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ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EMANADO DE LA CONCESIÓN MINERA Carlos Claussen Calvo, Magíster en Derecho de Minería

Sumario Introducción; 2. Existencia de un dominio público minero; 3. Concepto y naturaleza jurídica de la “concesión minera”; a. Concepto; b. Naturaleza jurídica de la concesión minera; 4. Naturaleza jurídica de los derechos emanados de la concesión minera; 5. Relación de los derechos mineros nacidos de la concesión con el derecho de dominio; 6. Objeto de la concesión minera; 7. Conclusiones

1.

INTRODUCCION

La discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del vínculo del Estado con los concesionarios mineros ha sido –tras largos años de somnolencia- recientemente reeditada, con un inusitado vigor. Las distintas posiciones jurídicas con las cuales se pretende explicar dicha naturaleza jurídica han servido a dos facciones políticas aparentemente irreconciliables para rechazar, una y respaldar, la otra, el declarado propósito gubernamental de aplicar un “royalty” o regalía a la actividad minera. No obstante la ingente importancia de dicho debate y las consecuencias que de él se derivan, sorprende advertir que el estado de la doctrina nacional a ese respecto poco ha avanzado en los últimos cincuenta años, manteniéndose –mal disimuladamente- la clásica dicotomía entre el dominio “regalista o patrimonial” y el dominio “eminente” del Estado sobre las minas, lo que en buenas cuentas significa intentar dar una explicación de derecho común a una institución regida por principios de derecho público. El desarrollo de este trabajo –que forma parte de la Tesis de Grado para optar al título de Magíster en Derecho de Minería de la Universidad de Atacama- ha conllevado un análisis histórico de las instituciones mineras más relevantes, todos los cuales permiten, a la luz de principios de derecho público, intentar una explicación distinta acerca de la naturaleza jurídica del derecho de los concesionarios mineros. Ello exige intentar, previamente, sendas definiciones acerca de la naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y acerca del magnífico instrumento de que se dota aquél para permitir la explotación de estas por los particulares, cual es la concesión minera.


2.- EXISTENCIA DE UN DOMINIO PUBLICO MINERO Como se señaló, la controversia doctrinal más reciente en relación al dominio del Estado sobre las minas se ha seguido desenvolviendo en el plano del derecho privado, dividiéndose las opiniones entre aquellos que sostienen un dominio perfecto del Estado sobre las minas (conservado la antigua nomenclatura de “regalista o patrimonial”), cuyas cualidades de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible – tan firmemente asentadas por la Constitución- no permitirían la existencia de otro derecho real sobre aquellas (1); y aquellos otros que le atribuyen al Estado un dominio eminente sobre las mismas, que constituye una emanación de la soberanía, careciendo el Estado de las facultades de usar y gozar de ciertas minas y permitiendo el ordenamiento jurídico entregar la facultad exclusiva de apropiarse de esa riqueza a quien cumpla con los requisitos que establezca la ley (2). Pese a la enconada pugna ideológica que surgió en relación al tema, lo paradójico del caso es que la creencia de que el constituyente optó por el sistema de dominio “regalista” de las minas fue compartida –muy a su pesar- por el legislador minero del año 1983, quien atribuyó esa consagración del dominio patrimonial del Estado sobre las minas a un “inesperado conflicto” surgido al interior del gobierno de la época, proponiéndose dicho legislador soslayar el mandato del constituyente del año 1980, a través de la elaboración de una legislación de rango constitucional “que asegurara derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero” (3). Estimamos, siguiendo a Vergara Blanco, que tal dicotomía descansa en un grave error conceptual, cual es la aplicación de principios iusprivatistas a una materia que, claramente, está regida por principios de derecho público, cuales son los únicos que explican adecuadamente, a su vez, la relación jurídico-concesional que nace entre la Administración y los titulares de esos derechos. En estricto rigor, las minas integran la categoría de bienes públicos o nacionales, cuya característica principal es la de no poder ser adquiridas en dominio por las

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Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Río, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, en su informe en Derecho “Análisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regalía Ad-Valorem y Crea un Fondo de Innovación para la Competitividad”, de agosto de 2004, sostienen que “la Constitución Política de 1980 adscribe sin reservas al sistema de dominio minero “regalista o patrimonial”. Por lo tanto, el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas” . 2

Silva Bascuñan, Alejandro, informe “¿Royalty a la Minería?” , del mes de julio de 2003, distribuido por la Sociedad Nacional de Minería. 3

Piñera Echenique, José, “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, Edit. Economía y Sociedad Ltda., 2003, página 18.


personas, rigiendo esa inapropiabilidad general no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los gobiernos regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual que los “particulares”) sino que también para el propio Estado, entendido este término en sentido genérico histórico. En virtud de ello, incluso no sería jurídicamente acertado señalar que existe una titularidad “estatal” de las minas, ya que lo adecuado sería señalar que ellas son “de la nación toda”, no siendo óbice a esta última conclusión el tenor perentorio del inciso 6° del número 24 del artículo 19 de la Constitución, puesto que la atribución del dominio de las minas “al Estado” se debe a razones de arrastre histórico y como mera cuestión semántica, para aquietar una pugna patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal, que no hace cambiar su verdadera naturaleza (4). Tal planteamiento supera, por cierto, la visión maniquea de ambos regímenes, que mira a tales derechos como islas enteramente independientes e inconexas entre sí, en algunos casos antagónicas; considerándolos, antes bien, como integrantes de un mismo ordenamiento constitucional, radicando su elemento diferenciador en el predominio de la justicia distributiva en el derecho público y de la justicia conmutativa en el derecho privado. Acertadamente se ha señalado que no es misión del constituyente establecer un Código de Derecho Público, sino un conjunto de principios y normas fundamentales a las que por jerarquía deberán supeditarse las demás (5). De la misma manera, también se ha superado la visión del derecho Público como una disciplina que sólo estudia la organización y administración del Estado, puesto que -acorde a la moderna doctrina iuspublicista- aquél se ha hecho extensivo, con particular acento, en la persona o administrado y en la protección de sus derechos. Tal tendencia ha producido fuertes proximidades entre uno y otro derecho, que han generado zonas de confluencia, uno de cuyos casos es, como veremos, el derecho emanado de la concesión minera. ¿Y cuales serían dichos principios de derecho público que rigen esta materia? Creemos que respecto del “dominio” que se ejerce sobre las minas, aquellos coinciden con las características que sobre todas ellas el constituyente le otorgó al dominio “estatal” (caso único, según explicaremos), esto es, la inalienabilidad, la exclusividad y la imprescriptibilidad, expresados éstos como principios aplicables en común a todos los bienes de dominio público. Resulta irónico advertir que los adjetivos que el constituyente del año 1980 otorgó al dominio estatal sobre las minas (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) y que han servido de base a aquella parte de la 4

Vergara Blanco, Alejandro, artículo “La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitución de 1980”, contenida en la Revista “Ius Publicum” N° 12 /2004, página 112. 5

Corral Talciani, Hernán, en su artículo “La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿Régimen Constitucional o Régimen Civil?”, en Cuadernos de Extensión Jurídica 7, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, 2003, página 31


doctrina nacional que sostiene un dominio “regalista o patrimonial” del Estado, hayan sido señaladas por el legislador español –siguiendo la rica doctrina surgida en dicho país sobre el particular- precisa y expresamente, no como fundamento de un dominio privado y perfecto del Estado sobre las minas, sino como “principios del dominio público”(6), en general, incluyendo por cierto a las minas. De la condición de bien de dominio público de las minas surge la figura de la “concesión”, de que trataremos seguidamente.

3.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA “CONCESIÓN MINERA” 3.a) Concepto: Por concesión minera entendemos aquel acto de autoridad, manifestado a través de una sentencia judicial, en virtud del cual se constituye a favor de un particular, una vez concluidos los requisitos que establece la ley, el derecho a investigar (concesión de exploración) o a investigar y explotar (concesión de explotación) una mina -como bien ésta de dominio público- dentro de una extensión territorial, que también establece. Acogemos parcialmente con esa precisión la crítica que Alejandro Vergara Blanco (7) hace –con laudables fines propedéuticos- a la utilización indiferenciada e inadvertida de dicho concepto -en tanto “causa” como “efecto”- que cierta doctrina (8) e, incluso, el legislador, han efectuado. Sin embargo, estimamos que aún cuando 6

El artículo 9° de la Ley 3/2001, de 21 de junio de 2001, sobre Patrimonio de la Comunidad de Madrid, dispone: “Art. 9 Principios de dominio público.- Los bienes y derechos de dominio público de la Comunidad de Madrid son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. 7

Vergara Blanco, Alejandro, “Principios y Sistema del Derecho Minero. Dogmático”, Editorial Jurídica de Chile, 1992, página 285. 8

Estudio Histórico

Julio Ruiz Bourgeois - en su obra “Instituciones de Derecho Minero Chileno”, Editorial Jurídica, 1949, páginas 184 y 186- denomina “constitución de la propiedad minera” a la “serie de exigencias legales de carácter formal tendientes a asegurar sus derechos al descubridor de yacimientos mineros y a singularizar, más o menos perfectamente y dentro de los marcos de la ley, el terreno mineral objeto de la concesión” , con lo cual, si bien hace una diferenciación entre el acto causal y el efecto que produce, utiliza el concepto “concesión” como sinónimo del derecho. Juan Luis Ossa Bulnes –en su obra “Derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1989, página 52y Samuel Lira Ovalle –en su obra “Curso de Derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1992, página 89si bien efectúan una distinción apropiada entre “acto de concesión” (correspondiente a lo que nosotros denominamos derechamente “concesión minera”) y “derecho de concesión” (refundiendo en uno sólo los distintos derechos emanados de aquella), a renglón seguido los mismos identifican plenamente el vocablo “concesión” con el derecho que emana de ella. Sergio Gómez Núñez, en su obra “Manual de Derecho de Minería” –Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 73- define la “concesión minera” como “el derecho que se confiere por medio de los tribunales ordinarios de justicia”, sin hacer distinción alguna entre “acto concesional” y el “derecho” emanado de la concesión. Mario Seda Espejo, en su obra “De la Defensa de la Concesión Minera” –Editorial EdiarConosur, 1989, página 7- confunde igualmente ambos conceptos.


efectivamente la utilización de la expresión “concesión minera” o simplemente “concesión” (que constituye las más de las veces), como sinónimo del derecho especial que nace para el concesionario minero, puede inducir al receptor a olvidar su otro significado causal, ello no es producto de un ánimo reprochable de quien la profiere, sino que -a nuestro juicio- ha sido motivado por la histórica ambivalencia legislativa que sobre el concepto de “concesión” minera” ha existido, desde que el legislador minero comenzó a utilizar dicha expresión, esto es, desde el Código de Minería de 1888 en adelante(9), a consecuencia de un inadecuado manejo doctrinal en relación al tema. Conviene recordar que el legislador de los años 1930 y 1932 utilizó –de manera tan clara y expresa como el legislador del año 1983- el término “concesión” como sinónimo de “derecho minero“ sobre el carbón, con el agravante que aquél denominó expresamente a ese derecho como “propiedad minera” (artículo 5° Código de Minería de 1932), como así también identificó plenamente el término “concesión de exploración” con el derecho que de ésta emanaba (artículo 26 del mismo Código). Por lo demás, ya en la doctrina decimonónica francesa existía el uso de “concesión” como sinónimo de “derecho minero”, como lo revela Emilio Tagle, en su obra “Legislación de Minas” (10). Resulta igualmente pertinente considerar que tanto el Código de Minería Argentino (11) como el Código de Minería de Bolivia (12) y también la Ley General de

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. El Código de Minería de 1874 no se refirió a la “concesión”, sino derechamente a la “mina”, estableciendo el artículo 13° de ese cuerpo que “la ley concede la propiedad de las minas a los particulares bajo condición...”, concordante ello con lo dispuesto en el artículo 1° de ese mismo cuerpo, el cual señalaba que “son objeto del presente Código las minas....”. El Código de Minería de 1888, pese a mantener en numerosos artículos la expresión “mina”, establecía en su artículo 134° que “la concesión minera o mina sólo caducará por falta de la patente...” 10

