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DERECHO DE LAS PERSONAS

Shirley Yamily Chinchay Villarreyes


Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental S.A.C 2012 Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados ISBN: 978-612-4196-12-6 Hecho el Deposito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú con N°: 2013-10334 Primera Edición: julio 2013 Tiraje: 500 ejemplares Autor: Shirley Yamily Chinchay Villarreyes Oficina de Producción de Contenidos y Recursos Impreso en el Perú por Inversiones y Representaciones Nakasone E.I.R.L. Pasaje San Jorge 115 Huancayo Fondo Editorial de la Universidad Continental Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.


ÍNDICE INTRODUCCIÓN PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA

9

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 9 UNIDADES DIDÁCTICAS 9 TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 9 UNIDAD I: EL DERECHO CIVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

11

Diagrama de presentación de la Unidad i

11

organización de los aprendizajes

11

Tema N° 1: FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

12

1 Concepto

12

2 Clasificación. derecho público y privado

12

3 El derecho civil, definición e importancia

13

4 El código civil de 1984, su contenido y antecedentes

13

5 El título preliminar del código civil

15

Tema N° 2: Artículos de I al IV del Título Preliminar del Código Civil

16

1 Abrogación de la ley. tipos de derogación

16

2 Ejercicio abusivo del derecho

16

3 Análisis histórico, aplicación de la ley en el tiempo, retroactividad, ultraactividad y aplicación inmediata de las leyes

17

4 Teoría de los hechos cumplidos y los derechos adquiridos

18

19

Tema N° 3: Artículos V al VII del Título Preliminar del Código Civil

20

 1 Conceptos de orden público y buenas costumbres

20

5 La analogía, conceptos, aplicación analógica de las normas

2 La nulidad del acto jurídico

21

3 Interés para obrar

4 Aplicación de la norma pertinente por el juez (iura novit curia)

24

24

Tema N° 4: Artículos VIII al X del Título Preliminar

25

1 Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley

25

2 Las lagunas del derecho

26

3 Defectos o deficiencias de la ley

26

4 Aplicación supletoria de las normas

26

5 Los vacíos de la ley. aplicación supletoria del código

Lectura Seleccionada N° 1: Derecho de Personas. Escuela de Altos Estudios Jurídicos

27

27


Bibliografía de la Unidad I

31

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

32

Unidad II: EL CONCEBIDO, LA PERSONA NATURAL Y LA CAPACIDAD JURÍDICA

33

Diagrama de presentación de la Unidad ii

33

organización de los aprendizajes

33

Tema N° 1: El Concebido

34

1 El concebido como sujeto de derecho

34

2 Problemas ético-jurídicos de la ing. genética respecto a la maternidad asistida 3 Derechos fundamentales de las personas, protección constitucional y legal

35

37

4 Actos de disposición del cuerpo

38

5 Derecho a la Intimidad personal y familiar

40

Tema N° 2: El nombre 1 Definición, importancia y características

2 El nombre como derecho y deber de la persona 3 El pseudónimo y su regulación normativa

41

41 42

42

4 El domicilio y su importancia. Teoría subjetiva y Teoría objetiva del domicilio

43

Tema N° 3: capacidad jurídica

46

1 Concepto 2 La capacidad de goce y la capacidad de ejercicio

3 Incapacidad absoluta (causales) 4 Incapacidad relativa

46

47

47

48

5 Representación de los incapaces

51

Tema N° 4: Fin de la Persona

52

1 Desaparición de la persona

52

2 La declaración judicial de ausencia y sus consecuencias jurídicas

53

3 El fin de la persona humana. Consecuencias jurídicas

54

Lectura Seleccionada N° 1

56

El cambio de nombre. Luis Lingán Cabrera

actividad Nº 1

61

Bibliografía de la Unidad II

61

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

62

Unidad III: La Persona Jurídica, Asociación, Fundación y Comité

63

Diagrama de presentación de la Unidad iII

63


organización de los aprendizajes

63

Tema N° 1: La Persona Jurídica en el Código Civil

64

1 Diferencia entre personas jurídicas con y sin fines de lucro, características de la persona jurídica 2 La persona jurídica como sujeto de derecho en el código civil

Tema N° 2: Las Asociaciones - Primera Parte

64 65 66

1 Acta de constitución

66

2 El estatuto de la asociación, contenido del estatuto

67

3 Los libros de la asociación 1 La asamblea general. Atribuciones. clasificación de la asamblea general

69 70 70

2 El concejo directivo. Facultades del concejo. La convocatoria y el Quórum. Su normatividad en el código civil

71

3 Extinción de las asociaciones

73 74 74 75

Tema N° 3: Las Asociaciones - Segunda Parte

Tema N° 4: Las fundaciones 1 Acto de constitución de las fundaciones 2 La fundación inter vivos y la fundación mortis causa

75

3 El concejo de supervigilancia de las fundaciones. Atribuciones

1 Características y constitución

76 77 77

2 Diferencias con otras personas jurídicas sin fines de lucro

78

4 El Administrador de la fundación

Tema N° 5: El comité

Tema N° 6: Asociación, Fundación y Comité no inscrito

79 79

1 Tratamiento legislativo

Lectura Seleccionada N° 1

80

El llamado "Abuso de la personalidad jurídica" y la teoría del "Levantamiento del velo". Carlos Fernández Sessarego

actividad nº 1

85

Bibliografía de la Unidad III

85

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

86

Unidad IV: Las Comunidades Campesinas

87

Diagrama de presentación de la Unidad iv

87

organización de los aprendizajes

87

Tema N° 1: Las Comunidades Campesinas

88

1 Tratamiento constitucional y legal

2 Análisis de la ley general de las comunidades campesinas. Ley N° 24656

88 89


Tema N° 2: Los nuevos retos del derecho de personas 1 La ingeniería genética y el derecho civil

Lectura Seleccionada N° 1

90 90

92

ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 2005-2009-PA/TC

actividad nº 1

110

Bibliografía de la Unidad IV

111

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

111

ANEXO: Clave de LAS autoevaluaciones

112


INTRODUCCIÓN

C

on este manual autoformativo me permitiré demos-

descubran que el derecho es apasionante y justamente a partir

trarles que la persona humana es el punto medular de

de éste curso vean el Derecho no sólo como una profesión y un

las relaciones jurídicas, como diría el maestro Carlos

medio de vida sino sobretodo, como una forma de vida, como

Fernández Sessarego “la persona humana se constituye en cuan-

una forma de servicio social, recordemos que el Derecho for-

to sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones jurí-

ma parte de nuestras vidas, la vida en sí misma es un derecho,

dicas, por tanto, en eje insustituíble del derecho”.

por tanto estudiar derecho, conocer las leyes y su forma de aplicación es una ventaja que debe obligarnos a encaminar a

El Derecho de las personas tiene un lugar privilegiado en el

todos aquellos que por diversas razones, desconocen sus dere-

Código Civil, es el primer libro, lo que revela su natural impor-

chos y obligaciones.

tancia, dado que aborda temas como por ejemplo: ¿Quién es sujeto de derecho? El concebido, el nacido o ambos, interro-

Los temas de estudio son muy atractivos, interesantes y sobre

gante que a la luz de los avances de la ingeniería genética resul-

todo abarcan casuística que resulta familiar a cualquier ciuda-

ta sumamente interesante y aplicativo, también abordaremos

dano, en consecuencia, espero generar en el estudiante una

temas que son un flagelo para la sociedad como el reconoci-

gran inquietud por la diferente temática y que esto los lleve

miento judicial del embarazo, donación de órganos, el dere-

a realizar investigaciones que les permita ampliar sus conoci-

cho a la intimidad personal y familiar, el derecho al nombre y

mientos y profundizar en la problemática social que se relacio-

temas de gran relevancia patrimonial como las personas jurídi-

na con las diferentes instituciones jurídicas que son parte del

cas - entre otros temas - que resultan absolutamente vigentes y

derecho de las personas.

latentes en la problemática social. Dentro de los temas que son objeto de estudio de nuestra materia se encuentra el Título Preliminar del Código Civil, acápite que considero de máxima relevancia, puesto que es el marco del código sustantivo, ya que sus normas son de alcance general, en tal sentido cuando estudiemos y discutamos cada uno de los diez preceptos que conforman el Título Preliminar, deberemos entenderlos como normas fundamentales, como principios que orientan todo el sistema jurídico. He tratado, espero con éxito, que el manual sea coloquial y entretenido y no por eso menos técnico e importante, pretendo que al introducirse en el estudio del Derecho de las Personas,

Es preciso que tengan presente que éste manual autoformativo es el material didáctico más importante, el mismo que debe ser objeto de lecturas analíticas y reflexivas subrayando, resumiendo e internalizando la información que aquí les brindo, de igual manera los estudiantes están obligados a realizar las autoevaluaciones de cada unidad de estudios y desarrollar las actividades programadas para cada semana en el aula virtual, para lo cual contarán con mi asistencia. Finalmente, les recomiendo poner gran interés en el curso y sobretodo no olvidar que el Derecho es parte de nuestras vidas, y que el orden jurídico hace posible que la vida en sociedad sea pacífica y civilizada.


8


Desarrollo de contenidos

PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA LABORATORIO DE PROGRAMACIÓN Diagrama

Objetivos

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Inicio

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA

Desarrollo Actividades Autoevaluación deAnaliza, contenidosdescribe y aplica los conceptos

fundamentales del Derecho Civil y delimita el campo de estudio de la asignatura de derecho de las personas; interpretando, de manera correcta, los artículos contenidos en el Título Preliminar.

Reconoce los sujetos de derecho normados en nuestro ordenamiento jurídico vigente; al concebido como sujeto de derecho e interpreta la normatividad del mismo en nuestra legislación; los derechos fundamentales de la persona y su protección a nivel Lecturas Glosario Bibliografía constitucional y civil. seleccionadas Determina las características de cada uno de las personas jurídicas reguladas en el código, diferenciándolos desde la perspectiva jurídica, planteando soluciones a casos concretos relacionados con la constitución y/o desarrollo de las personas jurídicas. Recordatorio

Anotaciones

Identifica e interpreta el tratamiento civil y la legislación existente de las comunidades nativas y campesinas, analizando su desarrollo lo largo de la historia, valorando la existencia de las comunidades nativas y campesinas en la sociedad peruana. Conoce los nuevos desafíos del derecho en relación al derecho de las personas.

UNIDADES DIDÁCTICAS UNIDAD I

El derecho civil y el título preliminar del código civil de 1984

UNIDAD II

El concebido, la persona natural y la capacidad jurídica

UNIDAD III

UNIDAD IV

La persona jurídi- Las comunidades ca: asociación, fun- campesinas dación y comité

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

1ª y 2ª semana

3ª y 4ª semana

5ª y 6ª semana

7ª y 8ª semana

12 horas

12 horas

12 horas

12 horas

DERECHO DE LAS PERSONAS Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Bibliografía

9


10


Desarrollo de contenidos

Diagrama

Desarrollo de contenidos

Lecturas seleccionadas Diagrama

Objetivos

Inicio

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluación

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I Glosario

Bibliografía

Objetivos

Inicio

CONTENIDOS

Recordatorio Desarrollo de contenidos

Anotaciones Actividades

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Diagrama

Lecturas seleccionadas

UNIDAD I: EL DERECHO CIVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Actividades

EJEMPLOS

Autoevaluación

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

Anotaciones

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

DERECHO DE LAS PERSONAS Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Inicio

CONOCIMIENTOS Tema El derecho DesarrolloN° 1:Actividades Autoevaluación de1. contenidos Concepto. 2. Clasificación: derecho público y privado. 3. El derecho civil, definición e importancia. Lecturas Glosario Bibliografía 4. El código civil de 1984. su seleccionadas contenido y antecedentes. 5. El título preliminar del código civil. Tema N° Recordatorio

2:Anotaciones Artículos del I al IV del título preliminar del código civil 1. Abrogación de la ley. tipos de derogación. 2. Ejercicio abusivo del derecho 3. Análisis histórico, aplicación de la ley en el tiempo. Retroactividad. Ultraactividad y aplicación inmediata de las leyes. 4. Teoría de los hechos cumplidos y los derechos adquiridos. 5. La analogía, conceptos, aplicación analógica de las normas. Lectura Seleccionada 1 Derecho de Personas, Escuela de Altos Estudios Jurídicos Tema N° 3: Artículos V al VII del título preliminar del código civil. 1. Conceptos de orden público y buenas costumbres. 2. La nulidad del acto jurídico. 3. Interés para obrar. 4. Aplicación de la norma pertinente (iura novit curia). Tema N° 4: Artículos VIII al X del título preliminar 1. Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la Ley. 2. Las lagunas del derecho. 3. Defectos y deficiencias de la Ley. 4. Aplicación supletoria de las normas. 5. Los vacíos de la ley. Aplicación supletoria de las normas.

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Interpreta y analiza la importancia de la asignatura en su formación profesional.

Favorece la formación de distintos planteamientos jurídicos frente a un caso planteado.

2. Ubica el curso de derecho de personas en el derecho civil. 3. Reflexiona sobre el papel del título preliminar en el código civil y su importancia 4. Aplica los principios contenidos en los primeros cuatro artículos del código civil. Actividad N° 1: Foro de discusión abierto en el portal de la UCI Virtual de la U. Continental, participación obligatoria en la comunidad virtual de aprendizaje.

Inculca la fundamentación precisa en una fundamentación jurídica.

Bibliografía

11


12

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: EL DERECHO CIVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

TEMA N° 1: EL DERECHO Todos solemos emplear la palabra derecho, de tal manera que éste término forma parte de nuestro lenguaje usual, esto genera que de alguna manera muchos de nosotros sepamos qué significa la palabra derecho y qué implica tener derechos, sin embargo pocos sabemos cuál es el significado formal de la palabra derecho, cuántas ramas de derecho existen y cuál es el estudio de cada rama. Por ello, con esta clase pretendo que todos aprendamos qué es lo que se debe entender por derecho y cuáles son sus ramas. 1 Concepto La palabra derecho deriva de la voz latina directum (de dirigere: dirigir), que significa la forma de gobernar o dirigir, sin embargo los romanos no empleaban esta palabra sino el vocablo jus con la cual indicaban la idea de un orden o una regla imperativa, y jus deriva de la raíz sanscrita ju que significa ligar. A continuación citaré los conceptos de derecho realizados por algunos autores de renombre: Radbruch define el derecho como el conjunto de las normas generales y positivas que regulan la vida social y cuyo sentido se cifra en realizar la justicia1. Claude Du Pasquier, señala que el derecho es la ordenación social e imperativa de la vida humana orientada a la realización de la justicia. Mario Alzamora Valdez, precisa que derecho es la regulación de la vida social del hombre para alcanzar la justicia. De estos conceptos podemos extraer elementos constantes tales como las normas, las acciones humanas y finalmente la justicia como elemento axiológico, de allí que consideramos que Derecho es el conjunto de normas, instituciones y principios que regulan la vida de los individuos posibilitando la vida en sociedad de manera pacífica, teniendo como fin superior el bien común. 2 CLASIFICACIÓN. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO2 Si en estos momentos le pregunto a cualquier ciudadano qué ramas del derecho conoce, lo más seguro es que me responda que derecho civil y derecho penal, ello se debe a que tanto el derecho civil como el derecho penal son los más empleados, sin embargo el derecho civil y penal son sólo dos disciplinas que corresponden respectivamente al derecho privado y al derecho público, las cuales son en realidad las dos grandes ramas del derecho. El derecho desde la época del Digesto se divide en dos grandes ramas, aunque esta clasificación actualmente ha recibido una serie de críticas, aún sigue vigente, más aún si tenemos en cuenta que está clasificación surge en el Derecho Romano y que nuestra sistema jurídico pertenece al sistema romano germánico. Radbruch considera que está clasificación es un a priori lógico, Duguit considera que existe una marcada tendencia a que esta clasificación pierda vigencia puesto que el límite entre ambas es imperceptible y a medida que evolucionan las relaciones sociales y la vida misma existen figuras del derecho privada que lindan con el derecho público; comentario este último que abona a la opinión de Hans Kelsen, quien considera que la clasificación en mención es simplemente relativa, finalmente Ennecerus precisa que é

1 Hans Kelsen considera que la justicia es un elemento subjetivo que depende de cada cual y no puede servir de base a un ordenamiento social que debe ser acatado por todos, cualesquiera que sean sus ideas sobre la justicia. 2 Esta clasificación corresponde a las Instituciones de Justiniano, particularmente al Digesto.


Desarrollo UNIDAD I: EL DERECHO CÍVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CÍVIL DE 1984 de contenidos

Lecturas seleccionadas

DERECHO DE LAS PERSONAS Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

sta clasificación es histórica como lo hemos dicho líneas arriba pero que no es una clasificación necesaria.

• Derecho Privado.- Es aquella rama del derecho que rige las relaciones entre particulares, o las relaciones entre particulares y el Estado cuando el Estado actúa Recordatorio como un particular sin ejercer potestad pública alguna, esto es, se despoja de su majestad para actuar como un simple particular en un plano de total igualdad. Dentro del derecho privado se encuentra el derecho civil, el derecho mercantil, el derecho comercial, el procesal civil, el internacional privado etc. • Derecho Público.- Es aquella rama del derecho que regula las relaciones entre las personas y/o entidades privadas con los órganos que ostentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus legítimas potestades públicas. El Derecho Público es el que regula la organización del Estado y las relaciones en que el entra en juego. En todo caso el sujeto es el Estado, el fin perseguido es el interés del estado como protector de la organización social. Dentro del Derecho Público se encuentra el derecho penal, el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho internacional público, el derecho tributario etc. 3 EL DERECHO CIVIL, DEFINICIÓN E IMPORTANCIA Definición: Está parte del derecho regula la mayor parte de actuaciones de nuestras de vidas, desde el nacimiento hasta la muerte, por ejemplo cuando en las mañanas compramos pan y leche, lo que en realidad estamos haciendo es celebrar un contrato verbal de compra venta, el mismo que genera obligaciones y derechos regulados por el derecho civil. Es una parte fundamental del derecho privado, que comprende las normas relativas a la capacidad de las personas, la familia, el patrimonio, la transmisión de los bienes, los contratos y las obligaciones. Para Josserand, el derecho civil es aquel contenido en el código civil salvo que haya sido superado por leyes especiales como sucede con el contrato de trabajo, y constituye la disciplina jurídica más antigua y más fecunda. Importancia: El derecho civil es la rama más importante del derecho privado, porque regula derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la identidad, entre otros. Además el derecho civil se aplica de manera supletoria en caso de vacío legal, tal como lo prescribe el Art. IX del Título Preliminar del código Civil. El derecho civil es una rama que regula situaciones cotidianas de la vida social, por ello su importancia radica principalmente en la generalidad de su aplicación, sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata e inmediatamente cuando estos carecen de preceptos adecuados, lo que da lugar a que el derecho civil se erija como el representante de la unidad del derecho privado. El derecho civil es una rama que hace posible una convivencia pacífica de la sociedad al regular de forma clara todo tipo de situaciones, tal es el caso de la compra de víveres, puesto que el contrato de compra venta que todos los ciudadanos celebramos de manera común, es un contrato de naturaleza civil; el nombre que todos ostentamos y que nos permite diferenciarnos de otras personas, es un derecho fundamental regulado por el derecho civil, y así podríamos seguir citando una serie de situaciones que realizamos sin reparar que aquellos actos tienen una base jurídica, contenida en el derecho civil.

Anotaciones

Bibliografía

13


14

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

UNIDAD I: EL DERECHO CIVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

4 EL CÓDIGO CIVIL DE 1984, SU CONTENIDO Y ANTECEDENTES

Anotaciones

El Perú ha tenido a lo largo de su historia tres códigos civiles, el primero fue el de 1852, después el de 1936 y finalmente el código vigente de 1984, lo que denota que nuestra sistema jurídico civil, es inclusive más estable que el sistema constitucional. El Código sustantivo de 1936 fue modificado constantemente en un largo período, en la medida que se creaban nuevos derechos, se legalizaban nuevas instituciones y se regulaban relaciones civiles impensadas, esto dio lugar a que mediante el Decreto Supremo N° 95, de fecha 01.MAR.1965, se nombró la comisión revisora de este cuerpo jurídico. Proceso con cambios sustanciales que duró 19 años, hasta el 24.JUL.1984, fecha de promulgación del actual Código Civil de 1984, el mismo que entró en vigencia el 14.NOV.84. El entonces ministro de Justicia, Carlos Fernández Sessarego, presidió la comisión revisora del Código de 1936 en su condición de titular del Sector, incorporándose, posteriormente, como miembro de la misma. Los integrantes fueron el vocal supremo Alberto Eguren Bresani y los destacados juristas José León Barandiarán, Félix Navarro Irvine, Rómulo E. Lanatta Guilhem, Jorge Vega García, Jorge Eugenio Castañeda Peralta, Héctor Cornejo Chávez, Max Arias-Schreiber Pezet e Ismael Biélich Florez. Con el correr del tiempo, la comisión fue ampliada. Se incorporaron Jorge Avendaño Valdez y Manuel García-Calderón Koechlin, quien al acceder a una vocalía suprema fue sustituído por el reconocido jurista Felipe Osterling Parodi, en 1971. Posteriormente, fueron nombrados nuevos miembros, Óscar Macedo López, Ezzio Parodi Marone, Fernando Trazegnies Granda, Fernando Vidal Ramírez, Lucrecia Maish von Humboldt de Portocarrero y Manuel de la Puente y Lavalle. Los dos primeros nunca llegaron a incorporarse, Finalmente, destacados jóvenes abogados fueron invitados a pertenecer a la comisión: Víctor M. Villavicencio Cúneo, Delia Revoredo Marsano, Jorge Vega Velasco, Carlos Cárdenas Quirós, Susana Zusman Tinman, Jorge Muñiz Ziches y Rafael Rosselló de la Puente. La comisión revisora concluyó que lo más conveniente era elaborar un nuevo Código Civil antes que reformar y modernizar el de 1936, puesto que perdería organicidad, unidad y coherencia, por ello a esta tarea se avocaron los comisionados, quienes, en un inicio, habían estructurado sus planteamientos al amparo de la Constitución de 1933, empero, en el ínterin de su trabajo tuvieron que adecuar los mismos a la Constitución Política del Perú de 1979; posteriormente y de manera democrática se eligió a, Belaunde Terry como presidente constitucional en 1980, determinando que era importante concluir esta labor codificadora, en este contexto, la comisión fue presidida por Osterling Parodi, al ser nombrado ministro de Justicia. A él le correspondió presentar el proyecto del nuevo Código Civil ante el presidente del Congreso de la República, en ceremonia especial en la Corte Suprema de Justicia de la República, presidida por Álvaro Chocano Marina. Fue así como el Poder Legislativo facultó al Ejecutivo promulgar mediante Decreto Legislativo el nuevo Código Civil, según la Ley Nº 23403, del 13.MAY.1982. Por mandato de esta ley, se designó a la comisión revisora del Congreso, tarea que recayó en los senadores Javier Alva Orlandini, en su calidad de presidente, Roger Cáceres Velásquez y Edmundo Haya de la Torre; en los diputados Ricardo Castro Becerra, Roberto Ramírez del Villar y Rodolfo Zamalloa Loayza; y en los abogados representantes del Ministerio de Justicia: César Fernández Arce, Guillermo Velaochaga Miranda y Jack Biggio Chrem. Finalmente el código sustantivo entró en vigencia el 14.NOV.1984, y es el que actualmente rige nuestras vidas, se considera que el código es de carácter personalista, a diferencia de los dos anteriores (1852 y 1936) que son patrimonialistas. Tiene 2122 artículos precedidos de un Título Preliminar con X numerales. Fue elaborado bajo la luz de la Constitución de 1979. Sus principales “fuentes” han sido además de los diversos proyectos de las comisiones tanto de la reformadora como de la revisora, la Constitución de 1979 y el Código Civil de 1936. De origen extranjero, fundamentalmente, el Código Civil italiano de 1942 y otros más, como el portugués


Desarrollo UNIDAD I: EL DERECHO CÍVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CÍVIL DE 1984 de contenidos

de 1967 y el boliviano de 1976.

