracción XI, inciso c) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fijando como derecho de las trabajadoras el recibir el 100% de su salario durante 12 semanas, 6 prenatales y 6 posnatales, o en su caso, un mes previo al alumbramiento y dos posteriores, por lo que las diversas normas reglamentarias se atienen a lo que establece el precepto constitucional. Bien vale la pena preguntarnos el motivo del descanso forzoso pre y posparto, así como del pago del salario íntegro. El origen histórico radica en el reconocimiento que los legisladores conceden al propio estado de gravidez de la madre en las últimas semanas de gestación, donde se requiere de mayores cuidados, menor actividad física y mayor descanso físico y en cuanto al periodo posparto es el lapso que se destina a la recuperación física de la madre tras el alumbramiento; sin embargo, en la actualidad las prestaciones del Seguro Social no se limitan a satisfacer las necesidades de salud o falta de ingreso económico de los trabajadores, tienden a integralizarse y principalmente a elevar la calidad de vida de sus asegurados, por lo que a lo largo de su propio desarrollo se incluyeron prestaciones como las sociales, poco típicas para algunos seguros sociales. Para que las trabajadoras mexicanas puedan gozar de las prestaciones económicas por maternidad, que otorgan los diversos institutos del Seguro Social, deben sólo ser trabajadoras, aunque la Ley del Seguro Social prevé como requisitos para obtener el subsidio de maternidad los siguientes: I. Que haya cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio. II. Que se haya certificado por el instituto el embarazo y la fecha probable de parto. III. Que no ejecute trabajo alguno mediante retribución durante los periodos anteriores y posteriores al parto. En caso de que las madres trabajadoras no reúnan las cotizaciones indispensables para tener derecho al subsidio por maternidad que


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otorga el IMSS, en aplicación del multicitado artículo 123 constitucional no quedan desamparadas, al transferirse la carga del pago del salario completo al patrón. Este supuesto en la realidad da origen al trato laboral discriminatorio hacia las madres, en virtud de los siguientes puntos: 1. Los patrones para evitar la disminución de su ingreso debido al pago del salario en los periodos pre y posparto evitan contratar a mujeres embarazadas. 2. La forma de cerciorarse del estado de no gravidez es mediante la presentación de los certificados correspondientes, expedidos por laboratorios clínicos, mismos que se suman a la lista de requisitos que deben llenar las aspirantes a una vacante. Lo que es importante señalar con el análisis anterior, es que la protección limitada que ofrecen las prestaciones tanto en especie como económicas por maternidad dentro del Seguro Social en México se conservan sin mejora notable a favor de los derechos de igualdad de la mujer, es decir no constituyen una base regulatoria que permita lograr una redistribución social de las cargas familiares. Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abordar la maternidad no sólo desde un punto de vista biológico, sino social, tomando en consideración la relación que surge entre el menor y aquellos que ven por él, ya sea padres biológicos o adoptivos, así mismo tampoco podemos restarle importancia a instituciones tales como el acogimiento 14 que si bien, no se han incluido en la legislación mexicana, son sumamente necesarias. Dentro de esta figura jurídica (acogimiento) el menor posiblemente no se incorpore de manera permanente al hogar que lo acoge, sin embargo durante el tiempo que dure dicha situación jurídica, la relación presentará características similares y por tanto requiere de protección de las leyes sociales. 14 El acogimiento familiar es una medida que consiste en otorgar la guarda de un niño(a) menor de edad desprotegido a una persona o núcleo familiar, con la obligación de cuidarlo, alimentarlo y educarlo por un tiempo. Con ello se pretende integrar al menor, durante el período de tiempo que precise, en una vida familiar que sustituya a la suya natural. El acogimiento familiar es una medida temporal que, normalmente, concluye con el retorno del(la) menor al hogar de origen, por lo que durante el mismo existen visitas y relación con su padre y/o madre biológicos. En alguna ocasión pudiera derivarse en adopción. En http://www.gizarte.net/familia_dfa/acogimiento_c.htm. de fecha 10 de mayo de 2005.


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Un ejemplo palpable de apoyo jurídico a la redistribución de cargas familiares lo encontramos en las legislaciones de otros países europeos como Alemania, Austria, España e Italia principalmente, donde se logró dejar a un lado la visión de la maternidad exclusivamente como hecho biológico y como tiempo de descanso necesario para que la madre recobre su salud, por lo que la reglamentación ya no obedece exclusivamente al interés femenino y se ha incorporado la figura masculina en este terreno. Las acciones concretas incorporadas facilitan la integración familiar y corresponsabilidad en el hogar, toda vez que conceden al padre descansos para compartir el fenómeno natural del nacimiento de sus hijos, así como el cuidado de los recién nacidos en caso de fallecimiento de la madre, al delegarle completamente los derechos de las madres después del parto. Un punto práctico más lo constituyen los permisos para ausentarse del trabajo en caso de enfermedad de los hijos menores de siete años, mediante el cual tanto padres como madres gozan de algunos días al año por este concepto (legislación italiana). La constante presión social que se ha encargado de separar la vida familiar de la laboral no tiene razón de ser, y sólo ha generado discriminación hacia la mujer impidiéndole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres sólo ha contribuido a la permanencia de actitudes machistas. La maternidad hoy en día puede integrarse a nuestro sistema jurídico como una prestación de carácter familiar, que si bien no será la respuesta a todas las problemáticas sociales respecto a esta institución y a la convivencia perfecta de la mujer en el sector laboral, sí coadyuvará para el alcance de dichos objetivos. V. DERECHO

COMPARADO

La realidad del derecho mexicano es que siempre se vincula más con derechos extranjeros, sea mediante relaciones con otras naciones, como con organismos internacionales, lo cierto es que hacen al derecho ir más allá de los límites espaciales de jurisdicción. Hoy en día el tema de la Seguridad Social se presenta de manera constante como un reclamo, siempre más conciente y participativo, de la población hacia el propio Estado y más aún tratándose de derechos rezagados de grupos vulnerables, como lo son los derechos por la maternidad y familiares y por


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lo mismo es importante que forme parte de las principales agendas políticas y académicas en la actualidad. Es por ello que en los siguientes puntos se presenta un análisis de confrontación de las prestaciones por maternidad de los seguros sociales insertos no sólo al derecho social, sino familiar también, en diversos ordenamientos internacionales (legislación austriaca, española e italiana). 1. Hecho generador de las prestaciones por maternidad Desde el punto de vista de la legislación española extiende su hipótesis de protección a tres supuestos: 15 1. La maternidad biológica; 2. La adopción, y 3. El acogimiento familiar (tanto preadoptivo como permanente). En el caso de la maternidad biológica, esta hipótesis se condiciona a que el feto haya permanecido por lo menos 180 días en el seno materno.16 En los supuestos de adopción o acogimiento contemplan a los menores de seis años cualquiera que sea su situación, y en el caso de que se pretenda adoptar o acoger a menores que sean mayores de seis años, sólo se estará en la situación jurídica protegida, cuando se trate de personas con discapacidad o minusválidos o que por sus circunstancias o experiencias personales o que, por provenir del extranjero, tenga especiales dificultades para su inserción social y familiar.17 En Italia la protección por maternidad se ha extendido en los últimos años,18 avance notable, que es importante resaltar, donde se encuadran perfectamente prestaciones de los seguros sociales y de la asistencia social.19 Por lo que respecta al hecho generador, vale la pena mencionar lo siguiente: 15 Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et al., Curso de seguridad social, 9a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 435. 16 Ibidem, nota 15. 17 Artículo 30 numeral 3o. párrafo cuarto de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública de España. 18 Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., Compendio di diritto della previdenza sociale, 3a. ed., Nápoles, Edizioni Simone, 2002, pp. 182-187. 19 Posteriormente se analizarán los supuestos en los apartados correspondientes a los beneficiarios y las prestaciones.


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• Hasta el 30 de junio del año 2000, el hecho generador se consideraba únicamente el nacimiento de los hijos de las ciudadanas italianas, residentes en Italia. • A partir del 1o. de julio al 31 de diciembre de 2000, el hecho generador fue el nacimiento de cada hijo, la adopción y acogimiento de menores de seis años, independientemente de la ciudadanía de los padres, obviamente en territorio italiano. Cabe señalar que posteriormente, las prestaciones asistenciales por maternidad se extendieron, sin embargo los supuestos del hecho generador permanecieron sin cambio. 2. Derechohabientes En Austria son derechohabientes sin excepción de edad o estado civil o número de cotizaciones, las madres aseguradas en cualquier instituto de seguridad social,20 y al igual que en México, las prestaciones económicas se otorgan sólo a las madres trabajadoras. En España pueden ser beneficiarios de las prestaciones de seguridad social 21 y por ende de maternidad: • Cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena. b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente. c) Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado. d) Estudiantes. e) Funcionarios públicos, civiles y militares. Específicamente se contemplan como beneficiarios como asistencia sanitaria por maternidad: 22 20 21 22

Cabe señalar que en Austria existen 27 institutos del seguro social. Artículo 7o. de la Ley General de Seguridad Social española. Cfr. Blasco Lahoz, Francisco et. al., op. cit., nota 15, p. 367.


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a) Las trabajadoras afiliadas y en alta en el régimen de seguridad social. b) Las pensionistas y perceptoras de prestaciones periódicas del citado régimen. c) Las beneficiarias a cargo de los titulares con derecho a asistencia sanitaria por enfermedad común o accidente no laboral. d) Las esposas de los trabajadores titulares del derecho. e) Las trabajadoras extranjeras, cualquiera que sea su nacionalidad, al servicio de empresas incluidas en el régimen de seguridad social español. En Italia se otorga protección a las madres aseguradas y de forma paralela con la asistencia social se otorgan prestaciones económicas por nacimiento también a las madres no trabajadoras, bajo ciertos requisitos. Dentro de la legislación laboral se contemplan como derechohabientes tanto el padre como la madre por la prestación de maternidad.23 El régimen de aseguramiento social en Italia incluye no sólo a todos los trabajadores subordinados públicos y privados, sino también a casi la totalidad de los trabajadores autónomos, sean profesionistas (abogados, médicos, farmacéuticos, notarios, ingenieros, etcétera.) como a los artesanos, pequeños comerciantes, pescadores, trabajadores agrícolas autónomos, etcétera. 3. Prestaciones en especie y económicas Austria: Los derechos prestacionarios en Austria de las recipientarias en caso de maternidad son los siguientes: Prestaciones en especie: estas prestaciones se otorgan a las aseguradas y a las beneficiarias; la rama del seguro de enfermedades contempla legalmente en los artículos 159 al 161 de la ASVG 24 como prestaciones en especie a la asistencia médica, asistencia especializada por comadronas (Hebammenbeistand) y enfermeras pediatras y neonatales, medicamentos, aparatos médicos y atención en hospitales o en maternidades (la estancia hospitalaria prevista incluye 10 días y en caso de 23 Giudice, F. del, Mariani e Izzo, F., Diritto del lavoro, Italia, Nápoles, Edizione Giuridiche Simone, 2001, p. 353. 24 Ley General de Seguridad Social austriaca.


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que la madre requiera tratamiento médico en hospitalización más largo, no será contemplado dentro de las prestaciones de la maternidad, sino de enfermedad). La Ley del Seguro Social de los Trabajadores Independientes (Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz-GSVG) y la Ley del Seguro Social de los Campesinos (Bauernsozialversicherungsgesetz-BSVG) contemplan como prestación en especie a la “ayuda empresarial” (Betriebshilfe), consistente en el apoyo a la realización de trabajos en la empresa o agricultura que la asegurada realiza y los cuales no pueden ser suspendidos, a través de personas preparadas técnicamente en el campo de la agricultura o empresarial; cuando esto no es posible le resta a la asegurada el derecho al subsidio diario por maternidad. Prestaciones económicas: El artículo 162 de la Ley General del Seguro Social (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz-ASVG) otorga a las madres que padecen como consecuencia de la maternidad un detrimento de su salario, no sólo derecho al cubrimiento total del costo devengado por motivo del alumbramiento por parte del instituto del seguro social, sino también como respuesta al riesgo social de la falta salarial se les otorga subsidio de maternidad durante ocho semanas anteriores al parto y las ocho semanas posteriores al mismo. En caso de partos prematuros, cesáreas o partos múltiples el subsidio de maternidad se extenderá a doce semanas. Para calcular el monto del subsidio de maternidad se tomará en cuenta el salario neto obtenido en las últimas trece semanas. Para cumplir con la meta política de apoyo a la familia el fondo de la carga social para la familia absorbe el 70% de los gastos devengados por esta prestación.25 Aunada a las prestaciones anteriores se suma la del subsidio por carencia (Karenzgeld), administrado por la oficina del mercado laboral, cuyos destinatarios son ambos padres y consiste en otorgar durante venticuatro meses una prestación económica al padre o madre que suspenda su actividad laboral, para dedicarse al cuidado del hijo recién nacido. España: Las prestaciones en especie se contemplan por la legislación española de la manera que a continuación se expone: 25

Grillberger, Osterreichisches Sozialrecht, Manz, Wien, 4o. Auflage, 1998, p. 44.


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• Atención médica que se desprende del numeral 1o., inciso a) del artículo 38 de la Ley General de Seguridad Social Española que a la letra dice: “La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá: a la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo”. • Una particularidad de la legislación española es que el periodo de descanso por maternidad se prevé por la legislación laboral y administrativa como una suspensión de la relación de trabajo, a la que tendrán derecho todos los beneficiarios, independientes del subsidio por maternidad, que se otorgará sólo bajo la satisfacción de determinados requisitos.26 Estos periodos de descanso por maternidad se contemplan en el numeral 4o. del artículo 48 del Real Decreto Legislativo 1/1995, del 24 de marzo y en el numeral 3o. del artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, de donde se desprende un periodo de descanso de dieciséis semanas ininterrumpidas. Dichas semanas se distribuirán pre o posparto a elección de la interesada, con la condicionante de que por lo menos el periodo posterior al parto comprenda seis semanas; el periodo de descanso se ampliará dos semanas más cuando se trate de parto múltiple. Así mismo en la legislación española se desprende un derecho accesorio al derecho de descanso de la madre, para el padre teniendo la facultad la madre de otorgarle parte de su descanso a éste (las cuatro últimas semanas respetando las seis obligatorias para ella antes señaladas) excepto cuando el parto haya implicado riesgo para la madre o cuando la madre no sea sujeto causante de la prestación. Ello representa un importante avance en dicha legislación porque permite a la pareja el compartir responsabilidades y apoyarse mutuamente en el cuidado del menor. En caso del fallecimiento de la madre, el padre podrá disfrutar de las semanas que le restaban a su pareja. Por su parte el Real Decreto Legislativo 1/1995 da el mismo tratamiento respecto de esta prestación, diferenciándose de la misma en que respecto del tiempo adicional en caso de parto múltiple sólo permite alargar el periodo de descanso en un máximo de dieciocho semanas. Tratándose de adopción y acogimiento (Ley 30/1984) se les otorgarán las dieciséis semanas con ampliación de dos semanas por cada menor a partir del segundo, la única diferencia radica en que en el caso 26

Blasco Lahoz, Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 439.


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de que la madre y el padre trabajen, éstos tendrán que llegar a un acuerdo respecto del periodo de descanso que les resulta común, por ejemplo: tratándose de una adopción o acogimiento en donde se tiene un hijo, la pareja tendría derecho al descanso de dieciséis semanas, mismas que puede disfrutar de forma continua simultánea o sucesivamente, con las salvedades que establece el real Decreto Legislativo 1/1995: En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas, a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho.

Cabe señalar que dentro de las prestaciones sanitarias se contempla en específico la atención a la mujer, que se ocupará de: “la atención precoz y el seguimiento sanitario del embarazo, la preparación para el parto; la visita durante el primer mes del posparto…”.27 Las prestaciones económicas por maternidad cuentan con fundamento legal en el artículo 38, inciso b) de la Ley General de Seguridad Social Española, donde se señala como parte de la protección de la seguridad social a las prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad por maternidad y riesgo durante el embarazo, entre otras. Por su parte el artículo 3o. del Real Decreto 1251/2001 establece como prestaciones económicas las siguientes: 1. La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente.28 27

Ibidem, nota 15, p. 369. El mecanismo para el cálculo de la base reguladora, contemplada en el precepto legal anteriormente citado, encuentra su reglamentación en el artículo 6o. del decreto en comento, donde se afirma que para el cálculo del subsidio por maternidad, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha de inicio del período de descanso. No obstante, durante el disfrute de los períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, la base reguladora del subsidio se reducirá en proporción inversa a la reducción que haya experimentado la jornada laboral. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes según el artículo 13 del decreto 1.646/72, es el re28


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2. En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el periodo de seis semanas, inmediatamente posteriores al parto, o cuando se trate de adopción o acogimiento, a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial. Italia: Las prestaciones en especie que contempla la legislación ita29 liana consisten en: • Servicio ginecológico, aunado al servicio médico pediátrico y neonatológico, asistencia al parto hospitalaria o con modalidades alternativas. • Cursos de preparación para el parto. • Asistencia particular o por pareja. • Atención asistencial, que se puede resumir en: información jurídica para la gestante sobre los servicios sociales, sanitarios y asistenciales; información sobre los derechos laborales para mujeres; asesoría con cualquier problema derivado del embarazo e información y asesoría en caso de interrupción voluntaria del embarazo.30 Las prestaciones económicas se encuentran reguladas en dos ordenamientos jurídicos que se complementan: el reglamentario del derecho laboral (aunque las prestaciones por él contempladas son otorgadas por las entidades gestoras de la seguridad social) y por la Ley de Asistencia Social. Dentro de la legislación laboral se conceden condiciones de trabajo que permitan la adecuación a las madres trabajadoras con su función esencial familiar y que además aseguren la protección especial, que requieren tanto la madre como su hijo. Para ello se cuentan con diversos ordenamientos que tutelan la maternidad (Tutela della maternità) L.1247/71, L.53/2000 y D:lgs. 26-3-2001, núm. 151, mismos que reglamentan las prestaciones económicas en los siguientes términos: sultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador correspondiente a dichas contingencias, accidente no laboral o enfermedad común, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiere. 29 L. 29-7-1975, núm. 405. Asistencia a la familia y a la maternidad. 30 D’Ambrosio G. e Izzo R., Compendio di legislazione sanitaria e sociale, 7a. ed., Nápoles, Edizioni Giuridice Simone, 2000, p. 153.


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• Abstención obligatoria laboral 31 consistente en el descanso laboral de un periodo de dos meses previos al parto, mismo que se pueden ampliar bajo dos circunstancias: 1a. Debido a complicaciones en el embarazo y 2a. Cuando las condiciones laborales o ambientales sean perjudiciales a la salud de la madre o su hijo. Dentro de este periodo las madres trabajadoras recibirán el 80% del salario, erogación directa del Instituto Nacional de Previsión Social italiano. • Prohibición de adscribir a la trabajadora gestante a otro centro de trabajo. • Derecho a conservar el mismo puesto de trabajo (salvo renuncia personal) y a mantenerlo durante el primer año del niño. • Derecho a que los periodos de licencia por incapacidad se computen en la antigüedad de la trabajadora con todos los efectos laborales que esto comporte: pensiones, vacaciones y aguinaldo. • En los primeros ocho años de vida del niño, se establece el derecho de ambos padres a ausentarse del trabajo en los siguientes términos (artículo 14 de la L.1204/71): a) La madre trabajadora después del periodo de incapacidad por maternidad obligatoria, se puede ausentar de su trabajo por un periodo fraccionado o continuo no mayor a seis meses; b) Al padre trabajador se le concede el ausentarse un periodo continuado o fraccionado no superior a seis meses, dando como suma los periodos de ausencia laboral de ambos padres un plazo no mayor de diez meses, y c) Al progenitor único, un periodo continuo o fraccionado de diez meses. La prestación económica que se otorga durante estos periodos de descanso por maternidad varía según la edad del hijo de la siguiente manera: Hasta el cumplimiento de los primeros tres años de vida del hijo se otorgará una indemnización equivalente al 30% de la retribución, con la salvedad de no exceder de seis meses entre ambos padres. Al periodo posterior restante o su totalidad (en caso de no haberse exigido este derecho previamente) entre los tres a los ocho años de vida se indemnizará con el 30% de la retribución, sólo en los casos en que 31

Artículo 4o. de la L.1204/71, reformada el 8 de marzo de 2000, núm. 53.


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el salario no sea mayor a 2.5 veces el importe de la pensión mínima a cargo de la aseguración general obligatoria.32 • Derecho de ambos padres a ausentarse del trabajo durante cinco días hábiles por cada año, en caso de enfermedad del hijo menor de ocho años, previa certificación del médico especialista del Servicio Sanitario Nacional. • Derecho para las madres trabajadoras al periodo de descanso de una hora dividida en dos lapsos, durante el primer año de vida del niño. • Las últimas modificaciones (L.53/2000) reconocen el derecho del padre trabajador a ausentarse del trabajo por un periodo de tres meses sucesivamente al parto, bajo circunstancias especiales, tales como la muerte o enfermedad grave de la madre, abandono de la madre o cuando el cuidado del menor se confía exclusivamente al padre, lo anterior aunado al derecho de ausentarse conjuntamente con la madre por un periodo no mayor de diez meses. Paralelo a estas prestaciones laborales se otorgan por parte de la asistencia social algunas otras, que complementan el paquete prestacionario en materia de maternidad. La normativa L.299-7-1975, núm. 405, integrada y reformada por la sucesiva L.22-5-1978, núm. 194 prevén un servicio público de asistencia a la familia y a la maternidad, donde se conjunta prestaciones en especie (mencionadas anteriormente) y una económica consistente en una asignación económica equivalente a 2.500,000.00 liras italianas, actualmente el importe equivalente en euros corresponde a 1,300.00 euros. Esta asignación se otorga al nacimiento de cada hijo, adopción o acogimiento familiar de los ciudadanos italianos o comunitarios, residentes en Italia, con un ingreso familiar no mayor a un cierto indicador de la situación económica (Indicatore della situazione economica ISE).33 4. Requisitos prestacionarios Austria: Los requisitos establecidos por la seguridad social en Austria se encuentran regulados en dos apartados diversos, el 1o. por la Ley General de Seguridad Social (Allgemeines Sozialversicherungsgesetz) y equivalentes y el 2o. por la Ley del Subsidio por Carencia 32 33

Diritto del Lavoro, Nápoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2004, p. 241. Cfr. Giudice, F. del y Mariani, F., op. cit., nota 18, pp. 185-187.


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(Karenzgeldgesetz), ambos dan derechos a prestaciones diversas, tanto sanitarias como económicas; sin embargo se pueden resumir en los siguientes: • Ser trabajadora asegurada o beneficiaria de un derechohabiente en cualquier instituto de seguridad social austriaco. • Como requisito específico para el subsidio por carencia se establecen los siguientes: a) Que la madre y su hijo (adoptivo o natural) o el niño en caso de acogimiento, vivan en comunidad bajo el mismo techo, siendo este último su dependiente económico y además cuente con el cuidado personal de la madre. b) Reunir los periodos de cotización, consistentes en 52 semanas de cotización en los últimos 24 meses previos a la generación del derecho al subsidio. De este requisito se exime a las madres que previo a la solicitud del subsidio se encuentren disfrutando un subsidio por maternidad anterior. España: El único requisito exigido explícitamente por la Ley General de Seguridad Social española para acceder a las prestaciones por maternidad es el de los periodos de cotización; sin embargo, derivado del análisis de la legislación, se pueden deducir como requisitos los siguientes: a) Estar en las hipótesis de periodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento. b) Estar afiliadas y en alta en el régimen general de seguridad social o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida. c) Acreditar un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Italia: Los requisitos particulares a las prestaciones se pueden resumir en dos: estar debidamente inscrito al Servicio Nacional de Sanidad, y ser asegurado de algún instituto del seguro social italiano: Instituto Nacional de la Previsión Social, Instituto Nacional para la Aseguración contra los Infortunios del Trabajo, Instituto Nacional de Previsión para


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los Dependientes de la Administración Pública e institutos menores (institutos que gestionan la previsión y asistencia para categorías singulares de trabajadores, v. gr. los trabajadores del espectáculo, sector marítimo, etcétera).34 Cabe señalar que, el seguro social se oferta a los trabajadores subordinados, independientes y los pequeños emprendedores. No por ello se debe menospreciar el apoyo que la asistencia social en suplencia a las prestaciones de los seguros sociales otorga a las madres italianas, extranjeras con permiso de estancia legal o las madres miembros de la Unión Europea con residencia en Italia. Consistente en subsidios económicos, antes analizados. Como se pudo observar con los ejemplos de las legislaciones europeas, existen nuevas perspectivas y alternativas respecto de la visión del derecho a la maternidad como factor determinante para la conciliación de la vida familiar en igualdad de responsabilidades por género, sin detrimento en el sector laboral, al respecto vale la pena incluir un breve extracto del pensamiento de tratadistas españoles. Podemos afirmar, que en menos de una década se ha producido una evolución muy importante en el ámbito de la protección de la maternidad. Lo que hace unos años era considerada como una modalidad de la incapacidad temporal sufrida por la mujer como consecuencia de su maternidad, hoy se nos presenta como una prestación en la que los periodos de descanso debidamente subsidiados permiten repartir las responsabilidades familiares entre padres y madres, posibilitando que las mujeres no pierdan su vinculación con su puesto de trabajo, y que la maternidad no sea un obstáculo para su promoción profesional.35 Por último debe señalarse la siguiente reflexión: Al promulgarse la constitución mexicana de 1917 con parámetros de protección social inimaginados hasta esa fecha a nivel mundial, le valieron el gozo del calificativo de progresiva y adelantada a su tiempo, sin embargo el desarrollo social la ha rebasado y las acciones legislativas en beneficio social han permanecido en la obsolescencia. La dinámica familiar requiere del replanteamiento urgente legislativo que corresponda a la realidad actual: familias integradas por progenitores que paralelamente deben desarrollar actividades laborales y domésticas. La sociedad pierde sus valores y una 34

Cfr. Elementi di diritto di lavoro e legislazione sociale, 8a. ed., Nápoles, Edizioni Giuridiche Simone, 2001, pp. 90 y 91. 35 Blasco, F.; López, J. y Momparier, Ma., Curso de seguridad social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 434.


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causa de ello es la desprotección social, el derecho no proporciona aún las herramientas para fomentarlos desde el seno familiar. El conducto es el derecho laboral y el derecho de la seguridad social en interacción en pro de los derechos familiares, se requiere de la transición jurídica de la protección de la maternidad a la protección familiar. VI. LA

IMPORTANCIA DEL DERECHO DE FAMILIA EN LAS PRESTACIONES POR MATERNIDAD OTORGADAS EN EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Una vez analizadas la evolución y situación actual de la mujer dentro de la familia y la institución de la maternidad como su principal prestación dentro del derecho de la seguridad social en México y en algunos países europeos, expondremos la correlación de esta institución con las disposiciones de carácter civil. Así de esta manera hemos expuesto cómo es que el derecho ha detenido su evolución en materia familiar, en lo concerniente al trabajo y las prestaciones familiares de la seguridad social y estamos en posibilidad de exponer que además no existe una concatenación entre los derechos y obligaciones que se establecen para las familias y en específico para las mujeres dentro de los ordenamientos de carácter social y privativistas. Existe una disparidad entre el derecho familiar y el de la seguridad social: mientras que en el derecho civil la familia tiene una importancia trascendental, protegida como la principal institución forjadora de los futuros hombres y mujeres de la sociedad y todos los derechos y obligaciones se confieren para todos los miembros de nuestros país en igualdad de circunstancias, en el derecho de la seguridad social mexicano no ha alcanzado la importancia que merece, puesto que su protección se extiende sólo a grupos de asegurados que no corresponden, por mucho, a la totalidad de los mexicanos. El primer párrafo del artículo 4o. constitucional establece: “El varón y la mujer son iguales ante la Ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. La protección de la familia, siendo un mandato constitucional, debe de prevalecer en todas las esferas jurídicas de manera coordinada, no dictando disposiciones que contravengan el desarrollo y bienestar de la misma, por el contrario, las disposiciones deben tender a salvaguardar esta institución.


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El derecho de familia regula las relaciones entre los sujetos pertenecientes a ésta, imponiéndoles obligaciones y derechos a fin de lograr la ayuda mutua y protección entre sus miembros; por su parte el derecho de la seguridad social en su búsqueda para obtener la mejor calidad de vida de una persona, debe atender el fortalecimiento de la familia en virtud de ser la primera y más importante institución donde el individuo se desarrolla, ya que en gran medida del bienestar en su interior dependerá la calidad de vida de sus miembros, es así como se otorgan prestaciones como las guarderías o las prestaciones sociales encaminadas al desarrollo físico y cultural de la población derechohabiente; sin embargo éstas requieren de un continuo desarrollo y armonización con la realidad de las familias mexicanas. Es absurdo creer que un acto jurídico sólo traerá consecuencias jurídicas en su esfera de creación civil, penal o mercantil, sino por el contrario, esta consecuencia jurídica puede extenderse a dos o más ámbitos jurídicos, de la manera siguiente: 1. Un acto jurídico de un ámbito de derecho genera derechos y obligaciones en otro ámbito, v. gr.: En el supuesto de que un ascendiente pierda su trabajo y como consecuencia no sea capaz de proveerse de alimentos por sí mismo, su descendiente estará obligado a proveerle de alimentos, es así que un acto netamente laboral como la terminación de un contrato de trabajo repercute en el derecho civil provocando la obligación de dar alimentos. 2. Un hecho trasciende en dos ramas del derecho, v. gr.: al dar a luz una mujer trabajadora, se enfrentará a diversas consecuencias jurídicas, tales como: el nacimiento de derechos y obligaciones por filiación, en tanto que en la esfera laboral la mujer será acreedora de diversas prestaciones de seguridad social. Es por ello que se requiere una armonización del derecho, que permita la protección integral de la familia, para que no se continúe como hasta ahora, aislándola en las legislaciones de carácter civil. VII. CONCLUSIONES 1a. La inserción al mundo laboral por parte de las mujeres ha sido tardía y en desigualdad de circunstancias: discriminación salarial, de puestos y mayor tendencia al subempleo y empleo informal.


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2a. Una de las pocas medidas a favor de la mujer son los derechos concedidos por maternidad que han detenido su evolución. Una conceptualización más acorde a nuestra realidad debería abordar la maternidad no sólo como prestación femenina asimilable a la incapacidad temporal, sino como una prestación de carácter familiar tomando en consideración la relación que surge entre el menor y aquellos que ven por él, ya sea padres biológicos o adoptivos. 3a. El derecho laboral y de la seguridad social mexicanos no respetan que la familia es “un grupo de personas directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros, adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos”, por lo que erróneamente le imponen completamente la carga del cuidado a las mujeres, puesto que sólo a ellas se les conceden algunos derechos extras como los de la maternidad, mismos que constituyen causas de discriminación de género. 4a. Al constituirse la maternidad como una prestación familiar, automáticamente se debe incorporar al padre dentro del disfrute de la misma, logrando con ello repartir la constante presión social, que se ha encargado de separar la vida familiar de la laboral y que no tiene razón de ser, puesto que sólo ha generado discriminación hacia la mujer impidiéndole desarrollarse a la par de los hombres y en los hombres sólo ha contribuido a la permanencia de actitudes machistas. Las prestaciones por maternidad deberían ser un apoyo jurídico a la redistribución de cargas familiares. 5a. No existe una concatenación entre los derechos y obligaciones que se establecen para las familias y en específico para las mujeres dentro de los ordenamientos de carácter social y privativistas.

VIII. BIBLIOGRAFÍA BLASCO LAHOZ, Francisco, LÓPEZ GANDÍA, Juan y MOMPARIER CARRASCO, Ma. Ángeles, Curso de seguridad social, 9a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. CARBONELL, Miguel, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada, 18a. ed, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa, t. I.


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LAS FUNCIONES TUITIVAS DEL ESTADO ESPAÑOL: NIÑOS EN SITUACIÓN DE DESAMPARO Y RIESGO SOCIAL Lourdes TEJEDOR MUÑOZ * SUMARIO: I. Planteamiento general. II. La tutela por ministerio de la ley, legal o automática. III. La guarda administrativa o legal. IV. El acogimiento de menores.

I. PLANTEAMIENTO

GENERAL

En la actualidad, el menor 1 es sujeto de especial tutela, tanto desde el punto de vista social como desde el político, el psicológico y el jurídico. Cada vez existe una mayor sensibilidad hacia los problemas que sufre la infancia, y una preocupación mayor por proteger a quienes, por su falta de madurez,2 pueden ser fácilmente manipulados, y necesitan que se les atienda en sus necesidades, para obtener una formación integral que les garantice un desarrollo adecuado. Todo ello, ha repercutido en la creación de un marco jurídico de protección de los derechos del menor, que pretende adecuarse a las exigencias actuales. * Doctora en derecho, profesora titular de derecho civil, directora de Estudios de Actualización de Conocimientos, UNED, España. 1 Véase estudio realizado por Tejedor Muñoz, en el capítulo 6, titulado “La guarda y acogimiento de menores”, de la obra Curso sobre la protección jurídica del menor. Aspectos teóricos y prácticos, Pous de la Flor, P. y Tejedor Muñoz, L. (coords.) Madrid, Colex, 2001. 2 La menor edad de la persona determina un tratamiento especial sobre la capacidad, y como resalta Ruiz Jiménez, se ha perdido la oportunidad para dar una regulación uniforme y clara sobre la capacidad del menor, en la Ley 1/1996 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ruiz Jiménez, “La capacidad del menor” en Curso sobre…, cit., nota 1, p. 34. 615


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Que el medio idóneo para desarrollarse integralmente el menor es el constituido por la propia familia, es algo que puede afirmarse en la gran mayoría de los casos. Y es que, en situaciones que podrían llamarse de “normalidad”, no hay un medio más natural ni mejor que el padre y la madre ejerzan el cuidado, guarda, y protección de los hijos. Por ello, no es de extrañar que la institución “estrella”, de la protección de los menores, es la que se lleva a cabo bajo la patria potestad del padre y de la madre de hijos menores no emancipados, ya sean matrimoniales, no matrimoniales, o adoptivos. Sin embargo, en algunos casos, el estado ideal para el cuidado y guarda de los menores no es posible, o no es aconsejable, y ante la imposibilidad de que la patria potestad sea ejercida por los padres, la ley arbitra otros mecanismos jurídicos para la protección de estos menores. Así, en defecto de patria potestad, la protección de los menores recae subsidiariamente en la institución de la tutela ordinaria. Desgraciadamente, las causas por las que un menor se puede encontrar en esta situación son muy variadas y abarcan situaciones tan dispares como que: los padres hayan fallecido, hayan sido privados judicialmente de la patria potestad, se encuentren incapacitados, o que el menor no tenga determinada la filiación, etcétera. Otras veces, no existen los anteriores mecanismos para la guarda y protección de menores, o aun existiendo, se produce un defectuoso funcionamiento de los mismos, y resulta necesaria la intervención, de la administración, en mayor o menor grado, para paliar las situaciones de desprotección social en las que se puede encontrar el menor. En estos casos la administración sólo actúa cuando los anteriores mecanismos no existen o no funcionan adecuadamente, es decir con carácter supletorio. Aquí, precisamente, se incardina nuestro estudio. En él nos proponemos analizar las diferentes modalidades de protección del menor, llevadas a cabo por la administración,3 o las entidades públicas (organismos estatales, autonómicos y locales). Puede afirmarse, que todas las medidas tienen un denominador común, garantizar el desarrollo integral de los menores en un entorno adecuado. 3 El punto de partida constitucional se encuentra en el artículo 39 de la Constitución española, que establece que: “2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.


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1. Riesgo y desamparo Las medidas de intervención de la administración pública, tienen diversos niveles de actuación dentro de las situaciones de desprotección social en las que se encuentre el menor. Conviene empezar, dada su indudable trascendencia, por distinguir 4 nítidamente entre situación de riesgo y desamparo, tal y como hace la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.5 La situación de riesgo se caracteriza por la existencia de un perjuicio para el menor, que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar. En estos casos, la intervención de la administración se limita a eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo. Por el contrario, en las situaciones de desamparo, la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia, asumiendo la entidad publica la tutela o guarda del menor.6 Por tanto, ante la sospecha de que un menor pueda encontrarse desprotegido por no tener un entorno familiar adecuado para desarrollarse, las entidades públicas están obligadas a verificar la situación, evaluarla y adoptar las medidas que sean necesarias para resolverla, debiendo distinguir, precisamente, entre si se trata de una situación de riesgo o desamparo (artículo 16 de Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). En este sentido, puede señalarse que la administración tiene, entre otras, la tarea de la promoción y defensa de los derechos de los menores (artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor), pudiendo de oficio o instancia de parte, iniciar el procedimiento encaminado a distinguir entre estas situaciones. Si la administración considera, que el menor se encuentra en una situación de “riesgo”, que perjudique el desarrollo personal o social del menor, pero que no requiera la asunción de la tutela por ministerio de 4 Sobre las distintas situaciones de desprotección social que perjudican el desarrollo personal y social del menor, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de enero de 2002, de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Ponente, Ilmo. señor D. García Martínez. 5 Las distintas actuaciones que pueden llevar a cabo los poderes públicos en las situaciones de riesgo y desamparo del menor, están recogidas, en los artículos 17 y 18 de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor). 6 Véase Exposición de Motivos, Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor.


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la ley, la actuación de los poderes públicos deberán garantizar, en todo caso, los derechos que le asisten, y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad que inciden en su situación (artículo 17 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). Los esfuerzos de las administraciones deben encaminarse a ayudar a los padres a cumplir su papel (artículo 12.2 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). Es decir, cuando el menor queda expuesto a una situación de riesgo 7 que impida su adecuado desarrollo personal o social, la administración, tomará cartas en el asunto, estableciendo los servicios adecuados,8 para que sin apartarle de su propia familia, se subsane esta situación. La administración debe elaborar un plan técnico de apoyo a la familia a cargo de los servicios sociales. Entre las medidas, preventivas o reparadoras, que puede adoptar para paliar estas situaciones, están por ejemplo, dar a la familia apoyo económico, ayuda técnica, prestaciones de tipo formativo o psicosocial, tanto para el niño como para quienes cuidan de él etcétera. Con estas actuaciones la administración pretende minimizar o eliminar el riesgo.9 Hemos de señalar, que para conseguir 7 A título de ejemplo, considera que hay situación de riesgo y no de desamparo, entre otras, la Sentencia de 15 de julio de 2004 (RAJ 2004/990) de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Ponente Ilmo. señor D. Pastor Oliver. En el supuesto contemplado, se estudia la oposición de la madre biológica de tres menores a la declaración administrativa de desamparo de los mismos. Se estima que hay situación de riesgo y no de desamparo, ya que existe un notorio deseo de la madre de convivir con sus hijos, pero hay un acentuado desconocimiento sobre el comportamiento adecuado a seguir. Los hijos no descartan ni rechazan la idea de volver con la madre. La madre carece de un modelo parental y familiar claro debido a la infancia que padeció (ella misma estuvo ingresada en centros de acogida). Su relación con los servicios sociales es ambivalente. Ella acudió a los mismos solicitando su ayuda, ante su situación matrimonial, sin embargo muestra recelos hacia la institución administrativa, porque ve en ella un rival que acabará quitándole a sus hijos. La falta de madurez de la madre para determinadas relaciones interpersonales no puede abocar al alejamiento de sus hijos, sino al empleo de los medios pertinentes para señalarle las pautas concretas que hay que seguir en estas relaciones. Es necesario que los servicios sociales realicen un plan detallado de actuación en el tiempo a fin de lograr la plena convivencia. 8 Así, el artículo 12.1 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor, señala que: “La protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios adecuados para tal fin…” 9 Algunas sentencias, consideran necesario establecer una etapa de prueba, antes de decretarse la situación de desamparo, así la sentencia de 19 de noviembre de 2003 (RAJ 2004/5232) de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ilmo. señor D. Anglada Fors, afirma, que en el caso de autos, las circunstancias aconsejan un proving o etapa de prue-


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sus objetivos la administración debe realizar un seguimiento del menor y necesita contar con el apoyo y colaboración de la familia.10 La situación de riesgo del menor puede cesar cuando desaparezcan las causas que la dieron origen, o cuando empeore la situación del menor siendo necesaria la declaración de desamparo. La Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor, no hace una enumeración de las causas que se pueden englobar bajo situación de riesgo, a diferencia de algunas leyes autonómicas.11 Por otro lado, es necesario, recalcar, que la situación de riesgo, no aparece contemplada en el Código Civil, a diferencia de la situación de desamparo en la que, como decíamos, la gravedad de los hechos aconseja separar al menor del entorno familiar. Nuestro Código Civil recoge las siguientes instituciones de protección en las que interviene la entidad pública: tutela por ministerio de ley, guarda administrativa, o acogimiento, dependiendo de la situación de desprotección social, en que se encuentre el menor y de cuyo estudio nos vamos a ocupar seguidamente. Es importante señalar que se pretende dar una visión de estas instituciones jurídicas, dirigidas a la “guarda”, desde el punto de vista del derecho civil común, advirtiendo que todas estas instituciones tienen su propia regulación en las comunidades autónomas,12 y que, a veces, las normas administrativas están íntimamente ligadas a estas formas civiles de protección, por lo que nos referiremos a ellas puntualmente en cuanto que resulte obligado. Debe tenerse en cuenta que, tanto si la guarda es asumida por la administración, a solicitud de padres o tutores, como si lo es en función ba, de control directo y muy concreto para conseguir la más armoniosa convivencia entre la madre y los hijos. Sin perjuicio de que no superada esa etapa, se pudieran estudiar otras alternativas. 10 Conforme al artículo 15 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor. 11 Como señala Ballesteros de los Ríos, “surge la duda de qué debe entenderse por situación de riesgo, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que engloba un gran número de supuestos, siendo la Administración la que debe decidir qué supuestos se consideran como tales”. Ballesteros de los Ríos, El desamparo y tutela automática de las entidades públicas, Madrid, 1997, p. 19. 12 Una recopilación sobre las disposiciones de derecho civil, estatal y autonómico y foral vinculadas al menor, esta recogida en la obra coordinada por Tejedor Muñoz y Pous de la Flor, “Legislación Estatal y Autonómica sobre protección jurídica del menor”, Estudios de la UNED, UNED, Madrid, 2003, vols. I, II y Anexo.


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de la tutela por ministerio de ley, por encontrarse el menor desamparado, ésta se realiza mediante el acogimiento familiar o residencial. Se puede afirmar, así, que el acogimiento es el instrumento tanto de la “guarda” como de la “tutela” administrativa. Por eso parece conveniente explicar estas instituciones, antes que la de “acogimiento”. La regulación de las instituciones de protección de menores, que agrupamos, a fines didácticos, bajo denominación genérica de guarda administrativa, fueron introducidas por Ley 21/1987, de 11 de noviembre, “por la que se modifica determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción” y modificadas posteriormente, por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de “Protección Jurídica del Menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.13 2. Rasgos comunes Todas estas medidas de protección de menores tienen en común: 1. Que son transitorias, protegen al menor mientras que se busca para él alguna solución definitiva. 2. Que implican, la separación del menor de su propia familia, con la finalidad de integrarlos en otra o en una institución adecuada para su protección y desarrollo integral. Están presididas por los siguientes principios inspiradores de la materia, recogidos en la legislación del menor: 13 La redacción de la ley provocó diversos estudios doctrinales que aportaron una visión de conjunto sobre la misma, entre ellos pueden verse, Gullón Ballesteros, “Sobre la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor”, La ley, 1996. Nuñez Muñiz, “Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor”, La ley, octubre de 1996. Alonso Pérez, “La situación jurídica del menor en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor de Modificación del Código Civil y de la LEC: Luces y Sombras”, Actualidad civil, 1997-1. Corral Gijón, “Novedades de la Ley del Menor”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, noviembre de 1999. Linacero de la Fuente, “La protección del menor en el derecho civil español. Comentario a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero”, Actualidad civil, núm. 48, diciembre de 1999. Varela García, “Comentarios a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, principios programáticos y normas de conflicto”, Actualidad civil, núm. 12, marzo de 1997. Tena Pizuelo “Panorama de la guarda administrativa de menores tras la protección jurídica de 1996”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 24, 1997.


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a) Buscar el interés del menor,14 interés que prima sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 172.4 y 173.3 del Código Civil, artículos 2o., 9.2, 11.2.a y Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del niño,15 y punto 8.14 16 de la Carta Europea de los Derechos del Niño). b) Procurar la reinserción del menor en su propia familia (artículo 172.4 y 173 bis. 1o. del Código Civil y 11.2 b) de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del menor y artículo 9.1.17 de la Convención de los Derechos del Niño). c) Procurar que la guarda de hermanos se confié siempre a una misma institución o persona (artículo 172.4 del Código Civil). 14

Como afirma Pérez Martín, el interés del menor, resulta difícil de precisar. Se trata de un concepto juridicio abstracto, indeterminado, pero determinable en cada caso según las circustancias de hecho. Pérez Martín, Derecho de familia. Adopción, acogimiento, tutela y otras instituciones de protección de menores, Valladolid, 1998, p. 41. Conforme, al Auto del Tribunal Constitucional núm. 28/2001 (Sala Primera, Sección 1a.), de 1o. febrero (RAT C2001/28), se trata de norma de orden público, y, por consiguiente, de insoslayable observancia en el ordenamiento jurídico español con cita entre otras de las siguientes sentencias (SSTC 143/1990 [RTC 1990, 143], 298/1993 [RTC 1993, 298], 187/1996 [RTC 1996, 187], 114/1997 [RTC 1997, 114] y 141/2000 [RTC 2000, 141]). Recurso de Amparo núm. 5258/2000. Algunos autores, como Rivero Hernández, F., consideran que el interés del menor puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor…, El interés del menor, 2000, p. 11. Otros, como Carcaba Fernández, señalan que: “éste es un principio que en la actualidad, de forma semejante a la buena fe u otros, adquiere la categoría de principio general del derecho en su función de principio informador del ordenamiento jurídico”. “Acogimiento familiar vs. paternidad. El derecho de acogedores y padres a relacionarse con el menor y el peligro de perder los hijos por sufrir una enfermedad mental”, La ley, núm. 5189, noviembre, 2000, p. 7. 15 Aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España por Instrumento el 30 de noviembre de 1990, señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 16 Declara que: “Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de los derechos del niño”. 17 Preceptúa que: “Los Estados partes velarán porque el niño se no se vea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño”.


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d) Remoción de la guarda en caso de existir problemas graves de convivencia entre el menor y quien tenga confiada su guarda (artículo 172.5 del Código Civil). e) Atribución al Fiscal de la superior vigilancia de la tutela, guarda y acogimiento de menores (artículos 174 del Código Civil, y 10.2, 14, 18, 21.4, 24 y Disposición adicional tercera y final vigésima, de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor, artículo 1825 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y punto 8.14 inciso final 18 de la Carta Europea de los Derechos del Niño). II. LA

TUTELA POR MINISTERIO DE LA LEY, LEGAL O AUTOMÁTICA

1. Concepto Antes de entrar en el concepto, conviene empezar aclarando una cuestión de orden terminológico, ya que la doctrina y la jurisprudencia utilizan, para denominar a la institución a la que nos referimos, indistintamente los términos siguientes: tutela por ministerio de la ley, tutela automática, tutela asistencial, tutela legal; para referirse, en cualquier caso, a la tutela que se origina como consecuencia de una declaración de desamparo.19 La “tutela por ministerio de ley” se produce cuando la Administración constata el hecho de que el menor se encuentra en situación de desamparo; en estos casos la entidad pública está obligada por la ley de forma automática a la tutela del mismo, y debe adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. La tutela por ministerio de la ley aparece regulada en el Código Civil en el artículo 172.1.20 Y fue introducida por la Ley 21/1987, que 18 Establece que: “En los procedimientos que afecten al menor deberá ser parte obligatoriamente el Ministerio Fiscal o su equivalente, cuya función primordial será la salvaguarda de los derechos del niño”. 19 Véase, Fernández Álvarez, “La tutela administrativa de los menores en situación de desamparo y su incidencia sobre la facultad protectora de los tribunales tutelares de menores”, Revista General de Derecho, abril de 1989. Lorca Martínez, “La tutela ex lege o tutela de los menores en situación de desamparo”, Revista Actualidad Civil, 24/ 1989. Benito Alonso, “Actuaciones de riesgo y desamparo de menores. Tutela automática y guarda”, La ley, núm. 360, 1997. 20 También se refieren a la tutela administrativa los artículos 222, 239, y 261 del Código Civil.


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sustituye el anticuado concepto de abandono por el más atemperado a los tiempos actuales de desamparo, y, posteriormente modificada por la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículo 18. La administración interviene, protegiendo al menor ante la situación de desamparo, asumiendo la tutela,21 convirtiéndose, así, en la forma intervención más intensa que tiene la Administración, en orden a la protección de menores. Sin embargo debe afirmarse, como a continuación veremos, que la tutela por ministerio de ley tiene grandes diferencias con la tutela ordinaria22 , tanto por su origen, como por su constitución y por sus diferentes efectos. 2. Requisitos A. Situación de desamparo Según establece el artículo 172.1.2, del Código Civil: Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

Conviene aclarar qué se entiende jurídicamente por situación de desamparo. En primer lugar, es evidente, la amplitud del concepto de desamparo,23 que puede encerrar situaciones muy variadas, tales como que el 21 El artículo 239 del Código Civil, preceptúa que: “La tutela de los menores desamparados corresponde por Ley a la entidad pública a la que se refiere el artículo 172… se procederá al nombramiento del tutor conforme a las reglas ordinarias, cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en beneficio para éste”. 22 Afirma, Leonsegui Guillot, refiriéndose a la tutela ordinaria, que el ejercicio de la función tutelar es un verdadero mandato legal que presenta los siguientes caracteres: subsidiaridad, naturaleza pública del cargo, obligatoriedad, generalidad, y control judicial. Sobre este tipo de tutela resulta de gran interés ver el capítulo V, “La Tutela”, en Curso sobre…, cit., nota 1, pp. 99 y ss. 23 Dentro de la situación de desamparo es necesario incluir los menores en situación de calle, término que en algunos países se aplica a lo niñez de alto riesgo que deambulan en busca de recursos. Son una manifestación del empobrecimiento y de los proce-


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menor no tenga un entorno familiar adecuado por malos tratos físicos, psíquicos, explotación, abusos sexuales, delincuencia, prostitución, alcoholismo, mendicidad, toxicomanía, abandono, desatención grave, trato negligente, ausencia de escolarización habitual, falta o incapacitación de las personas que ejerzan la guarda, etcétera. Nuestro Código, no hace una enumeración de las causas que considera de desamparo, a diferencia de muchas leyes autonómicas,24 lo que nos parece adecuado,25 ya que lo cierto es que los mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común están generalmente aceptados, y no se corre el riesgo de dejar fuera de la enumeración alguna causa. Lo importante es que permite incluir todas las situaciones que tienen como consecuencia dejar al menor privado de la necesaria asistencia moral o material. En segundo lugar, hay que destacar, que la situación de desamparo se puede producir encubierta bajo una institución de protección como la patria potestad, tutela o guarda. Lo que significa que el menor, pese a encontrase bajo una supuesta protección, de los padres, del representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo, está desatendido moral o materialmente. Esta desatención puede desembocar en la situación de desamparo de una forma voluntaria o involuntaria.26 Dicho sos de exclusión social de algunos países. UNICEF distingue dos grupos de niños según la situación de sus familias. Los niños en la calle es el grupo más numeroso, trabajan en las calles pero mantiene vínculos con la familia, aunque pasan mucho tiempo en la calle y los niños de la calle que están sin hogar y tienen los vínculos familiares rotos debido a la inestabilidad o a la destructuración de la familia de pertenencia. Pudiendo estos últimos haber sido abandonados por las familias o haber elegido el escapar de sus casas. Esta situación se da en algunos países sobre todo de América Latina y del Caribe. El Estado debe ser responsable de que tanto sus menores como las familias a las que pertenecen tengan un estado de bienestar que permita a los menores el desarrollo integral. Si bien muchos factores, entre los que cabe destacar la pobreza, hacen desgraciadamente que esta tarea sea más que difícil. 24 Sobre la concreción de estas situaciones en las leyes autonómicas, puede verse, Díez García, “Desamparo de menores y acogimiento”, Aranzadi, 1999, p. 2, vol. III, parte Estudio. 25 Compartimos la opinión de Tena Pizuelo, cuando señala que: “bien mirado, tal vez lo que se pretende es dejar abierta, sin las limitaciones que pudieran resultar de un posible concepto positivo o legal, la oportunidad de apreciar el desamparo según convenga en función de las circunstancias concurrentes en cada caso”, Tena Pizuelo, “Panorama de la guarda…”, op. cit., nota 13, p. 248. 26 En contra, Vivancos Sánchez afirma que: “los supuestos de incumplimiento de deberes de protección legal son muy numerosos y en cualquier caso de naturaleza culpable de quien los comete, ya que de otro caso no dará lugar a la tutela automática sino a la guarda”, Vivancos Sánchez, “Constitución de la tutela automática tras la declaración de desamparo”, Actualidad civil, núm. 48, diciembre de 2000, p. 6.


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con otras palabras, los padres o tutores, en estos supuestos, están omitiendo o ejerciendo inadecuadamente los deberes 27 de asistencia y protección sobre los menores. B. Elementos subjetivos a) Hasta ahora, habíamos mantenido 28 que los sujetos protegidos por la tutela administrativa eran los menores de edad, en situación de desamparo.29 Y que se entendía por tales los menores de 18 años, que se encontraban en territorio español, salvo que, en virtud de la ley que le fuese aplicable, hubiesen alcanzado antes la mayoría de edad 30 (de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de la Convención de los Derechos del Niño). Sin que existiera acuerdo doctrinal sobre si quedaban excluidos los menores emancipados,31 ni los que hubiesen obtenido el beneficio de la mayor edad. Actualmente, a la vista de la nueva redacción del artículo 239 32 del Código Civil, entendemos que el ámbito de protección se ha ampliado considerablemente al extenderse por un lado, la tutela de la entidad pú27 El ejercicio de la patria potestad, por parte de los progenitores supone, el velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, ejercicio que debe hacer siempre en beneficio de los hijos”, tal y como establece el artículo 154 del Código Civil. 28 Véase Tejedor Muñoz, L., op. cit., nota 1, p. 139. 29 Así, lo estable el artículo 222.4 del Código Civil, cuando señala que: “Estarán sujetos a tutela: Los menores que se hallen en situación de desamparo”. 30 Es por tanto, la ley nacional la que determina la mayor o menor edad (artículo 9.1 del Código Civil). Determinación, que a veces, se ve dificultada porque hay que comprobar si realmente se trata de menores cuando no están acompañados y no tienen documentación. 31 Véase con gran extensión el tema de los sujetos protegidos es tratado, por el profesor Espiau Espiau, S. “La situación de desamparo y las medidas de protección”, en Protección de menores, acogimiento y adopción, Madrid, 1999, pp. 74 y ss. 32 Se incluye un tercer párrafo en el artículo 239 del Código Civil, con el contenido siguiente: “La entidad pública a la que, en el respectivo territorio, éste encomendada la tutela de los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del Código Civil, sea nombrada tutor, asumirá por ministerio de la ley la tutela del incapaz o cuando éste se encuentre en situación de desamparo. Se considerará como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”. Redactado por Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.