. Tagle Rodríguez, Emilio, “Legislación de Minas”, Imprenta Chile, 1918, Tomo Primero, página 28. En esta obra el autor se refiere a la discusión habida en la doctrina francesa en relación a la “nacionalización de las minas”, citando para ello a Mr. Renard, quien en su obra “Le Socialisme a lóevre” señala: “Es necesario no equivocarse sobre el sentido de la palabra concesión. En el espíritu del legislador de 1810 esta concesión no es un permiso temporal dado por el Estado y sometido a la obligación de servir el interés general, como son o han sido después las concesiones de ferrocarriles y de ciertos servicios públicos. La concesión minera es en el espíritu de esta ley una verdadera propiedad de la mina. La única diferencia entre esta propiedad y la del suelo o bienes inmuebles es que la propiedad minera es un don gracioso del Estado hecha a un individuo o a un grupo de individuos”. 11

. El artículo 270 del Código de Minería Argentino (texto oficial aprobado por Decreto N° 456, de 1997, con modificaciones de la Ley N° 25.225) dispone “Durante los cinco (5) primeros años de la concesión, contados a partir del Registro, no se impondrá sobre la propiedad de las minas otra contribución que las establecidas en el artículo precedente ni sobre sus productos, establecimientos de beneficio, maquinaria, talleres y vehículos destinados al laboreo o explotación”. El destacado es nuestro. 12

El artículo 4° del Código de Minería de Bolivia (Ley N° 1.777, de 17 de marzo de 1997) dispone que “La concesión minera constituye un derecho real distinto al de la propiedad del predio en que se encuentra, aunque aquella y este pertenezcan a la misma persona. Es un bien inmueble, transferible y transmisible por sucesión hereditaria. Puede constituirse sobre ella hipoteca, y ser objeto de cualquier contrato que no contraríe las disposiciones del presente Código”


Minería del Perú ( 13) reconocen expresamente a la “concesión” como “derecho”, hecho éste indiciario de la utilización general de dicho concepto en el sentido indicado. A mayor abundamiento, debe señalarse que ha sido el propio constituyente quien ha usado el término “concesión” no sólo como “título” sino también como “derechos del concesionario” que emanan de aquél, siendo este significado las más de las veces. En efecto, el inciso séptimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República establece, en su inciso séptimo, que “Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración...”, lo que revela inequívocamente el sentido de “derechos” que tiene la expresión comentada, pues sólo éstos se “constituyen” y tienen “duración”; incurriendo en la contradicción señalada, a renglón seguido, al declarar que las concesiones “...conferirán los derechos e impondrán las obligaciones...”, esto es, utilizando el significado de “título” de aquellas. A partir de esta declaración, el constituyente sólo usa el término “concesión” como sinónimo de “derechos”, refiriéndose en ese mismo inciso séptimo a la “obligación” impuesta correlativamente a esos “derechos” (“La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”; refiriéndose el inciso octavo al régimen de amparo de la “concesión minera” como derecho (“Su régimen de amparo será establecida por dicha ley...”); y señalando que será competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia “declarar la extinción de tales concesiones”. Ratifica lo anterior el reconocimiento que la Constitución hace, en el inciso noveno, del “dominio” que el titular tiene sobre dicha concesión, pues es evidente que se refiere al dominio sobre los “derechos mineros” de que es titular el concesionario, y no al acto que le dio origen (14). A su vez, tanto la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (en adelante “Ley Orgánica”) como el Código de Minería, definen a la concesión minera como “un derecho real inmueble” (artículo 2° en ambos cuerpos legales), esto es, atribuyéndole una acepción vinculada casi exclusivamente al efecto que el acto concesional produce en el peticionario, hecho éste que no ha impedido la infiltración de la acepción “causal” del término, ínsita en el artículo 92 del Código de Minería, al referirse a la tradición de los derechos “emanados de la concesión”.

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El artículo 9 de la Ley General de Minería del Perú dispone que: “La concesión minera otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un sólido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o poligonal cerrada...”, lo que técnicamente es correcto; sin embargo, a continuación de ello el inciso segundo de ese mismo artículo dispone que “La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada”, con lo cual se cae en la confusión denunciada. 14

En igual sentido, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 52.


Teniendo presente lo anterior, creemos que el legislador no se distanció en esta materia del constituyente, ya que tanto éste como aquél no fueron precisos en el uso del concepto “concesión”, utilizándolo indistintamente en sus acepciones de “causa” y “efecto” (15). De tal manera, ya no resulta posible atribuir al legislador un “oculto propósito”(16) de desnaturalizar la institución jurídica “concesión minera”, intentando asimilarla al derecho de dominio que de ella emana, puesto que si algún reproche existe por la confusión conceptual ya comentada éste debe dirigirse al constituyente y no al legislador, siendo este último un mero repetidor de ese equívoco. En relación al constituyente, no resulta jurídicamente admisible atribuirle el haber autorizado su propio fraude, de manera tal que la confusión conceptual en la cual efectivamente incurrió debe buscarse no en segundos propósitos, sino –como se dijo- en un mal manejo doctrinal histórico en relación al tema, que hasta hoy subsiste. A la luz de lo expuesto, resulta completamente justificada la necesidad de diferenciar adecuadamente la utilización del concepto “concesión” en tanto “causa” como “efecto” -llamando al primero “concesión minera” y al segundo “derecho emanado de la concesión minera”- pues sólo así será posible identificar adecuadamente la naturaleza de la relación que se crea entre el Estado y el concesionario, a consecuencia del acto de “concesión” sobre un bien público, lo cual es -a nuestro juiciola esencia de nuestro Derecho de Minería. b) Naturaleza jurídica de la concesión minera.- Corresponde, a esta altura del trabajo, preguntarnos ¿Cuál es -entonces- la naturaleza del título que permite el nacimiento de un derecho no ya sobre los minerales extraídos (que no es más que el derecho de dominio) sino sobre la mina misma a favor del concesionario minero? Previo a intentar respuestas a esta pregunta resulta necesario considerar que la Constitución ha señalado expresamente -en el inciso 7° del número 24 de su artículo 19que las concesiones “se constituirán siempre por resolución judicial”, y que la ley orgánica -en su artículo 5°- así también lo ha hecho, especificando esta última que dicha resolución debe emanar de “los tribunales ordinarios de justicia” (17). Así 15

. Contra esta posición, Vergara Blanco (Obra citada, página 286) señala que tanto en el Código de Minería como en la Ley Orgánica Constitucional se confunde la concesión con el derecho mismo, y de este modo “se separa, en alguna medida, de la clara concepción que está explícita en la Constitución”. 16

Vergara Blanco, Alejandro, ibídem. Señala el autor que “este distanciamiento del legislador del claro texto de la Constitución, y de la obvia naturaleza jurídica de la concesión (que no es un derecho, sino un título en virtud del cual, precisamente, nace tal derecho), está latente, oculto, pero implícito, su deseo de consagrar, para la relación del concesionario con la mina, algún título lo más cercano a la propiedad (lo que, si de seguridades se trata, como hemos dicho, es loable), o, en lo posible, algo que se le pueda “confundir” o asemejar con ella. El deseo de consagrar una ”propiedad minera” para el particular ha llevado nuevamente a desnaturalizar una institución jurídica como la concesión, haciendo variar su contenido, desde el acto jurídico que es, naturalmente, a un derecho...”. 17

El ex Ministro de Minería José Piñera Echenique, en su obra “Legislación Minera Fundamentos de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras” (Editorial Jurídica, 1987, pág. 54), señala que


entonces, no existe duda respecto de cual es el órgano a través del cual el Estado actúa en el procedimiento concesional minero, no obstante lo cual ello, per sé, no contesta la pregunta que nos ocupa, puesto que es sabido que lo que determina la naturaleza del acto no es el órgano del cual emana, sino la substancia o contenido del mismo (18). Para determinar, entonces, la naturaleza del acto concesional minero debemos atender a la “función” del Estado de la cual aquél emana (19). Sabemos que los tribunales ordinarios de justicia conocen, básicamente, de dos tipos de asuntos: los contenciosos y los no contenciosos o voluntarios. Según lo establece el artículo 34 del Código de Minería, las concesiones mineras se constituyen por resolución judicial “dictada en un procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o persona”; estableciendo el artículo 817 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, que procedimiento no contencioso o voluntario es “aquél que según la ley requiere la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre partes”. Dado que lo propio de la “jurisdicción” es “resolver conflictos jurídicos” y los asuntos no contenciosos, por esencia, no resuelven conflicto alguno, se ha discutido en la doctrina si estos últimos corresponden o no al ejercicio de la “función jurisdiccional”(20). La doctrina procesal mayoritaria (21) sostiene que este tipo de asuntos constituyen una actividad administrativa confiada a los órganos jurisdiccionales (tribunales) por el legislador, y que tal como han sido entregados a los tribunales, podrían, también, ser confiados a otras autoridades. Dentro de esta corriente se ha expresado que la resolución con la cual el juez ejercita dicha “actividad voluntaria” -no la Carta fundamental, si bien estableció que la constitución de los derechos de los concesionarios mineros debía hacerse por la vía judicial, “no especificó la clase de tribunal encargado de la materia, aunque sí entregó a los tribunales ordinarios la jurisdicción sobre toda controversia relativa a su subsistencia o extinción. Al respecto, la ley orgánica excluye la intervención de tribunales especiales y establece que la resolución del tribunal ordinario que declara la constitución de la concesión no es susceptible de objetarse administrativamente”. 18

Verdugo Marinkovic, Mario y García Barzelatto, Ana María, “Manual de Derecho Político Instituciones Políticas”, Editorial Jurídica, 2000, Tomo I página 197. 19

Verdugo M. y García B. (ibídem) señalan que “se suele confundir la función con el órgano que realiza la función. En efecto, la función justifica al órgano, pero no a la inversa, pues puede haber órganos sin función o que duplican la función realizada por otros órganos paralelos. Además, es posible que un mismo órgano realice varias funciones y que una misma función sea realizada por varios órganos”. 20

Si bien se ha discutido en doctrina si la “función jurisdiccional” –como se prefiere denominar aquella que consiste en “resolver conflictos jurídicos”, en lugar de “función judicial”- constituye o no una actividad estatal independiente de la “función ejecutiva”, asumimos derechamente la hipótesis positiva, por haberlo así consagrado nuestra Constitución. 21

Según Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco –en su obra “Los Actos No Contenciosos y su Práctica Forense”, Editorial La Ley, 1992, página 29- comparten esta posición, en Italia: Lugo, Redenti, Allorio, Chiovenda, Calamandrei, Liedman, Laudi-Potenza; en Fracia: Glasson et Tissier; en Alemania: Wock, Hellwing, Laband; en España: Prieto Castro, Guasp, De la Plaza; en Chile: Hoyos y Quezada.


denominada más como “jurisdicción”- “es un típico acto administrativo que por razones históricas y de conveniencia no la ha dictado el poder ejecutivo o la administración pública sino un representante de la función jurisdiccional del Estado” (22). Esta doctrina considera que estos actos, aún cuando puedan en determinados supuestos implicar una declaración de derecho, lo cierto es que -al no ser consecuencia de una contienda entre partes- no tienen la virtud de producir autoridad de “cosa juzgada”, pues esta institución es propia sólo de la función jurisdiccional, lo que demuestra la condición administrativa de aquellos (23). Aplicando los postulados de la doctrina procesalista antes invocada, es posible concluir que la “concesión minera” –como resolución judicial dictada en un procedimiento no contencioso- es un acto administrativo emanado de un órgano judicial. A esta posición se suma aquella otra que -sin siquiera considerar los aspectos procesales antes señalados- sostiene que la naturaleza “administrativa” de la concesión minera es la única que puede explicar adecuadamente la íntima relación que existe entre ésta, por un lado, y el dominio público de las minas, el derecho de aprovechamiento que surge para su titular (que se califica de “real administrativo”) y la intervención administrativa (que no se limita sólo al acto constitutivo, sino a toda la relación posterior con el titular, en lo que se ha denominado “relación jurídico-concesional”), por el otro (24). Otra parte de la doctrina nacional niega la naturaleza “administrativa” de la concesión minera, destacando -si bien con escaso nivel de desarrollo- que la condición “judicial” del acto de concesión le otorga características peculiares que “hacen de él un 22

Avsolomovich, Alex; Lührs, Germán; y Noguera, Ernesto. “Nociones de Derecho Procesal”, Edit. Jurídica, 1969, página 74; citados por Jaeger C. y Maturana S., obra citada, página 30. 23