Lecturas seleccionadas

Es preciso señalar que mediante la Ley Nº 26394, de 16.NOV.1994, se nombró una Recordatorio comisión reformadora del citado código de 1984, para actualizarlo al mundo globalizado y, principalmente, para armonizarlo con la Constitución de 1993. Esa comisión fue modificada por la Ley Nº 26673, de 14.NOV.1996. El nuevo grupo revisor debatió si reforma el corpus legum o elabora uno nuevo. El problema es mayor en el Código de 1984, cuando se cuestionó la esencia jurídico-política de la Carta de 1993, quedando ya claro que fue el resultado de una coyuntura política circunstancial, al decir de Vidal Ramírez, quien considera que no están dadas las condiciones para una reforma total de este cuerpo legal, sino, en todo caso, parcial, sólo para salvar defectos e imperfecciones sin afectar la cohesión que tiene el código de 1984. Aunque, doctrinariamente, es de la opinión de hacer siempre nuevos códigos. Esta comisión reformadora está presidida por Avendaño Valdez e integrada por Vidal Ramírez, Marcial Rubio Correa, Javier de Belaunde López de Romaña, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohman Luca de Tena, Delia Revoredo Marsano de Mur, Enrique Varsi Rospigliosi, Hugo Forno Flórez, Carlos Cárdenas Quirós y Juan Espinoza Espinoza, y ha presentado ante la opinión pública un proyecto de nuevo Título Preliminar con XII numerales. En él se privilegia a la costumbre como fuente del derecho después de las normas legales, y ubica a la jurisprudencia en tercer lugar, la misma que colabora con la precisión y predictibilidad del derecho, en el sistema jurídico romano-germánico, por otro lado, en la aplicación y fundamentación del derecho ubica a los “principios generales del derecho”, a la “doctrina de los autores”, a la “analogía” y otros tipos de argumentación. Subraya también la importancia de la “buena fe”. 5 EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL El título preliminar para los operadores jurídicos, constituye una pieza fundamental de necesaria aplicación y de reflexión en torno a las instituciones que regula el derecho civil, sobre todo, a lo que está desarrollado de manera pormenorizada en los libros que conforman el Código Civil, pero resulta importante a su vez analizar y reconocer la importancia del Título Preliminar como parte básica e introductoria del código sustantivo, puesto que contiene los principios que informan e inspiran todo el ordenamiento civil, bien entendidos y aplicados aseguran lógicamente una correcta aplicación de lo que es el Derecho Civil. Los principios contenidos en los diez artículos del título preliminar son temas transversales, los cuales por su elasticidad y relevancia pueden ser de aplicación y guía a lo largo del Código y de las instituciones que lo componen; en el ejercicio de la profesión como también en la cátedra se ha podido reconocer la utilidad que esta parte del Código Sustantivo tiene, partiendo de la idea de establecer en la parte inicial las ideas - guía básicas, principales, fundamentos, teorías, etc. Las cuales tienen como función llevar a todo aquel que quiera utilizar este instrumento a un buen resultado si conoce y domina a plenitud las mismas. Nuestro código civil vigente cuenta con un título preliminar que enmarca todo el sistema jurídico civil, y esto no es una novedad por el contrario esto obedece a los antecedentes del Código Napoleónico de 1804, el BGB Alemán de 1900 como a el Código Italiano de 1942 tienen relevancia en nuestros Códigos desde el primero que data de 1852, pasando por el de 1936. La ubicación del título preliminar responde entonces a su importancia y además por su contenido reiteramos, se les considera normas cuya trasnversabilidad ha sido catalogado por algunos autores como Principios Generales del Derecho, ya que encontramos dentro de las mismas, disposiciones de orden tanto procesal, moral y jurídico. En torno a la evolución de la cantidad de artículos que formaban parte del Título

DERECHO DE LAS PERSONAS Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

15


16

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: EL DERECHO CIVIL Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984

Preliminar debemos acotar que en el primer código que tuvo nuestro país de 1852 fueron doce (12) artículos el Código de 1936 tuvo veinticinco (25) y el actual tiene sólo diez (10) artículos.

TEMA N° 2: ARTÍCULOS DEL I AL IV DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Seguramente usted ha escuchado de la existencia de las leyes que rigen nuestras vidas, de hecho sabemos que existe un sinnúmero de leyes que regulan determinadas situaciones, y como las leyes, forman parte de nuestras vidas es importante que conozcamos que las leyes al igual que las personas tienen una vida, esto es, nacen con su entrada en vigencia y mueren con su derogación. De igual manera determinaremos cómo se aplican las leyes, en qué situación deben ser aplicadas, qué criterios se deben emplear para poder determinar la norma que debe aplicarse a un caso en específico, cuando existen varias normas que regulan un mismo hecho, e inclusive en qué casos es correcto resucitar una norma. 1 ABROGACIÓN DE LA LEY. TIPOS DE DEROGACIÓN Art. I.- Abrogación de la ley.- La ley se deroga, solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella. Por la Derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. (Concordado con el tercer párrafo del Art. 103 de la Constitución). El tema abordado por el Artículo I, es un tema relevante y muy aplicativo, puesto que regula el tiempo de vida de las normas. Por la vorágine con la que se producen los cambios normativos, hay, dentro del ámbito jurídico, situaciones que pueden hacer que los operadores jurídicos incurran en error, como los siguientes: existe una confusión en la cabalidad del término derogación y el relativo a la abrogación, en ambos encontramos que son usados indistintamente, lo que ocasiona preocupación tomando en cuenta que estos conceptos no son lo mismo, debemos señalar que la derogación se sustenta en la salida de la vigencia de una parte de la norma es decir es parcial mientras la abrogación por su propia naturaleza es dejar sin vigencia total a una determinada norma, sería necesario entonces estipular y afinar detalladamente la magnitud del uso de estas instituciones jurídicas y cuál es la recogida por el Código Civil. La derogación puede ser tácita o expresa, la primera puede realizarse de dos modos, (a) Cuando una ley posterior contiene normas jurídicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior, esto es cuando la aplicación contemporánea de las normas establecidas por las dos leyes es imposible por la contradicción que de allí se genere (b)El segundo modo es cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ella, y esto es por la razón de que si el legislador ha ordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aún opuestas a las derivadas de la ley anterior, existe por eso siempre una especie de incompatibilidad implícita. La derogación expresa es aquella en la que una norma de manera expresa cita las normas que quedan derogadas, éste tipo de derogación genera mayor seguridad jurídica a diferencia de lo que ocurre con la derogación tácita. 2 EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO Art. II.- Ejercicio Abusivo del Derecho.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho, al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. El Art. 103 de la Constitución establece que no se ampara el abuso del derecho


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En el Derecho Romano, existía la exceptio doli generalis, que constituía un medio contra el abuso de los derechos, en cuanto se oponía para impedir que un perjuicio material, revestido de un derecho formal, triunfase sobre el buen derecho del demandante, puesto que sobre todo la intención de dañar encuentra su reprobación Recordatorio por parte de las juristas por ser ella contraria al sentido de los derechos. Muchos autores consideran que la denominación adecuada es “abuso en el ejercicio del Derecho”, o “abuso en las situaciones jurídicas” para una parte de la doctrina nacional lo que más se debe de tomar en cuenta es su ubicación como también las repercusiones de su uso, al entender y estudiar esta figura debemos de colocarnos entre lo licito e ilícito que es lo reprochable para el derecho pero más para la sociedad en que se aplica además entender que el Derecho como producto cultural del hombre ha surgido para la búsqueda de la rectitud, lo correcto no como un elemento que busque perjudicar o usarse para el mal o que busque perjudicar a los demás, entraña entonces en su interior un uso malévolo de lo correcto, algo contraproducente pues va en contra de la misión que debe de cumplir el derecho. De materializarse esta finalidad abyecta que encierra esta figura, lo que se debe de buscar entonces es la indemnización por el daño o perjuicio ocasionado como consecuencia de una utilización inadecuada de una institución jurídica. Esta institución es aplicable a todo el derecho, no sólo al derecho civil, los magistrados a efectos de determinar si existe abuso del derecho, deberán tener en cuenta si existe intención de dañar, ausencia de interés, si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros, si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres y si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca. La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social, y en consecuencia una situación de injusticia. Si bien formalmente el actor ostenta un derecho, existen situaciones de hecho que sobrepasan el derecho, y como bien es sabido la justicia supera el derecho, tal es el caso de dos cónyuges que tramitan que están separados de hecho durante 25 años, durante la separación el esposo adquiere un inmueble en copropiedad con su nueva pareja, la esposa enterada de esto, y a sabiendas de que no ha contribuido económicamente en la obtención del inmueble decide reclamarlo, y al ser parte de la sociedad de gananciales tendría derecho, sin embargo por las circunstancias de la compra, estaríamos frente a un caso de abuso del derecho. 3 ANÁLISIS HISTÓRICO, APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO. RETROAC-

TIVIDAD, ULTRAACTIVIDAD Y APLICACIÓN INMEDIATA DE LAS LEYES Art. III Aplicación de la Ley en el tiempo.- La ley se aplica a las consecuencias, de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución política del Perú. El citado Art. III, regula la vida de las normas y su aplicación según el tiempo, de acuerdo a la Constitución Política del Perú la regla es que las normas vigentes se aplican a las situaciones actuales; todas las normas jurídicas poseen límites en cuanto a su obligatoriedad en el tiempo, no olvidemos que la vida de las normas empieza cuando entran en vigencia y termina cuando son derogadas. El artículo 103 de la Constitución vigente establece que la Ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, la Ley se deroga sólo por otra Ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. En tal sentido, la Constitución vigente ha establecido como principio o regla general con relación a la aplicación de la norma en el tiempo, la irretroactividad (es decir está prohibida la retroactividad), y como excepción, la retroactividad en materia penal, siempre que está favorezca al reo. Es decir establece una sola posibilidad de la aplicación retroactiva, en el

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caso penal, en concordancia con el Art. 103, el artículo el 109 de la Constitución señala que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”, y el Art. 51 del mismo cuerpo legal prescribe que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma estatal, la vigencia se da al día siguiente de la publicación de la norma. Luego de tener clara la diferencia entre promulgación y publicación, regresemos al artículo 74 tercer párrafo de la Constitución “…Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación (…)”. Es preciso señalar que, aunque no es técnicamente correcto hablar de promulgación, sino de publicación, sabemos que por lo general se entiende que una y otra (la promulgación y publicación de una Ley) son actos indisolubles, ya que, cuando el Presidente promulga una ley, la manda inmediatamente a publicar, de lo contrario no la promulgaría. El tiempo juega un rol importante dentro del derecho, la norma general es que se aplica la ley vigente a una situación actual. • Retroactividad.- Es una excepción a la regla de irretroactividad, se aplica a situaciones excepcionales, como es el caso de cuestiones penales. La retroactividad es un principio consagrado en la generalidad de ordenamientos penales, en cuya virtud, si las modificaciones de la ley penal, posteriores a la perpetración del hecho punible, son más benignas que las disposiciones anteriores, se aplicarán en la sentencia, favoreciendo al inculpado. • Ultraactividad.- La aplicación ultractiva de la ley, se da cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación. La ley tiene "efecto ultra activo" cuando la nueva ley (B) permite que los efectos de la ley anterior derogada (A) se mantengan en la vigencia durante la nueva, por ejemplo el 03.SEP.12 se iniciará la aplicación de la nueva ley procesal de trabajo para el distrito judicial de Lima Norte, sin embargo los casos que se iniciaron con la antigua ley procesal del trabajo, se continuaran rigiendo por esta norma; igual es el caso de una persona adquiere un beneficio laboral bajo la ley (A). Al promulgarse la nueva ley (B), se deroga la que lo había otorgado anteriormente, pero permite mantenerlos a quienes ya lo habían obtenido. En términos generales, la ULTRAACTIVIDAD consiste en permitir que los efectos de una ley derogada se continúen observando, como en la teoría de los "derechos adquiridos" que ha dejado de observarse en muchos ordenamientos que se vienen inclinado por la teoría de los "hechos cumplidos" en los que la Ley A se aplica a los hechos producidos en su vigencia, y la Ley B tiene aplicación a los que se produzcan durante su vigencia. Consecuentemente la ley A no tendrá vigencia durante la Ley B, salvo que esta última (ULTRAACTIVIDAD) admita y permita mantener los efectos de la derogada de manera expresa. Recuerda que por el principio de la irretroactividad de las leyes, no se admite que la Ley B tenga efectos sobre los hechos producidos durante la vigencia de la Ley A, salvo disposición constitucional expresa sobre la materia. 4 TEORÍA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS “Art. III.- Aplicación de la Ley en el tiempo.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.”


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La Teoría de los Hechos cumplidos.- El artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente, recoge la teoría de los hechos cumplidos, cuando señala que “La Ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Recordatorio Política del Perú”. En este sentido, la Constitución ha recogido lo señalado en el Código Civil, ya que el artículo 103º de la Constitución, ha sido modificado en este aspecto, por la Ley Nº 28389, publicada el 17.NOV.2004 y que entró en vigencia el 18.DIC.2004, el artículo 103 anterior señalaba que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo….. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda en efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad…”, como podemos apreciar la Constitución no había adoptado una solución clara y expresa para definir la vigencia de la Ley en el Tiempo, cosa que si había hecho el Código Civil, y posteriormente la Constitución con la modificación que estamos precisando. Esta teoría sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de producir cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teoría fue privilegia la transformación del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carácter general. • La Teoría de los derechos adquiridos.- Es aquella que sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo, en ese orden de ideas el derecho ha pasado a formar parte del patrimonio de un sujeto y seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su constitución, bien por el acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente cuando tal derecho quedó establecido. Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar las situaciones existentes y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales. Los derechos adquiridos fueron definidos de la siguiente manera en la teoría clásica: « [...] aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos». Ambas teorías pretenden explicar cuál es la aplicación correcta de las normas generales en el tiempo. Puede verse que la teoría de los derechos adquiridos produce como efecto el aplicar ultractivamente las normas previas, ya modificadas o derogadas, más allá del momento en que tal modificación o derogación ocurrió. La teoría de los hechos cumplidos pretende aplicar siempre de manera inmediata las normas generales. No es cierto que ambas teorías sean completamente contradictorias entre sí: en realidad ambas están de acuerdo en que, mientras la ley original no sea modificada, ella es la aplicable a los hechos que ocurran. La diferencia en los efectos de ambas se presenta a partir de la modificación legislativa: desde ese momento, la teoría de los derechos adquiridos pretende la aplicación ultractiva de las normas anteriores en tanto que la de los hechos cumplidos pretende la aplicación inmediata de la nueva norma a los hechos que ocurran bajo ella, aunque desde luego respeta que los hechos anteriores se entiendan regidos por la ley anterior, esto es la ley vigente cuando ellos ocurrieron. 5 LA ANALOGÍA, CONCEPTOS, APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS NORMAS “Art. IV.-Aplicación analógica de la ley: La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”

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Es un método de interpretación jurídica que consiste en aplicar a un caso concreto no previsto expresamente en la ley, una norma o solución que rija para casos semejantes. En el medio forense se resume, con en el conocido aforismo “donde existe la misma razón existe el mismo derecho”; los jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley, por tanto en caso de deficiencia de la ley bien podría recurrirse a la analogía, siempre que no se trate de normas que restringen derechos. Es un método de interpretación jurídica, en los últimos tiempos la analogía se ha convertido en un instrumento ineludible y de aplicación adecuada a las múltiples situaciones que se plantean en la realidad como es de conocimiento la analogía permite de manera muy concisa establecer los criterios que pueden ser de aplicación en los casos o situaciones jurídicas de análisis que tengan características similares, lo que busca este principio es establecer criterios uniformes al momento de resolver situaciones que tienen un porcentaje amplio de similitud en decidir lógicamente las consecuencias jurídicas positivas que se presentaron en un caso anterior hacerlo extensivo a uno que presenta situaciones similares. En torno a la aplicación de esta figura que pertenece al ámbito general de la Teoría del Derecho lo importante descansara en conocer a plenitud y profundidad sus características como también su viabilidad para ser concretado en una determinada situación que exige la presencia del derecho.

TEMA N° 3: ARTÍCULOS V AL VII DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Quién no ha empleado las frases "orden público" y "buenas costumbres", pues la mayoría de nosotros alguna vez ha dicho frases como “es una persona de buenas costumbres” o “el exceso de bulla afecta el orden público”, pero si les pregunto qué entienden por orden público o por buenas costumbres se les hará difícil elaborar un concepto, no obstante esto todos tenemos una idea más o menos clara del significado de ambas frases; es por ello que en el estudio del tema tres abordaremos la importancia de ambos conceptos para el derecho. De igual manera, en la presente unidad estudiaremos el tema de la nulidad del acto jurídico, y el ejemplo más sencillo es aquel del contrato suscrito por un niño (sin representación), es claro que el contrato carecerá de validez alguna puesto que los niños no pueden decidir con certeza lo que conviene a sus derechos. 1 CONCEPTOS DE ORDEN PÚBLICO Y BUENAS COSTUMBRES “Art. V.- Orden Público, buenas costumbres y nulidad de acto jurídico: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.” Antes de entrar al tema de fondo definiremos qué es lo que se entiende por orden público y buenas costumbres, según Pedro Flores Polo, el orden público es “Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.”, Smith define el orden público como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso por la aplicación de normas extranjeras. Buenas costumbres a decir de muchos autores, es un concepto subjetivo muy discutido en el Derecho, porque resulta imposible, concretarlo con figuras determinadas, dado que éste concepto evoluciona día a día, a medida que la sociedad va desarrollándose, a tal punto que lo que hace algún tiempo se considero contrario a las buenas costumbres, ahora ya no lo es. Las buenas costumbres son el conjunto de reglas impuestas por la moral y que no pueden derogarse convenientemente


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por las partes.

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En ese orden de ideas, el carácter ético social de la figura de la buena costumbre tiene que ser aplicado tomando como base el contexto de la sociedad dondeRecordatorio va hacer concretizada si tomamos en cuenta el correcto parecer u desarrollo normal y adecuado de la sociedad donde va a estar presente. Definir jurídicamente BUENA COSTUMBRE deviene en encontrar los componentes de comportamiento moral y ético que deben ser aplicados en las relaciones sociales que se presentan dentro de una sociedad esta palabra a nuestro criterio encierra tres ideas claves, la primera Conducta Correcta que expresa el comportamiento que se debe de dar dentro de una sociedad por parte de sus componentes por la cual estos se desarrollan respetando los cánones o reglas mínimas de convivencia para hacer viable la misma. La sociedad tiene que tener claro el respeto y reconocimiento de derechos, sin que se presente situaciones que vayan en contra del normal desarrollo de los mismos. Entonces todos deben de tener conciencia de su presencia como también de las consecuencias que se pueden derivar de su uso. En consecuencia, la contravención a las normas de orden público genera la nulidad absoluta del acto jurídico. Esta nulidad es la denominada nulidad virtual, en cuanto deriva de la violación del orden público y no de una causal específica o textual. Y, precisamente, por ser una nulidad que se fundamenta en el orden público puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público; asimismo, puede ser declarada de oficio por el juez y no puede subsanarse por la confirmación. Por ejemplo, qué ocurriría si dos personas celebran un contrato en el que una de las partes se obliga a exhibir un cartel publicitario de la empresa del otro contratante, por toda la Av. Javier Prado, estando desnudo, y a cambio de esto la otra parte pagará una cierta cantidad de dinero, es claro que existe un acuerdo de partes y que ambos contratantes cuentan con capacidad jurídica, sin embargo es amoral transitar desnudo, puesto que esta conducta riñe con las buenas costumbres, de tal manera que el contrato resultaría nulo. Podríamos preguntarnos qué pasaría si es que en algún momento de la ejecución de ese contrato o incluso cuando hubiese finalizado dicha ejecución, una de las partes descubriera –y se convenciera de que en realidad el contrato celebrado sí era contrario a normas expresas de orden público o a las buenas costumbres, y decide ya no pagar. E imaginemos también qué pasaría si esa parte decide recurrir a los tribunales de justicia demandando la nulidad del contrato por la mencionada causal, no nos cabe la menor duda de que en este caso sería irrelevante que la contraparte haya invocado la Teoría de los Actos Propios, en la medida de que aquello que está en juego es un asunto de carácter imperativo y de orden público. Siguiendo la misma línea expuesta, López Mesa y Rogel Vide señalan que es inaplicable la Teoría de los Actos Propios3 en aquellos casos en que el primer acto versase sobre una cuestión de orden público, indisponible para las partes. 2 LA NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO El acto jurídico, tal como hemos visto líneas arriba es nulo en principio por contradecir el orden público y las buenas costumbres, pero esa no es la única causa de

3 La Teoría de los actos propios es aquella que se aplica, cuando nos encontramos en presencia de un acto jurídico nulo, en cuya validez creyeron, al momento de su celebración, ambos contratantes. En ese sentido, es posible que luego de celebrado el acto, una de la partes sostenga o invoque tal nulidad, lo que podría ser interpretado como una conducta contradictoria de esta parte. Sin embargo, dicha teoría resulta inaplicable cuando se trata de actos jurídicos nulos de pleno derecho, incapaces de ser convalidados o subsanados por actividades de los sujetos intervinientes.

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nulidad de un acto jurídico, existen otras causales por las cuales un acto jurídico también podría resultar nulo, tal como lo establece el Art. 219 del Código Civil. La primera causal señala que el acto jurídico en donde falte la manifestación de voluntad del agente, es un acto nulo, puesto que la manifestación de voluntad constituye un requisito de validez, Escobar Rozas nos dice que en general, la ausencia de manifestación de voluntad supone la imposibilidad de referir o imputar eficazmente dicha manifestación a su pretendido autor. Por tanto, se tiene falta de manifestación de voluntad en los siguientes casos: (a) Cuando el sujeto al que se le imputa la declaración (en virtud de la cual se «celebra» el negocio) carece de existencia jurídica, (b) Cuando la manifestación de voluntad no ha sido materialmente efectuada por el sujeto al cual se atribuye la misma. Esto sucede, por ejemplo, cuando la firma del sujeto al que se le atribuye la manifestación (escrita) ha sido falsificada, (c) Cuando la manifestación de voluntad materialmente efectuada carece de relevancia negocial. Esto sucede en tres supuestos genéricos; a saber: (1) En caso de que la manifestación no sea negocial, esto es, en caso de que la misma no esté dirigida a crear, modificar, regular o extinguir una reglamentación de intereses, (2) En caso de que la manifestación no sea «seria», esto es, en caso de que la misma no demuestre la existencia de la intención de su autor de quedar jurídicamente vinculado. Evidentemente, tal intención debe ser objetiva y razonablemente perceptible por terceros. La falta de seriedad se presenta, por ejemplo, cuando el sujeto actúa con fines didácticos o lúdicos, y (3) En caso de que la manifestación dirigida a concluir un contrato no «concuerde» con la de la otra parte (disenso). Otro de los casos en los que existe falta de manifestación de la voluntad es (d) Cuando la manifestación de voluntad ha sido «arrancada» por la presión física ejercida sobre el sujeto. Sin embargo, debemos precisar que no en todos los supuestos en los que falte manifestación de voluntad estaremos ante un acto nulo. Existen otros supuestos en los cuales la sanción es la anulabilidad del acto. Otra de las causales recogida en el Art. 219 del Código Civil es: el acto jurídico practicado por persona absolutamente incapaz, en la misma línea de pensamiento encontramos a Albaladejo, sostiene que la capacidad jurídica la tiene todo hombre; comienza con su personalidad y acaba con ella. La capacidad jurídica que el Derecho reconoce al hombre, como aptitud para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones jurídicas, es una capacidad abstracta y uniforme para todos. En cambio, la capacidad de obrar, como aptitud reconocida por el Derecho para realizar en general actos jurídicos, ni la tiene todo hombre, ni es igual para todos los que la tienen. Según Raúl Ferrero Costa, la capacidad de derecho o de goce consiste en la aptitud para ser titular de un derecho. Las personas simplemente por nacer con vida, tienen capacidad de goce o de disfrute. En tanto que la capacidad de ejercicio o de obrar es la capacidad mediante la cual se tiene aptitud para adquirir y para ejercer con la propia voluntad, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad o sea por sí solo, obligaciones jurídicas. Esta capacidad permite realizar actos y negocios de naturaleza personal o patrimonial. Por tanto, la incapacidad absoluta a que se refiere el inciso 2 del artículo 219 es la incapacidad de ejercicio y no la de goce, en tal sentido tendríamos que preguntarnos quienes son los incapaces absolutos, y la respuesta la encontramos en el Art. 43 del Código Civil, que establece que son absolutamente incapaces: los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley, los que se encuentren privados de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. En ese sentido si uno de los sujetos citados líneas arriba realiza un acto jurídico, éste será nulo.


