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PROPEDÉUTICA

DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO

tativo de deber ser. Se plantean aquí los temas del análisis de la norma jurídica y de los elementos de la nonna (que tratamos en el Cap. 13), y los de la supraordinación y subordinación de las nonnas (que reseñamos en el Cap. 14 y al exponer, en el Cap. 11, la teoría pura del Derecho) 28. La lógicajurídica fonnal es útil al jurista en la media que le suministra un criterio negativo de verdad. Por ejemplo: si se nos habla de una norma que diga que "el inquilino debe pagar y no pagar el alquiler", la pura lógica nos advierte que se trata de una noción contradictoria. La teoría pura del Derecho kelseniana --con algunas rectificaciones menores-, forma así todo un capítulo de la filosofía jurídica, capítulo de primerísima importancia para el jurista, como podrá colegir el lector a lo largo de esta obra. La lógica jurídica trascendental considera también el pensamiento jurídico, pero no ya en tanto que pensamiento, sino en cuanto importa conocimiento de su objeto propio. Es decir que se interesa por el pensamiento, no ya en una referencia fonnal o vacía al objeto, sino en la efectiva referencia cognoscitiva. Por ejemplo, si se nos dice que una determinada leyes inconstitucional, será menester cotejarla con la constitución real para cerciorarse deJa validez de la afinnación. Se advierte así que la esencia o índole propia del objeto (objeto cultural) impone ciertas detenninaciones apriorísticas al pensamiento jurídico, considerado como conocimiento. Es este capítulo -que también podríamos denominar de gnoseología jurídica- uno de los más interesantes y menos explorados: en él se encuentran temas tan sugestivos como el del tipo especial de conocimiento que ejercita el jurista -en cuanto es un conocimiento por comprensión- y el de la verdad jurídica, decisivo para iluminar los problemas de la interpretación en el Derecho.

temporal efectivamente ocurrido se ocupa la historia del Derecho. Se interpreta este cambio como progreso, evolución, desenvolvimiento, desarrollo 30 y, en consecuencia, suele definirse la historia del Derecho como la ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolución del Derecho 31. La historia del Derecho suele dividirse, a objeto de facilitar su estudio, en externa e interna. La historia externa es la de las fuentes fonnales del Derecho (generalmente, la ley) y de los sucesos político-sociales que las explican. No basta la historia externa o estudio de las fuentes 32, se hace necesario completar ese conocimiento con el estudio de la historia interna que, "dando por sabida la externa, trata de las transformaciones de las instituciones jurídicas. Constituye una especialización más técnica. Cualquier historiógrafo puede hacer historia externa de Derecho; la interna exige los conocimientos especiales del verdadero jurisconsulto. La historia externa será entonces una especie de prólogo que ha de ponerse oportunamente al estudio ... " 33. Con el objeto de poner de relieve el carácter endeble de la división de la historia externa e interna, reproducimos un párrafo de Rafael Altamira: "Hay todavía muchos jurisconsultos para quienes, práctica y aun teóricamente, se reduce la historia externa a la historia de la legislación, teniendo, pues, la ley como única fuente del Derecho y descartando lajurisprudencia, la costumbre y la doctrina científica ... ¿Qué se va a decir, en efecto, de la costumbre en la historia externa? ¿Nos limitaremos a decir que existía, en qué órdenes del Derecho y qué países y localidades en cada período, con enumeración de los testimonios que lo acreditan, o correremos el peligro, caso de ahondar algo más, de caer inmediatamente en

8.4. HISTORIA DEL DERECHO

Historia del Derecho Argentino, T. r, Buenos Aires, 1946; CHANETON, Abel, Apuntes para una Historia del Derecho Argentino, Vol. III, Buenos Aires, 1942, págs. 179 y sigs. 30 La palabra progreso significa avance; denota la idea de que el cambio es favorable, que los estados posteriores en el tiempo, son mejores. Las palabras evolución, desenvolvimiento, desarrollo, se emplean a veces en un sentido semejante a progreso, pero su idea conlleva la de un cambio predeterminado naturalmente, encerrado ya en germen en los estadios anteriores y que el curso del tiempo no hace sino desenvolver. 31 Los mismos autores que hablan de evolución y progreso deben reconocer que a veces el cambio es más bien una "involución" o retroceso. 32 Señala Ricardo Smith (Aportaciones..., cit., pág. 44) que particularmente en la época del derecho indiano la historia externa legislativa no basta para conocer el Derecho, porque las leyes no se cumplían en nuestro territorio, debido al fenómeno social del desprecio por la ley. 33 BUNGE, Carlos O., Historia del Derecho Argentino, T. 1, 2' ed., Buenos Aires, 1927, págs. 14-15.

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En las sociedades contemporáneas existen instituciones jurídicas y una organización legal desconocidos en las primitivas. De ese cambio 28 En el Cap. II exponemos en forma sistemática la teoría pura del Derecho y a lo largo de toda la obra sus aportes en cada tema especial tratado. Kelsen, personalmente, desconoce ese carácter que atribuye a su obra la filosofía jurídica egológica, discrepancia puesta agudamente de manifiesto en su visita a Buenos Aires en 1949. Sobre esta visita puede verse: COSSIO, Carlos, ''Teoría egológica y teoría pura, balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina", L.L., 56-835; KELSEN, Hans, "Teoría pura de! Derecho y teoría egológica, respuesta al artículo de Carlos Cossio", L.L., 72-749. 29 SMITH, Ricardo, Aportaciones al Estudio de la Historia del Derecho en Argentina, Córdoba, 1942; Función de la Historia del Derecho Argentino en las Ciencias Jurídicas, Instituto de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1942; LEVENE, Ricardo,

Introducción al Derecho Parte 1 - AFTALIÓN, VILANOVA Y RAFFO  

ENFOQUE EXISTENCIAL: EL CONOCIMIENTO EN LA VIDA COTIDIANA

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