Jaeger Cousiño, Pablo y Maturana Sáenz, Francisco, obra citada, página 45. A ese respecto, resulta oportuno mencionar que el Profesor Enrique Silva Cimma -en su obra “Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes”, Edit. Jurídica, 1995, página 266- cita a Bielsa, Alessi y Resta y Zanobino, quienes sostienen que “la cosa juzgada sólo es aplicable a los actos jurisdiccionales sean de fuero común o de lo contencioso administrativo, pero no así a los actos de la Administración activa” . La opinión personal de Silva Cimma es, también, la de negar aplicación de la institución de la cosa juzgada al campo de los actos de la Administración. 24

Vergara Blanco, Alejandro, Obra citada, páginas 274, 285, 293. Este autor sostiene que “la concesión siempre será la misma institución, sea que se otorgue en sede administrativa o judicial, ya que, por un lado, en ambos casos dichas sedes cumplen una función netamente administrativa y, por otro, la institución concesional no varía de naturaleza, ella continuará siendo la misma, pues conferirá los mismos derechos y las mismas obligaciones. Por lo tanto, no se vean aquí motivos de mayor o menor seguridad jurídica para el derecho concedido, sino una mera elección del legislador por una sede más cercana a los numerosos conflictos que –en Chile- suscita la constitución de las concesiones mineras”. Por su parte, Mario Maturana Claro –en su artículo “La Nulidad Constitucional del Acto Concesional en Materia Minera”, publicado en la Revista de Derecho de Minas, vol. 5, 1994, página 43señala que “el acto jurídico concesional es un acto del Estado, por consiguiente puede calificarse genéricamente como un acto administrativo, en cuanto es un acto de administración de “bienes del estado”, las minas, aun cuando este especial acto de administración se desarrolle y perfecciones en sede judicial, sede que es, precisamente, uno de los poderes del Estado”. Al respecto, nos parece que la calificación de “administrativo” como necesaria consecuencia de ser “un acto del Estado” no es correcta, puesto que los actos jurisdiccionales también tienen esta última característica.


acto jurídico especial, que se aparta del concepto y los alcances que se atribuyen habitualmente a la concesión, sobre todo la administrativa” (25). El profesor Samuel Lira Ovalle, corifeo de esta doctrina, señala que la razón que indujo al constituyente a establecer la constitución judicial de la concesión, como así también la de su extinción, no ha sido otra que revestir de la máxima seguridad el acto de autoridad en cuya virtud nace o expira el derecho a explotar las minas, agregando que “el Poder Judicial da garantías de probidad e imparcialidad en la constitución del título minero, en el cual muchas veces hay cuantiosos intereses comprometidos” (26). Por su parte, Armando Uribe Herrera sostuvo –ya en el año 1960- que, pese a que la tendencia del derecho moderno minero es la de entregar la constitución del dominio (así denomina a la concesión minera) a la autoridad administrativa por estimar que los actos de jurisdicción voluntaria son actos de índole administrativa, en nuestro derecho minero ello no ocurre, puesto que “el Código de 1874 despejó a nuestra legislación de toda intervención de la citada autoridad, para entregar, en forma exclusiva, a la judicatura, lo relacionado con la constitución del dominio minero, porque esta gestión requiere de la independencia que se le reconoce de manera indiscutible al Poder Judicial”(27). Arturo Marín Vicuña es también contrario a la naturaleza “administrativa” de la concesión minera, asignándole a la concesión minera otorgada a través del “poder judicial” una naturaleza sui generis, que denomina “concesión en propiedad”, la cual, en concepto de este autor, habría sido el origen de muchas otras especies de dominio (28). Nuestra opinión al respecto es la de considerar que la “concesión minera” tiene una naturaleza jurídica “administrativa”, al crear derechos ex novo sobre un bien de dominio público(29), cualidad ésta que no se reconoce a la función “jurisdiccional” (30). Estimamos que el acto que otorga la concesión no sólo hace nacer derechos 25

26

27

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, páginas 53 Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 100 Uribe Herrera, Armando. “Manual de derecho de Minería”, Editorial Jurídica, 1960, página 105

28

Marin Vicuña, Arturo; artículo “Propiedad Minera: Pasado y Presente”, Revista de Centro de Estudios Públicos N° 16, año 1984, página 180. Este autor señala que quienes consideran la concesión minera como “administrativa” lo hacen fundados en un error, cual es que la forma natural de expresar la voluntad estatal proviene de la administración, olvidando que “el Estado también se manifiesta por otros poderes, como el judicial”. 29

30

En ese mismo sentido, Alejandro Vergara Blanco, obra citada, página 262.

Carlos Marín Salas –en su obra “Las Sentencias de Mera Declaración”, Editorial Jurídica, 1965, página 80- señala “es indiscutible que la sentencia es la última etapa de un proceso de individualización. La norma fundamental y primera es la Constitución política. Seguidamente las normas jurídicas se actúan en abstracto a través de la ley. El pasaje de lo genérico a lo específico se realiza por la sentencia. Ella es la ley especial del caso concreto. Hay una absoluta conexión entre ley y sentencia. El juzgador no puede desentenderse de la primera. La diferencia entre ambas no es de contenido sino de extensión. No se crea una norma nueva. Sólo se declara la vigencia de la ley genérica concretada para el caso singular. Se trata de hacer efectiva la tutela y no de completar la norma general” “Las partes no acuden al juez pidiendo creación de derecho sino que pidiendo la simple aplicación del derecho preexistente”.


administrativos sobre dicha mina, que puede existir o no, sino ciertamente también lo hace sobre el subsuelo en donde aquella exista o se espera que exista. Pese a que el subsuelo ostenta una naturaleza jurídica distinta a la de la mina -al ser sólo un bien privado, fiscal, pero privado (31) y no público- estimamos que el Estado realiza, a través del mismo acto concesional, un acto de gestión, que no afecta ni modifica la naturaleza “administrativa” de la concesión. Aclaramos que esta posición se ha adoptado por aplicación de aquella recta doctrina que clasifica los actos estatales no por el órgano que lo emite sino por la función de cuyo ejercicio emana. Dicha doctrina, empero, no es la seguida por el constituyente, el legislador ni por la doctrina minera mayoritaria ( 32), al haber establecido éstas -por el contrario- precisamente una plena identificación entre el órgano y el acto, llamando por una parte “concesión administrativa” a aquella que emana de un órgano de la Administración y “concesión minera” a aquella que emana de los tribunales ordinarios de justicia. Tal confusión ha producido un -a nuestro juicioartificial debate, puesto que la naturaleza “administrativa” de la concesión minera, por expreso mandato constitucional y legal, no conlleva las tan temidas características de “discrecionalidad” ni “revocabilidad”, asociadas –mas no esenciales- al acto administrativo. En efecto, aún cuando los tribunales ordinarios de justicia obren como autoridad al otorgar la concesión (ejercitando un acto de imperio) (33), tal ejercicio de la autoridad debe estar siempre circunscrita a las facultades y deberes que la Constitución y la ley le otorgan e imponen, de tal manera que si éstas le señalan que su acto concesional no será intuito personae, sino –por el contrario- que se deberá conceder a favor de aquél que lo solicite y cumpla los requisitos legales; y, asimismo, que tampoco será revocable, sino sólo anulable por las causales también señaladas por el legislador, el órgano concedente estará obligado a cumplir estrictamente ese mandato. 31

Véase respecto a esta categoría de bienes, Vergara Blanco, Alejandro, artículo “La Summa Divisio de Bienes y Recursos naturales en la Constitución de 1980”, contenida en la Revista “Ius Publicum” N° 12 /2004, página 112. 32

Como ejemplo de ello, considérese que en el debate tenido lugar en la Sesión 171° de la Comisión Constituyente de la nueva Constitución, celebrada en Jueves 4 de diciembre de 1975 -contenida en las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesión 171°, página 7- el Profesor Samuel Lira Ovalle (miembro de la Subcomisión de Derecho de propiedad) señaló: “...esta concesión de tipo administrativo que podría recaer sobre las minas (consagrada en el artículo 10 N° 10 inciso sexto de la Constitución del año 1925)tendría las características que tiene toda concesión de esa especie: temporal, revocable, otorgada por vía de la autoridad administrativa y esencialmente precaria y discrecional. Estas características de una concesión minera, que serían la consecuencia lógica de esta disposición, no se avienen en absoluto con las características de la industria minera. La discrecionalidad, vale decir, el hecho de poder otorgar un descubrimiento minero sin considerar a quien gastó los esfuerzos y las inversiones para lograrlo, naturalmente es un factor negativo para el desarrollo y desenvolvimiento de la industria minera”. 33

Asumimos así la posición doctrinal que atribuye a la concesión la naturaleza de “acto unilateral”, en contraste con la que le asigna una naturaleza “contractual”. Una extensa explicación de las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de la “concesión” se encuentra en Vergara Blanco, obra citada, páginas 260 y siguientes.


Así, podemos afirmar que la “concesión minera” corresponde a lo que la doctrina administrativista denomina “acto administrativo reglado”, esto es, aquél sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser revocable (34). Creemos que la naturaleza “administrativa” de la “concesión minera”, lejos de ser un factor de inestabilidad de los derechos que emanan de ella, puede llegar a constituir un mecanismo efectivo de los concesionarios mineros para defender tales derechos en contra de la intervención arbitraria y/o abusiva del Estado y sus organismos, allí donde al derecho privado no le es posible hacerlo. No debe olvidarse que durante el procedimiento concesional interviene activa, más no decisoriamente, un organismo administrativo (Servicio Nacional de Geología y Minería), como consecuencia directa de la potestad estatal que se ejerce sobre las minas. Tanto en esa etapa, como así también una vez constituidos los derechos emanados de la concesión, el derecho administrativo puede proporcionar herramientas jurídicas -únicas, propias- que permitirán al titular de esos derechos defender sus intereses frente a la progresiva intervención de la Administración, siempre tentada de interpretar exclusivamente a su favor el “interés público” envuelto en el otorgamiento de las concesiones mineras (35). Estimamos que, pese al innegable avance que ha experimentado en el último tiempo nuestro derecho público, que ha dado muestras de su propósito de desembarazarse del pesado lastre “estatista” que caracterizó a la Administración durante décadas -y que, sin duda, ha sido la causa de la desconfianza del constituyente y del legislador hacia ella en materia minera- la atribución a los tribunales ordinarios de justicia de la facultad exclusiva de emitir el acto concesional minero sigue siendo, a nuestro juicio, la decisión más acertada y conveniente, en atención a existir un sistema 34

Enrique Silva Cimma –obra citada, página 154- señala “¿Es la norma general la revocabilidad de un acto administrativo o la irrevocabilidad del mismo? Este es un principio que se ha planteado en la doctrina y que aún no se resuelve de manera definitiva. Hasta hace poco se decía que los actos administrativos eran “esencialmente” revocables. A nuestro juicio y después de un detenido estudio, llegamos a concluir que dicho parecer no es exacto, ¿por qué? Porque la revocabilidad no es un requisito de la “esencia” del acto administrativo y no lo es porque puede faltar sin que falte el acto administrativo. De manera que no podemos hablar de que los actos administrativos son esencialmente revocables, sino tan sólo de que “generalmente” serán y podrán ser revocables”; “...el acto administrativo reglado es aquel que está sometido a normas. Respecto de estos actos ¿podría sustentarse la misma tesis general de la revocación? A nuestro juicio hay ciertas restricciones. En líneas generales puede decirse que el acto reglado no es revocable general y absolutamente, ¿por qué? Porque en estos casos los efectos del acto están perfectamente regulados desde el instante mismo que nace a la vida jurídica, pues entra a producir ciertos efectos que la ley ha legislado y no podría, por norma general, el administrador resolver que estos efectos dejen de existir cuando la ley está señalando los procedimientos para modificar ese acto, para cambiarlo por otro, o para hacerlo desaparecer” . 35

En ese mismo orden de ideas, Alejandro Vergara Blanco -obra citada, página 39- señala “en esta materia de los bienes públicos, por múltiples causas..los juristas han venido prestando atención sólo al aspecto estatal de ellos. Nosotros pensamos que el derecho administrativo en esta materia debe mirar principalmente al individuo, al particular, al administrado, pues se trata de verificar, en el fondo, su libertad, sus derechos ante unos bienes que son públicos, no del Estado; él es un mero administrador de estos bienes, con las facultades o potestades que se quiera, pero su principal función es entregar su aprovechamiento al populus”.