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• El acto jurídico nulo por objeto física o jurídicamente imposible o Indeterminable.- La imposibilidad física supone, pues, la imposibilidad material de la existencia de la relación jurídica, su no factibilidad de realización. La imposibilidad jurídica, que la relación jurídica esté fuera del marco legal y jurídico. La indeterRecordatorio minabilidad del objeto está referida a la imposibilidad de identificar los bienes o intereses inmersos en la relación jurídica. Por tanto se considera que el objeto del acto jurídico es físicamente imposible, en general, cuando en el plano de la realidad física, el objeto o no existe o es inalcansable y en consecuencia el acto jurídico no puede ser ejecutado, Es oportuno distinguir, entre una imposibilidad física absoluta» y una imposibilidad física relativa; y, por el otro, entre una imposibilidad objetiva y una imposibilidad física subjetiva. La imposibilidad física absoluta constituiría un impedimento que no puede ser vencido por la fuerza humana, en tanto que la imposibilidad física relativa constituiría un impedimento que sólo puede ser vencido empleando un esfuerzo superior al ordinario; la imposibilidad física objetiva constituiría un impedimento que determina que nadie pueda ejecutar la regla negocial, mientras que la imposibilidad física subjetiva constituiría un impedimento que determina que el deudor no pueda ejecutar la regla negocial. En relación al objeto, el Dr. Ferrero Costa sostiene que debe ser determinado o al menos determinable, ya que en caso contrario queda incierto, vago, a falta de determinación, al momento mismo de la conclusión del negocio, es preciso por lo menos la determinabilidad, la que presupone que se haya establecido un medio objetivo de determinación. El acto jurídico también puede ser declarado nulo, cuando tiene un fin ilícito, de acuerdo a lo prescrito por el inciso 4 del artículo 219 del Código Civil, el acto jurídico es nulo cuando su fin sea ilícito, cuando el citado inciso habla de fin, está refiriéndose a la causa, entendida como la finalidad típica del acto jurídico, o en su función jurídica, o en su función económica y social, o en la razón económica y jurídica de la misma, etc. En este sentido, la causa del contrato es definida como la función económica y social que el Derecho reconoce relevante para sus fines y que únicamente justifica la tutela de la autonomía privada. Por tanto éste fin debe estar conforme no sólo a los preceptos de la ley, al orden público y a las buenas costumbres, sino también debe estar de acuerdo con la necesidad de que el fin intrínseco del acto jurídico sea socialmente apreciable y digno de protección. El acto jurídico nulo por adolecer de simulación absoluta, esta causal se encuentra regulada en el inciso 5 del artículo 219 del Código Civil, antiguamente con el Código Civil de 1936, la simulación absoluta o relativa era considerada como causal de nulidad relativa, sin embargo, ello cambió con el Código Civil de 1984. Debemos tener claro que la simulación es un acto aparente, el mismo que no refleja la verdadera voluntad de las partes; es el acuerdo entre dos o más partes, para realizar una contrato aparente, al que no corresponde una efectiva regulación de intereses de las partes o a la que le corresponde una autorregulación de intereses diferente. La simulación implica la ostentación de un negocio jurídico aparente y el ocultamiento de la real intención de las partes de no concluir o concluir un negocio diverso de aquel aparente y, por ende, productivo de efectos distintos en sus relaciones recíprocas. El artículo 190 del Código Civil establece que por la simulación absoluta, se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo, y, por su parte, el artículo 191 establece que cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el

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acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero. El acto jurídico es nulo por no revestir una forma prescrita bajo sanción de nulidad, tal como lo regula el inciso 6 del artículo 219 del Código Civil, el nombre de forma se reserva para designar la exteriorización que el acto ha de revestir por imperio de la ley o por voluntad de las partes. La forma puede ser de dos clases: (a) Cuando se exige por el ordenamiento bajo sanción de nulidad, estamos ante una forma solemne o ad solemnitatem; (b) Cuando se requiere una forma sólo para efectos probatorios, estamos ante una forma no solemne o ad probationem. Para algunos actos jurídicos, la ley impone determinada forma, que va acompañada de la sanción de nulidad en caso de su incumplimiento; por ejemplo el artículo 156, establece la forma del poder para realizar actos de disposición; el artículo 295, establece la forma cuando los cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios; el artículo 675, para la renuncia de la herencia; el artículo 1207, que establece la forma para la cesión de derechos, entre otros supuestos, de lo que se desprende que la causal materia de nuestro comentario se refiere a la forma ad solemnitatem, ya que no es posible que las partes puedan acordar apartarse de la forma impuesta por la ley. El acto jurídico nulo por declararlo así la ley, al amparo del inciso 7 del artículo 219 del Código Civil, con esta precisión efectuada en la norma anotada, la ley toma las precauciones del caso en torno a determinadas nulidades para supuestos específicos en los que la ley declara una situación como ésa. Se trata de un remedio que la ley prevé para determinas situaciones en particular, que no se encuentran dentro de las reglas generales del artículo 219, tal es el caso del supuesto regulado en el artículo 1625 del mismo cuerpo legal. 3 INTERÉS PARA OBRAR “Art. VI.- Interés para obrar.- Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa de la ley.” Éste artículo contiene una norma de carácter procesal y no material, por tanto no es susceptible de invocarse bajo una causal injudicando, puesto que el interés para obrar debe ser entendido como el interés procesal para accionar, en consecuencia el interés para obrar consiste en que si no se produce la actividad jurisdiccional no es posible la satisfacción de la pretensión del demandante, éste concepto suele confundirse con el de legitimidad para obrar o legitimito ad causam, que es la coincidencia de la persona demandante con la persona a quien corresponde el derecho y la persona del demandado con la persona a quien corresponde la obligación correlativa al derecho del demandante. 3 APLICACIÓN DE LA NORMA PERTINENTE POR EL JUEZ (iura no-

vit curia) “Art. VII.-El principio del iura novit curia.- Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda.” Este precepto al igual que el anterior, también tiene carácter procesal, puesto que contiene un deber del juzgador, esto es la obligación ineludible de aplicar el Derecho que corresponda, aún si éste no ha sido invocado por las partes o se ha invocado de manera errónea. Es conocido que en nuestra realidad muchos abogados no preparan con la debida


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diligencia los argumentos jurídicos que utilizaran en sus escritos e intervenciones, esta deficiencia debe ser suplida por el director del proceso, el juez, el cual tiene un rol importante ya que su inmersión en el proceso se sustentara en adecuar en un primer momento el derecho correcto que se debió aplicar y en otra parte llenar Recordatorio esos vacíos que se pueden presentar si es que no se ha invocado adecuadamente el derecho. El tema del interés juega un papel también importante debido a que pues esa facultad de intervención necesaria e ineludible que la persona tiene para estar presente dentro del proceso sea este de carácter tanto moral como económico, es allí donde el Juez debe de aplicar los criterios adecuados para poder discernir si es oportuno o no la presencia de determinado sujeto dentro del proceso. La presencia del Principio iura novit curia, exige que nuestros jueces cuenten con una elevada capacidad jurídica, puesto que la labor del juez es un filtro en el cual se va a llevar a cabo la depuración normativa como también el momento de su aplicación es clave, ya que este tiene la facultad de depurar en su aplicación el derecho que debe ser utilizado en determinado caso, como también en qué momento recomendar su salida del sistema jurídico para que ya no siga causando más perjuicio y daño en su aplicación.

TEMA N° 4: ARTÍCULOS VIII AL X DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Durante el desarrollo de éste tema, explicaremos cómo se da la administración de justicia, qué ocurre cuando no existe una norma específica para resolver un caso específico, qué es lo que deberá hacer el Juez ante una situación como la descrita, acaso es que el magistrado puede simplemente decir que no puede resolver el caso mientras no se dicte una norma que regula tal situación, es acaso posible que se deje un conflicto sin resolver, es evidente que la respuesta a éste supuesto es negativa, puesto que el magistrado se encuentra obligado a administrar justicia, lo contrario pondría en riesgo la paz social. En ese orden de ideas se debe tener claro que el Juez de manera imperativa está obligado a administrar justicia aún cuando no exista una norma, pues los vacios o defectos de las normas se suplen con mecanismos como la analogía y la aplicación de los principios generales del derecho. 1 OBLIGACIÓN DE SUPLIR LOS DEFECTOS O DEFICIENCIAS DE LA LEY “Art. VIII.- Obligación de suplir los defectos o deficiencias de la Ley: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.” Lo importante de éste precepto es que los jueces están obligados a administrar justicia, tal como lo prevé nuestro texto constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial, debemos entender que no existe razón válida que sustraiga a los jueces de su obligación de administrar justicia, en tal sentido no es razón válida que la norma no prevea determinado supuesto de hecho, para que los juzgadores excusándose en dicha deficiencia no resuelvan un caso, puesto que para ello deberán recurrir a los principios generales del derecho, tales como debido proceso, inocencia, igualdad, buena fe, legalidad, separación de funciones, entre otros, máxime si se tiene en cuenta que los principios tienen como funciones: la función creativa, integradora, e interpretativa. Se entiende por defecto y deficiencia, a la insuficiencia o inexistencia, respectivamente, de normatividad que regule el asunto planteado. De otro lado, con relación a los principios generales del Derecho que inspiran al Derecho peruano, SCHIPANI ha dicho: "A mi modo de ver resulta claro que el legislador no se refiere a principios extraídos, por sucesivas generalizaciones, del Derecho peruano, o en todo caso a principios nacionales de Derecho". El movimiento representado es más bien opuesto, tratándose de principios que inspiran el Derecho peruano, de directivas que dan forma, que indican orientación del derecho del Perú.

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El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. 2 LAS LAGUNAS DEL DERECHO Una laguna legal es un vacío que presenta el texto de una ley y que deja sin solución expresa determinada cuestión jurídica. Estos vacíos están originados por la trayectoria ideal de la ley, en cuanto norma general, proyectada y aplicada a un caso concreto, porque según explican muchos autores, no puede pretenderse que la ley prevea todos y cada uno de los casos concretos o particulares en que será aplicada. También se presentan las lagunas del derecho, cuando la técnica legislativa empleada es mala o defectuosa, permitiendo diversas interpretaciones, ambiguas o dudosas, o cuando concretamente omite regular determinada situación jurídica. Es obligación del juez acudir a la integración jurídica cuando ésta resulte pertinente por la existencia de una laguna del Derecho. Tal integración se consigue principalmente a través de dos métodos: el analógico y el principista. El método analógico, según Manuel Muro Rojo consiste “(…) en aplicar al hecho generador de la laguna jurídica la misma consecuencia que corresponde a otro hecho sí regulado y que es semejante en esencia”. Por lo que debemos entender que una laguna del derecho se puede cubrir, asimilando una situación a otra semejante mediante la aplicación de criterios tales como a pari (entre pares) y a fortiori (lo fuerte para lo débil), entre otros. La aplicación de la analogía encuentra asidero contrario sensu en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, antes explicada. El método principista consiste en cubrir una laguna del Derecho mediante la aplicación de los principios generales del Derecho que son definidos por el Dr. Marcial Rubio Correa como: “…conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas…”; el Dr. Manuel Muro Rojo señala que los principios “…son elementos que se explican por sí mismos -de ahí el nombre de «principios»- y que no requieren de demostración alguna porque son valores supremos anteriores e inherentes a la existencia del hombre, tales como por ejemplo la libertad, la igualdad, la dignidad, etc. 3 DEFECTOS O DEFICIENCIAS DE LA LEY El defecto debe ser entendido como una falta o carencia de una cualidad o elemento propio, en derecho esta palabra puede emplearse en sentido de carencia de requisitos formales o legales exigidos para la validez de un acto jurídico, pero en el caso del precepto contenido en el Artículo VIII del TP del CC es claro que ese defectos o deficiencia está referido a una carencia en la regulación de determinados supuestos de hecho, u cuando la norma si bien regula un supuesto lo hace de manera poco clara o ambigua, dando lugar a que necesariamente se deba recurrir a los principios y su función interpretadora o integradora. 4 APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS NORMAS “Art. IX.- Aplicación supletoria del Código Civil: Las disposiciones del código civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.” Supletorio es todo aquello que remedia una falta o un defecto, que complementa o que reemplaza, y es justamente así como debe entenderse la función supletoria que realiza el código sustantiva frente a los defectos que pudieran contener las legislaciones de otras ramas del derecho, máxime si se tiene en cuenta que a principios del Siglo XIX, el derecho civil fue conocido como el derecho común, porque se le considera el tronco del derecho privado, y de todas estas ramas que lo conforman,


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argumento que justifica de manera válida que el código civil cubra los vacíos que pudieran existir en otras disciplinas jurídicas.

Es importante recordar que esta suplencia, sólo puede ser llevada a cabo cuandoRecordatorio no existe incompatibilidad, de lo contrario estaríamos aplicando una norma sistemática en un campo que no puede dar resultados favorables. La aplicación del código civil a materias regidas por leyes especiales con vacíos legales exige (a) Existencia de ley especial cuyo vacío haya que suplirse, (b) Que la ley especial adolezca de oscuridades o insuficiencias, (c) Antes de acudir al CC debe acudirse a la analogía si la les especial lo permite. 5 LOS VACÍOS DE LA LEY. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO “Art. X.- Los Vacíos o defectos de la ley.- La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales, y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Tienen la misma obligación los jueces y fiscales respecto de sus correspondientes superiores. En el mismo sentido el Art. III del TP del Código Procesal Civil, prescribe que en caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. La efectividad del citado precepto ha sido muy limitada. La primera parte de la norma señala que la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales (hoy Tribunal Constitucional) y el Fiscal de la Nación están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación. Se trata de una labor de colaboración con el órgano legislativo, a efectos de ponerlo al tanto de las lagunas, imprecisiones u otras deficiencias que puedan advertirse en la legislación vigente a raíz de las actividades de cada una de dichas instituciones. Incluso en ocasiones se atribuyen facultades de iniciativa legislativa, como en el caso del Ministerio Público (artículo 159 de la Constitución de 1993), o permitiéndose también la interposición de la acción de inconstitucionalidad (artículo 203). Sin embargo, tal labor de darInicio cuenta no se da en la práctica. Menos se aplica la segunda parte Diagrama Objetivos del dispositivo comentado, que atribuye a los jueces y fiscales en general la misma obligación de dar cuenta de las deficiencias legislativas que adviertan. Desarrollo de contenidos

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DERECHO DE PERSONAS: Escuela de Altos Estudios Jurídicos Esta lectura puede ser ubicada en el link: http://egacal.e-ducativa.com/upload/CNRecordatorio Anotaciones MCivil.pdf, sugiero leerla detalladamente, subrayando las partes que consideren más importantes, en realidad ésta lectura es un balotario que contiene preguntas aplicadas por el Concejo Nacional de la Magistratura. 380. ¿Cómo se deroga una ley y cuáles son las variables de la derogación? De acuerdo al Título Preliminar del Código Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin embargo, éste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cánones del derecho civil (1) Es cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el único mecanismo de derogación puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fácilmente podrían encajar como mecanismos de derogación y que no se constituyen necesariamente en una ley.

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Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha señalado que es “el mandato jurídico escrito y procedente de los órganos legislativos competentes” (2) La ley se encuentra premunida de elementos básicos como el hecho de tener carácter general, ser escrita, requerir de publicación y ser formal.

Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente: • Causas internas.- Aquí la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran señaladas en la propia ley. Por ejemplo: El haber señalado un plazo de vigencia, la desaparición de la razón que constituía la razón de ser de la norma, etc. • Causas externas.- Las causas externas pueden ser: b.1. La derogación. la derogación se constituye en la pérdida de vigencia de una ley debido a causas externas a su propio ser y puede ser de dos tipos: - Abrogación.- Referida a la extinción total de la norma. - Derogación.- Referida a la extinción parcial de la norma o lo que entenderíamos como abrogación parcial. La derogación puede ser expresa o tácita; la primera, cuando es el propio legislador quien establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe incompatibilidad, contradicción o absorción entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior. b.2. La modificación.- Se produce cuando la nueva norma no sólo limita a la anterior sino que además formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial. Sólo suspende la vigencia de la ley.

381. ¿En qué consiste el ejercicio abusivo del derecho? Muchos autores lo denominan “abuso del derecho”, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de éste, justificando su actuar precisamente en su titularidad. El derecho no es el problema ya que éste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha querido otorgar para ese derecho. Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la acción u omisión que va en contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena convicción de dañar, yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una completa ausencia de interés. Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulación en un pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona. 382. ¿Cuáles son las variables que nos presenta la aplicación de la ley en el tiempo dentro del Derecho Civil? Como hemos señalado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo, una vez que se presenta un dispositivo jurídico es derogado o modificado, se presenta una serie de variables para su aplicación, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicación de la ley en el tiempo. El artículo III del Título Preliminar del C.C. regula la aplicación de la ley en el tiempo y consagra la teoría de los hechos cumplidos al señalar que “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones existentes”, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el artículo 2120º correspondiente a las disposiciones transitorias del Código, establece que “Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque (el presente Código) no los reconozca”. En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicación de la ley, de acuerdo al tiempo de ésta; la aplicación inmediata, la aplicación ultraactiva, la aplicación retroactiva. De este


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tema nos interesan las dos últimas figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad:

• Irretroactividad.- Walter Gutiérrez señala que “La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone límite temporal a la aplicación de la nueva ley" Recordatorio (3) Debemos entender por irretroactividad aquel principio, regulado por el título preliminar de la norma sustantiva, y que establece determinados límites para la aplicación de la nueva ley, señalando que ésta no podrá retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dación de la ley. Ejemplo: Las normas del Código Civil. • ULTRAACTIVIDAD.- La aplicación ultraactiva de una norma se presenta cuando una ésta se aplica a hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogación o modificación. Ejemplo: Los matrimonios celebrados bajo las normas del Código Civil de 1936 se rigen por las disposiciones de éste. • Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe señalar que la aplicación retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entró en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el derecho penal. 383. ¿Se encuentra permitida la aplicación analógica dentro del Derecho Civil Peruano? Marcial Rubio Correa define a la analogía como “…un método de integración jurídica, y la integración es una de las ramificaciones de la aplicación del Derecho, según la cual al aplicar las normas, en realidad lo que se hace es crear una nueva disposición, no existente previamente”(4). Lo cierto es que la analogía se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias. El derecho civil peruano ha señalado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no deben ser aplicadas por analogía y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos que no debe aplicarse la analogía cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan derechos. A ello debemos agregar que no sólo debemos preocuparnos por la aplicación analógica sino también por la interpretación restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Código Civil, al igual que la analogía, permitiría la aplicación de normas de excepción o de restricción, finalidad que el espíritu de la norma ha pretendido evitar. “La interpretación extensiva o analógica de la norma consiste en la aplicación de un supuesto legal a otros casos además de los expresados en su texto, dicha interpretación no es posible en nuestro ordenamiento por no permitirlo el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil” (Casación Nº 2368-98 Lima). 384. ¿Cuál es la diferencia entre orden público y buenas costumbres? Dentro de las principales diferencias podemos mencionar: Orden Público i. Conjunto de principios sobre los que se basa la estructura y funcionamiento de la sociedad. ii. Sus reglas son cambiadas por el Estado de acuerdo a la necesidad de la sociedad. iii. Práctica jurídicamente establecida. iv. No existe buen o mal orden público. v. Se encuentra reconocido por la norma. v. Su concepto engloba al de buenas costumbres. Buenas Costumbres i. Adecuación de la conducta humana a las reglas de la moral. ii. Sus reglas cambian de una época a otra por la práctica social.

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iii. Hábito socialmente aceptado. iv. Existen malas y buenas costumbres. v. No se encuentra reconocido por la norma. Anotaciones

vi. Se constituye en una rama del orden público. Si se trasgreden ambos en la realización de un acto jurídico se declarará la nulidad por lo que su consecuencia es la misma. 385. ¿En qué consiste el interés para obrar? Para hablar de interés para obrar es necesario primero determinar qué es interés. Por ejemplo, cuando una persona tiene una necesidad, buscará identificar un bien a través del cual pueda satisfacer su necesidad, a ello denominamos interés. En ese sentido, el interés para obrar deberá ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable para acudir al órgano jurisdiccional y materializar su derecho de acción. No obstante ello, el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil nos habla de legítimo interés y por el debemos entender “…a aquellos intereses que son jurídicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartaría, por tanto, los intereses de carácter genérico (como los del grupo de normas a los que el Código califica de simple interés) y los de naturaleza expectaticia” (5). Para que ese interés para obrar del que hablamos sea legítimo, la norma nos dice que este interés puede ser económico o moral: Legítimo interés para obrar. • Interés económico.- De contenido patrimonial, definido como el interés que pudiera tener el recurrente por encontrarse afectado su patrimonio. • Interés moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido como el interés subjetivo que puede tener el recurrente por alguna afectación generada al interesado o a su familia “La excepción de falta de legitimidad para obrar nació en la antigua Roma con el nombre de "Legitimatio ad Causan", señalando Alsina que ‘La acción debe ser intentada por el titular del derecho y contra la persona obligada’, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relación jurídica procesal válida”(Casación Nº 2204 – 2001). 386. ¿Cuál es la forma de aplicación del principio del iura novit curia en el Derecho Civil Peruano? El “iura novit curia” se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa “el tribunal conoce los derechos”. Dentro de nuestro país funciona como un principio de la administración de justicia y establece que “Los jueces tiene la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda omitimos señalar los fundamentos jurídicos que sustentan nuestra pretensión o los señalamos erróneamente, el juzgado tendrá la obligación de aplicar la norma jurídica que corresponda aunque ésta no haya sido señalada. Éste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de señalar que a través de la aplicación del “iura novit curia” estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No obstante ello, aún se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y “En ese sentido, el iura novit curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presunción que tiene la calidad de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. También se sustenta en un presupuesto de hecho. La presunción es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es que las partes no están obligadas a una calificación jurídica correcta de sus pretensiones. Por tanto, si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda”(6) 387. ¿Qué entendemos por defectos o deficiencias y vacíos en la ley? Debemos señalar que la doctrina diferencia los defectos de los vacíos o deficiencias; por vacío debemos entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema


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jurídico frente a un determinado hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposición de normas aprobadas en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquías.

Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente. 388. ¿Por qué es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Civil a otras leyes? Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Común, el Derecho común a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orígenes tan antiguos como el hombre mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y económica, el Derecho Civil fue evolucionando y/o dividiéndose en diversas ramas que relacionan a las personas entre sí; esto quiere decir que el Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autónomos. Es por esta razón que, es posible que las normas del Código Civil se puedan aplicar supletoriamente a otras disciplinas jurídicas. Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Código Civil se puedan aplicar supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza de la otra rama jurídica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el ámbito civil que pueden ser expresas o tácitas no guardan relación con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente formales. 389. ¿Cómo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacíos en la legislación? Cuando encontramos vacíos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabría preguntarnos entonces: ¿Qué son los principios generales del Derecho?; los principios generales del Derecho son “…principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurídicos al formar parte de una doctrina” (7). Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor derecho, etc. Como ejemplo gráfico de los principios generales del Derecho podemos señalar al artículo 206º del Código Civil, el mismo que establece “La parte que incurre en error no puede pedir la anulación del acto si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las modalidades del acto que aquella quiso incluir”. Diagrama

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Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD I

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Fernandez, S., Carlos (2004). Derecho de las Personas (9na ed.). Perú: Editora Jurídica Grijley EIRL.

Anotaciones

Borda, G. (1990). El abuso del derecho. Perú: En rev. ius et praxis, Universidad de Lima.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

Coloque verdadero o falso donde corresponda: (2 puntos cada respuesta correcta Lecturas seleccionadas

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1) El derecho se divide en dos grandes ramas: derecho público y derecho penal ( ) 2) Derogación y abrogación son palabras sinónimas.

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3) La derogación puede ser tácita y expresa

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4) El Código Civil define con exactitud lo que debe entenderse por buenas costumbres y orden público.

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5) La ley se deroga sólo por otra ley

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6) El ejercicio abusivo del derecho es una práctica lícita

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Marque la respuesta correcta: (2 puntos cada respuesta correcta) 1) El acto jurídico es nulo: a. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. b. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. c. Cuando su fin sea ilícito. d. Cuando adolezca de simulación absoluta. e. Todas las anteriores 2) Una pareja de esposos se encuentra separada por 30 años, en ese contexto el esposo adquiere un inmueble en copropiedad con su nueva pareja, enterada de éste hecho la esposa decide reclamar que el inmueble le corresponde a ella, frente a esta situación que institución jurídica invocaría Ud. a. Analogía. b. Retroactividad. c. Ultractividad. d. Teoría de los hechos cumplidos e. Abuso del derecho. 3) Es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entró en vigencia la norma. a. Retroactividad. b. Ultractividad. c. Irrectroactividad. d. Analogía. e. Derogación tácita.