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blica a los incapaces cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 33 del Código Civil, sea nombrado tutor (sin que en este supuesto exija la ley que exista desamparo) y por otro, a los incapaces que se encuentre en situación de desamparo. Creemos, por tanto, que quedan sujetos a la tutela por la entidad pública, no sólo los menores sino también los mayores de edad incapaces,34 bien porque no existan o no puedan ser tutores las personas contem33 Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1o. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223. 2o. Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3o. A los padres. 4o. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5o. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere…”. 34 Con anterioridad, a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, se había debatido sobre la posibilidad de que los sujetos protegidos mediante la tutela administrativa fuesen también los incapaces mayores de edad, algo que no casaba bien con la literalidad del precepto. En particular, refiriéndose a los sujetos que pueden ser acogidos, destacaba Rodríguez Morata, “que el acogimiento puede operar tanto respecto de los menores de edad, estén o no incapacitados, como respecto de los mayores de edad incapacitados. La menor edad y la incapacitación son instituciones merecedoras de la especial protección que prevé el acogimiento familiar debido a que en aquellas personas concurren los requisitos de falta de discernimiento o imposibilidad de autogobernarse que pretenden suplirse mediante el acogimiento familiar”. Rodríguez Morata, F., El acogimiento de menores, Civil, BIB1997/165, p. 135, vol. III, parte Estudio. De igual modo, algunas sentencias de la jurisprudencia menor entendían que si bien el Código Civil sólo previa expresamente la posibilidad de aplicar a los menores de edad la guarda administrativa, por analogía esa regulación había de extenderse también a los incapaces mayores de edad. Puede verse, el auto de 29 de enero de 2001, de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Ponente Ilma. señora D. Gutiérrez Barrenengoa. En este caso, la madre de un incapaz mayor de edad, no podía hacer frente a los deberes derivados de la patria potestad prorrogada, dada su avanzada edad, su estado de salud, y la problemática que rodeaba a su hijo, y no existían parientes con posibilidad de asumir la potestad sobre el incapaz. Se planteaba, por tanto, en el supuesto debatido si eran susceptibles de ser sometidos por la autoridad judicial a guarda administrativa los incapaces mayores de edad. Y pese a que la literalidad y ubicación del artículo 172.2 del Código Civil, proclamen la solución negativa la similitud entre la situación del menor y del incapaz, ambos carentes de la capacidad natural para gobernarse, permite que se pueda aplicar a la analogía y extenderse también la regulación a los incapaces mayores de edad. Además, en el caso de los incapaces, al igual que en los de menores, puede ocurrir que los que tengan la potestad sobre ellos no puedan atenderlos, siempre como es el caso en que por circunstancias graves los padres o tutores no puedan cuidar de la persona sujeta a su potestad. Algunas comunidades autónomas como la de Madrid Ley 4/1995, de 21 de marzo, creó la Agencia Madrileña de tutela de adultos, para el ejercicio de la tutela de los mayores de edad incapacitados judicialmente. Por otro lado, en la legislación autonómica


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pladas en el artículo 234 del Código Civil, bien porque se encuentren desamparados. Por otro lado, la nueva redacción del artículo 239 del Código Civil a nuestro juicio reproduce innecesariamente y de forma más imprecisa que lo hace el artículo 172.1 del mismo cuerpo legal, que debemos entender por situación de desamparo.35 Conviene hacer algunas precisiones sobre menores extranjeros.36 Ya que la inmigración viene siendo un fenómeno cada vez más relevante se ha regulado el acogimiento familiar de personas mayores, tema que será tratado al estudiar el acogimiento. 35 Al establecerse que la entidad pública asumirá la tutela cuando el incapaz quede desamparado, repite el artículo 239 con peor redacción cómo debe conceptuarse la situación de desamparo (situación descrita anteriormente en el artículo 172), señalando que es la que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben, pero no establece qué deberes son los que se incumplen, ni quién los incumple. 36 Los Estados miembros en su afán de elaborar una política común de inmigración, han tomado diversas medidas, entre las que cabe destacar: La Directiva 2004/81, de 29 de abril (DOL 6 de agosto de 2004 núm. 261). Sobre expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean victimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal, que cooperen con las autoridades competentes. Prevé que se aplique a los menores de edad no acompañados (artículo 3.3), las disposiciones, que consisten principalmente es establecer su identidad y nacionalidad, encontrar a su familia y tomar las medidas que garanticen su representación jurídica (artículo 10). La Directiva 2004/83, de 29 de abril (DOL 30 de septiembre de 2004 núm. 304) sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida. Prevé una serie de medidas para el tratamiento de los menores no acompañados, tan pronto se les conceda el estatuto de refugiados como la representación mediante una tutela legal o, en su caso, la representación mediante una organización encargada del cuidado y bienestar del menor, o bien otro tipo de representación adecuada… Los Estados miembros velaran porque los menores sean acomodados: a) Con parientes adultos; b) En una familia de acogida; c) En centros especializados en el acogimiento de menores; d) En otros alojamientos adecuados para menores…, atendiendo al interés superior del menor no acompañado, tratarán de encontrar cuanto antes a los miembros de la familia. En caso de que pueda haber una amenaza para la vida o la integridad de un menor o de sus parientes cercanos, especialmente si permanecen en el país de origen, habrá que garantizar que la recogida, el tratamiento y la comunicación de la información referente a estas personas se realice de forma confidencial (artículo 30). La Directiva 2003/9/CE del Consejo, de 27 de enero, por el que se aprueban las normas mínimas para la acogida de las solicitudes de asilo en los estados miembros (DO núm. L 31 6 de febrero 2003). Contempla expresamente, las medidas relativas a los menores no acompañados, que deben adoptarse… Principalmente… las destinadas a asegurarles la representación mediante una tutela legal o, en su caso, la representación me-


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y creciente en la sociedad convirtiendo a España 37 en uno de los países de destino de los distintos flujos migratorios. En efecto, la complejidad del fenómeno migratorio ha generado la necesidad de una regulación específica sobre el tratamiento de estos menores.38 Empezaremos, por analizar la situación de los menores inmigrantes no acompañados e indocumentados que se encuentran en el territorio español. Se considera menor no acompañado 39 al menor de 18 años que llega al territorio del Estado sin ir acompañado de un adulto responsadiante una organización nacional encargada del cuidado y bienestar del menor, o bien otro tipo de representación adecuada..., desde el momento en que sean admitidos en el territorio hasta el momento en que se les obligue a abandonar el Estado… se alojarán: a) Con parientes adultos; b) En una familia de acogida; c) En centros de acogida con instalaciones especiales para menores; d) en otros alojamientos adecuados para menores… Los Estados miembros podrán alojar a los menores no acompañados a partir de los 16 años de edad en centros de acogida para solicitantes de asilo adulto. Atendiendo al interés superior del menor no acompañado, tratarán de encontrar cuanto antes a los miembros de la familia de los menores no acompañados. En caso de que pueda haber una amenaza para la vida o la integridad de un menor o de sus parientes cercanos, especialmente si permanecen en el país de origen, habrá que garantizar que la recogida, el tratamiento y la comunicación de la información referente a estas personas se realice de forma confidencial, a fin de no poner en peligro su seguridad (artículo 19). El Reglamento núm. 1560/2003, de 2 de septiembre, que aplica el Reglamento 343/2003, de 18 de febrero de 2003, estable los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de solicitud de asilo presentada en un de los Estados miembros por un nacional de un tercer país (DOL 5 de septiembre de 2003). Prevé que se aplique a los menores de edad no acompañados (artículo 2.f ), las disposiciones, que consisten principalmente es establecer su identidad y nacionalidad, encontrar a su familia y tomar las medidas que garanticen su representación jurídica (artículo 12). La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar (DO núm. L 251 de 3 de octubre de 2003). Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros (DO núm. C221 de 19 de julio de 1997). 37 Por desgracia son cada vez más frecuentes, noticias como está: “Hallan a un menor oculto en un camión” ( publicada en el ABC el 13 de enero de 2004). Un adolescente de nacionalidad marroquí fue encontrado ayer oculto en los bajos de un camión, acomodado en la rueda de repuesto, en un aérea de servicio de la N-232 (Bailen-Motril), en el término municipal de Campillo de Arenas. El joven, de dieciséis años de edad, fue descubierto durante un control rutinario de la guardia civil y trasladado a un centro de menores de Jaén. 38 En profundidad, es tratado el tema, entre otros, por Esteban de la Rosa, “Inmigrantes menores de edad y su situación jurídica en España: Algunas consideraciones controvertidas”, La ley, 7 febrero, 2003. Murillas Escudero, “Menores inmigrantes: aspectos jurídicos”, Aranzadi, BIB 2003/12, p. 5. 39 Véase Resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros (DO núm. C211 de 19 de julio


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ble del mismo, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, y mientras no esté efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de él; este concepto, incluye, a los que dejan de estar acompañados, después de haber entrado en nuestro territorio.40 En los casos en los que desconocemos la edad e identidad de un extranjero y cabe la duda de que pueda ser menor, lo primero que debe hacerse es determinar la edad, para que en el supuesto de que se trate de un menor, tomar las medidas oportunas de protección y asistencia. En consecuencia, en los supuestos en que las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado 41 tengan conocimiento o localicen a un extranjero indocumentado, cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, informará a los servicios de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata. Además, ha de informarse de inmediato al Ministerio Fiscal, que tomará las medidas encaminadas para la determinación de su edad, para de 1997). “La presente resolución se refiere a los menores de 18 años nacionales de países terceros que lleguen al territorio de los Estados miembros sin ir acompañados de un adulto responsable de los mismos, ya sea legalmente o con arreglo a los usos y costumbres, en tanto en cuanto no estén efectivamente bajo el cuidado de un adulto responsable de ellos… Se aplica también a los menores nacionales de países terceros que, después de haber entrado en el territorio de los Estados miembros, sean dejados solos”. Toda la normativa comunitaria, anteriormente referida, define al menor acompañado, en términos muy parecidos a los de la resolución, incluyendo también a los apartidas. 40 Es necesario observar, que muchos de estos menores inmigrantes no pertenecen a ningún Estado miembro. 41 Véase artículo 35 bajo la rubrica de menores extranjeros, de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 10, de 12 de enero), en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (BOE núm. 307, de 23 de diciembre), por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (BOE núm. 234, de 30 de septiembre) y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE núm. 279, de 21 de noviembre). Artículo 92 bajo la rúbrica de menores extranjeros no acompañados, Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005). Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 46, de 22 de febrero). Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 6/2004, de 26 de noviembre (RAL 2004/300842), sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados, que dejo sin efecto la polémica y dudosa Instrucción 3/2003 de 23 de octubre (RAL 2003/221142), sobre la procedencia del retorno de extranjeros menores de edad que pretendan entrar ilegalmente en España y en quienes no concurra la situación jurídica de desamparo.


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lo que colaborarán las instituciones sanitarias, y se realizaran las pruebas oportunas. Para la determinación de la edad se utilizan varios métodos,42 el más empleado es el Greulich-Pile: “consiste en medir con radiografías la muñeca y la mano izquierda y comparar el resultado con un atlas”.43 Si, determinada la edad, estamos ante la presencia de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores. Llegado a este punto, la Administración General del Estado,44 debe resolver qué hace con el menor, después de oír al menor y de obtener el informe de los servicios de protección de menores. La repatriación del menor se considera el instrumento legal preferente 45 cuando proceda el retorno a su país de origen o a aquél donde estén sus familiares (conforme al principio de reagrupación familiar) 46 y, con carácter subsidia42

Debe destacarse la referencia a las técnicas para la de determinación de la edad, realizada Murillas Escudero, op. cit., nota 38, p. 5. 43 Cfr. Ibidem, op. cit., nota 38, p. 5, quien además afirma: “La ONU recomienda combinar más de un procedimiento de edad para concluir la fecha aproximada de nacimiento. Las principales técnicas Greulich-Pile. Es el sistema que generalmente se utiliza en España… Es el más antiguo de todos los procedimiento… Es barato y rápido, pero es la prueba ósea menos fiable”. En este sentido, puede verse, la sentencia del juzgado de primera instancia de Cantabria de 6 de mayo de 2004, que declara la ineficacia de la resolución de fecha 18 de septiembre de 2002 del director general de acción social de la Conserjería de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria. Por la que se acordaba la extinción de guarda y la baja del centro de acogida de menores extranjeros no acompañados, por falta de exactitud en la fecha de nacimiento. La resolución administrativa se fundaba exclusivamente en la conclusión médica, para determinar la edad. Se utilizó el método Greulich Pile, que, si bien, es adecuado para determinar la edad ósea, aunque no sea óptimo es el más empleado. Por considerar que la determinación de la edad cronológica mejora, significativamente, mediante la combinación de variables de edad ósea y edad dental, sin que esta última se hubiese practicado (AC 2004/821). 44 La administración del Estado es la única competente en materia de inmigración, emigración y extranjería, artículo 149.1.2. de la Constitución española. 45 Así, la resolución del Consejo de Europa de 26 de junio de 1997 relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, declara que: “La presencia irregular en el territorio de los Estados miembros de menores no acompañados que no tenga la consideración de refugiados debe tener carácter provisional y los Estados miembros deben procurar cooperar entre sí y con los países de terceros de procedencia para devolver al menor a su país de origen o a un país tercero dispuesto a admitirlo, sin poner en riesgo la seguridad del menor, con el fin de encontrar, cuando sea posible, a las personas responsables del menor y de reunirlo con dichas personas”. 46 En el caso que se opte por la repatriación es necesario que el menor cuente con las garantías necesarias para que prime siempre el interés del menor, y no se escondan


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rio, se decidirá sobre su permanencia en España. Al menor, en todo caso, se le dará la atención inmediata que precise.47 El procedimiento se inicia de oficio por la administración o a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela sobre el menor. El órgano encargado de la tutela del menor debe de facilitar a la autoridad gubernativa cualquier información relativa a la identidad del menor, su familia, su país o su domicilio, así como comunicar las gestiones que haya podido realizar para localizar a la familia del menor.48 Estas actuaciones se podrán en conocimiento del Ministerio Fiscal, ya que corresponde al fiscal comprobar si efectivamente la decisión adoptada es la más adecuada para el menor. Una vez localizada la familia del menor se procederá a la repatriación,49 en caso de estuviese incurso en un proceso judicial, la repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. bajo esta solución expulsiones encubiertas. En este sentido, el artículo 92.4, señala que: “la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen”. Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En la página Web del Ministerio del Interior puede verse el régimen jurídico de los menores extranjeros en situación de desamparo, www.mir.es. 47 Conforme al artículo 14, de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor al disponer que: “Las autoridades y servicios públicos tienen obligación de prestar la atención inmediata que precise cualquier menor, de actuar si corresponde a su ámbito de competencias o de dar traslado en otro caso al órgano competente y de poner los hechos en conocimiento de los representantes legales del menor, o cuando sea necesario, del Ministerio Fiscal”. Existen centros de acogimiento y de atención inmediata para extranjeros menores. Pero, como pone de manifiesto, Elías Menéndez, “especiales dificultades supone la habitual resistencia de los menores inmigrantes a permanecer en los centros destinados a tal efecto, produciendo a menudo fugas. Los principales motivos, además de la imposibilidad de retenerlos, estriban en la escasez de recursos con los que se ha dotado a los centros, por lo que se aloja a un numero mucho mayor de niños que del teóricamente previsto, el miedo a ser repatriados y la inadecuación de la filosofía educativa del centro para sus urgentes expectativas de encontrar un empleo”, Elías Menéndez, La protección del menor inmigrante desde una perspectiva constitucional, Valencia, 2002, pp. 321 y 321. 48 Así, se establece que: “Los servicios competentes de protección de menores, en cuanto tengan conocimiento de que un menor se halle en situación de desamparo, deberán comunicar, a la mayor brevedad a la Dirección General de Policía… los datos que conozcan relativos a la identidad del menor”, artículo 111.2 del Reglamento de 30 de diciembre de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. 49 La repatriación del menor será acordada por el Ministerio del Interior: delegados de gobierno, o por subdelegados, en su caso, y ejecutada por el Cuerpo Nacional


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La repatriación 50 debe resolverse en el plazo máximo de nueve meses desde la que el menor está bajo la protección de los servicios competentes, no siendo posible la repatriación intentada, se le otorgará la autorización de residencia.51 Cabe plantearse, en que momento pasa el menor a encontrarse en situación de desamparo. Si inmediatamente, una vez que se sabe que el inmigrante no acompañado es menor de edad o tras la tramitación el oportuno expediente. Nosotros nos inclinamos, por pensar que hasta que no se haya tramitado el expediente no se le debe declarar en desamparo y la administración no asumirá la tutela automática. Hasta ese momento tan sólo protege al menor para que durante la tramitación esté totalmente atendido. Si bien, nos parece que en la gran mayoría de los casos estos menores al no tener a nadie que se haga cargo de ellos, quedarán desatendidos moral y materialmente y procederá declararles en situación de desamparo. Por tanto, la situación que consta de hecho, se tendría que declarar, cuanto antes, mediante resolución administrativa, tal y como se hace con los menores nacionales que están en la misma situación. Sería conveniente establecer un plazo para la declaración de desamparo de extranjeros, y que la situación de indefinición se prolongase lo menos posible. Si el menor permanece en España, tras el oportuno expediente administrativo, será declarado en situación de desamparo y de forma autode Policía. Siempre que sea posible se efectuará a consta de la familia del menor o de los servicios de protección del su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos, subsidiariamente, se hará cargo la Administración del Estado del coste de la repatriación. 50 Los recursos contra el acuerdo de repatriación habrán de regirse por las normas y trámites del procedimiento administrativo y de la jurisdicción contenciosa administrativa. El fiscal puede recurrir contra la decisión adoptada. 51 Hay que tener en cuenta que “los efectos de la autorización de residencia se retrotraerán al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores…”, artículo 35.4 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Por otro lado, sobre la concesión del permiso de residencia a instancias de la administración pública tutelante y su concesión por darse los supuestos específicos, puede verse, entre otras, la sentencia de 22 de julio de 2004, del Tribunal Superior de Justicia Castilla La Mancha (RAJ 2004/256006). Ponente Rouco Rodríguez.


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mática su tutela pasará a la administración.52 La guarda de estos menores será ejercida mediante el acogimiento familiar o residencial. Si los menores que se encuentren tutelados por la administración y alcanzan la mayoría de edad sin haber obtenido el permiso de residencia, en los supuestos que hayan participado adecuadamente en los programas de integración social, la propia administración podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia. Conviene recordar que para la adquisición de la nacionalidad española, basta con la residencia de un año para: “Los que hayan estado sujetos legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esa situación en el momento de la solicitud”, conforme dispone el artículo 22.2 del Código Civil. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que, nuestro ordenamiento protege la situación del nasciturus,53 así las mujeres extranjeras embrazadas no pueden ser expulsadas, cuando suponga un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.54 Por último, también se contempla la solicitud de asilo 55 en España por menores no acompañados, en este caso se estará a lo dispuesto por 52

Tal y como establece el artículo 111: “Se ha previsto la creación de un Registro de Menores Extranjeros en situación de desamparo a efectos identificadores en la Dirección General de la Policía. En el que constará: a) Nombre y apellidos, nombre de los padres, lugar de nacimiento, nacionalidad, última residencia en el país de procedencia. b) Su impresión decadactilar. c) Fotografía. d) Centro de acogida donde resida. e) Organismo público bajo cuya protección se halle. f ) Resultado de la prueba médica de determinación de la edad, según informe de la clínica médico forense. g) Cualesquiera otros datos de relevancia a los citados efectos de identificación, incluidos los que puedan facilitar la escolarización del menor. Reglamento de 30 de diciembre de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. 53 Esteban de la Rosa “alude a este tipo de inmigración infantil que tiene lugar cuando el niño se encuentra en el seno de una madre, que llega embarazada al territorio español”. Esteban de la Rosa, op. cit., nota 38, p. 2. 54 Véase artículo 57.6 de la Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Resulta de gran interés, la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de 26 de enero de 2005 (RJ 2005/1520). Ponente Excmo. señor Yague Gil, que anula la orden de expulsión de una extranjera madre de un menor nacido en España, por considerar que llevaría implícita la del hijo menor español o la desmembración de la familia. 55 Conforme al artículo 58.3: “en el supuesto de que se formalice una solicitud de asilo… no podrán ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre”, Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.


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el artículo 15.4 56 del Reglamento de ejecución del la Ley 5/1984, de 26 de marzo,57 reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero,58 así como la situación de menores no acompañados apátridas, regulado por el RD 865/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el reglamento de reconocimiento del estatuto de apátrida.59 b) Las entidades públicas que pueden ejercerla son las que tengan encomendada esta función en las diferentes comunidades autónomas (Disposición Adicional 1o. de la Ley de 21/1987, de 11 de noviembre, artículo 18 y disposición final 22 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor. Dicha guarda se ejerce a través del acogimiento. 3. Constitución. Requisitos formales El procedimiento para constituir la tutela administrativa es extrajudicial, y se ajusta a una serie de formalidades administrativas y civiles. Se inicia, como decíamos, de oficio, por la propia administración o a instancia de parte, ya que cualquier persona está obligada a denunciar, o a poner en conocimiento de la autoridad, las situaciones de desprotección en las que puede encontrarse el menor (artículo. 13.1. de Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). Desde ese momento, la administración queda obligada, a comprobar la situación, oyendo a todos los interesados. De este modo, una vez que la administración ha constatado el hecho del desamparo, es necesario que mediante resolución se aprecie dicho desamparo, y se declare la asunción de la tutela por ministerio de la ley. Dicho en otros términos, es necesario que esa situación de hecho, sea declarada formalmente por la administración, mediante una resolución, por la que, además, asume automáticamente la función de tutela. 56 El citado artículo, señala que: “4. Los solicitantes menores de dieciocho años en situación de desamparo serán remitidos a los servicios competentes en materia de protección de menores, poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. El tutor que legalmente se asigne al menor, le representará durante la tramitación del expediente. Las solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios contenidos en los convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante de asilo”. 57 BOE de 27 de marzo de 1984, núm. 74. 58 BOE de 2 de marzo de 1995, núm. 52. Modificado por el Reglamento de la Ley Orgánica de 4/200, de 11 de enero de 2000. 59 BOE de 20 de julio de 2001, núm. 174.


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La administración, queda obligada a poner esta situación en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificarlo en forma legal a los padres, tutores o guardadores, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Siempre que sea posible, además, en el momento de la notificación, se les informará de forma presencial, y de modo claro y comprensible, de las causas que dieron lugar a la intervención de la administración, y de los posibles efectos de la decisión adoptada (artículo 172.1 del Código Civil y artículo 22 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor). En caso de desacuerdo decidirá el juez si existe o no de desamparo, es decir, las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la tutela por ministerio de ley, son recurribles ante la jurisdicción civil, sin necesidad de reclamación administrativa previa (artículo 172.6 del Código Civil), de acuerdo con el procedimiento que luego analizaremos. Además, el fiscal en tanto que defensor de los intereses del menor, puede promover ante el juez las medidas de protección que estime necesarias, y ejerce funciones de vigilancia. Sistemáticamente pueden señalarse las siguientes fases: • Denuncia, hecha por cualquier persona, o autoridad, especialmente por aquellos que por su profesión o función detecten una posible situaciones de desamparo: servicios sociales, juez, ministerio fiscal, policía y otros cuerpos de seguridad, profesores, y por supuesto por el propio menor. • Iniciación de un expediente, con la actuación de la administración, que oirá a las personas interesadas (menor de 12 años o de menos si tuviera suficiente juicio, padres, tutores, guardadores, o personas interesadas) y evaluara la situación. • Resolución del expediente, que terminará con la declaración de la situación de desamparo si se verifica la situación denunciada, adoptando las medidas oportunas de protección, en cuyo caso la entidad pública asumirá la tutela, en los términos previstos en el artículo 172 del Código Civil. • Notificación de la resolución al Ministerio Fiscal y a los padres, tutores o guardadores. Las consecuencias civiles son las señaladas en el artículo 172 a 174 del Código Civil.


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4. Efectos Lleva consigo la suspensión 60 de la patria potestad 61 o de la tutela ordinaria, tanto en su aspecto personal como patrimonial. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él (artículo 172.1 del Código Civil). Además, hay que señalar que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos menores (artículo 160 del Código Civil), pues se presume que puede ser conveniente para su desarrollo, si bien es verdad que ese derecho, tratándose de menores acogidos, podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor (artículo 161 del Código Civil). Lo que quiere decir que, por regla general, los padres tienen derecho a visitar y a seguir relacionándose y comunicándose con sus hijos menores. La tutela pasa, bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, a la administración, quien ostenta obligaciones personales y patrimoniales, tales como la representación legal, y, la administración del patrimonio del menor (artículo 267 y 270), etcétera. Pero a diferencia de lo que ocurre en la tutela ordinaria, en la que será la persona designada como tutor la que ejercerá la guarda, en la tutela por ministerio de ley, dicha guarda se ejerce a través del “acogimiento”. III. LA

GUARDA ADMINISTRATIVA O LEGAL

1. Concepto Conviene antes de entrar en el concepto hacer una precisión de orden terminológico, pues como ocurre con la tutela por ministerio de ley, la doctrina y la jurisprudencia utilizan indistintamente, para referirse a esta institución, los nombres de guarda, guarda legal, guarda 60

Se pierde temporalmente la guarda del menor pero no la titularidad de la patria potestad o de la tutela sobre el menor. 61 Véase Lasarte Álvárez, Principios de derecho civil, parte Derecho de familia, 3a. ed., Madrid, 2002, pp. 366 y ss, t. VI. Díaz-Ambrona y Hernández Gil, Lecciones de derecho de familia, Madrid, 1999, pp. 420 y ss.


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administrativa, guarda asistencial, guarda voluntaria y guarda rogada. Se encuentra regulada en el artículo 172.2 del Código Civil y en el artículo 19 de la de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor. Es la guarda que asume, temporalmente, la administración, a solicitud de los padres o tutores o del juez, cuando concurran determinadas circunstancias que a continuación veremos. Esta forma de protección, que ejerce la administración, a través de la guarda, se produce tras una solicitud “extrajudicial”, si la solicitan los padres o tutores cuando por “circunstancias graves” no puedan cuidar del menor, o “judicial” cuando es solicitada por el juez en los casos que legalmente proceda. En ambos casos la guarda tiene carácter transitorio. En el primer caso, los padres o tutores solicitan ayuda a la administración para prevenir, o remediar una situación grave, en la que los menores se puedan encontrar desamparados. Es decir, existen circunstancias que impiden el cuidado del menor y por tanto su desarrollo integral (que pueden ser de muy variada índole, tales como falta de familiares cercanos que puedan asumir la guarda, pobreza, paro, enfermedad grave, toxicomanía, etcétera). En estos casos los padres o tutores ante la imposibilidad de tener a sus hijos como es debido acuden a la administración,62 pero conviene resaltar que éstos siguen teniendo responsabilidades para con los menores. En el segundo caso, se produce a solicitud del juez. Ha de destacarse, además, que el juez tiene encomendada, por ley, la adopción de las medidas de defensa que considere oportunas, para apartar a un menor de un peligro, o evitarle perjuicios. Estas medidas se pueden adoptar dentro de cualquier proceso civil o penal, o bien dentro de un procedimiento de jurisdicción voluntaria (artículo 158 del Código Civil), si bien, el juez no asume directamente, o personalmente, el ejercicio de las funciones especificas de protección. 2. Constitución. Requisitos formales La asunción de la guarda por parte de la administración puede tener su origen en un acuerdo de la entidad pública o de la autoridad judicial. 62 Tena Pizuelo afirma que: “el Código no señala la duración de la guarda, pues se limita a decir que durante el tiempo necesario; no obstante resulta razonable pensar que si la situación que determina la necesidad de guarda se dilatara en el tiempo, ello podría redundar en que la administración considerarse acontecido un verdadero desamparo”, Tena Pizuelo, op. cit., nota 13, p. 252.


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En el primer caso, la entidad pública, una vez solicitada la guarda temporal por los interesados, tramita el correspondiente expediente. En él analiza y estudia las circunstancias alegadas y la situación personal, social y familiar del menor, y después, oídas las partes interesadas, dicta la resolución que proceda. Si procede la guarda, la entrega de la guarda se hará constar por escrito, dejando constancia de que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la administración. Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquéllos y al Ministerio Fiscal. Si se considera que no procede la guarda, se puede acudir al juez a través de la oposición a la que más tarde nos referiremos. En el segundo caso, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el juez, en los casos en que legalmente proceda (artículo 172.2 del Código Civil). Por ejemplo: en los casos que solicitada la guarda la entidad se niega a asumirla, en los procesos de acción de reclamación de filiación o impugnación de la misma, en los procedimientos de nulidad, separación o divorcio, los hijos pueden ser encomendados a una institución tutelar, si no hay acuerdo ente los cónyuges. 3. Efectos A pesar de que los padres o tutores cedan temporalmente a la administración la guarda de los hijos, es muy importante resaltar que no por ello se extingue, ni la patria potestad, ni en su caso la tutela, tan sólo supone que determinadas funciones, que forman parte del contenido personal de la patria potestad o la tutela, se delegan en la administración, como, por ejemplo, aquellas derivadas de la convivencia con el menor. En este sentido, se expresa además el Código Civil, al afirmar que los padres y tutores mantienen sus responsabilidades para con sus hijos o pupilos, y aquéllos deben ser informados de este extremo. Es decir, la guarda, así ejercida, coexiste con la patria potestad o tutela. Además, no hay que olvidar que los padres tienen derecho de visita y comunicación con el menor, salvo que se impidiera por resolución judicial (artícu-


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los 160 y 161 del Código Civil). De lo dicho, es fácil observar que el grado de intervención de la administración, en este caso, no tiene consecuencias tan drásticas como en la tutela administrativa. Debemos destacar, además, que la función de guarda de la administración se ejercita a través del acogimiento familiar o residencial, y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.

IV. EL

ACOGIMIENTO DE MENORES

Como hemos ya hemos tenido ocasión de exponer, tanto la tutela administrativa, como la guarda conducen al acogimiento, siendo éste el instrumento por el que se materializa las citadas instituciones. 1. Concepto Es la medida de protección de menores que hace efectiva la realización de la guarda o tutela administrativa, y consiste en integrar al menor en una familia, o en un establecimiento adecuado a tal fin. Comporta por tanto, la separación del menor de su familia originaria. La figura del acogimiento fue introducida por Ley 21/1987, y modificada por Ley 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. 2. Clases de acogimiento de menores Podemos distinguir dos modalidades de acogimiento, según quien tenga encomendado su ejercicio (artículos 172.3 del Código Civil y 20 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor): a) Acogimiento familiar: cuando se ejerza por la persona o personas que determine la entidad pública. b) Acogimiento residencial: cuando se ejerza por el director del centro o institución donde sea acogido el menor. Hay que señalar que, aunque que el código prevé dos modalidades de acogimiento, se limita a regular y desarrollar el acogimiento familiar, mencionando simplemente el acogimiento residencial.


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A. Acogimiento residencial El acogimiento residencial 63 consiste en integrar al menor, en situación de desprotección social, en un centro ( público o privado), ejerciendo la guarda el director del mismo. Se incluye aquí la integración en pisos asistidos y hogares funcionales. Es, sin lugar a dudas, el acogimiento de consecuencias más drásticas. Por ello, es la última medida que debe ser ejercida, pues se considera que la integración familiar será preferente a la integración en una institución. En todo caso, se procurará que el menor permanezca internado el menor tiempo posible. Estos centros tratan de mitigar la carencia de un entorno familiar. La regulación de esta modalidad de acogimiento es competencia de la administración,64 y dependerá de la normativa establecida en cada una de las comunidades autónomas con competencia en materia de asistencia social. Si bien con carácter supletorio, es de aplicación lo establecido en el artículo 21.1.2.3. de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor, teniendo en cuenta, en todo caso, que el fiscal tiene encomendada la tarea de vigilancia del acogimiento, quien comprobará, al menos semestralmente, la situación del menor, y promoverá, ante el juez, las medidas de protección que estime necesarias (artículo 20.4 de la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor y 174 del Código Civil). B. Acogimiento familiar El acogimiento familiar 65 consiste en integrar al menor en situación de desprotección social, en un núcleo familiar que sustituya al suyo de origen, ejerciéndose la guarda por la persona, o personas, que lo integren. Es una medida menos traumática que la anterior, por considerarse que la familia es el medio idóneo para el desarrollo integral del menor. Hay que resaltar que, el acogimiento familiar, se puede reali63

Afirma Rodríguez Morata que: “el acogimiento residencial viene caracterizado por las siguientes notas: su provisionalidad, por ser una medida subsidiaria, por no implicar privación de la patria potestad o de la tutela ordinaria y por último porque no tiene carácter automático. Rodríguez Morata, F., op. cit., nota 34, p. 2. 64 Los centros serán los autorizados por la administración. 65 Vease al respecto, Pérez Martín, op. cit., nota 14. Fernández González, “Visión general del acogimiento familiar”, Actualidad civil, núm. 46, diciembre de 2000. Carcaba Fernández, op. cit., nota 14.


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zar en la familia extensa del menor,66 con la que esté unido por alguna relación de parentesco o en una familia ajena al mismo. El procedimiento de selección de los acogedores se lleva a cabo por la administración atendiendo a criterios tales como las características personales, circunstancias socioeconómicas, entorno que pueda dar soporte al acogimiento, etcétera. Debe señalarse que muchos son los propios padres los que eligen a la familia que debe quedarse con el menor, si bien la administración es, como decimos, la que decidirá si cumple los requisititos de idoneidad para poder ser acogedores. C. Tipos de acogimiento familiar Dependiendo de que la propia familia del menor pueda mejorar, y que su retorno no implique riesgos para éste, o que las circunstancias aconsejen que se constituya con carácter permanente, o con carácter preadoptivo, hay que distinguir las siguientes subespecies de acogimiento familiar,67 atendiendo a su finalidad (artículo 173 bis del Código Civil, redactado conforme a la Ley Orgánica, de Protección Jurídica del Menor): 66 Debe considerarse preferente el acogimiento en la familia extensa del menor ya que uno de los principios que en se apoya la protección de menores es la reinserción en la propia familia, siendo bastante usual que se los abuelos ejerzan la función de acogedores. Algunas leyes autonómicas expresamente señalan que se procurará que el acogimiento se produzca en la familia extensa del menor. Así, La ley 1/1995 de 27 de enero, de protección de menores de Asturias (BOPA 9 de febrero de 1995, núm. 32), artículo 44. c. La ley 3/1997 de junio, sobre protección jurídica, económica y social de la familia, la infancia, y la adolescencia de Galicia (DOG 20 de junio de 1997), artículo 25. 2. La ley 7/1997 de 7 de febrero, que establece las normas reguladoras de atención integral a menores de Canarias (BOIC 17 de febrero de 1997, núm. 23), artículo 61.2. La ley de 1/1998, de 20 de abril que regula los derechos y atención al menor, de Andalucía (BOJA 12 de mayo de 1998, núm. 53), artículo 27.c La ley 41/1998, de 18 de marzo, del Menor de la Rioja, artículo 61. Ley 7 /1999, de 28 de abril, de protección a la infancia y la adolescencia de Cantabria (BOC 6 de mayo de 1999, núm. 90), artículo 50. La ley 3/1999 de 31 de marzo, que regula la competencia en materia de menores de Castilla la Mancha (DOCM 16 de abril de 1999, núm. 22), artículo 44 a). El Decreto de 93/2001, de 22 de mayo, por el que se crea el Reglamento de Medidas de Protección Jurídica del menor de Valencia (DOGV de 28 de mayo de 2001), artículo 46.2. La ley 14/2002, de 25 de julio de promoción, atención y protección a la infancia, CastillaLeón (BOE 17 de agosto de 2002), artículo 91. a). 67 Muy interesante resulta el estudio jurisprudencial realizado por Díez García, bajo el título: “¿El imposible retorno del menor acogido a su familia de origen?”, Revista de Derecho Privado, marzo-abril de 2003, pp. 167 y ss.


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1. Acogimiento familiar simple: 68 que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia 69 bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable. 2. Acogimiento familiar permanente: cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. En tal supuesto, la entidad pública podrá solicitar del juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo en todo caso al interés superior del menor. 3. Acogimiento familiar preadoptivo,70 que se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar,71 hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción. La entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia.72 Este periodo será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año. En principio, como ya hemos afirmado, el acogimiento es una situación nacida con vocación de temporalidad, en espera de una situación 68 Egea Fernández, J., “El acogimiento simple”, Protección de menores, acogimiento y adopción, Madrid, 1999, pp. 87 y ss. 69 Como destaca, Díez García: “El destino normal de este acogimiento será la tan esperada o ansiada reagrupación familiar una vez superadas las circunstancias que obstaculizaban el adecuado ejercicio de los deberes de protección legalmente establecidos. Ahora bien, conviene dejar por un momento una visión acaso demasiado optimista, pues la realidad demuestra que, en ocasiones, por variadas circunstancias, aquélla no se produce”, Díez García, op. cit., nota 67, pp. 193 y ss. 70 Vaquer Aloy, “El acogimiento preadoptivo”, Protección de menores, acogimiento y adopción, Madrid, 1999, pp. 117 y ss. Vicent López, “Notas sobre el acogimiento preadoptivo en la Ley 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor”, en Revista General del Derecho, núm. 85, 1999. 71 Un estudio detallado de las personas que pueden adoptar y que pueden ser adoptadas, puede verse, en Pous de la Flor, “La adopción”, Curso sobre la Protección Jurídica del Menor. Aspectos Teóricos y Prácticos, Madrid, 2001, pp. 74 y ss. 72 Véase lo dicho anteriormente sobre los sujetos protegidos en situación de desamparo.


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de permanencia que le ponga fin (reinserción futura del menor en su propia familia, acogimiento permanente, adopción). Hay que tener en cuenta que a veces el acogimiento se produce por familias que quieren desinteresadamente ayudar a los menores, incluso, en ocasiones, es la propia familia extensa del menor la que se hace cargo de él, y otras veces son familias que habitualmente se dedican a ello de forma remunerada, se puede decir que son “profesionalizadas”, las que proporcionan el medio familiar para que se desarrollen los menores. Exclusivamente el acogimiento permanente tiene carácter estable, y el juez puede atribuir a los acogedores funciones tutelares. Es decir, ampliar las facultades de contenido personal que se desempeñan por el acogimiento familiar, por ejemplo, atribuyendo funciones de representación. El acogimiento preadoptivo, tiene por finalidad la adopción, lo que supone, por regla general, la ruptura con la familia de origen, y crea vínculos de parentesco (relación de filiación), con la familia que pasa a ser adoptiva (artículo 178 del Código Civil). La familia ejercerá la patria potestad sobre el menor, siempre que se den los requisitos de capacidad y formalidades exigidos para la adopción (artículos 175 y siguientes del Código Civil). Existe una contradicción entre el plazo de un año establecido en el artículo. 173 bis.1, que exige que el acogimiento familiar preadoptivo no pueda exceder de un año, y el establecido en el artículo 176.2,3a que permite que se inicie el expediente de adopción, si lleva más de un año acogido legalmente bajo la medida de acogimiento preadoptivo. 3. Elementos subjetivos a) Los sujetos que pueden ser acogidos son los menores de edad,73 no existe acuerdo doctrinal sobre si quedan excluidos los menores emancipados y los que hayan obtenido el beneficio de la mayor edad. En el supuesto de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirán los re73 En este sentido, puede destacarse, el Decreto 38/1999, de 8 de julio, del Principado de Asturias, regulador del Programa de Acogimiento Familiar. La Ley 22/2001, de 29 de diciembre de 2000, de Cataluña, de Acogida de Personas Mayores (BOE núm. 29, de 2 de febrero de 2001). La Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de Acogida Familiar de Personas Mayores de Navarra (BO Navarra núm. 150, de 13 de diciembre de 2002). Algunas comunidades tienen normas que responden a programa como el de respiro familiar, con los que se pretende ayudar a las familias a cuidar de los discapaci-


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quisitos de capacidad que deben reunir los adoptados. En todo caso, los menores deben encontrarse en situación de desprotección social. En cuanto, al acogimiento familiar de personas mayores, regulado por algunas legislaciones autonómicas,74 su estudio detallado debe hacerse en otro lugar. b) El acogimiento se podrá ejercer por cualquier persona, ya viva sola o en pareja, bien casada o de hecho.75 También, pueden ser acogedores las asociaciones y fundaciones no lucrativas. Tal y como establece el artículo 172.3 y 173.1.2 del Código Civil: “El acogimiento se podrá ejercer por la persona o personas que determine la entidad publica y sustituyan al núcleo familiar del menor o por el director del centro donde sea acogido el menor”. La generalidad con que el código establece quien puede ser acogedor al señalar que puede hacerlo “cualquier persona que determine la entidad pública”, implica, por un lado, que la ley no exige ningún requisito de capacidad especial, por lo que podrá ser acogedor cualquier persona mayor de edad con plena capatados. Ley 11/2003, de 10 de abril, sobre el estatuto de las personas con discapacidad en la Comunidad Valenciana. 74 Como dice, Sánchez González, “en ausencia de norma especifica, se tenderá a tomar como referencia el régimen jurídico regulador del acogimiento de menor. No obstante, debe tenerse en cuenta que entre un supuesto y otro de acogida existen diferencia sustanciales”. Sánchez González, Ma. P., “Acogimiento familiar para personas mayores y otras alternativas al internamiento en centros geriátricos”, Revista Jurídica del Notariado, abril-junio de 2003, p. 219. En estos casos el sujeto acogido evidentemente es mayor de edad (con plena capacidad de obrar, o con alguna disminución de la misma). Cabe plantearse si podrían considerarse desamparados a estas personas mayores cuando estuvieran desatendidos moral y materialmente, bien por falta de la asistencia necesaria de quines deberían atenderles, bien por encontrase solos sin ningún familiar que les pueda atender. Como acertadamente resalta, Sánchez González quizá, a fin de evitar confusiones sería mejor referirse a los mismos como personas mayores dependientes, entendiendo por dependencia, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley de Cantabria 6/2001, de 20 de noviembre de Atención y Protección a las Personas en situación de dependencia, “aquel estado en que se encuentran las personas que por razón de la disminución o pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tiene necesidad de ayuda y/o asistencia importante para la realización de su vida cotidiana”, Sánchez González, Ma. P., op. cit., p. 220. Resulta de gran interés el trabajo de Linacero de la Fuente, Ma., “Protección jurídica de las personas mayores”, La ley, núm. 19, noviembre de 2004. 75 Algunos autores como Iglesias Redondo, entendían que: “ante la falta de previsión legal es de suponer que no sólo es apta la pareja heterosexual, matrimonial o de hecho, sino también la homosexual”, Guarda asistencial, tutela ex lege y acogimiento de menores, Barcelona, 1997, p. 341.


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cidad de obrar siempre que sea considera idónea, y, por otro, que no se hace distinción en cuanto a la identidad sexual de la persona.76 No hay que olvidar, que las comunidades autónomas valoraran a las familias o personas de acogida según los distintos criterios de selección, que establezcan en sus propias disposiciones, teniendo en cuenta la edad, la aptitud educadora, la situación familiar y otras circunstancias, siempre en interés del menor. Debe observarse que algunas comuni76 Actualmente, algunas comunidades autónomas contemplan expresamente el acogimiento por las parejas de hecho, tanto heterosexuales y homosexuales. En Andalucía, la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho (BOJA núm. 153, de 28 de diciembre de 2002). En el artículo 9o. preceptúa que: “Los componentes de las parejas de hecho podrán iniciar ante la administración de la Junta de Andalucía, de forma conjunta, los procedimientos para la constitución de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de los dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 20 de abril de los derechos y la atención al menor, en relación con los criterios de valoración de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o la identidad sexual de los solicitantes”. En Aragón, la Ley 2/2004, de 3 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (BOA núm. 54, de 12 de mayo de 2004) y (BOA núm. 39, de 6 de abril de 1999), no lo contempla. En Asturias, la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables (BOPA núm. 125, de 31 de mayo de 2002), en su artículo 8o. señala que: “Los miembros de una pareja estable podrán acoger a menores de forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente de acuerdo con la legislación aplicable”. En Canarias, la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de hecho en la comunidad Autónoma de Canarias (BOC núm. 54, de 19 de marzo de 2003), no lo regula. En Cataluña, la Ley 3/2005, de 8 de abril de modificación de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Parejas (DOGC núm. 2687, de 23 de julio de 1998), no lo regula. En Extremadura, la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE núm. 42 de 8 de abril de 2003), el artículo 8.1 señala que: “Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Extremadura, la función tuitiva de los derechos de la infancia, así como todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopción de menores, los miembros de las parejas de hecho podrán acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento sea simple permanente, de acuerdo con la legislación aplicable”. En Islas Baleares, la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables (BOIB núm. 156, de 29 de diciembre de 2001), no lo regula. En Madrid, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid (BOCM núm. 2, de 3 de enero de 2001), no lo regula. En Navarra, la Ley Foral, 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables (BON núm. 82, de 7 de julio de 2000), el artículo 8.2 dispone que:


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dades entre las circunstancias que tienen en cuenta, señalan a las parejas matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales.77 Por lo que creemos que la normativa de alguna de las comunidades necesitara algunos retoques para que no haya preferencia en el acogimiento según la orientación sexual de las de las parejas, cuando hayan realizado una equiparación de parejas homosexuales y heterosexuales. En caso de que el acogimiento sea preadoptivo, se exigirán los requisitos de capacidad que deben reunir los adoptantes.78 Actualmente, está en trámite un Proyecto de Ley, por el que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOCG, núm. 18-1, de 21 de enero de 2005) y tal y como declara la Exposición de Motivos 79 “permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del “Se adecuarán las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimientos para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables”. En el País Vasco, la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho (BOPV núm. 00, de 23 de mayo de 2003), el artículo 7o. señala que: “Los miembros de la pareja podrán, en los términos establecidos por la normativa vigente, formalizar el acogimiento de menores de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio”. En la Comunidad Valenciana, la Ley 1/2001 de 6 de abril, por la que se regulan las Uniones de Hecho (DOGV núm. 3978, de 11 de abril de 2001), no lo regula. 77 En Cataluña el Decreto 127/1997 de 27 de mayo, que modifica parcialmente el Decreto 2/1997, de 7 de enero, que aprobó el Reglamento de protección de los menores desamparados y de la adopción (DOGC 30 de mayo de 1997, núm. 2402) establece en el artículo 64, entre los criterios de selección: e) Las parejas matrimoniales y parejas de hombre y mujer unidos de forma estable respecto de las personas individuales. En Aragón el Decreto 79/1995 de 18 de abril, sobre normas reguladoras del procedimientos de declaración de desamparo e instrumentos de protección establecidos en la Ley de 4 de diciembre de 1989 (BOA 5 de mayo de 1995, núm. 53) en el proceso de valoración un o de los criterios del artículo 53.j se dará preferencia a la figura materna y paterna. 78 En cuanto al requisito de la idoneidad de los adoptantes, como destaca, Pous de la Flor, “las personas que pretendan adoptar deberán hallarse en situación idónea, tanto en lo moral como en lo material, que afronten responsabilidades de asunción de un nuevo hijo a través de la adopción”, en Pous de la Flor, op. cit., nota 71, pp. 76 y ss. 79 En concreto el proyecto da una nueva redacción al apartado cuarto del artículo 175 del Código Civil, que queda redactado en los siguientes términos: “Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado”.


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mismo o distinto sexo, con plenitud de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición… en consecuencia, los efectos del matrimonio… serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a los derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte del procedimiento de adopción. 4. Constitución. Requisitos formales El procedimiento para formalizar el acogimiento puede ser: • Administrativo (artículos 173.2 y 174 del Código Civil) o • Judicial (artículos 173.3 y 174 del Código Civil y artículo 1828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Hay que resaltar que, en ambos casos, su régimen y efectos son civiles, y que esta regulación debe ser completada con la específica de la distintas comunidades autónomas. Empezaremos por el acogimiento constituido por la administración (a través de una resolución administrativa), y establecido para que sea ejercido por las personas, o personas, que sustituyan al núcleo familiar del menor, o por los responsables del hogar funcional que determine la entidad publica, siempre en interés del menor y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal. Previamente a la constitución del acta de acogimiento, la administración realiza un expediente administrativo que, esquemáticamente, pasa por los siguientes pasos: • Incoación del expediente administrativo (de oficio o a instancia de parte). • Tramitación del expediente (informe sobre la situación del menor, designación de personas que pueden acoger al menor). • Resolución acordando o denegando el acogimiento. • En caso afirmativo, se formaliza el acta. El acogimiento se formalizará por escrito. El documento o acta de formalización del acogimiento familiar, exige una serie de requisitos necesarios para que el acogimiento, sea cual sea su forma de constitución administrativa o judicial, se entienda legalmente constituido. Éstos son:


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1. Los consentimientos necesarios: a) El consentimiento de la entidad pública (tenga la tutela o la guarda). b) El de la persona o personas que reciban al menor en acogida. c) El del menor, si tuviera doce años cumplidos. Antes de esa edad, si tiene suficiente juicio, tiene derecho, tan sólo, a ser oído, con lo que se le puede dar audiencia (conforme al artículo 9o. de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor). d) El de los padres, si fueran conocidos y no estuvieran privados de la patria potestad, o el tutor. Sin embargo, no será necesario el consentimiento de los padres en los supuestos de que se trate de un acogimiento familiar provisional acordado por la entidad pública, en interés del menor, hasta que se produzca la resolución judicial (artículo 173.3 del Código Civil). 2. Modalidad del acogimiento y duración prevista para el mismo. 3. Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular: a) La periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido. b) El sistema de cobertura por parte de la entidad pública o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. c) La asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria. 4. El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la entidad pública, y el compromiso de colaboración de la familia acogedora al mismo. 5. La compensación económica que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. 6. Si los acogedores actúan con carácter profesionalizado o si el acogimiento se realiza en un hogar funcional, se señalará expresamente. 7. Informe de los servicios de atención a menores. Por último, hay que señalar que, dicho documento, una vez realizado, debe de remitirse al Ministerio Fiscal. Se inscribirá en el Registro Civil. El acogimiento constituido judicialmente: tiene lugar cuando es decretado por el juez, en interés del menor, en los casos en que los


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padres o tutores se opongan, o no consientan el acogimiento. Se hará, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los que nos referiremos más tarde. Hay que tener en cuenta que, pese a que el acogimiento se formalice judicialmente, corresponde a la entidad pública igualmente la selección de los acogedores, y el control del acogimiento. En consecuencia, la propuesta de la entidad pública contendrá los mismos extremos referidos al procedimiento administrativo, ya visto. No obstante, hay que destacar que para evitar perjuicios al menor, si la decisión judicial se retrasa, la entidad pública podrá acordar, en interés del menor, un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial. Si así ocurriese, la entidad pública una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de quince días. Se pretende con ello que el menor quede inmediatamente atendido, si bien esta resolución de la administración se puede impugnar judicialmente. 5. Efectos El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone, a quien lo recibe, las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.80 Esto no significa que entre el menor y la familia de acogida se creen vínculos familiares, la ley habla exclusivamente de participación del menor en la vida de la familia. Hay que señalar que no se crean vínculos de parentesco aunque se trate de acogimiento preadoptivo, pues cuando efectivamente cristalice la adopción, ésta será, y no aquél, la que creará los citados vínculos. Lo que ocurre, tan sólo, es que existe, por parte de la administración, una delegación de las funciones de contenido personal a la familia que ejerce la acogida, por ejemplo, velar por el menor, tenerlo en su compañía, procurarle alimentos, una educación integral, etcétera. 80 En cuanto al derecho de los padres a relacionarse con sus hijos puede verse, Carcaba Fernández, quien afirma: “no se trata de valorar los lazos sanguíneos como superiores o no a los lazos que surgen del trato creo que en el fondo está en juego la seguridad jurídica del estado civil paternofilial, y si consideramos que la familia es el núcleo de la sociedad la seguridad de tal estado parece ser una cuestión de orden público”. Carcaba Fernández, op. cit., nota 14, p. 5.


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En consecuencia, los acogedores no tienen funciones de carácter patrimonial sobre los menores acogidos tales como la representación o gestión de los bienes, ya que no hay que olvidar que, en las situaciones de guarda a solicitud de los padres o tutores, estos mantienen la patria potestad, o en su caso las funciones tutelares, y que en las situaciones de desamparo, la tutela la ejerce la administración, y es ésta la que tiene la representación legal y las facultades patrimoniales. No obstante, en el acogimiento permanente pueden delegarse en la familia de acogida facultades de tutela. Por otro lado, el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos menores (artículo 160 del Código Civil) podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor (artículo 161 del Código Civil). La entidad pública tiene, en todo caso, el deber de vigilancia y control del acogimiento. 6. Intervención del Ministerio Fiscal Como ya hemos señalado, incumbe al fiscal la “superior” vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores, con ello se pretende garantizar la adecuada protección de los menores sometidos a estas instituciones (el Ministerio Fiscal, es el órgano del Estado que tiene encomendada la defensa de los derechos de los ciudadanos, el interés publico, y la defensa de la legalidad).81 Para poder cumplir su cometido, está obligado a comprobar, al menos semestralmente, la situación del menor, y promover ante el juez las medidas de protección que estime necesarias (artículo 174.2 del Código Civil). No obstante, ese deber de vigilancia no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad para con el menor, ya que la administración tiene el deber de vigilancia y control de todas las instituciones de protección, y la obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe. Además, el Ministerio Fiscal, para que pueda cumplir su labor, recibirá de la entidad pública: Noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores. Copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución, variación y cesación de las tutelas, guardas y acogimientos. 81

Conforme al artículo 124.1 Constitución española.


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Igualmente, le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor (artículo 174 del Código Civil). 7. Publicidad registral En cuanto al acceso de los acogimientos a los registros públicos para su constancia registral, hay que señalar que la publicidad en el Registro Civil se limita a la anotación del acogimiento, ya que, conforme al artículo 154.3 del Reglamento del Registro Civil, “cabrá también la anotación 3o. Del prohijamiento o acogimiento, en virtud de certificación de la Junta Provincial de Beneficencia”. Si bien, no hay que olvidar que la anotación 82 en el registro tiene un valor simplemente informativo. Con carácter general Ley de Registro Civil permite que a petición del Ministerio Fiscal o cualquier interesado, se anote con valor simplemente informativo y con expresión de sus circunstancias: 1o. El procedimiento judicial o gubernativo entablado que pueda afectar al contenido del registro” (artículo 38). Además, también accederán a los registro públicos: cuando proceda, las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a los que se refiere este Título se comunicarán de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que corresponda. A petición de la parte se comunicarán también a cualquier otro registro público a los efectos que cada caso proceda (artículo 755 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

En cuanto a la publicidad administrativa, es necesario señalar que en algunas Comunidades Autónomas existen también registros administrativos de los acogimientos, por lo que será necesario observar la normativa especifica en cada caso. 8. Procedimiento judicial La intervención del juez, en materia de protección de menores, obedece a causas muy variadas. Puede producirse tanto para que se constituyan o cesen judicialmente las instituciones de protección de menores, 82 Sobre tutela legal de las entidades publicas puede verse la Resolución de 22 de junio de 1999 (BIMJ núm. 1782-83).


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como para ejercer un control de las constituidas extrajudicialmente, interviniendo siempre en beneficio del menor. La constitución judicial del acogimiento se produce si los padres o tutores no consienten o se oponen al acogimiento. De los aspectos procesales se ocupa la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procedimiento es el de jurisdicción voluntaria. También lo establece la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor al señalar que: Se aplicaran las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan: 1. Para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil… 3) Para cualesquiera otras reclamaciones frente a resoluciones de las entidades publicas que surjan con motivo del ejercicio de sus funciones en materia de tutela o guarda de menores. En el indicado procedimiento, los recursos se admitirán en todo caso en un solo efecto (disposición adicional 1o. De la Ley de Protección Jurídica del Menor).

Si bien, en estos casos, el procedimiento previsto para la jurisdicción voluntaria tendrá las siguientes peculiaridades: • Tanto el juez como el Ministerio Fiscal actuarán de oficio, en interés del menor, adoptando y proponiendo medidas, diligencias y pruebas que estimen oportunas. Suplirán la pasividad de los particulares y les asesorarán sobre sus derechos, y sobre el modo de subsanar los defectos de sus solicitudes. • No será necesaria la intervención de abogado y procurador, salvo para el escrito de oposición a la constitución judicial de acogimiento. Este procedimiento debe entenderse actualmente vigente por Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil excepción hecha de los artículos 1827 y 1880 a 19000 hasta la vigencia de la ley sobre jurisdicción voluntaria. Conforme a la Disposición Derogatoria Única 1) 1a. que establece que: “Los artículos relativos al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, quedarán en vigor hasta la vigencia de la de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, respectivamente, excepción hecha del artículo 1827 y los artículos 1880 a 1900, inclusive, que quedan derogados”. Además, según la disposición final decimoctava: “En el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el


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gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”. Conviene precisar que, con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contra las resoluciones que declaren el desamparo y la asunción de tutela por ministerio de la Ley, se utilizaban las normas de la jurisdicción voluntaria (disposición adicional 1o. De la Ley de Protección Jurídica del Menor) y la oposición de los interesados se ventilaba por el mismo procedimiento, sin convertirlo en contencioso (disposición adicional 1o. De la Ley de Protección Jurídica del Menor). En concreto, en casos de oposición, regía el artículo 1827, actualmente derogado. Ahora, existe un procedimiento especial que regula la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores (a la declaración de desamparo, y a la asunción de tutela y guarda administrativa y acogimiento) y adopción, previsto en el artículo 748, y regulado en los artículos 779 a 781, de los que más tarde hablaremos. Siguiendo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria, hay que señalar que éste está regulado, para el acogimiento, en los artículos 1825, 1826, 1827 actualmente derogado, y en el 1828. La Ley de Enjuiciamiento Civil reitera la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en las actuaciones relativas al acogimiento, así como la posibilidad de que el juez practique cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse que el acogimiento, o su cesación es beneficiosa para el menor (artículos 1825 y 1826, además de en el 749 de la nueva ley). El juzgado competente para conocer de estos procedimientos es el de Primera Instancia o el de Familia. La legitimación para iniciar el procedimiento será promovida por el Ministerio Fiscal o por la entidad pública correspondiente. Una vez iniciado el procedimiento, el juez debe requerir: • El consentimiento de la entidad pública, si fuera la promotora del expediente. • El de la persona o personas que reciban al menor en acogida. • El del menor si tuviera doce años cumplidos. El juez, además, oirá a los padres, que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio, o al tutor, en su caso, y al menor de doce años si tuviera suficiente juicio, y dictará auto en el


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término de cinco días, resolviendo lo procedente en interés del menor. Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los padres o tutores, o si citados no comparecieran, se prescindirá del trámite, y el juez podrá acordar el acogimiento. El juez, resolverá, en todo caso, si es o no procedente el acogimiento. En el caso de que alguno de los interesados se oponga, existe un procedimiento especial al que inmediatamente nos referiremos. Para terminar, hay que señalar que la cesación del acogimiento puede tener lugar, también, de forma judicial. En este caso, la iniciación del expediente de cesación judicial de acogimiento, tendrá lugar de oficio, a petición del menor, de su representante legal, de la entidad pública, del ministerio Fiscal, o de las personas que lo tengan acogido. El juez podrá acordar la cesación del acogimiento tras oír a la entidad pública, al menor, a su representante legal y a los que lo tengan acogido. Contra el auto que acuerde la Constitución o cese del acogimiento cabe recurso de apelación, que lo resolverá la Audiencia Provincial, en un solo efecto. El procedimiento de jurisdicción voluntaria concluye, mediante auto, en el que el juez confirmará la resolución administrativa, si la encuentra ajustada a derecho, o bien deja sin efecto, reintegrando, en este caso, al menor a sus padres o guardadores. El auto será susceptible de recursos de apelación. A. Oposición Puede ocurrir que los interesados o el propio Ministerio Fiscal, no estén de acuerdo con las resoluciones administrativas en materia de menores, en estos casos, se puede acudir a la vía judicial ordinaria para oponerse a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.83 La oposición puede realizarse en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. En este sentido, dispone el artículo 172.6 que: “Las resoluciones que aprecien el desamparo y declaren la asunción de la tutela por ministerio de la ley serán recurribles ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa”. 83

Un estudio de las distintas causas de oposición al acogimiento, a través de distintas sentencias de las audiencias, puede verse en Díez García, op. cit., nota 24, p. 20.