consolidado de impugnaciones ante decisiones erradas de la autoridad, que aún no se alcanza en materia propiamente administrativa. En relación a lo anterior, cabe destacar que si bien históricamente la intervención de la Administración en el procedimiento concesional minero “general” no ha sido completamente rechazada por el constituyente y el legislador nacional, es indudable que cierta desconfianza hacia ella permaneció subyacente a lo largo de nuestra historia jurídica independiente. Así, es posible advertir que antes de la primera codificación minera nacional, el otorgamiento de la “concesión minera” estuvo a cargo, inicialmente, de organismos integrados por mineros no letrados elegidos por sus pares denominados “Diputaciones de Minas”- los cuales fueron reemplazados, posteriormente, por los Gobernadores (36). A contar del Código de Minería de 1874 y hasta el año 1891, el procedimiento concesional minero estuvo a cargo de los jueces letrados, pudiendo asumirlo sólo ante ausencia de aquellos y en calidad de subrogantes los Alcaldes Municipales (37). Después de aquél año 1891, las autoridades competentes fueron solamente los tribunales ordinarios de justicia. La modificación constitucional del año 1971, introducida por la Ley N° 17450, consideró expresamente de que tales concesiones fuesen otorgadas y reguladas en su ejercicio y extinción (con excepción de la fijación de los requisitos de amparo) por “resolución de la autoridad administrativa” (38), pero dicha posibilidad jamás se materializó, al haberse diferido indefinidamente su

36

El Título VI, artículo 4° de las Ordenanzas de Nueva España estableció un procedimiento constitutivo a cargo de la “Diputación de Minas”, órgano subordinado al Real Tribunal General de Minería en “todas las materias puramente gubernativas” (art. 1 Título III). Dicha Diputación -aún cuando Julio Ruiz Bourgeois (obra citada, pág. 190) la define como un “Tribunal especial minero”- estaba conformada por miembros no letrados, mineros elegidos por sus pares del lugar y que no recibían sueldo alguno de la Real Hacienda, manteniéndose de los aprovechamientos de las mismas minas, ejerciendo tanto funciones judiciales como administrativas (artículos 3°, 15 del Título II). Señala Emilio Tagle Rodríguez (obra citada, Tomo II, página 34) que “el 28 de mayo de 1838 se dictó un decreto firmado por el Presidente Prieto y por don Joaquín Toconal, determinando a quien podían dirigirse los pedimentos mineros y estableciendo que las funciones encomendadas a las antiguas diputaciones de minas corresponderían, en adelante, a los gobernadores departamentales”. 37

El Artículo 27 del Código de Minería de 1874 y artículo 38 del Código de Minería de 1888 establecían que la manifestación debía hacerse “ante juez letrado del departamento, o ante el alcalde que ejerciere las funciones de tal”, esto es, reconociendo facultades para el procedimiento concesional a un órgano administrativo, en suplencia del juez de letras. Robustiano Vera, en su obra “Código de Minería de la República de Chile Comentado y Anotado (Imprenta de El Correo, Santiago, 1897, página 137) comenta que esa “facultad judicial“ ejercida por los Alcaldes Municipales duró hasta la dictación de la Ley de Municipalidades de 22 de Diciembre de 1891, la cual “quitó a los Alcaldes toda jurisdicción para conocer en materias judiciales”. 38

El Mensaje del Ejecutivo a esa Ley –contenido en el Diario de sesiones del Senado, Sesiones extraordinarias 1970-71, anexo, página 788- anunciaba que “naturalmente, esta declaración acerca del dominio perfecto del Estado sobre las minas, no impide la posibilidad de que el Estado conceda a los particulares derechos para explorar y explotar los yacimientos, pero la nueva ley que regule la forma de esas concesiones se basará en criterios distintos a los actuales, especialmente en cuanto se refiere a las condiciones para conservar la pertenencia minera y merecer amparo legal”. El nuevo inciso 6° del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925, introducida por aquella ley, disponía: “La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin


aplicación por mandato de la disposición Decimosexta transitoria, introducida por esa misma ley. De igual manera, el proyecto constitucional emanado de la Comisión Constituyente consideraba la posibilidad de que la ley -“por razones de seguridad nacional”- estableciera un procedimiento distinto al judicial (por ende, administrativo) para constituir “el derecho de exploración y la propiedad minera”, lo que fue en definitiva rechazado por la Junta de Gobierno, quien impuso el sistema actualmente vigente. Todos esos hechos evidencian aquella desconfianza hacia la Administración, la cual evidentemente aún se mantiene en materia minera en nuestro ordenamiento.

4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS EMANADOS DE LA CONCESIÓN MINERA Como una lógica derivación de lo señalado supra, puede señalarse con propiedad que los derechos emanados de la concesión minera son aquellos que, a consecuencia del acto concesional de la autoridad sobre una mina (bien éste siempre de dominio público), son creados ex novo a favor del concesionario que cumple los requisitos impuestos por la ley, y que tanto facultan como obligan a dicho concesionario a investigar con preferencia la mina objeto de la concesión (concesión de exploración) y a investigar y explotar (concesión de explotación) la misma mina, según sea el caso. Dicha acto jurídico emanado de uno de los órganos del Estado es, pues, la causa eficiente de una categoría de derechos propia del derecho minero, que se ejerce sobre un bien público, como lo son las minas, cuya afectación ha sido una constante histórica en nuestro ordenamiento. Como ya señalamos, estos derechos son plenamente compatibles con el dominio público minero, pues aquellos no atañen a la propiedad de los minerales que se extraigan de la mina, los cuales son desafectados por el ministerio de la misma sentencia que otorga la sentencia, rigiéndose por el derecho común. Aceptada la causalidad existente entre el acto concesional y los derechos que para el concesionario nacen ex novo, resulta necesario concluir que los derechos que el concesionario ejerce sobre la mina objeto de la concesión tiene una naturaleza propiamente administrativa, puesto que a su merced la relación jurídico-concesional entre el Estado y el concesionario se mantiene de manera permanente. Cabe preguntarse, pues, a que tipo de derecho administrativo nos referimos cuando hablamos del “derecho minero” que emana de la concesión minera. En nuestro país, la doctrina ha debatido escasa e insuficientemente acerca de la naturaleza jurídica de los derechos que el concesionario adquiere en virtud del acto de

perjuicio de lo establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia”.


concesión. Más que analizar su sustancia, la doctrina mayoritaria ha analizado sólo sus características, dando por hecho su naturaleza privada y destacando su condición de derecho “real e inmueble”. En general, dicha doctrina se limita a repetir el tenor de la Ley Orgánica y del Código de Minería en relación a dicho derecho, que denominan erróneamente “concesión minera” (39). Excepción de lo anterior ha sido en el último tiempo el trabajo de Alejandro Vergara Blanco, quien ha realizado un extenso y profundo análisis de la “concesión” en general y de la “concesión minera” en particular, concluyendo que de toda concesión sobre bienes de dominio público nace un derecho “real” administrativo a favor del concesionario y que, expresamente respecto de “la concesión minera”, de ella emana un “derecho real administrativo especial” (que denomina “derecho de aprovechamiento”), siendo las causas de esa “especialidad” tanto la relación jurídico administrativa entre la Administración y el concesionario como también el interés público que hay envuelto en todo ello (40). Con posterioridad a dicho trabajo, Enrique Silva Cimma se ha pronunciado acerca de los derechos de los concesionarios de bienes nacional de uso público en general, señalando que “no es posible sostener (que dicho derecho)... tenga las características que configuran el derecho real de uso de que habla el Código Civil ” (41) y calificando ese derecho como “esencialmente precario, pues se subentiende la posibilidad de la revocación unilateral del acto, sin indemnización alguna, a menos de expresa declaración en contrario, o de la existencia de circunstancias como la precedentemente expuesta (el concesionario realizó obras admitidas por el concedente en el acto unilateral de concesión)” (42). Pese a que, contrariamente a lo sostenido por esta autor, la doctrina tradicional de los “derechos reales administrativos” no excluye la “línea de precariedad” del ejercicio de estos frente a la Administración, sino que la reconoce expresamente (43), lo cierto es que es el mismo Silva Cimma quien sienta las bases, en esa misma obra, para reconocer la condición de “derecho ejercitable frente a todos” (que es la esencia del calificativo de “real”) del derecho administrativo nacido de la concesión, al señalar que el acto administrativo “reglado” -aquél sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente- por regla general es “no revocable”, puesto que, como señalamos supra ¿Cuál sino la concesión podrá ser calificado más propiamente de “acto administrativo reglado”? 39

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 54; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, artículos 94 y siguientes; Gómez Núñez, Sergio, obra citada, página 74; Seda Espejo, Mario, obra citada, página 8. 40

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, Capítulo VII Párrafos II y III.

41

Silva Cimma, Enrique, obra citada, página 285

42

Silva Cimma, Enrique, ibídem.

43

Hauriou, Maurice, “Precis de droit administratif et de droit public”, citado por Alejandro Vergara Blanco, obra citada, página 327


La historia fidedigna del establecimiento de las normas mineras contenidas en la actual Constitución nos revela que para el constituyente del año 1980 –al igual que para el del año 1971- el “derecho real administrativo” no era oponible al Estado, inspirándose para ello en la doctrina jurídica imperante en nuestro país el siglo pasado. Prueba de ello es el relato que el profesor de Derecho de Minería Carlos Ruiz Bourgeois efectuó -al debatirse el tema de la naturaleza jurídica del dominio del estado sobre las minas en la Comisión Constituyente (44)- en relación al inciso sexto del número 10 del artículo 10 de la Constitución, introducido por la ley N° 17.450. Señalaba el desaparecido maestro que tal inciso sexto fue redactado originalmente en el año 1966 por Samuel Lira y por él mismo, a insinuación del Senador señor Francisco Bulnes Sanfuentes, queriendo ellos “que se hiciera una declaración de que constituía (el derecho del concesionario minero) un derecho real, pero durante el debate se expresó que en Chile estaba poco configurada la doctrina del derecho real administrativo y que, por consiguiente, no era conveniente consagrarla en el texto mismo de la Constitución” ; agregando que “estima que desde el momento en que se habla de proteger el derecho y hacerlo defendible frente a terceros se está configurando un derecho real, y si, además, se agrega que debe defenderse en sus facultades de usar, gozar y disponer, que son precisamente los atributos del dominio, no cabe duda de que el derecho real que se configura es el de propiedad, que recae naturalmente sobre la concesión. Cree, en cambio, que si es un derecho real administrativo, no sería oponible al Estado”. Posteriormente, el Profesor Ruiz Bourgeois señaló que “en el fondo, los textos de los incisos cuarto y quinto vigentes son textualmente lo que se propuso entonces (proyecto de reforma constitucional del año 1966) y es el inciso sexto –aquél que configura el derecho real de dominio sobre la concesión- la novedad que se introdujo, porque la verdad es que el constituyente parece que se asustó un poco de su propia obra y pensó que estaba “matando la gallina de los huevos de oro” al declarar que el minero quedaba transformado simplemente en un siervo de la gleba después de haber sido un señor, un dueño” (45). La opinión emitida por Carlos Ruiz Bourgeois respecto de la naturaleza jurídica del derecho emanado de la concesión minera resulta especialmente reveladora del propósito que animó al constituyente de 1980, pues existen antecedentes que permiten adquirir una razonable certeza de haber sido él quien, en definitiva, redactó las normas constitucionales relativas al régimen jurídico de las minas en actual vigencia (46). 44

Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N° 172, celebrada en martes 09 de diciembre de 1975, página 5 45 Acta Oficial de la Comisión Constituyente correspondiente a la Sesión N° 175, celebrada en jueves 18 de diciembre de 1975, página 10 46

Mayores detalles de esta conclusión la encontramos en Vergara Blanco, Alejandro; “Antecedentes Sobre la Historia Fidedigna de las Leyes Mineras (1966-1983)”, artículo publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas, Instituto de Derecho de Minas y Aguas, Universidad de Atacama, 1992, Tomo III, página 199.