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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Objetivos

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UNIDAD II: EL CONCEBIDO, LA PERSONA NATURAL Y LA CAPA- CIDAD JURÍDICA

Recordatorio

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CONOCIMIENTOS Tema El concebido DesarrolloNº 1:Actividades Autoevaluación de1. contenidos El concebido como sujeto

PROCEDIMIENTOS

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derecho. 2. Problemática ético – jurídica de la ingeniería genética con respecto a la maternidad asistida. Lecturas Glosario Bibliografía 3. Derechos fundamentales de la seleccionadas personas. Protección constitucional y legal. 4. Actos de disposición del cuerpo. 5. Derecho a la intimidad personal y familiar. Recordatorio Anotaciones Tema Nº 2: El nombre 1. Definición, importancia y características. 2. El nombre como derecho y deber de la persona. 3. El seudónimo y su regulación normativa. 4. El domicilio, Importancia. Teoría subjetiva y Teoría objetiva del domicilio. Tema Nº 3: Capacidad Jurídica 1. Concepto. La capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. 2. Incapacidad absoluta. 3. Incapacidad relativa. Tema Nº 4: Fin de la persona 1. Desaparición de la persona. 2. La declaración judicial de ausencia y sus consecuencias jurídicas. 3. El fin de la persona humana. Consecuencias jurídicas. Lectura seleccionada N° 1 “El cambio de nombre”, Luis Lingán Cabrera (Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9. No. 59. Agosto del 2003. Pág. 293) Autoevaluación de la unidad II

ACTITUDES

1. Asimila el concepto jurídi- Favorece la formación de distinco de concebido y persona tos planteamientos jurídicos frente a un caso planteado. natural. 2. Reconoce los derechos funInculca la argumentación jurídica damentales de la persona. 3. Comprende la importancia del mismo y de su regulación normativa. 4. Asimila la importancia del derecho al nombre y la institución jurídica del domicilio, comprendiendo las teorías existentes y la asumida por el código civil. 5. Reconoce el concepto de capacidad jurídica, capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 6. Analiza los causales de incapacidad relativa y absoluta aplicándolos de manera correcta en el caso planteado. 7. Distingue los conceptos de desaparición, declaración judicial de ausencia. 8. Establece las consecuencias jurídicas que se originan con la desaparición, ausencia y fin de la persona. Actividad N° 1 Obtener, revisar y comentar de manera crítica dos jurisprudencias relativas a la capacidad. Tarea académica Nº 1

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UNIDAD II: EL CONCEBIDO, LA PERSONA NATURAL Y LA CAPACIDAD JURÍDICA

TEMA N° 1: EL CONCEBIDO Anotaciones

Es de amplio conocimiento que los seres humanos tenemos un sin número de derechos, usualmente solemos decir frases como “tengo derecho a la vida”, “tengo derecho a recibir educación”, “tengo derecho a la propiedad” etc. Lo que nos lleva a determinar que somos sujetos de derecho, la gran interrogante es ¿a partir de qué momento somos sujetos de derecho? Desde que estamos en el vientre de nuestra madre, desde que se unen dos gametos en una probeta, desde que salimos del vientre de nuestra madre, los nacidos muertos son sujetos de derecho. Son todas estas interrogantes las que dilucidaremos durante el estudio de éste tema, motivo por el cual los invito a leer con detenimiento. 1 EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO El Artículo 1° del Código establece que el concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorezca, y la doctrina en el mismo sentido admite una categoría jurídica genérica denominada “nasciturus” que significa el que habrá de nacer, la cual a su vez comprende dos especies, el conceptus o concebido y el concepturus, es decir, el que habrá de ser concebido. Nuestro Código Civil, se acoge a la especie de conceptus o concebido, señalando que, la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. En consecuencia de tal disposición se podría definir al concebido como un sujeto de derecho privilegiado, el cual se inicia desde la concepción, culminando antes del nacimiento, pese a que depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y por ende se convierte en un centro de imputación de derechos y deberes siempre y cuando le favorezcan. Diez-Picazo y Gullon definen al concebido desde el siguiente punto de vista: “El concebido no es persona ni tiene tampoco una personalidad especial o limitada. No hay, siquiera, una genuina igualdad entre el concebido y el nacido, ya que la equiparación es sólo parcial (“para los efectos que le sean favorables”) y, además, condicional, sometida a la conditio iuris del nacimiento” (DIEZ- PICAZO Y GULLON, 1982). Se tiene que distinguir la expresión “persona” de aquella otra que es”sujeto de derecho”, esto con el fin de aprender una compleja realidad, por la doctrina civilista. “Persona” hace alusión al hombre, una vez nacido, como individuo (persona natural), o colectivamente (persona jurídica) organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida por la norma. Mientras que “sujeto de derecho” es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. Este ente no es otro más que el ser humano. La posición de la doctrina adoptada por el Código Civil, que asume la distinción entre “sujeto de derecho” y “persona” como una relación de género a especie, existen dos sujetos de derecho a los que no se reconoce específicamente con la expresión “persona”. Ellos son el concebido y aquellas organizaciones de personas que actúan en la vida social como si fueran personas jurídicas, pero que no han cumplido con la formalidad prescrita por el ordenamiento jurídico de proceder a su inscripción o reconocimiento, según sea el caso. En ambos supuestos nos hallamos frente a la vida humana. En el primero, como está dicho, se trata del ser humano antes de nacer y, en el segundo, de una pluralidad de personas individuales que actúan organizadamente en el cumplimiento de determinados fines valiosos. (Fernández Sessarego, 2004) • El concebido en el derecho romano: Los romanos le negaron al concebido la categoría de sujeto de derecho, porque para ellos, soló la persona podía adquirirla, debiendo cumplir, para tal efecto con tener Status Libertae: El cual estaba determinado por la situación de libertad del romano, siendo protegido por el jus Gentium, ii) Status Civitatis: El cual recaía, únicamente, en el ciudadano romano, al que se le aplicaba el juscivilis, iii) Status Familiae: Era otorgado sólo al pater


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familias, es decir, al jefe de familia, que absorbía todos los derechos personales y patrimoniales de los miembros del domus (hogar).

Estos requisitos son concurrentes, por tanto en caso de no reunirse todos los requisitos antes mencionados, el hombre carecía de caput, es decir de capacidad. Recordatorio • El concebido en el ordenamiento jurídico italiano: Un sector autorizado de la doctrina admite la categoría de sujeto de derecho al concebido. Pero existían discusiones en torno al tratamiento jurídico de su capacidad, ya que el concebido no tiene la capacidad jurídica general. 2 PROBLEMAS ÉTICO-JURÍDICOS DE LA INGENIERÍA GENÉTICA

CON RESPECTO A LA MATERNIDAD ASISTIDA

Empezaré este tema con la siguiente interrogante: ¿Un embrión generado en un laboratorio debe tener los mismos derechos que uno concebido intra útero?, supongo que en este mismo instante ya existen varias posiciones y que cada una de ellas tiene razones suficientemente validas. La ingeniería genética y su relación con el derecho civil es un tema que genera gran polémica, una serie de disyuntivas y controversias, sobre todo porque es un tema que rompe esquemas de orden religioso, y por supuesto choca con la ética profesional, que en éste caso en particular se denomina bioética. La bioética es la rama de la ética, relativamente nueva que se dedica a proveer los principios para la correcta conducta humana respecto a la vida, tanto de la vida humana como de la vida no humana (animal y vegetal), así como al ambiente en el que pueden darse condiciones aceptables para la vida. Antes de entrar a lo que es punto medular del tema debemos decir que actualmente la infertilidad constituye un problema de salud pública4 que puede afectar a ambos miembros de la pareja, y que en estos casos conseguir un embarazo es un proceso complejo en el que intervienen factores psicológicos, sociales, económicos, religiosos, e incluso legales. La búsqueda de soluciones o de mecanismos científicos que hagan posible la ansiada maternidad, y la manipulación de la vida han generado una fundada preocupación en los juristas más aún si tenemos en cuenta que el derecho más importante que tenemos es el derecho a la vida. El impacto está dado, no tanto por la tecnología en si, como por el reto que su aplicación plantea a los juristas en lo referente a determinar el alcance de los derechos y libertades previstos por las leyes. El papel creciente de los gobiernos nacionales en las instituciones de salud y en la selección de los participantes se ha extendido además, al control de la donación y disposición de los gametos y embriones humanos. De esta forma la tecnología reproductiva se convierte en una excusa para fomentar dos tendencias: la ya presente denominada medicalización de la reproducción y la judicialización del embarazo. Cabe entonces preguntarse hasta qué punto es posible controlar (sin afectar) el desarrollo de la tecnología reproductiva y al mismo tiempo respetar los derechos legítimos de la persona. Sin dudas, la respuestas a esta interrogante no está al alcance de la mano, y es ahí donde el Derecho, haciendo uso de la experiencia y los recursos disponibles, y a través de las personas encargadas de redactar y conformar las leyes, va a desempeñar un papel determinante. Pese a los esfuerzos realizados, pocos países han logrado un consenso interno que se traduzca en una legislación, sin embargo existen puntos en los que ya hay cierto consenso, como son los siguientes: - El acceso a éstas técnicas debe estar limitado a parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión estable. 4 Según las estadísticas internacionales, la infertilidad puede afectar entre el 8% y el 15% de las parejas en la etapa reproductiva de la vida.

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- Las instituciones y el personal médico que ofrecen estos servicios deben estar sujetos a supervisión y regulación sanitaria. - La paternidad y la maternidad deben estar determinadas por leyes que rijan para todos los nacimientos logrados mediante estas técnicas. - Las historias clínicas y la información deben conservase con carácter confidencial. - La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a 14 días. - El almacenamiento de gametos y embriones debe estar limitado en tiempo. - La implantación y/o la inseminación postmorten debe estar prohibida. - Las agencias o intermediarios para la subrogación deben estar prohibidas. - Previamente debe obtenerse el consentimiento de los participantes. - Las tecnologías reproductivas deben estar libres de comercialización. No debe haber selección del sexo, excepto en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo, ni tampoco selección eugenésica. Prohibición absoluta de la manipulación genética por técnicas extremas de ingeniería genética (clonaje, creación de quimeras, partenogénesis, fertilización entre especies y otras). Y así como hay consenso en determinados puntos, también es cierto que hay puntos absolutamente polémicos en lo que no se ha arribado a un acuerdo como son los siguientes: - La cuestión de la remuneración de los donantes. - El acceso eventual del niño a la información sobre los donantes y el tipo de información (genética o nominativa). - La conservación de la información: el tipo, tiempo, y quien debe custodiarla. - La donación y conservación de los embriones, así como la experimentación con el material embrionario humano: quien tiene acceso a él, fines, duración en tiempo y otros aspectos. - Limitación en el número de niños por donante. - El diagnóstico genético del embrión. Es claro que todos estos temas son discutibles, por ejemplo el tema de si el que dona espermatozoides debe recibir una contraprestación económica o no, es tanto como discutir si el que da sangre deba hacerlo a título gratuito u oneroso, y por supuesto se generan dos bandos los que opinan que el cobro por esperma o sangre riñe con la ética y los que digan que es justo que se les otorgue una contraprestación, quién tiene la razón, y qué es lo ético y qué es lo legal sigue siendo una incertidumbre y obviamente dependerá de las políticas que cada Estado implemente. Sin embargo hay puntos de coincidencia, que de todas maneras deberán estar presentes en las políticas que cada país implemente como por ejemplo el respeto por la dignidad humana, la seguridad del material genético, la calidad de los servicios brindados, la inviolabilidad de la persona, la inalienabilidad del cuerpo humano. En ese orden de ideas resulta evidente que los adelantos biotecnológicos tienen extremos que trastocan la moral, los credos, la ética y por supuesto el derecho; en nuestro país tenemos claro que el derecho a la vida es un derecho universal e inalienable, prueba de ello es que la eutanasia está proscrita al igual que el aborto. Nuestra legislación establece que el concebido es sujeto de derecho en todo lo que lo favorece, de allí que establezcamos válidamente que la unión del espermatozoide y del ovulo tiene derechos y por tanto merece respeto su manipulación debe tener límites y ese límite es justamente el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana. Nuestro Código y la Constitución tiene normas que no regulan en extenso y en detalle la reproducción asistida, pero tenemos normas como la Ley General de la Salud que regula estos temas.


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Finalmente preciso que en mi opinión no es posible que se prohíba las practicas de reproducción asistida, las parejas que tienen problemas de fertilidad tienen plenos derechos para recurrir a estas prácticas y solucionar sus problemas en la medida que los mecanismos que empleen no afecte la vida humana, ni la dignidad. Recordatorio 3 dERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS. PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL Y LEGAL El tema se circunscribe a determinar que se entiende por persona, por sujeto de derecho y por concebido, y cuáles son los derechos que corresponden a cada uno de estos. Nótese que el Art. 1° del Código menciona estos tres conceptos generando una serie de interrogantes. La expresión "sujeto de derecho" refiere al ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes, por consiguiente el sujeto de derecho es también el ser humano ya sea el nacido o antes de nacer; en cambio el término persona está destinado al hombre una vez nacido como individuo, o cuando las personas se han organizado en grupos que han cumplido con realizar las formalidades de ley, de allí que hablemos de personas naturales y personas jurídicas, inclusive el código vigente le reconoce existencia a los grupos de personas organizados en sociedades o comités pese a no haber cumplido con las formalidades de ley; y el concebido es también sujeto de derecho como lo es la persona natural y la persona jurídica y los grupos que no han cumplido con las formalidades de ley, salvo que es centro de imputación en todo lo que le favorezca. De lo que se concluye este extremo señalando que todo sujeto de derecho reconocido por el ordenamiento jurídico está dotado de subjetividad y por ende de capacidad jurídica, es decir de la idoneidad a ser titular de derechos y deberes. El concebido5 es una realidad distinta y previa a la persona natural, representa el momento inicial de la vida humana, esto es nasciturus no es aún una persona natural, para ello tendría que haber nacido vivo, mientras esto no suceda se le considera sujeto de derecho distinto y autónomo, desde su concepción hasta antes de que nazca. En lo que respecta a los derechos que tiene el concebido se debe entender que ostenta derechos no patrimoniales, a diferencia del nacido que ostenta derechos patrimoniales y no patrimoniales, el concebido tiene capacidad de goce en todo lo que le favorece pero carece de capacidad de ejercicio. Existe una gama infinita de derechos fundamentales, los cuales en su mayoría son atribuibles al nacido vivo, el primer catalogo de los derechos de hombre, fue preparado por Roger Mason, durante el Siglo XVII, plasmándose en la Declaraciones Norteamericanas. Con la Declaración de Independencia de lo EE.UU., inspirada por Jefferson, se consagran los principios de la Igualdad y la inalienabilidad de los derechos a la vida, libertad y la consecución de la felicidad. Con la Revolución Francesa, se enuncia “La Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano”, tuvo como aporte principal la universalización de estos derechos, es decir adquiriendo categoría internacional. Dentro del S. XX se dan dos pasos importantes en cuanto al avance de los derechos antes mencionados: en primer lugar se considera al hombre, enfocándolo desde su naturaleza como ser social y en segundo lugar como consecuencia del primero nacen los llamados derechos sociales. Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, el hombre se convierte en sujeto de derecho internacional, todo esto debido a que durante este tiempo los derechos humanos fueron durante atropellados, reconociendo sus derechos por documentos que ya no eran meras declaraciones, por cuanto su contenido requería 5

El Código de 1936 lo consideraba una ficción jurídica al reputarlo nacido.

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cumplimiento obligatorio, en virtud del principio jurídico pacta suntservanda. Se crea para su protección, organismos jurisdiccionales a nivel regional y universal. El objeto de los derechos fundamentales de las personas según Espinoza Espinoza radican en que: el objeto de los derechos de las personas es plural, por cuanto recae en cada modo de ser de los sujetos. Y a la vez nos dice que el fundamento de estos derechos es único, ya que está configurado en la plena realización existencial del ser humano. Los Derechos fundamentales se pueden clasificar, según Espinoza Espinoza, de la siguiente manera: 1) Derechos psicosomáticos 1.1 Derecho a la vida 1.2 Derecho a la integridad 1.3 Derecho a disponer del propio cuerpo 1.3.1. Derecho a disponer de las partes separadas del cuerpo. 1.3.2. Derecho a disponer del cadáver. 2) Derechos tutelares del desenvolvimiento de la persona en cuanto tal 2.1 Derecho a la libertad 2.2 Derecho a la identidad 2.3 Derecho al honor 2.4 Derecho al secreto, reserva o vida privada 2.5 Derecho a la imagen y a la voz 3) Derechos personales o morales de autor. 3.1 Derecho al inédito 3.2 Derecho a la paternidad de la obra 3.3 Derecho a la integridad de la obra 3.4 Derecho a la retractación y arrepentimiento Todos estos derechos se encuentran enmarcados dentro de un contexto de su propia naturaleza social. Los derechos de las personas tienen características fundamentales, entre las cuales se pueden enumerar las siguientes: - El objeto fundamental de protección se encuentra situados en el ámbito de la persona misma, por esto se dice que son derechos originarios o innatos. - No es admisible la pluralidad del mismo atributo a un mismo sujeto de derecho, ya que son derechos únicos. - Estos pueden hacerse valer ante toda la colectividad, sin más restricción que el interés social, ya que son derechos absolutos, en doctrina esto es conocido con el nombre de erga omnes. - Son derechos extrapatrimoniales, ya que el valor de la persona es incuantificable. - Son derechos irreductibles, debido a que la voluntad privada no puede crearlos, ni regularlos, ni modificarlos, ni extinguirlos, salvo ciertas restricciones autorizadas por ley. - Y por último son imprescriptibles, ya que el transcurso del tiempo no produce la extinción de la pretensión que corresponde a la tutela del mismo derecho. Además no están sujetos a caducidad, ya que los derechos de las personas solo se extinguen con la muerte de esta. 4 ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO Con la finalidad de acercarlos al tema, lo primero que les preguntaré es si conocen el caso de los denominados “vampiros”, refiriéndome a aquellos ciudadanos que se dedican a vender su sangre, o aquellos que ofertan alguno de sus órganos a cambio de fuertes cantidades de dinero, a continuación veremos que estas actuaciones están reguladas en el Art. 6° del Código Civil.


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El Art. 6° del Código establece que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son validos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, Recordatorio de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia. De lo que se desprende que los actos de disposición del cuerpo no pueden afectar nuestro derecho a la integridad física, el mismo que se refiere a la intangibilidad de los diversos elementos que componen la dimensión física de la persona humana. La Constitución en el inciso primero del artículo 2° comprende el derecho a la integridad síquica y moral además de la física. El derecho a la integridad síquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales sin que ninguna de ellas pueda resultar afectada por la aplicación de métodos técnicos o sicológicos. El segundo tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público. En ese orden de ideas debe quedar claro que debemos rechazar cualquier agresión corporal o acto de disposición, que pudiera devenir perjudicial al organismo humano, puesto que lo contrario está reñido con el derecho constitucional a la vida y la salud. Por ello resulta reprobable cualquier acto que produzca perturbación mental o trauma, porque el daño a la salud síquica ha de ser considerado indemnizable, tanto o más que el inferido a la salud física. El reconocimiento de la integridad y la vida entre los derechos fundamentales así como el derecho a la libertad han sido una constante en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. En este sentido se ha resuelto que "a través de distintos fallos o sentencias constitucionales se ha establecido en forma uniforme la primacía y/o vigencia plena del derecho constitucional a la libertad individual e integridad física, las mismas que indudablemente son derechos fundamentales inherentes a la persona humana". El contenido esencial del derecho a la integridad personal, en su dimensión física, sólo tolera que se genere una disminución permanente e irreversible de una función de un órgano del cuerpo humano, si con ello se busca evitar un riesgo inminente y grave para ese valor superior y primario, que es la vida humana. Sólo cuando se encuentre en riesgo la vida puede tolerarse una disminución física permanente e irreversible, como es el caso de los diabéticos que al perder la capacidad de cicatrización, y coagulación entre otras se admite que se les ampute un miembro del cuerpo de manera permanente como una pierna o un brazo. El tema en cuestión se relaciona con los trasplantes de órganos para los cuales se requiere: considerarse "técnica corriente y no experimental", Carácter subsidiario, necesidad, capacitación profesional, Infraestructura asistencial eficiente, deber de informar, gratuidad de la donación, revocabilidad. Para los trasplantes de órganos y tejidos, de una persona viva a otra, se requiere: la necesidad para el receptor, como la mejor alternativa, del trasplante o el tejido u órgano lesionado por otro similar y el consentimiento expreso del donante. La obtención de órganos o tejidos de una persona muerta, destinados al trasplante a otra persona viva con fines médicos, sólo podrá efectuarse previa certificación de la muerte, expedida por dos profesionales médicos que no formen parte del equipo

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de trasplante y comprobada por los métodos actuales de diagnostico. Dicha obtención podrán realizarse en los siguientes casos: - Por voluntad expresa del donante antes de morir. - Por autorización de uno de los familiares legalmente habilitados. - Por abandono o imposibilidad de identificación del cadáver 5 DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Según el diccionario de la Real Academia Española intimidad significa Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia, sin embargo está sociedad de la comunicación en la que vivimos hace que nuestra zona reservada sea cada vez menor, prueba de ello es el uso de las redes sociales como el facebook en el que chicos y grandes exponen su vida, dejando muy poco en el plano de la intimidad y reserva. Georgina Battle lo define como el derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida sin que la indiscreción tenga acceso a ella. Westin señala que la esencia de la privacidad es el derecho del individuo a ejercer control de aquella información de sí mismo que desee compartir con otros, de la cantidad que de la misma facilite a otros, del momento en que desee hacerlo. El Dr. Guillermo Cabanellas define la intimidad como la parte personalísima y reservada de una cosa o persona. Su revelación puede originar responsabilidad cuando cause perjuicio y haya dolo o grave imprudencia, pero si se trata de actividad preliminar del delito, entonces la denuncia resulta en deber. El Art. 14° el Código Civil regula el derecho a la intimidad personal y familiar en concordancia con el Art. 2° inciso 6 de la Constitución que establece la prohibición de suministrar información que afecte la intimidad personal y familiar por parte de los servicios informáticos. Durante la redacción de la Constitución Política del Perú de 1993, el Constitucionalista Carlos Torres y Torres Lara, señalo que era de necesidad el colocar este inciso en nuestra Constitución debido a que nos encontramos en una sociedad informatizada. La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de información privados o del Estados porque la violación de la intimidad no es realizada por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga información, la información sobre una persona, es un derecho de la persona y por lo tanto hay que proteger a esas personas cuya dignidad hemos declarado que vamos a respetar y promover hay que apoyarla para que pueda defenderse del mal uso de la informática. Además de modificar el concepto de intimidad con el paso del tiempo existe una colisión con el denominado derecho a la información, de establecer el límite entre ambos derechos y señalar que el derecho a la intimidad es absoluto sería utópico, sin embargo la intimidad, el bienestar físico, la parte emocional y la espiritual conforman un todo, siendo de necesidad su protección. El desarrollo de los avances tecnológicos, y en particular la informática, posibilitan el acopio de gran cantidad de información, de distinta índole, aparición de bases de datos públicas y privadas, almacenadas en soporte magnético, discos de lectura y otros, susceptible de tratamiento, intermediación, marketing, intercambio, por tanto constituyendo una industria portentosa. Establecer los pilares para la regulación y protección de los datos personales es importante para salvaguardar el derecho a la intimidad.


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La intimidad es objeto de protección jurídica, salvo que la propia persona consienta la intromisión en su intimidad o cuando exista un interés social, en caso de fallecimiento de las personas el consentimiento debe ser prestado por los parientes Recordatorio más cercanos. El interés social que suele dar lugar a la apertura de nuestra vida privada, está presente en las investigaciones policiales o judiciales, pero no simplemente por el deseo mal sano de intromisión de terceros.

TEMA N° 2: EL NOMBRE Todos tenemos un nombre6, con el cual nos distinguimos de las demás, algunos además de un nombre tienen un “pseudónimo” o “sobrenombre”, pero es acaso el nombre, un derecho reclamable, qué nombre deben llevar los adoptados, y a los niños de padres desconocidos, qué nombres se les debe consignar y qué pasa con los pseudónimos como Chayane, Lady Gaga. Pues bien, todas estas interrogantes son las que absolveremos con el aprendizaje del presente tema, el cual además de ser un tema absolutamente familiar para todos, es además un tema sumamente interesante, al igual que el tema del domicilio que también es un tema coloquial y del cual todos tenemos ciertas nociones. 1 DEFINICIÓN, IMPORTANCIA Y CARACTERÍSTICAS Está contenido en el Titulo tercero de la Sección Primera, en el artículo 19 C.C. que tipifica lo siguiente: - Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos. - Espinoza Espinoza, define al nombre como: un componente a la identidad estática que se manifiesta en una situación jurídica en la que se tutela la denominación de una persona. - Desde mi punto de vista el nombre es la designación con la cual se individualiza e identifica a la persona, con el fin de imputarle deberes y derechos, estas pueden ser naturales o jurídicas. - La estructura del nombre está compuesta por el prenombre, lo que conocemos como “nombre de pila” y por los apellidos. El nombre absorbe al prenombre. - La importancia del nombre radica en que este, regula las facultades que tiene la persona natural o jurídica, permitiendo que se identifique e individualice dentro de la sociedad, ya que este es el centro de imputaciones de derechos y deberes. Naturaleza Jurídica 6 A pesar de su importancia, en el Perú existe un considerable número de personas que se encuentran indocumentadas, viéndose así vulnerado su derecho al nombre y la identidad; algunas cifras nos muestran que: En el Perú existen 3.2% de personas menores de 18 años que no tienen acta de nacimiento (aprox. 384,000 personas) y 5.3% de peruanos y peruanas mayores de 18 años que no tienen su Documento Nacional de Identidad – DNI (aprox. 1´138,000 personas). Resultados trimestrales de la encuesta continua 2006, presentado por el INEI. Con relación al número de personas menores de 18 años que no cuenta con DNI, en el Plan Nacional de Restitución de la Identidad “Documentando a las Personas Indocumentas 2005-2009”, se menciona que el 98% de la población infantil peruana aún no cuentan con dicho documento; una aproximación en cifras nos da cuenta de 10 millones 445 mil personas, que representa al 43% de la población total del país. El 5.2% del total de mujeres de 16 a 49 años de edad carece de algún documento de identificación. De este total, el 61,8% tiene entre 16 a 24 años de edad. En el área rural reside el mayor número de población femenina indocumentada (53,1%). (INEI, 1996). Cerca del 90% de la población indocumentada se ubica en el segmento de pobreza y pobreza extrema, ubicados en barrios marginales y en el área rural. Las mujeres, en particular aquellas que habitan en zonas rurales, son las más afectadas por este problema puesto que enfrentan relaciones tradicionales de subordinación respecto de los varones; aunque dicha relación parta de factores culturales, la situación de indocumentación de una mujer conlleva a que sus hijos e hijas la hereden (Plan Nacional de Restitución de la Identidad “Documentando a las Personas Indocumentadas 20052009”) Teorías ius - publicistas: Establece que al tener el nombre una importancia de carácter general, en tanto, que su presencia es importante. Ese carácter general es lo que sostiene que el nombre es una institución propia del derecho público. Teorías ius - privatistas: Esta teoría establece que el nombre es objeto de un derecho subjetivo de los particulares, específicamente, del derecho a la identidad.