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Hasta ahora la cuestión estaba prevista para el acogimiento en el artículo 1827, que establecía como particularidad la no transformación del expediente en contencioso, “con la única salvedad de que los padres citados, sólo para audiencia comparecieren alegando que es necesario su asentimiento, en cuyo caso se interrumpirá el expediente, y la oposición se ventilará ante el mismo juez por los trámites del juicio verbal”. En el resto de los casos regía el artículo 1828. Actualmente, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil establece un proceso especial para la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menor (artículo 748). Este proceso aparece regulado en los artículos 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Nos parece que estos procesos, solventarán y protegerán, de forma más adecuada, los derechos de los padres biológicos, o los tutores, o guardadores cuando sea declarada la situación de desamparo con su oposición, pues, hasta ahora, no existía un procedimiento, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que de forma clara los regulase, aplicándose, como decíamos, el artículo 1828, dedicado a la constitución y cesación del acogimiento. Si bien, no estará exento de problemas 84 como cuál será el plazo para interponer la acción de oposición. Por otro lado, en estos procesos no será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en protección de menores (artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El juzgado competente para conocer de estos procesos de oposición es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad protectora, y en su defecto, o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, la competencia corresponderá al tribunal del domicilio del adoptante, según indica la ley. Parece que pudiera entenderse que subsidiariamente también será del acogedor (artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 84 En este sentido, se expresa Díez García, “al margen de las obligada celeridad, prioridad y urgencia que deba darse a estos expedientes, uno de los mayores problemas que se plantean… gira… en torno a la posibilidad de que exista un halo de incertidumbre en torno a la situación del menor que puede prolongarse casi indefinidamente… y dicha eventualidad viene dada, por una parte, por la inexistencia del plazo alguno para formular la oposición, y, por otra, a la predicada ausencia de los efectos de cosa juzgada material que generan”, en Díez García, op. cit., nota 67, p. 397.


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Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa 85 en materia de protección de menores habrá de presentar un escrito inicial (no es necesario que intervenga abogado ni procurador), en el que sucintamente expresara su pretensión y la resolución a la que se opone. Se hará mediante el juicio verbal. El Tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará al actor por veinte días para que presente demanda. En cuanto a la tramitación de la Demanda, en la que ya si debe intervenir abogado y procurador, establece el (artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que el proceso: se sustanciará por los tramites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban de ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405 de la presente Ley.

En cuanto a la contestación y forma de la contestación a la demanda, el artículo 405 referido dice: 1. En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. Si considerare inadmisible la acumulación de acciones, lo manifestará así expresando las razones de la inadmisibilidad. También podrá manifestar en la contestación su allana85

Señala Díez García, que “en la mayoría de las ocasiones que se formula oposición se solicita, al tiempo, el cese de las medidas que hubieran podido acordarse. Para ello, los padres (u otros parientes del menor) suelen alegar el cambio de circunstancias que dieron lugar a la intervención de la entidad pública y que propiciaron tanto la declaración de desamparo con la consiguiente asunción de la tutela automática como el acogimiento ( provisional o no) que hubiera podido constituirse. En consecuencia, lo habitual es que en estos procedimientos se reexamine de nuevo la situación del menor y de su familia; lo que puede convertirse en una especie de revisión de las causas que, en su día, dieron lugar a la declaración de desamparo…”, Díez García, op. cit., nota 24, p. 20.


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miento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida. 2. En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. 3. También habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda. Las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Por otro lado, el juicio verbal esta regulado en el artículo 437 al 447 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, la Ley de Enjuiciamiento Civil.


LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS MENORES EN EL FORO DE CODIFICACIÓN DE LA CIDIP: ALIMENTOS, ADOPCIÓN, RESTITUCIÓN Y TRÁFICO INTERNACIONAL Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Criterios de aplicabilidad convencional. III. Regulación de la competencia judicial internacional. IV. Regulación conflictual. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El propósito de las presentes líneas es dar a conocer los convenios que, procedentes del foro de codificación de la CIDIP, y en materia de protección de menores, México tiene, o debería tener, como derecho positivo. A lo largo de las seis Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado celebradas (las denominadas CIDIPs), cuatro son los Convenios que, con distinta suerte para México, abordan la protección internacional de los menores. En este caso debemos mencionar la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III), la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV), la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV) 2 y 1 Investigadora de tiempo completo del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 2 Como bien afirma la maestra Rosa María Álvarez de Lara: “inexplicablemente es hasta cinco años después, en 1994, cuando nuestro país ratificó esta convención motivo de este comentario”. Cfr. Álvarez de Lara, R. M., “Introducción a la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 7, 1995, p. 102.

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finalmente la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (CIDIP V).3 II. CRITERIOS

DE APLICABILIDAD CONVENCIONAL

1. Obligación alimenticia Por lo que respecta al Convenio Interamericano sobre Obligaciones Alimenticias afirmamos que los tres requisitos cumulativos que deben cumplirse con el fin de ser aplicado este instrumento, y no otro, son los siguientes: Respecto al ámbito de aplicación material de este instrumento podemos señalar que se aplicará a aquellos supuestos de hecho que se cataloguen como “obligaciones alimenticias”. Obligación enfocada a priori a menores y a las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Si bien el concepto de “alimento” no aparece definido en el Convenio Interamericano podemos considerar que este concepto, y de conformidad con el artículo 308 del Código Civil Federal, encierra no sólo la comida sino también vestidos, la habitación, la asistencia en casos de enfermedad, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales.4 El término “menor” no corre la misma suerte que el anterior y es definido por el Convenio señalando “a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”.5 3 Debemos mencionar la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas Preventivas (CIDIP II); lo anterior se debe al hecho de que el trato que este convenio ofrece a la protección del menor, a pesar de ser tangencial, es de destacar por ser el primer Convenio Interamericano que menciona la figura de los menores. En este sentido, el artículo 2o. que: “las autoridades judiciales de los Estados Parte en esta Convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto: a) el cumplimiento de medidas cautelares necesarias para garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales”. 4 Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte especial, México, Oxford, p. 193 y Álvarez de Lara, R. M., loc. cit., nota 2, p. 103. 5 Artículo 2o.: “a los efectos de la presente convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe


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Si bien afirmábamos que de forma apriorística se aplicaba a los menores y a las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hubieran sido tales, el artículo 1o. concede la posibilidad de, al suscribir, ratificar o adherirse a esta convención, restringir este ámbito de aplicación personal únicamente a los menores.6 México, lejos de restringir dicho ámbito de aplicación, realiza una declaración interpretativa que aumenta, a nuestro parecer desorbitadamente, los acreedores alimentarios. En este caso se afirma que “el gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3o. de la convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante”.7 A nuestro juicio se aumenta con exceso el número de legitimados para reclamar con éxito alimentos. Si bien nos queda claro que esta declaración se realizó a efectos de darle compatibilidad respecto al Código Civil Federal,8 y derivado de una concepción amplia de la familia, debemos señalar que es demasiado amplio el ámbito de los parientes colaterales hasta el cuarto grado menores o incapaces. A pesar de reflejar la máxima favor creditoris, con la que estamos completamente de acuerdo, estimamos una carga excesiva el cuarto grado colateral.9 Respecto al ámbito de aplicación temporal señalamos que este instrumento en su artículo 31 dispone que: entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6o. y 7o.”. 6 Como señala la profesora Álvarez de Lara: “la determinación de los deudores alimentario fue motivo de un gran debate al elaborarse el proyecto de convención…”. Cfr. Álvarez de Lara, R. M., loc. cit., nota 2, p. 104. 7 En el caso de la República de Panamá realiza respecto a este convenio las siguientes declaraciones: “están también obligados recíprocamente a dar alimentos: a) los cónyuges, y b) los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea inmutable al alimentista y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación”. 8 Artículos 302 a 307 del Código Civil Federal. 9 En este sentido, parientes colaterales hasta el cuarto grado llega a señalar a los primos hermanos.


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vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Este convenio entró en vigor para México el 6 de marzo de 1996. Lo anterior significa que todas aquellas solicitudes presentadas con anterioridad a esta fecha deberán efectuarse de conformidad con la normativa de derecho internacional privado autónomo mexicano. Todas aquellas solicitudes presentadas con posterioridad a la referida fecha, si cumplen los otros dos ámbitos de aplicación, se regirán de conformidad con lo dispuesto en este instrumento convencional. Estamos ante un convenio de carácter irretroactivo. Respecto al ámbito de aplicación espacial de este convenio podemos comenzar señalando que es un instrumento inter partes. En este sentido afirmamos que, de conformidad con el artículo 1o., el acreedor de alimentos debe tener su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. Así, se solicita que los dos Estados implicados sean Estados Parte del convenio. 2. Filiación adoptiva Estamos ante una convención que acredita y materializa el principio de favorecer la institución de la adopción y la de proteger al sujeto tutelado en ella, el adoptado. Lo anterior se deja claro en el artículo 19 y en el espíritu que impregna este Convenio.10 En este sentido creemos que es necesario controlar judicial y administrativamente las adopciones internacionales, tanto en el país de origen como en el de destino del menor. Lo anterior por las peculiaridades que estas adopciones pueden presentar.11 Controles que casi con toda seguridad retardarán y dificultarán la constitución de dichas adopciones. Sin embargo, ante la disyuntiva de seguridad o rapidez, nos inclinamos por la primera. En aras de 10

Artículo 19: “los términos de la presente convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán armónicamente y a favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado”. 11 En este sentido y como afirman la doctrina española “existen distintas razones que justifican la oportunidad de tales controles sobre la adopción internacional”. En este sentido apuntan a cuatro motivos: 1o. Las que denomina peculiaridades fácticas, es decir, “en muchas ocasiones adoptante y adoptado son de distinta etnia y de diferentes idiomas, costumbres y religión, es decir, pertenecen a distintas culturas”.


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esta protección y de estos necesarios controles se pronuncia y se orienta la convención que comentamos. El ámbito de aplicación material de este convenio se circunscribe a las adopciones de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida.12 Este convenio, en su artículo 2o., permite hacer una reserva, a la hora de firmar, adherirse o ratificar este convenio, en el sentido de extender su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional. En este sentido México vuelve a hacer una declaración en la que afirma que hace extensiva la aplicación de la presente convención a los distintos supuestos de adopción a que se refieren los artículos 2o. y 20. Por lo que respecta al artículo 2o. podemos mencionar que nuevamente se hace, como ya ocurría con el Convenio Interamericano de obligaciones alimenticias, para darle coherencia y sistematicidad con el Código Civil Federal, en concreto con los artículos 410 E y F.13 Por lo que se refiere al artículo 20, la declaración que realiza México afecta, a nuestro entender, al ámbito de aplicación espacial. En lo referente al ámbito de aplicación espacial podemos señalar que estamos nuevamente ante un convenio inter partes. En este orden de ideas el artículo 1o. señala que: “el adoptante (o adoptantes) tengan su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte”. Como acabamos de mencionar México hace una declaración que pone en marcha la aplicación del artículo 20, el cual amplía, a nuestro parecer justificada y razonablemente, el ámbito 12

Artículo 1o. del Convenio Interamericano. 2o. lo que califica como peculiaridades jurídicas, es decir, “los Estados implicados deben hacer frente a estos problemas, solucionando inconvenientes como pueden ser entre otros, las adopciones claudicantes, es decir, válidas en un país e inválidas en otros, o las dificultades en el plano de la extranjería para que el adoptado pueda entrar y residir en el país de los adoptantes”. El 3o. que sería la existencia de un interés de los Estados de origen de los menores adoptados en mantener un seguimiento de estos con posterioridad a la adopción. Finalmente como cuarta justificación destacan “la necesidad de impedir ciertas prácticas siniestras que puedan surgir al amparo de la adopción internacional”. Cfr. Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa González, J. et al., Derecho Internacional Privado, 2a, ed., Granada, Comares, 2000, p. 141, vol. II. 13 Debemos señalar que el artículo 410 E del Código Civil Federal señala que la adopción internacional siempre será plena. Lo anterior nos hace reflexionar sobre la coherencia de esta reserva con este Código. Lo anterior cobra toda lógica si la adopción internacional se llevara conforme a cada Código Civil de cada estado de la República y en él se permitiera la adopción internacional simple.


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de aplicación espacial de este convenio. En este sentido aplicaremos este instrumento cuando estando en el mismo Estado de residencia habitual para el adoptante y para el adoptado “de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado Parte después de constituida la adopción”.14 Finalmente y por lo que respecta al ámbito de aplicación temporal debemos señalar que este convenio, en su artículo 26, señala que: entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Estamos nuevamente ante un convenio de carácter irretroactivo. Lo anterior supone que sólo las solicitudes presentadas con posterioridad al 26 de mayo de 1988 podrán regirse por las disposiciones de este instrumento, siempre que cumplan con los otros dos requisitos cumulativos. 3. Restitución internacional En esta ocasión los criterios de aplicabilidad de este instrumento son parecidos a los ya comentados en las dos convenciones precedentes. En cuanto a su ámbito de aplicación material, este instrumento se aplica para aquellos supuestos de hecho que encajen dentro de la figura de restitución internacional de menores. Llegados a este punto creemos necesario delimitar los conceptos de “menor”, “restitución” y “restitución internacional”. En este sentido, por “menor” a los fines de este instrumento, se entiende que comprende “toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad” (artículo 2o.). Por otro lado, por “restitución”, stricto sensu, entendemos que es la consecuencia lógica y 14 Artículo 20 que hay que poner en relación con el artículo 25: “las adopciones otorgadas conforme al derecho interno, cuando el adoptante (o adoptantes) y el adoptado tengan domicilio o residencia habitual en el mismo Estado Parte, surtirán efectos de pleno derecho en los demás Estados Partes, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante (o adoptantes)”.


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esperada de la acción de sustracción y/o retención ilegal de un menor. Lato sensu podemos afirmar que esta figura comprende tanto el supuesto de un menor cuya residencia habitual se encontraba en un Estado y fue trasladado ilícitamente a otro Estado diferente,15 como el supuesto de un menor cuya residencia habitual estaba en un Estado y fue trasladado de manera legal pero retenido ilegalmente en otro Estado diferente.16 La “internacionalidad” de esta figura jurídica viene por la implicación de dos Estados, el Estado de origen y el Estado de destino. En cuanto a su ámbito de aplicación temporal podemos señalar que este convenio se aplica con carácter irretroactivo, es decir, se aplicará para todas aquellas solicitudes de restitución que se presenten con posterioridad a la entrada en vigor de este convenio para cada Estado en particular. En concreto para la República Mexicana se aplicará para todas aquellas peticiones efectuadas con posterioridad al 5 de noviembre de 1994. Por otra parte, debemos señalar los artículos 36 y 37 de este convenio que a la postre señalan: la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Finalmente en cuanto a su ámbito de aplicación espacial podemos nuevamente señalar que estamos ante un convenio inter partes. En este sentido se requiere que el menor tenga su residencia habitual 17 en uno 15

Concepto de sustracción internacional del menor. En este sentido Pereznieto Castro y Silva Silva señalan que: “la sustracción de menores consiste en el caso de un menor que se encontraba en un Estado y fue trasladado ilícitamente a otro país. Pensemos aquí en el secuestro”. Cfr. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., op. cit., nota 4, p. 188. 16 Concepto de restitución internacional del menor. En este sentido Pereznieto Castro y Silva Silva señalan que: “la retención de menores hace referencia al menor que está en un país al que fue trasladado de manera legal, pero es retenido ilegalmente. Pensemos aquí en el ejemplo del menor que, con el consentimiento de su madre, fue trasladado al extranjero para visitar a su padre, pero éste lo retiene más allá del plazo previsto en el permiso otorgado. Como el padre sólo tenía derecho a la visita, la retención se convierte en un acto ilícito”. Ibidem, nota 4. 17 En cuanto al concepto de “residencia habitual” nos encontramos ante una falta de determinación conceptual. En esta ocasión alabamos la decisión de no incorporar una


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de los Estados Parte y que haya sido trasladado ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladado legalmente hubieran sido retenidos ilegalmente. Así, es requisito sine qua non su aplicación entre Estados Partes; es decir, si el menor procede de un Estado Parte pero ha sido trasladado a un tercer Estado no Parte, este convenio no es aplicable. Tampoco se aplica si el destino del menor es un Estado Parte pero procede de un Estado no Parte. 4. Tráfico internacional A pesar de que México no tiene ratificado dicho instrumento convencional creemos oportuno desglosar sus tres ámbitos de aplicación así como las competencias previstas, tanto en materia civil como penal, con el único fin de señalar sus bondades y animar a su ratificación incondicional por la República Mexicana.18 En este sentido, y en cuanto a su ámbito de aplicación material se destina a regular la figura del tráfico internacional del menor. Conceptos atinadamente definidos y delimitados en el artículo 2o. a) y b) de este instrumento normativo. En este sentido afirmamos que por “menor”, de conformidad con este instrumento y a diferencia del anterior, se considera “todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años” y por “tráfico internacional de menores” se entiende “la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos”. Para poder comprender el alcance de esta figura estimamos conveniente definir el concepto de “propósitos ilícitos”. Incluye, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre, mendicidad, extracción de órganos y tejidos, etcétera.19 definición de residencia habitual que posiblemente hubiera dificultado las negociaciones de este convenio. Así, y ante esta falta de conceptualización deberemos remitirnos a la normativa material del ordenamiento de cada Estado implicado para saber y fijar el concepto de residencia habitual. Estamos así ante una norma indirecta que nos remite a cada ordenamiento para determinar los alcances y límites del término “residencia habitual”. 18 Para poder conocer el Proyecto de Convención Interamericana sobre los Aspectos Penales y Civiles de la Sustracción, Retención y Tráfico Ilegal de Menores (Proyecto de México) véase Mansilla y Mejía, M. E., “La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995, pp. 98 y 99. 19 Igualmente éste convenio en los apartados c) y d) de este artículo 2o. define “propósitos ilícitos” y “medios ilícitos”.


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Por lo que respecta a su ámbito de aplicación espacial señalamos que, de conformidad con el artículo 2o. de esta convención, se requiere que el menor se encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional contra dicho menor. Ámbito de aplicación espacial que se hace acompañar por una cláusula temporal definida. En otro orden de ideas pero continuando con este ámbito de aplicación, destacamos el artículo 4o. de este instrumento el cual señala: “los Estados Parte, en la medida de lo posible, cooperarán con los Estados no Parte en la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y en la protección y cuidado de los menores víctimas del hecho ilícito. En tal sentido, las autoridades competentes de los Estados Parte deberán notificar a las autoridades competentes de un Estado no Parte, en aquellos casos en que se encuentre en su territorio a un menor que ha sido víctima del tráfico internacional de menores en un Estado Parte”. El hecho de incluir a los Estados no Parte estimamos que refleja su carácter erga omnes. A diferencia de los convenios sobre alimentos y restitución, analizados anteriormente, éste no requiere que los Estados implicados (el de origen y el de destino del menor), posean el status de Estados Parte. El carácter amplio en su aplicación espacial se justifica por el fin que pretende restringir y reprimir. Finalmente respecto al ámbito de aplicación temporal podemos señalar que, al igual que los tres convenios precedentes, y a falta de pronunciamiento explícito, rige con carácter irretroactivo. III. REGULACIÓN

DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Obligación alimenticia Comenzamos por afirmar que el caso de una obligación alimenticia a favor de un menor representa un claro ejemplo de completa autonomía de la deuda alimenticia. Afirmamos que la deuda alimenticia en favor de un menor no trae causa de ninguna otra categoría que la origine y dé sentido. Lo anterior deriva en que esta categoría específica se regirá por las normas de la CJI y derecho aplicable propias para su regulación. Estamos en presencia de un instrumento de carácter tripartito, es decir, da respuesta tanto al ámbito de la competencia judicial internacional (CJI), como del derecho aplicable, como al sector de la coope-


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ración procesal internacional (artículo 1o.). Lo anterior significa que estamos obligados a aplicar este convenio para dar respuesta a los tres sectores que abarca, siendo incorrecto acudir a otros cuerpos normativos para fundamentar la respuesta de cada uno de ellos por separado. Los artículos 8o. y 9o. regulan el aspecto de la atribución de la CJI.20 En este sentido señala: serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia.

Llegados a este punto se impone la realización de cuatro comentarios: en primer lugar, destacar que tenemos un interesante forum shopping que nos permite elegir entre seis tribunales nacionales. Este amplio espectro de posibilidades permite reducir drásticamente la posibilidad de que aparezca un foro de necesidad o de incurrir en denegación de justicia. En segundo lugar, podemos mencionar que el convenio regula y recoge la denominada sumisión tácita. Criterio que amplía la posibilidad de elección de foro, reduciendo considerablemente el foro de necesidad. En tercer lugar, los foros que establece son todos neutrales descartando por completo los foros exorbitantes. En este sentido y a pesar de que es el acreedor de alimentos el que escoge el foro podemos 20

El artículo 10 es una cláusula de cierre que solicita exclusivamente la proporcionalidad entre la necesidad del alimentario y la capacidad económica del alimentante. En este sentido se expresa el artículo 311: “los alimentos han de ser proporcionados a las posibilidades del que debe darlos y a las necesidades de quien debe recibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrán un incremento automático mínimo equivalente al aumento porcentual del salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporción. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustará al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones deberán expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente”.


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afirmar que no es más que la materialización de la máxima favor creditorii, y por ende de un foro de protección, un interesante forum actoris. Lo anterior significa igualmente que la fase de reconocimiento y ejecución (o de competencia judicial indirecta) tiene serias posibilidades de realizarse y materializarse. De lo contrario afirmamos que si el criterio de competencia estuviera basado en un foro exorbitante o no neutral toparíamos en esta fase con la sanción que implica la falta de reconocimiento y ejecución del pronunciamiento emitido. En cuarto y último lugar, el convenio no recoge, con toda razón y lógica, la competencia del tribunal del lugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos.21 Es lógico que reconozca la competencia de su residencia habitual o domicilio, desde que con este foro se cumplen dos requisitos: una mejor valoración de las necesidades del acreedor de alimentos y el otorgamiento de la posibilidad de acceder a la justicia la parte económicamente necesitada.22 Por otro lado, el artículo 9o., señala: “serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las autoridades señaladas en el artículo 8o. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos”. 2. Filiación adoptiva A pesar de que el tenor literal de este convenio hace referencia exclusivamente a los conflictos de leyes podemos afirmar que su conte21 De conformidad con los profesores Pereznieto Castro y Silva Silva, “lo que aún no ha sido reconocido en el derecho interno mexicano es la competencia del juez del lugar en donde el acreedor tuviese bienes o ingresos, lo cual sería un punto de conexión favorable para el acreedor alimentista”. Sobre este punto cabe preguntarse si el “acreedor de alimentos” tiene bienes o ingresos posiblemente no sea sujeto de estos. La lógica viene por la determinación de la competencia para el tribunal en donde el deudor tenga bienes. Lo anterior a efectos de un posible y eventual cobro de la cuantía que se señale en la sentencia. A diferencia de este foro lógico, neutral y de protección, de donde se ubiquen los bienes e ingresos del deudor, no entendemos muy bien cuál es el fundamento de señalar el tribunal donde tenga bienes el acreedor, ¿a efectos de qué? o ¿para qué? Estos ingresos y bienes han de ser pocos e insuficientes para mantener a una persona, entonces, ¿para qué queremos determinar la competencia de un juez por la existencia de exiguos bienes e ingresos de una persona? Más si cabe, podemos señalar que en el caso de menores la existencia de bienes o ingresos se reduce considerablemente. Cfr. op. cit., nota 4, p. 195. 22 Fernández Rozas, J. C. y Sánchez Lorenzo, S., Derecho internacional privado, Civitas, 1999, p. 471.


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nido también recoge disposiciones sobre la CJI. Ahora bien, a pesar de que la mayor parte de sus disposiciones se refieren al sector del derecho aplicable, guarda un pequeño reducto de artículos destinados a la regulación de la CJI.23 En este sentido estamos ante un convenio bipartito, esto es, regula dos de los tres sectores del DIPr, por lo que nuevamente se imposibilitará una fragmentación de cuerpos normativos aplicables para resolver la CJI y el derecho aplicable. Por lo que respecta a la regulación convencional de la CJI mencionaremos los artículos 15 a 17, los cuales contienen claros foros de protección a favor del menor adoptado. En este sentido se señala como competente para el otorgamiento de la adopción las autoridades de la residencia habitual del adoptado. Mismo que será competente para conocer de su anulación o revocación. Ahora bien, serán competentes para decidir la conversión de la adopción simple en plena o legitimación adoptiva o figuras afines, cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor, las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión. Finalmente prevé que será competente para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes) y la familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (o adoptantes). Como vemos, a pesar de ser escueto este instrumento en sus pronunciamientos sobre la CJI, podemos afirmar que, a nuestro modo de ver, cubre los supuestos más importantes, o al menos, los más usuales. Así, podemos mencionar que aun cuando su ámbito de aplicación material parezca conducir al derecho aplicable contiene también normas sobre la CJI en los asuntos más básicos. 23

Como afirman los profesores Pereznieto y Silva Silva, y coincidiendo plenamente con ellos, podemos afirmar que este convenio es un sistema moderno y especializado que adopta reglas de competencia para diversos supuestos. Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 173.


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3. Restitución internacional El número de Estados que tiene firmado este convenio asciende en la actualidad a diez,24 y, como ya se mencionó, es producto de la CIDIP IV. Aun cuando esta convención presenta una fuerte influencia de los trabajos realizados años antes en la Conferencia de La Haya estimamos que la CIDIP aprovecha la experiencia de La Haya y elabora un convenio más completo, desde que incluye en su texto criterios de competencia judicial internacional, lo que a nuestro juicio merece ser alabado. Antes de comenzar señalando los criterios competenciales que ofrece este convenio creemos oportuno apuntalar algunos conceptos. En primer término este convenio proclama como una de sus características más destacadas la materialización de la máxima solve et repete,25 es decir, primero se retorna al menor y luego se discute, en su caso, quien ostenta legítimamente los derechos de guarda y custodia y dónde y cómo pueden ejercerse tales derechos. En este sentido, afirma que el hecho de que se lleve a cabo la restitución del menor con uno de sus progenitores no implica un prejuicio sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda (artículo 15). El fin último que se persigue es que el menor regrese al Estado de su residencia habitual, siendo el juez de ese punto de conexión el competente para decidir sobre su guarda y custodia.26 Así, la determinación de la CJI en este instrumento se limita únicamente a la restitución, no comprende la determinación de la CJI referentes a los derechos de guarda y custodia. En segundo lugar podemos afirmar que este instrumento tiene como objetivo central “asegurar la pronta restitución de menores, hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares” (artículo 1o.). 24 La lista de Estados Parte de este Convenio Interamericano son: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela (fecha de actualización el 7 de julio de 2005). Véase www.sre.gob.mx o www.oea.org. 25 Cfr. Álvarez González, S., “Interés del menor y cooperación jurídica internacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difíciles”, Cooperación Jurídica Internacional, núm. 5, Madrid, 2001, Colección Escuela Diplomática, p. 131. 26 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa González, J., “Secuestro internacional de menores”, en Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa González, J. et. al., op. cit., nota 11, p. 167. En este sentido señalan los autores que “es un convenio de carácter fáctico: no entra en el fondo jurídico de la cuestión”.


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En tercer lugar, prevé la figura de la autoridad central (artículo 7o. y siguientes) cuyas funciones tienden a facilitar el procedimiento de restitución; por ejemplo, está facultada para realizar los actos necesarios para la localización y restitución del menor o auxiliar a los interesados en la obtención de los documentos necesarios para el desarrollo de los procedimientos. Realizadas las consideraciones precedentes abordemos ahora los criterios competenciales que establece esta convención en su artículo 6o. Así, afirmamos que: son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta convención las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención. A opción del actor y cuando existan razones de urgencia podrá presentarse la solicitud de restitución ante: A) Las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone que se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; B) Igualmente ante las autoridades del Estado Parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.27 El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.

Respecto a estos criterios competenciales debemos hacer las siguientes consideraciones. En primer lugar, señalar que el convenio oferta tres tribunales nacionales como los eventuales foros competentes, a saber, el de la residencia habitual, donde se encuentre o se supone que se encuentre y el del lugar de la comisión del acto ilícito. Esta oferta origina un interesante forum shopping, que busca evitar un foro de necesidad o una denegación de justicia. Mientras más foros se oferten por las normas de la CJI se reduce lógicamente las posibilidades de que el supuesto quede sin resolverse y derive en un foro de necesidad. Obviamente este abanico de posibilidades tiene como principal objetivo la protección del menor. En segundo lugar, señalar que este interesante menú de foros se refuerza por la ausencia de definición del concepto de “urgencia” que introduce 27

forum loci delicti commisi.


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el convenio; no sabemos qué se debe entender por “urgencia” por lo que estamos ante un concepto jurídico indeterminado que deberá ser definido en cada caso. Y, en tercer lugar, señalar que estos tribunales también serán competentes para conocer de la solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus titulares, de conformidad con el artículo 21. 4. Tráfico internacional Como ya se señaló este convenio regula la competencia desde una doble vertiente: la civil y la penal. Es un convenio eminentemente competencial. A diferencia de los anteriores, donde se daba respuesta a dos o tres sectores del DIPr, el presente convenio sólo da respuesta a los criterios competenciales. Tampoco se dedica a tabular las penas que pudieran corresponder en este tipo delictivo. Por el contrario, este convenio deja la tipificación y tabulación de las penas a cada uno de los Estados, siendo ellos los que tomen esta decisión. En este orden de ideas podemos afirmar que el convenio también deja al derecho interno de cada Estado la determinación de quiénes pueden ser los titulares del derecho para reclamar al menor.28 A. Criterios competenciales penales Respecto a los aspectos penales tenemos que destacar como aspectos relevantes la competencia que se señala en el artículo 9o. para conocer de los delitos relativos a esta figura. En este sentido señala como foros posiblemente competentes: a) el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita, es decir, la máxima lex loci delicti comissi, b) el Estado Parte de la residencia habitual del menor, c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y d) el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. Como cláusula de cierre señala este artículo que “tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito”. En este orden de ideas es necesario realizar dos comentarios: primero, destacar el hecho de que se ofrece por parte del convenio un amplio abanico de foros posiblemente competentes para resolver la figura 28

Mansilla y Mejía, M. E., loc. cit., nota 18, p. 101.


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del tráfico en sus aspectos penales. En este sentido y derivado de ese amplio espectro podemos mencionar que se reduce considerablemente la posible aparición de un foro de necesidad o una denegación de justicia. Como afirma Mansilla y Mejía “…se agotan todos los posibles supuestos de contacto y se evita que el sujeto activo se sustraiga a la justicia, a la vez que se protege al menor en cualquier lugar en que se encuentre”.29 En segundo lugar, mencionar que no se señala dentro de esos posibles foros un criterio exorbitante. Estamos ante foros razonables y neutrales de atribución de competencia. Lo anterior nuevamente desemboca en la alta probabilidad de reconocer y ejecutar el pronunciamiento que se emita por un tribunal cuya competencia se basó en estos criterios competenciales convencionales. B. Criterios competenciales civiles Cuando hablamos de los aspectos civiles del tráfico internacional de menores nos referimos a la localización y consiguiente restitución del menor al Estado de su residencia habitual. En este orden de ideas señalamos que la competencia para el conocimiento de estos aspectos se atribuye, de conformidad con el artículo 13 del convenio, a opción de los reclamantes, a) las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de la residencia habitual del menor o, b) las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que se encuentra retenido. Añade además que: “cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito”. Al hilo de lo anterior señalamos que una vez declarada la competencia de un Estado, el Convenio impone la obligación a los demás de cooperar en el cumplimiento de la obligación de restituir a los menores a su residencia habitual.30 Derivado de lo anterior podemos afirmar sin miedo a equivocarnos que son tres los foros eventualmente competentes, igualmente válidos. La anterior afirmación se vierte desde que, a pesar de la falta de 29

Ibidem, nota 18, p. 100. Ibidem, nota 18, p. 99. En esta misma línea de pensamiento encontramos a García Moreno, V. C., “consideraciones sobre la conveniencia de que México ratifique la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995, p. 122. 30


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definición convencional del término “urgencia”, nos preguntamos cuándo no será urgente el retorno del menor, al Estado de su residencia habitual, cuando estemos en presencia de esta figura jurídica. Más atenuado y discutible nos parece el término “urgencia“ en el contexto del Convenio Interamericano de restitución internacional del menor. Lo anterior se afirma estando seguros de que la diferencia de estos dos conceptos de “urgencia” viene por la esencia misma pergeñada en ambas figuras. Así, mientras la finalidad impresa en la figura de la restitución es la vulneración de los derechos de guarda, custodia y visita, la finalidad que persigue la figura del tráfico internacional del menor es la prostitución, la venta de órganos y otros actos igualmente espeluznantes. De igual modo señalamos la reducida posibilidad de aparición de un foro de necesidad y de una consiguiente denegación de justicia y la inexistencia de foros exorbitantes entre los foros posiblemente competentes enumerados. Ambas ideas con las consecuencias inherentes a ellas que ya hemos mencionado con anterioridad. IV. REGULACIÓN CONFLICTUAL 1. Obligación alimenticia Como ya señalamos, este instrumento convencional prevé no sólo una respuesta al sector de la CJI, sino también al sector del derecho aplicable y de la cooperación procesal internacional. En este momento sólo nos interesa la regulación del derecho aplicable; así, el convenio dedica los artículos 6o. y 7o. a regular este segundo escalón que conforma el contenido del DIPr. En este caso, y a diferencia de lo que ocurría con la CJI, donde la carga de elegir el foro recaía en el propio acreedor de alimentos, en este segundo sector, la carga de decidir el derecho aplicable al fondo de la pretensión recae en la autoridad que se declaró competente, quien debe orientar su decisión a la mejor protección del acreedor. Esta autoridad tiene la posibilidad de elegir entre: a) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Aquí, a diferencia de los seis foros competentes, nada más se prevén cuatro posibles ordenamientos jurídicos. Lo anterior se justi-


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ficaría, a nuestro entender, por el hecho de que mientras más foros de competencia se oferten más probable es evitar una denegación de justicia; sin embargo, cuantos menos sean los ordenamientos previstos por la norma se refuerza la seguridad jurídica. Estamos ante lo que se denomina “normas de conflicto materialmente orientadas”.31 Ese mismo derecho elegido determinará las obligaciones alimentarias así como las calidades de acreedor y deudor. La normativa que se oferta en este artículo no guarda una relación de jerarquía; así, el hecho de que funcione a través de diversas conexiones, sin prelación, entendemos que materializa dos principios: el favor creditoris, y el principio de “ley más favorable” ( better law system). Lo anterior implica que cualquiera de esas normativas será la aplicable siempre que sea la más favorable al acreedor. Lo anterior no está exento de críticas. Así, se afirma que este principio favorece excesivamente al acreedor e impide a los deudores saber con anterioridad la ley aplicable a la obligación que debe satisfacer.32 Así, la estructura de este artículo se enfoca a proteger a la persona más necesitada de tutela judicial, en claro detrimento de la seguridad jurídica del deudor.33 Por otro lado, el artículo 7o. señala que el derecho seleccionado para determinar las obligaciones alimentarias así como las calidades de acreedor y deudor será el mismo que rija para determinar el monto 31

Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J.A., op. cit., nota 4, p. 198. Respecto a este punto la doctrina española afirma que: “la norma de conflicto en materia de alimentos debe ‘beneficiar’ al acreedor. Así se realizan exigencias constitucionales de justicia en este sector. La pregunta es cómo lograrlo. Existen tres modelos básicos para ello: a) aplicar directamente la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori)”, pero para ellos esta primera opción fomenta la inseguridad jurídica y crea soluciones nacionalistas, diferentes de país a país. Como segundo modelo proponen el que sigue la Convención Interamericana, es decir, “diseñar normas de conflicto con puntos de conexión alternativos. Sería aplicable la ley más beneficiosa para el acreedor de alimentos”. Sin embargo la crítica que lanzan a esta posibilidad consiste en que “supone un favor excesivo para el acreedor de alimentos —provoca un efecto multiplicador excesivo—, y además, impide a los deudores de alimentos prever, razonablemente, cuál es la ley aplicable a la obligación de alimentos que deben satisfacer. Como tercer modelo, y más óptimo proponen “optar por normas de conflicto con puntos de conexión sucesivos —o con “cláusula de excepción”—. La ley aplicable será la designada por un punto de conexión principal, pero si dicha ley no garantiza una protección efectiva al acreedor, se pasará a otra conexión, a otra ley, y así consecutivamente. Esta tercera vía es preferible. Se favorece de modo “limitado” al acreedor de alimentos y se preserva la seguridad jurídica. Cfr. Calvo Caravaca, A. L., Carrascosa González, J. et al., op. cit., nota 11, p. 185. 33 Ibidem, p. 183. 32


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alimentario, su plazo y condiciones para hacerlo efectivo, la determinación de quienes pueden ejercer la acción de alimentos a favor del acreedor, y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. Esta unidad de regulación descansa, a nuestro entender, en una armonización y unificación en todos los aspectos jurídicos que giran alrededor de esta figura, lo cual desemboca necesariamente en una concreción del principio de seguridad jurídica. 2. Filiación adoptiva Respecto al derecho aplicable esta convención da respuesta de manera generosa y detallada, haciendo referencia a diversos supuestos. En este caso encontramos los artículos 3o., 4o., 9o., 11, 13 y 14, verdaderas normas de conflicto que cubre una interesante amalgama de supuestos. En este sentido afirmamos que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son los procedimientos, y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo. Por su parte la ley del domicilio del adoptante regirá la capacidad para ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere el caso y los demás requisitos para ser adoptante. Por su parte, y en relación con las adopciones plenas, la legitimación adoptiva y figuras afines, las relaciones entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante con su familia legítima. Para el caso de adopciones distintas a las señaladas las relaciones entre adoptante y adoptado se rigen por la ley del domicilio del adoptante y las relaciones del adoptado con su familia de origen se rige por la ley de su residencia habitual al momento de la adopción. Respecto a los derechos sucesorios se regirán por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las partes. Por lo que respecta a la revocación de las adopciones se regirá por la ley de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción. Cuando sea posible la conversión de la adopción simple en plena o legitimación adoptiva o instituciones afines dicha conversión se regirá, a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversión. Finalmente cubre


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el supuesto de la anulación de la adopción la cual se regirá por la ley de su otorgamiento. Como figuras que recoge el convenio dentro del derecho aplicable, sin ser normas conflictuales encontramos el artículo 5o. el cual recoge la figura de la institución desconocida 34 y el artículo 18 que recoge la excepción de orden público.35 Pocas eventualidades imaginamos que se puedan suscitar y no estén previstas por el convenio. Así no nos queda más que señalar que estamos ante un convenio previsor y completo. 3. Restitución internacional Mencionábamos al comentar este convenio que el único sector que cubre su contenido es el de la CJI. Así, deja un vacío importante respecto al sector del derecho aplicable. A pesar de lo anterior, no podemos criticar este convenio porque se dirija exclusivamente a la regulación de un sector, aunque tampoco cabe desconocer que hubiera sido muy bueno que aprovechara para regular el sector del derecho aplicable. Lo anterior no demerita en lo más mínimo su contenido. En este sentido afirmamos que es un convenio que regula muy bien el sector al que se avoca, dando una respuesta completa y atinada al primer sector del derecho internacional privado. Afirmábamos que hubiera sido ideal que regulara también el sector del derecho aplicable por los dos motivos que a continuación se señalan. El primero, por el hecho de que este segundo sector del derecho internacional privado no aparece cubierto por ningún otro convenio al uso. Lo anterior deriva irremediablemente en un importante vacío convencional. Pero no termina aquí este panorama, y lejos de mejorar se empeora con la presencia de otro destacable vacío autónomo. Así, el segundo motivo, se centra en que nos encontramos con que el DIPr. autónomo tampoco destina ningún artículo a la regulación de este sector. Así, de una lectura al artículo 13 del Código Civil Federal encontramos que no da respuesta a este concreto supuesto de hecho. Quizá la crítica personal se lance 34 En este sentido dispone: “las adopciones que se ajusten a la presente convención surtirán sus efectos de pleno derecho, en los Estados Partes, sin que pueda invocarse la excepción de la institución desconocida”. 35 El artículo 18 señala: “las autoridades de cada Estado Parte podrán rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta convención cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público”.


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respecto a la falta de regulación autónoma y a la propia configuración del artículo 13 del CCDF. Tema que sería objeto de discusión en otro foro. Ante este vacío convencional y autónomo en la regulación y respuesta al sector del derecho aplicable a esta categoría jurídica, nos preguntamos ¿qué norma de conflicto aplicamos para poder resolver la normativa material aplicable al fondo de la pretensión? 4. Tráfico internacional Las mismas consideraciones lanzadas respecto al convenio inmediatamente anterior pueden ser traspoladas mutatis mutandi al presente. En este sentido volvemos a encontrarnos con que ni la norma convencional ni la autónoma dan respuesta al sector del derecho aplicable. En lo referente al vacío convencional entendemos que no demerita el contenido de la Convención Interamericana puesto que es un instrumento que se avoca de manera excelente a la regulación del sector de la CJI. La crítica una vez más la lanzamos respecto a la regulación autónoma mexicana del derecho aplicable a esta institución, es decir, el artículo 13 del CCDF. Ante el panorama descrito, la pregunta vuelve a ser: a falta de normativa convencional y autónoma aplicable para resolver la cuestión de la norma conflictual y por ende de la norma material, ¿qué aplicamos? Nuevamente nos enfrentamos a un interrogante sin resolver. V. CONCLUSIONES 1. Es importante analizar los convenios que sobre protección internacional del menor existen. Lo anterior por dos razones: la primera por el hecho de que en la pirámide del ordenamiento jurídico, y aun cuando no se desprenda literalmente del artículo 133 constitucional, los tratados se sitúan en una posición infraconstitucional pero supralegal. Lo anterior además de lógico, puesto que el incumplimiento e inaplicabilidad de un convenio genera responsabilidad internacional, es también la interpretación que la SCJN estableció en 1999.36 36 La SCJN, en una sentencia emitida el 11 de mayo de 1999 en virtud de un amparo promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo, nos da


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2. La protección del menor constituye, dentro del derecho de familia, un tema donde México necesita avanzar de manera urgente. Buena prueba de ello lo marca el hecho de que México, habiendo sido pionero en la firma de un convenio como el de tráfico internacional de menores se quede a medio camino sin ratificarlo. Queremos aprovechar estas líneas para animar a México a terminar ese buen camino iniciado. La ratificación del Convenio Interamericano creemos que aportaría, además de una imagen positiva al resto de Estados latinoamericanos y no latinoamericanos, de avance en la protección de los derechos del menor, generaría un bienestar en la sociedad. Nada negativo puede traer la ratificación de este convenio por lo que animamos a su rápida ratificación. 3. El foro de codificación de la CIDIP cuenta con un importante ramillete de convenios internacionales, que viene a suponer, para un foro tan joven, una tarea digna de alabar. En este sentido podemos mencionar la existencia de veintiún convenios celebrados en sus treinta años de existencia. Claro está que faltan cosas por hacer y mejorar; sin embargo, el camino andado por este foro de codificación es positivo y deja una estela de convenios cuyo contenido, en la materia que abordamos, sólo nos queda reconocer. De estas convenciones interamericanas podemos extraer patrones y modelos que las marca y diferencia de los convenios procedentes de otros foros de codificación. Así, podemos mencionar que todas ellas tienen un carácter irretoractivo, son de duración ilimitada y entran en vigor después de establecer el mismo periodo de vacatio legis. VI. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ DE LARA, R. M., “Introducción a la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 7, 1995 ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “Interés del menor y cooperación jurídica internacional en materia de desplazamiento internacional de menores: los la clave para interpretar este artículo constitucional. En este sentido afirmó que los tratados internacionales se sitúan por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes. Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, Materia: Constitucional, Tesis aislada.


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casos difíciles”, Cooperación Jurídica Internacional, Madrid, 2001, Colección Escuela Diplomática, núm. 5. CALVO CARAVACA, A. L., CARRASCOSA GONZÁLEZ, J. et al., Derecho internacional privado, 2a. ed., Granada, Comares, 2000, vol. II. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho internacional privado, Civitas, 1999. GARCÍA MORENO, V. C., “Consideraciones sobre la conveniencia de que México ratifique la Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995. MANSILLA Y MEJÍA, M. E., “La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores”, Revista de Derecho Privado, México, año 6, núm. 16, 1995. PEREZNIETO CASTRO, L. y SILVA SILVA, J.A., Derecho internacional privado, Parte Especial, México, Oxford.


ADOPCIÓN INTERNACIONAL Elva L. CÁRDENAS MIRANDA SUMARIO: I. Marco jurídico nacional. II. Características de la adopción internacional. III. Marco jurídico internacional. IV. Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993). V. Hacia una definición de reglas internacionales para la protección y las formas de cuidado alternativo de los niños privados de sus padres. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. MARCO

JURÍDICO NACIONAL

En 2000, en virtud de reformas y adiciones al artículo 4o. de nuestra Ley Suprema, se elevaron a rango constitucional los derechos de las niñas y niños. Con esta reforma, se inicia el proceso de adecuación de la legislación nacional a los principios previstos en la Convención de los Derechos del Niño ratificada por el Estado mexicano en 1990, y se da pauta a la promulgación de una ley reglamentaria del propio artículo, en materia de infancia. Así, el artículo 4o. consagró: Artículo 4o. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. 683


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El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

El artículo 133 constitucional, establece la jerarquización de la norma jurídica en nuestro sistema y ante la suscripción y ratificación de diversos tratados internacionales en materia de adopción internacional es menester conocer cual es la validez de estos ordenamientos internacionales que confieren obligaciones a nuestro país desde el momento de su entrada en vigor. En este contexto el artículo 133, preceptúa: Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que los tratados tienen el mismo rango que las leyes federales en la siguiente tesis: Leyes Federales y Tratados Internacionales tienen la misma Jerarquía Normativa. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de la Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en el tratado internacional.1 1

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 60, diciembre de 1992, Tesis P. C/92, p. 27.


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No obstante, en reciente criterio emitido por la Suprema Corte, sostuvo que los tratados internacionales son superiores jerárquicamente a las leyes, ubicándolos en segundo plano después de la Constitución.2 Adicionalmente, México suscribe la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales y posteriormente, en 1992, se publica la Ley sobre la Celebración de Tratados.3 En el artículo 2o., párrafo primero, de este ordenamiento, se define el término tratado. Artículo 2o. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: I. Tratado: el convenio regido por el derecho internacional público celebrado por escrito entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.

De conformidad con la fracción I del artículo 76 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados deberán ser aprobados por el Senado y serán ley suprema de toda la Unión cuando estén de acuerdo con la misma, en los términos del artículo 133 de la propia Constitución. Por lo anterior, e independientemente de la ubicación jerárquica de los tratados internacionales, éstos forman parte de nuestro derecho interno, y en este sentido su cumplimiento es obligatorio. 1. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Ley reglamentaria del párrafo sexto del artículo 4o. cons2

Se trata de la tesis de pleno LXXVI/99 “Tratados Internacionales se ubican jerarquícamente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto de la Constitución federal”, aprobada en la sesión privada del 28 de octubre de 1999. Citado por Olga Sánchez Cordero en “La Constitución y los Tratados Internacionales”, Cuadernos Jurídicos, Supremo Tribunal Superior de Justicia de Sinaloa, 1999, p. 21. 3 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de enero de 1992.


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titucional 4 en su capítulo séptimo intitulado “El derecho a vivir en familia”, establece en sus artículos 26 y 27, lo siguiente: Artículo 26. Las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales y municipales en el ámbito de sus atribuciones, velarán porque en las adopciones se respeten las normas que las rijan, las cuales serán diseñadas a fin de que niñas, niños y adolescentes sean adoptados en pleno respeto de sus derechos y contendrán disposiciones tendientes a que: A. Se escuche y tome en cuenta en los términos de la ley aplicable su opinión. B. Se asesore jurídicamente, tanto a quienes consientan en la adopción, como a quienes la acepten, a fin de que conozcan las consecuencias del hecho. C. La adopción no dé lugar a beneficios económicos indebidos para quienes participen en ella. Artículo 27. Tratándose de adopción internacional, las normas internas deben disponer lo necesario para asegurar que niñas, niños y adolescentes sean adoptados por nacionales de países en donde existan reglas jurídicas de adopción y de tutela de sus derechos cuando menos equivalentes a las mexicanas.

2. Código Civil para el Distrito Federal Es a partir de la reforma al Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal de 1998, que se incorpora el concepto de adopción internacional.5 Así, el artículo 410 E del Código sustantivo estableció: Artículo 410 E. La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional; y tiene como objeto incorporar, a una familia a un menor que no puede encontrar una familia en su propio país, de origen. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, y, en lo conducente por las disposiciones de este código. Las adopciones internacionales siempre serán plenas. La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción se regirá por lo dispuesto en el presente código. 4 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Diario Oficial de la Federación del 29 de mayo de 2000. 5 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de mayo de 1998.


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En 2000, el capítulo V, relativo a la adopción, sufre nuevamente reformas, no obstante la sección cuarta denominada “De la adopción internacional” no tuvo modificaciones. Es en virtud del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de 9 de junio de 2004, que el artículo 410 E, actualmente vigente, presenta algunas modificaciones. Artículo 410 E. La adopción internacional es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional. Esta adopción se regirá por los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano bajo el principio de bilateralidad y, en lo conducente por las disposiciones de este código. La adopción por extranjeros es la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Esta adopción se regirá por lo dispuesto en el presente código.

Como se puede desprender se eliminó del citado artículo el párrafo que señalaba: “Las adopciones internacionales siempre serán plenas”. II. CARACTERÍSTICAS

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Se considera importante resaltar la supresión de este párrafo debido a que una de las características de la adopción internacional es, que debe tratarse de una adopción que establezca un vínculo de filiación, esto es que existe previamente la ruptura de un vínculo de filiación preexistente. 1. Subsidariedad Otra de las características de la adopción internacional es que es una medida subsidiaria de la adopción internacional. Por tanto se concederá prioridad la colocación de un niño en su propio país, en su propio entorno cultural, lingüístico y religioso. Se deberá constatar la imposibilidad de encontrar una solución para el niño en su país de origen. 2. La adoptabilidad del niño Al igual que en la adopción nacional, el punto de partida de la adopción internacional es la determinación de la adoptabilidad del niño


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y esto no es solamente un concepto legal, se deben tener en cuenta también los elementos sociales, psicológicos, médicos.6 • Sociales: Para considerar que un niño es adoptable, es indispensable establecer que ninguna ayuda (económica, social, moral o terapia psicológica, médica) puede permitir a la madre, padre o familia exterior hacerse cargo de su hijo(a). • Psicológicos: Para ser adoptable, un niño necesita estar en condiciones de desarrollar una relación afectiva positiva con los futuros padres adoptivos, con hermanos. • Médicos: Es indispensable establecer la condición de salud del niño, si se tratase de un niño enfermo o con alguna discapacidad se debe buscar a los padres adoptivos que tengan la capacidad de asumir esta situación y no rechazar posteriormente al niño. • Legales: El niño debe tener resuelta su situación jurídica, bien se trate de un expósito o abandonado, si es el caso se debe agotar previamente un juicio de pérdida de patria potestad. En los supuestos en que los padres otorguen su consentimiento se requiere constatar que éste se dio, sin presión y sin remuneración económica. El consentimiento de los padres, especialmente el de la madre no debe darse antes del nacimiento del niño o en las primeras semanas de vida del niño. Debe darse a la madre la oportunidad de construir vínculos afectivos con el niño y disponer de un periodo de reflexión. Durante este tiempo y durante el embarazo es muy importante brindar acompañamiento psicosocial. La adopción como medida de protección del niño busca “una familia para un niño”, no “un niño para una familia”; en tal virtud, los solicitantes de una adopción internacional deben acreditar previamente su idoneidad a través de los estudios socioeconómicos, psicológicos y médicos. 3. Idoneidad de los padres Es imprescindible determinar que las personas a quienes se les confiera un niño, son capaces de asumir esta responsabilidad con base en su interés superior. 6

Chantal Saclier y Anne-Marie Crine, Ética y adopción, Convenio de la Haya, 1993, p. 6.


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De ahí que se requiere la práctica de estudios psicológicos, socioeconómicos y médicos que permitirán conocer si los futuros padres adoptivos tienen la capacidad de asumir de manera duradera y satisfactoria la formación de un niño. También es deseable que los futuros padres adoptivos tomen un curso de preparación sobre la adopción y sus implicaciones antes de iniciar su trámite de adopción. Estos cursos han tenido gran éxito tanto en México como en otros países. 4. El emparentamiento (o matching) Una vez que se inicia el trámite de adopción internacional, la convivencia entre el niño y los futuros padres adoptivos es imprescindible. En esta etapa se requiere que los profesionales de las áreas psico-médico-social y jurídica del centro asistencial donde se encuentre el niño autoricen este acercamiento después de que han revisado si la posible familia adoptiva resulta adecuada a las características y necesidades del niño. En la adopción internacional las convivencias o emparentamiento son responsabilidad conjunta de los países de origen y de destino del niño. III. MARCO

JURÍDICO INTERNACIONAL

En el ámbito internacional, los países han impulsado la aprobación de diversos instrumentos con la finalidad de salvaguardar las garantías necesarias a fin de que una adopción internacional se realice atendiendo al interés superior del niño, evitando su mercantilización, que se traduce en la venta o tráfico, la sustracción y trata de niños. 1. Declaración de los Derechos del Niño (26 de noviembre de 1959) Esta declaración consagra diez principios, destacando en su preámbulo, que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. La declaración reitera que la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los


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Derechos del Niño y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos especializados de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle. El principio 6 determina: Principio 6. El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

Por otra parte el principio 9 indica: “Principio 9. El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de tratas”. 2. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (1986) La Asamblea General de las Naciones Unidas, preocupada por el gran número de niños que se encuentran abandonados o huérfanos a causa de violencia, los disturbios internos, los conflictos armados, los desastres naturales, las crisis económicas o los problemas sociales y teniendo presente que, en los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda los intereses del niño deben ser la consideración fundamental; aprobó esta declaración que en su artículo 4o. enuncia: Artículo 4o. Cuando los propios padres del niño no pueden ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva —adoptiva o de guarda— o en caso necesario una institución apropiada.


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Con respecto a la adopción internacional el artículo 17 indica: Artículo 17. Cuando no sea factible colocar a un niño en un hogar de guarda o darlo en adopción a una familia adoptiva, o cuando el niño no puede ser cuidado adecuadamente en su país de origen podrá considerarse la adopción en otro país como forma alternativa de proporcionarle una familia.

Así también la declaración confiere obligaciones a los gobiernos en tratándose de adopciones internacionales: Artículo 18. Los gobiernos deberán establecer políticas, legislación y una supervisión eficaz, respecto de la protección de los niños que sean adoptados en otros países. Si las circunstancias lo permiten, las adopciones en otros países sólo deben realizarse cuando se hayan establecido esas medidas en los Estados de que se trate. Artículo 19. Se deberán establecer políticas y promulgar leyes, cuando fuere necesario, que prohiban el secuestro o cualquier otro acto encaminado a la colocación ilícita de niños. Artículo 20. Por regla general, la adopción en otro país deberá efectuarse por conducto de los organismos o autoridades competentes y deberán aplicarse las mismas salvaguardias y normas existentes respecto de las adopciones en el país de origen. En ningún caso la colocación deberá tener como resultado beneficios financieros indebidos para quienes participan en ello. Artículo 21. En los casos de adopción en otro país que se tramiten por conducto de personas que actúen como agentes de los probables padres de adopción se tomarán precauciones especiales para proteger los intereses jurídicos y sociales del niño. Artículo 22. No se considerará adopción alguna en otro país sin establecer antes que el niño puede legalmente ser adoptado y que se cuenta con los documentos pertinentes necesarios para completar el trámite de adopción, tales como el consentimiento de las autoridades competentes. También deberá establecerse que el niño podrá inmigrar al país de los futuros padres adoptivos, unirse a ellos y adquirir su nacionalidad. Artículo 23. En los casos de adopción en otro país, por regla general, deberá asegurarse la validez legal de la adopción en los dos países de que se trate.