Lo cierto es que la figura del “derecho real administrativo” ya había sido considerado por el constituyente con anterioridad a la reforma constitucional del año 1971, pero aplicándola al régimen jurídico de las aguas. Es así como la reforma constitucional del año 1967, introducida por la Ley N° 16.615, estableció, por vez primera en un texto constitucional, una norma que consagraba la relación jurídica concesional entre el Estado y los titulares de una concesión administrativa – entendiéndola, eso sí, como aquella emanada de un órgano administrativo- sobre las aguas, la cual daba origen a un “derecho de aprovechamiento”, figura ésta introducida anteriormente por el legislador en el Código de Aguas del año 1951. En conformidad a dicha reforma, se dictó la Ley N° 16.640 -conocida como de la “reforma agraria”- la cual introdujo expresamente al Código de Aguas vigente en aquél entonces el concepto de “derecho real administrativo” de aguas”, aplicado al “derecho de aprovechamiento” que nacía del acto concesional. En este caso, la concesión era otorgada por un órgano administrativo, a quien se le reconocía cierta discrecionalidad en la planificación del uso de las aguas y, por tanto, sobre el ejercicio de los derechos otorgados en su virtud(47). A diferencia de lo ocurrido con el régimen de las aguas, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 17.450 revela –como se señaló- que el constituyente de aquél año quiso revestir a la mediana y pequeña minería de estabilidad jurídica, dándole un tratamiento notoriamente distinto que a la gran minería, cuyo destino era la nacionalización, estimando incompatible esa “estabilidad” deseada con la figura del “derecho real administrativo”, pero no así con el otorgamiento administrativo de la concesión minera, considerándola expresamente. Es así como el senador Patricio Aylwin, durante la discusión de esa ley, señaló que “es partidario de dar estabilidad al derecho del concesionario pero no en calidad de dueño del yacimiento sino como titular de un derecho a la explotación del mineral. Teniendo esta estabilidad, considera que la fórmula jurídica podría ser la del derecho real administrativo pero, como no se encuentra suficientemente estudiado este aspecto, la situación podría salvarse, por ahora, a través de una disposición transitoria que asegure la estabilidad del derecho y que el régimen definitivo debe establecerse al precisar la naturaleza jurídica de la concesión, sin perjuicio de dejar establecido, desde ahora, en la historia del precepto constitucional, que la intención no es colocar al concesionario en una situación de precariedad sino que otorgarle un derecho a la explotación del mineral. Se trata de un derecho patrimonial que, de verse privado de él su titular en forma intempestiva, da derecho a indemnización, sin que ésta pueda llegar a comprender el valor del yacimiento” (48).

47

El mensaje de la Ley N° 16.640 señala expresamente que “un régimen como el descrito permite al Estado una efectiva fiscalización sobre la conservación y máxima utilización de las aguas en beneficio de la comunidad”. 48

Intervención contenida en el informe de la Comisión de Constitución, legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 17 de enero de 1971, página 1147, citado por Raúl Bertelsen Repetto, en su


Nuestra opinión es que en nuestro ordenamiento, el derecho emanado de la “concesión minera” tiene definitivamente el carácter de “real”, en cuanto es ejercitable frente a todos los particulares, pero -además- se trata de un derecho real administrativo “especial”, pues es también ejercitable respecto de la Administración y del órgano concedente (49). Sostenemos lo anterior considerando la naturaleza “reglada” del acto concesional –ya analizado supra- y su condición de causa eficiente del derecho del concesionario, lo que hace que éste participe también de una naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extinción. El constituyente encomendó expresamente al legislador -no a órgano alguno de la Administración ni tampoco a los tribunales ordinarios que emiten el acto concesionalla determinación de la extensión, contenido, carga y, en lo que atañe a este trabajo, la extinción del derecho emanado de dicho acto concesional. El legislador minero, por su parte –imbuido como estaba del mismo espíritu liberal que demostró la Comisión Constituyente al proponer el “dominio eminente” del Estado sobre las minas - asumió dicho mandato con el declarado propósito de “asegurar derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero”, no temiendo tanto sobrepasar el perentorio mandato constitucional que rechazó dicho “dominio eminente” como que dicha infracción pudiera ser percibida como tal por la ciudadanía, y alterar o debilitar la legitimidad de la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito nacional (50). La manera de obtener esa estabilidad fue la de borrar toda artículo “Expropiación de Pertenencias Mineras”, Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, página 182. 49

Alejandro Vergara Blanco, en su obra citada (página 334), señala que “los derechos mineros son una clase especial de derechos reales administrativos, con unas características también muy especiales, impuestas principalmente por estar en medio de una relación jurídico administrativa que, luego de la concesión minera, vincula a la Administración y al concesionario, y por el interés público que hay envuelto en todo ello. A esta clase nosotros denominados...: “derechos de aprovechamiento”. Pese a que este autor no hace radicar la “especialidad” del derecho de aprovechamiento en su oponibilidad frente a la Administración -pues lo reconoce como una característica de todo derecho real administrativo (obra citada, página 327)- creemos que ello no ocurre de la misma manera respecto del derecho real administrativo de aprovechamiento de aguas, reconocido en nuestra legislación. 50

José Piñera Echenique –en su libro “Fundamentos de la Ley Constitucional Minera”, Editado por “Economía y Sociedad Ltda.” patrocinado por la Sociedad Nacional de Minería, 2002, páginas 18 y 19señala que “el desafío para 1981 era elaborar una legislación de rango constitucional que asegurara derechos sólidos de propiedad en el emblemático y potencialmente rico sector minero, obtener su aprobación tanto del Presidente de la República como del Poder Legislativo, lograr el debido asentimiento del Tribunal Constitucional que exigía la Carta Fundamental, convencer de su racionalidad a los empresarios nacionales y extranjeros, y persuadir a la ciudadanía de que se habían protegido los intereses nacionales, todo ello sin alterar ni debilitar la legitimidad de la Constitución de la República recién aprobada por un plebiscito nacional”. Como puede apreciarse, no era preocupación del ex Ministro de Minería cumplir con el texto de la Constitución tal y como había sido aprobada por la H. Junta de Gobierno –pues dicho texto, según él mismo declara, fue sólo fruto de un “inesperado conflicto al interior del gobierno de la época”- sino el que su incumplimiento pudiera “alterar o debilitar la legitimidad de la Constitución”. Así, resulta evidente que el legislador se sintió enfrentado, más que ante una obligación constitucional, a una verdadera pregunta de ingenio jurídica: ¿Cómo evadir el cumplimiento de la Constitución, sin afectar su legitimidad? La respuesta a esa pregunta es ya conocida, más –como veremos más adelante - ella no significó verdaderamente torcerle el sentido a la Constitución (como el mismo legislador creyó hacer) puesto que el otorgamiento de derechos mineros estables y


discrecionalidad administrativa decisoria en el otorgamiento de los derechos mineros, a la cual se le atribuyó -justificadamente, a nuestro juicio- “provocar inseguridad al concesionario, campo para la politización y, en general, posibilitar que se incurra en irregularidades por parte de los funcionarios” (51). Así las cosas, resulta evidente que primero el constituyente (en el artículo 19 N° 24 incisos 7° y 8°) y, luego, el legislador (artículos 2° y 9° Ley Orgánica y artículo 2° del Código de Minería) eliminaron en el procedimiento de otorgamiento de derechos mineros a los particulares aquella “línea de precariedad”, de que hablaba Hauriou, frente a la Administración. Creemos que, en tanto para todos los demás “derechos reales administrativos” esa “precariedad” frente a la Administración es discutible, respecto del derecho emanado de la “concesión minera” no existe discusión posible, pues éste tendrá siempre estabilidad frente a la Administración y al órgano concedente. No se piense que -al asumir que la Administración no tiene intervención ni en el otorgamiento, ni en el ejercicio ni en la extinción del derecho real emanado de la concesión minera- quedará muy poco de “administrativo” a este derecho, puesto que el constituyente y el legislador han asociado a él un contenido pasivo, una obligación o carga, que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administración, en aras a cumplir el mandato constitucional de “desarrollar la actividad necesaria que justifica su otorgamiento”. Actualmente ese vínculo está reducido a una labor de fiscalización y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administración más activamente en el cumplimiento de aquél mandato constitucional -pues es nuestra opinión que la obligación así impuesta no se satisface con el simple establecimiento del régimen de patente minera (52)- más sin que ello derive en la imposición de una carga impositiva ad-valorem, que violaría a nuestro juicio la garantía del artículo 19 número 21 de la Constitución y produciría un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligación de desarrollar la “actividad necesaria”. Así como se acepta la calificación de “real” del derecho emanado de la concesión minera, no existe inconveniente doctrinal alguno para aceptar igualmente la calificación de “real” o “propter rem” al contenido pasivo de ese derecho (la obligación de investigar o explotar), pues éste se determina atendiendo la calidad de titular de un derecho real administrativo, que se traspasa automáticamente al sucesor particular, y que lo mantiene permanentemente vinculado con la Administración (Sernageomin y Tesorería) y el órgano concedente (tribunales ordinarios de justicia). seguros sobre las minas objeto de las concesiones no es incompatible con el dominio público de las mismas. 51

Piñera Echenique, José, “Legislación Minera Fundamentos de la ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras”, Informe Técnico, páginas 62 y 63. 52

Así lo señalamos en nuestro artículo “Análisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera”, publicado en Revista Chilena de Derecho, 15 (1988), página 235 y siguientes.


5.- RELACIÓN DE LOS DERECHOS MINEROS NACIDOS DE LA CONCESIÓN CON EL DERECHO DE DOMINIO Es un hecho que tanto el constituyente como el legislador han otorgado al titular del “derecho real administrativo” nacido de la concesión minera, el “derecho de propiedad” sobre el mismo, lo que da motivo a reflexionar acerca de uno de los aspectos más importantes –y, curiosamente, menos debatido- de nuestro derecho de minería: La conexión del derecho de propiedad con las instituciones propiamente de derecho minero. En efecto, para la mayoría de la doctrina la referida protección constitucional del “dominio” del derecho emanado de la concesión minera no presenta particularidad alguna, puesto que está en correspondencia con lo dispuesto en el inciso primero del número 24 del artículo 19 de la Constitución, al constituir el derecho emanado de la concesión minera un bien incorporal, que como tal está comprendido en dicha garantía (53). Notoriamente discordante con esta postura, Alejandro Vergara Blanco nos remece con su afirmación de que “la institución de la propiedad (no obstante su riquísimo contenido ante el derecho civil) no tiene aquí –en el derecho minero- ninguna operatividad”; agregando que “sencillamente, ante el derecho minero, ninguna de sus instituciones se conecta con la propiedad” (54). ¿Cuál de estas dos posiciones doctrinales, aparentemente tan antagónicas la una de la otra, es la correcta? Anticipamos nuestra opinión en el sentido que, a nuestro juicio, ambas posiciones son parcialmente ciertas, más ambas incurren en un mismo error, lo que las lleva a aparecer como irreconciliables entre sí, no siéndolo. Quienes sostienen que el derecho de dominio si tiene cabida en el derecho minero invocan, a su favor, el poderoso argumento de haber sido el propio constituyente quien –en el inciso 9° del número 24 del artículo 19- así lo declaró, de tal manera que eso es suficiente para reconocer la plena procedencia del dominio en materia minera. Esto implica –según algunos autores- que una vez constituida la concesión, y mientras ella esté vigente, el Estado se encuentra imposibilitado de explorar o explotar los minerales que forman el yacimiento de que se trate, a menos que adquiera la concesión 53

Ruiz Bourgeois, Carlos, artículo “Fundamentos Constitucionales del Derecho de Minería”, publicado en Revista de Derecho de Minas y Aguas, volumen I, 1990, página 81. Se atribuye a Enrique Morandé Tocornal igual opinión, en artículo “La Génesis del Código de Minería de 1983 en los Papeles de Enrique Morandé Tocornal”, por doña Isabel Figueroa Bittner, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. I N° 1, enero-junio 1999, página 55. En el mismo sentido, Mario Maturana Claro, artículo citado de Revista de Derecho de Minas, Vol. 5, página 44. También en Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 55 ;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada página 103. 54

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 34.