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El derecho al nombre, es un derecho de la persona, el cual posee las siguientes características: - El nombre es, una situación jurídica de ventaja activa. - Existe el derecho al nombre completo, es decir, al prenombre y a los apellidos, no un derecho al prenombre aislado a otro derecho al apellido. - Sin entrar en contradicción con lo anterior, que es un derecho individual, existe un derecho familiar sobre el apellido. - En el derecho al nombre, como en todo derecho de la persona, es admisible la indemnización cuando se ocasione un daño al atentar contra éste. El nombre, partiendo de la premisa que toda persona tiene derecho a poseerlo, se protege de la siguiente manera: - En caso de contestación, discusión, negación o usurpación del nombre, se faculta al agraviado para que se solicite ante el juez la cesación del hecho y la correspondiente indemnización. - Cuando el seudónimo adquiere notoriedad, es protegido de la misma manera que el nombre para el caso anterior. Se suelen distinguir tres formas de lesión del derecho al nombre y, correlativamente, tres acciones a tutela del titular: - La ilegítima contestación del nombre a la cual el titular podrá reaccionar con una acción llamada “de reclamo”. - La usurpación del nombre de parte de terceros que no tengan derecho a usarlo, a la que corresponde la llamada “acción de usurpación” de naturaleza inhibitoria. - El uso de nombre ajeno, que no se concreta en la usurpación, al que corresponde una acción inhibitoria. 2 EL NOMBRE COMO DERECHO Y DEBER DE LA PERSONA El código civil se adhiere a la corriente que admite que el nombre es, a la vez un derecho y un deber, tal como lo tipifica el art. 19 del código en mención. El nombre como derecho encierra de manera específica la identidad personal, ha sido definido por nuestra doctrina nacional como "el conjunto de atributos y características psicosomáticas que permiten individualizar a la persona en sociedad. Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea 'uno mismo' y no 'otro'. Se ha dicho que "este derecho protege el interés de la persona a ser representada, en la vida de relación, a través de su verdad personal, tal como ella es conocida o podría serio -por medio del criterio de la normal diligencia y buena fe- en la realidad social. 3 EL PSEUDÓNIMO Y SU REGULACIÓN NORMATIVA Etimológicamente significa "falso nombre"; también es conocido como "nombre de arte" o "nombre de guerra". El seudónimo, según Aguilar Gorrondona, es "la palabra o conjunto de palabras que adopta lícitamente una persona para designarse, sustituyendo el nombre civil" Este individualiza a una persona, pero frente a un círculo más reducido, sea cultural, artístico, entre otros; admitiendo modificación o renuncia. El seudónimo cumple una función similar a la del nombre en la medida que permite la individualización e identificación de una persona. Por ello se justifica que en determinados casos sea objeto de la misma tutela jurídica que recibe el nombre, línea seguida por el artículo 32 del Código Civil que tipifica lo siguiente: - El seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste.


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- El seudónimo se adopta para ocultar el propio nombre dentro de una esfera específica de acción de la persona o para lograr, a través de él, notoriedad y fama. Precisamente la reputación que la persona adquiere por el uso continuado del seudónimo lo hace digno de protección jurídica. Recordatorio - No se confunde con el nombre en tanto no es un atributo de la persona, el cual es elegido libremente por la persona. - Se diferencia del sobrenombre, apodo, mote o alias, en que este constituye un agregado al nombre generalmente impuesto por terceros, siendo usado en el ambiente familiar o en el círculo de amigos y conocidos de la persona. No trasciende a la vida de relación social, a la actividad pública de la persona. De ahí que el sobrenombre no pretende reemplazar al nombre, por lo que su tratamiento jurídico no se equipara al que la ley concede al seudónimo. En el seudónimo cabe, la posibilidad de ejercer las acciones pertinentes para evitar su usurpación o contestación.

4 EL DOMICILIO Y SU IMPORTANCIA El término “domicilio”, etimológicamente se descompone en dos voces latinas: domus y colo, a causa de que domus colere significaba habitar en una casa. En la época del Derecho Romano en cuanto al domicilio se imponía la intención de residir, la cual se expresaba en el hecho de haber establecido el centro de actividades del morador. En esta época los elementos principales para que se constituya el domicilio fueron: Efectiva residencia del lugar Libre voluntad de permanecer en ella para morada y centros de negocios. El ánimo de permanecer allí. Definición del domicilio Según Juan Espinoza Espinoza, domicilio puede ser entendido desde dos aspectos: el aspecto material, que vendría hacer la residencia habitual y en un aspecto formal, como un dato técnico determinado por ley en el cual se fija la ubicación de los sujetos de derecho, a efectos de la imputación de derecho y deberes. (Espinoza Espinoza, 2008). Fernández Sessarego nos dice: El domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. (Fernández Sessarego, 2004) De todo los conceptos expuestos se puede deducir que la importancia del domicilio es determinar la ubicación del sujuto de derecho en el espacio o territorio, para que este cumple sus obligaciones o ejercite sus derechos. En doctrina suele distinguirse el domicilio de la residencia y ambos de habitación o morada; ya que el primero es aquel dato tecnico determinado por la ley, mientras que el segundo es el lugar donde el sujeto de derechos vive con su familia normalmente, la cual es habitual, y por último habitación o morada hace alusión al lugar donde se encuentra la persona accidentalemente, esta vendría hacer temporal. Clasificación del domicilio El domicilio se puede clasificar de la siguiente manera: Autorizada doctrina argentina (CIFUENTES) ha clasificado el domicilio de la siguiente manera: A) Domicilio general, es para el ejercicio de todos los derechos en general, en contraposición al especial. Por ello se sostiene que "abarca la generalidad de los derechos y obligaciones; puede haber domicilios especiales que concurran, pero sí el núcleo común indiferenciado de las obligaciones que no tengan un

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domicilio previsto para su cumplimiento en particular". Este tipo de domicilio tiene las siguientes características: • Necesidad, no cabe la posibilidad jurídica de una persona sin domicilio general. • Unicidad, en principio. Sin embargo, ésta no es una característica absoluta, por cuanto el ordenamiento jurídico admite excepciones. • Mutabilidad, dado que el domicilio es un derecho de la persona, ésta dentro de sus facultades puede cambiarlo. El domicilio general, a su vez, puede ser de dos especies: • Legal, es el que fija la ley en función de presunciones basadas en el estado civil de la persona, su condición, o en el cargo que desempeña. Es el caso del artículo 37 del Código Civil, el cual establece que "los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales", el del artículo 41 "a la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre”. Cuando el art.36 in fine establece que el domicilio conyuga, establece subsidiariamente que es "el último que compartieron" los cónyuges, esta fijando un domicilio legal. • Real, es el que tiene vigencia cuando no se presenta alguno de los casos donde opere la presunción legal. Es el que tenemos regulado en el artículo 33 que tipifica: “qué el domicilio es la residencia habitual de la persona en un lugar". El domicilio matrimonial, es también un tipo de domicilio real, por cuanto en la primera parte del artículo 36 establece que "es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno". Dentro del sistema nacional, para que se constituya el domicilio real, solo basta el elemento objetivo de residir efectivamente en un lugar determinado y no se requiere del elemento subjetivo del animus manendi (intención de permanecer). El domicilio real es el lugar donde se reside con el propósito de establecerse en éste, bien sea por una declaración expresa unida a la residencia habitual, o por la presunción de tal propósito cuando se reside por un tiempo determinado, establecido previamente por ley. Se llama también de hecho, para distinguirlo del domicilio legal o de derecho. Se llama real para distinguirlo del convencional. B) Domicilio especial, es el impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Por ello se sostiene que "como verdadero atributo de la persona, debe tenerse en cuenta el domicilio general El especial, en cambio, no tiene sus alcances ni cumple una función identificada con la personalidad, pues tenerlo depende de la voluntad de aquélla". El domicilio especial no es único, ni necesario; pero sí mudable. Dentro del domicilio especial se encuentran: El domicilio procesal o ad litem, que equivocadamente se le identifica con el domicilio legal. Es el que fijan las partes en el proceso. Como se sostiene, "es el que toda persona está obligada a constituir al tomar intervención en un proceso judicial, y que debe hallarse dentro del radio del juzgado". El inc. 2 del artículo 424 del Código Procesal Civil establece como requisito de admisibilidad de la demanda que se fije el "domicilio procesal del demandante". 2. El domicilio negocial, es el que se fija para la ejecución de actos y negocios jurídicos. Éste es el caso del artículo 34 del Código Civil, el cual establece que: “Se puede designar domicilio especial para la ejecución de actos jurídicos. Esta designación solo implica sometimiento a la competencia territorial correspondiente, salvo pacto distinto". 3. El domicilio fiscal, es el que la persona determina a efectos de su inscripción ante la Administración Tributaria.


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5 TEORÍA SUBJETIVA Y TEORÍA OBJETIVA DEL DOMICILIO En la doctrina se distinguen dos teorías que explican la esencia del domicilio:

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i) Teoría Objetiva.- Se caracteriza por el hecho material de residir habitualmente en Recordatorio un determinado lugar; este elemento objetivo es susceptible de prueba directa. Esta teoría no permite establecer ficciones o fingimientos. ii) Teoría Subjetiva.- Se caracteriza por la intención de permanecer (animus manendi), habitar, residir en un determinado lugar. Es decir, se llega a la definición del domicilio fundamentándose en la intención de residir (animus conmorandi) obtenido, a través de la fijeza de la morada. Dicho elemento subjetivo, no se puede apreciar a través de pruebas pero si es posible acreditarlo mediante presunciones. Nuestro sistema jurídico asume la teoría objetiva del domicilio, dentro de la cual es necesario, para la constitución del domicilio, aparte del hecho físico de residir en un lugar determinado, expresar la voluntad de ello. Actualmente y en virtud del artículo 33 sólo basta residir real y habitualmente en un lugar determinado, para que se constituya el domicilio. En caso exista duda para que se configure la habitualidad, se debe aplicar el art, 41 CC. que tipifica lo siguiente: - A la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentre. - Dicho artículo, se funda en la necesidad jurídica de situar a la persona en el espacio, de ubicarla en un lugar para la imputación de facultades y deberes, tiene que ver con la finalidad de la institución del domicilio; ya que ninguna persona puede ser teóricamente un indomiciliado, debido a que posee la calidad de sujeto de derecho y esta exige una sede jurídica para la imputación de derechos y deberes. - Otro punto a tratar dentro del tratamiento legislativo del domiciliado es aquella relativa a la pluralidad, o no, de domicilios, ante esto nuestro C.C. adopta, la teoría del domicilio único, descartando la teoría de domicilio plural, dentro del cual se considera domiciliada a la persona en varios lugares, habitual y simultáneamente. Sin embargo el artículo 35 del C.C. establece lo siguiente: - A la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. - Este artículo se aparta de la regla general establecida en el art. 33, y continua con la tradición de pluralidad de domicilios, a la que se contrae el art. 20 del código civil de 1936. Lo que regula el art. 35, es un domicilio legal alternativo, cuya constitución no es potestad del propio sujeto de derecho, sino que la ley le otorga a los terceros la facultad de presumir que el domicilio de una persona es el lugar en donde desempeña sus labores habituales. Lo que se busca hacer con este art. es tratar de encajar la realidad, con lo ya pre-establecido que es el domicilio único, ya que la experiencia cotidiana nos demuestra que puede haber personas que viven simultáneamente y habitualmente en varias residencias y para ellas es este tratamiento especial. Por otra parte el artículo 38 tipifica lo siguiente: - Los funcionarios públicos están domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 33. - El domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el último que hayan tenido en el territorio nacional. - Este último no es un caso de domicilio plural, lo que hace es aceptar la existencia de domicilio único, ya que es pertinente que funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeñan su función oficia, este art. solo distingue el domicilio general, del domicilio especial, donde el funcionario ejerce su actividad o función habitual.

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- Para el efecto de cualquier relación jurídica en el país, el temporalmente ausente debe dejar representante debidamente acreditado. De otro lado, el artículo 36 establece que: - El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron. - De dicho art. resulta que el domicilio conyugal se constituye de común acuerdo entre marido y mujer, mediante la obtención de una residencia en un determinado lugar. Además el art. en mención tiene que ser interpretado sistemáticamente con el art.40 C.C; el cual prescribe lo siguiente: - El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el hecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar. - El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a éste el cambio de su domicilio. - La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable. - Los cónyuges al separarse de hecho, deberán darles a conocer a los terceros el cambio de domicilio, no pudiendo perjudicarles, caso contrario asumirán los costos de su decisión. De todo lo antes dicho, se derivan tres opciones para ubicar a los sujetos de derecho en el espacio: - Se tiene una residencia habitual, se le aplicara el criterio de domicilio único, tipificado en el art. 33, que es la regla general de nuestro sistema. - Si tiene varias residencias habituales, se le aplicara el criterio de domicilio plural, tipificado en el art. 35. - Si no tiene residencia habitual, se le considera domiciliado en el lugar donde se encuentre, tipificado en el art. 41.

TEMA N° 3: CAPACIDAD JURÍDICA El tema que abordaremos a continuación es un tema medular en lo que a cuestiones jurídicas se refiere, mediante el estudio de éste tema podremos determinar quiénes cuentan con capacidad de goce y quiénes con capacidad de ejercicio, además determinaremos bajo qué supuestos se adquiere la capacidad de ejercicio antes de obtener la mayoría de edad, qué prerrogativas implica la capacidad de ejercicio. De igual manera determinaremos quiénes son los incapaces, y quién puede representarlos de ser el caso, si Ud. desea absolver todas estas interrogantes, lo invito a leer este tema. 1 CONCEPTO

El Código no define ni la capacidad jurídica ni la de ejercicio. Es tarea que considera reservada para la doctrina. Férnandez Sessarego, define la capacidad jurídica, entendida como abstracta posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico, la cual no tiene estricto correlato en la realidad. En efecto, ninguna persona puede gozar, durante el transcurso de su vida, de todos los derechos que en abstracto le atribuye la ley. Para Espinoza Espinoza, la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en actuación. Cifuentes, entiende la capacidad como “la aptitud o posibilidad jurídica de gozar y obrar los derechos”.


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2 LA CAPACIDAD DE GOCE Y LA CAPACIDAD DE EJERCICIO.

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La Doctrina Francesa es aquella que divide la capacidad en: Capacidad de goce o de derecho, la cual es la aptitud para ser titular de relaciones Recordatorio jurídicas. En efecto, el sujeto de derecho, es titular del complexo de derechos y deberes que se le imputan, por el simple hecho de ser humano, se es sujeto de derecho y destinatario de tales derechos y deberes, de los cuales éste goza. La capacidad de goce se encuentra regula en el código en el artículo 3: - “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”. - Capacidad de ejercicio o de hecho, es la aptitud que se tiene para ejercer por sí mismo los derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas. El Código Civil tipifica en su artículo 42 la capacidad de ejercicio: - “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad”. La capacidad de ejercicio de las personas naturales puede limitarse por las siguientes razones: Edad. Salud Física o mental. Actos de disposición patrimonial. Medida civil derivada de sanción penal. 3 INCAPACIDAD ABSOLUTA (CAUSALES) El Código Civil, tipifica en su art. 43 la incapacidad absoluta y al respecto dice: Son absolutamente incapaces: - Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. - Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. - Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. - Estas causales de incapacidad tipificadas en el Código Civil, tienen como fundamento la edad o la salud de las personas, ya que estas son las únicas razones atendibles para privar a la persona d ela capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico en tanto sujeto de derecho. Analizaremos cada una de las causales de incapacidad absoluto: Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. Este primer inciso, al mismo tiempo que prescribe la incapacidad absoluta de ejercicio en razón de la edad, establece que el menor podrá ejercer, por sí mismo, aquellos actos determinados de la ley. A esta excepción, hay que agregar la referida al art. 1358 C.C; que permite a los incapaces no privados de discernimiento celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida, tales como adquirir útiles de escritorio o golosinas o se movilice a su centro de estudios utilizando un medio de transporte público. Así entre otros casos, puede citarse el art. 455 C. C. que faculta al menor de edad para aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin necesidad de recurrir a sus representantes legales. El artículo 458° establece que el menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos, mientras que el art. 530° prescribe que el menor que ha cumplido catorce años puede recurrir al juez contra los actos del tutor y el 557° faculta al menor que ha cumplido catorce años el pedir al juez la remoción de su tutor. Además cabe anotar que el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. La voluntad está conformada por dos elementos, a saber: discernimiento, el cual es la distinción intrínseca que hace el hombre. para determinar si desea, o no, hacer algo

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y, si ese "algo" es bueno o malo; el otro elemento, es la volición, que es el acto, la materialización de tal decisión. Por consiguiente, en el caso de aquella persona privada de discernimiento, que no puede expresar su verdadera voluntad, lo que se realiza es un acto carente de una valoración subjetiva. Es por eso que el Derecho protege este tipo especial de sujetos. Fernández Sessarego, nos dice que este inc. a diferencia del primero, supone permanencia del estado que priva al sujeto de discernimiento, aun cuando la dolencia sea susceptible de ulterior curación, dicha falta de discernimiento puede deberse, a cualquier causa. La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración judicial de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. En las situaciones planteadas en este inciso no es suficiente que le juez verifique el estado de la persona para el efecto de la declaración judicial de interdicción, sino es necesario precisar en qué medida tal estado incide en su vida de relación. Nota determinante para la declaración de incapacidad es que la persona no pueda expresar su voluntad de manera indubitable. Los actos jurídicos practicados por persona absolutamente incapaz son nulos de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 C.C. 4 INCAPACIDAD RELATIVA La incapacidad relativa, está regulada en el Código Civil en su artículo 44, que tipifica lo siguiente: Son relativamente incapaces: - Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. - Los retardados mentales. - Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. - Los pródigos. - Los que incurren en mala gestión. - Los ebrios habituales. - Los toxicómanos. - Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Las consecuencias de la incapacidad relativa son, el acto jurídico celebrado por un incapaz relativo son anulables, si celebró actos jurídicos anteriores a su interdicción pueden ser anulados si la causa de ésta existía notoriamente en la época en que se realizaron. Analizaremos cada una de las causales de incapacidad relativa: Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. Se sostiene que el fundamento de la limitación de la responsabilidad por razones de edad "reside en la insuficiente madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta el ser humano desde que adquiere uso de razón hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable conocimiento de la vida de relación. El menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar a derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen, expresa o tácitamente el acto, o lo ratifiquen. De acuerdo con el art. 46 C.C, la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste. Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo.


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Los retardados mentales.

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Deben considerarse en esta hipótesis a aquellas personas que, por cualquier causa, su desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad. Es decir, cuando la capacidad intelectual de la persona se ha detenido y no ha evolucionado en consonancia Recordatorio con su edad. De acuerdo con el art. 571 del C.C; la declaración de interdicción de los retardados mentales requiere que el juez compruebe que el incapaz no se encuentra en aptitud de dirigir sus negocios, que necesita cuidados y asistencia permanentes o que signifique una amenaza para la seguridad ajena. De verificarse que dichos criterios son aplicables el juez someterá al incapaz a curatela. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. La palabra deterioro proviene del latín deteriorare, estropear y significa "daño progresivo, en mayor o menor grado, de las facultades intelectuales o físicas de una persona. Conjunto de fenómenos mentales deficitarios debido, bien a la involución biológica propia de la vejez o bien a un trastorno patológico. El deterioro mental designa un menoscabo mental que priva a la persona de un constante y cabal discernimiento, lo que da lugar a que la persona, al no poder expresar libremente su voluntad, no pueda atender sus actividades y requiera de la intervención y cuidados de un curador. El término hace referencia siempre a un debilitamiento más o menos progresivo, parcial o general, de las funciones mentales en relación al rendimiento anterior". La incapacidad debe declararse si es que el grado de deterioro mental afecta, o de alguna entraba o condiciona, la libre expresión de voluntad de la persona. En esta situación el juez ha de comprobar que la persona no es apta para manejar sus negocios y que, por tanto, necesita de un curador. Dentro de la situación de incapacidad prevista, debe considerarse aquellas personas que, por haber llegado a una edad avanzada, presentan una gradual e irreversible pérdida de su capacidad intelectual global que los priva de un discernimiento cabal. Es el caso comúnmente conocido como “debilidad senil”, que se adquiere en la tercera edad. Los pródigos. Los pródigos son aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porción disponible. El Diccionario de la Real Academia dice que se le llama pródigo, al que desperdicia y consume su hacienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón. Según el artículo 584 del Código Civil: "Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porción disponible". La porción disponible varía para el que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge La interdicción juridicial del pródigo está enderezada fundamentalmente a proteger a la familia del dilapidador habitual. Se señalan las siguientes características de la prodigalidad: a) Una conducta desarreglada de la persona. b) Esta conducta ha de dirigirse a malgastar el propio patrimonio. c) Es preciso que se obre con ligereza, o sea, que exista una desproporción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Se sostiene que "desde el punto de vista personal y subjetivo, la actuación del pródigo no es normal, pues se aparta de la del hombre juicioso de tipo medio, y ello lleva a afirmar que su conducta se basa en un comportamiento anormal patológico, sicológicamente no comprensible.

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Los que incurren en mala gestión.

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Los que incurren en mala gestión son los inhábiles para manejar su patrimonio y que por ello hayan perdido más de la mitad de sus bienes. No se trata, como en el caso de la prodigalidad, de una tendencia al despilfarro sino de una inhabilidad para la administración de un patrimonio. La curatela de estos incapaces está dirigida a prestar protección a los que detentan la calidad de herederos forzosos del incapaz. Para la declaración de la mala gestión, el artículo 585 cuenta con un régimen mixto, en el que no solamente se debe acreditar la pérdida de más de la mitad de los bienes, sino que se establece un criterio cualitativo, cuando se prescribe que "queda a prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión". Los ebrios habituales. Según se observa, "las formas clínicas más frecuentes del alcoholismo crónico son: el delirium tremens (alucinaciones y temblores de las manos, brazos y cara), la alucinación aguda (caracterizada por el delirio de persecución, con conservación del conocimiento), el síndrome de Korsakow (el enfermo no recuerda nada de lo que ha hecho o dicho un minuto antes), el delirio de celos y la epilepsia alcohólica (en la cual los ataques epilépticos se producen con la ingestión del alcohol y desaparecen al abandonar la bebida)". El bebedor habitual, al sufrir esta sintomatología, carece de las facultades necesarias que le permitan realizar actos jurídicos válidos, es por ello que el Derecho interviene, tutelando sus propios intereses y los de su familia. Para la declaración de interdicción se requiere como el propio inciso lo indica que la ebriedad sea habitual, ya que esta conduce a la degradación de la persona, y significa un proceso de autodestrucción. El derecho debe tutelas el valor que representa la persona, por lo cual el fundamento esencial para la declaración de la interdicción es la protección, la asistencia y el socorro permanente que exige el ebrio habitual. La curatela que se instituye en esta situación debe tender a la rehabilitación de la persona. Los toxicómanos. Esta expresión deriva del griego toxiron, veneno y manía, locura, y es un "término relativo al uso, difusión y consumo de sustancias químicas habitualmente psicofármacos que causan tres tipos de efectos correlativos: a) Dependencia, de naturaleza psíquica (manía) o tendencia sicológica. b) Habituación, de naturaleza biológica (intoxicación). c) Síndrome de abstinencia o privación, cuando se suprime la droga. Esta farmacodependencia severa puede conducir al toxicómano a cometer delitos para obtener la droga, la que es deseada cada vez en mayores dosis y con más frecuencia. El art. 586 CC. prescribe que será previsto de curador quien por causas del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesita asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. Los fundamentos que determinan la curatela son: la protección de la propia persona, la tutela del interés económico de la familia así como de aquel carácter social en la medida que el toxicómano puede devenir en elemento peligroso. Etimológicamente el significado del término se ajusta más al factor de dependencia y es prácticamente sinónimo de adicción. Se argumentan dos razones justificadas de esta conducta: a) La provocación de un estado placentero.