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Esta declaración sirvió de sustento para incorporar posteriormente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las disposiciones que enmarcan los principios fundamentales de la adopción internacional. 3. Convención sobre los Derechos del Niño (20 de noviembre de 1989) En 1989, después de diez años de discusión, consulta y análisis, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprueba este convenio, instrumento internacional de derechos humanos con el mayor número de ratificaciones y en consecuencia el que más aceptación ha tenido a nivel mundial. La citada convención puede definirse socialmente como el acuerdo al que llegaron varios Estados, en relación a la necesidad de proporcionar a la niñez un mínimo de satisfactores que les permitan vivir en condiciones de dignidad. Jurídicamente puede entenderse como la codificación de la dispersa normativa que sobre infancia existían y que se han materializado en derechos subjetivos para la infancia. En su artículo 21, la Convención sobre los Derechos del Niño, subraya al igual que la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la Adopción y la colocación en Hogares de Guarda, en los Nacional e Internacional, que el interés superior del niño deberá ser la consideración primordial en un sistema de adopción y así refiere en relación a la adopción internacional: Artículo 21. Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) … b) Reconocerán que la adopción por personas que residan en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán porque el niño objeto de adopción en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción por personas que residan en el mismo país.


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d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción por personas que residan en otro país la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participen en ella; e) Promoverán cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglar o acuerdos bilaterales, o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

4. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (2000) En 2000, la Organización de las Naciones Unidas, reiterando su gran preocupación por la creciente trata internacional de menores a los fines de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía en el que se incorporan las definiciones de cada uno de estos delitos contra la infancia y se conmina a los Estados Partes a castigarlos con penas adecuadas a su gravedad, independientemente del lugar en el que se cometan. Así, el artículo 3o. dispone: Artículo 3o. 1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: a) En relación con la venta de niños en el sentido en que se define en el artículo 2o. i) Ofrecer, entregar, o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: a. Explotación sexual del niño; b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;


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c. Trabajo forzoso del niño: ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción. 4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa. 5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables.

Este protocolo ha sido ratificado por 100 países, México entre éstos, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 22 de abril de 2002. 5. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (Adoptada en La Paz, Bolivia el 24 de mayo de 1986) Los países miembros de la OEA, promovieron este convenio durante la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP III). Este convenio interamericano ha sido suscrito por trece países latinoamericanos, y ratificado por seis; México es Estado Parte, según decreto de promulgación publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de agosto de 1987. La convención se aplica a la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación este legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptados) tenga su domicilio en un Estado Parte y el adoptivo su residencia habitual o en otro Estado Parte.


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En virtud de que no ha sido un número significativo de países los que han ratificado la citada convención interamericana, ésta ha tenido poca aplicación práctica.

IV. CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA PROTECCIÓN DE MENORES Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL (1993) No obstante los esfuerzos realizados por la comunidad internacional en la década de los 80 para contar con una normativa aplicable a las adopciones que tienen como resultado el traslado de un niño a un país distinto al de su origen, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, reconoció que se hace necesario adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y el respeto de sus derechos fundamentales, así como para promover la sustracción, la venta o el tráfico de niños. Después de largas discusiones y revisiones sobre el texto durante cuatro años, finalmente el 29 de mayo de 1993 en La Haya, Países Bajos, se suscribe la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.7 El objeto de la convención está previsto en su artículo 1o. Artículo 1o. La presente convención tiene por objeto: a) Establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional; b) Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños; c) Asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con la convención. 7 Cárdenas Miranda, Elva, “Adopción Internacional” en González Martín, Nuria y Rodríguez Benot, Andrés (coords.), Estudio sobre adopción internacional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, p. 37.


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Estas aportaciones de la convención se consideran de gran trascendencia porque ha permitido que los diferentes países reconozcan su responsabilidad conjunta y salvaguarden ante todo el interés superior del niño en cada adopción internacional. Actualmente esta convención suma 67 ratificaciones, la más reciente corresponde a la República Popular de China, país en el que entrará en vigor el próximo 1o. de enero de 2006. Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 41 del CLH-1993,8 ésta únicamente se aplica después de la entra en vigor en el Estado de origen y en el Estado de recepción del niño. Se destaca esta ratificación, en virtud de que China es, en números absolutos, el primer país del mundo de origen de niños adoptados internacionalmente; 11,000 niños chinos, habrían sido adoptados en el extranjero en 2003.9 Es en China en donde se concentra la tercera parte de población del mundo, ante el continuo crecimiento de sus 1.3 mil millones de habitantes que pudiera detonar un grave problema de hambruna, desde 1979 sólo se le permite a las familias tener un hijo, lo que ha traído como consecuencia innumerables bebés no deseados, en su mayoría niñas. Con sólo un hijo permitido por la ley los niños son conservados, mientras que las niñas abandonadas. Según estadísticas de febrero de 2004, existe un predominio de género femenino, ya que hay 116 niñas por cada 100 varones en muchas partes de este país. China tiene más bebés para dar en adopción que todos los países que siguen esta práctica, de ahí que anualmente reciba en promedio 10 mil extranjeros buscando niños(as) en adopción a cualquier precio.10 En el artículo segundo se específica el ámbito de aplicación de la CLH-1993 y así determina: Artículo 2o. 1. La convención se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado Contratante (“Estado de origen”) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (“el Estado de recepción”), bien después 8 CHL-1993. Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, 1993. 9 Boletín Mensual núm. 10/2005, octubre 2005, Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR), Ginebra, Suiza. 10 El negocio de la adopción en China, reportaje, Marie Claire, México, julio de 2004.


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de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen. 2. La Convención sólo se refiere a las adopciones que establece un vínculo de filiación. De este último párrafo se desprende que la Convención se aplica únicamente en los casos de adopciones plenas.

Porque si bien es cierto que el artículo 27 de la Convención en cita prevé la conversión, de la adopción, esto sería procedente sólo bajo dos supuestos: a) La Ley del Estado de recepción lo permite, y b) Los consentimientos exigidos (de la madre, familiares, instituciones y si es necesario el del niño), han sido otorgados, para tal adopción. En el Capítulo II artículo 4o. encontramos las condiciones de las adopciones internacionales, entre éstas los principios que la caracterizan: a) Adoptabilidad del niño. b) Subsidariedad de la adopción internacional. c) Otorgamiento de consentimiento de las personas, instituciones y autoridades necesarias. d) Que el consentimiento se haya otorgado libremente sin que medie un pago o compensación y que tal consentimiento no se hayan revocado. e) El consentimiento de la madre cuando sea exigido, será otorgado únicamente después del nacimiento del niño. f ) En el caso de que el niño por su edad y madurez deba otorgar su consentimiento, éste se otorgará una vez que ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción; su consentimiento deberá ser libre y sin que exista pago o compensación alguna. g) Se ha constatado la aptitud e idoneidad de los futuros padres para adoptar. h) Los futuros padres adoptivos han sido asesorados y preparados para adoptar. i) Constatar que el niño sea autorizado para entrar y residir permanentemente en el Estado de recepción.


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La figura de la autoridad central y organismos acreditados se contempla en el capítulo III. Los Estados Partes de la convención deberán designar una autoridad central encargada de velar por el cumplimiento de las obligaciones que la ley impone y deben notificarlo a la oficina permanente antes de la entrada en vigor de la convención. Además deben cooperar entre las autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los demás objetivos de la convención (artículo 7o.). Asimismo deben proporcionar información sobre la legislación de sus Estados en materia de adopción y otras informaciones generales, tales como estadísticas y formularios e informarse recíprocamente sobre el funcionamiento de la convención y en la medida de lo posible suprimir los obstáculos para su aplicación y tomar las medidas necesarias para impedir beneficios económicos mediante una adopción internacional. Los organismos acreditados están previstos en este capítulo, y se establecen los requisitos para obtener la acreditación: a) No perseguir fines lucrativos. b) Ser dirigido y administrado por personas calificadas de reconocida integridad moral y experiencia en la adopción internacional. c) Sujetarse al control de las autoridades competentes en cuanto a su integración, funcionamiento y situación financiera. Un organismo acreditado en un Estado sólo podrá actuar en otro Estado si ha sido autorizado por las autoridades de ambos Estados. Las condiciones de procedimiento respecto de las adopciones internacionales están reguladas en el capítulo IV, y se refiere principalmente a la elaboración de dos informes. El informe que corresponde a los futuros padres adoptivos, en el que destaca el certificado de idoneidad de los solicitantes, los estudios psicológicos, socioeconómicos y médicos que demuestran su aptitud para adoptar y asumir la responsabilidad de una adopción internacional. La autoridad central del Estado de recepción del niño deberá transmitir este informe a la autoridad central de origen del niño (artículo 15). Por su parte, la autoridad central del país de origen del niño, si considera que el niño es adoptable prepara un informe con la información completa del infante, origen, lista familiar, de salud, social, la definición de su situación jurídica, sus necesidades particulares. Este


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informe deberá ser muy completo y sin omitir dato alguno que pudiera complicar después la adopción, y se remite a la autoridad central de recepción (artículo 16). En relación a la información sobre el origen del niño, el artículo 30 de la multicitada convención, señala que las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular con respecto a la identidad de sus padres y la historia médica del niño y de su familia. Se podrá autorizar el acceso a esta información si la ley del Estado lo permite, previo el debido asesoramiento. El Estado mexicano al ratificar la CLH-1993, designó como autoridad central, a la consultoría jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores para la recepción de documentación proveniente del extranjero, así como para expedir las certificaciones de las adopciones que se hayan gestionado de conformidad con la convención, según lo prevé el artículo 23 de la misma. Así también, se designó como autoridades centrales al Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia con jurisdicción exclusiva en el Distrito Federal y subsidiaria en las entidades federativas, y a los Sistemas Estatales DIF con jurisdicción exclusiva en el territorio al que pertenecen. A la fecha México no ha acreditado organismos, situación que si prevalece en otros países. El sistema nacional DIF y los sistemas estatales DIF en su calidad de autoridades centrales han concluido desde la entrada en vigor de la convención en México, el 1o. de mayo de 1995, al mes de junio de 2003, 1,238 adopciones internacionales. Por su parte, la Secretaría de Relaciones Exteriores ha cumplido en su carácter de autoridad central, con la expedición de las certificaciones de las adopciones realizadas con apego a la CLH-1993. En 2000 (28 de noviembre al 1o. de diciembre) se realizó la primera Comisión Especial de Evaluación desde la entrada en vigor de la CLH-1993, participaron 58 Estados, 9 organizaciones no gubernamentales internacionales, UNICEF, ACNUR y la Comisión Europea. En esta reunión se analizaron tres aspectos: las dificultades de la aplicación, las sugerencias y los ejemplos de “buena práctica” y las eventuales recomendaciones. Los temas: campo de aplicación de la CLH-


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1993, autoridades centrales, organismos acreditados, personas y organismos acreditados, problemas de comunicación y cooperación; aspectos de procedimiento; problemas de aplicación, preparación del informe sobre el niño, preparación del informe sobre los adoptantes, transmisión de los informes de seguimiento.11 La segunda Comisión Especial de Evaluación tuvo verificativo en septiembre de 2005. En esta ocasión las sesiones de trabajo se orientaron sobre los temas siguientes: cuestiones generales de política y estructura; criterios de acreditación incluidos el control y el examen de los organismos acreditados; y la cooperación entre países. Asistieron más de 200 expertos, procedentes de 66 países, así como 4 organizaciones internacionales intergubernamentales y 10 organizaciones no gubernamentales internacionales. Al finalizar sus trabajos la Comisión Especial adoptó 22 conclusiones y recomendaciones sobre 11 temas.12 Por la importancia que tienen para la debida aplicación de la convención aquí se transcriben: 1. Proyecto de Guía de buenas prácticas: El proyecto de guía de buenas prácticas deberá ser revisado y finalizado por la oficina permanente, a la luz de los debates de la Comisión Especial y con el apoyo de un grupo de expertos nombrados por ésta. Se deberán introducir, en particular, referencias apropiadas a los niños con necesidades especiales. Además se deberá reunir información complementaria sobre los aspectos financieros de la adopción internacional, los informes sobre los candidatos adoptantes, su preparación y los informes de seguimiento de la adopción, para el posible desarrollo de nuevas partes de la Guía. 2. Designación de las autoridades centrales y competentes así como de los organismos acreditados: Se recordó la importancia de la designación en el plazo más rápido posible de la autoridad central y de la comunicación de sus datos de contacto a la oficina permanente antes de la entrada en vigor de la Convención en un país. También se subrayó la importancia de la comunicación y de la actualización de las designa11 Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción, boletín de información núm. 33, Ginebra, Suiza, enero, 2004, p. 1. 12 Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (SSI/CIR) Boletín Mensual, núm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005, pp. 5 y 6.


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ciones, datos de contacto y funciones de las autoridades competentes y de los organismos acreditados o autorizados. 3. Acreditación y autorización de los organismos de adopción: La oficina permanente debería reunir informaciones sobre este tema para la redacción de una nueva parte de la guía de buenas prácticas, incluyendo sus aspectos financieros así como de modelos de criterios de acreditación. La Comisión Especial reafirma la necesidad de una información detallada sobre los costes de los servicios de los organismos de adopción, así como de su control. 4. Recopilación y difusión de la información: La Comisión Especial reafirma la utilidad del formulario modelo de informe médico sobre el niño, completado en esta ocasión. La oficina permanente debería, igualmente, desarrollar formularios modelo para el consentimiento del niño y la puesta en práctica de los artículo 15 y 16 de la convención. Además, se le ha pedido recopilar las informaciones nacionales sobre el organigrama de los procedimientos, competencias y funciones de los órganos de la convención, para que estén disponibles en su sitio Internet. 5. Estadísticas: Los Estados Partes deberán entregar a la oficina permanente estadísticas generales anuales, basadas en los formularios elaborados antes de esta Comisión Especial. 6. Cooperación y comunicación: La cooperación y la comunicación entre los órganos de la convención debería ser reforzadas, para, en particular, promover las buenas prácticas y luchar contra los procedimientos de adopción ilegales y contrarios a la ética. Los Estados de origen deberían transmitir a los Estados de acogida las informaciones relativas a las necesidades de los niños, para identificar mejor a los futuros padres adoptivos, mientras que los Estados de acogida deberían cooperar más estrechamente con los Estados de origen para comprender mejor estas necesidades. La Comisión Especial recuerda igualmente la obligación de actuar en forma expedita en el procedimiento de adopción y la necesidad de evitar retrasos injustificados en la búsqueda de una familia permanente para el niño. Por otra parte, los Estados deberían desalentar la toma de contacto directo entre los candidatos adoptantes y las autoridades del Estado de origen, “antes de que éstas estén autorizadas”. “Excepcionalmente, tales tomas de contacto pueden ser deseables, en el momento oportuno, en el caso de un niño que tenga necesidades especiales”.


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Finalmente, la Comisión Especial recomienda la utilización de sistemas de comunicación flexibles y eficaces, así como la organización de reuniones regionales y bilaterales de intercambio de información y de buenas prácticas. 7. Nacionalidad: La nacionalidad de uno de los padres adoptivos o del Estado de acogida debería acordársele al niño adoptado de manera automática, sin que la intervención de los padres adoptivos fuese necesaria (en lo que respecta a los riesgos sufridos por los adoptados en caso contrario). Se anima a los Estados de acogida a suministrar toda la asistencia necesaria para que el niño obtenga esta nacionalidad y como mínimo evitar que sea apátrida. 8. Informes de seguimiento de la adopción: La Comisión Especial recomienda a los Estados de acogida fomentar el respeto de las exigencias de los Estados de origen en materia de informes de seguimiento de adopción, si se presenta el caso teniendo como base un formulario modelo a desarrollar. Los Estados de origen deberían por su parte limitar el periodo durante el cual se exigen estos informes. El fundamento de la cooperación en virtud de la convención reside en la confianza mutua. 9. Aplicación de los principios de la Convención a los Estados no Partes: La Comisión Especial recomienda de nuevo a los Estados Partes aplicar los estándares y garantías contenidos en la convención, en la medida de lo posible, a las adopciones efectuadas con Estados no contratantes. V. HACIA

UNA DEFINICIÓN DE REGLAS INTERNACIONALES PARA LA

PROTECCIÓN Y LAS FORMAS DE CUIDADO ALTERNATIVO DE LOS NIÑOS PRIVADOS DE SUS PADRES

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 20 establece que es obligación del Estado proporcionar protección especial a los niños privados de su medio familiar y asegurar que pueden beneficiarse de cuidados que sustituyan la atención familiar o de la colocación en un establecimiento apropiado, teniendo en cuenta el origen cultural del niño. Es necesario reconocer que en nuestro país, no se han tenido avances significativos en la instrumentación de medidas alternativas de cuidado para niños privados de un ambiente familiar.


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En esta materia, las acciones del Estado mexicano se han enfocado a la creación de centros asistenciales, que proporcionan albergue, alimentación, vestido y educación a los niños(as) que enfrentan situaciones de abandono, maltrato y abuso por parte de sus progenitores. En el ámbito nacional operan casas cuna, casas hogar y albergues que son auspiciados por el Sistema Nacional DIF, Sistemas Estatales DIF y Sistemas Municipales DIF. También se cuenta con el apoyo y experiencia de la sociedad civil, que a través de instituciones de asistencia privada, asociaciones civiles y patronatos atienden a niños(as) en situación de desamparo. La respuesta a las situaciones de orfandad, abandono y desamparo ha sido la adopción y en el peor de los casos la institucionalización en centros asistenciales. Los efectos nocivos de la institucionalización son ampliamente conocidos. El niño(a) carece de una verdadera estabilidad y del sentido de pertenencia a una familia, en consecuencia, no tiene un proyecto de vida individualizado. Un número significativo de niños ven transcurrir sus días, meses e inclusive años en instituciones que si bien realizan un gran esfuerzo en la mayoría de los casos para brindarles la mejor atención y cuidado, no pueden substituir a la familia, entorno óptimo para su desarrollo. La institucionalización debe ser una medida provisional tomada como último recurso, en los supuestos de que los padres abandonen a sus hijos o atenten contra su integridad física y/o psíquica. Por ello, es imprescindible establecer un sistema efectivo de protección alternativa a los niños separados de sus familias, esto implicaría reinsertarlos en su familia de origen o extensa, a través de programas de apoyo económico, para las madres o las familias en situación difícil. En 1999, en respuesta a la presentación del informe del gobierno de México, ante el Comité de los Derechos del Niño, el citado comité de seguimiento manifestó su preocupación por las insuficientes medidas alternativas de cuidado de niños despojados de su ambiente familiar y recomendó a México, continuar tomando los pasos necesarios para desarrollar medidas alternativas para el cuidado institucional de niños ( por ejemplo, adopción nacional y hogares sustitutos).13 13

Observaciones del Comité sobre los Derechos del Niño, sesión veintidós (CRC/ 65/Add.6), Ginebra, Suiza, 1999.


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No obstante, a la fecha no se tiene avances sobre la instrumentación de estas medidas, inclusive el tercer informe de México al Comité sobre los Derechos de los Niños publicado en octubre de 2004, no se hace referencia al seguimiento de la citada observación; y sólo dedica dos breves párrafos al tema de la adopción.14 Pero esta omisión no es privativa de nuestro país, también en otros países se carece de estas orientaciones. De ahí que el Comité de los Derechos del Niño, consagró su jornada anual de discusión general celebrada en septiembre de 2005, a la revisión de reglas internacionales que deberán ser sometidas a la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 2006 para su creación y adopción. El comité precisa que estas reglas estarían dirigidas a los gobiernos y a los representantes de la sociedad civil tener en cuenta flexibilidad y proponer mecanismos eficaces para la implementación de la legislación. Además deberán abordar los siguientes aspectos: 1. La regulación legal de la separación y de la colocación fuera del marco familiar. 2. La regulación legal de las formas de cuidado de los niños fuera del marco familiar. 3. La transición entre fin de la medida de cuidado y la reintegración a la familia o la sociedad. 4. La búsqueda de medidas dirigidas a prevenir, la colocación y la institucionalización. En sus conclusiones, el comité también recomendó que la comunidad internacional organice una reunión de expertos para preparar las reglas internacionales para la protección, las formas de cuidado alternativo de los niños privados de sus padres. Sería deseable que México participara en esta reunión y que en base en estas experiencias se lograran impulsar estas medidas en el territorio nacional. 14 Informe de México al Comité sobre los Derechos de los Niños, Medidas adoptadas en el periodo 1998-2004, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, octubre de 2004.


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VI. CONCLUSIONES La adopción internacional es una medida de protección para aquellos niños(as) que no encuentran una familia en su país de origen. Se debe conceder prioridad a colocar un niño en su propio país, inclusive ante una eventual situación de desastre natural que lo prive de su medio familiar, los esfuerzos deberán estar encaminados en el reencuentro con su familia y a otorgar apoyos a esas familias, pero en ninguno de estos casos proceder a una adopción internacional. La Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratifica el principio de subsidariedad de la adopción internacional y exhorta a los Estados Partes a establecer un verdadero sistema de cooperación para evitar la sustracción, la venta o tráfico de niños. Ante la necesidad de revisar y mejorar la aplicación de la convención, la oficina permanente de la Conferencia de La Haya ha celebrado dos reuniones de evaluación, específicamente de la segunda realizada en septiembre de 2005 se derivó el compromiso de los Estados Partes, de concluir una guía de buenas prácticas que permita a los países una mejor aplicación de la convención y la elaboración de una ética común para la adopción internacional. La institucionalización es una medida provisional, para un niño privado de su familia, debe ser tomada como último recurso, se deben definir medidas alternativas tales como: reinsertarlos en su familia de origen y apoyar económicamente a estas familias para que no abandonen a sus hijos, si esto no es posible se podría recurrir a hogares substitutos, a la adopción nacional y finalmente a la adopción internacional, sobre todo cuando se trata de niños mayores, con problemas de salud o con alguna discapacidad, dado que en nuestro país no encuentran a los padres capaces de superar estas desventajas. Finalmente, se reconoce, que falta mucho trabajo por realizar en la definición de medidas tendientes a prevenir y atender el abandono de niños en México. Las medidas hasta ahora instrumentadas no han resuelto los innumerables casos de institucionalización que condena a los infantes a prolongadas permanencias en centros asistenciales, la privación afectiva que enfrentan propicia niños inseguros, vulnerables, porque la pobreza infantil, no necesariamente se basa en conceptos relativos a los


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bajos ingresos de las familias. La pobreza de la esperanza, del amor y los cuidados, puede privar a un niño de un futuro feliz. VII. BIBLIOGRAFÍA AUDUSSEAU-POUCHARD, Martine, Adoptar un hijo hoy, Barcelona, Planeta, 1999. BARRIGUETE M. Armando, et al. (eds.), Adopción en el siglo XXI, actualidades internacionales en el estudio multidisciplinarios de la adopción un modelo franco-mexicano, México, Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, 2000. CAMRGO DE LA HOZ, Carlos, La adopción. Teoría y práctica, Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2000. Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia, Boletín Mensual, núm. 10/2005, Ginebra, octubre de 2005, (SSI/CIR). Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción, Boletín de Información, núm. 33, Ginebra, enero de 2004. GONZÁLEZ MARÍN, Nuria y RODRÍGUEZ BENOT, Andrés (coords.), Estudios sobre adopción internacional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. POALINO-LORENTE, Aquilino y FONTANA ABAD, Mónica, La adopción, evaluación psicológica del niño y selección de los padres, Monterrey, México, FILIOS ABP, 2000. PARRA-ARANGUREN, G. Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección de Niños y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Informe explicativo (traducción), La Haya, Países Bajos, Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 1993. RUIZ LUGO, Rogelio, La adopción en México, historia, doctrina, legislación y práctica, México, Rusa, 2002. SACLIER, y CRINE, Anne-Marie, Ética y Adopción, Convenio de La Haya de 1993, Ginebra, Suiza, Centro Internacional de Referencia para la Protección del Niño en la Adopción, 1999. SÁNCHEZ CORDERO, Olga, La Constitución y los tratados internacionales, Culiacán, Sinaloa, Supremo Tribunal de Justicia, 1999, Cuadernos Jurídicos, 8.


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Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Leyes y Códigos de México, México, Porrúa, 2005. Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Federación del 21 de agosto de 1987. Convención sobre los Derechos del Niño, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Federación del 25 de enero de 1991. Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Federación del 22 de abril de 2002. Declaración de los Derechos del Niño (fecha de adopción 20 de noviembre de 1959). Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (fecha de adopción: 3 de diciembre de 1986). Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, decreto promulgatorio, Diario Oficial de la Federación 24 de octubre de 1994. Código Civil para el Distrito Federal.


EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN URUGUAY Carmen GARCÍA MENDIETA SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. Principios generales. III. Políticas sociales. IV. El abandono en el CNA. V. Adolescentes infractores. VI. Algunos de los aspectos civiles del CNA.

El Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA), promulgado en Uruguay el 7 de septiembre de 2004 como Ley núm. 17.823, constituye la primera etapa de adecuación del derecho interno a los compromisos internacionales suscritos por la república.

I. ANTECEDENTES

HISTÓRICOS

El marco donde se desarrolló la protección y la problemática de los menores de edad, parte de la Época Colonial y de la incipiente República. En esta etapa, de concepción netamente asistencial, se basaba en la atención a los “menores y expósitos” y a las “viudas y huérfanos”, tarea que fue confiada a las órdenes religiosas. El cabildo fue la entidad pública ejecutora, posteriormente sustituido por los organismos de la incipiente República, con los escasos recursos económicos de que podía disponer. Durante ese largo periodo, que se extendió hasta 1934, sucesivamente se fueron ampliando y mejorando las bases asistenciales y se crearon institutos como el Consejo Protector de Menores (Luego Patronato de Delincuentes y Menores), la Asistencia Pública Nacional y el consejo de Higiene, a la par de que se erigieron centros hospitalarios 709


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especializados, tales como el Hospital Pereira Rossell —que aún es primer referente uruguayo en atención pediátrica— y el Hospital Pedro Visca, el Asilo Dámaso Antonio Larrañaga, etcétera. La policía, tribunales y fiscalías tuvieron asimismo múltiples competencias. El Código Civil, vigente desde abril de 1868, contiene, como todos los códigos latinoamericanos de su época, trascendentes disposiciones sobre familia, minoridad, estado civil, alimentos, etcétera. Hubo asimismo normativa penal referida a menores, la mayoría contenida en el Código Penal de 1889. Y no podemos dejar de mencionar las normas sobre instrucción primaria, como la Ley de Educación Popular y la creación de la Escuela de Artes y Oficios. “Esas realizaciones terminaron requiriendo una sistematización del criterio asistencial para lograr un esquema ordenado e institucionalizado, de protección al menor y adolescente, al ‘niño’ o a la ‘infancia’, como era más de uso aludir en la época”.1 Una segunda etapa comienza en 1934, con la promulgación del Código del Niño —aprobado por plebiscito el 6 de abril de ese año— que, con numerosas modificaciones, rigió durante 70 años. También en 1934 se promulgó una nueva Constitución, que acoge en su texto disposiciones sin antecedentes en relación con la protección de la familia al comienzo del capítulo II: el artículo 39 establece que: “El Estado velará por el fomento social de la familia”, el artículo 40 dispone que: “El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres”, a la vez que otorga el derecho a auxilios compensatorios a quienes tengan numerosa prole. En su inciso segundo prescribe que: “La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso”. Y el artículo 41 impone a los padres que tengan hijos habidos fuera del matrimonio, “…los mismos deberes que respecto a los nacidos de él”, y reconoce el derecho a la protección de la maternidad “cualquie1 Senador doctor García Costa, Guillermo, miembro informante de la Comisión de Constitución y Legislación, ante la Cámara de Senadores sobre el Proyecto del CNA, en sesión del día 26 de agosto de 2004, carpeta 697/01.


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ra sea la condición y estado de la mujer” y a su asistencia en caso de desamparo. Por último, el artículo 42 dice que: “La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer”. Las constituciones posteriores —de 1942, 1952 y 1967— mantuvieron los textos referidos sin modificación alguna, salvo que la de 1967 agrega en su artículo 40 que: “La familia es la base de nuestra sociedad”. El Código del Niño realizó una valiosa sistematización y renovación de la normativa, al tiempo que estructuró nuevas instituciones —la más importante de las cuales fue el Consejo del Niño— y adjudicó potestades y atenciones de la sociedad para con los menores de edad. Como innovación trascendente, se creó la Justicia de Menores y la correspondiente defensoría especializada, que implicaron una verdadera avanzada para aquellos años.2 En el correr de los años se fue modificando y perfeccionando la normativa que atañe a la minoridad. Citaremos sólo algunas normas como la Ley de Derechos Civiles de la Mujer, de 1946 que, ente otras consecuencias, alteró el sistema de patria potestad, que pasó a ser compartida por padre y madre; la creación del Instituto Nacional del Menor (iname) en 1988, como entidad pública de rango de servicio descentralizado del Estado; la Acordada núm. 7263 de la Suprema Corte de Justicia, que fue retomada por la Ley núm. 16.707, llamada “de Seguridad Ciudadana”, de julio de 1995, que introduce avances en el tratamiento procesal del menor infractor en su extenso artículo 25 y cuyas innovaciones integran ahora el texto del CNA. El Código Penal introdujo normas puntuales con respecto a la imputabilidad, a las circunstancias atenuantes (minoridad y minoridad relativa), medidas de seguridad educativas y causas de impunidad y, en cuanto a la participación en el delito, el inculpado podría ser autor, coautor o cómplice. El Código de Procedimiento Penal (Decreto Ley núm. 15.032, de 7 de julio de 1980) estableció un conjunto de garantías respecto de los menores, que de hecho no fueron puestas en práctica. Asimismo, durante el gobierno de facto se eliminaron las facultades de control que tenía el Poder Judicial sobre los menores en conflicto con la ley penal y sobre 2

García Costa, Guillermo, op. cit., nota 1.


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los centros de reclusión de los mismos, poniendo todo en manos de las autoridades administrativas. Paralelamente, el pensamiento jurídico se plasmaba en instrumentos internacionales, los cuales fueron ratificados por Uruguay, formando en consecuencia parte de su derecho interno. Así, tenemos la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), que pone énfasis en la protección de la familia, la maternidad y la infancia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su protocolo adicional (incorporados por Ley núm. 13.751, de 11 de julio de 1969); las reglas mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (reglas de Beijing, de 29 de noviembre de 1985); la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y Bienestar de los Niños (13 de diciembre de 1986). Y, en el marco de la OEA, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica (incorporada por Ley núm. 15.737, de 8 de febrero de 1985), instrumento de singular relevancia por su repercusión a niveles legislativo y doctrinario en todos los países adherentes. La comisión de análisis del Código de la Niñez y Adolescencia, en su exposición de motivos dice: El estudio de estas fuentes nos enfrentó a las tendencias dominantes en el proceso dinámico de adaptación del derecho a los cambiantes momentos históricos y a sus necesidades sociales. Debemos reconocer que a los encargados de llevar a cabo la aplicación de esos principios, especialmente jueces y fiscales, y promover la complementación que requería el Código del Niño, les faltó el asesoramiento de la doctrina sobre los métodos y técnicas que conducen a determinar si cierta norma o normas han recibido ese sello que les permite penetrarlos en el campo de la justicia minoril. El principio general plasmado en el artículo 4o. del proyecto, pretende superar para el futuro la aplicación de los instrumentos internacionales a la problemática del menor al consagrar el principio que asegura la garantía supranacional brindada a la persona del niño o adolescente como tal. Lo que supone que en caso de violación de los derechos humanos o sistemas de garantías podrán acudir en el futuro por sí o sus repre-


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sentantes legales, ante los organismos internacionales, responsabilizando, por esta vía, al propio Estado.3

El anteproyecto del Código de la Niñez y Adolescencia fue redactado por una comisión especial numerosa, interdisciplinaria y calificada, designada por el Poder Ejecutivo el 12 de junio de 1995. Posteriormente fue revisado por una comisión de análisis de tres juristas, también designados por el Poder Ejecutivo. Sus tareas finalizaron en marzo de 1977. Un grupo de trabajo no oficial elaboró un documento tentativo, sometiendo al Parlamento determinadas modificaciones, con el fin de perfeccionar el contenido y que fue tenido en cuenta como material de análisis comparativo.4 La doctora Jacinta Balbela de Delgue,5 en ese momento magistrada de la Suprema Corte de Justicia y presidenta de la comisión redactora del Proyecto, expresa que la comisión tuvo a su cargo dos finalidades: por un lado, adecuar la legislación vigente a la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Ley núm. 16.137, de 28/IX/90, así como a los instrumentos internacionales ratificados por el país; por otra parte, orientar su labor hacia la promoción de políticas sociales tendentes a mejorar las condiciones de vida de la niñez y adolescencia. En sesión de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, de fecha 16 de julio de 2002, la vicepresidenta del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, señora Sardenberg, manifiesta que: La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño es el instrumento internacional más ratificado del sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas. …Esto demuestra que se trata de un documento virtualmente universal que quiere no solamente proteger al niño y darle cuidados, como ya se hacía, sino además pasar a un “patamar” más alto, 3 Comisión de Análisis del Código de la Niñez y Adolescencia, segundo anteproyecto, publicación del Ministerio de Educación y Cultura, Montevideo, 17 de septiembre de 1996, Exposición de Motivos, pp. 7 y ss. 4 Exposición de Motivos del Anteproyecto del CNA, publicación de la Secretaría del Senado, Comisión de Constitución y Legislación, carpeta núm. 1425/1999, agosto de 1999, p. 4. 5 Balbela de Delgue, Jacinta (ex ministra de la Suprema Corte de Justicia; vicepresidenta del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados) en un memorando privado, destinado al asesoramiento de la Comisión de Constitución y Códigos de la Cámara de Senadores.


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que es el del derecho, con el fin de proteger los derechos integrales de los niños. No se trata solamente de atender los derechos a la salud y a la educación, sino también los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.6

Por su parte, en la exposición de motivos del Proyecto de Código, la comisión redactora manifiesta su esencial preocupación por la problemática que acarreaba la adecuación de los principios de la Convención de los Derechos del Niño a una normativa nacional dispersa, integrada por el Código del Niño —vigente desde 1934— leyes y reglamentos que lo complementaban y modificaban, y el elenco de códigos anteriores o contemporáneos al mismo, y aún posteriores que contenían previsiones sobre la minoridad, sus derechos y obligaciones. Se planteó la ardua cuestión del mantenimiento o derogación de normas que respondían a instituciones arraigadas desde hacía más de medio siglo, como las de la filiación, investigación de la paternidad, legitimación adoptiva, etcétera, en el orden civil, y todo el sistema de garantías que debía brindársele al menor abandonado o infractor, en el ámbito del nuevo derecho custodial.7 II. PRINCIPIOS GENERALES En el capítulo I, el código establece los principios generales, donde las modificaciones con respecto a la normativa anterior son trascendentes. Por primera vez se recoge en el derecho uruguayo el término “adolescente”, ya que anteriormente sólo se legislaba sobre “menores de edad”. Se establece la edad límite entre la niñez y la adolescencia en los 13 años completos (en el anteproyecto eran 14 años). En palabras de la doctora Balbela de Delgue, “Ambas edades se han tomado en el proyecto como marco dentro de cuyos límites se ha desarrollado todo el funcionamiento del sistema legal, en el amplio espectro de los derechos y obligaciones 6 Cámara de Senadores, distribuido núm. 1632/2002, “Código de la Niñez y la Adolescencia”, visita de la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, pp. 1 y 2. González, Pilar, “Protección de los derechos amenazados o vulnerados de niños, niñas y adolescentes y situaciones especiales”, Jornadas sobre el Código de la Niñez y la Adolescencia, 24 y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del Uruguay. 7 Op. cit., supra, nota 2, p.1.


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que le son asignados”. En este capítulo se dejan sentados cuatro principios fundamentales: 1. Todos los niños y adolescentes son titulares de derechos, deberes y garantías, inherentes a su condición de persona humana. Este principio está consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica. 2. Se establece la corresponsabilidad de los padres o tutores, la comunidad y el Estado. 3. “El Estado deberá actuar en las tareas de orientación y fijación de políticas aplicables a las distintas áreas vinculadas a la minoridad y la familia, coordinando las actividades públicas y privadas que se cumplan en tales áreas” (artículo 7-2). 4. En la integración de las normas se utilizará como criterio específico, el interés superior del niño y adolescente (artículo 6o.). Este principio del “interés superior del niño y adolescente” proviene de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 3o.-1); es un criterio nuevo, que han adoptado las más modernas elaboraciones doctrinarias. Al respecto, Alejandro Bonasso y Javier Lasida apuntan que: “La cultura construida en torno a la idea cardinal de la Convención del ‘interés superior del niño’ (artículo 3o.) avanza muy lentamente en un país que por fuerza de las mayorías, hace primar en general el interés superior del adulto”.8 A pesar de ser un criterio muy amplio y abarcatorio, el código introduce en el mismo artículo 6o. una salvaguarda frente a las extralimitaciones en que pueden incurrir las autoridades, en el sentido de que las mismas no podrán invocarlo para menoscabar los derechos inherentes a su calidad de persona humana. Este agregado, que no figura en la convención, “…trató de evitar que a pretexto de proteger el interés superior del niño, se cometan injusticias, se actúe en menoscabo de la capacidad de goce del menor” (infra, nota 12). El interés superior del niño y adolescente permea todo el Código, como el centro del discurso; es la idea central, que domina la interpretación de todas las demás. El artículo 6o. lo define como “…el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana”. Asimismo el artículo 2o. dispone que: “Todos los niños y adolescentes son titulares de 8

Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, La niñez en el Uruguay, Carlos Álvarez (ed.), Montevideo, 1995, p. 83.


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derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas”. A primera vista, estas afirmaciones podrían interpretarse como que antes no lo hubiesen sido. La doctrina suele distinguir entre los “sujetos de voluntad” y los “sujetos de interés”, sosteniendo que ambos son sujetos de iguales derechos. Los menores de edad, para la normativa uruguaya, siempre fueron personas, en tanto que sujetos de interés, y en forma limitada en cuanto sujetos de voluntad. No obstante, nunca fue un menor persona dotada de plenos derechos. Según María del Carmen Díaz Sierra, de la lectura general del código resulta que esta idea consiste en tratar a los menores como sujetos de voluntad, y civilmente esto implica reconocerles capacidad de obrar —o de ejercicio— en todo lo relativo a sus derechos fundamentales. El artículo 8o. señala que tales derechos fundamentales “serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades” y —agrega— “en todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida”; 9 el inciso segundo dispone que: Podrá acudir a los tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la asistenta letrada. El juez ante quien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista en sus pretensiones

Todo ello bajo la más estricta responsabilidad judicial y so pena de nulidad de las actuaciones. Para una parte de la doctrina, esto significa otorgarles a los niños y adolescentes la plena capacidad de obrar. Así, el fiscal letrado en lo Civil de tercer turno doctor Enrique Viana Ferreira, afirma en la evacuación de una vista: 10 Se aclara que la fiscalía considera que la Ley núm. 17023 (Código de la Niñez y Adolescencia) es una norma de aplicación inmediata y con eficacia retroactiva. Por un lado, la referida ley ha derogado, lisa y llanamente, todas las disposiciones legales que se le opongan. Por otro lado, se trata 9 Díaz Sierra, María del Carmen, “La inserción del Código de la Niñez y la Adolescencia en el sistema civil”, Jornadas sobre el CNA, 24 y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del Uruguay, versión grabada. 10 Juzgado Letrado de Familia de 6o. turno, caso 2-33507/2004. También: J. L. F. 13o. turno, caso 56010/2004 y J. L. F. 13o. turno, caso 53-726/2004.


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de una norma que, de su tenor literal, y, por si quedaran dudas, de su intención o espíritu manifestados en ella misma y en la historia fidedigna de su sanción, emerge como la creación de un nuevo status iuris, en el cual todos los aspectos jurídicos que refieren a la persona, desde que es tal y hasta los dieciocho años de edad, o si se quiere en la niñez y en la adolescencia, han sido específicamente cuidados. El tenor literal se evidencia al enunciar que el ámbito de aplicación comprende a todos los seres humanos menores de dieciocho años. Razónese por contrapartida: esta ley se parece más a una ley de abolición de la esclavitud que a una ley de vientres. No dice que los que nacen a partir de su vigencia serán libres y tienen los mismos derechos que les corresponden a los hombres libres; dice: todos son libres y tienen los mismos derechos… desde que nacieron y aunque hayan nacido antes de su vigencia.

De esta afirmación el fiscal extrae consecuencias procesales muy radicales y, en cuanto al derecho de fondo, agrega que: Entiéndase que se parte de la base de que todo niño o adolescente tiene, entre otros tantos derechos, derecho a la libertad, a la participación y a asociarse. Asimismo, en su eventual colisión con el respeto y obediencia a sus padres, tales derechos han de ser preferidos… Como lógica contracara, también se le imputan obligaciones y deberes. Y basta con enunciar el más gravoso y omnicomprensivo: respetar el orden jurídico (a. 17-D). Se razona de la siguiente manera: la mejor manera de proteger al niño o adolescente es convertirlo en un sujeto de derechos pleno, con goce y ejercicio de los mismos y, concomitantemente, convertirlo en un sujeto de obligaciones, también pleno, porque otorgar libertad sin deberes es libertinaje. Se comparta o no, los conceptos de incapacidad civil e inimputabilidad penal por razón de la edad han sido desestimados. …sin perjuicio de su condición de sujeto en desarrollo y de la evolución de sus facultades, circunstancias que deberán ser suplidas o complementadas: o por un curador ás asistencia letrada, o por el corresponsable Estado; ergo, la capacidad y la incapacidad civil ya no son lo que eran antes. Se ha estatuido una neo-capacidad. Esa neo-capacidad no es completa, pero está más cerca de la capacidad que de la incapacidad.

Concluye el fiscal Viana Ferreira que el menor ya no está bajo la protección jerárquica que le otorgaba la autoridad paterno-materna y que los padres ya no podrán reclamar de sus hijos obediencia y respeto, cuando ello determine una lesión de los derechos de éstos. Además, habrían quedado derogados los derechos de los padres en la persona y


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bienes de sus hijos menores de edad, tales como el poder de fijar el domicilio de ellos, de dirigir su educación y de representarlos en todos los actos de la vida civil. Los padres han pasado a tener sólo deberes, entre los cuales el de respetar el carácter de sujetos de derechos de su hijos, de oírlos y considerar su opinión y de colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados, de corregirlos adecuadamente y de prestar orientación en el ejercicio de sus derechos. Otro sector de la doctrina —con el que estamos de acuerdo— entiende que estas expresiones del nuevo código, al igual que otras expresiones de la ley en general, “debemos entenderlas en el contexto de situación en que se dan sin perder de vista que, como enseñaba Recaséns, la lógica del derecho es la lógica de lo razonable” (recuerdo a mi profesor de derecho procesal, el doctor Raúl Moretti, quien asimismo afirmaba que la mejor regla de interpretación del derecho es el sentido común). La señora Sardenberg, en intervención aludida ut supra ante la Comisión de Constitución y Legislación senaturial, comentando la Convención sobre los Derechos del Niño puntualiza claramente que: Nosotros no vemos los derechos del niño de una manera aislada… queremos que no solamente puedan tener sus derechos básicos protegidos, sino que también haya un cambio de mentalidad, que se los escuche y, así, encontrar la forma de atender sus necesidades. Hay muchas situaciones en las que el niño puede participar y contribuir, lo que no quiere decir que los padres o su autoridad va a ser cuestionada. Se trata de una visión bastante democrática y equilibrada por la cual en una familia los niños son orientados y guiados por sus padres. Esta participación se debe dar en consonancia con la evolución de las capacidades del niño. Se trata de una visión bastante equilibrada que fue negociada durante diez años en un grupo de trabajo abierto, incluso con la participación de Uruguay… que se reunió en Ginebra.11

Para Díaz Sierra: Una interpretación textual, que prescinda de aquel contexto y de lo que es razonable, puede llevarnos a las conclusiones más disparatadas. 11 Visita de la vicepresidenta del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Cámara de Senadores, distribuido núm. 1632/2002, “Código de la Niñez y la Adolescencia”, nota 6, pp. 1 y 2 (cursivas nuestras).


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En tal sentido, cuando hablamos de una nueva capacidad de obrar de los menores debemos entender que ella refiere específicamente al derecho a ser oídos sobre el destino futuro de su persona, en lo relativo a su tenencia, adopción, en la posibilidad de reconocer o ser reconocido, etcétera. Pero no sería razonable entender que esta nueva capacidad alcanza a los aspectos patrimoniales pues éstos siguen regidos por las reglas de administración de la patria potestad o la tutela del Código Civil con las modificaciones que se practicaron en éste. Esta idea fundamental o paradigma del nuevo código, se despliega a lo largo de su articulado en diversos efectos que en conjunto establecen su dimensión.

Dicho paradigma es, para esta autora, y de acuerdo al artículo 6o. de la norma legal, el criterio “específico” a seguir para la interpretación e integración del conjunto; como tal, se le ubica en los artículos 8o. y 9o., entre los derechos fundamentales a que se refiere la Constitución de la República; por otro lado —aunque no esté dicho a texto expreso de este modo— el nuevo código reconoce capacidad de obrar a “todo niño”, de acuerdo a la “evolución de sus facultades”. Resulta claro que esto se refiere al ejercicio de sus derechos de la personalidad y no a los derechos patrimoniales, donde su capacidad continúa regulada por las normas del Código Civil.12 En el mismo sentido, Jorge Machado Giachero, para quien: siempre el legislador consideró a los menores como sujetos en evolución y prueba de ello es la distinción entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa y la consecuencia es que a la actuación de unos y otros el ordenamiento determina: nulidad absoluta y nulidad relativa.

Y opina que el nuevo Código: Vuelve a reconocer que los padres son los representantes legales, sin perjuicio de que la norma refiera además a quienes ejerzan dicha representación a falta de éstos o en situaciones en que hayan perdido la patria potestad. Reconoce a los padres como titulares de obligaciones y derechos y asegura por parte del Estado la efectividad de tales derechos de los padres. 12

Supra, nota 9.


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Agrega que el artículo 21 consagra un criterio rector respecto a quiénes deben velar por los menores, y se refiere en forma expresa al orden de prelación que emerge del artículo 7o.13 Enrique Arezo Píriz (quien fuera catedrático de derecho civil), el mismo sentido, expresa que: en realidad el nuevo Código no introdujo, en lo relativo a la capacidad e incapacidad de los niños y adolescentes, modificaciones revolucionarias que alteraran la normal vida civil del país. los padres son los representantes legales de sus hijos, bajo su patria potestad. Ninguna disposición legal, sino al contrario, la ha derogado o alterado, en lo más mínimo, como no sea para reforzar los derechos del niño o adolescente.14

Bonasso y Lasida entienden que los cambios ocurridos durante la década de 1960 incidieron en la cultura familiar, donde los jóvenes que protagonizaron entonces una ruptura ética y de valores con sus mayores, son ahora padres de niños y adolescentes, con quienes debieron recrear sus formas de relacionamiento intergeneracional. Esto supuso, en primer lugar, reconocer a los niños su propia identidad en el ámbito familiar, no necesariamente subordinada a la de sus padres, pero manteniendo relaciones más respetuosas entre los miembros de la familia, a partir de una redefinición de roles e interacciones internas, que se van realizando progresivamente.15 Una cuestión que se ha planteado la doctrina, es desde qué edad debe ser oído el niño o el adolescente. Creemos que en esta cuestión debe primar el sentido común, además de que cada niño presenta un grado de desarrollo especial, a edades iguales, que nadie mejor que quienes han convivido con él conocen. Coincidimos con Arezo Píriz 16 en que habrá que tener en cuenta si se trata de una persona más o menos próxima a los 18 años, o bien un infante. Arezo propone que en el escrito judicial donde se pide, por ejemplo, una venia para enajenar un in13 Machado Gianero, Jorge, “Algunas consideraciones de interés notarial sobre el Código de la Niñez y Adolescencia”, Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, julio-diciembre de 2004, pp. 7-12, vol. 90. 14 Arezzo Píriz, Enrique, Asociación de Escribanos del Uruguay, www.aeu.org.uy/ HNImprimir.egi?463,0. 15 Bonasso, Alejandro y Lasida, Javier, op. cit., nota 8, pp. 56 y 57. 16 Ibidem, p. 75.


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mueble, se indique que se oyó al adolescente y se le dio respuesta (que pudo o no ser aceptada por éste), se indique a la sede judicial la edad del menor, para que el magistrado disponga si corresponde o no estarse a su opinión en la resolución judicial. El artículo 9o. del CNA establece que: Todo niño y adolescente tiene derecho intrínseco a la vida, dignidad, libertad, identidad, integridad, imagen, salud, educación, recreación, cultura, participación, asociación, a los beneficios de la seguridad social y a ser tratado en igualdad de condiciones cualquiera sea su sexo, su religión, etnia o condición social.

A lo que se agrega, en los artículos siguientes, los derechos de los niños y adolescentes con capacidades diferentes —ya sean psíquicas, físicas o sensoriales— el derecho la privacidad de la vida y al disfrute de sus padres y su familia, como ámbito adecuado para un mejor logro de la protección integral. El análisis más detallado de estos derechos, lo haremos al analizar las figuras jurídicas que les dan el marco adecuado para que se hagan efectivos. III. POLÍTICAS

SOCIALES

Los principios sobre los cuales reposa el articulado del Código de la Niñez y Adolescencia, para que puedan tener efectividad práctica, deben complementarse con adecuadas políticas sociales. El capítulo VI se refiere precisamente a ese tópico. En líneas generales, se trata de avanzar hacia un sistema de atención integral a la infancia y adolescencia. En la exposición de motivos, se menciona expresamente a la declaración y el plan de acción adoptados por la Cumbre Mundial a favor de la Infancia (septiembre de 1990) y el Plan de acción a favor de la infancia, preparado para Uruguay por la Cooperación Técnica OPP/BID y la colaboración de UNICEF (1992), además de las resultancias de numerosos seminarios y estudios elaborados por las ONGs y en el ámbito académico. Un informe de UNICEF de 1994 expresa que: Es inevitable reconocer que alguna de las instituciones incorporadas a partir de la Constitución de 1966 con la intención de favorecer la


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implementación de un sistema coordinado de políticas sociales, no han logrado su objetivo. En el correr de los casi 30 años transcurridos, las políticas sociales se han caracterizado más bien por la multiplicidad de programas, la falta de mecanismos de coordinación y una visión sectorialista de las necesidades… La situación actual de la infancia es atributaria de dichas condiciones.

Los especialistas Alejandro Bonasso (actual director del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay, INAU) y Javier Lasida, en un informe no gubernamental sobre el cumplimiento de la Convención de Derechos del Niño, aclaran que: La protección integral, más allá de respuestas a casos emergentes, para posibilitar la prevención de situaciones de riesgo, es un esfuerzo que se viene realizando desde hace años. En esta dirección se han logrado avances acumulativos que van más allá de periodos de gobierno, a pesar de que también existen estancamientos y retrocesos en algunas áreas… En el marco de la cooperación de UNICEF, en 1994, se trabajó sobre tres grandes áreas: la familia, la desinternación y la no internación.

Hay un hecho a destacar, y es que la actual administración, que asumió el gobierno en marzo de 2005, en una de sus primeras medidas creó el Ministerio (Secretaría) de Bienestar Social, que tiene como principal cometido justamente el planificar y coordinar las políticas sociales, con especial énfasis en la infancia y la adolescencia. Del capítulo VI del Código de la Niñez y Adolescencia podemos destacar, a nuestro criterio y como aspecto muy importante, la asunción de realidades sociales que resultaban impensables para el codificador de 1934, que legisló para un país de clase media, preponderantemente igualitario. El artículo 20 del código vigente, habla de “un sistema de políticas sociales básicas, complementarias, de protección especial, de carácter integral, que respondan a la diversidad de realidades y comprendan la coordinación entre el Estado y la sociedad civil.” El artículo 22-B estipula “la creación de programas de atención integral, para aquellos que lo necesiten, por carencia temporal o permanente: niños y adolescentes con capacidad diferente, situación de desamparo o marginalidad”. El literal mismo artículo trata de los servicios especiales de prevención y atención médica y psicosocial a las víctimas de negligencia, maltrato,


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violencia o explotación laboral o sexual. El literal E trata de los programas de garantías para la protección jurídico-social de los niños y adolescentes en conflicto con la ley y de la educación para la integración social. Expresiones como “marginalidad” y referencias a la desintegración social, resultan inéditas en la normativa uruguaya que, por primera vez a nuestro juicio, asume esta parte de la realidad nacional sin eufemismos.

IV. EL

ABANDONO EN EL

CNA

Si analizamos el artículo 67 de la Ley núm. 15.750 de Organización de la Judicatura, antes de las modificaciones que le introdujo el artículo 65 del CNA, vemos que se le asignaba competencia a los juzgados de menores en cuanto a los procedimientos preventivos, educativos y correctivos a que den lugar los hechos antisociales cometidos por menores, y, además a “…las situaciones de abandono”. Afirma el doctor Alberto Alonso que no es posible atenerse en derecho uruguayo a un concepto único de abandono, que sea aplicable a toda la normativa referente a los menores de edad, por cuanto este concepto varía considerablemente según el contexto legal en que estemos ubicados.17 Dice asimismo que correspondía atribuir a las llamadas “situaciones de abandono” de la citada norma, un contenido sumamente amplio, comprensivo de todas las situaciones de riesgo o desamparo que acechasen a la persona del menor, ya sea en su salud, seguridad, moralidad y, a veces, educación. Estas situaciones eran contempladas por el Código del Niño, que las englobaba en la expresión “abandono material o moral, “locución imprecisa e insuficiente que, además, no acarreaba diferentes consecuencias según se tratase de uno u otro abandono”.18 El Código del Niño, en su exposición de motivos, expresaba que: “Se confiere al juez letrado de menores competencia privativa en todos los asuntos relativos a menores que requieran la intervención del Estado, sin distinguir entre abandonados y delincuentes, y se le arma de los re17 Alonso Diez, Alberto, El abandono en el Código del Niño y su reforma por el Código de la Niñez y Adolescencia, cit., supra, nota 6. 18 Alonso Diez, Alberto, idem.


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cursos necesarios para proceder con rapidez y con acierto”.19 Y continúa: “El delito cometido por un niño o por un adolescente es muy a menudo un episodio, un simple accidente de su vida de libertad, de vagancia o de abandono…”. Estas expresiones del código derogado —la indiferenciación entre delincuentes y abandonados— responden al modelo que se ha denominado como “doctrina de la situación irregular”, y que en la misma época ha sido consagrada por casi todas las legislaciones latinoamericanas, siguiendo los principios elaborados originariamente en los Estados Unidos, con la creación del Tribunal de Menores del Condado de Cook, en Chicago, 1899.20 El artículo 121 del referido código enumera entre las situaciones de abandono moral, casos como los de mendicidad, vagancia, frecuentación de sitios inmorales o de juego o con gente viciosa o de mal vivir, incluyendo casos de menores (en especial mujeres) que realicen ventas callejeras, como puede ser periódicos, revistas u objetos de cualquier clase en las calles o lugares públicos, o ejerzan en esos sitios cualquier oficio. Entre sus previsiones, nunca se hace referencia a los derechos de los menores de edad, sino que se los encara como individuos respecto de los cuales deben tomarse medidas preventivas. Si el juez de menores decretaba la internación de un menor, no se consideraba que el mismo estuviese afectado en un derecho propio, el derecho a la libertad, sino que se obraba en beneficio del propio menor y de la sociedad, a quien debía prevenirse de, quizá, un futuro delincuente. La duración de la internación u otra medida, quedaba a criterio del magistrado quien, de acuerdo a la exposición de motivos, debía ser, más que un gran jurista, un sociólogo, un psicólogo, profundo conocedor del alma humana y provisto de una enorme vocación.21 Apunta certeramente Héctor Erosa 22 que: Si tuviéramos que señalar cuál es la palabra generadora en el Código del Niño, diríamos que es tutela. En virtud de una suerte de doble discurso 19

Código del Niño, anotado y concordado por el doctor Francisco del Campo, Montevideo, Ediciones Literarias Uruguayas, 1964, p. 29. 20 Alonso Diez, Alberto, op. cit., supra, nota 17. 21 Op. cit., supra, nota 4, p. 8. 22 Erosa, Héctor, “La construcción punitiva del abandono”, Revista de Ciencias Penales, Montevideo, núm. 2, 1996, pp. 195-210.


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parece mantenerse a lo largo de toda esta obra, surgirán de esta palabra dos vertientes: a) la tutela vinculada al concepto de compasión, de protección y b) la tutela vinculada al concepto de defensa social, de control. No decimos que sea un doble discurso premeditado, sino que daría la impresión de ser el resultado de una confusión, de ambigüedades en el enfoque, del lógico desconocimiento de saberes poco desarrollados en aquel momento, como la sociología, la criminología o la semiótica ( p. 195). La impronta positivista de Ferri aparece en la idea de “peligrosidad sin delito”. El abandono es una etapa de pre-delincuencia y como resultante de esta conceptualización, su tratamiento será indiferenciado con respecto al del infractor ( p. 197). Por ello se selecciona sólo, por causa de abandono moral, a aquel sujeto vulnerable y “diferente”, de familia vulnerable y diferente. Quien sea “diferente” a quienes pueden definir el abandono podrá ser institucionalizado No serán institucionalizados los niños que no sean “diferentes” a quienes tienen el poder de definición. Esta selectividad implica una flagrante violación al principio de igualdad, de rango constitucional. Asimismo demostrará su ineficacia en el objetivo tutelar, ya que la medida que se toma, la institucionalización, significa en muchos casos un real “abandono” de la protección de bienes jurídicos (p. 201).