para sí, pagando o indemnizando su valor; lo que implica que el Estado (pese al “dominio” que ejerce, que no es más que una función) se halla del todo inhabilitado para usar y gozar la mina; y, lo que es todavía más decidor, “que el titular de una concesión de explotación se hace dueño paulatinamente de la mina misma, por cuanto los minerales que extrae de ella en ejercicio de su derecho no son en verdad frutos, sino productos”(55). Llevando esa línea de pensamiento al límite, Alejandro Silva Bascuñan ha sostenido recientemente que en nuestro actual ordenamiento constitucional y legal el Estado no es dueño de las minas que se comprendan en la concesión judicialmente otorgada a un particular, y que sólo tendrá la categoría de “propietario común” en relación a las sustancias concesibles si –actuando como ente patrimonial en relación a la riqueza minera, como un particular cualquiera- obtiene una concesión de exploración o de explotación. Agrega este autor que el constituyente -al atribuirle a la relación del Estado con la riqueza minera el carácter de dominio “absoluto, exclusivo, inalienable y imprescriptible”- ha pretendido tan sólo expresar la amplitud de las atribuciones de que goza, que le permite ejercerlas a través de diversos medios, según el respectivo régimen jurídico a que estén sometidas las minas; tratándose, en realidad, de una “responsabilidad superior de tuición general” encaminada a que la nación obtenga de la minería el máximo de posibilidades de enriquecimiento y progreso (56).Del mismo modo, Pfeffer Urquiaga, Naudon del Río y Verdugo Marinkovic –pese a encontrarse en una posición doctrinal opuesta a Silva Bascuñan- dan cabida igualmente al derecho de propiedad en la especie, pero limitándola al mineral extraído, sosteniendo que mientras la sustancia minera no sea extraída no cabe entender que el concesionario minero la haya incorporado a su patrimonio y, en consecuencia, ésta permanece en el haber estatal, lo que habilitaría –según ellos- al legislador para imponer una regalía minera que equivaliese al pago compensatorio por la apropiación que el concesionario o explotador minero hace de un bien que constitucionalmente le pertenece al Estado (57). Contra tales posiciones es posible señalar que, si bien es cierto el constituyente ha hecho una correcta distinción entre el “derecho de dominio” del concesionario sobre su derecho (que erróneamente denomina “concesión minera”) y el derecho de dominio que tiene el Estado sobre la mina -que no puede calificarse como una mera “responsabilidad superior de tuición general”, dado los términos perentorios utilizados por la Constitución, que continua la tradición histórica de nuestro ordenamiento en relación a las minas, pero tampoco de una propiedad perfecta o regalista, en concepto iusprivatista- resulta igualmente cierto que el mismo constituyente ha omitido 55

Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 32. En igual sentido, Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 47. 56

Silva Bascuñan, Alejandro, artículo “¿Royalty en la Minería Nacional?”, página de 03 de julio de 2003, página 18. 57

Pfeffer Urquiaga, Emilio; Naudon del Río, Alberto; y Verdugo Marinkovic, Mario, informe en Derecho “Análisis Constitucional del Proyecto de Ley que establece una Regalía Ad-Valorem y Crea un Fondo de Innovación para la Competitividad”, de agosto de 2004.


pronunciarse expresamente sobre la naturaleza jurídica del derecho objeto de ese dominio, dejando claro solamente que aquél no tiene naturaleza dominical, pues no existe ni tiene sentido el derecho de dominio sobre el derecho de dominio. Así, esta doctrina no ha podido responder acertadamente a la incógnita de ¿Cómo es que el concesionario -en virtud de la sentencia judicial que en tal calidad lo instituye- se hace dueño de partes de un bien de dominio público que, por mandato constitucional, nunca deja de serlo? Desde luego, cabe señalar que, desde el punto de vista geológico, resulta del todo erróneo diferenciar la mina de los productos que de ella se extraigan -esto es, los minerales- puesto que el esfuerzo físico necesario para separar el mineral de la estructura que lo contiene (mina) no altera su sustancia, sino simplemente su forma y ubicación. Aquellos son simplemente una parte separada del todo “mina”, lo que –por aplicación de las reglas de la lógica tradicional- hace que unos y otra no puedan tener naturalezas disímiles. Tan evidente es lo anterior, que ha sido el mismo legislador quien ha permitido -en los artículos 3 inciso 3° de la Ley Orgánica y artículo 6° del Código- constituir derechos mineros, a través de una concesión minera, sobre “los desmontes” abandonados por su dueño, los cuales son minerales de baja ley ya arrancados de la mina. Como se ve, si los minerales extraídos de las minas tuviesen una sustancia distinta a éstas, no existiría el “interés público” que habría motivado su pertenencia al dominio público, primero y, luego, su otorgamiento a los particulares que así lo soliciten. Por ello, el legislador del año 1888 sabiamente disponía que los desmontes eran “parte integrante de la mina a que pertenecen” (artículo 5° del Código de Minería de 1888). Así, no basta que la Constitución haya reconocido el derecho de dominio del concesionario sobre los derechos emanados de la concesión minera (mal llamados solamente “concesión minera”) para aceptar sin más la compatibilidad del dominio del concesionario sobre las sustancias minerales arrancadas de la mina con el dominio del Estado sobre ésta. Se hace notorio que algún eslabón falta en la cadena lógica de quienes así lo sostienen, que permita conciliar un derecho de dominio con otro. Por su parte, Vergara Blanco señala que no siempre se necesita del derecho de propiedad para explicar las instituciones donde hay contacto con los bienes, sosteniendo que el error del derecho civil es su “cosificación”, esto es, partir desde los bienes y otorgarle a la propiedad la categoría de principio ontológico; siendo que el derecho público opera exactamente al revés, esto es, no parte desde los bienes, sino que parte desde la potestad. Concretamente, este autor sostiene que el derecho de que es titular un concesionario minero, que emana de la concesión minera, no es derecho de dominio ni se rige, por tanto, por el derecho privado, sino que se trata de un derecho real administrativo “especial”, que denomina “derecho de aprovechamiento”; cuyo objeto material no es la mina -bien que siempre será de dominio público- sino las sustancias minerales que la componen; que otorga a su titular la facultad y obligación de “aprovechar” (arrancar de la tierra) dichas sustancias; y que, “accesoriamente, cubre


todas las facultades que encaminen a su titular a tal fin”. Aún cuando dicho autor señala que el alcance del derecho minero llega hasta el “aprovechamiento” de la riqueza minera –y que sólo desde entonces comienza la vigencia del derecho civil, pudiendo ser los minerales objeto de propiedad y de cualquier otro derecho- agrega que “el derecho real administrativo de aprovechamiento le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueño de las sustancias que extrae”, aclarando, empero, que ello no significa entregarle al titular la propiedad de los yacimientos mineros que se encuentran en los límites de su concesión, pues éstos seguirán siendo del dominio público, sino sólo un derecho real de “aprovechamiento” sobre esos mismos yacimientos “asaz diferente de la propiedad, institución esta que (como lo hemos dicho) no juega ningún papel en el régimen jurídico de la minería” (58). Para Alejandro Vergara Blanco, la compatibilidad de los derechos reales administrativos -surgidos de la concesión mineracon la “inalienabilidad” propia de la mina –como bien del dominio público- se explica, precisamente, por que aquellos derechos reales administrativos, como también el dominio público, se rigen por principios del derecho administrativo. Sostiene que, “si bien es claro que los bienes de dominio público, por efecto de la inalienabilidad, están fuera del tráfico jurídico, pero –nótese- fuera del tráfico jurídico privado, existe, al lado de éste, un comercio jurídico público, ante el que opera el derecho real administrativo, el cual en ningún caso choca en contra de la afectación del dominio público (ni contra su inalienabilidad, por tanto); mas, por el contrario, son perfectamente compatibilizables, a través de un precioso título administrativo: la concesión” (59). Aún reconociendo la corrección de Vergara Blanco en la ubicación del derecho del Estado y del derecho real administrativo del concesionario minero en el ámbito del derecho público, creemos que la negación absoluta que él hace del “derecho de propiedad” dentro del derecho minero -y, en especial, como contenido del “derecho real administrativo de aprovechamiento minero” que emana de la concesión- resulta contradictorio con el reconocimiento de que tal derecho real administrativo de aprovechamiento “le otorga al concesionario, obviamente, el derecho a hacerse dueño de las sustancias que extrae”, como hemos visto afirma (60). Si el derecho de propiedad no tiene conexión alguna con el derecho minero, mal lo podría tener con la institución esencial del mismo, como lo es el derecho que emana de la concesión. Tal contradicción

58

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 354.

59

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326.

60

En artículo “El orden Público Económico-Minero y la Superposición de Concesiones” -publicado en la Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol II (1991), página 84- el Profesor Vergara Blanco ahonda en este tema, señalando: “Lo que quiero decir es que si bien en estos casos (de bienes de dominio público) queda excluida, en un principio la apropiación privada, más tarde, a través de la figura jurídica de la concesión, es posible, por regla general, tal apropiación. Así, ni siquiera en estos casos de dominio público existe una prohibición general de apropiabilidad”.


no se supera con la atribución de un régimen de derecho administrativo (y, por tanto, público) como rector tanto del derecho de aprovechamiento minero como del dominio del Estado sobre las minas, puesto que tal distinción sólo sirve para explicar la compatibilidad de estos dos derechos que se ejercen sobre un mismo objeto con facultades diferentes, como es la mina concedida; más nada explica respecto del derecho de dominio del particular que nace justamente a partir del momento en que el “derecho real administrativo de aprovechamiento” deja de operar -esto es, cuando se extrae el mineral- y, por consiguiente, se ha agotado la facultad de “explotar” que a su titular otorga; acabándose el imperio del derecho público y comenzando el derecho común, según lo reconoce expresamente el Profesor Vergara en su obra. Resulta igualmente contradictorio, en esta posición doctrinal, sostener como plenamente válida la compatibilidad -a través de la concesión- entre el derecho real administrativo y la afectación del dominio público respecto de una categoría de bienes “en general”, si posteriormente se niega esa posibilidad respecto de las minas, al señalar que “no se pueden vincular las minas directamente como objeto de la concesión (que siempre dice relación con el “aprovechamiento”: que no otra cosa es la explotación; o su preparación: la exploración), pues ellas son objeto de dominio público” (61). Tal y como señalamos supra, creemos que ambas posiciones doctrinales son parcialmente correctas y que su aparente contradicción (y sus efectivos errores) se deben a que, tanto una como otra, no han hecho una correcta distinción entre la categoría de los bienes sobre los cuales recaen los derechos del Estado y los de los concesionarios mineros, como tampoco entre los regímenes jurídicos aplicables a estos últimos. Creemos que, en relación al tema, es preciso distinguir entre dos interrogantes distintas, cuales son: a) Si el derecho real administrativo de aprovechamiento que otorga la concesión a su titular sobre una mina es incompatible con el dominio “absoluto”, “exclusivo” e “inalienable” del Estado sobre ella; y b) Si el derecho de dominio que adquiere el concesionario sobre las sustancias minerales que arranca de la mina es incompatible tanto con dicho dominio estatal como con el derecho real administrativo de aprovechamiento de que aquél también es titular sobre la mina. En relación al primer interrogante, debe señalarse que en ningún caso el derecho real administrativo de aprovechamiento de que es titular el concesionario minero sobre la mina será incompatible con el derecho de dominio del Estado sobre la misma (ni con sus condiciones de “exclusivo” e “inalienable”), puesto que tales derechos coexisten independientemente sobre un mismo objeto, otorgando a sus respectivos titulares facultades y obligaciones distintas. La “exclusividad” y la “inalienabilidad” del dominio estatal de las minas se entiende como una prohibición absoluta de transferir a los particulares aquél derecho de dominio, más de ninguna manera ello impide el nacimiento de un derecho real administrativo de los concesionarios mineros sobre las 61