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b) La evitación del dolor.

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Drogas empleadas más frecuentemente con el primer sentido son: anfetaminas, alcohol, café, tabaco, marihuana, etc., y con el segundo: barbitúricos, morfina, Recordatorio etc. Ambos efectos se presentan en la mayoría de los casos, simultáneamente". Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. Esta interdicción encuentra su fundamento en la situación de hecho en que se halla y que le impide, de facto, ejercer sus derechos por sí misma. Comporta una medida de protección al penado. El art. 595 del CC establece que ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Y si así no lo hiciera será responsable de los daños y perjuicios que sobrevenga. El art. 596 CC. en su segundo párrafo prescribe, que el curador de que sufre pena de interdicción civil, está obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores e incapaces que se hallaran bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de tutor o de otro curador. 5 REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES La representación de los incapaces se encuentra tipificada en el artículo 45 del Código Civil, el cual prescribe lo siguiente: “Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de éstos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela”. La protección a los incapaces ha sido regulada por el Derecho a través de los siguientes sistemas: 1) Sistema latino: que lo encarga a la familia. 2) Sistema germano: que lo encarga a cuerpos judiciales o administrativos. 3) Sistema mixto: que fusiona ambos, como el Código Civil peruano en materia de familia. Las reglas relativas a la patria potestad están reguladas en el Titulo III de la Sección Tercera del Libro sobre el Derecho de Familia, mientras que aquéllas que conciernen a la tutela y la curatela están contenidas en el Título Segundo de la Sección Cuarta del citado Libro. Por la patria potestad, el padre y la madre del menor, conjuntamente, tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores y de representarlos. Tratándose de hijos extramatrimoniales la patria potestad se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, corresponde al juez de menores determinar a quién se atribuyen la patria potestad según lo indica el art. 421 CC. La tutela se dirige y ampara a aquellos menores de edad que no están bajo la potestad de sus padres y que no pueden valerse por sí mismos. Ahora bien, con la evolución de esta institución, se rebasa su órbita familiar e incide, en otra predominantemente social, a través de instituciones públicas. Y por último la curatela, en el Código Civil peruano, es tratada a través de la siguiente división: 1) Curatelas típicas, para los incapaces mayores de edad. 2) Curatelas atípicas, dentro de las cuales se encuentran:

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2.1. Curatelas de bienes. 2.2. Curatelas para casos especiales. Anotaciones

TEMA N° 3: FIN DE LA PERSONA Cuando escuchamos hablar del “fin de la persona” lo primero que se nos viene a la cabeza es la muerte, y si bien la vida termina con la muerte, qué implicancias jurídicas tiene la muerte. Además de esto existen otras circunstancias, mediante las cuales las personas desaparecen, quién no ha escuchado de casos en los que una persona salió de compras y nunca más regreso, pasaron años y no se les ha vuelto a ver, tampoco se ha encontrado su cadáver, y éste tipo de circunstancias, qué tipo de regulación jurídica tiene, porque recordemos que si bien el derecho no es capaz de regular todos los supuestos, los más importantes y concurrentes si han sido objeto de una regulación jurídica, y es justamente eso lo que veremos a continuación. 1 DESAPARICIÓN DE LA PERSONA Evolución Histórica En el derecho romano ya existía el curator bonorum absentis, o sea, aquella persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que este último cumpliese los 100 años se podía ejercer actio hereditatis petitio. En el derecho germánico, caracterizado siempre por la rigidez de sus instituciones, asimilaba una solución distinta, al establecer, en un breve tiempo, la declaración de fallecimiento del desaparecido. Contemporáneamente, se siguen dos sistemas que, a continuación, enuncio brevemente: Sistema Francés: Por medio del cual se considera al ausente como tal y no se utiliza la peligrosa presunción de su muerta. Se comprenden tres etapas en esta institución, vale decir: - Ausencia presunta. - Ausencia declarada. - Posesión definitiva de bienes. Sistema Alemán: El cual se pone de manifiesto a través de la ley de ausencia de 1951. Se establecen, dentro de este orden de ideas, las siguientes fases: - Desaparición. - Plazo. - Declaración de fallecimiento. Esta última etapa, establece una presunción iuris tantum, vale decir, se admite como un hecho verdadero la muerte, de la cual no se tiene certeza, admitiéndose prueba en contrario. La carga de la prueba corresponde a quien afirma la vida del ausente. El Código Civil español, establece tres momentos, a saber, la ausencia de hecho, la ausencia legal y la declaración de fallecimiento. Lo que caracteriza estas etapas es que ninguna supone la preexistencia de la otra. El Código Civil Argentino, junto con la Ley N° 14394 de este país comprende tres estadios, los cuales son: la simple ausencia, ausencia declarada y la usencia con presunción de fallecimiento. El Código Civil Brasileño dentro de la ausencia distingue tres etapas: desaparición, sucesión provisoria y sucesión definitiva. Un sector de la doctrina Italiana, comprende dentro de los supuestos de hecho de incertidumbre acerca de la existencia con vida de la persona, a la desaparición a la ausencia y a la declaración de muerte presunta.


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Después de todo lo antes dicho se puede concluir que, en este orden de ideas, se produce primero una situación de hecho, la cual después de cumplir ciertos requisitos, se convierte en de derecho, existiendo un tercer momento en que se opta Recordatorio por una solución más cercana a la realidad, con miras a una seguridad jurídica. Según Espinoza Espinoza, la desaparición es una situación de hecho que se configura con la no presencia del sujeto en su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante. 2 LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE AUSENCIA Y SUS CONSECUENCIAS

JURÍDICAS Aplicación legal del concepto de desaparición, sus consecuencias jurídicas. La ley asigna efectos a la simple ocurrencia del hecho del desaparecimiento de una persona, los cuales son exclusivamente las relaciones patrimoniales referidas a dicha persona. Con la desaparición, se puede hacer oportuno el nombramiento de un curador que provea al cumplimiento de los actos de gestión y de conservación de los bienes del desaparecido. Tal como lo tipifica el Código Civil en su art. 47: “Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más remoto, pueden solicitar la designación de curador interino. También puede solicitarlo quien invoque legítimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, con citación de los familiares conocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como proceso no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido tiene representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público." Fernández Sessarego, dice al respecto que la desaparición es una situación de facto que surge por la necesaria y contemporánea presencia de dos notas que tipifican la situación del desaparecido. La primera se refiere al hecho que la persona no se haya en su domicilio, se requiere además, que no se sepa dónde se encuentra, que no exista ninguna información sobre su paradero. La desaparición es el antecedente de hecho de la declaración judicial de ausencia. La desaparición solo da lugar al nombramiento de un curador interino. (Fernández Sessarego, 2004) La desaparición no se configura si la persona tiene representante con facultades suficientes. Además la desaparición en tanto no implique, un pronunciamiento sobre el status de la persona, no debería ser susceptible de inscripción en el Registro Personal. En efecto el nombramiento del curador a que se refiere el art. 47 primer párrafo, mediante resolución judicial o el nombramiento del representante hecho previamente por el desaparecido , se debe inscribir en el Registro de Mandatos y Poderes, que a su vez es integrante del Registro de Personas. Lo que se busca tutelar con la desaparición, es el interés de aquellos que dependen económicamente del desaparecido, nombrando una persona que administre el patrimonio del mismo. El hecho de la desaparición termina con el regreso del desaparecido a su domicilio, o con la obtención de noticias indubitables sobre su paradero y, para los efectos de las consecuencias jurídicas contempladas en el artículo bajo análisis, con el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. También culminaría cuando se declara la ausencia, o cuando se ha declarado la muerte presunta o confirmado la muerte.

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El numeral 49°, que se ubica en el Capítulo Segundo del Título Sexto, del C.C. tipifica la declaración judicial de ausencia: “Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Público pueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes”. De dicho art. se deduce que la ausencia tiene que estar precedida de una declaración judicial, a diferencia de la desaparición, que responde a circunstancias de hecho. Espinoza Espinoza, define la declaración de ausencia, como una situación de derecho en la cual hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y que tiene como consecuencia la posesión temporal de sus bienes a quienes serían sus herederos forzosos. (Espinoza Espinoza, 2008). Para que se puede dictar declaración judicial de ausencia, este tiene que estar compuesta por dos elementos irremplazables: de una parte se tiene que presentar el caso de una desaparición, y de la otra parte, tiene que a ver transcurridos dos años contados a partir de la última noticia que se tuvo del desaparecido. La declaración judicial de ausencia tiene como consecuencias jurídicas las siguientes: - El juez al dictarla otorga la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos. - El patrimonio, es manejado normalmente por un administrador común, el que está autorizado, a distribuir entre los que serían los herederos forzosos del ausente los saldos disponibles de los frutos de sus bienes. - El juez, puede aún autorizar al administrador judicial a enajenar o gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable. El juez competente para proceder a la declaración de ausencia, es el del último domicilio del ausente, o del lugar en que se encuentren sus bienes. Cualquier persona que tenga legítimo interés, o el Ministerio Público, pueden solicitar dicho pronunciamiento. Los efectos de la declaración judicial de ausencia cesan, según el art. 59 C.C por: - Regreso del ausente. - Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración. - Comprobación de la muerte del ausente. - Declaración judicial de muerte presunta. En los dos primeros casos se procede a la restitución del patrimonio a su titular, en el estado en que se encuentre. En los dos últimos se procede a la apertura de la sucesión. 3 EL FIN DE LA PERSONA HUMANA. CONSECUENCIAS JURÍDICAS El artículo 61 C.C, prescribe: “La muerte pone fin a la persona”. Este art. aborda tanto la muerte natural, como de la presunta. La muerte en cualquiera de ambos casos, termina con la calidad de sujeto de derecho inherente a la persona natural, desde el momento de la muerte se transmiten a los sucesores los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Con la muerte concluye la capacidad jurídica inherente a la persona en tanto ser humano viviente. La muerte tiene relevancia jurídica, cuando es determinada clínicamente, ya que es la cesación total e irreversible de cualquier actividad del sistema nervioso central.


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Con su delimitación nacen diversos derechos, tales como la protección jurídica de la memoria de difunto, así como la de su cadáver.

Recordatorio La muerte origina diversos efectos jurídicos desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión.

Hay dos instituciones que se relacionan con la determinación del instante de la muerte de varias personas con relación al tiempo. La muerte natural La muerte desde el punto de vista de la Medicina • La muerte biológica: significa la desaparición definitiva de toda actividad biológica aun a nivel de células y tejidos. • La muerte clínica: referida a la cesación de la función cerebral. La muerte desde el punto de vista desde el Derecho: la muerte clínica es la considerada relevante para el Derecho, a partir de la cual no existe más la persona. La premorencia y la conmorencia: amabas instituciones se relacionan con la determinación del instante de la muerte de varias personas con relación al tiempo, entre las cuales debe haber un vínculo legítimo. Caben dos criterios: - Si hay varias personas con vínculo legítimo y es fácil establecer quién ha muerto primero, éste generará el derecho sucesorio en favor del que le siguió en morir. - Si hay varias personas con vínculo legítimo y existen dudas en determinar quién murió primero, caben varios supuestos: el de mayor edad o el de menor edad o que la mujer fallece antes que el hombre. - Lo que interesa al Derecho en esta materia es poder precisar con el mayor grado de seguridad posible el instante temporal de la muerte; de suerte que en todo y cualquier caso que no haya tal seguridad, o sea, no se ha podido demostrar con certeza quién murió antes, se presumirá que han muerto en el mismo momento, con prescindencia de la razón o posible lugar de la muerte, que justamente no se han podido probar o determinar. La muerte presunta Conocida como declaración de fallecimiento. Se distingue de la declaración judicial de ausencia porque ésta va destinada a cautelar los derechos del ausente, protegiéndolo, en cuanto a terceros que no vayan a abusar de sus bienes. En cambio, la declaración judicial de fallecimiento va destinada a ciertas consideraciones que hacen presumir que tal persona, ya sea por su edad, o por situaciones de certeza, esté muerta; cosa que no se considera en la ausencia. El artículo 63° del CC establece los supuestos en los que procede la declaración de muerte presunta: - Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. - Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. - Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Una problemática que surge en estos casos es establecer legalmente cuándo ha sido la fecha y lugar donde se considera a la persona como muerta. Algunos autores consideran que esto sucede desde que se dio el supuesto de hecho y transcurrió el término legal para poder declarar judicialmente la muerte presunta, otros autores consideran que lo mencionado anteriormente constituye requisito para la declaración de fallecimiento y que la resolución judicial de la misma, determina la muerte presunta. Es decir, se entiende que existiría muerte presunta desde el momento y lugar en que se expide la resolución de declaración judicial de fallecimiento.

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Nuestro CC asume una posición intermedia, al establecer, en su artículo 65° lo siguiente: - “En la resolución que declara la muerte presunta se indica la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido”. - Otro problema que surge es el de los bienes del muerto presunto. El Código Civil no nos dice nada, pero al no poder realizar distinciones donde la ley no lo hace, debemos aplicar los principios correspondientes al derecho de sucesiones. Reconocimiento de existencia Para que se configure el reconocimiento de existencia se necesita que se dé una situación de hecho: la aparición, en primer lugar. En segundo lugar se requiere una declaración judicial de reconocimiento, en la cual se deberá adjuntar una constancia de supervivencia. Los efectos de esta declaración judicial operarán retroactivamente. Se establece en el artículo 67° que el reconocimiento de existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada se tramitará como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la referida declaración. Diagrama

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Obtener, revisar y comentar de manera crítica dos jurisprudencias relativas a la capacidad de goce y de ejercicio.

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El cambio de nombre autor: luis lingán cabrera (revista diálogo con la jurisprudencia, año 9. no. 59. agosto del 2003. pág. 293). Recordatorio

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INTRODUCCIÓN El nombre es uno de los derechos fundamentales de la persona.7[1] En el ámbito internacional, el derecho al nombre se encuentra reconocido en el artículo 7, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; en el artículo 24, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 18 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos. En el ámbito interno, el derecho al nombre se reconoció en el artículo 2, numeral 1 de la Constitución Política Peruana de 1979, en los siguientes términos: “Toda persona tiene el derecho: A...un nombre propio...” Asimismo, en el Código Civil de 1984, se prescribe que "Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos" En la Constitución Política Peruana de 1993, aún vigente, no se consagra expresamente el derecho al nombre, pero sí se reconoce en el artículo 2, numeral 1) el derecho a la Identidad, el mismo que se encuentra contemplado además en el artículo 8 inciso 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Ley No. 27337. El derecho a la Identidad supone el reconocer a cada persona, en cuanto ser único y no intercambiable. La identidad puede ser entendida como el "conjunto de circunstancias que determinan quién y qué es una persona humana."8[2] El derecho a la identidad, por ser más amplio, comprende el derecho al nombre y el derecho de toda persona a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos.9[3]


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En nuestro país, por regla general, no se admite el cambio de nombre. Sin embargo, según lo prescrito en el artículo 29 del Código Civil, excepcionalmente se lo admite por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. Recordatorio El presente trabajo intenta exponer y esclarecer algunos aspectos relacionados con el trámite en sede jurisdiccional de la pretensión de cambio de nombre, ante la emisión de pronunciamientos contradictorios por parte de los magistrados nacionales, con la consiguiente afectación a los justiciables. II. EL NOMBRE Según Fernández Sessarego, el nombre es "la "expresión visible y social” mediante el cual se identifica e individualiza a la persona en sociedad, por lo que adquiere singular importancia dentro de los derechos de las personas."10[4] El nombre tiene dos elementos: el Prenombre y los Apellidos. El Prenombre es el elemento individual, característico del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida y es elegido por quienes tienen la facultad de imponerlo al recién nacido, que generalmente son sus progenitores. También se le conoce como "nombre de pila" o "de bautismo", y como ejemplos de estos se pueden citar a: Juan, Manuel, Carlos, etc. Mediante el artículo 33 del Decreto Supremo No. 015-98-PCM (23.04.98) se establecieron límites a la elección de los prenombres de las personas, los que, entre otros, estuvieron referidos al impedimento de asignar prenombres inapropiados, extravagantes, ridículos o contrarios al orden público o a las buenas costumbres (Ej. Neurona, Aerolito) Asimismo, este decreto estableció la prohibición de asignar más de dos pronombres a una persona, tales como, por ejemplo, Juan Carlos Alberto.11[5] Sin embargo, el artículo precisado en el párrafo anterior fue derogado mediante el Decreto Supremo No. 016-98-PCM12[6], pues generó fuertes críticas de diferentes sectores de la población, derogación que no ha sido aceptada por un considerable sector de la doctrina, por considerar que el derecho y la ley no pueden mantenerse impasibles frente al hecho de que existan padres que de modo irreflexivo e irresponsable decidan ponerles a sus hijos nombres arbitrarios, claramente lesivos a su dignidad y a sus posibilidades de un desarrollo sin mortificaciones ni inconvenientes.13[7] El Apellido es la designación común de una estirpe y permite distinguir la filiación y el parentesco de las personas. Como ejemplos de apellidos se tiene a Pérez, Quispe, Carranza, etc. A diferencia de lo que sucede con el nombre, los apellidos no podrán ser asignados libre y arbitrariamente, con la excepción contemplada en el artículo 23 del Código Civil, según el cual: “El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscritos con el nombre adecuado que le asigne el Registrador del Estado Civil.” Al Hijo Matrimonial, que es el nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución14[8] (y que anteriormente se le denominaba Legítimo), le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre. Así se ha prescrito en el artículo 20 del Código Civil vigente. Al Hijo Extramatrimonial, que es el concebido y nacido fuera del matrimonio (y que anteriormente se le denominaba ilegítimo) le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los dos. Así se ha establecido en el artículo 21 del Código Civil. La disposición anteriormente referida debe ser relacionada con lo dispuesto en el artículo 392 del mismo cuerpo de leyes, en el que se establece que: “Cuando el padre o la madre (del hijo Extramatrimonial) hiciera el reconocimiento separadamente no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicación al respecto se tiene por no puesta”15[9. Además el artículo 37 del Decreto Supremo 015-

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98-PCM impide al Registrador inscribir cualquier indicación al respecto, bajo responsabilidad. En consecuencia, si la madre va a inscribir su hijo sin la presencia del padre (o viceversa), el Registrador deberá asignarle los apellidos del progenitor que acude al Registro. Así, por ejemplo, si la madre se llama Juana Correa Bardales, el Registrador asignará al menor el prenombre que la madre escogiese, más los apellidos Correa Bardales. En la práctica, madre e hijo parecerían ser hermanos. Las normas anteriormente citadas han sido cuestionadas por la Defensoría del Pueblo, en el informe Defensorial No. 74, denominado "La afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/as hijos/as extramatrimoniales en la inscripción de nacimiento", aprobado mediante Resolución Defensorial No. 023-2003/DP. En este informe, la Defensoría del Pueblo ha manifestado que la disposición por la que se prevé que el hijo/a se inscriba con los apellidos del progenitor/a que lo reconoció, dificulta que el niño/a pueda conocer a sus padres, afectándose el derecho a la identidad. Además señala que dichas normas crean una situación por la cual, el niño/a será reconocido/a públicamente como un hijo/a extramatrimonial, lo que puede propiciar su discriminación y estigmatización; restringen el pleno goce del derecho al nombre a los hijos/as extramatrimoniales, estableciendo como criterio de diferenciación el solo origen de la filiación, contraviniendo así el mandato de no discriminación contenido en el artículo 2 inciso 2) de la Constitución. Según el referido Informe Defensorial, el Estado, por el contrario, debería permitir que el niño/a pueda llevar el apellido del progenitor, no obstante éste no lo haya reconocido, en atención al principio del interés superior del niño, regulado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Ello no genera efectos filiatorios, pues el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 387 del Código Civil. III. EL CAMBIO DE NOMBRE. En el artículo 29 del Código Civil vigente se ha expresado lo siguiente: "Nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita. El cambio o adición del nombre alcanza, si fuere el caso, al cónyuge y a los hijos menores de edad." Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde.16[10] Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, la misma que se presenta cuando existan motivos justificados y se haga mediante autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tendría un motivo justificado para realizar un cambio de nombre, cuando se le ha asignado uno que sea extravagante, ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar. Así mismo, creemos que sería procedente el cambio de nombre de una persona que es homónima17[11] de un avezado y famoso delincuente o de persona que ha sufrido escarnio público, que le impide realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de la que es víctima.18[12] Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sienta afectadas con tales hechos, puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.


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IV. LA VIA PROCEDIMENTAL DE LA PRETENSION DE CAMBIO DE NOMBRE.

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Aceptada la posibilidad legal de cambiar el nombre de una persona, cuando se presentan determinadas circunstancias que justifiquen tal medida, lo que no estaría claro en nuestro país, es ante qué Juez y en qué vía procedimental se debe tramitar esta pretensión. Recordatorio En el artículo 826 del Código Procesal Civil vigente se regula la pretensión de rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. En cambio, en el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones; a lo que accederá el Juez si encuentra que las mismas son justificadas.19[13] La falta de una norma que precise la vía procedimental y el Juzgado competente para conocer de las pretensiones de cambio de nombre ha originado la expedición de resoluciones judiciales contradictorias, pues para algunos, el competente para conocer la referida pretensión es el Juez de Paz Letrado, tramitándose la pretensión en la Vía de Proceso No Contencioso. En cambio, para otros, el competente es el Juez Civil. En efecto, en Cajamarca, se tramitó una solicitud de cambio de nombre ante un Juzgado de Paz Letrado, como Rectificación de Partida de Nacimiento, esto es en vía no contenciosa. (Expediente 2002-0077-0-0601-JP-CI-01). En el expediente N° 2003-254, un Juzgado de Familia de Cajamarca declaró IMPROCEDENTE una demanda, por considerar que: "la demandante interpone demanda de cambio de nombre de su menor hijo, lo cual es de competencia del Juzgado de Paz Letrado, como lo prevé el artículo 750 del Código Procesal Civil..." Del Río Gonzales, en la Revista Actualidad Jurídica20[14], comenta un cambio de nombre y de sexo, ordenado por el Juzgado de Paz de Monsefú, de la provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, luego de tramitar la pretensión como una Rectificación de Partida de Nacimiento. Sin embargo, en el expediente signado con el número 2003-0042-0-0601-JP-CI.01, se puede apreciar que un Juzgado de Paz Letrado de Cajamarca declaró IMPROCEDENTE una solicitud de Rectificación de Partida de Nacimiento, por considerarse que lo que se estaba peticionando era en realidad un cambio de nombre, expresándose que éste "constituye una acción contenciosa, cuya competencia corresponde al Juez Especializado Civil." Asimismo, en el Expediente No. 2003-455-0-0601-JP-CI-01 - tramitado también en Cajamarca-, se expresó que "la pretensión invocada (entiéndase cambio de nombre) se encuentra regulada en el artículo 29 del Código Civil y constituye una acción contenciosa, cuya competencia corresponde al Juez Especializado Civil, por lo que no encontrándose la solicitud inmersa dentro del supuesto contenido en el artículo 749 inciso 9 del Código Procesal Civil y no siendo competencia de este Juzgado de Paz Letrado conocer del presente proceso... se resuelve DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud..." La resolución anteriormente citada fue confirmada en segunda instancia, al considerarse que: "tratándose de una pretensión de cambio de nombre, debe tramitarse necesariamente como proceso contencioso, en la vía de proceso de conocimiento y ante el Juzgado Civil competente" Considerar a los Jueces civiles como competentes para conocer las pretensiones de cambio de nombre encontraría su fundamento en disposiciones contenidas en nuestra legislación -Artículo 5 del Código Procesal Civil y artículo 49 inciso 1) del Decreto Supremo No. 017-93-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial- 21[15] según las cuales, corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales.