Para este autor, la concepción tutelar merece un doble abordaje: a) desde la vertiente de la compasión o protección, y desde la vertiente de la defensa social, del control. La impronta positivista de Ferri, aparece en la idea de “peligrosidad sin delito”. El abandono es una etapa de pre-delincuencia y, como resultante de esa conceptualización, su tratamiento será indiferenciado con respecto al del infractor.23 La respuesta lógica que la administración —desde distintos ámbitos— dio a la situación o estado de abandono, fue la institucionalización, la privación de libertad. Uno de los pivotes del nuevo sistema del CNA es la diferencia que se establece entre el menor infractor y el menor abandonado. En la exposición de motivos la comisión redactora explica el objetivo buscado, que es la desjudicialización de la situación de abandono que puede sufrir el niño o adolescente, y la despenalización del comportamiento de los niños, apartando de la jurisdicción penal a los menores de 13 años, aun cuando hubiesen cometido acciones que, de ser mayores de 13, constituirían infracciones a la ley penal. Los niños 23

Op. cit., supra, nota 22, p. 197.


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no podrán ser objeto de otras medidas que no sean de protección, por parte de sus padres, tutores, guardadores, o el Estado a través del INAU. En junio de 1999, la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administsración de la Cámara de Representantes elimina del proyecto el título de “Menores abandonados”, por considerarlo discriminatorio. Luego, a propuesta de las diputadas Margarita Percovich y Lucía Topolansky, se modificó el nomen iuris del capítulo XI (que se ocupa del tema) y se hizo el agregado de “situaciones especiales”, por sugerencia original de la docotora Jacinta Balbela; el capítulo XI quedó, en definitiva, bajo el nomen iuris “Protección de los derechos amenazados o vulnerados de los niños y adolescentes y situaciones especiales”. No obstante, el artículo 117, primero de este capítulo, agrega un inciso segundo donde dice que las medidas legisladas en dicho Capítulo se aplicarán de igual forma a los niños que vulneren derechos de terceros.24 La separación entre niños abandonados y adolescentes infractores, queda establecida en la competencia de los tribunales: La justicia de familia entiende en los casos de niños, sin distinción ya sea que se encuentren amenazados o vulnerados o sean ellos quienes amenacen derechos de terceros, o que hayan cometido actos que, de haber sido mayores, serían infracciones a la ley penal. Y los juzgados de adolescentes asumen la competencia de los adolescentes infractores de la ley penal (en el sistema anterior, “menores delincuentes”). Destaca la doctora Pilar González 25 que para los que no han cumplido 13 años y cometen delitos, el procedimiento no resulta claro, a diferencia de la regulación para los adolescentes infractores. Quizá, a nuestro juicio, ello sea producto de las tendencias contrapuestas que existían en el seno de la comisión redactora, en torno a este punto; la doctora Balbela propugnaba por una desjudicialización del sistema en todo lo relativo a niños, priorizando en este aspecto al área social; mientras que la doctora Mabel Rivero (catedrática grado 5 en derecho de familia, ex directora de la defensoría de oficio de familia) se pre24

Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Cámara de Representantes, versión taquigráfica núm. 530, de 20 de junio de 2001. 25 González, Pilar, Protección de los derechos amenazados o vulnerados de niños, niñas y adolescentes y situaciones especiales, op. cit., supra, nota 6.


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guntó quién tiene el imperium cuando fracasan el área social y el área psicológica. Posición en la que fue acompañada por la doctora Adela Reta (quien fuera catedrática en derecho penal y ministra de cultura). La fiscal nacional de menores y profesora grado 4 en derecho penal doctora Mariana Malet, por su experiencia en la práctica cotidiana, le consta que las edades en que se cometen infracciones graves y gravísimas es cada vez más baja; en este sentido, el consumo de drogas (últimamente la llamada “pasta base”, que cobró auge en las clases más carenciadas) por niños, lleva inevitablemente al delito en edades tempranas. El CNA, entre otras innovaciones, regula el comportamiento policial en su artículo 126, indicando que cuando la autoridad policial tome conocimiento de que un niño o adolescente se encuentre en una de las situaciones amenaza o vulnerabilidad que se refiere el capítulo XI (o bien vulnere derechos de terceros), “…deberá llevarlo de inmediato a presencia del juez competente, el que notificará con la mayor urgencia al Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay”. Lo mismo estipula el artículo 131, ante una denuncia escrita o verbal, como obligación de la autoridad receptora de la misma. Se establece para ello una competencia de urgencia por parte de los tribunales. En la discusión en la Comisión de Constitución, Códigos y Legislación de la Cámara de Diputados, se abunda en el sentido de la importancia de la especialidad de quien proceda al primer interrogatorio y de la falta de preparación del personal policial a esos efectos. La diputada Margarita Percovich, en ese ámbito, expresa: Uno de los temas que hemos discutido en forma permanente con relación a la violencia de este tipo, especialmente con los niños y adolescentes, es evitar la revictimización del niño. Debe contarse con personal realmente idóneo, que haga los interrogatorios en forma especial —por suerte hoy tenemos los elementos para hacer un interrogatorio sin agredir al niño en esas circunstancias tan terribles—, a la que recurren los jueces: se filma, hay una cámara especial, etcétera. El personal policial difícilmente esté capacitado para esto. Se trata, simplemente, de evitarle ese trago amargo al niño.26 26 Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración. Cámara de Representantes, versión taquigráfica núm. 874, de 26 de noviembre de 2001, p. 9, intervención de la diputada Margarita Percovich.


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“En todo caso el principio orientador será prevenir la victimización secundaria” (artículo 131 in fine, CNA). Esto es, evitar que la víctima, a causa de sus declaraciones, reviva reiteradamente experiencias traumáticas ante diferentes autoridades con competencias diversas, pasando por la sede policial, juez de familia, juez letrado en lo penal, INAU, sucesivamente). V. ADOLESCENTES

INFRACTORES 27

El artículo 69 define qué se entiende por infracciones a la Ley penal: 1. infracciones a la ley penal 1) Las acciones u omisiones dolosas consumadas, cometidas en calidad de autor o coautor, tipificadas por el Código Penal y las leyes especiales. 2) Las acciones u omisiones culposas consumadas, cometidas en calidad de autor o coautor tipificadas… cuando el juez reúna los elementos de convicción suficientes… que permita concluir que el adolescente disponía de la capacidad cognitiva de las posibles consecuencias de su obrar.

En cuanto a la tentativa o la participación en calidad de cómplice, sólo se tendrán en cuenta si se trata de infracciones gravísimas a la ley penal (numerales 3 y 4). El artículo 70 declara que se denomina adolescente infractor, a quien sea declarado tal por sentencia ejecutoriada, dictada por juez competente. Y el artículo 71, establece que debe darse una relación causal, es decir, que sólo puede someterse al procedimiento previsto por el CNA aquel a quien se le pueda atribuir material y psicológicamente un hecho constitutivo de infracción a la ley penal. Estos dos últimos artículos nos parecen redundantes, pues en el sistema penal se presume inocente al procesado, hasta que por sentencia ejecutoriada se disponga lo contrario, y el nexo causal debe existir en todo caso y no sólo con relación a los adolescentes. 27

En este punto seguimos la argumentación de la fiscal nacional de menores y profesora grado 4 en Derecho Penal en la Facultad de Derecho, de la Universidad de la República, doctora Mariana Malet, en conversación privada que tuvo la deferencia de mantener con la ponente.


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El artículo 72 clasifica las infracciones en graves y gravísimas y, en diez numerales, hace una enumeración de las que se consideran gravísimas, declarando en el inciso tercero que todas las demás son infracciones graves. Uno de los proyectos que precedieron al CNA llevaba a que el Juez no pudiese privar de la libertad si no se trataba de infracción gravísima. Eso se quitó en el curso de la discusión y ahora la diferencia entre las infracciones no tiene tanto sentido. De cualquier forma, la introducción del principio de la tipicidad con relación a los adolescentes es muy importante. Por ejemplo: si fumar marihuana no es delito para un mayor de edad, tampoco debe serlo para un menor. 2. Iter criminis En lo que respecta al iter criminis, es de destacar que, con excepción de las infracciones gravísimas a la ley penal, sólo se tienen en cuenta las acciones u omisiones dolosas consumadas, prescindiéndose del grado de tentativa; asimismo, con respecto a la participación en el delito, salvo el caso de infracciones gravísimas, las consecuencias de la acción u omisión recaen solamente en el autor y el coautor, y no en el cómplice. 3. Procedimiento El capítulo X del CNA establece los “derechos y garantías del procedimiento”. En este punto se ha producido una importante modificación con relación al anterior sistema ante la judicatura de menores: el debido proceso se establece en forma muy clara en el artículo 74 del CNA, en literales que van de la letra A) a la letra L). Antes de esta norma, una vez que el juez competente tomaba conocimiento del caso, generalmente le enviaba el expediente al fiscal, a ver si éste solicitaba enviar al menor a tal o cual lado, para hacer alguna terapia o decidir la medida que a su criterio correspondiese. A veces el juez resolvía por el memorando de la policía, sin haber visto jamás al menor en cuestión. Ahora se necesita debido proceso y sentencia ejecutoriada para declararlo adolescente infractor. En el sistema anterior, al menor no se le determinaba pena, y en general se le imponía mucha, supuestamente para hacerle un “bien” y


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tenerlo recluido, a menudo más que un mayor de edad por la comisión de los mismos hechos. No existía siquiera un fallo. Además de los ya mencionados principios de judicialidad y legalidad (literal A), responsabilidad (literal B), se estipulan otros como el del literal C, “Principio que condiciona la detención”, que fue tomado del artículo 15 de la Constitución de la República: sólo puede ser detenido en caso de flagrancia o existiendo convicción suficiente sobre la comisión de la infracción, en este caso mediante orden escrita de juez competente. Se establece que la detención será una medida excepcional. Otro principio importante es el de humanidad. Aparece en la Convención de Derechos del Niño. El inciso 3o. del Literal D consagra el derecho a mantener contacto permanente con la familia o responsables. En general, en el sistema del CNA se le da prioridad a la familia como ámbito de protección. Se parte de la base de que más vale una familia mala que la institucionalización. La doctrina —y en especial los jueces, defensores y fiscales, tienen opiniones divididas en este aspecto, que es muy importante. Así, la doctora Mabel Rivero de Arhancet 28 discrepa con relación a priorizar la familia en todo caso; piensa que se hace una valoración muy optimista acerca de ciertas familias. El literal E consagra el principio de inocencia (artículo 8o. del Pacto de San José de Costa Rica) y el de que el infractor no tiene por qué declarar contra sí mismo; éste era muy vulnerado anteriormente: el receptor de la declaración solía presionar al menor de edad, con asertos como “mira que si confiesas es en favor tuyo”, etcétera. Esta práctica lleva inevitablemente a los malos tratos. Actualmente el juez debe estar presente en la audiencia y esto constituye una garantía muy importante. Aparece por primera vez el principio de oportunidad (literal L), que antes se aplicaba con base en los principios generales: el adolescente tiene derecho a que se prescinda del procedimiento cuando por la característica del hecho o por la naturaleza del bien jurídico agredido, no se justifica la prosecución de la acción. El mandato de que el adolescente tenga defensor desde el momento en que es detenido (literal F), a menudo no se cumple en los hechos. 28 Catedrática grado 5 en derecho de familia de la Universidad de la República, tratadista, ex directora de la Defensoría de Oficio de Familia, con vasta experiencia práctica.


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De acuerdo al principio de la libertad de comunicación (literal G), la autoridad aprehensora debe dar aviso inmediato a los padres, tutores o guardadores, quienes, en los hechos, generalmente no saben por qué causa en concreto el menor bajo su custodia está detenido. La prohibición del juicio en rebeldía proviene de la Constitución. Si el adolescente huyó y se encuentra inubicable, hay que detener el proceso. El principio de “duración razonable” (literal J) se instituyó por la preocupación de los legisladores, quienes tuvieron la intención de no eternizar el proceso. La doctora Mariana Malet opina, no obstante, que los plazos establecidos resultan a veces demasiado exiguos; por ejemplo, no se puede articular seriamente la acusación de un homicidio en seis días. La intención de la comisión redactora fue considerar a los que están privados de libertad. El artículo 76 instaura el proceso por audiencia, y lo importante de esta disposición es que el joven puede ver a quienes lo procesan, y éstos al encausado. En la audiencia preliminar el juez puede disponer medidas cautelares, que luego se pueden repetir como definitivas. Las más graves consisten en arrestos: internación en algún establecimiento o en el domicilio. El inculpado puede estar en todo el procedimiento, salvo cuando se halle en juego la protección de un testigo. El juez debe fundamentar la sentencia y poner en términos claros su dictamen; es decir, dentro de lo posible, el adolescente tiene que comprenderlo. Por otro lado, las medidas dispuestas quedan de hecho en manos de la administración, ya que el juez no puede materialmente ocuparse del seguimiento de la causa. 4. Competencia El juez de adolescencia (antes juez de menores) es sólo para adolescentes infractores. O sea, son jueces diferentes de los de familia, que atienden los casos de niños, y las jurisdicciones están bien separadas. Si tienen menos de 13 años o están en situación de desamparo hasta los 18, le compete a juzgados nuevos de familia que se crearon (hasta ahora hay cuatro funcionando). Estos juzgados encaran la protección integral: artículo 65. Toda esta línea de acción proviene de la Convención de Derechos del Niño. Existe un reclamo internacional para que se mo-


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difiquen los códigos de la materia, en el sentido de adecuarlos a la mencionada convención. ¿Qué sucede con los menores que no han cumplido 13 años y que cometen delitos? Los juzgados de familia no saben aún bien qué hacer. ¿Cómo se crea la situación de una acción antijurídica y culpable? Las garantías que tiene el mayor de 13 años, estos niños no las tienen y la autoridad puede resolver, por ejemplo, internarlos en el INAU, mientras que el CNA establece que la privación de libertad, con respecto a los adolescentes infractores, es la ultima ratio. 5. Medidas Se da un elenco de medidas muy interesantes. La privación de libertad debe estar impuesta por sentencia ejecutoriada que prescriba un plazo determinado; incluso puede reducirse: como la pensión alimenticia, responde al principio del rebus sic stantibus, y se procede de acuerdo a los informes del INAU. Por bueno que sea el ámbito de reclusión, la prisión no es escuela de socialización, sino de prisionización. Es decir: con el CNA hay sentencia con plazo determinado, y ésta puede modificarse. Tampoco puede existir ultra petitio con relación al pedido fiscal. En cuanto a las medidas que determine el juez con relación al adolescente infractor, pueden ser de tres clases: a) Socioeducativas, cuyos criterios y objetivos se definen en torno a la proporcionalidad y a la idoneidad, criterios que han sido recogidos unánimemente por la legislación y la doctrina comparadas. Pueden ser privativas o no privativas de libertad. b) Curativas, previstas para los infractores incapaces, que se cumplirán en establecimientos adecuados y separados de los adultos mayores de 18 años. c) Privativas de libertad, que sólo se aplicarán en los casos de infracciones gravísimas, o cuando los responsables de la infracción incumplan reiteradamente las medidas decretadas. Existe la posibilidad de gozar de semilibertad, o sea el goce del permiso para visitar a la familia o para la realización de actividades externas en su beneficio personal, debidamente controladas por la autoridad.


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El legislador se preocupó exhaustivamente de las medidas no privativas de libertad, en el artículo 80 y siguientes. Se tuvo muy en cuenta la legislación comparada, en especial de los países latinoamericanos. Por ejemplo, se tomaron medidas como la amonestación, la advertencia, o la obligación de reparar el daño o la satisfacción de la víctima (artículo 83). Esta última, en la práctica puede ser muy importante, por ejemplo, en casos de hurtos de menor cuantía, en que veces la devolución de la cosa conforma a la víctima o, quizá, una disculpa. Esto se implementa por obra de la mediación, institución que está prevista en el mismo artículo 83 y en la cual estamos atrasados, desde que se produjo la concentración en un edificio del centro de la ciudad de la judicatura de paz, que antes tenía oficinas en cada barrio (colonia) y cumplía muy eficientemente con esa función. La mediación está muy desarrollada en Argentina, en la vía civil, materia donde en Uruguay apenas comienza, con resultados auspiciosos. En lo que respecta a las medidas, rige el principio del rebus sic stantibus, ya que de acuerdo al artículo 94 existe la posibilidad de hacer cesar la misma, a pedido del defensor; la solicitud se tramitará en audiencia, en reunión con el fiscal y los asesores técnicos que se estimen pertinentes, todo en presencia del adolescente infractor y sus representante legales. Si la medida fuese privativa de libertad, no podrá cumplirse en el mismo lugar destinado a los mayores de edad, tal cual lo dispone la Convención de los Derechos del Niño. Otro aspecto importante es el legislado en el artículo 102 en varios de sus literales: el derecho a estar informado que tiene el adolescente, ya sea sobre el régimen institucional al cual fue adscrito, a conocer a los funcionarios encargados de su custodia, a saber cuáles son las medidas que se proyectan para su educación y reinserción social y, en general, sobre todo lo que concierne a su situación en ese momento y a la de futuro. Por lo que respecta a las medidas curativas (artículos 106 y 107), el tratamiento tiene que ser controlado por el juez letrado de adolescentes. En los hechos, estos artículos son de difícil instrumentación, ya que al juez le es materialmente imposible vigilar el cumplimiento de las medidas impuestas a todos los menores en esa situación; la proliferación de las drogas ha redundado en un aumento considerable de las infracciones juveniles, ha complicado la realidad. Se da el caso


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de que hay adolescentes que piden su internación, para no continuar en la drogadicción, pero, si la infracción cometida es de escasa entidad, el juez no puede decretar su internación y debe derivarlo al juez letrado de familia. En este aspecto, podemos decir que el juez se halla más maniatado que en el régimen anterior.29 Hace algunos años fue creado el Equipo Técnico de Asistencia Directa (ETAD), que aconseja dónde encaminar al infractor, ya sea una ONG u otro establecimiento en el cual se le pueda brindar la atención adecuada a su problema. El ETAD continúa existiendo con el nuevo código, con la ventaja de que, como todo el procedimiento se sustancia en audiencia, el fiscal y el defensor no pierden la percepción inmediata de la medida que se adopte. VI. ALGUNOS

DE LOS ASPECTOS CIVILES DEL

CNA

El CNA introdujo modificaciones relevantes en materia de derecho de familia, que afectaron el antiguo régimen del Código Civil. 1. Filiación Una de las reformas más significativas se ha dado en el tema de la filiación. Nuestro Código Civil data del año 1868; aunque ha tenido numerosas modificaciones, en materia de filiación seguía teniendo la posición clásica de los códigos decimonónicos; en cuanto a la presunción de paternidad del marido, ésta era absoluta, por más que el codificador, Tristán Narvaja, dejó un resquicio que supo interpretar muy bien la jurisprudencia, al agregar a los modelos clásicos la frase “viviendo los cónyuges de consuno”.30 Las causales para accionar por desconocimiento de la paternidad eran taxativas y estrictas, en el régimen del Código Civil. La lógica de la que partía el sistema era la premisa conforme a la cual la paternidad era un misterio de la naturaleza, misterio que la ley debía resolver fundándose en circunstancias que permitían inferir —si 29

Véase nota 27. Artículo 214 Código Civil, “Viviendo los cónyuges de consuno, la ley considera al marido, padre de la criatura concebida durante el matrimonio”. 30


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bien con márgenes de error— la paternidad. La ley hacía de dicho hecho presunto y de la estabilidad de la familia, un tema de orden público, y como tal fuera del alcance de los particulares, incuestionable.31 El Código Civil, hasta las reformas introducidas por el CNA, pertenecía a los llamados “sistemas cerrados”, o sea aquellos en que solamente el marido (o eventualmente sus herederos) podían intentar destruir la presunción de paternidad, en casos taxativamente establecidos en la ley. La nueva redacción dada por el CNA a los artículos 214 y ss C.C., modifica este sistema. Partimos de la caída de la premisa en la que se fundaba el anterior sistema. La paternidad biológica no es ya un misterio de la naturaleza, sino que puede ser determinada mediante la aplicación de ciertas pruebas científicas (estudios de ADN). Ello no significa, como se verá, que la ley se convierta en un simple homologador e iguale el hecho biológico al estado civil, sino que evalúa un cúmulo de elementos, entre los cuales el punto de partida es el biológico y, en base a dichos elementos, se establece el estado civil filiatorio. Se pasa entonces de un sistema cerrado a un sistema flexible, en el que la presunción de paternidad del marido puede ser impugnada libremente, no sólo por el marido y por los herederos de éste, sino asimismo por el hijo y sus herederos, y en ausencia de posesión notoria de estado civil de hijo legítimo, también por la madre y el padre biológico.32 Si bien el CNA da una nueva redacción a los artículos 214 a 221 del Código Civil, no cambia los presupuestos de hecho que se necesitan a los efectos del surgimiento de la presunción de paternidad legítima. Ellos siguen siendo el matrimonio (ya sea válido, putativo o nulo), la maternidad de la mujer casada, la vida de consuno y la concepción durante el matrimonio o durante el periodo legal de la misma. Lo que se reforma es el régimen de impugnabilidad, haciendo desaparecer los casos taxativos que el sistema del C.C. exigía. Así, el marido no tiene necesidad de demostrar el adulterio con ocultamiento del nacimiento de la criatura, ni que se hallaba en imposibilidad total de tener acceso a su esposa: le basta con probar que no es el padre biológico. 31 Carozzi, Emma, “Filiación legítima por naturaleza”, Jornadas sobre el CNA, 24 y 25 de noviembre de 2004, Colegio de Abogados del Uruguay. 32 Idem.


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La doctora Mabel Rivero de Arhancet cree, sin embargo, que, aunque el CNA no requiere causales para accionar y se han extendido los plazos para hacerlo, dicha acción no podría prosperar, por el principio de responsabilidad por los actos propios, si el presunto padre se hubiera comportado como tal frente a su hijo.33 2. Reconocimiento de hijos Otro punto en que el CNA introdujo modificaciones sustanciales, es el relativo al reconocimiento de hijos. Este ordenamiento dispone, en principio (artículo 28, inc.4o.), que en todo el ordenamiento jurídico, las expresiones “hijo legítimo” e “hijo natural” deben entenderse como “hijo habido dentro del matrimonio” e “hijo nacido fuera del matrimonio”, respectivamente. Esta nueva nomenclatura adhiere a los términos adoptados por legislaciones más modernas y se adecua a las ideas que el Código recoge. Entre estas ideas, se establece que: “Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera que fuere su estado civil, de reconocer a sus hijos”. El artículo 30 reafirma este principio de capacidad para reconocer, diciendo que: Todo progenitor tiene el derecho y el deber, cualquiera fuere su estado civil y edad, a reconocer a su hijo. No obstante, las mujeres menores de doce años y los varones menores de catorce no podrán realizar reconocimientos válidos sin aprobación judicial, previa vista del Ministerio Público.

Aquí el codificador mantiene las edades fijadas por el Código Civil para considerar que un menor alcanzó la pubertad, en forma contradictoria con el resto del articulado, que establece una división en dos categorías —niños y adolescentes— sin distinción de sexo; es decir, todos los seres humanos son niños hasta los 13 años y adolescentes desde los 14 años cumplidos hasta los 18. Esta disposición implica varias modificaciones sustanciales: en principio, se derogó el artículo 227 del Código Civil, en cuanto impedía a hombres y mujeres casados reconocer hijos habidos fuera del matrimonio. Con relación al hombre, la madre del hijo debía accionar por 33

Jornadas…, nota 31.


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investigación de paternidad contra el presunto padre, quien en muchos casos se allanaba a la demanda; esto constituía una verdadera simulación de litigio, hecho a los solos efectos de que el padre pudiese asumir esa paternidad. A la mujer ni siquiera le cabía esa posibilidad, pues no se podía atribuir un hijo extramatrimonial a una mujer casada (artículo 242 C.C.). De acuerdo a las normas vigentes a partir del Código de 2004, todos los hombres y mujeres que procrean hijos están habilitados para reconocerlos como propios. El reconocimiento hecho por una mujer casada de un hijo habido fuera del matrimonio, puede aparejar un conflicto filiatorio, pues el hijo está amparado por la presunción de legitimidad que, aunque ya no es absoluta, continúa existiendo. En derecho comparado se ha discutido acerca de quién ejerce la patria potestad del hijo reconocido por un adolescente, sometido a su vez a patria potestad. Se ha seguido en este punto la solución del derecho argentino, que se la concede al abuelo o abuelos con quienes convive el hijo que reconoce y el reconocido, aunque es preceptivo oír la opinión del reconociente (artículo 30, inc. 3o.). O sea que el CNA establece una tutela dativa de orden preferencial, indicando como pauta que los abuelos que convivan con el padre reconociente y el niño reconocido deberán ser considerados en primer lugar. Cuando uno de los padres biológicos cumpla los 18 años, se termina el régimen de tutela y dicho padre pasa a ejercer la patria potestad. ¿Qué sucede si el otro progenitor aún no alcanzó la edad de 18 años? La doctrina se inclina por la solución de que debe ser oído con respecto a todas las decisiones que requieran autorización judicial. La patria potestad pasará a ejercerse en forma plena por ambos padres, cuando los dos alcancen la mayoría de edad (artículo 30, inc. 5o.). 3. Formalidades del reconocimiento Salvo el caso de hijos habidos dentro del matrimonio, el Código Civil uruguayo distinguía entre inscripción de un hijo ante el oficial del Registro de Estado Civil, y reconocimiento de ese hijo. O sea que un hijo podía estar inscrito, pero no reconocido, lo cual acarreaba múltiples consecuencias jurídicas ( por ejemplo, en cuanto a la declaración de “menor abandonado”, con miras a una legitimación adoptiva).


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En el sistema del artículo 31 del CNA, que sustituye en esto al Código Civil, el reconocimiento puede tener lugar: 1. Por la simple declaración formulada ante el Oficial del Registro de Estado Civil por el padre o la madre biológicos en oportunidad de la inscripción del nacimiento del hijo, como hijo habido fuera del matrimonio, suponiendo la sola inscripción el reconocimiento.

En la exposición de motivos del proyecto del Código se expresa que: …la filosofía de la Convención de los Derechos del Niño, y la consagración de su estado como sujetos de derechos, determinó la atribución de una normativa moderna caracterizada por la eliminación de requisitos innecesarios para el perfeccionamiento de los actos jurídicos.34

Se mantiene el reconocimiento por testamento, que podrá ser expreso o implícito, pero se prescinde del requisito del Código Civil de que sea por testamento cerrado, única forma de testamento que se permitía para hijos habidos fuera de matrimonio mientras éste subsistía. También se mantiene el reconocimiento por escritura pública. El reconocimiento no necesariamente implica la imposición del apellido al hijo reconocido: cuando éste haya cumplido los 13 años antes de ser reconocido, tiene derecho a expresar su voluntad ante el oficial del Registro del Estado Civil, manifestando su voluntad de asumir el apellido de sus progenitores reconocientes, o seguir usando los apellidos con que hasta entonces era identificado. Esta expresa voluntad será inscrita al margen de su acta de nacimiento (artículo 32). En los hechos, podría dar lugar a que hijos de los mismos progenitores, aparezcan, sin embargo, con diferentes apellidos. 4. Tenencia Por lo que respecta la tenencia del niño o adolescente, está legislada en los artículos 34 a 37 del CNA. No se modifica sustancialmente el régimen del Código Civil. En primer término, se otorga prioridad a los acuerdos celebrados por los padres (artículo 34); si no existiese acuerdo, el conflicto lo resolverá el juez letrado de familia. Como innovación del 34

Op. cit., supra, nota 4, p. 11.


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CNA, podemos señalar lo dispuesto por el artículo 35, que establece “recomendaciones” al juez, a tener en cuenta facultativamente: a) El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca. b) Se preferirá a la madre cuando se trate de un infante menor de dos años. c) “Bajo su más seria responsabilidad funcional, el juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente”. En este punto debemos tener en cuenta el criterio específico de interpretación que estipula el artículo 6o. del CNA, es decir, el interés superior del niño o adolescente. Asimismo, la idea que se debe atender a la progresividad del desarrollo de las facultades de decisión de un niño, punto debatido por la doctrina, como hemos señalado anteriormente. 5. Visitas Como bien expone el doctor Daniel Cabeza Loriente, hasta la sanción del Decreto Ley núm. 14.766 de 1978, modificativo del artículo 167 del Código Civil, no existía ningún texto legal que consagrara el derecho de visitas, ni desde el punto de vista sustancial, ni desde el punto de vista procesal.35 La jurisprudencia ha desarrollado esta figura jurídica del derecho de visitas, como un desmembramiento del derecho de tenencia. Con la aprobación del Código General del Proceso, aborda el tema en su artículo 350.1, cuando trata de la audiencia preliminar en juicio de divorcio. El CNA, “entre sus virtudes, tiene la de haber recogido soluciones jurisprudenciales; por eso, en una primera lectura del articulado, nos da la sensación de no haber mucha cosa nueva; lo que sí es novedoso es que esté recogido a texto expreso”.36 El artículo 38 CNA dispone que: Todo niño y adolescente tiene derecho a mantener el vínculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y demás familiares y consecuentemente, a un régimen de visitas con los mismos. Sin perjuicio que el juez 35 36

Cabeza Loriente, Daniel, Jornadas…, nota 6, in fine. Idem.


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competente basado en el interés superior del niño o adolescente, incluya a otras personas con las que aquél haya mantenido vínculos estables.

Apreciamos que aquí aparece otra vez en forma explícita el principio del interés superior del niño o adolescente, y el artículo 39 reincide sobre el derecho del menor a ser oído. Ahora bien, ¿a qué “otras personas” habría que tener en cuenta para conceder las visitas a terceros que no sean sus padres, abuelos y demás familiares? Podría tratarse, por ejemplo, de padrinos, o personas de la amistad de los padres, con quienes los progenitores hubieran roto los vínculos. Pero, en la práctica, la situación que más frecuentemente se da es la del padrastro o la madrastra o, incluso concubina o concubinario, que hubiese convivido años con el niño, quizá hubiese hecho las veces de padre o madre, más aún que el biológico. Si antes podían los progenitores poner objeciones a esta clase de visitas —a menudo por cuestiones afectivas propias— ahora esa persona a la que no está unido el menor por vínculos de sangre, está legalmente autorizada para solicitarlas. Todo, claro está, si el juez entiende que conviene al “interés superior del niño o el adolescente”. Se reitera en el artículo 39 el derecho del niño a ser oído, y la doctrina vuelve a plantearse desde cuándo podría considerarse válida su opinión. Entendemos que es una solución más acertada la del Código General del Proceso, cuando en su artículo 151.2 dice que: “El tribunal podrá disponer el interrogatorio de menores púberes…”; también la Convención de Derechos del Niño, que expresa que se garantizará al niño “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, el derecho de expresar su opinión libremente… teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, “en función de la edad y madurez del niño” (artículo 12.1). Cuando exista incumplimiento del régimen de visitas por parte de alguna de las partes, la persona afectada podrá acudir ante el juez de familia de urgencia ( previsto en el artículo 66). La ley prevé dos posibilidades de incumplimiento: el de la persona que tiene la guarda material del niño y no permite que el visitante lo vea (artículo 40), y el de quien deba visitar al niño o adolescente y no cumpla con esa obligación. En ambas hipótesis, se podrá conducir al incumplidor por la fuerza pública. En el supuesto de que quien deba visitar al niño no lo


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haga, con el consecuente perjuicio psicológico que ello le pueda acarrear, nos parece difícil que la apelación a la justicia de urgencia y el eventual recurso a la fuerza pública resulten beneficiosos para el menor. Para expresarlo en un lenguaje coloquial, nos parece, en estos casos, “peor el remedio que la enfermedad”. 6. Alimentos El CNA regula la obligación alimentaria en los artículos 45 a 64. Inserta la prestación dentro del concepto de “deber de asistencia familiar” (artículo 45), que: “está constituido por los deberes y obligaciones a cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya finalidad es la protección material y moral de los miembros de la misma.” La norma aclara que bajo la denominación de “alimentos” se contempla la asistencia material. La solidaridad familiar es uno de los pilares tradicionales de la obligación alimentaria que, en el sistema del CNA se ve ampliado. La comisión redactora ha tenido en cuenta las realidades sociales y los nuevos tipos de familia, muy alejados de la tradicional. La idea de la familia unida por vínculos consanguíneos, fue sustituida por la familia como comunidad de personas que viven bajo un mismo techo y conforman una unidad afectiva y socioeconómica. O sea que la asistencia familiar del CNA es un concepto bastante más amplio que la asistencia entre personas vinculadas por parentesco o por adopción, y comprende a personas que el legislador calificó como “legalmente asimilados”. El derogado Código del Niño, en su artículo 222, establecía que en defecto o imposibilidad de los padres, se extiende la obligación de alimentos debida a todo menor de 21 años o incapaz, a los ascendientes, ya sean legítimos o naturales (en esa época la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años cumplidos). A estos obligados, el CNA agrega en su artículo 51 al cónyuge respecto de los hijos del otro, en cuanto conviva con el beneficiario; y al concubinario o la concubina, en relación al o los hijos del otro integrante de la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todos juntos conformando una familia de hecho. Y en el cuarto orden preferencial, aparecen los hermanos legítimos o naturales. Los beneficiarios de la prestación pueden ser los niños y adolescentes, así como las personas entre dieciocho y veintiún años que


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no dispongan de medios propios para “…su congrua y decente sustentación.” Por lo que respecta al concepto de alimentos, la exposición de motivos del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo al Parlamento explica que: Se ha definido el concepto de alimentos en forma muy amplia, constituido por las prestaciones dinerarias o en especie que sean bastantes para satisfacer las necesidades relativas al sustento, habitación, vestimenta, atención médica y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio, cultura y recreación.37

La obligación se extendió a los gastos de atención a la madre durante el embarazo, desde la concepción hasta el pos-parto. En cuanto a la forma de prestación —dineraria o en especie— la exposición de motivos aclara que se ha preferido la prestación en forma dineraria, y sólo en casos excepcionales en especie, ya que se considera esta última “como fuente permanente de conflictos y aún vejatoria para quien la recibe”. Ello no fue, sin embargo, recogido en el texto definitivo de la ley, que no discrimina entre ambas clases prestaciones ni estipula un orden preferencial: el artículo 47 dispone que: “Las prestaciones alimentarias serán servidas en dinero o en especie, o de ambas formas, en atención a las circunstancias del caso”. Deben servirse en forma periódica y adelantada. El obligado podrá exigir de la persona que administre la pensión alimenticia, rendición de cuentas sobre los gastos efectuados para los beneficiarios (artículo 47, inc.3o.), aunque el juez apreciará si ello corresponde. El contenido de la prestación alimentaria se ha ampliado, y esta es otra innovación que incorpora el CNA. Ya en la legislación anterior, la noción de “alimentos” excedía lo que pudiese ser la nutrición propiamente dicha, o sea la comida, para abarcar todo lo necesario para el desarrollo material e intelectual del menor de edad. No obstante, donde el Código Civil (artículo 121) se refería a las “medicinas y salarios de los médicos y asistentes en caso de enfermedad”, el CNA,en su artículo 46, utiliza la expresión más abarcatoria de “salud”. Podemos relacionar esta palabra con la práctica cada vez más aceptada de la medicina preventiva que, con la redacción actual de la ley, se verá comprendida 37

Exposición de Motivos, op. cit., supra, nota 4, p. 12.


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(por ejemplo exámenes periódicos del menor en cuanto a salud general, odontológica, oftalmológica, etcétera). Asimismo, las expresiones actuales de “cultura y recreación”, exceden el concepto de “educación”, vigente hasta el CNA. Podemos concluir que el obligado debería proporcionar al niño o adolescente elementos tales como libros que estén por fuera del programa de estudios, acceso a medios electrónicos de comunicación, actividades deportivas, asistencia a cines y teatros. Todo ello sin perder de vista la disposición del artículo 46, “según las circunstancias particulares de cada caso” y la proporcionalidad a las posibilidades económicas del obligado, circunstancias que apreciará el juez durante la sustanciación del proceso. La obligación mantiene sus caracteres tradicionales, o sea que es intransmisible (ya sea por herencia o por acto entre vivos), inembargable, incompensable e imprescriptible, con la excepción de las pensiones atrasadas. En casos de incumplimiento de la obligación, existen varias soluciones recogidas por el derecho comparado. En Argentina se han adoptado soluciones administrativas, como el retiro de la acreditación de conductor y la dada cuenta al clearing de deudores. El Código de Familia de Venezuela dispone que el padre o madre que por 30 días no cumpla la obligación, será considerado insolvente y se le impedirá salir del país, contratar con el Estado u obtener prestaciones de éste, enajenar o gravar con derechos reales los bienes inmuebles. En Ecuador se le puede obligar al deudor alimentario a garantizar el cumplimiento con garantía hipotecaria, con prenda o fianza suficiente, siendo el empleador solidariamente responsable de la obligación contraída. La comisión redactora optó por el sistema de Chile, el arresto, por considerar que es la forma conminatoria más eficaz; lo dispondría el propio juez que entiende en el expediente de pensión alimenticia (juez de familia), quien ordenaría directamente a la autoridad policial que procediese a la detención. No obstante, después de la discusión parlamentaria, el texto del código plasmó una solución diferente, optando por la sede penal para disponer el arresto: el artículo 57 prescribe para el caso de omisión injustificada de alimentos, previa intimación por el juez de familia, que éste dé cuenta de inmediato al juez letrado en lo penal, quien a su vez comunicará al juez de familia las resultancias de las actuaciones realizadas por su sede.


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7. Adopción La institución jurídica de la adopción, no ha sufrido aparentemente modificaciones sustanciales en el CNA, con respecto a la legislación anterior. Sin embargo, dada la filosofía del nuevo ordenamiento, la adopción está intrínsecamente ligada a dos de los derechos esenciales del niño o adolescente, enunciados en el capítulo II: el derecho a la identidad (artículo 9o.) y el derecho a no ser separado de su familia por razones económicas (artículo 12, inciso 2). Y estas ideas, apuntalan las reformas introducidas por el código actualmente vigente. El “Informe de las Organizaciones no Gubernamentales Uruguayas. Comentario sobre el informe estatal respeto del cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño”, es muy claro con relación al derecho a la identidad de los niños y adolescentes: El derecho a la identidad de la niñez presenta en Uruguay al menos dos vertientes que lo ponen en peligro, una legal y otra que podríamos denominar de tipo socio-cultural. En cuanto a la legal, la ley 10.674, de 20 de noviembre de 1945 —que consagra el instituto de la Legitimación Adoptiva— constituye una flagrante contradicción con el derecho a la identidad del menor. Esta ley establece que la legitimación adoptiva implica la total ruptura de vínculos con la familia natural, de manera que salvo que los padres legítimo-adoptantes informen al niño, no existe manera alguna para que se conozca que existe dicha adopción y, en caso de conocerse, informarse acerca de la familia biológica del niño. Esta norma merece hoy el rechazo y la exigencia de su modificación por amplios sectores del quehacer social y académico nacional.38

En lo que nos es personal, pensamos que esta última situación no es tan radical, pues, si bien se destruyen los antecedentes administrativos cuando el niño adoptado se hallaba institucionalizado, no ocurre lo mismo con los antecedentes judiciales, donde constan los datos de la familia de origen que se hayan podido conocer; este expediente, si bien es de carácter reservado para personas en general, es de acceso al adoptado, al cumplir su mayoría de edad, bastando para ello que lo solicite. 38

SERPAJ, Uruguay, 1996 (sin pie de imprenta).


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Continúa el informe: En cuanto a la otra vertiente, “el compromiso de respetar el derecho del niño a preservar su identidad, nombre y relaciones familiares se ve amenazado en Uruguay para el caso de los niños institucionalizados, a quienes la sociedad tiende a quitarles su identidad y convertirlos, por ejemplo, en niños del INAME. … Si concurren a la escuela pública rápidamente pasarán a ser identificados por sus compañeros, e incluso por los docentes, como del INAME. La vida del niño dejará de ir de la mano de una aventura individual que construye la identidad para transitar el proceso que conlleva la substitución de un estigma por otro…”

El CNA, en virtud de las reflexiones de diversos sectores de opinión y atendiendo a situaciones delictivas tan graves, como lo son la desaparición forzada de personas —entre las cuales numerosos niños— que se vivió en la región por obra de las dictaduras, y al tráfico de niños, incluyó medidas como la del artículo 25: “Sin perjuicio de las normas del Registro de Estado Civil, el recién nacido deberá ser identificado mediante las impresiones plantar y digital acompañadas por la impresión digital de la madre”; establece, además, la forma de llevar el registro respectivo. El artículo 15 pone de cargo del Estado la obligación de proteger especialmente a los niños y adolescentes de “H) Situaciones que pongan en peligro su identidad, como adopciones ilegítimas y ventas”. El artículo 132 prescribe que: “El que entregue a un niño o adolescente a persona ajena a la familia biológica y quien o quienes lo reciban. Deberán comunicarlo al juez de familia dentro de las cuarenta y ocho horas”. El juez adoptará providencias de urgencia, solicitando informes sociales y psicológicos, y evaluará la posibilidad de mantener al niño en su familia de origen. En caso afirmativo, dispondrá las medidas de apoyo familiar necesarias para mantener el vínculo biológico filial. La separación de un niño o adolescente de su familia de origen se realizará solamente mediante resolución judicial, debidamente fundada, “sobre la base de información fehaciente y previo el asesoramiento de equipo técnico especializado”. Uno de los posibles destinos del niño en esta circunstancia —aparte de la tenencia temporal por terceros o la colocación en un hogar institucional— es la colocación en una familia con fines de adopción. Deberá


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intervenir preceptivamente el Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU) u otra institución especializada y autorizada para ello ( por ejemplo el Movimiento Familiar Cristiano, de larga trayectoria en materia de adopciones). Nos parece realmente importante la imposición de comunicar la entrega de un niño a terceros al juez, dentro de las 48 horas. En el sistema anterior, se daba el caso de niños recién nacidos, que desde antes de nacer estaban “prometidos” a familias adoptantes, y eran entregados sin comunicación alguna a las autoridades, generalmente con la mediación de alguna persona allegada a la clínica de maternidad. Posteriormente se realizaban los procedimientos encaminados a obtener la tenencia o guarda legal, y, pasado el término exigido por la norma, se procedía a la legitimación adoptiva. A partir de la vigencia del CNA, ese procedimiento es nulo, en virtud del artículo 134, inciso 1o., que es terminante al respecto: “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los treinta días de su nacimiento”. En conclusión: se otorga preferencia a la opción de que el menor crezca y se desarrolle en el seno de su familia biológica; sólo cuando ello resulte imposible —aquí la regla de interpretación debe ser el interés superior del niño o adolescente— se tomará en cuenta la posibilidad de brindarle un hogar sustituto. La doctora Suecia Sánchez Casal entiende que, en consecuencia, todo lo que se refiere a la adopción, en sentido amplio, es de excepción, por cuanto se pone en funcionamiento sólo cuando no es posible que el menor crezca y se desarrolle en su familia de origen.39 La adopción fue regulada por el Código Civil y modificada por el Código del Niño de 1934. La Ley de Legitimación Adoptiva se crea por Ley núm. 10.674, de 20 de noviembre de 1945, inspirada en la legislación francesa; sufrió numerosas modificaciones por leyes posteriores, todas ellas con miras a favorecer esta institución jurídica. De modo que, hasta la entrada en vigencia del CNA, existía simultáneamente dos tipos de adopción: la adopción simple y la legitimación adoptiva, que en derecho comparado se conoce mayoritariamente por el nomen iuris de adopción plena. 39 Sánchez Casal, Jornadas del Instituto de Derecho Civil (Salas I y IV), Suecia, realizadas en homenaje a la doctora María Inés Varela de Motta y en oportunidad de haber sido promulgado por Ley núm. 17823, de 7 de septiembre de 2004, el CNA.


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El CNA recoge la institución jurídica de la Adopción Internacional. De modo que actualmente coexisten los tres tipos de adopción, y se regulan en la sección IV del artículo XI: – Adopción simple (artículos 135 a 143 inclusive). – Legitimación Adoptiva (artículos 144 a 149). – Adopción Internacional (artículos 150 a 157). Se establecen normas generales para los tres tipos de adopción: – Procedimiento especial de llamado público, a personas que deseen adoptar a niños o adolescentes con capacidad diferente, en cualquiera de las tres formas. – Control de las Adopciones y Registro de las mismas. Todo esto queda, en la órbita administrativa, a cargo del INAU. A. Adopción simple Comenta la doctora Sánchez Casal, en breve reseña histórica sobre esta institución en Uruguay, que, cuando el Código del Niño reguló esta institución, se planteó la duda sobre si había derogado o no al Código Civil en la materia, ya que en el Código del Niño se utilizó la derogación tácita. Es de tener en cuenta que la adopción simple puede aplicarse a mayores de edad. A partir de la Ley núm. 16.603, de 19 de octubre de 1995, de actualización del C.C., se integraron ambos textos legales con una única redacción, la del Código Civil. A partir de la vigencia del CNA, vuelve a ocurrir el mismo problema: éste deroga al Código del Niño, sus modificaciones y todas las normas que se le opongan. La doctrina se divide en dos posiciones diferentes: a) Coexisten dos regímenes: uno para la adopción de niños y adolescentes y otro para los mayores de 18 años, regulados respectivamente por el CNA y por el C.C. Este criterio se fundamenta en el ámbito de aplicación del CNA, establecido en su artículo 1o.: todos los seres humanos menores de dieciocho años de edad. b) Existe un solo régimen, que se aplica tanto a la adopción de niños y adolescentes o de mayores de edad. Esta posición afirma que el CNA derogó las disposiciones del C.C. que se opongan a la nueva re-


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glamentación. En consecuencia, la normativa vigente es la de los artículos 135 a 143 del CNA. A esta segunda postura adhiere la mencionada especialista, doctora Sánchez Casal, por entender que la nueva normativa reitera y perfecciona la institución jurídica, con disposiciones que sí son exclusivas para niños y adolescentes. Se funda asimismo en el texto expreso de la ley, que en reiteradas oportunidades utiliza el giro “si se trata de adopción de menores o adolescentes”, lo que no cabría si se regulara exclusivamente para ellos. Además, el artículo 142, en cuanto a la simple, dispone en su inc. 5o. que “Si el adoptado tiene más de dieciocho años de edad no podrá negársele el acceso al expediente o antecedentes respectivos”.40 En cuanto al procedimiento, la adopción admite dos formas: por sentencia ejecutoriada ante juez letrado de familia, o por escritura pública autorizada por escribano. En ambos casos debe requerirse la evaluación por parte del INAU acerca de la idoneidad moral y la capacidad de los adoptantes. Agrega la ley que en todos los casos se tendrá en cuenta la opinión del niño o adolescente adoptable. Como innovaciones, el CNA transita por el camino de las reformas anteriores, en el sentido de facilitar la adopción: se permite adoptar a los mayores de 25 años, a diferencia del régimen anterior, que requería 30 años; el adoptante debe tener por lo menos 15 años más que el adoptado (anteriormente se requerían 20 años más); en ambos sistemas puede adoptar una sola persona y, excepcionalmente dos cónyuges, pero el CNA agrega dos condiciones: que el matrimonio tenga al menos un año de antigüedad y que se haya tenido al niño o adolescente a cargo por un lapso no inferior a un año; actualmente puede adoptar asimismo el nuevo cónyuge o concubino de uno de los progenitores del hijo del otro, fruto de una relación anterior. B. Legitimación adoptiva Es el nombre con que, a partir de su creación en 1945, se conoce a la adopción plena. El proyecto de la Comisión Redactora le dio este último nombre para acompasar la institución al derecho comparado, pero en el ámbito de las discusiones posteriores se volvió a la denominación tradicional en Uruguay. 40

Idem.


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¿En qué casos procede? De acuerdo al artículo 147 del CNA: “…sólo se otorgará por justos motivos y existiendo conveniencia para el niño o adolescente”, expresión que debemos interpretar a la luz del artículo 6o., que establece el principio general del interés superior del niño o adolescente. En cuanto a las condiciones requeridas, el CNA reúne en un solo cuerpo legal la ley de 1945 y sus numerosas modificativas, la mayor parte de ellas destinadas a facilitar las adopciones legitimarias. Las condiciones que deben reunir los adoptados están especificadas en el artículo 144: a) Niños o adolescentes abandonados o huérfanos de padre y madre, o pupilos del Estado, o hijos de padres desconocidos o del hijo o hijos reconocidos por uno de los adoptantes. El CNA introduce una modificación en lo que respecta a la configuración del abandono: en el régimen anterior, la condición de “menor abandonado” debía acreditarse por medio de sentencia que declarase la pérdida de la patria potestad. Si el menor no se encontraba bajo patria potestad (en la práctica solía suceder que se tratase de un niño dado para su crianza a un matrimonio que deseaba adoptar, y cuyos progenitores no se ocuparon más de él), se podía iniciar, luego del periodo legal de tenencia, la solicitud de legitimación adoptiva. Era dentro de este procedimiento que el juez recababa los informes y correspondientes respecto a la calidad de los adoptantes. A partir del CNA, el abandono tiene que acreditarse siempre por sentencia ejecutoriada, que decrete la separación definitiva de su familia de origen; y esa separación, de acuerdo al artículo 134, será nula si el niño fue entregado a terceros antes de sus 30 días de vida; por otra parte (artículo 132), nadie puede entregar un niño sin dar cuenta a la sede judicial dentro de las 48 horas. b) Niños o adolescentes abandonados por uno de sus progenitores legítimos, cuando fuere solicitada por el padre o madre que haya mantenido la patria potestad, conjuntamente con el cónyuge con el que contrajo nuevo matrimonio. Para ser legítimo-adoptante se requiere ser cónyuges, mayores de 25 años, con 15 más que el niño, más un periodo de tenencia no menor a un año, pudiéndose computar al efecto un periodo de concubinato anterior, siempre que hubiese sido singular, estable y público. Esto es, more uxorio.


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También podrán adoptar bajo esta modalidad el viudo o viuda o los cónyuges divorciados —en este caso debe mediar la conformidad de ambos— si la guarda o tenencia hubiese comenzado durante el matrimonio. Esta adopción, como toda adopción plena, hace caducar los vínculos con la familia de origen, con la excepción de los impedimentos para el matrimonio, y es irrevocable. En el Registro de Estado Civil, se labrará el acta como hijo de matrimonio, inscripto fuera de término. Los efectos sobre el estado civil son de carácter constitutivo. En la órbita administrativa, el organismo encargado de proponer, ejecutar y fiscalizar la política de adopciones, es el INAU. C. Adopción internacional Esta modalidad de adopción ha sido mayormente rechazada en Uruguay, ya sea por la doctrina o por los docentes de la Facultad de Derecho y magistrados, por entender que produce el desarraigo del menor de edad de su sociedad de rigen y menoscaba el derecho de vivir en el país donde se ha nacido. “Según este concepto cada nación o Estado o cada sociedad, tendría el derecho deber de retener a su población infantil, al margen de si se ha alcanzado o no niveles mínimos de vida”.41 Señala la magistrada María del Carmen Díaz Sierra ( juez letrada de familia), que hubo varios hechos en la comunidad internacional que provocaron un aumento, en el correr de los años, de este tipo de adopciones. el aumento de los conflictos armados, la diferencia entre los niveles socioeconómicos de los Estados; la diferenciación en cuanto a los índices demográficos, provocando en unas sociedades la explosión poblacional, en tanto que en otros se registran bajas tasas de natalidad… Dicho crecimiento comenzó a vislumbrarse a fines de la Segunda Guerra Mundial y la Guerra de orea (en las décadas del 40 y 50) y llegó a nuestro continente alrededor de la década del 70.42 41 Opertti, Didier, “La adopción internacional”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, núm. 6, p. 67-73. 42 Díaz Sierra, María del Carmen, Jornadas…, nota 6.


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Estas adopciones presentaron, por un lado, un aspecto negativo como lo es el tráfico ilícito de niños y el lucro delictivo consecuente. Por otro lado, se llegó a que la Convención de Naciones Unidas pusiera fin al debate sobre si la adopción internacional es o no un medio apto para la protección del menor abandonado.43 La Comisión Redactora del proyecto del CNA considera que: 44 La protección del derecho internacional está orientada a la familia natural. Por familia natural se entiende la familia biológica, sea la que deriva de la unión de la pareja humana por la vía del matrimonio como por la de la unión libre estable. De ese vínculo deriva el derecho del niño a preservar y conservar su propia identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre, las relaciones familiares, religión, lengua.

Acto seguido, la comisión realiza un análisis de todos los antecedentes de la Convención de Derechos del Niño, arribando a la conclusión de que: la adopción internacional es regulada en forma excepcional, altrnativa, cuando el niño “no puede ser cuidado adecuadamente En su país de origen” y cuando se hayan establecido por los Estados una legislación y supervisión eficaz respecto a su protección.

Es en este orden de ideas que el CNA regula la Adopción Internacional, en los artículos 150 a 157. Declara la Exposición de Motivos que: “Todo el sistema se basa en el interés superior del niño”. El elemento indicativo de cuándo una adopción es internacional, es el domicilio de ambas partes: matrimonios con domicilio o residencia habitual en el extranjero, con relación a niños con domicilio o residencia habitual en la República (artículo 150, inciso 2o.); Díaz Sierra 45 señala que la doctrina y la legislación que la sigue, entienden que existe trasnacionalidad en la adopción, cuando contenga algún elemento de extranjería, que puede ser: la nacionalidad extranjera de alguna de las partes, el domicilio o la residencia en el extranjero, o que algunos actos vinculados con la adopción ocurran el extranjero. 43 44 45

Opertti, Didier, op. cit., supra, nota 41. Op. cit., supra, nota 3, p. 11. Jornadas…, supra, nota 6.


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Por su parte, la Convención de Derechos del Niño (artículo 21) utiliza la expresión “adopción en otro país”, por lo cual entiendo que los Estados Parte pueden introducir en sus legislaciones elemento determinativo que estimen más adecuado. Por las características de la sociedad uruguaya y su corriente migratoria de los últimos años, la Comisión Redactora optó, como elemento de conexión, por el domicilio o residencia habitual. El INAU y demás autoridades deberán dar preferencia a la ubicación de niños adoptables en familias que vivan dentro del territorio nacional (artículo 152). Una vez efectuada, tendrá el efecto de legitimación adoptiva; pueden acceder a ella los cónyuges con no menos de cuatro años de matrimonio, y sólo se realizará con relación a países que, en materia de adopción, posean un sistema de una razonable equivalencia con el uruguayo. Pone la carga para los adoptantes de convivir con el niño o adolescente por un lapso de seis meses en territorio nacional, aunque sea en forma alternada. A favor del niño, se estipula que mantendrá su nacionalidad, sin perjuicio de adquirir además la de los adoptantes (artículo 157). 8. Trabajo En lo que tiene que ver con el trabajo de niños y adolescentes, no existen mayores modificaciones en el CNA con respecto a la normativa anterior. Ésta era ampliamente protectora de los derechos de los menores de edad en cuanto a la edad mínima para trabajar, el horario estipulado, la prohibición de hacerlo en trabajos insalubres o inconvenientes para la formación física o moral del menor, la prohibición del trabajo nocturno, la no obstaculización de los estudios, etcétera. No obstante, en las últimas décadas la realidad social y —fundamentalmente— económica del país ha vuelto letra muerta la mayoría de esas disposiciones. El CNA recoge y sistematiza esa normativa, acompasándola a las previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Se modifica la edad para iniciarse en el trabajo, que pasa de los 14 años a los 15, salvo las excepciones que se prevén, bajo el control rigu-


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roso del INAU. La convención, en este punto (32.2, a), expresa que los Estados Partes “Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar”. Por los límites en la extensión de esta ponencia, nos eximimos de mayores desarrollos, quedando sin embargo a disposición de los señores y las señoras panelistas, por las aclaraciones que tuvieran la amabilidad de solicitar.