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 290


mismas minas –que les faculta para investigar la existencia de minerales concesibles en ellas y para arrancarlos, una vez descubiertos- pues el nacimiento y ejercicio de tal derecho es el único medio que el constituyente ha previsto como mecanismo de búsqueda y explotación de las sustancias minerales declaradas concesibles por el legislador. No se olvide que, aún cuando se ha aceptado aplicar la calificación de “reales” a los derechos administrativos emanados de la concesión, utilizando así dicha denominación de derecho privado, su régimen no es éste, sino el derecho público, de tal manera que la conocida discusión doctrinal surgida en el derecho común acerca del concepto de “enajenación” (amplio o restringido) no tiene cabida en esta institución. Tratándose de derecho público, dicho concepto será considerado siempre en el sentido restringido de “transferencia de dominio”. Esta conclusión no se ve alterada en modo alguno por las distintas calificaciones jurídicas que se le pretendan asignar a dicho dominio estatal, ya sea que éste se califique impropiamente bajo conceptos de derecho privado -como ocurrió con la discusión entre quienes sostenían un dominio “regalista” y los que postulaban un dominio “radical” del Estado sobre las minas (62)- como que se haga acertadamente bajo conceptos de derecho público (63), la conclusión siempre será la misma: El dominio del Estado sobre las minas no se afecta por el otorgamiento de un derecho administrativo que, aunque “real”, sólo permite explorar o extraer sus minerales, puesto que éste no niega aquél dominio, sino más bien lo corrobora. En cuanto a la aparente incompatibilidad entre la “inalienabilidad” del dominio estatal sobre las minas y el derecho real administrativo de aprovechamiento minero, por un lado, y el dominio que el concesionario adquiere sobre las sustancias minerales que arranca de la mina, por otro, la solución debe buscarse en los conceptos jurídicos de “afectación” y “desafectación” de bienes de dominio público, sin los cuales jamás se podrá hallar la respuesta adecuada al problema doctrinal que surge de la coexistencia de tales derechos entre sí. El concepto de “afectación” explica la condición de dominio público de todas las minas, puesto que dicha condición no está dada esencialmente por su naturaleza material, como sí ocurre con otro tipo de bienes (v.gr. el mar adyacente) (64), sino por un acto jurídico emanado de la autoridad que, motivado por un interés 62

En este, a nuestro juicio, estéril debate –pues así formulados no permiten llegar a solución alguna- se ha desgastado la mayoría de la doctrina nacional: Claro Solar, Luis, “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, Imprenta Cervantes, 1930, página 261y 262; Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, páginas 30 y siguientes; Uribe Herrera, Armando, obra citada, páginas 37 y siguientes; Bruna Vargas, Augusto, “Evolución Histórica del Dominio del Estado en Materia Minera”, Editorial Jurídica, 1971, páginas 46 y siguientes; Precht Pizarro, Jorge, “Naturaleza Jurídica del Dominio del Estado sobre las Minas y de la Concesión Minera en la Constitución de 1980”, publicado en Revista Chilena de Derecho, N° 10 (1983), página 735; Piñera Echenique, José, obra citada, página 13 y siguientes; Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, páginas 14 y siguientes;y Lira Ovalle, Samuel, obra citada páginas 35 y siguientes. 63

64

Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326.

Aún en estos casos de bienes del dominio público “por naturaleza”, la doctrina administrativista mayoritaria reconoce la exigencia de una titularidad. Cita Vergara Blanco –en su obra citada, página 192- la posición del autor español Aurelio Guaita, el cual a pesar de sostener la existencia de bienes del


público –que generen riquezas- ha declarado tal condición demanial, acto que constituye propiamente la “afectación”. A contrario sensu, la “desafectación” consiste en sustraer un bien de su destino de bien de dominio público, haciéndolo salir de ese dominio para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los particulares, como es en el caso de los concesionarios mineros. Hemos señalado ut supra que la sentencia dictada previo procedimiento judicial, en el expediente de constitución de un derecho minero iniciado por un particular, no sólo corresponde, en naturaleza, a una “concesión” propiamente dicha -entendida ésta como título administrativo otorgado por la autoridad a favor de un particular que establece un utili singuli sobre un bien de dominio público, cual es la mina- sino que ella también entraña la declaración de desafectación de aquella porción, parte o producto de dicho bien de dominio público que es extraída materialmente por el concesionario, que hace posible la apropiación por parte de éste de aquella porción desafectada, dejando subsistente el dominio del Estado sobre la universalidad “mina”. De tal manera, el juez de letras que dicta la sentencia constitutiva en un procedimiento de “concesión minera” produce con ella dos efectos jurídicos distintos, cuales son: a) Reconocer, en primer lugar, la afectación de la mina que existe o puede existir dentro de los límites físicos del espacio territorial que él mismo ha fijado, lo que le permite crear un derecho ex novo a favor del concesionario para su exploración o explotación (que en su sentido natural y obvio comprende sólo “la extracción de las minas la riqueza que contienen”, mas no su apropiación); y b) Declarar la desafectación que el legislador ha realizado de los minerales concesibles que se extraigan de la mina por parte del concesionario y, por tanto, declarar así el derecho de dominio de éste sobre aquellos. En razón de que no es la esencia material de la mina la que cambia al ser extraída una parte de ella por el concesionario minero, sino su condición jurídica, al haber operado respecto de esta parte una “desafectación” de su condición de bien demanial, resulta perfectamente posible atribuir un derecho de propiedad a los particulares sobre aquella parte desafectada, sin por ello negar o contradecir el dominio público que sobre la mina de la cual proviene dicha parte mantiene el Estado; y, además, desvincular el “derecho real administrativo de aprovechamiento” del derecho “de dominio”. La doctrina extranjera señala que la “desafectación” de un bien de dominio público ha dejado de ser excepcional, señalándose que “ya que el principio de la inalienabilidad tiene hoy en día por función garantizar la afectación del bien a la utilidad general, basta con que un bien determinado no quede más afectado a la utilidad general, para que él pueda ser enajenado” (65).Tal declaración –como así dominio público por naturaleza, reconoce que “es la ley la que califica de dominio público a determinados bienes, y en ese sentido todos ellos lo son legalmente”, agregando, eso sí, que esa decisión legal reconoce, más forzada que caprichosamente, la existencia de un dominio publico natural. 65

Bon, Pierre, artículo “El Dominio Público ante el Derecho Administrativo Francés”, publicado en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N° 2 (1998), página 309.


también las del resto de la doctrina que se refiere a la “afectación” y “desafectación”está referida a categorías de bienes, de tal manera que la “desafectación” que declara el juez es aquella efectuada por el legislador respecto a los “minerales arrancados” entendidos éstos como una categoría de bienes distintos a las minas. Respecto a los minerales que a consecuencia del ejercicio de ese derecho se extraigan, aquellos serán de dominio del concesionario, no por dejar de ser una parte de la mina (que sí seguirán siéndolo) sino porque el dominio público se ha terminado al momento mismo de su extracción, a consecuencia de la desafectación declarada en la sentencia que otorgó la concesión, por así señalarlo expresamente el ordenamiento constitucional y legal. Desde el punto de vista formal, la “desafectación” comentada se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 número 2 de la Ley Orgánica Constitucional, que –como se advierte- tiene la naturaleza exigida por el constituyente, en el artículo 19 N° 23 de la Constitución, para poder establecer requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Ha sido la misma ley –cumpliendo el mandato del artículo 19 N° 24 inciso 6° de la Constitución- la que ha declarado la publicatio de las minas, estando también ella autorizada (mas bien obligada) por el constituyente para “desafectar” parte de las mismas –que corresponde a los minerales extraídos-, permitiendo su apropiación o adquisición por los particulares que cumplan con el requisito de haber adquirido previamente el derecho real administrativo de aprovechamiento sobre las minas de las cuales extraen tales minerales. Es preciso tener en cuenta, además, que los conceptos de “minas” y las características que el constituyente atribuye al dominio del Estado sobre ellas -entre ellas lo “exclusivo” e “inalienable” de ese dominio- deben ser interpretados siempre restrictivamente, al ser consagrados todos ellos en una norma de derecho público, contenida en la Constitución (inciso 6° del número 24 del artículo 19). Así, si bien la relación esencial entre “mina” y “minerales” es la del todo a su parte, desde el punto de vista jurídico sólo será mina el depósito “natural" de sustancias minerales susceptibles de explotación económica (66), exceptuándose de aquél concepto las mismas sustancias minerales depositadas artificialmente (lo que supone su extracción previa), como son los desmontes y el mineral extraído de buena ley, los que quedan regidos por el derecho común y, en consecuencia, pueden ser apropiados legítimamente por el concesionario. Como corolario de lo anterior, puede afirmarse que, a diferencia de lo que ocurre entre el dominio estatal y el derecho real administrativo que emana de la concesión minera –los cuales se ejercen sobre un mismo bien afectado al dominio público, como es la mina, coexistiendo ambos de manera independiente- el derecho de dominio que

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Respecto de la exigencia de ser “natural” está de acuerdo la totalidad de la doctrina especializada: Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, página 12; Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 7;Lira Ovalle, Samuel, obra citada página 8; Uribe Herrera, Armando, obra citada, página 10.


puede invocar el titular de una concesión minera no coexiste con otro, ya que se ejerce sobre un bien privado, como son las sustancias minerales arrancadas de una mina, cuya desafectación es declarada por la sentencia judicial que otorga la concesión minera sobre esta última. El “derecho real de administrativo de aprovechamiento” que el concesionario ejerza sobre la mina terminará parcialmente en el instante preciso en que dicho concesionario extraiga los minerales de la mina, y sólo respecto de aquellos, conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extinción el ámbito del derecho de dominio sobre esos mismos minerales arrancados. Donde aquél termina comienza éste, no siendo válido, en consecuencia, estimar que uno “comprenda” a otro. La existencia de la norma del inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la Constitución corrobora todo lo anterior, pues ningún sentido tendría el haber extendido la garantía de protección de la propiedad a un derecho real que comprendiera también el dominio. Como señalaremos infra, tal garantía fue necesario extenderla en razón de no existir un régimen acabado de protección de los “derechos reales administrativos de aprovechamiento” como sí lo hay respecto del dominio, razón por la cual el constituyente ha querido aprovechar su eficacia respecto de aquellos, evitando la duplicación de normas aplicables a una y otra institución. Creemos que con lo anterior se concilian las posiciones doctrinarias aparentemente contradictorias ya analizadas, las cuales –como se demostró- eran sólo parcialmente ciertas.

6.- OBJETO DE LA CONCESIÓN MINERA Actualmente la unanimidad de la doctrina especializada coincide en que el “objeto” de los derechos emanados de la concesión minera no es la mina misma, sino todas las sustancias minerales concesibles que existan dentro de los límites de la concesión, siguiendo así –sin reproche alguno- el mandato del inciso 1° del artículo 3° de la Ley Orgánica y el artículo 26° del Código de Minería (67). Tal posición se debe, a nuestro juicio, a la errada creencia de que el dominio del Estado sobre las minas –tan firmemente asentado por la Constitución- no permite la existencia de otro derecho real sobre aquellas; creencia que, paradójicamente, fue compartida por el legislador minero del año 1983, pese a su declarada intención de soslayar el mandato del constituyente del año 1980 sobre el dominio estatal minero, surgido de aquél “inesperado conflicto” surgido al interior del gobierno de la época, ya

67

En el mismo sentido indicado, Ossa Bulnes, Juan Luis, obra citada, página 66; Lira Ovalle, Samuel, obra citada, página 96; Gómez Núñez, Sergio, obra citada, página 73; Zañartu Rosselot, José Hipólito, artículo “Configuración Espacial de la Concesión Minera”, en Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, página 92; y, para nuestra sorpresa, Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 289.


comentado. Resulta evidente que el tenor de los artículos 3° de la Ley Orgánica y 26° del Código de Minería no habría sido el mismo de haberse impuesto la tesis del “dominio eminente” sugerida por la Comisión Constituyente -en la cual se entregaba el dominio de las minas a los concesionarios mineros, aduciendo que ello coincidía con la “tradicional fórmula” sobre propiedad minera (68)- pues en tal caso se habría señalado derechamente que el objeto del derecho emanado de la concesión (que habría sido el dominio) era la mina misma. El traspié sufrido por los partidarios del “dominio eminente” en el seno de la Junta de Gobierno les causó tal desazón –al creer “socializado” el dominio del Estado sobre las minas, a virtud del inciso 6° del número 24 del artículo 19 de la Constitución- que no advirtieron las seguridades jurídicas que las restantes disposiciones constitucionales consagraban a favor de los concesionarios mineros, las cuales permitían (aún sin calificarlas de este modo) la creación de “derechos reales administrativos” sobre las mismas minas, indemnizables en caso de expropiación y oponibles al Estado, y compatibles con el dominio de éste sobre la misma mina(69). El legislador del año 1983, creyendo –muy a su pesar- constitucionalmente impropio vincular la mina con el derecho del concesionario, estableció en el inciso 1° del artículo 3° de la Ley Orgánica que “las facultades conferidas por las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias minerales concesibles que existen en la extensión territorial que determine el Código de Minería”, repitiendo este último cuerpo legal una idea semejante, en su artículo 26°. Tal declaración, a nuestro juicio, constituye un error, puesto que –como ya señalamos supra- el “derecho real administrativo de aprovechamiento minero” tiene por objeto la mina, sin que ello importe una negación o contradicción del dominio del Estado sobre la misma mina. Aquél derecho administrativo, aunque “real”, sólo permite explorar o extraer los minerales contenidos en la mina y no apropiarse de ella, reconociendo y respetando expresamente su condición de bien de dominio público. Tal reconocimiento y respeto se traduce en el cumplimiento del contenido pasivo del derecho, esto es, la obligación que conlleva, cual es “el desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”, según lo ordena el inciso 7° del número 24 del artículo 19 de la Constitución y que el legislador –a nuestro juicio, imperfectamente- ha limitado al pago de una patente minera. Es un hecho, entonces, que la “mina” es el objeto material de dos derechos distintos e independientes –uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el plano del derecho público, y que en ningún caso se repelen, sino que se compatibilizan a través del título “concesión” (70). 68

69

Piñera Echenique, José, “Fundamentos”, página 18.

