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CAP.
V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL
tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la misma forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal. El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipotecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de 12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se inscriben en el Registro de la Propiedad I0. Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácter real de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículo adopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyecto de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664 del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce también a la más reciente doctrina a mantener con carácter unánime el carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN, PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio, esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una confusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de distinguir entre el carácter personal de la retroventa y su oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir derechos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780; GARCÍA CANTERO, pág. 476. 11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el carácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolutoria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436, afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la acción del vendedor es meramente personal o personal y real». 12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razones no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZ GIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse de una condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condición resolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abundamiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativas se tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre la naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis dominante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condición resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA, MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
III.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN
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leca sin inscripción registral, se podría eludir directamente la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir también la exigencia de venta pública de los bienes dados en garantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vinculación de restitución implicaría que se establecían de nuevo cargas ocultas que afectaban a terceros que no las habían conocido ni podido conocer en el momento de adquisición de la cosa. Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de retroventa sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opina la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). El análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sostener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente, recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitir el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con carácter general su carácter real. La eficacia frente a terceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscripción 14. 2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractos legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario. La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la publicidad legal es superior a la del registro (aunque modernamente la eficacia real de los retractos legales es criticada por algún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractos legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de 17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal pueden considerarse como parte de la misma configuración 13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece con carácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942) que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta. 14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen hipotecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la inscripción del retracto convencional presupone su carácter real. Pero este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción fundamenta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente personales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opción en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carácter personal de la opción y su eficacia frente a terceros por la inscripción, son también aplicables al retracto convencional.