LA PATRIA POTESTAD ES DE MEJOR CALIDAD QUE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL PARA EFECTOS DE MIGRACIÓN María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN * Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA ** SUMARIO: I. Introducción. II. Adopción. III. Patria potestad. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La República Mexicana y consecuentemente el estado de Baja California se localiza en América del Norte, del hemisferio de la tierra así como en el hemisferio occidental. El estado de Baja California es una entidad federativa que integra la República Mexicana y se localiza en el extremo más noroccidental de la República en la península de Baja California. El estado de Baja California se ubica entre los paralelos o coordenadas geográficas 28° y 32°43’ 05’’ de latitud norte, la distancia que lo separa del ecuador. Asimismo entre los 112° 400’ 20’’ y 117° 8’ de longitud occidental, su distancia al meridiano de Greenwich, Inglaterra. Limita al este con el Mar de Cortés o Golfo de California; al noreste con el estado de Sonora y con el estado americano de Arizona; al norte * Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Universidad Autónoma de Baja California desde 1979, actualmente se desempeña como directora de la Facultad de Derecho-Mexicali de la propia Universidad e imparte las materias del área de derecho laboral. ** Profesora de tiempo completo de la Facultad Derecho-Mexicali, de la Universidad Autónoma de Baja California desde 1981, actualmente se desempeña como coordinadora del Bufete Jurídico Gratuito de la propia Universidad e imparte las materias del área de derecho civil. 755


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con la frontera de los Estados Unidos de Norteamérica —en una extensión de 265 kilómetros, de los cuales 233 corresponden al estado de California y 32 al estado de Arizona—; al oeste con el Océano Pacífico y al sur con el estado de Baja California Sur. Su división política comprende cinco municipios: Mexicali, Tijuana, Ensenada, Tecate y Playas de Rosarito; que abarcan 70,829.64 km 2, los cuales representan el 3.6% del territorio nacional. El estado cuenta con 1,380 kilómetros de litoral, correspondiendo 740 kilómetros a costas del Océano Pacífico y 640 kilómetros a costas del Mar de Cortés o Golfo de California, lo que representa el 11.6% del total de litorales del país. A lo largo de los más de tres mil kilómetros de frontera MéxicoEstados Unidos de Norteamérica, Mexicali es la única ciudad mexicana colindante con el vecino país del norte, la ciudad mexicana es más grande que la ciudad norteamericana y, debido precisamente a esta cercanía o hermandad ciudadana, los problemas jurídicos que se suscitan requieren la mayoría de las veces una mayor comprensión tanto de normas de derecho nacional como estadounidense, siendo uno de esos problemas el éxodo de trabajadores mexicanos hacia Estados Unidos de Norteamérica. En nuestra entidad federativa aun con los altos niveles de desarrollo económico y en consecuencia con las suficientes fuentes de trabajo, que reditúan en mejores condiciones de vida para miles de familias bajacalifornianas, poco se ha resuelto sobre los niños, niñas y adolescentes sin familia, por lo que nos corresponde a nosotras como juristas concurrir a este tipo de foros a efecto de someter a su consideración una serie de reflexiones sobre el tema que nos ocupa. Y es precisamente por esa praxis del derecho en los casos de adopción internacional, específicamente en el caso que el abuelo de nacionalidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexicana, nos atrevemos a afirmar que la patria potestad es de mejor calidad que la adopción internacional para efectos de migración. II. ADOPCIÓN Una de las instituciones del derecho familiar que más aplicación está teniendo hoy en día, es la adopción. Sin lugar a dudas, producto de


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la elaboración de la técnica jurídica, al crear en forma ficticia un parentesco donde no existe. Y, debido al fin que persigue la adopción, es como logra su justificación, que va más allá del límite jurídico, logrando establecerse en el ámbito más íntimo de las personas y que debe descansar en el respeto mutuo, una institución tan humanitaria que merece la atención de todos los que vivimos en sociedad. 1. Antecedentes históricos Iniciaremos esta primera parte con la presentación de los antecedentes históricos de la institución jurídica de la adopción, remontándonos hasta los inicios bíblicos, posteriormente pasaremos al Código de Hammurabi, continuando después con el derecho romano, así como con España y Francia. De esta última, es de donde más fuerte raigambre tiene nuestra legislación civil; para terminar con el Código Civil para el estado de Baja California. La adopción es, desde luego una ficción jurídica, socialmente útil, por un lado, susceptible de satisfacer sentimientos afectivos dignos de consideración, respeto, admiración, y de servir de amparo o protección a todos aquellos menores que por alguna circunstancia de la vida se ven privados de sus padres biológicos. Y si lo anterior merece de nuestra parte una reflexión y reconocimiento, mayor aún es, cuando a través de esta institución, se beneficia a una persona mayor de edad declarada en estado de interdicción; por el otro lado, existe el interés del Estado en tutelar y salvaguardar el bien común. Sin duda alguna, la adopción, es una de las instituciones de derecho más remotas en la humanidad, ha existido en todos aquellos pueblos que han alcanzado cierto grado de desarrollo jurídico. La Biblia nos relata en su primer libro, Génesis 48, 5 ss. cómo Jacob adopta a los hijos de José, su hijo, de nombres: Manases y Efraim. Así mismo se encontraba regulada en el Código de Hammurabi entre el año de 2285 a 2242 a. C., que tuvo vigencia entre los pueblos griegos y hebreos, en los artículos 185 al 193, el primero de ellos establecía en forma textual: 185. Si un señor ha tomado un niño desde su infancia para darle su nombre y le ha criado, este (hijo) adoptivo no podrá ser reclamado.


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Lo anterior nos indica claramente que estamos ante un caso de adopción. Este artículo nos define las condiciones necesarias para la plena y perpetua adopción: a) que el adoptado sea un niño pequeño (recién nacido en opinión de R. Borger) y, por tanto, que precise crianza; b) que el padre adoptivo lo tome dándole su nombre (y así sería equiparado al resto de los hijos que puediera tener) y c) que el adoptado haya sido criado por el adoptante.1

A efecto de hacer un análisis justo de lo que es la institución de la adopción, es menester recordar que nuestro derecho vigente, tiene sus orígenes en la costumbre y sobre todo en el derecho romano, en donde se presentó bajo dos formas: a) la arrogatio y, b) la adoptio, en sentido estricto. a) La arrogatio, arrogación o adrogación fue la primera forma que existió, es decir, se remonta hasta los orígenes de Roma, sólo podían ser adoptados hombres libres sui iuris, las mujeres y los que habían sido declarados en estado de interdicción no podían ser adoptados, esta forma estaba sujeta a numerosas formalidades. Por su interés nos permitimos transcribir la fórmula romana sobre la adrogatio que inserta Ferri en su Tratado sobre la adopción: “Queremos y ordenamos romanos, que Lucius Titus sea por la ley hijo de Lucius Valerius como si fuera nacido de él y su esposa, que Lucius Valerius tenga sobre él derecho de vida y muerte como si fuera su hijo por la naturaleza”.2 b) La adoptio, en sentido estricto, parece comenzar con la Ley de las XII Tablas, era para los individuos constituidos en potestad, alieni iuris, se verificaba en dos momentos: el primero tenía por objeto desligar al menor de la potestad actual, para lo que se aplicaba la máxima de las XII Tablas sobre la liberación del hijo por tes mancipaciones: “Si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto”.3 “Si el padre pone en venta al hijo tres veces, el hijo libre es”. En ambas formas el adoptado adquiría el nombre de su nueva familia. Cuando se trataba de la adopción de una hija o de un nieto llevaba consigo procedimiento más sencillo y podía celebrarse en todos los lugares en que hubiere magistrado romano con plena jurisdicción. 1 Código de Hammurabi, México, Cárdenas Editor y Distribuidor, 1989, pp. 113, 233 y 234. 2 Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Diskill, 1979, t. I, p. 499. 3 Ibarrola, Antonio de, Derecho de familia, 2a. ed., México, Porrúa, 1981, p. 409.


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En España, el Fuero Real es la primera ley que reglamenta la adopción en el Título 22 Libro IV. Las Siete Partidas que se inspiraron en el derecho romano, en La Partida IV, Título XVI De los fijos profijados, Ley I: “Que cofa es porfijamiento; en quantas maneras lo fazen. Adoptio en latin, tato quier dezir en romance: como porfijamiento. E efte porfijamiento, des vna manera q eftablefcieron las leyes, por la qual pueden los omes fer fijos de otros, maguer no lo fean naturalmente”.4 “De los hijos porfijados. Que cosa es porfijamiento; de cuántas maneras se hacen. Adopción en latín, tanto quiere decir en romance: como porfijamiento. Este porfijamiento, es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente”. En Francia, actualmente se presenta bajo dos formas: a) adopción ordinaria (adoptio minus plena), y b) legitimación adoptiva o adopción plena. a) En la adopción ordinaria (adoptio minus plena) el adoptado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potestad de quien lo adopta, siguen vivos los vínculos de parentesco con su familia consanguínea; como podemos apreciar, conserva los rasgos de la adopción clásica. Esta clase de adopción es la que acogió nuestro legislador en 1928. b) En la legitimación adoptiva o adopción plena, vigente en Francia desde 1939, los cónyuges adoptantes no deben tener descendencia consanguínea en el momento de la adopción y el vínculo matrimonial debe haber subsistido entre ellos por un lapso cuando menos de diez años, sólo tiene lugar cuando se trata de menores de cinco años que se encuentren en la orfandad, o bien de un niño abandonado o de padres desconocidos. En relación a lo anterior, nos permitimos transcribir del texto del maestro Rafael de Pina, el siguiente comentario: Entiende Josserand que la terminología legal (legitimación adoptiva) es censurable, porque las palabras adopción y legitimación son contradic4

Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletín Oficial del Estado de Salamanca, España, 1984, p. 45.


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torias. En realidad, lo que ha querido expresar con la denominación de legitimación adoptiva —dice Josserand— es que el adoptado en esta forma es tratado como un hijo legítimo, pues los efectos de esta forma de adopción son mucho más extensos que los de adopción llamada clásica.5

2. Definición La Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua Española define: “adoptar. (Del lat. adoptâre) tr. recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente”.6 Para el maestro José María Castán Vázquez: “La adopción es un acto jurídico que crea, entre el adoptante y el adoptado, un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas (aunque no idénticas) a las que resultan de la paternidad y filiación legítima”.7 3. Código federal El 30 de agosto de 1928 fue promulgado con el título de Código Civil para el Distrito y Territorios Federales, en materia común y para toda la República en materia federal, por el entonces presidente de la república general Plutarco Elías Calles; inició su vigencia el 1o. de octubre de 1932, cuatro años después de su publicación, debido a la oposición que suscitó dentro de los sectores conservadores de la sociedad con motivo de los cambios trascendentales que contemplaba este ordenamiento en relación con su antecesor, el Código Civil de 1884, entre otros, puede citarse a los avances en el derecho familiar y patrimonial. En 1974 el título del Código Civil fue reformado, quedando el de Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal. En 2004 fue reformado nuevamente el nombre para quedar como Código Civil Federal, prevaleciendo así hasta nuestros días, acepta expresamente la existencia de la adopción 5

Pina Vara, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1989, t. I, p. 371. 6 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed., España, 2001, t. I., p. 48. 7 Castán Vázquez, José María, Derecho civil español común y foral, Madrid, 1936, t. I, vol. 1, p. 272.


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y hace una reglamentación completa de la misma, a diferencia de las legislaciones anteriores, es decir, nuestros Códigos Civiles de 1879 y 1884, aun cuando se inspiraron en el Código Civil francés, negaron su existencia en forma radical. Y fue hasta 1917 que se incorpora a la legislación con la Ley de Relaciones Familiares. El Código Civil Federal, en el libro primero “De las Personas”, título séptimo “De la Paternidad y Filiación”, capítulo V “De la Adopción”, del artículo 390 al 410, recogió en sus preceptos, la antigua adopción ordinaria, conocida y reglamentada en el Código Napoleón. Sin embargo, únicamente estableció una especie de adopción, en tanto que en Francia se tienen otras modalidades. El Código Civil considera a la adopción ordinaria como tercera fuente de parentesco civil, además del consanguíneo y el de afinidad, mismo que se constriñe exclusivamente entre el adoptante y adoptado, no es fuente de parentesco entre el adoptado y los miembros de la familia del adoptante. Fue a partir de 1998, que el ordenamiento en comento introdujo la adopción plena, conservando la adopción semiplena. 4. Código Civil para el estado de Baja California Al reformarse la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por decreto que se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 16 de enero de 1952, se creó el estado de Baja California. Posteriormente, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del día 21 de noviembre del mismo año, se declaró vigente en el nuevo estado de Baja California toda la legislación que regía en su territorio a la fecha y, por consiguiente, el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1932. El día 22 de julio de 1958 fue puesto en vigor un nuevo Código Civil que tuvo muy corta vigencia, ya que el día 18 de noviembre del propio 1958 se reimplantó la vigencia del citado Código Civil del Distrito y Territorios Federales, hasta el 22 de julio de 1959 mismo que fue abrogado por el Código Civil vigente, publicado el 31 de enero de 1974. Este código siguió los mismos lineamientos del Código Civil del Distrito y Territorios Federales, encontrándose regulada esta institución en el libro primero “De las personas”, título séptimo “De la paternidad y filiación”, capítulo V “De la adopción”, del artículo 387 al 407; cabe ma-


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nifestar que las normas jurídicas relativas a la institución en comento no se encuentran exclusivamente en este apartado, sino también y por citar sólo algunas: del Registro Civil de las actas de adopción, de los requisitos para contraer matrimonio, de la tutela testamentaria, etcétera. 5. Naturaleza jurídica del acto de la adopción Tal como se encuentra regulada esta institución en los artículos 390 a 410 del Código Civil, se desprende que la misma nace de un acto jurídico de carácter mixto en el que concurren las siguientes personas: 1. Los que ejercen la patria potestad o tutela de la persona que se trata de adoptar (en su defecto, las personas que lo hayan acogido y lo traten como a un hijo). 2. El Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando este no tenga padres conocidos, ni tutor, ni persona que ostensiblemente le imparta su protección. 3. El adoptante que debe ser mayor de treinta años, en pleno ejercicio de sus derechos, no tener descendientes y sobrepasar por lo menos en 17 años al adoptado. 4. El adoptado si es mayor de catorce años. 5. El juez de Primera Instancia que conforme al artículo 400 debe dictar sentencia autorizando la adopción. Hemos caracterizado los actos jurídicos mixtos como aquéllos en los que intervienen uno o varios particulares y uno o varios funcionarios del Estado. Las diversas manifestaciones de voluntad de los sujetos que participan en el acto jurídico pueden formar consentimiento si todas ellas tienen el mismo contenido y llegan a un acuerdo, o bien, puede no existir este si se trata de declaraciones diversas que aún cuando sean indispensables para formar el acto, no tengan el mismo contenido, ni requieran el acuerdo entre las partes… Propiamente, según la secuela antes indicada, no existe un verdadero contrato entre las diversas partes que intervienen para la adopción, por lo que preferimos hablar de un acto jurídico plurilateral mixto.8

Por nuestra parte nos adherimos a la posición antes expuesta del maestro Rafael Rojina Villegas, porque la adopción es un acto que requiere fundamentalmente del acuerdo de voluntades, tanto del adoptante como del adoptado a través de su representante, además del propio adoptado que en caso de ser mayor de catorce años deberá manifestar expresamente su consentimiento y, exige una resolución judicial, ya sea apro8

Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, “Derecho de familia”, 4a. ed., México, Porrúa, 1975, t. II.


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bando o negando, procedimiento que sólo se perfecciona a través de la forma procesal que señala el Código de Procedimientos Civiles vigente en nuestro Estado, por lo que al participar a la vez del interés de los particulares y del Estado, se caracteriza por ser un acto mixto. 6. Adopción ordinaria o simple En la adopción ordinaria (adoptio minus plena) o semiplena el adoptado sigue siendo extraño para los parientes del adoptante y sólo adquiere el derecho a recibir alimentos del adoptante, a heredar a este último y a usar el apellido del adoptante; si bien entra el adoptado bajo la patria potestad de quien lo adopta, permanecerán suspendidos respecto de los progenitores los vínculos de parentesco con su familia consanguínea. Por lo que hace al impedimento para contraer matrimonio, bajo este régimen de adopción ordinaria, mientras dure el vínculo de la adopción no puede contraer matrimonio con el adoptado o sus descendientes. 7. Adopción plena A la adopción plena también se le conoce como adopción privilegiada, arrogación de hijos, legitimación adoptiva o adopción legitimada, es de reciente incorporación a nuestro derecho vigente, toda vez que fue con fecha 10 de diciembre de 1999 que se hace la publicación en el Periódico Oficial y el adoptado toma la condición de un hijo consanguíneo para todos los efectos legales incluyendo los impedimentos para celebrar matrimonio y deberá llevar los apellidos del adoptante o adoptantes. Este régimen de adopción plena extingue la filiación preexistente entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con las familias de éstos. Este régimen de adopción plena se caracteriza por ser irrevocable. 8. Reconversión El legislador estatal estima en el artículo 391 que: La adopción simple podrá convertirse en plena siempre que se obtenga el consentimiento del adoptado, si éste ya hubiere cumplido catorce años. Si fuere menor de esa edad se requerirá el consentimiento de quien hubiera


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consentido en la adopción, siempre y cuando sea posible obtenerlo, de lo contrario el juez deberá resolver atendiendo al interés superior del menor.

Para que dicha conversión surta efectos con respecto a los parientes del adoptante con el adoptado y sus descendientes, se estará a lo previsto por el artículo 290 de este ordenamiento. El procedimiento de reconversión se substanciará en la vía incidental, modificación de la sentencia definitiva, en el juicio principal de jurisdicción voluntaria, adopción. 9. Adopción internacional La adopción internacional de menores es una de las grandes preocupaciones de los juristas no sólo de México, Latinoamérica, sino del mundo entero, tal es así que en 1992 la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado decidió destinar su sesión conmemorativa de su centenario, precisamente al tema de la adopción internacional de menores, así como la adopción plena hasta esa fecha aún no incorporada en las legislaciones de las entidades federativas. Con anterioridad, precisamente en 1989 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención de los Derechos del Niño, misma que fue aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, el 19 de junio de 1990, ratificada por el Ejecutivo Federal el 21 de septiembre de 1990. La Convención de los Derechos del Niño, ha considerado de suma importancia establecer un mínimo de garantías que le permitan a los niños y niñas crecer y, desarrollarse en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, reconociendo que en todos los países del mundo hay niños y niñas que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración y cuidado, contrayendo la obligación los países signantes de velar por el interés superior del niño. Esta es una nueva tendencia de favorecer o privilegiar el interés superior del menor, pues como veremos más adelante la institución de la patria potestad en la antigua Roma el poder del padre era más acentuado. En México la regulación de la adopción internacional de menores la podemos apreciar, al menos en dos vertientes: a) la plasmada en las


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diversas codificaciones civiles de las distintas entidades federativas y b) la de origen convencional internacional plasmada en tres cuerpos normativos firmados y ratificados por México que forman parte de nuestro derecho interno, nos referimos a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (México, Colombia y Ecuador), celebrada en La Paz, Bolivia, en mayo de 1984, la Convención sobre Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (30 países miembros), adoptada en La Haya, Países Bajos, el 19 de mayo de 1993. Además, el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas (ONU), se refiere a la adopción tanto nacional como internacional. Lo anterior nos lleva de primera instancia a abordar un añejo problema constitucional: ¿Es el derecho internacional privado de competencia federal o local? De su solución dependerá si las normas de derecho internacional privado que contiene el Código Civil Federal son de alcance local o federal, sin pasar por alto que dada la naturaleza civil de la institución de la adopción, ésta se encuentra reservada a las legislaturas locales. A reserva de retomar en ocasión posterior los cuestionamientos anteriormente descritos, nos limitaremos a lo estipulado por el Código Civil para el Estado de Baja California que bajo lo pactado en los documentos antes mencionados. El artículo primero de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores establece: “la adopción es plena cuando equipara al adoptado a la condición de hijo, es internacional cuando el domicilio del adoptante y la residencia habitual del adoptado se encuentran en Estados diversos”. Por supuesto, la convención es aplicable si tales Estados son parte de la convención. Y es aquí precisamente donde hacemos un llamamiento a la reflexión con nuestros vecinos del norte, por todos sabidos que los Estados Unidos de Norteamérica no ratificaron dicha convención, al igual que muchas otras. Puede resultar aplicable en casos en que todas las partes involucradas son nacionales, ya que el criterio para determinar la internacionalidad de la adopción no es la nacionalidad del adoptante o adoptantes y del adoptado, sino el domicilio de los primeros y la residencia habitual del menor.


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En cuanto a la reconversión internacional se establece la competencia concurrente, a elección del actor, de las autoridades del Estado de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, los del Estado donde tenga domicilio el adoptante o adoptantes y los del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando éste lo tuviere propio, según se desprende del artículo 16 segundo párrafo de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, otro de los temas, es el de la anulación de la adopción internacional ésta se rige por la ley de su otorgamiento. El Código Civil para el Estado de Baja California define a la adopción internacional como la promovida por un ciudadano de otro país, con residencia habitual fuera del territorio nacional, y tiene como objeto incorporar en un ambiente familiar a un menor que no pueda encontrar una familia en su propio país de origen. Este tipo de adopción se rige por los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano, en lo conducente y por las disposiciones del ordenamiento en comento. 10. Adopción por extranjeros El mismo Código Civil para el Estado de Baja California define a la adopción por extranjeros como la promovida por ciudadanos de otro país, con residencia permanente en el territorio nacional. Este tipo de adopción se rige por las disposiciones del propio ordenamiento. 11. Efectos La adopción empieza a surtir sus efectos una vez que ha causado ejecutoria la sentencia de aprobación de la misma, es decir, cuando adquiere la calidad de cosa juzgada, y aunque no se hubiere hecho la inscripción respectiva en el Registro Civil, la adopción producirá sus efectos legales, según lo establece la ley. Los efectos de la adopción los podemos clasificar en: personales y patrimoniales. Son efectos personales: 1. Derechos y obligaciones que se derivan del parentesco natural, los cuales no se extinguen, es decir, el adoptado conserva el derecho a recibir alimentos y de heredar de sus parientes consanguíneos, quienes a su vez herederán de él, excepto la patria potestad, que se ejercerá por el adoptante o adoptantes en caso de que sea un matrimonio, los que


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adoptan, o bien si el adoptante está casado con uno de los progenitores del adoptado. 2. La adopción sólo crea parentesco civil en primer grado, entre adoptado y adoptante, luego entonces no ha lugar a los abuelos, tíos, sobrinos ni hermanos adoptivos y, al no existir tal parentesco no existe la obligación alimentaria ni derecho sucesorio, asimismo no existe impedimento para contraer matrimonio, por el solo hecho de la adopcion, ni aun entre los varios adoptados por una misma persona o matrimonio, excepto cuando el adoptante desee contraer nupcias con el adoptado o alguno de sus descendientes. 3. Derechos y obligaciones correlativas de hijo. La adopción concede a los adoptantes, respecto del menor o mayor incapacitado, los derechos que tienen los padres con relación a la persona y bienes de los hijos, siendo este último, un efecto patrimonial. 4. De acuerdo a la ley y la doctrina el nombre por principio es inmutable, excepto en los casos que expresamente la propia ley determina y, tratándose de la adopción el legislador consagra un derecho potestativo al adoptante o adoptantes, al establecer que podrá darle nombre y sus apellidos al adoptado. 5. La adopción produce sus efectos aunque sobrevengan hijos al adoptante o adoptantes. 6. Existe el impedimento para celebrar matrimonio mientras dure la adopción, es decir, sólo podrán contraer matrimonio el adoptante con el adoptado o alguno de sus descendientes después de que haya terminado el parentesco civil o de adopción. 7. El adoptante o adoptantes pueden nombrar tutor testamentario al hijo adoptivo, en relación a la persona y bienes, otro efecto patrimonial; y el último efecto personal, pero que nos ocupa en esta ponencia es el de que, 8. La adopción no produce para el adoptado el cambio de nacionalidad, toda vez que la nacionaidad es la calidad que guarda la persona en relación con el país y la adopción es un lazo jurídico que existe únicamente entre el adoptante y el adoptado, según lo establece la segunda parte del artículo 43 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización que en forma textual se reproduce: Artículo 43. Los hijos sujetos a la patria potestad de extranjero que se naturalice mexicano, se consideran naturalizados mediante declaratoria


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de la Secretaría de Relaciones Exteriores, si tienen su residencia en territorio nacional, y sin perjuicio del derecho de optar por su nacinalidad e orígen dentro del año siguiente al cumplimiento de su mayoría de edad. La adopción no entraña para el adoptado el cambio de nacionalidad.

Son efectos patrimoniales: 1. Como mencionamos anteriormente el adoptado adquiere los derechos y obligaciones correlativas de hijo, por lo que la adopción concede a los adoptantes los derechos que tienen los padres con relación a la persona y bienes de los hijos; es decir, el adoptante le corresponderá la administración de los bienes del adoptado y la mitad del usufructo de los bienes de éste, excepto cuando se trate de bienes dejados en testamento, en cuyo caso se estará a lo que disponga el mismo. 2. Derechos con su obligación correlativa de representación con sus correspondientes limitaciones. 3. Derechos con su obligación correlativa a los alimentos. 4. Derecho con su obligación correlativa a la sucesión legítima. III. PATRIA POTESTAD Por otro lado, la patria potestad, nos presenta que aunque limitado su ejercicio es de mejor calidad que la adopción para efectos de migración. Es por ello, que el esfuerzo que ha significado la realización de la presente ponencia es para profundizar en el conocimiento de estas instituciones jurídicas, para un mayor beneficio de los que viven bajo su amparo y protección. A través del conocimiento de estas instituciones, se favorecerá a su plena realización, así como el cumplimiento de derechos y obligaciones que de ellas emanan. 1. Antecedentes históricos Al igual que muchas otras instituciones de nuestro derecho vigente, la patria potestad encuentra sus orígenes en Roma, en donde “es ejercida por el pater, como persona sui juris. Excluye de su ejercicio a las mujeres que pertenecen al grupo familiar. Es una autoridad en sus princi-


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pios absoluta, vitalicia. Para ejercer sus funciones de autoridad suprema dentro del grupo familiar, el pater familias se hallaba investido de un poder que respecto de la mujer era la manu y respecto de los hijos ese poder era la patria potestad. En cuanto a los esclavos que también formaban parte del grupo familiar, la autoridad del jefe de la familia era ejercida por medio del mancipium … Esta autoridad dictatorial absoluta, que en los orígenes se atribuía al pater familias, durante el desenvolvimiento del derecho romano fue suavizándose a través de los siglos (Galindo). Encontrándose actualmente regulada la institución en comento en el libro primero “De las Personas”, título octavo “De la Patria Potestad”, comprendiendo los artículos 408 al 445 inclusive, del Código Civil para el estado de Baja California. 2. Definición Para Colin y Capitant definen a la patria potestad, diciendo que es “el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, mientras son menores no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento, de alimentación y educación a que están obligados”.9 El ejercicio de la patria potestad se encuentra limitado a los ascendientes: padre y madre; abuelo y abuela paternos; abuelo y abuela maternos. A falta o impedimento de los padres ejercerán la patria potestad los demás ascendientes, en el orden que determine el juez de Primera Instancia de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Si sólo faltare alguna de las dos personas a quienes corresponde ejercer la patria potestad la que quede continuará en el ejercicio de ese derecho. 3. Características Si bien es cierto una de las características de esta institución es su carácter de irrenunciable, el legislador establece como causa de excusa para su ejercicio la edad de sesenta años cumplidos, o un mal estado habitual de salud que le impida atender debidamente el desempeño de la patria potestad. 9

Rojina Villegas, Rafael, Compendio de dercho civil, “Introducción, Personas y Familia”, México, Porrúa, 1979, t, I, p. 667.


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Es intransferible. Es imprescriptible. 4. Efectos Al igual que la adopción, los efectos de la patria potestad los podemos clasificar en: personales y patrimoniales. Son efectos personales: 1. Guarda, el hijo sujeto a patria potestad no podrá dejar la casa de los que la ejercen sin permiso de ellos o decreto judicial. El domicilio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de las personas a cuya patria potestad está sujeto. 2. Educación conveniente, incluyendo la facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo. 3. Representación, supliendo la incapacidad del hijo, en la celebración de toda clase de actos y contratos que el hijo no puede llevar a cabo por su estado de minoridad. Son efectos patrimoniales: 1. Los que ejercen la patria potestad les corresponde la administración de los bienes del menor y la mitad del usufructo de los bienes de éste, excepto cuando se trate de bienes dejados en testamento en cuyo caso se estará a lo que disponga el mismo. Los que ejercen la patria potestad no pueden salvo autorización judicial donar, vender o hipotecar los bienes del menor y sólo en caso de absoluta necesidad o de evidente beneficio; tampoco podrán arrendar por más de cinco años los bienes del menor. Los menores tienen la propiedad, administración y usufructo de los bienes que adquieran por su trabajo, mientras se encuentren sujetos a la patria potestad o tutela. 2. Derecho con su obligación correlativa de representación, con sus correspondientes limitaciones. 3. Derecho con su obligación correlativa a los alimentos. 4. Derecho con su obligación correlativa a la sucesión legítima. Si bien es cierto que con la mayoría de edad se acaba la patria potestad, pero no la relación de padres a hijos, ni el parentesco, por lo


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que los hijos cualesquiera que sea su estado, edad o condición, deben honrar y respetar a sus padres y demás ascendientes, es decir, la autoridad intrínseca no debe perderse. 5. Causas de suspensión, pérdida y terminación Son tres las causas de suspensión: 1. Por incapacidad. 2. Por declaración de ausencia, conforme a la ley. 3. Por sentencia condenatoria que prive temporalmente de su ejercicio. Son causas de pérdida: 1. Por condena expresa. 2. El que la ejerce es condenado por delito grave. 3. En los casos de divorcio, cuando es condenado expresamente. 4. Por las costumbres o hábitos de quienes ejercen la patria potestad, malos tratos o abandono de sus deberes, uso de algún tipo de enervante, alcoholismo, prostitución que afecte o ponga en riesgo la seguridad, la salud, la moralidad, la tranquilidad, el bienestar o el desarrollo armónico de los menores o incapaces, aun cuando esos hechos o conductas no cayeren bajo la sanción de la ley penal. 5. Cuando quienes ejerzan la patria potestad permitan o toleren que otras personas atenten contra la seguridad e integridad física, emocional y sexual de los menores o incapaces. 6. Por abandono sin causa justificada del hijo por más de tres meses en alguna institución de asistencia pública o privada. 7. Por exposición por más de un día del hijo, poniendo en riesgo su integridad personal. 8. Por abandono del hijo por más de seis meses. Cabe recordar que la pérdida de la patria potestad no implica la pérdida de las obligaciones que tienen los ascendientes respecto a los descendientes, sobre todo la obligación de proporcionarles alimentos. Y, por su parte, la terminación tiene tres causas, a saber: 1. Por la muerte de la persona que la ejerce, si ya no hay otro en quien recaiga. 2. Por la emancipación. 3. La mayoría de edad del menor.


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Hasta aquí el estado de las cosas, es decir, hemos hecho un esbozo tanto de la institución de la adopción como de la patria potestad y, retomando nuestro planteamiento inicial, es decir, en el caso que el abuelo de nacionalidad norteamericana pretende adoptar a su nieto de nacionalidad mexicana, haciendo la aclaración que las autoridades de Inmigración y Naturalización requieren de una sentencia de adopción sin hacer referencia a clase alguna, es decir si es nacional, internacional o por extranjeros, únicamente que se trate de adopción, sin embargo para algunos estados de la Unión Americana ese abuelo ya rebasa con demasía el límite de edad para adoptar, es por eso que nos atrevemos a afirmar que la patria potestad es de mejor calidad que la adopción internacional para efectos de migración. En otras palabras, cuando el(los) abuelo(s) deseen emigrar a un nieto, es recomendable lo hagan en ejercicio del derecho-obligación de patria potestad y no de adopción. Si con la adopción es bien sabido se desea mejorar las condiciones de vida del adoptado, protegiendo en todo momento el interés superior del menor, será menester que el(los) abuelo(s) demande(n) a las personas que ejercen el derecho de patria potestad sobre su nieto la pérdida de ese derecho y esas personas se allanen en el juicio respectivo a efecto de que el juez de Primera Instancia de lo Familiar dicte sentencia donde se condene a los progenitores de la pérdida de la patria potestad para que el(los) abuelo(s) en ejercicio de ese derecho pueda(n) emigrarlo, sin importar la edad de(los) mismo(s), siendo así como la patria potestad es de mejor calidad que la adopción. Conscientes estamos que aún hay mucho camino por recorrer en torno a estas instituciones juntas o separadas pero las bases están dictadas. IV. CONCLUSIONES PRIMERA: La ciencia del derecho ha evolucionado lentamente en comparación con otras áreas del conocimiento y, por consiguiente el derecho civil ha sido fiel seguidor a este postulado. SEGUNDA: La adopción simple como la plena tienen como objetivo proteger ante todo al adoptado y proporcionarle un total bienestar físico y emocional.


LA PATRIA POTESTAD ES DE MEJOR CALIDAD

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TERCERA: Si bien es cierto ya se incorporó el régimen de adopción plena a nuestra legislación, falta por simplificar los procedimientos tanto administrativos como judiciales. CUARTA: La patria potestad es de mejor calidad que la adopción para efectos de nacionalidad. V. BIBLIOGRAFÍA BONNECASE, Julien, Elementos de derecho civil, trad. de M. Cajica, José Jr., Tijuana, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1985, t. I. CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Derecho civil español común y foral, Madrid, 1936, t. I, vol. 1. Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires, Argentina, Editorial Bibliográfica Argentina, Diskill, 1979, t. I. IBARROLA, Antonio de, Derecho de familia, 2a, ed., México, Porrúa, 1981. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed., España, 2001, t. I. PINA VARA, Rafael de, Elementos de derecho civil mexicano, México, Porrúa, 1989, t. I. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de derecho civil, “Introducción, Personas y Familia”, México, Porrúa, 1979, t. I. , Derecho civil mexicano, “Derecho de familia”, 4a. ed., México, Porrúa, 1975, t. II. Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Civil Federal. Código Civil para el Estado de Baja California. Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Baja California. Código de Hammurabi, México, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 1989. Las Siete Partidas, Partidas III-IIII, vol. II, Boletín Oficial del Estado, Salamanca, España, 1984 Jurisprudencia IUS 2004 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación. Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis.


LA VIOLENCIA DE GÉNERO: ENTRE EL CONCEPTO JURÍDICO Y LA REALIDAD SOCIAL María Luisa MAQUEDA ABREU El uso de la expresión “violencia de género” es tan reciente como el propio reconocimiento de la realidad del maltrato a las mujeres. Es significativo que hasta muy avanzado el siglo pasado no se encuentre ninguna referencia precisa a esa forma específica de violencia en los textos internacionales, salvo acaso como expresión indeterminada de una de las formas de discriminación contra la mujer proscrita por la Convención de Naciones Unidas de 1979.1 Sólo a partir de los años noventa, comienza a consolidarse su empleo gracias a iniciativas importantes tales como la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismo año, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (1994) o la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing (1995). 2 Es una manifestación más de la resistencia que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antago1

Es una asimilación que, según indica María Durán Febrer, se repitió con motivo de la Constitución europea en cuyo debate se excluyó la referencia a la lucha contra la violencia de género por entender que se deducía de la igualdad de género recogida como valor en que se fundamenta la Unión Europea. “Análisis jurídico-feminista de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en la revista Artículo 14, Una perspectiva de género, Instituto de la Mujer, núm. 17, diciembre de 2004, pp. 4 y 5. 2 Véase esta información en Teresa Freixes Sanjuán, “Las normas de prevención de la violencia de género. Reflexiones en torno al marco internacional y europeo”, en la revista Artículo 14, cit., núm. 6, 2001, pp. 4 y ss. 777


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nismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer), sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. El género se constituye así en el resultado de un proceso de construcción social mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres.3 Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otras exhiben los roles e identidades que le han sido asignados bajo la etiqueta del género. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género. Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no biológica,4 es la que define la perspectiva de género. Una orientación ideológica que no está generalizada. Por ello, las regulaciones que la hacen suya, tanto en el orden internacional como en el nacional, acompañan su articulado de una descripción previa acerca de la violencia que pretenden combatir. Valgan como ejemplos la Declaración de las Nacio3

Una definición que proponen Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, siguiendo a Moore, “La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico”, Anuario de Filosofía del Derecho IX, 1992, p. 53. De modo similar se define el género en el artículo 5o. de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de México, de 12 de enero de 2001, como “concepto que se refiere a los valores, atributos, roles y representaciones que la sociedad asigna a hombres y mujeres”. 4 Como afirman Montserrat Comas d’Argemir i Cendra y Joan J. Queralt i Jiménez, “a diferencia del término sexo, que se refiere únicamente a las diferencias biológicas entre hombre y mujer, el vocablo género sirve de base para mostrar que las desigualdades entre ambos sexos se han construido históricamente como consecuencia de la estructura familiar-patriarcal y no como fruto de la naturaleza biológica de los sexos”, La violencia de género: política criminal y ley penal, Libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Aranzadi, 2005, pp. 1204 y 1205. También Raquel Osborne, La construcción sexual de la realidad, Madrid, Cátedra, 1993, p. 87. Se equivocan, pues, los que, ignorantes de estas diferencias de fondo, hacen de la cuestión de género un problema lingüístico (en este sentido, también, Comas-Queralt, p. 1205), apelando al significado tradicional que los términos “sexo” y “género” tienen asignados por la Real Academia Española. Así, Miguel Ángel Boldova Pasamar y Ma. Ángeles Rueda Martín, “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal (reflexiones de urgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género)”, La ley, núm. 5145, 14 de diciembre de 2004, nota 7, p. 4.


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nes Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 20 de diciembre de 1993, cuando reconoce que ésta, constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.5

O la resolución del Parlamento europeo sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres de 16 de septiembre de 1997 que la vincula “al desequilibrio en las relaciones de poder entre los sexos en los ámbitos social, económico, religioso o político…”.6 O, en el ámbito más particular de los Estados, el primer artículo de la reciente Ley española 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género (en adelante Ley Integral de 2004) que la identifica como “una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”.7 Una primera aproximación a la perspectiva antedicha que se acompaña en este caso de un matiz decisivo: que se defina como una violencia que se ejerce sobre las mujeres por su propia condición de mujeres. Se trata de “una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo”, aclara la Exposición de Motivos de la ley. Este dato permite avanzar algo más en la identificación de la violencia de género y en su separación de la violencia doméstica. Y da sen5

Resolución 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En parecidos términos, la IV Conferencia Internacional de Beijing, de 1995 proclama que la violencia contra las mujeres es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha conducido a la dominación masculina, a la discriminación y a impedir el pleno desarrollo de la mujer”. Cfr. Instituto Español de la Mujer, “La violencia ejercida contra las mujeres”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 42, p. 231. 6 A4-0250/1997 (ponente Eriksson). 7 Es sorprendente que en su crítica a este precepto por su carácter “ideologizado” el Consejo General del Poder Judicial español ejemplificara expresamente con la Declaracion de las Naciones Unidas de 1993, más arriba descrita, omitiendo aclarar que la definición que realiza de la violencia de género es casi idéntica a la que ofrece el texto español. Véase su Informe de 21 de junio de 2004, pp. 32 y 33. Una estrategia de confusión que hace suya la magistrada María Poza Cisneros en las argumentaciones en que basa la cuestión de inconstitucionalidad que plantea acerca del artículo 153,1 de la Ley Integral, PA. 305/05, de 29 de julio de 2005, p. 50.


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tido, además, a las reivindicaciones feministas que pretenden —y a veces consiguen— que la protección frente a aquella violencia se oriente de modo unilateral a las mujeres. En efecto, no es lo mismo violencia de género y violencia doméstica porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de referencia. Nada empece a esta afirmación el que deba reconocerse que el medio familiar es propicio al ejercicio de las relaciones de dominio propias de la violencia de género. También lo es la pareja y, sin embargo, no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia. Son situaciones de riesgo no ya sólo por la naturaleza y complejidad de la relación afectiva y sexual, por su intensidad y por su privacidad sino, sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desarrollo de los papeles de género más ancestrales, esos que reservan a la mujer los clásicos valores de subjetividad, cuidado y subordinación a la autoridad masculina.8 La posición hegemónica del varón garantiza la continuidad de esas expectativas, en la familia o fuera de ella, y se hace valer a toda costa, a menudo con el recurso a la violencia. Esta no es, pues, una manifestación de la agresividad ambiental 9 ni de la conflictividad propia de las relaciones de pareja, ni de factores ocasionales como la ingestión de alcohol o drogas u otros como el paro o la pobreza, tal y como socialmente se quiere hacer creer,10 sino que es un medio de valor ines8 Tan bien resumidos por Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, “La cuestión de las mujeres...”, cit., nota 3, p. 54. Véase más ampliamente, Raquel Osborne, La construcción sexual de la realidad, cit., nota 4, pp. 69 ss. El carácter propicio de esos espacios para la práctica del maltrato explica que la mayor parte de los países la regule como una manifestación de violencia doméstica, esto es, mediante leyes que buscan garantizar la protección de la familia, como sucede en México con la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar. Del mismo modo, en la mayoría de los países de América Latina y Europa. Véase “Herramientas conceptuales” I, sobre violencia contra la mujer del Grupo Parlamentario Interamericano, ya citado, pp. 5 y ss. También, las leyes italiana Legge 4 aprile 2001 sobre “Misure contro la violenza nelle relazioni familiari”, y otras, que analiza con detalle Teresa Freixes, “Las normas de prevención de la violencia de género”, cit., pp. 11 y ss 9 Le concede un valor determinante, Mirentxu Corcoy Bidasolo. “Violencia en el ámbito familiar de los inmigrantes”, Libro Homenaje a Gonzalo Rodríguez Mourullo, cit., p. 1230. 10 En 1993 la Asamblea General de las Naciones Unidas hacía suya la resolución 1990/15 del Consejo Económico y Social de 24 de mayo de 1990 en el que se declaraba que: “la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad se ha generalizado y trasciende las diferencias de ingresos, clases sociales y culturas”. Siete años más tarde, se publicaban en España los resultados del Eurobarómetro realizado en los quince países


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timable para garantizar en esos y otros escenarios la relación de dominio por parte del hombre. No debe menospreciarse el carácter instrumental de la violencia para garantizar la sumisión. Por su efecto, la mujer termina alineándose con los miembros más dependientes, más vulnerables de la unidad familiar (niños, ancianos, incapaces): ellos lo son por razones jurídicas ( patria potestad, tutela) o naturales (edad, incapacidad), la mujer por virtud de la violencia que la somete.11 Se trata, en fin, del resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón para mantener su posición de poder.12 Podría decirse, en otras palabras, que la violencia contra las mujeres ha evidenciado su efectividad para corregir la trasgresión y garantizar la continuidad de un orden tradicional de valores impuesto por razón del género. Las relaciones de pareja o de convivencia familiar son sólo un escenario privilegiado de esa violencia pero no pueden —ni deben— acaparar la multiplicidad de manifestaciones que se ocultan bajo la etiqueta de violencia de género. El reduccionismo a que conduce esa equiparación es necesariamente negativo porque enmascara la realidad de un maltrato que victimiza a la mujer por el hecho de serlo,13 más allá de la Unión Europea que daba como resultado que el 46.1% de los europeos achacaban la violencia doméstica a las provocaciones de la mujer, el 90% señalaba como causa el alcoholismo o las drogas y el 70% el paro y la pobreza, diario El País 5 de febrero de 2000, p. 28. 11 En ese sentido, Adela Asúa Batarrita, “Los nuevos delitos de ‘violencia doméstica’, tras la reforma de la LO 11/2003, de 29 de septiembre”, Cuadernos Penales Jose María Lidón, núm. 1, Universidad de Deusto, Bilbao, 2004, pp. 203 y ss. Lo reconoce el Parlamento Europeo en su resolución de 1997 cuando afirma en su considerando T que las mujeres que son objeto de una violencia continua “terminan padeciendo un estado de dependencia y son incapaces de reaccionar frene al problema”. 12 Así, Patricia Laurenzo Copello, “El modelo de protección reforzada de la mujer frente a la violencia de género: Valoración político-criminal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 7, 2005, p. 2, http://criminet.ugr.es/recpc/. También Montserrat Comas y Joan J. Queralt, “La violencia de género…”, cit., nota 4, p. 1186. 13 Como afirman Miguel y José Antonio Lorente Acosta: “A la mujer no se le maltrata por ser madre, novia o ama de casa, sino por ser mujer, por ello es importante delimitar conceptualmente la violencia que se ejerce sobre la mujer, ya que al denominarla incorrectamente ( por ejemplo como “violencia doméstica” o “violencia familiar”) se está relacionando sólo con un ambiente concreto, el familiar o doméstico, y de ahí se puede pasar con relativa facilidad a limitarlo a determinados tipos de familia, a ciertas circunstancias, a algunos hombres que son enfermos, alcohólicos o especialmente violentos, o también a mujeres que los provocan”, Agresión a la mujer: Maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, Granada, 1998, p. 85.


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de sus relaciones personales de afecto o sexuales, esto es, cuando transcurren en el ámbito profesional o laboral o social en su sentido más amplio. Y, además, contribuye a relativizar el origen y el significado de esa violencia al hacer partícipes de ella no sólo a la mujer —en la pareja— sino a esos otros miembros vulnerables de la vida en común — en la familia—, generalizando la idea de que todos son víctimas propicias de una agresividad ocasional y amorfa que se ejerce de modo natural por los miembros más fuertes del grupo sobre los más débiles. Una imagen del problema que, demasiado a menudo, está presente en la conciencia colectiva y que se traslada con escasas fisuras a su valoración por parte del derecho, ocasionando no pocos efectos perversos. Uno de los más importantes tiene su causa, precisamente, en esa asimilación de la mujer a los miembros más débiles del entorno del agresor porque conduce a mantenerla “en el imaginario del orden familiar junto al grupo de los “vulnerables”.14 De ese modo, la preocupación social acerca de la violencia contra las mujeres no se concentra en ellas y en las razones que explican su victimización sino que se traslada a la familia y a sus miembros en tanto que víctimas propicias de la violencia masculina a consecuencia de una “natural” posición de inferioridad que es compartida por la mujer. No es de extrañar que ese planteamiento acabe favoreciendo la permisividad social de un maltrato cuyas causas se sitúan en una (asimismo) “natural” posición de superioridad del varón, de su autoridad —paterna, marital— en tanto que garante del orden familiar. Son patrones culturales tan enraizados en la sociedad que han terminado por normalizarse, por considerarse “naturales”.15 De ahí también que el problema del maltrato permanezca en la privacidad, como un secreto, un tabú que no debe salir del ámbito doméstico y que el pro14 Cfr. Asúa, Adela, “Las recientes reformas penales…” cit., p. 205. Es ilustrativa la persistencia con que el citado Informe del Consejo General del Poder Judicial español insiste en el discurso de la “vulnerabilidad”de la mujer junto a otras personas “aún más desvalidas”, como los niños y los ancianos en el contexto de la violencia doméstica, pp. 17 y ss. 15 Y, como afirma Pierre Bourdieu, “esa división socialmente construida entre los sexos, vivida y asumida como natural contiene ya la afirmación de su legitimidad… Se trata de una visión social que impone sus propias categorías de percepción y de apreciación”, La dominación masculina, Barcelona, Anagrama, 2000, pp. 21 y 22. Sobre las diferentes “visiones comunes” del maltrato a la mujer, es interesante el estudio de Perla Haimovich, “El concepto de los malos tratos. Ideología y representaciones sociales”, Violencia y sociedad patriarcal, Editorial Pablo Iglesias, diciembre de 1995, pp. 85 y ss.


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pio grupo debe resolver sin la intervención de terceros ajenos al conflicto, fomentándose así, como con razón se afirma, “uno de los prejuicios culturales que en mayor medida han obstaculizado la persecución de la violencia de género”,16 que sigue siendo en la actualidad para muchos “un delito invisible”.17 Y no sólo esa confusión de etiquetas, a veces interesada, entre violencia de género y violencia doméstica, contribuye a perpetuar la probada resistencia social a reconocer que el maltrato a la mujer no es una forma más de violencia, que no es circunstancial ni neutra, sino instrumental y útil en aras de mantener un determinado orden de valores estructuralmente discriminatorio para la mujer.18 Una visión de la realidad que sólo es posible alcanzarla desde una perspectiva de género que, a duras penas, consigue imponerse en la sociedad y, desde luego, en el derecho que, en buena medida, no hace sino reproducir el discurso dominante.19 Es significativo, por ejemplo, que la mayor parte de las declaraciones que se manifiestan interesadas por combatir la violencia 16

Cfr. Laurenzo, Patricia, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit.,

p. 6. 17 Tal y como reconoce el Parlamento Europeo en su Resolución de 1997 sobre la Campaña Europea de Tolerancia Cero, cit. Esta es asimismo la conclusión del Grupo Parlamentario Interamericano sobre población y desarrollo (GPI) cuando afirma que “por la naturaleza misma del fenómeno de la violencia contra las mujeres en el ámbito familiar, éste es difícilmente documentado. En los últimos años, se afirma, quienes han denunciado la magnitud del problema son organizaciones de mujeres que han explorado información en los registros policiales y en las oficinas de medicina legal o forense y desde sus propios servicios de atención a víctimas de violencia, lo que les ha permitido una cercanía a las(os) protagonistas de estos hechos”, Módulo Legislativo sobre Violencia contra la Mujer, octubre, 1997, p. 3. 18 Pese a reconocer que esta clase de violencia tiene su origen en una relación de dominación se niega a aceptar que sea “equivalente al binomio hombre/mujer” afirmando expresamente su cáracter neutro, el citado Informe del Consejo General del Poder Judicial español, 2004, p. 16. 19 Así, Laureen Snider, “Effects pervers de certaines luttes féminstes sur le contrôle social”, Criminologie, XXV, I, 1992, pp. 10 y ss. Véase también, Juan Antonio García Amado, “¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de teoría feminista del Derecho”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1992, t. IX, pp. 14 y ss. Es muy útil, a tales efectos, la aproximación conceptual que ofrece a esa perspectiva de género la ley citada del Instituto Nacional de las Mujeres de Mexico en su artículo 5o. cuando la vincula a “la metodología y los mecanismos que permiten identificar, cuestionar y valorar la discriminación, desigualdad y exclusión de las mujeres, que se pretende justificar con base en las diferencias biológicas entre mujeres y hombres, así como las acciones que deben emprenderse para actuar sobre los factores de género y crear las condiciones de cambio que permitan avanzar en la construcción de la equidad de género”.


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de género recojan entre sus recomendaciones la de sensibilizar a la sociedad para que tome conciencia de la gravedad del problema y cambie su actitud hacia la violencia que se ejerce contra las mujeres.20 Por lo demás, la perspectiva de la mujer debe estar necesariamente presente en el debate social y jurídico que busca soluciones al problema.21 Son sus bienes más relevantes —su vida, su integridad, su libertad, su dignidad— y no los de la familia en su conjunto 22 los que están en juego, de modo que su defensa debe organizarse sobre la base de sus intereses personales. Invocar la integridad o la dignidad familiar, como objeto de tutela 23 en los casos de violencia masculina, 20 Así, el artículo 5o. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer 48/104 de 20 de diciembre de 2003 (“despertar e intensificar la conciencia de toda la población sobre la cuestión de la violencia contra la mujer”) o la citada resolución del Parlamento Europeo sobre Tolerancia Cero de 1997, en su apartado 39, cuando propone que esa campaña “tenga como objetivo modificar las actitudes en la sociedad, de manera que se produzca un grado cero de tolerancia de la violencia contra las mujeres a nivel individual, colectivo e institucional”. Fue asimismo uno de los objetivos proclamados por la Conferencia de Ministros(as) de Igualdad de Oportunidades de la Unión Europea celebrada en 2002 en mi país, en Santiago de Compostela. “La violencia ejercida contra las mujeres”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales núm. 42, pp. 227 y ss. Es cierto, no obstante, que en la realidad española de los últimos años, ha aumentado de forma significativa la conciencia del problema. La nueva Ley Integral, ya referida, de 28 de diciembre de 2004 en su Exposición de Motivos (I) lo atribuye con razón al esfuerzo desarrollado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las manifestaciones de violencia de género. “Ya no es ‘un delito invisible’ —señala, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social”. Se afirmaba ya, un años antes, ese cambio de actitud social y jurídica frente a los malos tratos en una publicación de octubre de 2003 del Boletín Criminológico núm. 68 del Instituto Interuniversitario de Criminología, www.uma.es/estudios/propias/ criminologia. 21 Como propone el Parlamento Europeo en su resolución de 1997, ya citada, cuando señala en su apartado 3 que: “cualquier debate sobre la violencia contra las mujeres debe celebrarse desde la perspectiva de éstas y facultarlas para luchar contra ellas”. 22 Si se quiere, como comunidad destinataria de esas mismas expectativas respecto a la vida, la integridad, la libertad o la dignidad. De la misma opinión, Patricia Laurenzo cuando critica que: “una conducta tan íntimamente vinculada a derechos de naturaleza personalísima” como éstos pueda quedar reducida para el derecho penal “a un simple atentado a la institución familiar”. “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit., nota 12, p. 3. 23 Este es el punto de vista de quienes mantienen que en la práctica de la violencia contra las mujeres el objeto de protección no es la dignidad personal de las mujeres la que se defiende sino “las condiciones necesarias en el ámbito familiar para que cada uno de sus miembros pueda desarrollarse dignamente como tales personas dentro de su grupo familiar”. Recientemente en mi país, María Acale que cita en su apoyo una relevante


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debilita aún más la posición de la mujer ante el derecho y ante la sociedad misma al confirmar uno de los roles más presentes en su aprendizaje cultural: el de asumir la responsabilidad por su salvaguarda y sufrir la culpabilidad por su fracaso. Es sabido que, conforme a la moral social dominante, la mujer se concibe como “garante de la paz familiar” y, por tanto, responsable de la evitación de conflictos que puedan amenazar el bienestar y la continuidad de la convivencia en favor de la estabilidad conyugal y la protección y cuidado de los hijos. No es de extrañar entonces que se reconozca un especie de “co-responsabilidad” femenina en los casos en que la mujer se muestra incapaz de contener la agresividad de la confrontación o de contrarrestar las manifestaciones de violencia de las que ella misma resulta ser víctima. Son los clásicos ingredientes del “sentimiento de culpa” que se manifiesta en la mujer en las situaciones de violencia no contenida que deterioran las relaciones de pareja o familiares.24 En esas condiciones cobra sentido el éxito de estrategias que, una vez más, se realizan a costa de la mujer para garantizar la continuidad del núcleo familiar: sea el recurso a una mediación previa a la vía penal 25 sea la práctica de una terapia de tratamiento sistémico en que ella aparece como parte implicada en el conflicto y no como su víctima, de modo que debe asumir su cuota de culpa en aras de la salvación de la pareja y de la familia.26 Una vez más, la violencia contra las mujeres se evidencia como un modelo de violencia útil para la continuidad de las representaciones de género. Esas soluciones son una muestra significativa de las indeseables consecuencias que se siguen de la reducción del problema de la violencia muestra jurisprudencial sobre malos tratos. “Los nuevos delitos de mal trato singular y de malos tratos habituales en ditintos ámbitos, incluido el familiar”, Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 15, 2005, pp. 30 y 31. 24 Ver estas claves más detenidamente en Perla Haimovich, “Violencia y sociedad patriarcal…”, cit., pp. 90 y ss. 25 En la misma dirección crítica, Patricia Laurenzo que alaba la decisión de la Ley española 1/2004 de protección integral contra la violencia de género cuando prohíbe la mediación en todos los asuntos civiles relacionados con el divorcio, separación o relaciones paterno filiales cuando alguna de las partes del proceso haya sido víctima de esa clase de violencia (artículo 44,5), “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit., nota 12, p. 6. 26 Sobre ello, el interesante estudio de Elena Larrauri donde analiza extensamente las claves de un programa de tratamiento alternativo, basado en un enfoque feminista. “¿Es posible el tratamiento de los agresores de violencia doméstica?”, Dogmática y Ley Penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004.


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de género a su entorno doméstico, con un riesgo añadido, la descalificación de otras formas de violencia, igualmente graves, que no se manifiestan necesariamente en la vida familiar y que, sin embargo, reclaman para su comprensión un enfoque teórico unitario. Me refiero a una multiplicidad de conductas que son expresión de esa violencia diferenciada contra la mujer al margen del espacio en que se manifiestan. En su resolución, ya citada, sobre Tolerancia Cero de 1997, el Parlamento Europeo retomaba la definición que las Naciones Unidas elaboraron en la plataforma de acción para Pekín, al referirse a cualquier acto de violencia específica por razones de sexo… tanto en la familia como en el lugar de trabajo o en la sociedad… (que) incluye, entre otros, los malos tratos, las agresiones físicas, las mutilaciones genitales y sexuales, el incesto, el acoso sexual, el abuso sexual, la trata de mujeres y la violación… siempre que resulten o puedan resultar daños o sufrimientos físicos, sexuales o psíquicos para las mujeres, incluyendo la amenaza de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad.

Son prácticas que tienen como escenario genérico la sociedad en su conjunto, aunque se manifiesten o se puedan manifestar de forma ocasional en la familia. Ejemplos característicos de este entorno, aparte el maltrato conyugal, son el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote o con la explotación, la violación por el marido o la mutilación genital, conforme a la relación de las Naciones Unidas en su ya mencionada Declaración de 1993 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Pero hay otros, numerosísimos, que también se incluyen en esa lista y que trascienden a la familia para insertarse en la comunidad en general, como sucede con los malos tratos en la pareja, los abusos y las agresiones sexuales por extraños, el acoso y la intimidación sexual en el trabajo o la trata de mujeres y la prostitución forzada en momentos como los actuales en que puede hablarse de una tendencia creciente a la feminización de la inmigración.27 Una vez más, lo que todas esas formas de violencia tienen en común es el sometimiento de la mujer, por su condición de mujer, a un orden de valores que la victimiza en un espacio de poder dominado 27

Ampliamente, María Luisa Maqueda Abreu, El tráfico sexual de personas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pp. 15 y ss.


