70
El bien jurídico no es tampoco como criterio del merecimiento de pena un "factum hrutum" que el legislador tome sin más de la realidad social, introduciéndolo luego en los Códigos penales sin otra exigencia que su lesión o puesta en peligro. Al contrario, el legislador debe controlar y elaborar este concepto con ayuda de criterios normativos, que más adelante veremos. Pero tampoco puede fundamentar o "imaginar" los bienes jurídicos desde un punto de vista puramente normativo, porque éstos tienen también un sustrato empírico que el legislador tiene que respetar. El bien jurídico sólo puede llegar a serlo -más allá de cualquier tipo de fundamentación normativa-, cuando existe una clara necesidad social, que con cierta frecuencia se ponga en peligro o se lesione y cuya lesión produzca sentimientos reales de amenaza *'^^'. Esta triple cualidad del bien jurídico determina también la intensidad y la jerarquía en su protección. La fundamentación del bien jurídico en la realidad social no conduce, sin embargo, a proclamar la existencia de auténticas necesidades de pena, y mucho menos a utilizarlas como criterios para determinar el merecimiento de pena, por más que a veces puedan aparecer masivamente '--^'. El único para saber si una conducta es "merecedora de pena" sigue siendo, pues, normativo, aunque reelabore realidades sociales. Una Política criminal racional no consiste, por tanto, en aceptar ideas sobre el merecimiento de pena normativamente inaceptables pero socialmente eficaces, y tampoco en ignorar o reprimir estas ideas porque no sean normativamente de recibo. La auténtica Política criminal debe elaborar estas ideas estratégicamente, como ya ha hecho en algunos casos en la discusión sobre los límites del Derecho penal sexual y concretamente en relación con la punibilidad de las prácticas homosexuales '"•*'. La Constitución y la realidad social son, pues, importantes fuentes para una comprensión material del bien jurídico en Derecho penal, que a su vez es el criterio central para una determinación correcta del concepto de merecimiento de pena. Pero ni la Constitución ni la realidad social pueden incidir directamente en la determinación de este concepto, sino sólo en la medida en que se ajusten a otros criterios. Estos otros criterios son los que se derivan de la Justicia y de la utilidad, que, como ya sabemos, son los dos componentes del concepto de merecimiento de pena. Sólo su observancia asegura que el concepto de conducta criminal que tiene la Política criminal corresponda a las condiciones específicas que tanto en la teoría como en la praxis tiene la Administración de Justicia penal.