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Sin embargo, si asumimos que la pretensión de cambio de nombre se debe tramitar ante un Juez Civil, como proceso contencioso, las preguntas que surgen son ¿contra quién se debe dirigir la pretensión? ¿Contra los padres que eligieron el nombre? ¿Contra el Ministerio Público? Si es que se asumiese que la pretensión debiera dirigirse contra los padres, ¿Cuál sería la solución para el caso de la persona cuyos padres han fallecido? ¿Cuál sería la solución para el hijo menor de edad que quiere cambiar su nombre pero no tiene la capacidad procesal para comparecer por sí mismo a un proceso y por lo tanto la acción tiene que ser ejercitada por sus representantes legales, es decir, sus padres? Evidentemente que no podrían ser demandantes y demandados a la vez, lo cual es un imposible jurídico. ¿Se tendría que nombrar un curador procesal? Respecto a que el Ministerio Público pueda ser el órgano contra quien deba dirigirse la pretensión de cambio de nombre, debemos manifestar que no hay norma expresa que así lo regule, y que según el artículo 96 inciso a) del Decreto Legislativo N° 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, el Fiscal Provincial en lo Civil, interviene como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio.22[16] Quizás por ello en el ámbito doctrinal, algunos autores son del parecer que la pretensión de cambio de nombre debe tramitarse en la vía no contenciosa, como Rectificación de Partidas. El connotado maestro José León Barandiarán, en su monumental obra "Tratado de Derecho Civil", manifestó que el procedimiento de cambio de nombre debe ser el que se señala en el Código de Procedimientos Civiles, para la rectificación de las partidas de Registro Civil (art. 1321 y ss. del Código Civil de 1936). El referido maestro agrega además, que si bien entre rectificación de nombre y cambio de nombre hay diferencias, se ha creído conveniente someter uno y otro hecho al mismo procedimiento; lo que en realidad no ofrece ningún inconveniente.23[17] (Las negritas son nuestras) Asimismo, Olmos Huallpa, en su publicación "Pretensiones procesales en el Código Civil", considera que la Rectificación de Partida se puede hacer por cambio o por adición de nombre, por lo que asigna la vía procedimental de Proceso No Contencioso al cambio de nombre.24[18] Según nuestro parecer, la pretensión de cambio de nombre debería ser tramitada ante los Juzgados de Paz Letrado, como proceso no contencioso, para lo cual la parte interesada debería presentar todos los medios probatorios que hagan justificable su pretensión y que permitan convencer al Juez que no se está buscando la evasión de algún tipo de responsabilidad penal o alguna obligación.25[19] Si es que existieran personas que se consideraran afectadas con el cambio de nombre pueden valerse de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Civil, en el que se prescribe que: "La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente" De acuerdo a la Cuarta Disposición Final del Decreto Legislativo 768 (C.P.C), T.U.O., autorizado por Resolución Ministerial 010-93-JUS (23-04-93), esta pretensión se tramita en la vía del proceso abreviado. No debemos negar que el tema en estudio es discutible y el presente trabajo intenta ser no más que un acicate para futuros trabajos mejor elaborados y acabados, que confluyan en una modificación o precisión legal sobre la materia, con la finalidad de garantizar pronunciamientos jurisdiccionales no contradictorios, garantizar el acceso a la justicia, la economía y celeridad procesal, así como la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales,26[20] por la cual, los justiciables, desde el inicio del proceso deben contar con normas claras y precisas, que les permita tener una conciencia bastante certera de cómo van a resolver sus peticiones los organismos jurisdiccionales y cuál será el resultado final que se obtendrá. De esta manera se evitará que los justiciables pierdan tiempo, esfuerzos y vean limitado su derecho de acceso a la justicia, ante la incertidumbre de no saber ante qué Juzgado presentar su demanda. Hay que precisar, sin embargo, que existen varias teorías respecto a la naturaleza jurídica del nombre de las personas individuales. Principalmente destacan la teoría jus-publicista, que sostiene que el nombre es una institución del derecho público, negándole la categoría de derecho subjetivo; y la teoría jus-privatista, que afirma que el nombre es objeto de un derecho subjetivo de los particulares.


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ACTIVIDAD N° 1 Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Actividades Lecturas seleccionadas

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II

Fernandez, S., Carlos. (2004). Derecho de las Personas (9na. ed.). Perú: Editora Jurídica Grijley EIRL. Anotaciones

Espinoza, J. (1996). Estudio de Derecho De Las Personas. (2da. ed.). Perú: Edit. Huallaga E.I.R.L.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

Complete lo siguiente: (2 puntos cada respuesta correcta) Lecturas seleccionadas

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1) …………………………………………… abstracta posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico, la cual no tiene estricto correlato en la realidad. (2 puntos) 2) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley, los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable son …………………………………………… (2 puntos) 3) L  os mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, y los retardados mentales son …………………………………………… (2 puntos) 4) L  os…………………………………………… son aquellos que despilfarran sus bienes en exceso a su porción disponible.(2 puntos)

Coloque verdadero o falso donde corresponda : (2 puntos cada respuesta correcta) 1) Capacidad jurídica y capacidad de goce son instituciones jurídicas que ostentan los seres humanos desde su nacimiento ( ) 2) Los adoptados permanecen con sus apellidos originales ( ) Complete la frase: (2puntos cada respuesta correcta) 1) La solicitud de reconocimiento de existencia puede ser planteada por: ………… ………………………………......................................................................(2 puntos) 2) S  i se declara improcedente la declaración de muerte presunta, se puede declarar la …………………………………………… (2 puntos) 3) ……………………………………………...................................................Es aquel en el cual los cónyuges viven. (2 puntos) 4) E  l domicilio se constituye por …………………………………………… (2 puntos)


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UNIDAD III: LA PERSONA JURÍDICA, ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ Actividades

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CONOCIMIENTOS Tema La persona jurídica DesarrolloN° 1:Actividades Autoevaluación deel contenidos código civil

en

1. Diferencia entre personas jurídicas con y sin fines de lucro. Características de la persona jurídica. Lecturas Glosario Bibliografía 2. La persona jurídica como sujeto de seleccionadas derecho en nuestro código civil. Tema Nº 2: Las asociaciones - primera parte 1. Acta de constitución. Recordatorio Anotaciones 2. El estatuto de la asociación, contenido del estatuto. 3. Los libros de la asociación. Tema Nº 3: Las asociaciones – segunda parte 1. La asamblea general, atribuciones, clasificación de la asamblea general. 2. El concejo directivo, facultades del concejo. La convocatoria y el Quórum su normatividad en el código civil. 3. Extinción de las asociaciones. Tema Nº 4: Las fundaciones 1. Acto de constitución de las fundaciones. 2. La fundación inter vivos y la fundación mortis causa. 3. El concejo de supervigilancia de las fundaciones. Atribuciones. 4. El administrador de la fundación. Tema Nº 5: El comité 1. Características, constitución. 2. Diferencias con otras personas jurídicas sin fines de lucro. Tema Nº 6: Asociación, fundación y comité no inscritos 1. Tratamiento legislativo. Lectura seleccionada N° 1 “El llamado “Abuso de la personalidad jurídica” y la teoría del “Levantamiento del velo”. Carlos Fernández Sessarego Autoevaluación de la unidad III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Identifica a las personas jurídicas reguladas en el código civil y el porqué de su regulación en la misma.

Favorece la formación de distintos planteamientos jurídicos frente a un caso planteado.

2. Reconoce a la asociación como persona jurídica sin fines de lucro.

Inculca la fundamentación precisa en una fundamentación jurídica.

3. Identifica las principales características de la asociación y la importancia del estatuto en su funcionamiento 4. Identifica los órganos de la asociación y las atribuciones inherentes a cada uno de ellos. 5. Valora la importancia de la fundación como persona jurídica. 6. Reconoce sus formas de constitución. 7. Analiza la función del concejo de supervigilancia. 8. Identifica las características del comité como persona jurídica 9. Reconoce la existencia de asociaciones, fundaciones y comité no inscritos y su importancia en la realidad social peruana. Actividad N° 1 Elaborar un listado de características diferenciadoras entre asociación, fundación y Comité, no mayor a una página para ser entregado en el aula virtual. Control delectura Nº 2

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TEMA N° 1: LA PERSONA JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL Lo más seguro es que alguna vez hayamos escuchado el término fundación, o el termino sociedad, pero alguna vez nos hemos preguntado que es una asociación o qué es una fundación, la respuesta es simple, son personas jurídicas, y por supuesto ahora se preguntarán que es una persona jurídica y si esta tiene derechos, por ello es que los invito a leer el siguiente tema. La persona jurídica27 también es denominada persona colectiva o persona ficta, o persona moral, es un sujeto de derechos y obligaciones que puede ser creado por una o más personas naturales. Una persona jurídica, de este modo, puede desempeñarse como sujeto de derecho y desarrollar acciones judiciales. La personería jurídica nace a partir de un acto jurídico (conocido como acto de constitución) que incluye el reconocimiento por parte de un organismo administrativo o de una autoridad. Lo habitual es que dicho acto constitutivo incluya la inscripción de la personería en un registro público. Savigny difundió el término persona jurídica, puesto que al considerar que sólo el ser humano era persona, la atribución de subjetividad a cualquier otro ente tendría que ser sólo una creación del ordenamiento jurídico. Es decir, un artificio de la técnica jurídica, un ente puramente espectral. Sin entrar en la crítica de fondo de esta posición formalista, y limitándonos al campo exclusivamente lingüístico, debemos observar que no es acertado reservar el predicado “jurídico” para designar solamente a esta categoría de personas, ya que tan jurídica es esta persona como la persona natural o física. La costumbre ha hecho que los juristas admitan esta designación sólo para una categoría de personas y lo desechen en el caso de otras. La persona jurídica es un concepto que alude a una organización de personas que persiguen un fin valioso y constituye un centro unitario, ideal de imputación de situaciones jurídicas de derechos y deberes, con autonomía formal en relación con las personas naturales que la integran, aunque son siempre estas las que ejecutan los actos jurídicos que legalmente le son atribuidos a la persona moral. La persona jurídica es un concepto que se emplea para fines prácticos, mediante tal abstracción se facilita la operatividad de las relaciones jurídicas de los grupos humanos debidamente organizados por la affectio societatis, no olvidemos que la persona jurídica como tal es un invento de la vida moderna para beneficiar a una colectividad con una responsabilidad patrimonial limitada. De acuerdo al Art. 77° del Código se alcanza la calidad de persona jurídica luego de haber cumplido la formalidad de la inscripción en el registro de personas jurídicas. 1 DIFERENCIA ENTRE PERSONAS JURÍDICAS CON Y SIN FINES DE

LUCRO, CARACTERÍSTICAS DE LA PERSONA JURÍDICA En nuestro Código se regula ampliamente a las personas jurídicas sin fines de lucro tales como las asociaciones, comités, fundaciones y comunidades campesinas, tal es así que el artículo 80°, define a la Asociación como la “organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo”. Preceptos como el anterior ha generado el mito de que las asociaciones civiles no pueden desarrollar actividad empresarial, ya que ello estaría reservado a las sociedades, o a la empresa individual de responsabilidad limitada. Sin embargo no debemos confundir el fin no lucrativo con la posibilidad que tienen las personas jurídicas antes mencionadas, de realizar actividades lucrativas sean estas eventuales o permanentes, sin deformar su naturaleza jurídica, puesto que las ganancias o utilidades que se generen deberán ser destinadas a sus fines altruistas y no al enriquecimiento de sus miembros. 27 En el artículo 2º del derogado Código civil italiano de 1865 se le designa como “cuerpos morales”, mientras que en la legislación especial se le menciona como “ente colectivo”, “ente jurídico” o “persona jurídica”. En el Código civil alemán de 1900 se utiliza, siguiendo las enseñanzas de Savigny, el término “persona jurídica”,


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La doctrina moderna que estudia a las personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, como las Asociaciones, comités y fundaciones, reconoce expresamente que sin perjuicio que estas organizaciones carezcan de fines de lucro, ello no significa que no persigan obtener ganancias, utilidades o provecho económico. Más bien, dichas Recordatorio ganancias en vez de ser repartidas entre los socios, son reinvertidas, para alcanzar su “finalidad no lucrativa”. Las personas jurídicas sin fines de lucro ven en el cumplimiento de los actos comerciales el medio de atender a la realización del objeto social desinteresado, las personas jurídicas sin fines de lucro tienen que realizar en muchos casos actividades que califican abiertamente como mercantiles, con el fin de dotarse de ingresos, que les permitan desarrollar los fines para los cuales han sido creadas. En consecuencia, la realización de actos mercantiles no es exclusivo de las sociedades mercantiles, sino que también es propio de las personas jurídicas que carecen de finalidad lucrativa. La diferencia entre sociedades mercantiles y asociaciones no se encuentra en la realización de actos mercantiles, pues como se ha señalado, ambas pueden realizarlos, sino más bien en la finalidad con que se realizan dichas operaciones mercantiles. Para el efecto, la doctrina distingue entre el “lucro subjetivo” (lucro de los socios) y el “lucro objetivo” (lucro de la persona jurídica). Las sociedades se constituyen con la finalidad de realizar actividad empresarial, y las asociaciones pueden realizar actividad empresarial para dotarse de recursos que les permitan cumplir con su finalidad no lucrativa. En otras palabras, para las Sociedades la actividad empresarial es consustancial, es su fin; mientras que para las Asociaciones la actividad empresarial constituye un medio lícito para alcanzar sus fines no lucrativos. La ley General de Sociedades regula el funcionamiento de la actividad lucrativa de estas personas jurídicas, como una organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios. Esta “organización económica” es organizada y destinada a una actividad específica por una persona natural o jurídica, quien se convierte en la titular de la actividad empresarial, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas sin fines de lucro. Prohibir que las asociaciones realicen actividad empresarial equivale a sentenciarlas a un desarrollo vegetativo, amparado tan solo en los aportes que efectúen sus asociados, en las cada vez más eventuales donaciones o en los proyectos de algún organismo o entidad nacional o internacional. 2 CARACTERÍSTICAS DE LA PERSONA JURÍDICA Las personas jurídicas se caracterizan por lo siguiente: - Están conformadas por dos o más personas naturales. - Tienen existencia distinta a la de sus miembros. - Su existencia empieza con su inscripción en el registro correspondiente. - Cuentan con derechos y obligaciones. - Cuentan con un órgano de administración. - Las personas jurídicas reguladas en el Código Civil carecen de fines de lucro. - La persona jurídica es una ficción jurídica que se emplea con fines prácticos, para facilitar las gestiones de un grupo de personas. 3 LA PERSONA JURÍDICA COMO SUJETO DE DERECHO EN NUESTRO

CÓDIGO CIVIL Nuestro código establece como requisito la formalidad de la inscripción para determinar su existencia legal como sujeto de derecho y a partir de esto es posible considerarlas como un centro unitario de imputación de normas.

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Las personas jurídicas pueden formar parte de otras personas jurídicas pero para ello deberán quién las representa ante ésta, este representante debe actuar ante la persona jurídica con las facultades que corresponden a cualquier miembro de la misma. Más adelante veremos el trato normativo que el código otorga a las diferentes personas jurídicas, por ello considero que en éste acápite no es necesario profundizar los lineamientos legales que en adelante quedarán absolutamente claros con el estudio de las asociaciones, comités, fundaciones y comunidades campesinas.

TEMA N° 2: LAS ASOCIACIONES - Primera Parte Con certeza el tema de las asociaciones no nos resulta totalmente ajeno, por ejemplo algunos de nosotros pertenecemos a clubes como el Club de Leones, o el Rotary Club entre otros, y como miembros de estos clubes sabemos que estamos obligados a pagar en principio una cuota de inscripción y luego una cuota mensual, los dirigentes de igual manera nos informarán que el club en realidad es una asociación y que no tiene como finalidad el enriquecimiento y que nuestras cuotas serán destinadas a cubrir campañas de salud, educación, turismo o cuestiones sociales, de tal manera que el día de deseemos renunciar a nuestra calidad de asociados no se nos reembolsará nuestras cuotas. Y claro frente a este esquema muchos se preguntarán para que me asocio y la respuesta obedecerá siempre a razones de orden humanitario o social que buscan hacernos mejores ciudadanos. 1 ACTA DE CONSTITUCIÓN El acta de constitución es la partida de nacimiento de la persona jurídica que se está constituyendo y que debe constar en el libro de actas o en hojas sueltas legalizadas notarialmente y en la cual se hace constar el tipo de organización y los fundadores de la misma, lo que no quiere decir que luego podamos incorporar a otras personas. Es el primer documento que debemos gestionar. A efectos de que tengan una noción del mencionado documento, líneas abajo obra un modelo de acta de constitución que resulta de utilidad para conocer la importancia de éste documento.

REUNIÓN DE ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA ACTA No. 001 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD En la ciudad de Piura, siendo las 10 a.m. del día 20.SEP.12, reunidos en la Av. Federico Bazán 123, Previa convocatoria por escrito y con el fin de constituir una sociedad se reunieron las siguientes personas: Perico Los Palotes, Robin Hood, La Tigresa del Oriente (…) y Gianmarco Zignago. Los asistentes a la reunión acordaron elegir dos (2) personas para dirigir y moderar la asamblea, fueron designados por unanimidad como presidente al señor Robin Hood y secretario Ad-hoc el señor Gianmarco Zignago identificados como aparece al pie de sus firmas, quienes tomaron posesión de sus cargos y quedaron facultados para adelantar los trámites correspondientes a la obtención de la Personería Jurídica. Acto seguido, el presidente sometió a consideración de la asamblea el siguiente orden del día, el cual fue puesto a consideración y aprobado. Llamada a lista verificación del quórum Constitución de la Sociedad. Adopción del nombre y sede Proposiciones y varios


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El señor Robin Hood, somete a consideración el orden del día y es aprobado por unanimidad. Seguidamente se llevo a cabo el desarrollo del día. Recordatorio

Llamada a lista verificación del quórum. El secretario procedió a confirmar la asistencia, comprobando la asistencia de las personas relacionadas inicialmente en esta acta, quienes constituyen quórum para sesionar y en adelante se consideran miembros gestores. Constitución de la Sociedad. La señora Tigresa del Oriente, solicita la palabra para dar ejecución al siguiente punto del orden del día y manifiesta que el motivo de la reunión es el de Crear una sociedad, cuyas funciones serán de las de buscar Ayuda médica y hospedaje para niños que sufran de cáncer y que carezcan de recursos económicos, procedentes del interior del país, explico la forma de hacer la organización y los objetivos de la organización, siendo aprobada la constitución de la Sociedad por unanimidad de los asistentes. Adopción del nombre y sede. A continuación, el señor presidente pidió la palabra para proponer el nombre de la sociedad como: “Solidaridad” al no presentarse otro nombre la asamblea en pleno aprobó el nombre propuesto, cuya sede estará ubicada en la Av. Federico Bazán 123, teléfonos: 5555555 de la ciudad de Piura. El Patrimonio. El patrimonio de la asociación será el que arroje su balance y podrá incrementarse por cualquier medio permitido por los Estatutos y la legislación nacional. Los ingresos que perciba la asociación se destinarán exclusivamente a los fines de su creación en el país y no podrán distribuirse, directa ni indirectamente, entre los asociados. El saldo de liquidación patrimonial será transferido a otras asociaciones o instituciones que persigan fines similares en el país, a elección de la Asamblea General que apruebe el balance de liquidación. Proposiciones y varios. Dentro de las proposiciones en la asamblea de miembros gestores, se presentaron las siguientes: Analizar detenidamente el proyecto de estatutos del cual el señor presidente hace entrega de copias para su estudio a cada uno de los miembros gestores. Convocar para el día 15.OCT.12, con el objeto de aprobar los estatutos que van a regir la Sociedad y elegir los órganos de Administración y control. Autorizar al concejo Directivo que resulte electo para gestionar ante la Cámara de Comercio la personería Jurídica. Habiéndose agotado el orden del día el señor presidente Ad-hoc, levanto la sesión y cito para el día 15.OCT.12, a las 10:00 a.m. en este mismo lugar a los miembros de la asamblea.

Presidente.

Secretario.

2 EL ESTATUTO DE LA ASOCIACIÓN, CONTENIDO DEL ESTATUTO El artículo 81 y 82 del Código Civil, regulan lo concerniente al estatuto, en ellos se establece que el estatuto debe constar en escritura pública, y esto se debe a que las escrituras públicas ofrecen mayores garantías, sin embargo hay que tener en cuenta que el código sustantivo deja abierta la posibilidad de que algunas personas jurídicas puedan estar exoneradas de éste requisito al señalar “salvo disposición distinta de la ley”. Es preciso señalar que el Código da un trato diferenciado y especial para las asociaciones que tienen fines religiosos al prescribir que “si la asociación es religiosa, su régimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica”, esto implica que si se pretende constituir una

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asociación de éste tipo, entonces lo que corresponda es hacer que su estatuto sea previamente aprobado por la autoridad eclesiástica competente, al parecer esto obedece a que se está cuidando la unidad de la iglesia, y sobre todo de la Iglesia Católica, pues no se puede soslayar el hecho de que nuestro país es predominantemente Católica; otra de las razones sería evitar que se constituyan noveles iglesias o pseudo iglesias que en realidad lo que persiguen es fines de lucro, para nadie es un secreto que en las últimas décadas han proliferado una serie de cultos de dudosa procedencia, lo que además nos permite decir que si ésta era la intención del legislación, pues ha fallado largamente en su propósito. El Art. 82° del Código Civil, establece cual debe ser el contenido del estatuto, para lo cual da una lista abierta de los temas que se deben abordar, de allí que se diga que estos son los contenidos mínimos, pero que podrían incluirse otros temas que los asociados consideren pertinentes. El inciso 1 prescribe que debe expresar: La denominación, duración y domicilio. Respecto de la denominación se entiende que es el nombre distintivo de la asociación el que generalmente guarda estrecha correlación con los fines de la persona jurídica, por ejemplo una asociación pretende promover el futbol en barrios marginales para evitar que los niños y jóvenes caigan en la delincuencia, podría denominarse Peloteros, Deportistas, Mezis, etc., la única restricción respecto de éste extremo es que la denominación no atente contra el orden público y las buenas costumbres. Respecto de la duración, debemos decir que las asociaciones tienen vocación de permanencia, esto no obsta que algún grupo de personas opte por constituirse con una duración determinada, o con un plazo fijo. El domicilio es un requisito que no puede faltar, es conocido como su sede social, es normalmente el lugar de reunión de los asociados. El segundo inciso prescribe que el estatuto debe expresar los fines de la asociación, y estos fines son el móvil que ha congregado a los asociados, el fin de la asociación puede ser básicamente cualquiera siempre que no revista lucro, pues esto es lo que diferencia a las asociaciones de las sociedades. Lo usual es que estos fines sean sociales, de inclusión, deportivos, culturales, asistencial, políticos, religiosos y hasta gremial, pero reitero podrían ser básicamente cualquier tipo de fines siempre que no persigan lucro y que no vayan contra el orden público o las buenas costumbres (Art. 2 Inciso 11 de la Constitución Política del Perú). El tercer inciso expresa la obligatoriedad de que el estatuto contenga los bienes que integran el patrimonio social, éste requisito no guarda relación con los fines no lucrativos, involucra la necesidad de establecer que bienes conforman el patrimonio social, además se debe establecer que mecanismos se emplearan para adquirir el dinero o los bienes que hará posible la concreción de sus fines, generalmente el dinero se consigue en base a aportaciones de los asociados. El inciso N.° 4 del artículo 82° prescribe que la asamblea general y el concejo directivo son los órganos de la asociación, pero deja abierta la posibilidad de que los asociados elijan tener otros órganos. La Asamblea General de Asociados es el órgano supremo de la asociación, está conformado por el total de los asociados matriculados, se reúnen cuando son convocados por el presidente del Concejo Directivo, o cuando no menos del diez por ciento de los asociados así lo requieran, tiene entre sus funciones aprobar las cuentas y balances anuales, modificar el estatuto y disolver la asociación El Concejo Directivo es elegido por la Asamblea General, es un órgano administrativo, responsable del correcto funcionamiento de la persona jurídica, sus funciones deben constar en el estatuto y evidentemente no puede incluirse en estas funciones


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que de acuerdo al código están reservadas para la Asamblea General de Asociados, dicho sea de paso el Concejo Directivo no estaba contemplado en el antiguo Código Civil. El Concejo Directivo suele estar conformado por un presidente, vicepresidente, secretario, tesorero y un vocal. Recordatorio El inciso quinto señala que el estatuto debe contener “Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros”, respecto de esto los asociados tienen total libertad para regular éste tema como mejor les parezca, considero que lo más importante de éste inciso es la existencia de Affectio societatis, pues es este el elemento que agrupa a los asociados. El inciso sexto, prescribe la obligación de regular los deberes y derechos de los asociados, y al igual que en el caso anterior la ley no ha puesto parámetro alguno de tal manera que los derechos y obligaciones que se establezcan serán aquellos que los asociados consideren pertinentes y necesarios para la consecución de los fines de la asociación. El inciso sétimo establece la obligatoriedad de incluir en el estatuto las disposiciones que han de seguirse cuando se decida modificar el estatuto, disposiciones que evidentemente no pueden trasgredir el Art. 86° y 87° del Código Civil, esto es para la modificación del estatuto se requiere la participación de la Asamblea General y que en primera convocatoria asista más de la mitad de los asociados o en segunda convocatoria los que asistan, requiriéndose que los votos correspondan a no menos del 10% de los miembros de la asociación. De acuerdo al inciso 8° en el estatuto deben estar incluidas las normas que permitan la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de los bienes, considero que éste precepto es de vital importancia sobre todo en el extremo del destino de los bienes sociales, dado que una de las características más importantes de la asociación es su carácter no lucrativo lo que guarda estrecha relación con la obligación de establecer cuál será el destino de los bienes al momento de la extinción de la asociación, desde mi experiencia he podido verificar que en la mayoría de los casos estos bienes tienen como último destino a las sociedades de Beneficencia Pública. Y finalmente, debemos decir que, el inciso noveno permite ver que el listado del Art. 82° es una lista abierta, esto es que se puede incluir en el estatuto diferentes materias a las reseñadas líneas arriba, puesto que los asociados se encuentran en plena libertad de regular las materias que ellos consideren necesarias para la consecución de los fines de la Asociación. 3 LOS LIBROS DE LA ASOCIACIÓN El artículo 83° del C.C. establece que las asociaciones deben contar de manera obligatoria los siguientes libros: - Libro de registro de asociados. - Libro de actas de la asamblea general de asociados. - Libro de actas del concejo directivo. Los libros antes mencionados son de carácter obligatorio, pero si la asociación considera necesario implementar otros libros se encuentra en plena libertad de hacerlo. Estos libros deben estar legalizados y debidamente autorizados por notario público, el primero sirve para consignar a todos los asociados que conformen la asociación y a los que se inscriban con fecha posterior, es claro que éste registro conlleva a la inscripción de los nombres y de las actividades que estos desempeñan, el Código del 36 establecía que se debía consignar la profesión, formula que se desestimó considerando actualmente el término actividad como más conveniente.