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por otros. En esas condiciones, su baza no puede ser otra que la conquista de espacios propios de solidaridad y autonomía.28 El recurso a la protección del Estado, en muchos casos imprescindible, debiera ser altamente selectivo y garantizar a la mujer amplias cotas de libertad. Su perspectiva debe ser esencial a la hora de enfrentarse a la violencia que la somete. La llamada a la autonomía personal de la mujer como clave para la solución de los conflictos que le atañen no es nueva para el feminismo. En sede penal resulta esclarecedora la polémica que surgió alrededor de los años ochenta del pasado siglo en Italia con motivo del proceso de reforma de los delitos contra la libertad sexual. La apuesta indiferenciada por la vía penal que propugnaba uno de los sectores feministas en pugna, se vió superada por el enfoque diferenciador de quienes defendían una persecución selectiva de esas agresiones en función de las necesidades particulares de sus víctimas reconociéndoles el derecho de renunciar a la acción penal. En este caso, se entendió con buen sentido que la perseguibilidad a instancia de parte dejaba un espacio irrenunciable a la mujer para decidir libremente conforme a sus intereses reales.29 Hoy, la Ley Integral española 1/2004 ha contribuído a actualizar ese debate. La imperativa aplicación de un delito de quebrantamiento de condena (artículo 468,2 CP.) para los casos de desobediencia a las órdenes de alejamiento o incomunicación decretadas judicialmente frente al agresor en los casos de maltrato a la mujer ha ocasionado problemas relevantes que no encuentran una fácil solución. El problema originario parte de una ley anterior (LO.15/2003, de 25 de noviembre) que dio carácter preceptivo a la aplicación indiscriminada de esas medidas de protección a las víctimas sin su consentimiento o aun en contra de él (artículo 57,2 CP), de modo que se les privaba de forma coactiva del derecho a proseguir o reanudar su relación de pareja, conviviente o no, con el agresor. 28

Sobre esas claves ideológicas en el movimiento feminista, véase Tamar Pitch, “Violence sexuelle, mouvement féministe et criminologie critique”, Dévience et Societé, Genéve, 1985, vol. 9, núm, 3, pp. 260 y ss. 29 Sobre el caso italiano y la opción descrita, véase Tamar Pitch, “Femmes dans le droit, femmes hors du droit? Justice sexuée, droit sexué”, op. cit., nota 28, pp. 263 y ss. También, Asúa Batarrita, Adela, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, pp. 56 y ss.; y Ortubay Fuentes, Miren, “Protección penal de la libertad sexual: nuevas perspectivas”, pp. 268 y 269; en “Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género”, Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, Vitoria-Gasteiz, 1998.


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Lo denunciaba de modo explícito una de las primeras sentencias que conoció del problema: “el Tribunal considera absolutamente improcedente que se adopten medidas de protección de la víctima … en contra de la voluntad expresa de la propia víctima, cuando ésta es una persona adulta y dotada de plena capacidad de obrar, a la que hay que suponer en plenitud de facultades mentales y en condiciones de juzgar sobre sus propios intereses … Otra cosa sería tratar a las víctimas de la violencia de género como sujetos cuya capacidad de autodeterminación se encuentra abolida o limitada y cuyo interés ha de ser, por tanto, tutelado institucionalmente por encima de su propia opinión, al modo de los menores o incapaces, lo que francamente nos parece ofensivo para la dignidad personal de la víctima que precisamente se pretende proteger”.30 Dos cuestiones de inconstitucionalidad presentadas a lo largo de este año se han hecho eco de las injustas consecuencias que se han seguido de la práctica de esos preceptos y han reclamado la necesidad de tomar en consideración la perspectiva de la mujer, en la idea común de que ignorarla, otorgándole una protección que no quiere “es persistir en el mito de que es incapaz de decidir por sí misma”, permitiendo que pase “de estar sometida al maltratador a estarlo al Estado”.31 30

“Claro está, continúa esta sentencia, que el Tribunal no es tan ingenuo o insensible a la realidad social como para no comprender que existen supuestos, y seguramente no infrecuentes, en que el propio proceso de victimización inherente a la violencia de género, la problemática económica subyacente o los complejos procesos psíquicos de interacción entre víctima y victimario pueden determinar que la primera vea efectivamente afectada su capacidad para adoptar una decisión consciente, libre e inteligente sobre la conveniencia de mantener o no la convivencia con su agresor. Pero lo menos que se puede pedir, si se entiende producida una de estas situaciones, es que se afirme expresamente sobre la base de datos concretos obrants en el proceso, sin adoptar medidas de importante trascendencia contra la voluntad declarada de la víctima en base a simples presunciones sociológicas, sin contar siquiera con un asesoramiento psicológico sobre el caso concreto, y subrogando al órgano judicial penal, amodo de demiurgo omnisciente, en decisiones que atañen ante todo a la propia persona interesada que, mientras no se demuestre lo contrario, ha de suponerse capacitada para decidir sobre su propia vida personal y familiar”. Cfr. Considerando 4 de la Sentencia de la Sección 4a. de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de julio de 2004. 31 Es la perspectiva que adopta el Auto 167/2005, de 20 de mayo de la Sección 4a. de la Audiencia Provincial de Valladolid y el 136/2005, de 29 de junio del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid con sendas cuestiones de inconstitucionalidad, aún no resueltas por el Tribunal Constitucional. Es de esperar que se declare inconstitucional la imposición obligatoria de esas medidas de alejamiento e incomunicación y se deje en manos de los jueces, como antes, decidir acerca de la oportunidad de su aplicación. La


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Está fuera de duda el afán tuitivo hacia la mujer de la ley que comentamos. Sólo así se explica la audaz iniciativa de reservarle una tutela reforzada frente a los actos de maltrato físico y psíquico sufridos en el ámbito de su relación de pareja. Es lo que en nuestro contexto se conoce como la manifestación de un derecho penal sexuado que tiene como único precedente en Europa la legislación sueca.32 Me refiero a las agravaciones de pena que se prevén —de tres a seis meses— para cuando la víctima de los malos tratos, las amenazas y coacciones es mujer ligada a su agresor por un vínculo conyugal o afectivo análogo.33 Como era de esperar, su acogida no ha sido pacífica y el coste de su todavía incierta viabilidad práctica está siendo muy elevado. La falta de apoyo parlamentario a esa protección selectiva a la mujer por parte de las fuerzas más conservadoras de nuestro país 34 ya había desnaturalizado en buena medida esa propuesta legislativa al forzar, desde un primer momento, la ampliación de ese régimen cualificado de tutela a “otras víctimas especialmente vulnerables” que convivieran con el autor, dando cabida así, junto a la mujer, a esos otros miembros dependientes de la unidad familiar. De modo que, frente a lo que se afirma,35 voluntad de la víctima debiera ser determinante para evitar situaciones absurdas en las que puede resultar condenada a sufrir una pena por un delito de quebrantamiento de condena en calidad de inductora o cooperadora necesaria si determina o apoya la decisión de su pareja o ex pareja de reconciliarse y seguir manteniendo una relación afectiva. De ese modo podrá prescindirse de expedientes forzados para evitar la entrada en prisión de quienes se supone que son los beneficiarios de las medidas de protección adoptadas, tales como argumentar con un error de prohibición que se sabe inexistente o la petición de indulto parcial con suspensión condicional de la pena, que parece ser la vía propuesta por la Fiscalía General del Estado. Véase con detenimiento el auto del juez de Madrid, Ramón Sáez Valcárcel, cit. supra. 32 Desde 1998, con un tipo penal que se denomina: “Grave violación de la integridad de la mujer”, dentro de los delitos contra la libertad y la paz. Véase Durán, María, “Análisis jurídico-feminista…”, cit., nota 1, p. 9. 33 “Cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”, dice el Código Penal en sus artículos 153,1; 171,4 y 172,2. 34 Sus argumentos críticos aparecen descritos con detalle en el Informe que el Consejo General del Poder Judicial español elaboró en 2004 acerca de esa Ley cuando aún se hallaba en fase de Anteproyecto. Véase el texto citado, pp. 16 y ss. 35 Sin embargo, las críticas relacionadas con un supuesto “derecho penal de autor” subsisten. Por todos, véanse Boldova Pasamar, Miguel Ángel-Rueda Martín, Ma. Ángeles, “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal” (Reflexiones de urgencia sobre la tramitación del Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género), La Ley, núm. 6146, de 14 de diciembre de 2004, pp. 1 y ss.


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la protección penal que la ley integral otorga a las víctimas de malos tratos dista mucho de ser sexuada en tanto que incluye a menores, incapacitados o ancianos independientemente de su condición sexual. Una vez más, la violencia de género se presenta enmascarada bajo una referencia más amplia que la acaba asimilando a la violencia doméstica. Pero no ha sido suficiente. Por si fuera poca muestra de resistencia, dos cuestiones de inconstitucionalidad salidas del ámbito judicial han sido presentadas en este año de 2005 ante el Tribunal Constitucional español con la pretensión de eliminar cualquier referencia explícita a la mujer en la tutela penal de los actos de maltrato, argumentando que es exponente de una discriminación positiva proscrita en el ámbito punitivo.36 A ningún juez(a) penal se oculta, sin embargo, que esta clase de previsiones “discriminatorias” no son extrañas al modo de operar del ordenamiento punitivo. Que numerosas fórmulas de agravación ideadas por el legislador penal para la parte especial del Código se fundan en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales (ex toxicómanos, trabajadores sin permiso de trabajo, menores o incapaces) expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes más esenciales (vida, salud, libertad, dignidad) 37 y que la mujer es una de esas víctimas propicias ante la violencia masculina, como lo demuestra el dato suministrado por la estadística judicial de que acapara el 91.1 % de los casos de maltrato, cuya prevención es, por otra parte, el único objetivo de la Ley.38 Por eso resulta sorpren36 Ambas parten de la magistrada de Murcia, María Poza Cisneros, una el 29 de julio de 2005 sobre la regulación de los malos tratos ocasionales del artículo 153 del Código Penal español (PA. 305/05) y la otra el 3 de agosto de este mismo año sobre las amenazas leves del artículo 171,4 del propio texto legal (PA 574/05). 37 Así, Laurenzo, Patricia, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit., nota 12, véase la extensa e interesante argumentacion que desarrolla la autora para descartar la idea de una discriminacion positiva —toda discriminacion es negativa (nota núm 58)— y alcanzar esas conclusiones, pp. 8 y ss. 38 En efecto. Pese a que la Ley integral en su Título Preliminar adopta una definición amplia de la violencia de género comprensiva de “todo acto de violencia física y psicológica, incluídas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”, lo cierto es que después restringe su ámbito de regulación al maltrato físico y psíquico y a sólo algunos atentados a la libertad, como las amenazas y las coacciones, siempre que se produzcan en el contexto de una relación de pareja,conviviente o no. Ello le ha valido algunas críticas feministas. Cfr. Durán, María, “Análisis jurídico-feminista…”, cit., nota 1, p. 12. Esta última limitación la justificaba la Fiscalía General del Estado en su Circular 4/2005 por entender que es “en el


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dente que, admitiéndose expresamente esa realidad sociológica, se argumente desde la judicatura la inconstitucionalidad de una medida que supuestamente atenta contra los principios más esenciales del orden penal por ir supuestamente dirigida a discriminar al varón, como si de un “espíritu maligno” se tratara, tal y como ironiza la jueza ponente de las cuestiones de inconstitucionalidad.39 Resulta significativo, por lo demás, que sea la sola referencia individualizada a la mujer —como mujer y no como “otra” de las víctimas vulnerables del orden familiar— la que suscita el conflicto, aún cuando la fórmula legal garantiza la equiparación de trato de una y otras a través de la tutela penal reforzada que les concede. Algunos de los argumentos del recurso lo evidencian: “sólo la eliminación de la específica mención del sexo respecto de los sujetos permitiría superar eficazmente las reservas de constitucionalidad”.40 Se trata de una manifestación muy explícita de las dificultades que encuentra en su camino la implantación de una ideología de género penámbito de las relaciones afectivas en el que tradicionalmente se ha asumido una posición de desigualdad por condicionantes socioculturales”. 39 Son dignas de ser conocidas las consideraciones críticas con que la ponente acompaña el argumento estadístico de la mayor violencia masculina en los casos de maltrato. A partir del dato incontestable de que existe una mayor delincuencia de los varones en todos los ámbitos —en una proporción similar a ese 91%, salvo el caso de la delincuencia sexual, donde las víctimas son esencialmente mujeres, que se eleva a un 97.21%—, alcanza la conclusión de que, siguiendo el criterio de la ley integral, todo el Código penal debiera contemplar agravaciones por la condición masculina del agresor, lo que resultaría lógicamente inadminisble. Es obvio su desconocimiento de las razones que llevaron al legislador penal a agravar la pena en los casos de maltrato, que no tienen que ver con el agresor —y un supuesto afán estigmatizador— sino con la víctima y sus necesidades de protección. En cuanto a ese protagonismo de la delincuencia masculina, hay estudios interesantes que ofrecen factores explicativos convincentes. Entre ellos, Miralles, Teresa, “La mujer: el control informal”, Pensamiento Criminológico II. Estado y control, Barcelona, Península, 1983, pp. 121 y ss. C. Parent, “Au delá du silence: les productions féministes sur la ‘criminalité’ et la criminalisation des femmes”. Déviance et Societé, 1992, vol. 16, pp. 306 y ss. Roberto Bergalli-Encarna Bodelón. “La cuestión de las mujeres…”, cit., nota 3, pp. 58 y ss. 40 Y continúa: “Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno cuya gravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos. Como resultado, un mayor número de hombres resultaría castigado en cuanto éstos son autoresde estas conductas con mayor frecuencia estadística. Todo ello sin comprometer el derecho a la igualdad; todo ello sin necesidad de comprometer el principio de culpabilidad o de responsabilidad por el hecho; todo ello sin riesgo para el derecho a la presunción de inocencia y todo ello sin riesgo de afectar la dignidad de la mujer” (PA. 305/ 05. p. 56). Se refieren también a las posible lesión de esos principios, Boldova Pasamar, Miguel Ángel-Rueda Martín, Ma. Ángeles, “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal”, cit., nota 30, pp. 2 y ss.


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sada para las mujeres. Otra cuestión bien distinta es que esta clase de estrategias punitivas favorezcan la causa feminista.41 Nadie niega la visibilidad que el recurso al derecho penal ofrece a los atentados de género.42 Tampoco su capacidad para estigmatizar difundiendo un mensaje simbólico de negatividad social.43 Pero sus estrategias son equívocas 44 y los costes a menudo excesivos tanto para el modelo de protección jurídica —y jurídico penal— deseable 45 como para sus beneficiarias que acaban perdiendo su condición reivindicativa para pasar a ocupar una posición pasiva y victimaria que les perjudica en la imagen social. Por ello, hay que repensar la idoneidad de otras fórmulas informales 46 y también formales de resolución de conflictos, tales como el recurso a otras instancias jurídicas, civiles, laborales o administrativas.47 41 Y a su ideario pacifista y antiautoritario, como señala desde la doctrina penal española Patricia Laurenzo, “El modelo de protección reforzada de la mujer…”, cit., nota 12, pp. 17 y ss. Se refiere asimismo esta autora al riesgo de que esa protección reforzada de la mujer desde el Estado contribuya a “perpetuar la imagen de la mujer como ser desvalido asimilada a los menores e incapaces en demanda de la protección paternalista del Estado”, p. 17. Se trata del peligroso cliché de la mujer-víctima denunciado como uno de los efectos perversos del recurso al derecho penal por un sector relevante de la teoría feminista. Por todas, véase S. Karstedt. “Liberté, egalité, sororité. Quelques réflexions sur la politique criminelle féministe”, Déviance et Societé, 1992, vol. 16, núm. 3, pp. 293 y 294. 42 Así, por todos, Laureen Snider que, sin embargo, denuncia “la invisibilidad” de las leyes en la práctica. Cuando ya han sido aprobadas (“resulta casi imposible vigilar el proceso de aplicación”). “Effects pervers de certaines luttes féministes…”, cit., p. 6. 43 Como señala, entre otros, S. Karstedt. “Liberté, egalité, sororité…”, cit., nota 41, p. 289. 44 Cuando no ineficaces para resolver el problema en tanto que lo reconducen al plano de un conflicto intersubjetivo entre autor-víctima ofreciendo una solución siempre reduccionista e insatisfactoria. Véase Roberto Bergalli-Encarna Bodelón, “La cuestión de las mujeres…”, cit., nota 3, pp. 67 y ss. 45 Por el clima represivo del que se acaba impregnando toda la política criminal. No en vano se destaca la coincidencia de estas estrategias de avance punitivo con las de “ley y orden” tan implantadas en la ideología post-modernista de nuestra época. Por todos, S. Karstedt, “Liberté, egalité, sororité…”, cit., nota 41, pp. 289 y ss. Con ello, como señala Tamar Pitch, se relegitima una institución fuertemente deslegitimada, la justicia, y precisamente en cuanto a sus aspectos más desdeñables punitivos, retributivos, simbólicos. “Violence sexuelle…”, cit., nota 28, pp. 262 y 263. En cuando a sus efectos, como concluye, Snider, “esta elevación ciega del control” no ha conducido a una sociedad más justa, más humana ni más igualitaria”, “Effects pervers…”, cit., nota 42, p. 8. 46 Así, S. Karstedt, “Liberté, egalité, sororité...”, cit., nota 41, pp. 292 y 293. 47 En este sentido, invocando la noción de “infracción social” a partir de la idea de una responsabilidad no individual sino relacional, Tamar Pitch. “Femmes dans le


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Pero, mas acá de esas estrategias promocionales indispensables que el derecho puede brindar, seguramente hay un paso previo irrenunciable, el de hacer llegar a la conciencia colectiva la necesidad de ver identificada, valorada y superada la discriminacion, la desigualdad y la exclusion de la mujeres como fruto de un modelo cultural de género que parece tener la vocación de permanecer invisible.48

droit…”, cit., nota 29, p. 268. También F. Digneffe. “La reconnaissance de droits spécifiques aux femmes. Une Question de justice ou de responsabilité?”. Déviance et Societé. vol. XVI, núm. 3, 1992, pp. 281 y 285 y ss. Encarna Bodelón. “Cuestionamiento de la eficacia del Derecho Penal en relación a la protección de los intereses de las mujeres”, Análisis del Código Penal desde la perspectiva de género, cit., p. 195. 48 Sobre estas ideas en la definición de una perspectiva de género a asumir, véase el artículo 5o. de la Ley del Instituto Nacional de las Mujeres de México.


EL DELITO DE VIOLENCIA FAMILIAR. ASPECTOS PROCESALES María Rocío MORALES HERNÁNDEZ SUMARIO: I. Introducción. II. Problemas prácticos en la acreditación del tipo de violencia familiar. III. Violencia familiar equiparada. IV. Querella. V. Pena. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN En 1997 aparece en el Código Penal, entonces Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común, tipificada la conducta de violencia familiar; con esto se pretendía adecuar la legislación a los tratados internacionales suscritos por México y coadyuvar a eliminar ese tipo de discriminación que afecta principalmente a niños, mujeres y ancianos. En este momento, ocho años después de que inició su vigencia, sigue discutiéndose si la violencia familiar debe ser tipificada o simplemente constituir una infracción, materia de una rama del derecho distinta a la penal; los constantes cambios que ha sufrido en su estructura, la dificultad para su integración y para la ejecución de la pena hacen aún más dudosa su efectividad y que realmente logre la prevención general que pretende. Una de las novedades que en 1997 acompañaron al tipo de violencia familiar fueron las medidas precautorias, que a diferencia de la legislación civil aparecían imprecisas, siendo tan amplio su alcance como la voluntad de quien las determina y las convierten en ineficaces y letra muerta. El objeto de este trabajo es analizar los problemas procesales que existen en la práctica en relación al delito de violencia familiar. 795


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1. Concepto de violencia La palabra violencia gramaticalmente significa “fuerza extremada, intensidad, abuso de la fuerza”,1 siendo este un concepto cotidiano en la actualidad, ya que una de las características principales de la sociedad en que vivimos es la violencia, la que se percibe y aprende a través de los medios masivos de comunicación, la televisión, la radio, los periódicos, no sólo los programas de noticias, sino todos en general, desde las caricaturas dirigidas a los niños hasta las telenovelas y programas que son observados por los adultos; pero no es sólo de esa forma como se aprende la violencia, lo más grave es que esto acontece también en el hogar. Hasta hace poco era legal y socialmente permitido educar a un niño haciendo uso de la fuerza tanto psíquica como física, lo que implicaba que el menor al recibir ese trato por parte de quienes lo amaban identificaba ambos conceptos, amor y violencia, y repetía esos patrones en quienes quería; a esto se suma el que la mujer sufre malos tratos que “son un reflejo de los mecanismos de poder existentes en la sociedad, que a través de los procesos educacionales y de creación de hábitos culturales y sociales llegan a ser asumidos no sólo por los hombres sino también por las propias mujeres, quienes con su conducta en algunos casos ayudan a la perpetuación de tales situaciones”.2 dando lugar con ello a la violencia familiar, cuyas principales víctimas son las mujeres, niños y ancianos. Debe acotarse que no es lo mismo la existencia de un acto violento que de violencia familiar, puede darse el caso que exista el primero e incluso que este sea grave, pero ello no implica que se conforme el segundo. La diferencia fundamental entre ambos se deriva de la periodicidad con que se presenta y el fin que persigue. La convivencia humana genera problemas y la relación dentro del hogar no esta exenta de esta posibilidad, por el contrario, dado el tiempo que se permanece en este y la necesidad de establecer normas de comportamiento y conducta, se suceden y dan de manera frecuente, sin embargo, la diferencia se marca en como se resuelven esos problemas y que es lo que se busca, cuando lo que se quiere es dominar al otro u otros, ejercitar el poder para tener el control del hogar “a través de la fuerza física, económica y técnica, me1

Diccionario práctico Larousse, Ediciones Larousse, p. 619. Vega de Ruiz, José Augusto, Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Navarra, España, Aranzadi, 1999. 2


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diante la persuasión el control psicológico para lograr manejar y manipular según su conveniencia a sus iguales”.3 Si se hace uso recurrente de la fuerza psíquica o física para que una de las partes pueda ejercer un dominio sobre los otros, tendremos violencia familiar, en caso contrario se tratara de una disputa o problema aislado. La violencia genera dentro de la familia un ambiente que no permite el debido desenvolvimiento y desarrollo de sus miembros, coartándolo y limitándolo. La declaración sobre la eliminación de la Violencia contra las Mujeres, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993 establece en su artículo primero que la violencia contra las mujeres “supone cualquier acto de violencia basado en el sexo, que dé lugar o pueda dar lugar a un perjuicio de sufrimiento físico, sexual o psicológico de las mujeres, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o las privaciones arbitrarias de libertad, ya ocurran en la vida pública o en la privada”; definiendo la violencia más por sus consecuencias que por su origen y estructura. En la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Violencia contra la Mujer, se define ésta como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”; 4 agregando que: “se entenderá que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer y que comprende entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”.5 Por todo lo anterior, puede definirse como violencia familiar o violencia doméstica “toda acción u omisión física, psíquica o sexual practicada sobre los miembros más débiles de una comunidad familiar, fundamentalmente la ejercida sobre los menores, mujeres y ancianos, así como las derivadas de la ruptura de la convivencia o relación afectiva que cause daño físico o psicológico o maltrato sin lesión”.6 A este con3

Ganzenmüller, Roig et al., La violencia doméstica, Barcelona, Bosch, 1999,

p. 40. 4 Artículo 1o. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. 5 Ibidem, artículo 2o. 6 Ganzenmüller, Roig et al., op. cit., nota 3, p. 14.


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cepto, puede agregarse dentro de los sectores vulnerables a los discapacitados, cuyas condiciones les impiden estar en igualdad de circunstancias frente a los demás. En la exposición de motivos con que se presentó en 1977, ante la Cámara de Diputados la iniciativa de ley para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar se definió ésta como “el uso de la fuerza física o moral de manera reiterada en contra de un miembro de la familia por otro de la misma, que atente contra su integridad física o psíquica, independientemente de que pueda o no producir lesiones; siempre y cuando el agresor y el agraviado cohabiten en el mismo domicilio y exista una relación de parentesco, matrimonio o concubinato”, concepto que comprende las diversas formas como se presenta ese tipo de agresiones y extiende el concepto de familia a todos aquellos que cohabitan en una casa y están unidos por una relación. 2. Tipos de violencia familiar La violencia dentro de la familia puede presentarse de diversas formas, ya sea de manera física, psíquica, sexual, económica, estructural o incluso espiritual. La violencia física la constituyen los golpes, empujones, tirones de pelo, bofetadas, patadas, mordeduras, puñaladas, mutilaciones, torturas y en general todo tipo de fuerza que de manera física se ejerza sobre la víctima. La violencia sexual es toda actividad de ese tipo que no es consentida por la otra parte. Debe de hacerse mención de que en este tema muchas situaciones que antes no eran permitidas, ahora resultan aceptables y placenteras, sin embargo dentro de una pareja únicamente debe existir aquello en lo que los dos estén de acuerdo y todo acto impuesto constituirá un tipo de violencia. Violencia psicológica es “cualquier acto o conducta intencionada que produce desvaloraciones, sufrimientos o agresión psicológica”,7 este es un rubro extenso, que no puede limitarse a insultos, vejaciones o gritos, sino que comprende toda clase de conductas que tienda a humillar a la persona y causar un menoscabo en su valía. La violencia económica es cuando existe una desigualdad en el acceso a los recursos compartidos. 7

Op. cit., nota 3, p. 44.


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Violencia estructural, la cual se encuentra ligada con la económica, existiendo entre ambas una barrera y constituyendo obstáculos para lograr desarrollar el potencial de la persona y diferencias en cuanto al manejo del poder. Violencia espiritual, cuando se obliga a otro a aceptar una forma determinada de pensar y de creencias. Generalmente la violencia se da en una combinación de física y psíquica, pero esto no implica que no pueda darse en una sola forma. 3. Antecedentes jurídicos internacionales El tema de la violencia hacia la mujer y los niños, que junto con los ancianos son las principales víctimas de ésta, ha sido tratado en diversos foros internacionales, especialmente a partir de la segunda mitad del siglo pasado, así es como en 1975, en la I Conferencia Mundial sobre las Mujeres en México, se señaló que debe enseñarse el respeto a la integridad física de la mujer, declarándose que el cuerpo humano es inviolable y su respeto un elemento fundamental de la dignidad y la libertad humana. La década 1976-1985 fue declarada como el Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer, celebrándose en ese tiempo la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, en la que se reconocía la complejidad de la violencia doméstica como un problema “que constituye una ofensa intolerable para la dignidad de los seres humanos —debe— reconocerse que los malos tratos infligidos a familiares constituyen un problema de graves consecuencias sociales que se perpetúan de una generación a otra”, obligándose en su artículo 5o. a los Estados parte a tomar las medidas apropiadas para la modificación de los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. Convenio que fue ratificado por 150 países, entre ellos por México en 1980, ratificado por el Senado en 1981 y constituye el instrumento internacional más importante para la promoción de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres.


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En 1994 se celebró la Convención de Belém do Pará o Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en la cual se exhortó a los países a crear o en su caso, modificar los instrumentos legales y mecanismos necesarios para erradicar y detener la violencia contra las mujeres, incluyéndose la que en su perjuicio se ejerce dentro del hogar, documento que México, como miembro de la Organización de Estados Americanos, suscribió. En septiembre de 1995, se celebró en Beijing, China, la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, donde se abordó el tema de la violencia contra la mujer y planteó que ésta en muchas ocasiones es tolerada así como la violencia en el seno de la familia o en el hogar, se abarcó las formas en que se produce esa violencia y contempló tanto las estrategias como la adopción de consideraciones para los gobiernos de los países participantes. Por lo que hace al maltrato contra los niños, entre los principales instrumentos jurídicos internacionales se encuentran la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de mayo de 1959 y la Convención de los Derechos de los Niños, de las Naciones Unidas, del 20 de noviembre de 1989, en los que se reconocen y señalan la necesidad de proteger a los menores, cuyas previsiones son abarcadas por nuestro orden normativo desde 1990. Cada sector vulnerable es objeto de distinto tipo de violencia, en contra de los ancianos la más común es el olvido, el dejarlos hacinados en un cuarto, en un asilo u hospital, sin ocuparse más de ellos. Ese olvido se ve también en los documentos internacionales que tratan de proteger a las mujeres y niños, sin tomar en cuenta a este grupo. 4. Ámbito nacional En nuestro país tanto el tema de la protección del niño como el de lograr una verdadera igualdad entre la mujer y el hombre, eliminando para ello las diversas formas de violencia que existe en su contra, también han sido objeto de estudio y el hecho de haber ratificado la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, motivaron la creación por parte del gobierno del Programa Nacional de la Mujer 1995-2000 y del Programa Nacional de Acción en favor de la Infancia 1995-2000, mediante los cuales se quería implementar meca-


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nismos y acciones que promovieran y lograran el desarrollo de la mujer y niños mexicanos así como satisfacer sus necesidades y demandas en los términos del articulo 4o. constitucional. En 1996, la entonces Asamblea de Representantes del Distrito Federal aprobó la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar, la cual es de carácter administrativo y tiene como función establecer los mecanismos de asistencia a víctimas y agresores, así como los relativos a la prevención del fenómeno de la violencia en el hogar. El 6 de noviembre de 1997, se presentó ante la Cámara de Diputados la iniciativa de decreto que reformaba, adicionada y derogaba diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia de fuero federal y del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la cual tenía como objeto, conforme se advierte de la exposición de motivos con que fue presentada “disuadir y castigar las conductas que generen violencia familiar, establecer medidas de protección a favor de las víctimas de este fenómeno y concientizar a la población del problema, al tiempo de propiciar que las autoridades desarrollen políticas públicas para prevenir, combatir y erradicar esas conductas”.8 El 30 de diciembre de 1997 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que reformaba diversos preceptos tanto en el Código Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia federal, como en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, adicionándose diversos preceptos enfocados a la violencia familiar, el cual entró en vigor 30 días después de su publicación. El capítulo octavo de Código Penal entonces vigente para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia federal, se denominó “Violencia familiar”, en el artículo 343 bis se tipificó como tal “el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave que de manera reiterada se ejerce en contra 8

Exposición de motivos con la que se presentó la iniciativa de ley ante la Cámara de Diputados federal el 6 de noviembre de 1997.


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de un miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no lesiones”. Una de las situaciones que llamó mayormente la atención internacional era el que había países como México, donde la violación no se admitía entre cónyuges, considerándose un uso excesivo de un derecho. Esto derivaba de una interpretación jurisprudencial, ante ello el legislador a efecto de cumplir con el tratado suscrito, creó en 1977 el artículo 265 bis del entonces Código para el Distrito Federal en materia del fuero común y para toda la República en materia federal, que establecía de manera expresa que la víctima puede ser la esposa o concubina, con lo que resalta que el matrimonio no puede eliminar la libertad sexual de las personas, ni autorizar que se violente la voluntad para tener cópula, máxime que en este caso la víctima tiene que seguir viendo y conviviendo con su agresor. Llama la atención que todos los preceptos fueron redactados sin hacer diferencia por género, no obstante que en la exposición de motivos se establecía la necesidad de proteger a la mujer, sin embargo, en el artículo 265 bis en mención establecía que sólo la concubina o esposa pueden ser víctimas del delito de violación, dejándose fuera al concubinario y esposo. De igual forma, se estableció que el delito de violación se perseguía cuando la víctima era la esposa o concubina por querella, lo cual implicaba que hasta antes de dictarse sentencia en segunda instancia podía otorgarse perdón. El 17 de septiembre de 1999 se modifican los artículos 343 bis y 343 quáter del Código Penal para el Distrito Federal, en el delito de violencia familiar se elimina la exigencia de la reiteración de las conductas y la necesidad de que víctima y victimario residan en el mismo domicilio. En febrero de 2001 se inauguró el Foro de Análisis para la Modernización de la Legislación Penal del Distrito Federal, dentro de éste, se presentaron tres iniciativas para un nuevo código, elaboradas por los Partidos de la Revolución Democrática, Acción Nacional y Revolucionario Institucional. En estos proyectos, el PAN no proponía un correlativo a los artículos 343 bis, 343 ter y 343 quater del Código Penal entonces vigente que tipificaban la violencia familiar, la violencia familiar equiparadas y establecían las medidas precautorias, con lo que destipificaba la conducta. Ha sido discutido si la violencia familiar debe constituir un delito o que-


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dar simplemente como infracción, en el artículo 7o. inciso c) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, que fue suscrita por el plenipontenciario de nuestro país el 4 de junio de 1995, aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 26 de noviembre de 1996 y ratificado por el Ejecutivo el 19 de junio de l998, se establece que los Estados Partes deben incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Por lo que existe obligación de emitir normas penales que tutelen el desarrollo armónico de la familia, exento de cualquier tipo de fuerza extrema en contra de sus miembros, siendo los más vulnerables las mujeres, niños y ancianos. El Partido de la Revolución Democrática refirió la violencia familiar en el artículo 229, en el que estableció que por ésta se entiende el uso de la fuerza física o moral, así como la omisión intencional en el cumplimiento de un deber, que se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma, contra su integridad física o psíquica, o ambas, o para dominarlo o someterlo, independientemente de que pueda producir o no lesiones. En ese texto se adicionaba la palabra “intencional” a la omisión, eliminándose la posibilidad de una comisión culposa lo cual no era necesario, ya que no se enumeraba el artículo en el diverso 60 del Código Penal para el Distrito Federal entonces vigente, que contiene la relación de los delitos que admiten la forma culposa. Se suprimía la exigencia de que la omisión fuera “grave” lo que hacía al texto más llano y fácil de interpretar, pues palabras de ese tipo siempre implican dificultad para saber cuándo una omisión tiene esa característica y cuando no. El proyecto que se cita establecía la sanción en el precepto 230, agregando como tal la pérdida de los derechos que tenga el sentenciado respecto al ofendido, incluidos los de carácter sucesorio; anteriormente la referencia era únicamente al derecho de pensión alimenticia, por lo que en ese aspecto, la pena se agravaba, no siendo necesario que si ya se refirió a la pérdida de los derechos que tenga el sentenciado respecto al ofendido se tenga que hacer la mención precisa de que dentro de éstos se comprende el sucesorio. Las medidas precautorias se contenían en el artículo 232, eliminándose la posibilidad de que sean el Ministerio Público y el juez quienes las decreten,


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correspondiendo esto a una autoridad administrativa que no se definía. Al Ministerio Público se le autorizaba únicamente a “apercibir al probable responsable para que se abstuviera de cualquier conducta que pudiera resultar ofensiva para la víctima”. El Partido Revolucionario Institucional proponía el tipo de violencia familiar en el artículo 219, regresando a la fórmula original que requería la reiteración del acto y que los sujetos habitaran en el mismo domicilio, eliminando la existencia de las medidas precautorias. El 30 de abril de 2002, el pleno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial del gobierno del Distrito Federal el 16 de julio de 2002 y entró en vigor el 12 de noviembre del mismo año. Dentro de éste, en el título octavo, denominado “Delitos contra la integridad familiar”, se trata en su capítulo único, artículo 200 la violencia familiar, refiriéndose a ésta como la que realiza “el cónyuge, concubina o concubinario o el que tenga relación de pareja, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, al tutor, curador, al adoptante o adoptado que: I. Haga uso de medios físicos o psicoemocionales contra la integridad de un miembro de la familia, independientemente de que se produzcan lesiones; o II. Omita evitar el uso de los medios a que se refiere la fracción anterior”. En el artículo 174 párrafo cuarto del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, se establece que: “si entre el activo y el pasivo de la violación existiera un vínculo matrimonial, de concubinato o de pareja, se impondrá la pena prevista en este artículo, en estos casos el delito se perseguirá por querella”. Con esto se salva la diferencia de género que existía originalmente, incluyéndose a la “pareja”, que a diferencia de otros preceptos legales no debe ser “permanente”. El 22 de julio del 1995, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el decreto que reformaba el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el Código Civil para el Distrito Federal. Dentro de éste, se reformó el título octavo de los “Delitos contra la Integridad Familiar” y los artículos 200, 201 y 202 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal.


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II. PROBLEMAS

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PRÁCTICOS EN LA ACREDITACIÓN

DEL TIPO DE VIOLENCIA FAMILIAR

1. Conducta La violencia familiar no es un acto aislado, sino una forma de vida en la que se hace uso de la fuerza para imponerse y dominar a los demás, hay autores que sostienen que esto se da dentro de un ciclo que comprende de manera general a cuatro etapas, la primera cuando se acumula la tensión, donde la irritabilidad del agente va en aumento sin motivo comprensible y aparente hacia los demás miembros, intensificándose con discusiones; en el segundo, viene la explosión, en la que se realiza la violencia, la cual puede presentarse de diversas formas, con el fin de demostrar superioridad, a lo que sigue la fase de “luna de miel” o “manipulación afectiva”, en la que el agente trata de hacerse perdonar y siente que son los demás miembros de la familia quienes tienen el poder, lo que da lugar a la cuarta fase, que es la de la escalada, pues una vez perdonado, empieza la irritabilidad y cuando los demás miembros tratan de ejercer el poder que creen haber ganado, se inicia una nueva discordia y con ello el ciclo. Como se estableció al inicio de este trabajo, las relaciones humanas y la convivencia generan problemas, la familia no está exenta de esto, sobre todo porque deben establecerse normas de conducta y disciplina. Muchas veces, como consecuencia de la molestia que puede generarse se da un acto violento, pero ello no implica que la violencia sea la mecánica dentro del hogar. Para el juzgador es muy difícil distinguir entre un acto violento y la existencia de ésta como forma de vida y por ende, violencia familiar. El texto original del tipo del delito en estudio pretendía evitar la confusión entre una conducta violenta y la violencia familiar, exigiendo para que se diera la segunda, la reiteración del acto. Sin embargo, estas conductas generalmente se dan en la intimidad del hogar, con la ausencia de testigos, sobre personas que llegan a tolerarlas y aceptarlas como normales; en parte porque así han sido enseñados desde generaciones atrás y en parte porque no tienen alternativa y la que pudiera existir es peor ante la falta de preparación, medios económicos y posibilidades para salir adelante. Por ello, es difícil que el pasivo lleve un registro de


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las ocasiones y forma en que se ejerció violencia en su contra y cuando finalmente se decidía a denunciar los hechos la falta de precisión y de testigos dificultaba la acreditación del tipo. En septiembre de 1999 se suprime dentro del tipo penal la exigencia de la reiteración de la conducta, lo que si bien facilita la prueba del hecho, sin embargo agrava la confusión que puede llegar a existir entre un acto violento y la violencia familiar. Mucho se ha discutido sobre esto, pues se dice que no debe esperarse a la reiteración o continuidad del acto para establecer la existencia de violencia familiar, en este aspecto es importante tomar como referencia el bien jurídico tutelado que es el desarrollo armónico de la familia; el delito que se estudia no pretende proteger la vida o integridad física de las personas, por lo que el acto que lesione a éstos puede ser constitutivo de un delito diverso, pero no del de violencia familiar, el cual como se ha establecido, requiere forzosamente de la existencia de un ambiente que impida el desarrollo pleno de sus miembros. En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, originalmente, al igual que el antes mencionado, no requería la reiteración del acto, sin embargo, a diferencia del texto anterior que consideraba como violencia familiar el “uso” de la fuerza física o moral, se hacía referencia al uso de “medios físicos o psicoemocionales”, cambiando el singular por el plural, lo que implicaba en sí mismo más de uno y con ello, reiteración del acto. No obstante esto, generalmente se acreditaba el tipo penal con una sola conducta, cuando de las constancias procesales se advertía que ésta se daba dentro de un ambiente de violencia. El texto actual, vigente a partir del 6 de agosto de 2005, refiere la existencia de “maltrato físico o psicoemocional a un miembro de la familia”, dando una interpretación auténtica para ambos conceptos. En razón de esto, debe entenderse como maltrato físico a “todo acto de agresión intencional, en el que se utilice alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridad de otro” y como maltrato psicoemocional a “los actos u omisiones repetitivos cuya formas de expresión pueden ser prohibiciones, coacciones, condicionamientos, intimidaciones, actitudes devaluatorias que provoquen en quien las recibe, deterioro, disminución o afectación a alguna o todas las áreas que integran la estructura psíquica”. A partir de lo anterior, resulta claro que se requiere pluralidad de conductas cuando el medio comisivo es el maltrato psicoemocional, pues el tipo así


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lo establece de manera expresa; en cuanto al maltrato físico la ley no es clara, pero una interpretación armónica del artículo lleva a esta conclusión, esto en razón de que se habla de un “maltrato físico o psicoemocional” de manera genérica y no de un acto que implique esto. El tipo penal aprobado por el legislador en 1997 comprendía tanto la acción como la omisión, haciendo mención de que esta última debía ser “grave”. En el nuevo Código Penal originalmente se establecía en su fracción II “omita evitar”, redacción que se considera poco afortunada pues el uso de dos negativos juntos implica una afirmación; omitir gramaticalmente es dejar de hacer una cosa y evitar impedir que suceda algún mal, peligro o molestia, unidas las dos palabras implican dejar de evitar que suceda algún mal, peligro o molestia. Dejar de evitar es hacer, con lo que se convierte la omisión en acción en lo que parece un juego de palabras. Es evidente que esa no fue la intención del legislador. En la modificación publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 22 de julio de 2005, cuando se describe la conducta constitutiva del delito de violencia familiar, se hace establece sólo una positiva, un hacer, consistente en maltratar física o psicoemocionalmente a un miembro de la familia, sin embargo, al describir lo que debe entenderse por maltrato psicoemocional se hace referencia a actos u omisiones, precisándose las formas de expresión de éstos. Actualmente se establece en el tipo la forma de omisión propia, siendo claro y facilitándose con ello su aplicación. 2. Medio comisivo Originalmente, se requería como medio comisivo la fuerza física o moral, conceptos referidos a este delito en particular. Por lo que hace al primero, conforme a la exposición de motivos con que se presentó la ley en 1997 se entendía la agresión dolosa, cuando utilice el activo alguna parte del cuerpo, algún objeto, arma o sustancia que atenten contra la integridad física, síquica o ambas de la víctima, dentro de ésta se comprendían toda clase de empujones, empellones, tirones de pelo, bofetadas, golpes patadas, quemaduras, mordeduras, mutilaciones y en general cualquier uso de la fuerza física. La fuerza moral conforme a la iniciativa que se analiza era la realización de actos que deshonren, desacrediten, menosprecien el valor personal, devalúen a la víctima o le limiten irrazonablemente el acceso y manejo de los bienes comunes, los chantajes, la vigilancia constante, el aislamiento, la privación de acceso a la


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alimentación, las agresiones verbales, las amenazas de privar de la custodia de los hijos, la destrucción de objetos apreciados por la persona, la injurias o el silencio intimidante, entre otros; concepto amplio que comprende los distintos tipos de violencia que son conocidos en la doctrina como psicológica, económica, estructural y espiritual. Este concepto tuvo problemas en la aplicación práctica, pues aun cuando podía hacerse una interpretación de la legislación a través de la exposición de motivos, lo cierto es que tanto ministerios públicos como jueces en un inicio la equipararon a la violencia moral, el cual es mucho más restringido. Problema que se incrementa con la entrada en vigor del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual en su primer texto se refería a “medios físicos o psicoemocionales”. La exposición de motivos de éste da como único dato de interpretación el que éstos sean con la “intención de someter al pasivo”, frase que lleva a considerar que puede equipararse lo que en el texto original del tipo se entendía como fuerza moral con los medios psicoemocionales y la fuerza física con los medios físicos. Actualmente, el artículo 200 hace referencia al maltrato físico o psicoemocional como medios comisivos, dando en su texto una interpretación auténtica de lo que debe entenderse como tales que acaba con toda especulación o interpretación al respecto, pues solo los enunciados pueden tener tal carácter. 3. Concepto de familia Cuando se presentó en 1997 la iniciativa de ley que contenía el tipo original del delito de violencia familiar, el legislador hizo notar que la familia no sólo la constituyen los padres e hijos, sino en general todos aquellos parientes que habitan bajo un mismo techo, el texto legal daba una interpretación auténtica del normativo en su artículos 343 bis segundo párrafo del Código Penal entonces Federal para el Distrito Federal, donde se señaló que comete el delito de violencia familiar el cónyuge, concubina o concubinario, pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado que habite en la misma casa de la víctima. Concepto que coincide con el generalmente aceptado por la antropología social que comprende a los progenitores, los hijos biológicos y adoptados que vivan bajo un mismo techo.


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En 1999 se reforma el texto y elimina la exigencia de que quien realice la conducta viva en el mismo lugar que la víctima, lo que persiste en el nuevo Código Penal en el que en un inicio se asentó que la pena se impondrá al cónyuge, concubina o concubinario, quien tenga relación de pareja, sea pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, al pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, al tutor, al curador, al adoptante o adoptado. Lo anterior era más que una definición de familia, la exigencia de una calidad específica en el sujeto activo, dejando el concepto en comento como un normativo cultural, dado que éste, a diferencia del de parentesco no se encuentra definido por la ley; además de ello, se incluía dentro del tipo de violencia familiar al tutor y al curador, quienes propiamente no la constituyen y además ya estaban comprendidos en el tipo de violencia familiar equiparada al tener a la persona bajo su guarda, protección o cuidado. En la modificación de este año, se hace referencia a la calidad espécifica que debe tener el sujeto activo y además se establece que debe entenderse como “miembro de familia”; un acierto es que ya no se incluye al tutor y al curador dentro de esta última, quedando comprendido en la violencia familiar equiparada; prevalece el criterio de que no es necesario vivir o haber vivido juntos para constituir una familia. Con esta modificación el tipo se amplió y comprendía un mayor número de conductas; sin embargo, esto va en contra del principio de intervención mínima del derecho penal que prevé que sólo ante la presencia de ataques graves a bienes jurídicos relevantes debe intervenir. En el caso el bien jurídico tutelado era y sigue siendo la convivencia armónica de la familia, para que todos sus miembros puedan desarrollar debidamente sus potencialidades; el que una persona que no convive con otra y que de manera esporádica la ve y realiza una conducta violenta, no impide el desarrollo armónico de la familia, ni que uno de sus miembros se desarrolle debidamente aunque sea un pariente consanguíneo, por afinidad o civil. Estas situaciones pueden ser constitutivas de un delito diverso, pero es evidente que no del de violencia familiar pues no se lesiona el bien jurídico tutelado. Cuando no se respeta el principio de intervención mínima del derecho penal, el uso de este último, más que ayudar a restablecer el orden social lo perjudica, y crea inseguridad.


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En el nuevo Código Penal originalmente se incluyó dentro de la enumeración de las personas que pueden realizar la conducta a quienes tienen relación de pareja, comprendiendo dentro de tales con una completa apertura por parte del legislador, a los homosexuales que por esa misma razón no pueden ser cónyuges, concubina o concubinario. Sin embargo, al momento de promulgarse el nuevo Código Penal y a diferencia de los demás preceptos que incluían el concepto, se omitió hacer mención de que la pareja debe ser “permanente”, lo que creaba inseguridad jurídica, al requerirse de una mayor interpretación y poder aplicarse a personas que no forman parte de la “familia”. Actualmente, se define como miembro de familia “a la persona que se encuentra unida por una relación de matrimonio, concubinato o por un lazo de parentesco consanguíneo, en línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, o parentesco colateral o afín hasta el cuarto grado, así como por parentesco civil”. Impidiendo la posibilidad de incluir dentro de estos conceptos a parejas homosexuales, sin embargo, se considera que éstas se encuentran comprendidas dentro del artículo 201, que entre otras se refiere a las personas que no reúnen los requisitos para considerarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en común. Cuando se hace una enumeración, se corre el riesgo de no incluir a quienes forman parte del grupo a quien se dirige el precepto, en el caso se omitió tomar en cuenta los rompimientos, dado que no se establece la posibilidad de que la conducta sea ejecutada por quien fue cónyuge y por tener hijos en común sigue teniendo una relación de familia con una persona a quien ya no le une ninguno de los vínculos a que se refiere el artículo 200 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal y que en muchas ocasiones, incluso continúa viviendo en la misma casa.

III. VIOLENCIA

FAMILIAR EQUIPARADA

En 1997, el artículo 343 ter del código penal para el Distrito Federal en materia de fuero común y para toda la República en materia familiar tipificó el delito equiparado a la violencia familiar, la principal diferencia con el de violencia familiar radicaba en el sujeto activo, que iba a serlo cualquier persona con la que la víctima se encontrara unida fuera de matrimonio, de los parientes por consanguinidad o afinidad


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hasta el cuarto grado de esa persona o de cualquier otra persona que esté sujeta a su custodia, guarda, protección educación instrucción o cuidado, siempre y cuando el agresor y el ofendido habitaran la misma casa. Nuevamente se pretendía tutelar la relación armónica de quienes viven en familia, conviviendo de manera continua, situación correcta, pues la relación dentro del hogar no es un asunto que sólo corresponda a la vida privada de las personas, ya que repercute en la sociedad, pues si existe violencia se generan focos de agresión que pueden transformarse en conductas antisociales fuera de ese ámbito; sin embargo, también ese precepto fue modificado en 1999, estableciendo que el agresor “y el ofendido convivan o hayan convivido en la misma casa”, esto es un contrasentido, pues si lo que se pretende tutelar es la convivencia armónica dentro del hogar, no se puede considerar como sujeto activo a alguien que ya no habita en éste, perdiéndose con ello el objetivo perseguido. En el artículo 201 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal en su primera redacción se mantenía la figura de la violencia familiar equiparada, considerándose como sujetos activos a quien “…realice cualquiera de los actos señalados en el artículo anterior en contra de la persona que esté sujeta a su custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado”, con lo que se agravaba más la confusión y perdía de vista la efectividad en cuanto a la tutela del bien jurídico que se pretende proteger, pues es tan amplia la gama de sujetos que quedaban comprendidos dentro de la calidad específica designada para el activo quien ya no requiere vivir o haber vivido con la víctima, que un maestro, entrenador o similar podían realizarla, siendo claro que estas personas no influían en el armónico desarrollo de la familia, sino en todo caso, en el escolar, deportivo u otro. El texto actual salva lo anterior, pues establece que el activo es el que tiene a una persona bajo su custodia, protección o cuidado, quien tiene el cargo de tutor o curador sobre la persona o aquellas personas que no reúnen los requisitos para considerarse como concubinato, siempre y cuando hagan vida en común. Con esta redacción se precisa que el tutor y el curador no son propiamente parte de la familia, sin embargo, cuando conviven con éstos llegan a formar parte de ella y por lo mismo es necesario tutelar que se haga de una forma armónica, sin embargo, subsiste la crítica hecha con anterioridad respecto a que si no habitan en el mismo lugar y no existe convivencia entre ellos, no se lesiona el bien jurídico tutelado.


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Se incluyen dentro de este rubro a las parejas que no reúnen los requisitos necesarios para ser considerados concubinos, con lo que se da cabida a las parejas de homosexuales, es una realidad que éstas existen y que también dentro de ellas se genera violencia, por lo que es necesario extender la tutela del tipo a ellas, la limitante en ese caso es que la pareja haga una vida en común, haciendo una clara referencia al bien jurídico convivencia armónica de la familia.

IV. QUERELLA El nuevo Código penal para el Distrito Federal preveía y prevé que el delito de violencia familiar se persigue por querella, salvo que la víctima sea menor de edad o incapaz. Originalmente el nuevo Código no establecía que el delito equiparado al de violencia familiar debía perseguirse por querella, atento a lo establecido por el artículo 263 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal sólo podrán perseguirse a petición de parte ofendido los delitos que en este se enumeran y los demás que de manera específica determinara el nuevo Código Penal. Si en éste no se hacía referencia a que la violencia familiar equiparada se perseguía por querella, la interpretación era que se hacía de oficio. Situación que llamaba la atención, dado que el delito de violencia familiar equiparada tutela el mismo bien jurídico que el de violencia familiar y no existía ninguna razón que justificara la diferencia. En la exposición de motivos que acompañó la primera redacción, en la que la modificó y la original del nuevo Código Penal para el Distrito Federal no se da razón alguna que justifique lo anterior, por lo que nos inclinamos a pensar que fue un descuido del legislador, lo que actualmente se salva, pues el texto vigente a partir de agosto de este año ya establece que el delito equiparado al de violencia familiar, se perseguirá por querella. El requisito de procedibilidad en análisis tiene fuerte repercusiones penitenciarias, pues permite una solución alternativa, ya que la víctima u ofendido puede dar el “perdón”, que equivale a desistirse de la querella, en cualquier momento del proceso, evitando con ello el tener que llegar a sentencia.