Carlos Ruiz Bourgeois, en correcciones manuscritas a mi artículo “Análisis del Sistema de Amparo de la Propiedad Minera”, observaba: ¿Cómo puede calificarse de “socialista” las disposiciones relativas a la propiedad minera en general, con dominio garantizado por la Constitución, sobre la concesión?


La utilización de la expresión “sustancias minerales concesibles que existen en la extensión territorial que determine el Código de Minería” –utilizada tanto por la Ley Orgánica Constitucional (art. 3°) como por el mismo Código de Minería (26°)- resulta ser, en consecuencia, tan sólo un eufemismo destinado a ocultar lo que el legislador creyó erróneamente inconstitucional, pero que igualmente deseó consagrar: el que los derechos otorgados al concesionario se ejercieran sobre la mina misma. Este temor se debe única y exclusivamente a un tradicional error conceptual en que ha incurrido tanto el constituyente como el legislador en relación al tema, cual es creer que sobre un mismo bien de dominio público no pueden coexistir el derecho del administrador de ese bien de dominio público (el Estado o, mejor, la Administración) con el derecho de los particulares a “aprovechar” ese mismo bien, aún cumpliendo éste los requisitos legales para ello. Tal temor se advierte claramente, por lo demás, en el origen del otorgamiento del derecho de dominio que sobre los derechos emanados de la concesión ha reconocido el constituyente (inciso 9° del N° 24 del artículo 19 de la Constitución), el cual está dado únicamente para extender a éstos la protección constitucional y legal que se le otorga a la propiedad y que, por recelar injustamente su naturaleza y efectos, no ha desarrollado ni consolidado independientemente para los “derechos reales administrativos”. En efecto, el constituyente del año 1971, al mismo tiempo que confirmó el dominio público sobre las minas y reconoció el derecho de los particulares para aprovechar las mismas a través de la concesión, creyó transformar la naturaleza jurídica de estos derechos desde la del “dominio” hasta la de “concesionario” y que, por lo mismo, su protección debía ser regulada por un instituto especial, distinto al del dominio. Es así como dicho constituyente estimó necesario -en el inciso 6° del número 10 del artículo 10 de la Constitución de 1925 - ordenar al legislador “asegurar la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior”; además de ordenarle a ese mismo legislador reconocer y garantizar tanto el otorgamiento como la extinción de concesiones otorgadas directamente por la Administración, las cuales nunca tuvieron existencia. Ese nuevo inciso 6°, intercalado en virtud de la reforma introducida por la Ley N° 17.450, correspondió a una medida de mitigación de los efectos que el “cambio” de naturaleza jurídica de los derechos de los concesionarios mineros podía producir, lo que mereció el comentario de Carlos Ruiz Bourgeois, en cuanto que el constituyente de 1971 “parece que se asustó un poco de su propia obra” (71). El inciso 9° del número 24 del artículo 19 de la nueva Constitución recogió la 70

Se sigue así el planteamiento de Vergara Blanco, Alejandro, obra citada, página 326, referido a los bienes de dominio público en general, aún cuando –como se señaló- este autor no aplica lo señalado a las minas. 71

Ruiz Bourgeois, Carlos, en su intervención en la sesión N° 175 de la Comisión Constituyente, ya citada, página 10.


misma inquietud del Constituyente de 1971, pero siendo más práctico que éste, en lugar de encomendar a una nueva ley la creación de un sistema de protección ad hoc para los derechos emanados de las concesiones mineras, decidió extender todo el régimen garantístico establecido para la propiedad a aquellos derechos. El constituyente claramente temió que la garantía general del inciso primero del número 24 del artículo 19 -que per sé basta para reconocer el dominio del concesionario minero sobre sus derechos emanados de la concesión, como bienes incorporales que son- pudiera considerarse como el reconocimiento de un dominio directo del concesionario sobre el bien corporal “mina” (que era la esencia de la “teoría del dominio eminente”), estimando necesario la aclaración efectuada en el inciso 9° del numero 24 ya comentado, el cual aparentemente disipa toda duda acerca de que el dominio del concesionario minero se ejerce sobre su derecho, y no sobre el objeto material de éste. En resumen, estimamos que el reconocimiento de la aplicación de normas de derecho público a los derechos emanados de la concesión no es incompatible con la existencia de un objeto material de los mismos, puesto que el dominio del Estado sobre las minas también lo tiene, siendo en ambos casos las minas mismas. Ello no contradice el hecho que, efectivamente, tales derechos impongan no sólo facultades sobre ese objeto, sino también obligaciones, cuales son el investigar la existencia de tales minas dentro de la extensión territorial asignado a través del acto concesional, en las concesiones de exploración; y el investigar y explotar las minas descubiertas, en las concesiones de explotación. En razón de encontrarse las minas habitualmente ocultas, estimamos que el legislador ha consentido en que el acto concesional sea otorgado válidamente no sólo sobre la mina descubierta y existente, sino también sobre la posibilidad de que ella exista, siempre dentro de los límites territoriales fijados por ese mismo acto; más el derecho que nace de dicha concesión tendrá siempre por objeto dicha mina, pues sólo así existirá la relación jurídico concesional del concesionario con el Estado, como titular éste del dominio público sobre las minas. De no existir tal mina, el acto emanado de la autoridad será igualmente válido, más en propiedad no será ya una “concesión” sobre un bien de dominio público, sino una servidumbre impuesta al dueño del subsuelo, el cual –a diferencia de las minas- no ha sido “afectado” ni por el constituyente ni por el legislador, siendo en rigor un bien privado. Resulta paradójico observar que, aún sin estas consideraciones doctrinales iuspublicistas, fue ésa también la conclusión lógica a la que había llegado la doctrina anterior a la promulgación de la nueva Constitución; habiendo señalado acertadamente Julio Ruiz Bourgeois que “no son, en nuestro concepto, las substancias minerales las que constituyen el objeto de la pertenencia, sino que son las minas o depósitos naturales de dichas sustancias, porque para la fase extractiva o de explotación, que es el fin de la institución de la propiedad minera particular, las substancias se presentan mezcladas formando un solo todo: el yacimiento o mina” (72). Armando Uribe Herrera, 72

Ruiz Bourgeois, Julio, obra citada, página 116.


acotando lo anterior, expresaba que “a través del estudio efectuado acerca del concepto de este domino (minero) en comparación con el que existe sobre los demás bienes raíces, deberíamos concluir lógicamente que el objeto de aquél lo constituye el yacimiento minero, esta formación del Reino Mineral, y no la substancia mineral independiente. Aún más, las substancias mineras no se encuentran en la naturaleza independientemente, sino formando un solo todo con otras substancias” (73). Tales consideraciones se efectuaban a guisa de crítica al legislador del año 1932, puesto que éste había considerado –en el artículo 82 del Código de aquél año- no a la mina sino a la substancia minera como objeto del derecho que mal llamaban “dominio”, permitiendo con ello el sistema de “superposiciones lícitas”, esto es, aquellas en que dos derechos emanados de concesión minera (llamadas “pertenencias”) coincidían sobre una misma extensión territorial. Aquella doctrina criticaba el retroceso que ello significó, puesto que tal sistema había sido impuesto por el Código de Minería de 1888 con el propósito de impedir que los titulares de pertenencias no metálicas que obtenían mayores extensiones superficiales y pagaban menores patentes, explotaran también las substancias metálicas contenidas en sus “pertenencias”, limitando la extensión del dominio de dichos titulares de substancias no metálicas únicamente a la que había sido objeto de su manifestación y registro; sin que ello hubiese sido una solución feliz, pues el sistema de superposiciones entre concesiones metalíferas y no metalíferas no tenía sanción, lo que llevó a que, en el hecho, este último aprovechaba y explotaba igualmente la substancia metálica. Se señalaba que el legislador del año 1930 –en el inciso segundo del artículo 82 del Código de aquél año- había superado parcialmente ese problema, al permitir sólo la superposición de pertenencias metálicas sobre no metálicas, lo que de alguna manera era más acorde con la naturaleza de las substancias minerales, pues resultaba técnicamente posible separar la substancia metálica de la no metálica; más el legislador del año 1932 había cambiado esa regla, permitiendo la superposición de pertenencias no metálicas sobre otras de igual naturaleza, siendo imposible efectuar una separación respecto de las substancias no metálicas entre sí.

7.- CONCLUSIONES 7.1.- Las minas integran la categoría de bienes públicos o nacionales, cuya característica principal es la inapropiabilidad por todo tipo de personas, privadas y públicas, incluyendo al propio Estado. 73

Uribe Herrera, Armando, obra citada, página 243.


7.2.- Las minas constituyen el objeto material de dos derechos distintos e independientes –uno del Estado y otro del concesionario- que coexisten en el plano del derecho público, y que en ningún caso se repelen, sino que se compatibilizan a través del título “concesión” . 7.3.- A través de la “concesión minera”, la función administrativa del Estado –ejercida de manera especialísima por los tribunales ordinarios de justicia- crea derechos ex novo sobre las minas a favor de los particulares que cumplan con los requisitos fijados por el legislador. 7.4.- La “concesión minera” corresponde a lo que la doctrina administrativista denomina “acto administrativo reglado”, esto es, aquél sometido a normas, en que el órgano no actúa discrecionalmente y respecto del cual la regla general es no ser revocable. 7.5.- El derecho que emana ex novo de la “concesión minera” a favor del concesionario tiene naturaleza administrativa y, además, el carácter de “real”, en cuanto es ejercitable frente a todos los particulares, pero -además- se trata de un derecho real administrativo “especial”, pues es también ejercitable y oponible respecto de la Administración y del órgano concedente. La naturaleza “reglada” del acto concesional y su condición de causa eficiente del derecho del concesionario, hacen que éste participe también de una naturaleza reglada, que se extiende a su nacimiento, vigencia y extinción. 7.6.- El “derecho real de administrativo de aprovechamiento” que el concesionario ejerza sobre la mina terminará parcialmente en el instante preciso en que dicho concesionario extraiga los minerales de la mina, y sólo respecto de aquellos, conservando sus plenas facultades sobre todo el resto de los minerales depositados naturalmente (mina); comenzando a partir de esa extinción el ámbito del derecho de dominio (privado) sobre esos mismos minerales arrancados. 7.7.- En virtud del principio de “protección propietaria” de los derechos emanados de la concesión minera, consagrado en el artículo 19 N° 24 inciso 9° de la Constitución, todo el régimen garantístico constitucional establecido para la propiedad se extiende a aquellos derechos reales administrativos. 7.8.- El derecho real administrativo que nace para el concesionario minero, a consecuencia del acto concesional, conlleva un contenido pasivo “real” o “propter rem” , cual es la obligación de investigar o explotar las minas objeto de la concesión, y que mantiene vinculado permanentemente al concesionario minero con la Administración, en aras a cumplir el mandato constitucional de “desarrollar la actividad necesaria que


justifica su otorgamiento”. Actualmente ese vínculo está reducido a una labor de fiscalización y cobro de una patente, pero nada impide que el legislador, en y hacia el futuro, incorpore a la Administración más activamente en el cumplimiento de aquél mandato constitucional, más sin que ello derive en la imposición de una carga impositiva ad-valorem, que violaría a nuestro juicio la garantía del artículo 19 número 21 de la Constitución y produciría un efecto regresivo a la actividad minera, en lugar de tender directa o indirectamente al cumplimiento de la obligación de desarrollar dicha “actividad necesaria”.

Carlos Clausen  

Magister en Derecho de Minería

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