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1. Medidas precautorias A. Constitucionalidad Durante muchos años, el derecho fue indiferente ante las víctimas y ofendidos, dentro del proceso penal se les concedía un papel pasivo, siempre supeditado al Ministerio Público y en el que prevalecían los derechos del procesado. El artículo 20 constitucional desde 1917 establecía con precisión las garantías del procesado, las cuales incluso se fueron incrementando para respetar debidamente sus derechos humanos; se consideraba que era éste quien debía ser protegido, pues era el más débil dentro de una relación procesal, especialmente cuando se encontraba detenido, lo que disminuía su posibilidad de defensa. Fue hasta 1993 cuando se adicionó el artículo en cita, con un párrafo en la parte final que daba a las víctimas u ofendidos el derecho a recibir asesoría jurídica, satisfacción de la reparación del daño, coadyuvar con el Ministerio Público, recibir atención médica y las demás que establecieran las leyes; el 23 de agosto de 2000 el Legislativo federal modificó nuevamente el texto constitucional, dividiéndolo en dos apartados, reconociendo derechos a la víctima u ofendido. Las medidas precautorias, identificadas actualmente en el nuevo Código Penal como medidas de protección, encuentran su sustento en la fracción IV del apartado B del artículo 20 constitucional, en el que se establecen como derechos de la víctima o del ofendido el poder solicitar las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio. Es pues claro, que es un derecho constitucional el que se provea lo necesario para la seguridad y auxilio de las víctimas, debiendo hacerse esto conforme a lo previsto por la ley secundaria. En el caso, aun cuando desde que se tipifica la violencia familiar se hizo mención de medidas de auxilio, en ningún momento se precisó cuáles eran éstas, pues aun cuando al presentarse la iniciativa de ley ante el Congreso se hizo mención a “medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistirían en la prohibición de ir a lugar determinado, caución de no ofender o las que considere necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la víctima”, al momento de redactar el precepto legal se fue impreciso, pues el artículo 343 quáter del entonces Código Penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común no las enu-


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meraba ni refería cuáles eran. Situación que prevalece hasta el momento actual, no obstante los múltiples cambios que ha tenido el precepto en cita, ya que en el texto vigente a partir de agosto de 2005 se establece la obligación del Ministerio Público de solicitar a la autoridad judicial la aplicación de medidas de protección para la víctima, sin embargo no se define cuáles son éstas, provocando una absoluta inseguridad jurídica. A diferencia del penal, el artículo 282 fracción VII del Código Civil para el Distrito Federal, prevé cuales son las medidas precautorias que pueden aplicarse en caso de violencia familiar, siendo éstas la salida del cónyuge demandado de la vivienda donde habita el grupo familiar, prohibir al cónyuge demandado ir a lugar determinado, tal como el domicilio o el lugar donde trabajan o estudian los agraviados, prohibir al cónyuge demandado que se acerque a los agraviados a la distancia que el juez considere pertinente. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal prevé la aplicación subsidiaria de una ley especial del Distrito Federal, pero únicamente para el caso de que se cometa un delito no previsto en el código y sí en la ley en cuestión, por lo que el civil no puede ser aplicado; aun en ese caso, su aplicación sería limitada, pues sólo se refiere al cónyuge demandado, siendo que el delito de violencia familiar lo pueden cometer un número mayor de personas, sin que pudiera aplicar la analogía. Lo anterior conlleva un problema de legalidad, pues es claro que al imponerse una medida de protección se está adicionando el texto legal penal, lo que esta prohibido de manera expresa por el artículo 14 constitucional. B. Momento procesal para determinar las medidas precautorias, actualmente denominadas de protección En el artículo 343 quáter del Código Penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común, en su texto original se establecía que el Ministerio Público debía determinar medidas para salvaguardar la integridad física y psíquica de las víctimas, pero no el momento en que debía hacerse esto, cuando el texto se modifica en 1999 se establece que el Ministerio Público debe acordar “las medidas necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la misma” y “solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes de manera inmediata, que en ningún caso excederá de veinticuatro horas y el juez resolverá sin dilación”. Este texto provocó conflictos en su inter-


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pretación, pues hacía referencia de manera oscura a dos tipos de medidas, las primeras eran las necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de las mismas y las segundas, las precautorias; las primeras debían ser determinadas por el Ministerio Público y las segundas por el juez; sin embargo, no era claro en cuanto al momento procesal en qué procedía cada una y al establecerse que la solicitud de medidas precautorias debía hacerse de manera inmediata, que en ningún caso podía exceder de 24 horas, sin precisar contadas a partir de cuándo y amenazar con una sanción al Ministerio Público si no lo hacía, provoca una confusión que lleva a hacer la petición de manera inmediata al inicio de la averiguación previa, en muchos casos incluso sin haberse integrado ésta debidamente. En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, originalmente se preveía que “el Ministerio Público… solicitará a la autoridad administrativa o judicial, según el caso, la aplicación de las medidas o sanciones necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la mismas, que no podrá exceder de 24 horas, en los términos de la legislación respectiva”. Si el texto inmediato anterior era criticable, éste lo es en mayor medida, pues no obstante que el Ministerio Público es la autoridad administrativa encargada de hacer cesar los efectos del delito, se le exigía que pidiera esto a otra autoridad administrativa, no especificada, tampoco se precisaba el momento procesal para esto ni a partir de cuándo debían computarse las 24 horas, y se seguía preceptuando una “sanción” al servidor público que incumpliera con ello. Ante la ambigüedad, las medidas precautorias eran solicitadas al juez prácticamente después de iniciada la averiguación previa, sin estar ésta integrada y en muchas ocasiones, con la sola denuncia o querella, según el caso. Actualmente, el artículo 202 segundo párrafo del nuevo Código Penal para el Distrito Federal salva lo anterior, ya que precisa que el momento procesal para que el Ministerio Público solicite a la autoridad judicial la aplicación de medidas de protección para la víctima es al ejercitar la acción penal y que el juez debe resolver “sin dilación”, lo que implica de manera inmediata. Esta redacción deja descubierto el tiempo que dura la integración de la averiguación previa, cabe recordar que la violencia familiar es una forma de vida, una conducta cuyo resultado trasciende en el tiempo, pues se constituye con una sucesión de actos; esas conductas pueden continuar durante la integración de la averiguación previa y es necesario durante


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ese tiempo proteger a las víctimas y en la medida de lo posible, hacer cesar el delito y los efectos de éste. El artículo 20 constitucional, apartado B, fracción VI concede a las víctimas el derecho a pedir las medidas y providencias que prevea la ley para su seguridad y auxilio, sin condicionarlas a un tiempo determinado lo que sumado a que los artículos 2o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, fracciones VIII y XI y 9o.bis fracción I del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, obligan al Ministerio Público a hacer cesar, cuando sea posible, las consecuencias del delito, lleva a concluir que la víctima u ofendido puede solicitarlas desde el inicio de la averiguación previa y el representante social debe resolver al respecto, aun cuando el texto legal no lo refiera de manera precisa. C. Competencia Cuando se tipifica por primera vez el delito de violencia familiar, en el entonces Código Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común, se establecía en el artículo 343 quáter: “…el Ministerio Público exhortará al probable responsable para que se abstenga de cualquier conducta que pudiera resultar ofensiva para la víctima y acordará las medidas preventivas necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la misma. La autoridad administrativa vigilará el cumplimiento de estas medidas. En todos los casos el Ministerio Público deberá solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes”. Posteriormente se modifica para establecer: “el Ministerio Público … acordará las medidas necesarias para salvaguardar la integridad física o psíquica de la misma… En todos los casos el Ministerio Público deberá solicitar las medidas precautorias que considere pertinentes de manera inmediata… y el juez resolverá sin dilación”. En ambos textos se establecían dos tipos de medidas, las primeras, para salvaguardar la integridad física o psíquica de las víctimas que debían ser determinadas por el Ministerio Público y las segundas, denominadas “precautorias”, por el juez. Criterio que se sustenta en que el Ministerio Público es la autoridad encargada de proporcionar atención a las víctimas y a los ofendidos, y de hacer cesar en lo posible las consecuencias del delito, lo que debe hacer desde el inicio de la averiguación previa; es la autoridad que está conociendo los hechos,


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rigiendo un principio de inmediatez que le permite saber qué debe hacerse en el momento y puede, por lo mismo, supervisar su cumplimiento; incluso cuando se presentó por primera ocasión el proyecto que tipificaba la violencia familiar ante la Cámara de Diputados, se hizo ese razonamiento y precisó “que el Ministerio Público imponga al probable responsable medidas precautorias o de seguridad, las cuales consistirían en la prohibición de ir a lugar determinado, caución de no ofender o las que considere necesarias para salvaguardar la integridad física o sicológica de la víctima. En tanto que a la autoridad administrativa correspondería vigilar el cumplimiento de estas medidas. Posteriormente si la averiguación previa concluye con el ejercicio de la acción penal, el juez de la causa, tomando en cuenta los mismos intereses, podría ratificar o modificar estas medidas”. Además de ello, el derecho positivo es contundente al establecer que la representación social es la autoridad competente para velar por las víctimas y ofendidos del delito, en ese sentido el artículo 2o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal en su fracción VIII establece que la institución del Ministerio Público en el Distrito Federal debe proporcionar atención a las víctimas o los ofendidos por el delito, en tanto que la fracción XI le atribuye las demás facultades que señalen otras disposiciones legales, lo que relacionado con el artículo 9o. bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en su fracción I que establece la obligación del Ministerio Público de hacer cesar, cuando sea posible, las consecuencias del delito desde el inicio de la averiguación previa lleva a concluir que corresponde a esta autoridad determinar desde un inicio las medidas necesarias para preservar la seguridad de la víctima y hacer cesar en lo posible los efectos del delito. En el mismo sentido cabe apuntar que la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en su artículo 51 da a los juzgados penales las competencias y atribuciones que les confieren las leyes y el 72 a los juzgados de paz en materia penal el conocer de los delitos que tengan una o más sanciones no privativas de libertad, lo que se refuerza en el artículo 1o. del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en que se preceptúa que corresponde a los tribunales penales del Distrito Federal declarar cuando un hecho ejecutado es o no delito, declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad de las personas acusadas ante ellos y aplicar las sanciones que señalan las leyes. Las medidas precautorias, actualmente denominadas de protec-


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ción no se refieren a un delito, a la responsabilidad o irresponsabilidad de un sujeto y mucho menos son una sanción o medida de seguridad, por lo que resulta dudosa la competencia de un juez penal para determinarlas, máxime como se pretendía en un inicio, durante la etapa de averiguación previa en la que el asunto ni siquiera ha sido sometido a su jurisdicción. El texto actual del artículo 202 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal establece que el agente del Ministerio Público apercibirá al indiciado para que se abstenga de cualquier conducta que pudiera resulta ofensiva para la víctima, debiendo de aplicar las medidas de apremio que concede la ley, para su cumplimiento. Al ejercitarse la acción penal, el representante social solicitará a la autoridad judicial la aplicación de medidas de protección para la víctima y el juez resolverá.

Texto en el que se hace referencia a un solo tipo de medidas que se denominan “de protección”, se establece el momento procesal para solicitarlas y que esto debe ser a la autoridad judicial. No obstante esta redacción, en base a lo dispuesto por el artículo 20 constitucional, apartado B, fracción IV, en relación a los diversos 2o. de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, fracciones VIII y XI y 9o. bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, fracción I se considera que el Ministerio Público sigue teniendo competencia para determinar medidas que hagan cesar las consecuencias del delito o incluso éste, si es que se sigue ejecutando, para lograr la protección de la víctima u ofendido y no limitarse a apercibir al indiciado para que se abstenga de realizar la conducta. Se considera dudosa la competencia de los jueces penales para determinar las medidas antes denominadas como precautorias y actualmente de protección, las que constituyen en sí mismas una cuestión familiar, que conforme a lo dispuesto por el artículo 52 fracción VIII de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, corresponden a los jueces de lo familiar, sin que exista impedimento legal para que sea a esa autoridad a la que se soliciten, al mismo tiempo que se consigna la averiguación previa a un juzgado de paz penal. Hay que tomar en cuenta que cuando se hace una consignación sin detenido, el juez en la materia penal tiene 10 días para pronunciarse al respecto, en tanto que las medidas precautorias se tienen que resolver de manera inmediata.


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V. PENA El artículo 200 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal en su texto vigente, prevé como pena para los delitos de violencia familiar y violencia familiar equiparada de seis meses a cuatro años de prisión, pérdida de los derechos que el autor tenga respecto de la víctima, incluidos los de carácter sucesorio y en su caso, prohibición de ir a lugar determinado o de residir en él y además, se le sujetará a tratamiento psicológico. 1. Pena de prisión La prisión es la pena por excelencia, la que dentro de nuestra legislación tiene un mayor carácter intimidatorio y por lo mismo logra la prevención general; sin embargo, ha sido y sigue siendo discutido si en los llamados “delitos menores” debe imponerse ésta. La pena de prisión conlleva problemas en su ejecución, como son su alto costo, el hacinamiento en los centros de reclusión, el que no se logra la resocialización que se propone y en muchas ocasiones, se logra el efecto contrario, ya que el autor “…se asocia en la penitenciaría con quienes llevan la batuta y ellos lo dirigen directamente hacia el camino de la criminalidad”.9 El delito de violencia familiar tutela una forma de la dignidad de las personas, pretendiendo lograr una convivencia armónica dentro de la familia, que permita que todos sus miembros logren al máximo sus potencialidades; su inclusión en el ordenamiento penal tiene lugar hasta 1997, lo que lo convierte en una figura típica novedosa y cuya presencia en los ordenamientos penales se cuestiona. A partir de 1984 se había dado una política de descriminalización con la que se pretendía respetar el principio de intervención mínima del derecho penal y disminuir los problemas penitenciarios, ya que “…el que tales conductas hayan estado reguladas como delito… implicaba, naturalmente, al necesidad de imposición de penas y por tanto, implicaba problemas penitenciarios”;10 con tal mo9 Roxin Claus, Política criminal en problemas fundamentales de política criminal y derecho penal, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, núm. I, 2001, p. 93. 10 Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma penal, México, Ius Poenale, 1999, p. 293.


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tivo en las propuestas de reforma de 1991, se excluyeron del Código Penal, entonces Federal y para el Distrito Federal tipos que se consideraba que no lesionaban de manera grave un bien jurídico relevante como las injurias, golpes simples, ataque peligroso y otros. Sin embargo, al mismo tiempo que existía un proceso de discriminalización se da uno inverso, criminalizando nuevas conductas e incrementando las penas, con la consecuencia penitenciaria, ya que “ahora el problema grande no sólo lo es para el órgano persecutor, que tendrá más asuntos que investigar, sino también para el poder judicial, que ahora se atiborrará más de procesos, y para el ámbito penitenciario, que ahora tiene sus prisiones saturadas y que cada vez se verán mas sobrepobladas”.11 El delito en análisis no sólo es una figura típica nueva, sino que además tutela un bien jurídico que durante mucho tiempo se consideró penalmente irrelevante, no obstante lo cual, se le sanciona con prisión, que es la pena de mayor gravedad en nuestra legislación. La prisión significó en su momento un progreso hacia la humanización del derecho penal, ya que sustituyó en muchos casos la pena de muerte, crueles castigos corporales de otras épocas, penas infamantes y utilización gratuita del trabajo de los condenados; sin embargo, “…no es un medio de reacción adecuado contra la criminalidad pequeña, la cual es numéricamente más importante”.12 Los autores coinciden en general en señalar que la pena de prisión conlleva graves problemas,13 principalmente porque no logra la resociabilización del delincuente, la cual se convierte en una utopía o sueño; lo cierto es que con la prisión se segrega a la persona, introduciéndolo en un ambiente en el que imperan reglas distintas a las de la vida en libertad y constituyen un verdadero “submundo”. Al entrar a la prisión la persona no asume ninguna responsabilidad, ni está obligado a trabajar para lograr su sustento; se le sustrae de su vínculo familiar, de sus relaciones laborales y del curso normal de su vida; se asocia en el centro de reclusión con criminales que le dirigen hacia ese camino. Esto provoca en el sujeto un efecto contrario al pretendido, ya que esa no es la realidad 11

Op. cit., nota 10, p. 294. Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 88. 13 En ese sentido, Roxin Claus, Problemas actuales de la política criminal, Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal, parte general, en México, Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma penal y García Ramírez, Sergio, Proceso penal y derechos humanos. 12


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de la vida en libertad, al salir es muy difícil para la persona reanudar su vida de familia, encontrar trabajo, retomar obligaciones y por otra parte, tiene a los “amigos” adquiridos en prisión con quienes muchas veces se organiza para volver a delinquir y realizar conductas más graves que las que motivaron su ingreso. Al mismo tiempo, la pena de prisión tiene un alto costo para la sociedad, ya que “el funcionamiento del establecimiento, el personal, la vigilancia y el cuidado del interno exigen grandes erogaciones”.14 Es por ello que la primera crítica que se hace a la pena asignada al delito de violencia familiar lo es en cuanto a su gravedad, ya que la prisión tiene tal carácter; se toma en cuenta para hacer el anterior comentario el tiempo de la pena. El nuevo Código Penal para el Distrito Federal no fija las penas de manera exacta e inamovible a cada conducta, sino que señala “un máximo y un mínimo, dentro de los cuales el tribunal debe adecuar la pena a las circunstancias concretas del hecho y del autor… conocido como de determinación legal relativa”.15 Conforme a lo dispuesto por el artículo 33 del ordenamiento legal en cita, el tiempo de duración de la prisión no puede ser menor de 3 meses ni mayor de 50 años; en el caso, el mínimo de la pena a imponer en el delito de violencia familiar es de seis meses, lo que la sitúa por arriba del parámetro de 3 y aun cuando su máximo dista mucho de 50 años, lo cierto es que hace que la pena sea gravosa y “la alternatividad de penas, la posibilidad del sustitutivo y la preferencia por la multa no implican, en rigor, la desaparición de la pena privativa de libertad”.16 Tomando en cuenta las características reales de la pena de prisión y sus consecuencias, no se considera que ésta sea la más adecuada para lograr la relación armónica de la familia, bien jurídico tutelado por el delito de violencia familiar. 2. Sustitutivos Conforme a lo dispuesto por los artículos 84 y 86 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, la pena de prisión podrá ser sustituida 14

Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 91. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho penal, parte general, 5a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2002. 16 García Ramírez, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed., México, Porrúa, 1993, p. 266. 15


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cuando no exceda de tres años por multa o trabajo en beneficio de la víctima o a favor de la comunidad; cuando excede de tres pero no de cinco años, se puede cambiar por tratamiento en libertad o semilibertad. En ambos casos es necesario que se repare de manera previa los daños y perjuicios y el sujeto no hubiera sido condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio o se trate de una transgresión en perjuicio de la Hacienda Pública. Este sistema se introdujo en el Código Penal para el Estado de Veracruz en 1980 y en 1984 en el Código Penal Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común y “constituyen el más notable avance del sistema penal mexicano en la época actual.17 Los sustitutivos introducidos fueron el trabajo a favor de la comunidad, el tratamiento en libertad, la semilibertad y la multa y significaron un progreso desde el punto de vista penitenciario, pues daban una alternativa a los sentenciados para no ir a prisión. Los sustitutivos se otorgan sobre un criterio cuantitativo y no cualitativo, ya que para su aplicación se toma en cuenta sólo el número de años a sustituir, “no hay explicación analítica y estadística que haga luz sobre los criterios en los que se apoyan las conversiones en cada caso; sólo existe el pronunciamiento general favorable a la sustitución de la pena privativa de libertad”.18 A. Multa En el caso del delito de violencia familiar, la multa no se impone como pena, sino únicamente como sustitutivo de la prisión. La multa tiene ventajas y desventajas; las primeras le han llevado a tener una gran popularidad en algunos países, como es el caso de Alemania, en el que el 85% de las penas son de multa, ya que carece de efectos degradantes sobre el condenado, le permite seguir en contacto con su medio social y familiar, puede seguir trabajando para procurarse su manutención y la de su familia, es fácilmente graduable y adaptable a la situación económica del reo y no provoca gastos de ejecución al Estado, sino ingresos. En contraposición, resulta menos intimidante que la prisión y en muchos casos ineficaz desde el punto de vista preventivo, pudiendo generar situaciones de desigualdad entre los condenados, en el Distrito Federal su ejecución es difícil y “no está rechazado el 17 18

Op. cit., nota 16, p. 265. Ibidem, nota 16, p. 267.


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peligro de que el sujeto pueda conseguir los medios para pagar la multa a través de la comisión de nuevos delitos”.19 En el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, cuando la multa se impone como pena autónoma o accesoria no puede ser sustituida en caso de falta de pago por prisión, como sí acontece en España con el “arresto sustitutorio”; 20 para su ejecución, en el Distrito Federal se gira un oficio a la Tesorería de esa entidad solicitando su cobro, el cual casi nunca se logra, lo que provoca que la pena no tenga ninguna efectividad; el nuevo Código Penal prevé su sustitución por trabajo a favor de la comunidad, sin embargo, existe jurisprudencia en el sentido de que esta no es procedente si el Ministerio Público no la solicita, lo que redunda en impunidad ante la dificultad para cobrarla. Cuando la multa se impone como sustitutivo de la prisión, el sentenciado debe manifestar de manera expresa su deseo de acogerse a ella y exhibir ante el juez un billete que garantiza el depósito efectuado por la cantidad determinada, ante la autoridad financiera autorizada que es bansefi, billete que se remite al Fondo de Apoyo para la Administración de Justicia. La crítica que se hace a la multa al usarse como sustitutivo de prisión es que marca una clara diferencia entre los distintos sectores económicos, ya que quienes pueden pagarla se libran fácilmente de la prisión, en cambio, quienes carecen de recursos económicos deben sufrirla. B. Trabajo a favor de la comunidad Una segunda opción de sustitución de la privativa de libertad es el trabajo a favor de la comunidad, el cual consiste en la prestación de servicios no remunerados, en instituciones públicas, educativas, de asistencia o servicio social o en instituciones privadas de asistencia no lucrativa que la ley regule, el cual se llevará a cabo en jornadas dentro de periodos distintos al horario de las labores que representen la fuente de ingresos del sentenciado y de su familia sin que pueda excede de la jornada extraordinaria que determina la ley laboral que es de tres veces a la semana por un máximo de tres horas cada jornada y que deberá desarrollarse de manera que no resulte degradante o humillante para el sentenciado. Su fundamento a nivel constitucional se contiene en el tercer párrafo del 19 20

Roxin Claus, op. cit., nota 9, p. 100. Véase Muñoz Conde Francisco et al., op. cit., nota 15, p. 533.


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artículo 5o. Constitucional que prohíbe el trabajo forzado salvo cuando es impuesto como pena por la autoridad judicial. La gran crítica que se hace a este sistema es que no está debidamente regulado en el Distrito Federal, no existe certeza respecto a los lugares donde se debe prestar, ni se sabe propiamente en qué consiste, lo que provoca que cuando se determina, la ejecutora tenga a los reos sentados o simplemente les dé un seguimiento, pidiéndoles que vayan a firmar periódicamente, lo que desvirtúa el espíritu legislativo; Moisés Moreno Hernández en 1998 21 ya resaltaba esta problemática, no obstante ello, no se ha hecho nada para solucionarla. C. Trabajo a favor de la víctima Una innovación en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal es el trabajo en beneficio de la víctima, el cual consiste en la prestación de servicios remunerados, en instituciones públicas, educativas, empresas de participación estatal o en empresas privadas, en los términos de la legislación correspondiente y a la cual ya se había referido Claus Roxin, en 2000, en una conferencia sostenida en el museo de Antropología e Historia del Distrito Federal, en la que propuso para ampliar la gama de sanciones una reparación del autor a la víctima mediante fuerza de trabajo.22 Al analizar la pena de prisión se destacó que uno de los problemas que enfrentan los reos cuando salen de prisión es el encontrar trabajo, mayormente existe cuando el trabajo lo pretenden para sustituir la pena; además de esto, es criticado porque implica un cierto esclavismo y no es la sociedad, sino un particular el que se beneficia y es poco probable que se logre una reconciliación entre la víctima y el autor, como lo propone el autor alemán, finalmente debe agregarse que no se encuen21

Moreno Hernández, Moisés, “Repercusiones de la reforma a la legislación penal en el sistema penitenciario”, conferencia dictada en el Seminario Internacional Orientación actual de la legislación penitenciaria “el trabajo a favor de la comunidad… después de bastante tiempo —de varios años incluso— de vigencia de esas alternativas, que en realidad no se aplicaban… aún sigue sin darse la reglamentación respectiva para su ejecución”. 22 Roxin Claus, “Aktuelle Probleme der Kriminalpolitik”, dictada el 4 de septiembre de 2000 en el ciclo Puntos de Discusión de vanguardia en la ciencias penales”, en el auditorio Jaime Torres Bodet del museo de Antropología e Historia del Distrito Federal, organizada por la PGR y el Inacipe.


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tra regulada por lo que su aplicación y eficacia es aún más limitada que la del trabajo a favor de la comunidad. D. Tratamiento en semilibertad Al igual que en los casos anteriores, el tratamiento en semilibertad no se encuentra debidamente regulado y la falta de recursos materiales hace nugatoria su aplicación, por lo que no tiene efectividad alguna. E. Tratamiento en libertad El tratamiento en libertad no está debidamente reglamentado, llevándose a cabo mediante un control en el que el sentenciado únicamente acude a firmar una vez por mes, sin que haya una efectiva supervisión de la autoridad ejecutora. F. Necesidad de supervisión Como se puede observar de lo hasta aquí expuesto, uno de los problemas más fuertes que existen para la ejecución de las penas es la falta de una reglamentación específica, de instalaciones adecuadas y de supervisión. En el Distrito Federal, cuando una sentencia condenatoria causa ejecutoria el juez gira oficios a distintas autoridades ordenando su ejecución, sin embargo, no supervisa ésta; por lo que cada una de las autoridades requeridas debe cumplir con su función sin que haya alguien que las coordine. En distintos foros se ha establecido la necesidad de un “juez de ejecución” que supervise el cumplimiento de la pena, la resolución de recursos relativos a éstas, las condiciones en que se realiza, determinando la forma y el lugar; figura que existe en otros países, sin embargo, antes de trasplantarla al nuestro es necesario estudiarla más a fondo, viendo las necesidades reales y regulando de manera previa las penas alternativas que se innovaron copiando modelos extranjeros sin contar con los recursos materiales ni legislativos adecuados. G. De la peligrosidad a la culpabilidad Con las reformas efectuadas al Código Penal entonces Federal y para el Distrito Federal en materia de fuero común en 1984, se dese-


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chó el principio de peligrosidad o temibilidad y en su lugar se introdujo el de culpabilidad, entendiendo como tal la posibilidad que tuvo el sujeto de motivarse para cumplir con la norma; 23 con ello se abandona el concepto penal de autor, sustituyéndose por el de actor, siendo necesario analizar las características particulares del procesado para poder determinar si en base a ellas estuvo en posibilidad de determinarse a actuar conforme a derecho. Como consecuencia de esto, en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal no se hace referencia a la reincidencia y se elimina como pena la amonestación que tiende a evitarla. Es únicamente al momento de sustituir la pena privativa de libertad que se toma en cuenta los antecedentes de la persona, ya que ésta se funda “en el criterio peligrosista, pese al discurso teórico de muchos juristas que lo repudian y optan por sustentar la responsabilidad penal y la imposición de penas sólo en la culpabilidad”,24 pues exige para su otorgamiento el que el sujeto sea primo delincuente. El artículo 200, sexto párrafo del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, se establece que “en el caso de que el agresor sea reincidente, se aumentará en una mitad la pena privativa de libertad”. Como ya se comentó, la reincidencia no aparece definida en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, por lo que a ser el derecho penal de aplicación estricta no es posible realizar el aumento determinado, pues ello implicaría adicionar el artículo para establecer en qué consiste la reincidencia. Además de ello, implica un retroceso, pues se impone una pena a una persona por quien es y no por lo que hizo. 3. Pérdida de derechos La pena de prisión implica la privación del derecho de libertad, sin embargo, el capítulo VIII del nuevo Código Penal para el Distrito Federal tiene como título “Suspensión o Privación de derechos” y se refiere a la privación temporal o definitiva de derechos distintos de la libertad ambulatoria. Durante mucho tiempo este tipo de penas se consideraron infamantes, pues se marcaba a la persona con la “…privación deshonrosa 23 En ese sentido, Villarreal Palos, Arturo, Culpabilidad y pena, México, Porrúa, 1994. 24 García Ramírez, Sergio, op. cit., nota 16, p. 262.


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de los cargos, derechos y honores”; 25 actualmente esta concepción ha cambiado, ya que el derecho o empleo del que se priva al sujeto es únicamente el que tiene relación con el delito. Originalmente el delito de violencia familiar establecía la pérdida al derecho a la pensión alimenticia, en el nuevo Código Penal esto se amplía e impone como sanción la pérdida de los derechos que el actor tenga respecto a la víctima, incluidos los de carácter sucesorio. Al tipificar una conducta, deben de omitirse enumeraciones casuísticas que siempre implican el riesgo de olvidar alguna; sin embargo, esto no puede hacerse en la pena, pues constituyen analogía, ya que se está adicionando el texto legal lo que está prohibido por el artículo 14 constitucional en su segundo párrafo. En el precepto a estudio acontece esto, al referirse a los derechos que se tengan respecto a la víctima, con lo que se abre una gama enorme, en la que se incluyen todos los derechos de familia, incluso los que no tengan relación con el delito, lo que da al juzgador la facultad de privar al sentenciado de absolutamente cualquiera, creando inseguridad jurídica. Además implica una problemática real al momento de ejecución, pues como ya se hizo notar, en el Distrito Federal no existe una autoridad que supervise la ejecución de la sentencia, lo que sumado a la ausencia de instalaciones suficientes y adecuadas impide que lo anterior tenga efectividad. El artículo 52, fracción VIII de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal establece que los jueces de lo familiar conocerán en general, todas las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial, la pérdida de los derechos de familia indiscutiblemente forman parte de esto, por lo que lo correcto sería hacer del conocimiento de la autoridad judicial en mención la acreditación del delito de violencia familiar para que resolviera al respecto, con la especialización necesaria. 4. Tratamiento psicológico especializado En el artículo 200 del nuevo Código Penal se establece: “Asimismo, al agente se le sujetará a tratamiento psicológico especializado, que en ningún caso excederá del tiempo impuesto en la pena de prisión…”, 25

Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, op. cit., nota 15, p. 534.


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supuesto que no esta enumerado por el artículo 30 ni por el 31 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal. En el precepto citado en primer lugar se listan las penas, en tanto que en el segundo se hace lo mismo con las medidas de seguridad, lo anterior lleva a concluir que el tratamiento psicológico especializado no es ni una pena ni una medida de seguridad y por ello, el juez penal no tiene competencia para aplicarla, además que al igual que en los casos anteriores, existen problemas en cuanto a su ejecución, dado que no se sabe dónde debe llevarse a cabo ni quién es la autoridad competente para ello. 5. Prohibición de ir a lugar determinado o de residir en él La prohibición de ir a lugar determinado y la de residir en él no son penas, sino medidas de seguridad, atento a lo dispuesto por el artículo 31 fracción II del nuevo Código Penal para el Distrito Federal, enfrentándose problemas graves en su ejecución, ya que no hay forma de supervisar que el sentenciado cumpla con la prohibición, ni una autoridad que se encargue de supervisar esto.

VI. CONCLUSIONES PRIMERA. Los constantes cambios en la redacción del tipo de violencia familiar dificultan su interpretación. SEGUNDA. El Ministerio Público, en base a su ley orgánica y al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, debe hacerse cesar los efectos del delito y velar por la víctima y el ofendido desde la averiguación previa, incluido el caso de la violencia familiar. TERCERA. La autoridad judicial que debe determinar las medidas de protección en el caso de violencia familiar es el juez de lo familiar y no los que manejen la materia penal. CUARTA. Deben determinarse medidas para preservar la integridad física de la víctima y del ofendido desde la averiguación previa y no esperar hasta la consignación. QUINTA. La reincidencia no está prevista ni definida en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, por lo que es indebido hacer referencia a ella en el tipo de violencia familiar.


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SEXTA. Al no contemplarse la reincidencia en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, no puede usarse para agravar la pena en el delito de violencia familiar. SÉPTIMA. La referencia a la reincidencia en el tipo de violencia familiar es un criterio peligrosista, que regresa al derecho penal de autor, siendo que actualmente impera el derecho penal de acto, en el que se debe imponer la pena a la persona por lo que hace y no por quien es. OCTAVA. Es un acierto que el tutor y el curador estén comprendidos dentro del tipo del delito equiparado al de la violencia familiar y no en éste. NOVENA. El tratamiento psicológico que prevé el artículo 200 del nuevo Código Penal para el Distrito Federal no es una pena ni una medida de seguridad, por lo que los jueces que manejan la materia penal no tienen competencia para imponerlo. DÉCIMA. Corresponde a los jueces de lo familiar determinar lo relativo a las cuestiones familiares que reclamen la intervención judicial, por lo que son ellos los que tienen la competencia y especialización suficiente para resolver en relación a la pérdida de derechos que tenga el responsable en relación a la víctima.

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VIOLENCIA FAMILIAR Y DERECHOS HUMANOS: UN PANORAMA DE SU REGULACIÓN JURÍDICA EN MÉXICO Marta TORRES FALCÓN* SUMARIO: I. Introducción. II. Violencia y relaciones de poder. III. La regulación jurídica de la violencia doméstica. IV. Legislación ordinaria. V. Refelexiones finales. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Durante las últimas tres décadas, la violencia contra las mujeres ha pasado, de ser preocupación del movimiento feminista y algunos otros actores de la sociedad civil, a conquistar un espacio en las agendas públicas. En particular en los años ochenta y principios de los noventa, tanto en el Distrito Federal como en algunos estados de la República se formaron grupos colectivos y redes de lucha contra la violencia, se reformaron algunos códigos y se crearon las agencias especializadas en delitos sexuales.1 Aún queda mucho por hacer en este terreno, pero existen avances importantes que no deben pasar inadvertidos. La violencia doméstica constituye un tema de reflexión más reciente. Si la violación sexual ha permanecido en el silencio y el ocultamiento, el maltrato a las mujeres en el hogar no sólo ha estado más escondido y callado sino que además es un tema espinoso y huidizo. Ha sido difícil la denuncia, pero también la conceptualización y aun la identificación * Doctora en ciencias sociales con especialidad en mujeres y relaciones de género, profesora visitante en la Universidad Autónoma Metropolitana unidad Azcapotzalco. 1 Actualmente existen cuatro agencias especializadas en delitos sexuales en el Distrito Federal y un Centro de Terapia de Apoyo a víctimas de violación, también dependiente de la Procuraduría capitalina. Se han creado agencias especializadas en más de quince entidades federativas. 831


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de la violencia, incluso por las propias mujeres, que han aprendido a vivirla como algo “natural” de las relaciones de pareja. Cuando empezó a romperse el silencio en torno a este tipo de violencia se descubrieron y denunciaron casos extremos de humillaciones, lesiones físicas de severas consecuencias y en muchos casos de muerte. Amnistía Internacional denunció enfáticamente que las condiciones de violencia en que vivían muchas mujeres de todo el mundo eran comparables con la tortura que sufrían los prisioneros de guerra, con la diferencia notable de que las mujeres además compartían hasta la cama con su agresor. La asociación del maltrato doméstico con los derechos humanos de las mujeres fue casi inevitable. Especialistas de muy diversas latitudes señalaron que la violencia contra las mujeres es la más constante violación a los derechos humanos: una mujer es violada en México cada nueve minutos,2 aproximadamente mil mujeres son quemadas vivas cada año en Pakistán, en incidentes relacionados con dotes,3 una de cada diez canadienses es maltratada por su esposo o compañero,4 en Nigeria se han reportado varias decenas de casos de mujeres a quienes algún conocido (esposo, amante, novio, amigo, vecino) les ha rociado ácido en el rostro y el cuerpo, lo que provoca desfiguración y en ocasiones la muerte.5 Además de la denuncia, la concreción jurídica de los derechos humanos requiere un análisis minucioso. El objetivo de este trabajo es ofrecer un panorama general de la regulación de la violencia doméstica en el sistema jurídico mexicano.

II. VIOLENCIA

Y RELACIONES DE PODER

La violencia doméstica incluye una amplia gama de conductas y comportamientos que tienen como finalidad obligar a la víctima a hacer lo que el agresor quiere. El arma fundamental es la presión y el con2

“Doblejornada”, suplemento del periódico La Jornada, noviembre de 1987. Amnistía Internacional, Women in Pakistan. Disadvantaged and Denied their Rights, Londres, 1995. 4 Naciones Unidas, Violence Against Women, Nueva York, 1989. 5 Violence Watch, revista de la organización “Project Alert”, Lagos, Nigeria, 2000. 3


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trol psicológicos, para disminuir las capacidades de la víctima. Este fenómeno durante mucho tiempo ha permanecido impune y tácitamente condonado. Los integrantes de la familia y los convivientes estables se encuentran en posiciones asimétricas de poder y por lo tanto se relacionan en términos de desigualdad. Hay abundante investigación 6 que coincide en señalar que la violencia en la familia ocurre, fundamentalmente, de los hombres contra las mujeres y entre ellas específicamente las esposas; aunque hay otras víctimas por razones de edad (niños o ancianos) o de discapacidad, la violencia siempre tiene el mismo origen: el status superior de quien la ejerce y la subordinación de quien la sufre, lo que hace la victimización socialmente tolerada. La violencia se produce cuando se pone en tela de juicio el poder del “fuerte”, que se convierte en agresor.7 La forma en que las mujeres son maltratadas por sus maridos o compañeros puede ser física, psicológica, sexual o económica. La violencia física va desde el pellizco hasta la muerte, pasando por fracturas, escoriaciones, hematomas, pérdida de la capacidad motriz, auditiva, visual, etcétera. Muchas veces hay ataques específicos a los senos, a los genitales o al vientre.8 Frecuentemente va seguida de violencia sexual. La violencia psicológica abarca conductas tales como abuso verbal, asedio, posesividad, aislamiento, privación económica, degradación, celotipia, amenazas y violencia física no dirigida especialmente a la mujer, como puede ser destrucción de cosas o de mascotas. La distinción tiene más bien un propósito analítico que descriptivo; casi siempre van juntas. Por una parte, siempre que hay violencia física hay violencia psicológica; otro tanto puede decirse de la violación sexual. 6

Sólo como ejemplos pueden citarse los trabajos de Leonor Walker The Battered Woman, Nueva York, Harper and Row, 1979, de Ferreira, Graciela, La mujer maltratada, de Roy, Maria (ed.), Battered Women. A Psychosociological Study of Domestic Violence, Nueva York, Van Nostrand Reinhold Company, 1977. 7 Naciones Unidas, Violence…, cit., nota 4. 8 Los resultados de una encuesta realizada en Ciudad Nezahualcóyotl revelan que una de cada tres mujeres refirió haber sufrido algún tipo de violencia. El 20% dijo haber sido golpeada en el vientre preñado. Rosario Valdez Santiago y Elizabeth Shrader Cox, “Características y análisis de la violencia doméstica en México; el caso de una micro-región de Ciudad Nezahualcóyotl”, en CECOVID, A. C., Aun la luna a veces tiene miedo… Una aproximación al fenómeno de la violencia doméstica en México, México, 1992.


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La única que puede presentarse de manera aislada es la violencia psicológica, el terror, la intimidación; pero aun esto es raro, porque si existe esa dinámica en la que las mujeres viven atemorizadas, es probable que se presenten las otras variantes, con intensidades diversas. La violencia que sufren las mujeres en el hogar no es un problema privado ni familiar sino la afirmación de un orden social particular. Es algo estructural y no casual, condonado por los valores culturales que enfatizan la privacía y autonomía de la familia. El concepto de privacía familiar ha constreñido a sus integrantes a buscar ayuda en su interior. Se desestima la intervención de terceros, aun en casos donde hay serios conflictos y la violencia se ignora o se trivializa. Muy cercanamente al concepto de privacía está el de la familia como institución, construida sobre el amor y la seguridad y por lo tanto un medio ideal de crecimiento individual; entonces hay que mantener la unidad familiar contra viento y marea, aun arriesgando la seguridad de las mujeres. Así, cierto nivel de violencia familiar es condonado en casi todas las sociedades. Se fortalece además la creencia de que las mujeres provocan y hasta disfrutan o por lo menos pueden tolerar cierto nivel de violencia. Estas ideas se traducen en una serie de dificultades tanto para la legislación como para la aplicación de la norma al caso concreto.

III. LA

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

1. Los derechos humanos El concepto de derechos humanos no es nuevo, si bien en los últimos años ha cobrado un auge inusitado, precisamente a partir de que empiezan a develarse las desigualdades y a evidenciarse todo lo que no estaba contemplado en la Declaración Universal de 1948 y otros instrumentos supranacionales. Según Charlotte Bunch, “la noción de derechos humanos es una de las pocas visiones morales suscrita internacionalmente y uno de los pocos conceptos que hablan de la necesidad del activismo internacional y la preocupación por las vidas de hombres, mujeres y niños en


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un esquema global”.9 Esos son los principios nutrientes: la igualdad que deriva de la propia condición humana y la universalidad. Con la Declaración de 1948 se pretendía establecer que todos los seres humanos nacen libres e iguales y que por lo tanto hay un conjunto de derechos inalienables que tienen por el solo hecho de ser humanos. Estos derechos abarcan la libertad, la igualdad ante la ley, la integridad física y la libertad de expresión, entre otros. Con base en el principio de igualdad se intenta tomar toda diferencia de clase, raza, posición social y género, aunque ciertamente una declaración de igualdad no erradica las inequidades sociales. En efecto, el paradigma de los derechos humanos es el varón adulto, blanco, heterosexual, cristiano, propietario y de preferencia ilustrado. Esto significa que la Declaración llamada “Universal” resulta muy acotada porque se sustenta en múltiples exclusiones. Por ello la lucha por los derechos humanos se ha convertido en estandarte de las minorías: indígenas, migrantes, discapacitados, homosexuales, enfermos de sida, etcétera, es decir de todos los seres humanos que no tienen participación en el esquema de pretendida igualdad. Y en esta marginalidad, ¿dónde están las mujeres? El género cruza todas las variantes anteriores y además las redefine. Las mujeres indígenas, migrantes, discapacitadas, etcétera están más expuestas a la discriminación y ésta se expresa, de manera privilegiada, en la violencia que se ejerce contra ellas. La Declaración de los Derechos Humanos ha creado una jerarquía que da prioridad a los derechos civiles y políticos sobre los sociales y económicos, que se abordan como cuestiones de políticas específicas más que de justicia elemental. La distinción público-privado subyace a muchos problemas al tratar de aplicar el modelo de los derechos humanos a la violencia doméstica, porque ese modelo considera únicamente la relación entre el Estado y los individuos, lo que implica de entrada una negación de las mujeres, en tanto que sus relaciones con el Estado están mediadas por los hombres, sean esposos, padres, hermanos o hijos, quienes a su vez adquieren del Estado autoridad sobre las mujeres. Este esquema deja fuera del 9 Bunch, Charlotte, “Organizing for Women’s Human Rights Globally”, en Kerr, Joanna (ed.), Ours by Right. Women’s Rights on Human Rights, Zed Books Ltd., Londres, 1993.


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ámbito de los derechos humanos la esfera familiar, que se considera privada por definición. La exclusión opera en dos niveles. Por una parte lo que tiene que ver con las mujeres y en particular su situación de maltrato se recluye en el ámbito doméstico; por otra parte, ese mismo ámbito se excluye de la regulación jurídica. El resultado es la invisibilidad de las relaciones de poder que operan en el interior de las familias. Los primeros intentos de subsanar esta dificultad buscaron la analogía de la violencia doméstica con la tortura o la esclavitud, para ver si la Convención Internacional contra la Tortura sea aplicable. El debate ha estado en las diversas conferencias y convenciones internacionales realizadas desde 1975. En cada uno de los documentos producidos en esas conferencias se nota un avance sustancial respecto del anterior. Si en 1975 la violencia doméstica ni siquiera se denominaba como tal, para 1990 ya existía una clara conciencia de que se trataba de un problema social que requería de atención pública y en 1995 fue un tema central de la Conferencia de Pekín, de la que derivaron importantes recomendaciones en materia de prevención, medidas legislativas, protección a víctimas y atención especial tanto para las mujeres como para los agresores. Entre los documentos de derecho internacional destaca la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará, 1994), convocada por la Comisión Interamericana de Mujeres, que define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (artículo 1o.). El artículo 2o. de la misma convención señala que la violencia puede ocurrir “dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual”.10 El reconocimiento expreso de que el ámbito privado es un espacio de transgresión de derechos fundamentales y por lo tanto esfera de protección del Estado, es el punto de partida para ampliar el concepto de los 10 Comisión Interamericana de Mujeres, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belem do Pará”, Organización de los Estados Americanos, secretaría permanente, Washington, 1995.


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derechos humanos. No se trata de abrir las puertas a la intervención estatal en los asuntos de cada hogar, pero sí de exigirle la prestación de servicios determinados cuando las mujeres desean salir de la relación de maltrato. En otras palabras, lo que se busca no es que la policía pueda irrumpir en una vivienda porque recibió la llamada anónima de un vecino que escuchó la disputa; eso produciría más miedo que la propia violencia y daría pie a que se cometieran arbitrariedades y abusos. Lo que se pretende, en cambio, es que las mujeres que viven violencia tengan acceso real y efectivo a centros de atención, procedimientos legales gratuitos y rápidos y albergues temporales; esos servicios sí los puede proporcionar el Estado sin entrometerse en la vida privada de los individuos. En el marco del derecho internacional ya existe un reconocimiento expreso, en un instrumento vinculante como es la Convención de Belem do Pará, de que la violencia contra las mujeres es una transgresión a los derechos humanos y que puede ocurrir tanto en la esfera pública como en la privada. El problema aparece al trasladar cada uno de estos elementos de derecho internacional al sistema jurídico del país, es decir, cuando se buscan preceptos concretos en la legislación nacional. Éste es el cuello de botella en la regulación de los derechos humanos. En el sistema jurídico mexicano son las garantías individuales las que corresponden al término universal de los derechos humanos. Se establecen en el primer capítulo de la Constitución Política y abarcan, entre otras, la igualdad, la libertad de tránsito, de expresión, de reunión, de creencias religiosas, el derecho a la información, a la educación, al trabajo. El artículo primero de la Constitución señala la igualdad de todos los individuos y su derecho irrestricto a disfrutar las garantías que otorga la Constitución; el artículo 4o. refuerza la igualdad jurídica entre hombres y mujeres pero enfatiza la protección de la ley a la familia. Éste es el único precepto que se refiere a las mujeres, aunque por encima de sus derechos individuales se ubica la familia como la institución tutelada por el Estado. El concepto de igualdad entre los sexos se refiere concretamente al ámbito jurídico, se trata de igualdad ante la ley, lo que significa que las disposiciones discriminatorias contenidas en todas las demás leyes —que por cierto subsisten, aunque hay que reconocer que cada vez son


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menos— son inconstitucionales. Esas leyes —códigos civiles, penales, procesales, reglamentos, etcétera— pueden impugnarse ante los tribunales federales por la vía del juicio de amparo. El mismo recurso existe ante las prácticas sexistas de cualquier autoridad o funcionario público. Y aquí está precisamente el problema, que el amparo es el único recurso legal que puede utilizarse cuando hay violación a las garantías individuales. Se trata de un medio de defensa contra actos de autoridades, pero que no es aplicable a casos particulares. Las garantías individuales, tal como están reguladas en la Constitución, sólo pueden transgredirse en el ámbito público; la misma acción, si ocurre en la esfera privada, tiene un tratamiento muy diferente. Algunos países han corregido esta deficiencia incorporando, al texto constitucional, la obligación del Estado de sancionar la violencia doméstica y regulando la creación de mecanismos específicos para ello. Tal es el caso de Brasil, que introdujo esta reforma en 1988 y de Colombia, que lo hizo en 1991. La Convención de Belem do Pará sirvió de base para la promulgación de leyes contra la violencia doméstica o intrafamiliar en varios países de América Latina: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Panamá y Perú, entre otros. México ratificó la convención en noviembre de 1996, lo que significa que ha contraído las obligaciones derivadas de ese instrumento, entre ellas la de enviar informes periódicos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos En México, la regulación de la violencia doméstica como tal, hasta hace muy poco tiempo no existía. Apenas en abril de 1996 (antes de la ratificación de la Convención de Belem do Pará) la entonces Asamblea de Representantes del D. F. aprobó la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar, que entró en vigor en agosto siguiente. Posteriormente, en 1997, se reformó la legislación penal y civil para considerar la violencia intrafamiliar como delito y como causal de divorcio respectivamente. IV. LEGISLACIÓN ORDINARIA Como señalamos en el apartado anterior, una de las principales dificultades para la regulación del maltrato que sufren las mujeres en el interior del hogar es precisamente que éste ocurre en el ámbito privado.


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La dicotomía público-privado, tema de reflexiones recurrentes desde el feminismo, adquiere particular relevancia para el análisis de la situación y posibilidades legales de las mujeres maltratadas. La separación es de carácter conceptual y obedece más a propósitos metodológicos que a una realidad determinada. No existe una línea divisoria entre ambos espacios y los límites son cada vez más difusos. La clasificación derecho público-derecho privado, si bien ha sido severamente criticada, sigue teniendo vigencia no sólo para fines analíticos sino también para establecer el campo de aplicación de la norma jurídica. El origen de esta división está en el derecho romano, que claramente diferenciaba entre ius publicum, derecho del Estado y el ius singolorum, derecho de los particulares. En el derecho romano el Estado sólo intervenía en la vida familiar para regular asuntos patrimoniales (dotes, herencias), porque se pensaba que en una pequeña comunidad de amor sería más fácil resolver cualquier controversia. El resultado más visible era el poder ilimitado del pater familias, que disponía incluso de la vida de la esposa, los hijos y los esclavos. El ejemplo es ilustrativo porque el sistema jurídico mexicano recoge muchos de los postulados del derecho romano y establece, como materias de regulación del derecho privado, las relaciones mercantiles y civiles.11 Dentro de estas últimas están las cuestiones relativas a la vivienda y a la familia. Aparentemente las relaciones familiares y en particular lo que ocurre en el interior de la unidad doméstica tienen carácter privado. Paradójicamente, el mismo sistema jurídico que les atribuye ese carácter señala que todos los asuntos relativos a la familia son de interés público y en ese señalamiento hay una clara y contundente intervención del Estado, que va desde el desconocimiento de cualquier unión ajena al ritual del matrimonio hasta lo que sucede entre las sábanas del lecho conyugal.12 11

Esta clasificación de materias en públicas y privadas no deriva de la ley sino de la doctrina. Algunos autores como Kelsen rechazan la clasificación del derecho en público y privado porque toda norma jurídica emana del poder público; Bodenheimer considera que el derecho privado está tutelado por el público. Sin embargo, quienes sostienen la división analítica coinciden en afirmar que el derecho privado estaría integrado por las ramas civil y mercantil. 12 La situación de interés público a los asuntos familiares implica, entre otras cosas, lo siguiente: el matrimonio es un acto solemne que debe realizarse ante autori-


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Que los asuntos familiares sean considerados de interés público no es algo nocivo per se, pero tiene algunas consecuencias serias para las mujeres maltratadas, porque en esa protección pública y social a la familia se olvidan los derechos individuales, más precisamente los derechos de las mujeres. La Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Intrafamiliar es un intento por rescatar la protección de los derechos individuales y darle especificidad al fenómeno de la violencia doméstica, aunque por sus propias características, derivadas de la materia que regula y de las limitadas facultades del órgano que la emitió, sus alcances son muy restringidos. En el artículo 1o. se señala, como objeto de la ley, “sentar las bases y procedimientos de asistencia para la prevención de la violencia intrafamiliar en el Distrito Federal”. El énfasis está puesto en la prevención; sin embargo, en la propia ley se establecen procedimientos, sanciones y recursos de impugnación, lo que rebasa el contenido de carácter exclusivamente preventivo. La definición puede derivar de la materia que se regula, la asistencia social, que comúnmente no es asociada con la coerción. No se habla de agresores y víctimas sino de generadores y receptores de la violencia intrafamiliar, lo que parece casi un eufemismo, que introduce cierta ambigüedad en la relación violenta, como si la “generación” y la “recepción” fueran dos actos distintos o inconexos. Para efectos de la ley, la familia comprende a las personas unidas por parentesco consanguíneo (sin limitación de grado), por afinidad, civil, o que estén unidas en matrimonio o concubinato. Se incluyen además las uniones de hecho, lo que representa un acierto indudable. Más aún, es la única ley que las reconoce expresamente. La violencia se define como el “acto recurrente e intencional, dirigido a dominar, someter, controlar o agredir física, verbal, psicoemocional o sexualmente”. El problema de las definiciones tan amplias, que pueden ser muy ilustrativas, es que al trasladar el precepto a cada caso dades específicas y cumpliendo determinados requisitos, lo que implica un desconocimiento formal y la consecuente negación de los derechos de quienes viven en unión libre; en todos los juicios familiares (alimentos, divorcios voluntarios o necesarios, sucesiones) interviene un agente del Ministerio Público, en funciones de representante social; existen instituciones públicas cuyo objeto es brindar protección a la familia (como el DIF), con grandes partidas presupuestales y muy extendidas en el territorio nacional.


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concreto, es decir, al aplicar la ley, la conducta debe ajustarse de manera precisa a la definición. Evaluar la intención, como la ley excluye la prueba confesional, implica una dificultad adicional. Al desglosar la definición en maltrato físico, psicoemocional y sexual, se insiste en que los actos u omisiones respectivas deben ser “repetitivos”, “reiterados” y “encaminados al sometimiento y control”. En el maltrato sexual la ley que se comenta remite al Código Penal (delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual) y agrega el “inducir a prácticas no deseadas y practicar la celotipia para el control, manipulación y dominio de la pareja”. Este último es un elemento innovador que alude a una combinación de maltrato sexual y psicológico y que normalmente no se registra en los expedientes legales. La ley señala dos procedimientos de conciliación y de amigable composición o arbitraje, ambos ante las Unidades de Atención y Prevención de la Violencia Familiar (UAPVIF), que dependen de las delegaciones políticas del Distrito Federal. Éste es un aspecto muy frágil de la ley, porque el procedimiento es administrativo y no judicial. Esto significa que sólo puede aplicarse a las personas que voluntariamente se sometan a él, pero que no puede imponerse. La primera opción es conciliar. Al efecto, el artículo 20 señala que “el conciliador procederá a buscar la avenencia entre las partes, exhortándolos a que lo hagan, dándoles a conocer las consecuencias en caso de continuar con su conflicto y ofreciéndoles toda clase de alternativas”. Si hay conciliación se celebra un convenio. Sería más afortunado que la ley especificara que la conciliación se refiere a la solución pacífica del conflicto, a fin de evitar litigios de cualquier índole, pero que no necesariamente implica que continúe la cohabitación. El convenio a celebrar puede ser de separación o de divorcio, por ejemplo, en cuyo caso tendría que derivarse al juez de lo familiar correspondiente. Si no hay conciliación se sigue el procedimiento de amigable composición o arbitraje sólo si ambas partes en conflicto manifiestan por escrito su voluntad de someterse a él y aceptar la resolución de la delegación. Si una de las partes, presumiblemente el agresor, no acepta el arbitraje, no se le puede obligar a someterse a ese procedimiento. En materia civil la única opción es demandar el divorcio por violencia familiar, causal de reciente incorporación que ordena y sistematiza lo que antes se denominaba malos tratos (sevicia) e injurias graves. Si la mujer vive en concubinato, está casada pero no desea divorciarse


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o no tiene los recursos para ello (económicos, de tiempo, etcétera) la única posibilidad sería la de intentar una denuncia penal, lo cual tiene sus propias dificultades. Por una parte, vale la pena recordar que muchas mujeres que sufren violencia tienen lesiones internas que se detectan al cabo de los años, porque son el resultado de una historia de violencia y no de un evento aislado.13 Por otro lado, muchas mujeres refieren que no desean que sus maridos o compañeros vayan a la cárcel, sino que cese la violencia. Otro aspecto que llama la atención de la ley administrativa es que el procedimiento arbitral se denomina “de amigable composición”, lo que se asocia más con la conciliación que con el litigio. Sin embargo incluye desahogo de pruebas (excepto la confesional, como ya se señaló), alegatos verbales y resolución. La ley establece sanciones para quienes no acudan a los citatorios de las delegaciones o incumplan el convenio o la resolución definitiva, que consisten en multa de treinta a ciento ochenta días de salario mínimo y arresto administrativo hasta por treinta y seis horas. En realidad los procedimientos no son la parte medular de la ley, cuya principal aportación es asignar responsabilidades concretas a diversas instancias de la administración pública del Distrito Federal para llevar a cabo programas, a gran escala, de prevención de la violencia. Es un instrumento de coordinación y concertación de distintas instancias del gobierno y la Asamblea de Representantes y sólo marginalmente menciona a los órganos jurisdiccionales. En síntesis, la promulgación de esta ley tiene grandes aciertos pero también desventajas y limitaciones. Es innegable que constituye un avance significativo en la atención legal a las mujeres maltratadas: por primera vez se regula la violencia doméstica de manera específica y no por analogía con otras conductas, se definen las diversas formas de maltrato en el interior del hogar, se reconocen las uniones de hecho y se asignan responsabilidades concretas a diversas instancias del gobierno capitalino. Con la promulgación de esta ley se dio el primer paso para desbrozar un camino cuyo recorrido apenas se inicia, que ciertamente será largo y no exento de dificultades. 13 Heise, Lori, Pitanguy, Jacqueline y Germain, Adrienne, Violence Against Women. The Hidden Health Burden, Washington, The World Bank, World Bank Discussion Papers 255, 1994.


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Antes de cerrar este apartado conviene hacer algún comentario con respecto a las reformas legislativas en materia de violencia intrafamiliar emitidas en diciembre de 1997. El decreto respectivo modificó los códigos civil y penal con el propósito de dar, a la violencia intrafamiliar, el carácter de causal de divorcio y delito, respectivamente. Aunque la prensa lo difundió con el nombre de “ley de la violencia familiar”, es importante señalar que no se trata de una ley especializada sino de una serie de reformas a los códigos ya existentes. Ya señalamos algunas limitaciones de las reformas civiles, en el sentido de que sólo pueden ser utilizadas por mujeres casadas y que deseen y puedan divorciarse. Un asunto pendiente es la regulación de las órdenes de protección de una manera amplia e incluyente, es decir, que no se restrinjan a la ulterior iniciación de un juicio de divorcio, no estén limitadas a un lapso breve y puedan además beneficiar a mujeres que viven en concubinato, amasiato, o que se han separado de su pareja. En materia penal, la creación de un nuevo tipo delictivo ha sido muy debatida. Quienes están a favor de la ley penal aluden a su poder simbólico y a la necesidad de aplicar castigos ejemplares con el objetivo de intimidar y desalentar comportamientos similares. Por otra parte, entre las desventajas están los principios de analogía y mayoría de razón, que exigen la adecuación exacta de la conducta de que se trate al tipo penal. Esto no significa que tales principios sean condenables o se consideren nocivos; en realidad constituyen un avance en la aplicación de las normas penales y la garantía de los derechos humanos. Sin embargo, en los casos de violencia familiar generan una dificultad, sobre todo si tomamos en cuenta que la definición misma del delito no es del todo clara. De hecho, plantea interrogantes similares a los que comentamos a propósito de la ley administrativa, en especial respecto a la recurrencia de la conducta. Otras dificultades apuntan a la poca efectividad. El encierro del agresor no resuelve el problema de la violencia y sí en cambio puede agravarlo; si obtiene libertad condicional, es posible que la fianza se pague con dinero que habría podido destinarse al gasto familiar. Por último, hay que mencionar que la inclusión de la violencia psicológica en el tipo penal no sólo implica dificultades de comprobación sino que además puede ser contraproducente para las mujeres.


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En síntesis, el marco legal vigente en materia de violencia doméstica ofrece distintas opciones —administrativa, civil y penal— que tienen a su vez diferentes ventajas y desventajas. Además es de reciente conformación, por lo que es difícil aventurar juicios sobre su operatividad y eficacia. V. REFLEXIONES

FINALES

El tema de la violencia contra las mujeres, con todo lo que hay de avance en términos de investigación y acciones concretas, sigue siendo un campo fértil de análisis y un desafío para el diseño y puesta en marcha de políticas públicas específicas. En el caso de la violencia doméstica se han dado ya logros sustantivos en términos de legislación. En efecto, la Ley de Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar constituye un primer paso para la atención de un problema social de gran envergadura, cuyos efectos podrán ser evaluados en un futuro cercano. Lo mismo puede decirse de las reformas en materia civil y penal. Sin embargo, es necesario anotar algunas otras medidas que permitirían seguir avanzando en este camino en contra de la violencia. Podría señalarse, ejemplificativa pero no limitativamente, lo siguiente: a) Enfatizar la protección de los derechos individuales. b) En materia de prevención establecer obligaciones del Estado en los procesos de enseñanza formales e informales, en la conscientización a la población en general y, primordialmente, en la capacitación al personal que de una u otra forma esté relacionado con la aplicación de la ley. Esto último es vital para reducir y eliminar la brecha entre la normatividad legal y la normatividad cultural que se ha comentado en este trabajo. c) Crear agencias especializadas en violencia doméstica. d) Establecer la obligatoriedad de llevar estadísticas tanto en las áreas de atención legal como médicas y de trabajo social y reconocer expresamente a las organizaciones no gubernamentales que trabajan sobre violencia. e) Crear servicios básicos como una línea de emergencia y refugios temporales para las víctimas.


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f ) En cuanto a las sanciones, si los actos de violen