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TEMA N° 3: LAS ASOCIACIONES - Segunda Parte Mediante el tema tres, trataré de que entiendan y se familiaricen con el funcionamiento de las asociaciones, con sus autoridades y asimismo determinaremos quién es responsable del mal funcionamiento de una asociación, y en qué casos se extinguen este tipo de personas jurídicas, y cuál es el papel de Ministerio Público como defensor de la sociedad en caso una asociación tengan fines altruistas sólo como pantalla. 1 LA ASAMBLEA GENERAL. ATRIBUCIONES. CLASIFICACIÓN DE LA

ASAMBLEA GENERAL Los artículos 84°, 85°, 86°, y 87° del C.C. regulan lo concerniente a la Asamblea General, lo primero que debemos decir es que es el órganos supremo de las asociaciones, de lo que se desprende que es el órgano más importante, y justamente por su importancia es que se ha reservado para este órgano la competencia de determinar las cuestiones económicas, la extinción de la persona jurídica, la elección de sus autoridades y la modificación del estatuto. Es oportuno mencionarles que la Asamblea Gral. Está constituída por el total de los asociados, no olvidemos que las personas jurídicas son una ficción, un centro de imputación y en esa medida es claro que estas sólo funcionan en base a los actos que realizamos las personas naturales. La asamblea general es convocada por el presidente del Concejo Directivo, a efectos de que está tome acuerdos sobre los asuntos más relevantes antes mencionados, y sobre cualquier asunto que no sea de competencia del Concejo directivo, inclusive y según la jurisprudencia la asamblea interviene cuando en el estatuto se ha incluido una regla ambigua, a efectos de que este órgano determine cuál es la voluntad de la norma estatutaria. Otro punto que nos parece medular es destacar que el art. 85° ha consignado de manera correcta el tema del posible entorpecimiento de las actividades de fiscalización de la asamblea general, el caso es el siguiente: Cuando las Asociaciones empiezan a tener problemas administrativos, y usualmente empieza el descontento de los asociados estos como corresponden solicitan se lleve a cabo una reunión de asamblea general, sin embargo cuando el Concejo Directivo no está listo para rendir cuentas entre otros, empieza a postergar esta reunión, hecho que evidentemente anula los derechos de la asamblea. El legislador ha encontrado una solución para esta problemática y es la siguiente: Si se solicita se lleve a cabo la asamblea general, y transcurridos 15 días o denegada la solicitud, la convocatoria es realizada por el juez de primera instancia del domicilio de la asociación a solicitud de los mismos asociados y mediante proceso sumarísimo. Si bien este es un remedio adecuado, también es cierto que la excesiva carga procesal que afrontan los juzgados se convierte en un impase que resta eficacia a la solución antes planteada. DE LAS ATRIBUCIONES. El artículo 86° del C.C. establece cuales son las atribuciones de la asamblea: - Aprobar las cuentas y balances - Resuelve las modificaciones al estatuto - Disolución de la asociación. - Elegir a los miembros del Concejo Directivo. - Los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos.


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En ese orden de ideas es evidente que la asamblea tiene dentro de sus atribuciones, tomar acuerdos respecto de los temas más importantes, de lo que se desprende que dichas atribuciones son indelegables, es innegable que los asuntos económicos de la asociación y la extinción de la misma constituyen decisiones de vital importancia. Recordatorio Así mismo el C.C. establece que cada asociado tiene derecho solo a un voto, precepto que a mi criterio resulta evidente, pero que tiene como finalidad poner en salvaguarda el derecho de igualdad entre los asociados. Las Asambleas Generales de Asociados, pueden ser: • Constitutivas. son aquellas que tienen como finalidad constituir la asociación. • Ordinarias. Las ordinarias son las que usualmente se realizan una vez al año y son para discutir y/o aprobar las cuentas y balances de la asociación. En el estatuto se establece las fechas en las que obligatoriamente se llevarán a cabo las asambleas Generales Ordinarias. • Extraordinarias. Son aquellos que se pueden realizar en cualquier época del año cuando así lo requiera la necesidad, o urgencia de resolver determinados asuntos. 2 EL CONCEJO DIRECTIVO. FACULTADES DEL CONCEJO. LA CON-

VOCATORIA Y EL QUÓRUM. SU NORMATIVIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL El Concejo Directivo es el organismo representativo de las asociaciones, son elegidos en asamblea general, lo usual es que estén conformados por un presidente, vicepresidente, vocal y tesorero, sin embargo si la asociación considerara necesario podría incluir otro tipo de autoridades. El Código Civil no establece taxativamente cuales son las atribuciones de las asociaciones, de lo que se desprende que dichas atribuciones deberán ser delimitadas en el estatuto por la asamblea general, siempre teniendo en cuenta que el Concejo Directivo es un órgano ejecutivo importante, que tiene en sus manos la responsabilidad de hacer posible que la asociación alcance sus fines. Es preciso señalar que los asociados que ostenten algún cargo en el Concejo Directivo y que en uso de su cargo realizarán un acto contrario a los intereses de la asociación, quedarán obligados a responder ante la asociación, salvo que el asociado directivo no hubiese participado del acuerdo o que de manera expresa hubiesen dejado constancia de su desacuerdo. En ese orden de ideas, queda absolutamente claro que los miembros del concejo directivo serán los responsables de aquellos actos que lesionen los fines de la asociación, y esto responde a que el Concejo Directivo es un órgano ejecutivo, de allí que es muy importante que estos puestos se desempeñados por personas probas, máxime si tenemos en cuenta que la asociación es una persona jurídica sin fines de lucro. Al momento de expedir el estatuto se suele incluir artículos que a la fecha ya son formulas generales como las siguientes:

ARTICULO 28: El concejo directivo es el órgano ejecutivo de gobierno y se encuentra constituido por cinco miembros elegidos por un periodo de dos años, entre los miembros titulares; pudiendo ser reelegidos sus miembros en otros cargos del concejo directivo en el siguiente periodo inmediato. vencido el periodo de ejercicio del concejo directivo, este continua en funciones. ARTÍCULO 29: El concejo directivo estará conformado por: - El presidente. - El vice-presidente.

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- El tesorero. - Vocal. - Vocal. Anotaciones

ARTÍCULO 30: Son atribuciones del concejo directivo: A. Dirigir la marcha de la institución, de acuerdo a las politicas determinadas por la asamblea. B. Presentar a la asamblea proyectos de modificación de estatutos y reglamentos. C. Informar periodicamente a la asamblea sobre las actividades realizadas. D. Ejecutar acciones pertinentes dentro del ámbito de su competencia, ante la situación que afecte a los miembros de la asociación E. Evaluar y proponer a la asamblea la incorporación de nuevos miembros. F. Designar las comisiones ad hoc necesarias para el cumplimiento de los fines. G. Dictaminar y aprobar el informe, presupuesto y balance anual presentado por la secretaria ejecutiva y presentarlos posteriormente a la asamblea para su aprobación. H. Proponer la modificación de las cuotas ordinarias y extraordinarias de los miembros, a la asamblea general. I. Proponer al secretario ejecutivo, como cargo de confianza a propuesta del presidente. J. Aceptar y participar en las asesorías, comisiones y encargos que le soliciten organismos oficiales. K. Promover, organizar y dirigier las actividades de ….…. L. Autorizar la licencia de directivos, por un periodo no mayor de 180 dias de su mandato. M. Aprobar la contratación y nombramiento del personal administrativo, dando cuenta a la asamblea general. N. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones del estatuto, los acuerdos de la asamblea y del propio concejo directivo. Ñ. Otorgar a favor de sus asociados o de terceros, sean o no empleados de la asociación, los poderes que sean menester, asi como revocarlos. O. Aplicar las acciones correctivas administrativas pertinentes de acuerdo a la normatividad vigente. ARTICULO 28: El concejo directivo es el órgano ejecutivo de gobierno de aspefam y se encuentra constituido por cinco miembros elegidos por un periodo de dos años, entre los miembros titulares; pudiendo ser reelegidos sus miembros en otros cargos del concejo directivo en el siguiente periodo inmediato. Vencido el periodo de ejercicio del concejo directivo, este continúa en funciones. ARTÍCULO 29: El concejo directivo estara conformado por: - El presidente. - El vice-presidente. - El tesorero. - Vocal. - Vocal. ARTÍCULO 30: Son atribuciones del concejo directivo: A. Dirigir la marcha de la institución, de acuerdo a las políticas determinadas por la asamblea. B. Presentar a la asamblea proyectos de modificación de estatutos y reglamentos. C. Informar periodicamente a la asamblea sobre las actividades realizadas. D. Ejecutar acciones pertinentes dentro del ámbito de su competencia, ante la situación que afecte a los miembros de aspefam. E. Evaluar y proponer a la asamblea la incorporación de nuevos miembros. F. Designar las comisiones ad hoc necesarias para el cumplimiento de los fines de aspefam. G. Dictaminar y aprobar el informe, presupuesto y balance anual presentado por la secretaria ejecutiva y presentarlos posteriormente a la asamblea para su aprobación. H. Proponer la modificación de las cuotas ordinarias y extraordinarias de los miembros de aspefan, a la asamblea general. I. Proponer al secretario ejecutivo, como cargo de confianza a propuesta del presidente.


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J. Aceptar y participar en las asesorias, comisiones y encargos que le soliciten organismos oficiales, como el ministerio de salud, el ministerio de educación, la asamblea nacional de rectores, colegio médico del Perú y otros. Recordatorio K. Promover, organizar y dirigir las actividades de educación médica peruana. L. Autorizar la licencia de directivos de aspefam, por un periodo no mayor de 180 dias de su mandato. M. Aprobar la contratación y nombramiento del personal administrativo de aspefam, dando cuenta a la asamblea general. N. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones del estatuto, los acuerdos de la asamblea y del propio concejo directivo. Ñ. Otorgar a favor de sus asociados o de terceros, sean o no empleados de la asociación, los poderes que sean menester, asi como revocarlos. O. Aplicar las acciones correctivas administrativas pertinentes de acuerdo a la normatividad vigente.

3 EXTINCIÓN DE LAS ASOCIACIONES El tema de la extinción de las asociaciones nos lleva en primera instancia a revisar el Art. 94° del C.C., el mismo que establece que la asociación se disuelve de pleno derecho, cuando no puede funcionar según su estatuto, por lo que surge la siguiente interrogante: ¿Cuándo no puede funcionar una asociación?, existen dos posibilidades: (*) en primer lugar cuando ha existido muchas renuncias, han muerto muchos asociados y no se contemplo la trasmisión de tal calidad, lo que ha generado la falta de pluralidad de los asociados. (**) En segundo lugar cuando la asociación se constituyo con fecha límite, no olvidemos que si bien las asociaciones tienen la virtud de la permanencia, nada impide que sus miembros en su estatuto acuerden poner una fecha límite de vida de la persona jurídica y de ser así al operar el plazo se extinguirá la asociación. La vida de dichas personas jurídicas, también concluye por la declaración de quiebra, en caso de suspensión, la quiebra se produce generalmente cuando los asociados dejan de cancelar sus cuotas, en cuyo caso los miembros del Concejo Directivo quedan obligados a iniciar el procedimiento de declaración de quiebra, de lo contrario se harán responsables de los daños que su negligencia pudiese acarrear frente a los diferentes acreedores de la asociación. El Concejo Directivo debe solicitar el inicio del procedimiento Concursal ordinario conforme a las normas pertinentes ante los acreedores por los dalos y perjuicios que resulten de la omisión. También existe la posibilidad de que sea el Ministerio Público el que pida la disolución de la asociación, cuando considere que sus fines sean contrarios al orden público y las buenas costumbres, consideró que este precepto en especial es muy importante porque en la realidad se ha visto innumerables casos en los que se constituye pseudo - asociaciones que en realidad solo de fachada tienen fines altruistas, pero en la realidad sus fines son diferentes y persiguen el lucro personal. Por ello, es que se ha atribuído al Ministerio Público la facultad de intervenir en supuestos como el reseñado líneas arriba, estableciéndose un proceso que se inicia con la solicitud de disolución que usualmente el fiscal de prevención del delito presenta ante el Juez Civil de turno de la Corte Superior de su jurisdicción, la misma que se tramita como proceso abreviado; la sentencia no apelada sube en consulta a la Sala Civil de la Corte Superior a efecto de que los miembros del Colegiado, determinen si corresponde disolver la asociación o no. El juez que considera que existe peligro inminente o daños irreparables podrá dictar medida cautelar suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociación.

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La ley también ha previsto que hacer cuando las asociaciones no establecieron norma alguna que regulará su disolución, y en estos casos lo que corresponde es que el juez de primera instancia de oficio o a pedido de parte de cualquier interesado o del Ministerio Público deberá dictar una curatela que tendrá como fin el cuidado de sus bienes. La curatela es una institución civil que además de evitar que el patrimonio social se pierda o se destruya, también hará posible que los bienes de la asociación puedan tener el destino altruista y de bien social que el Art. 98° del C.C. prescribe, no olvidemos que los bienes sociales en ningún caso pueden ir a dar a manos de los asociados, porque de ser así se rompería con la finalidad de la asociación. Respecto del patrimonio final de la asociación es importante precisar que corresponde a la Sala Civil de la Corte Superior del distrito de la sede de la asociación ordenar la aplicación del haber neto resultante de la liquidación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde la asociación trabajo o dónde estaba ubicada su sede. Cuando la norma prescribe que los bienes se deben dedicar a fines análogos, lo que está determinando es que si la asociación tenía fines educativos, sus bienes se destinarán a una entidad que igualmente tenga fines educativos, y si fuese una asociación con fines religiosos, pues sus bienes deberán tener un destino que persiga sus mismos fines.

TEMA N° 4: LAS FUNDACIONES Si en estos momentos pregunto qué fundaciones conoce, lo más seguro es que me responda: la de Coca cola o la de Telefónica, entre otras que son de conocimiento público. Graficar estas fundaciones en nuestra memoria nos permitirá tener una noción de lo que es una fundación, lo más seguro es que arribemos a la conclusión que estas personas jurídicas al igual que las asociaciones no persiguen fines lucrativos, y eso también ocasionará a que nos preguntemos cual es la diferencia entre una asociación y una fundación, por ello los invito a leer el siguiente tema. 1 ACTO DE CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES En principio debemos decir que la fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social, y que se constituyen mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento. Las personas que constituyen una fundación son conocidas como fundadores, quienes destinan algunos de sus bienes a la fundación, es decir, son organizaciones de personas que administran los bienes de los fundadores y que se encargan de que sus frutos sean destinados al fin para el cual la fundación fue creada. Generalmente las instituciones son creadas por personas que cuentan con una gran cantidad de recursos económicos y en esa medida movidos por su sentido de humanismo y solidaridad deciden dedicar algunos de sus bienes a realizar labor social. Una vez inscrito el acto constitutivo en el registro de personas jurídicas, la fundación adquirirá existencia legal autónoma y a partir de ese momento él o los fundadores dejan de tener intervención en la fundación, esto es dejan de ser propietarios de sus bienes y en consecuencia tampoco estarán obligados a pagar las deudas que en el futuro la fundación pudiera contraer. Debemos tener en claro que las fundaciones se constituyen por escritura pública o por testamento, siendo requisito obligatorio que los fundadores determinen cual o cuales serán los bienes que se destinarán a la fundación y cuál serán los fines que tendrá la fundación.


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De manera facultativa, los fundadores pueden o no determinar cuál será el nombre de la fundación y cuál será su domicilio, quienes la administrarán y establecer las normas que regularán su régimen económico, funcionamiento y extinción, y el destino final de los bienes aportados, en caso de que los fundadores no fijarán ninguno Recordatorio o alguno de estos criterios el registrador queda obligado a enviar al concejo de supervigilancia de fundaciones el titulo de constitución a efecto que en el plazo máximo de 10 días cumpla con señalar todos aquellos requisitos que fueron omitidos. Todo esto permite que nos preguntemos qué pasa si los fundadores omiten fijar cuál será la finalidad de la fundación o cuales serán los bienes que se destinen a la misma, pues teniendo en cuenta que ambos son requisitos esenciales queda claro que su omisión acarrearía la ineficacia del acto jurídico, hecho que no ocurre si omite fijar el nombre o a los administradores pues estos no son elementos fundamentales y en tal sentido la norma legitima al Concejo de supervigilancia para que regule estos extremos. Es preciso señalar que una vez realizado el acto de constitución de la fundación, el acto se convierte en irrevocable y que la facultad de renovar no es transmisible, esto se debe entender de la siguiente manera; mientras el acto de constitución de la fundación no se haya inscrito en el registro de personas jurídicas aún hay marcha atrás pero una vez que el fundador o los fundadores realizaron la inscripción registral el acto se convirtió en irrevocable. En el mismo sentido debe quedar claro que dicha facultad no pasa a los herederos, y esto obedece a que el acto de constituir una fundación es un acto de liberalidad, que además es intrínseco al fundador, es éste quien posee un espíritu altruista, cualidad que no necesariamente tienen sus herederos. 2 LA FUNDACIÓN INTER VIVOS Y LA FUNDACIÓN MORTIS CAUSA Del Art. 100° del C.C. se extrae la clasificación de las fundaciones en fundaciones inter vivos y fundaciones mortis causa, ambas denominaciones hablan por sí solas, de la primera se entiende que es una persona jurídica que se genera por la voluntad de personas naturales estando en vida y que sus efectos se generan mientras los fundadores estén en vida y de la segunda que es un acto jurídico que causa efecto con la muerte del o de los otorgantes. La constitución de la fundación por acto inter vivos se realizará mediante escritura pública, con el contenido que determina el epígrafe siguiente referido a la documentación necesaria para inscribir una fundación, y puede ser constituida por personas naturales o jurídicas. La constitución de la fundación por acto mortis causa se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos por la Ley para la escritura de constitución. Si en la constitución de una fundación por acto mortis causa el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos exigidos por la Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial. Es preciso señalar que la ley permite la utilización de cualquiera de las formas testamentarias reguladas en el Código Civil. 3 EL CONCEJO DE SUPERVIGILANCIA DE LAS FUNDACIONES. ATRI-

BUCIONES Es un ente administrativo, que como su propio nombre lo dice tiene como función el control y la vigilancia de las fundaciones, máxime si tenemos en cuenta que la actividad de los fundadores se agoto con el hecho de poner a disposición determinados bienes para una fundación, después de ello todo queda en manos

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de los administradores, de igual manera los beneficiarios de la asociación carecen de facultades de control, por lo que es necesario que exista un organismo como el Concejo de supervigilancia. El Concejo de Supervigilancia debe estar conformado por personas especializadas en la administración de entidades de las características de las fundaciones, además deben ser profesionales que tengan la capacidad para lograr que la fundación sea una empresa que rinda réditos empresariales que hagan posible que la persona jurídica sirva a la comunidad correspondiente. Las funciones del Concejo de Supervigilancia están debidamente legisladas en el Art. 103°, de la lectura de dicho precepto se desprende que los tres primeros incisos están referidos a cuestiones que el o los fundadores omitieron estipular en la constitución de la fundación, tales como el nombre, el domicilio, los administradores, o los suplentes de los administradores, el régimen económico y administrativo de la fundación. Es preciso señalar que la norma establece que el concejo tiene facultades para solicitar ante el juez civil (mediante proceso abreviado) la ampliación de los fines establecidos por el fundador y esto solo cuando el patrimonio de la fundación resulte excesivo para la consecución de los fines previamente establecidos y esto cuidando que los nuevos fines guarden relación con los originarios. En el mismo orden de ideas se debe tener en cuenta que si los fines de la fundación perdiesen vigencia, el Concejo queda facultado para solicitar ante el juez civil la modificación de los fines, y siendo un tema tan delicado se requiere la participación del Ministerio Público. Y finalmente preciso que la disolución de la fundación también se tramita vía judicial y con participación del Ministerio Público, siempre que los fines establecidos por los fundadores resulten imposibles de ejecutarse, debiendo dedicar el neto resultante a lo siguiente alternativamente: - A los fines de la fundación. - A fines similares a los de la fundación o - A la beneficencia Pública para obras de similares propósitos. Sin embargo hay que notar que la fundación se disuelve porque los fines se hacen imposibles, de tal manera que será muy difícil que los bienes remanentes se dediquen a esos fines, por lo que la opción más empleada es aquella que conlleva la consecución de fines similares. 4 EL ADMINISTRADOR DE LA FUNDACIÓN Los administradores de la fundación, pueden ser designados por el o los fundadores en el acto de constitución, pero si ello no ocurriese entraría a tallar el concejo consultivo como encargado del nombramiento de los administradores, cuidando siempre que a los que nombre no sean beneficiarios o representantes de los beneficiarios, esto último no sólo por un impedimento legal sino porque existe un notorio conflicto de intereses. El cargo de administrador es indelegable, entiéndase intuito personae, puesto que éste fue nombrado porque es en él en quien los fundadores confían, o en quien el concejo de supervigilancia vio las aptitudes y capacidades necesarias, por lo que la delegación del cargo se desnaturalizaría. Resulta evidente y es hasta casi natural que los administradores queden obligados a presentar las cuentas y balances de la fundación para que el concejo de superviligancia las aprueba, éste es un acto fundamental que permitirá determinar si los administradores están cumpliendo sus actividades a cabalidad o no, o si están haciéndolo con éxito, y como ocurre con cualquier empresa los administradores


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deberán entregar los informes económicos, dentro de los cuatro meses posteriores a la conclusión del ejercicio gravable.

Recordatorio Se entiende que en caso las cuentas y balances sean aprobados, no habrá mayor problema, la pregunta es qué ocurre cuando las cuentas y balances son desaprobadas o cuando los administradores incumplen sus deberes y no presentan las cuentas, en estos casos lo que corresponde es que el Concejo de Supervigilancia inicie las acciones legales contra los administradores.

La obligación antes mencionada guarda estrecha relación con el deber de los administradores de enviar al Concejo los planes del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, deber que se debe ejecutar al menos 30 días antes de iniciado el nuevo ejercicio económico. Los administradores así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad están impedidos de contratar con la fundación, salvo que el concejo de supervigilancia así lo permita, y se entiende que éste permiso se otorgará sólo en última ratio, cuando por ejemplo uno de los hermanos del administrador sea el único que otorgue determinado servicios.

TEMA N° 5: EL COMITÉ 1 CARACTERÍSTICAS Y CONSTITUCIÓN El comité es una organización de personas naturales o jurídicas que asume la responsabilidad de recaudar públicamente aportes, administrar e invertir un conjunto de bienes que han sido aportados por el público en general. Al igual que las asociaciones, y las fundaciones se caracterizan por no tener fines de lucro, estar sometidos al control del Ministerio Público por tener una vida corta y por perseguir objetivos, sociales, humanitarios, altruistas reñidos con los intereses económicos. Otra de las características del comité es que dependiente su trascendencia social y la cantidad de sus miembros, contará con una asamblea general y un Concejo Directivo, órganos que serán encargados del funcionamiento de la persona jurídica, sin embargo en este caso la asamblea no tiene facultades para aprobar las cuentas ni los balances de tal manera que dicha responsabilidad le corresponde totalmente al Concejo Directivo El código civil ha establecido facilidades en el acto de constitución del comité, prueba de ello es que no se requiere escritura pública, basta con documento privado en el que conste el estatuto y el acto constitutivo con la legalización notarial de las firmas de los promotores. El comité debe contar con un libro de registro de miembros, en el que consten las funciones directivas que algunos miembros desempeñen, dicho libro debe llevarse con las formalidades de ley bajo responsabilidad del presidente del Concejo Directivo. Respecto del estatuto, la norma ha establecido un listado abierto de aquello que se debe incluir en el estatuto , siendo la mayoría de estos conceptos indesligables, tales como denominación, domicilio, fines, representante legal, régimen administrativo y la constitución y funcionamiento de la asamblea general y del Concejo Directivo. Respecto del quórum de la asamblea general se aplican las mismas reglas que para las asociaciones, esto es, en primera convocatoria se requiere la concurrencia de más de la mitad de los miembros, pero en segunda basta con la presencia de cual-

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quier número de sus miembros, ahora los acuerdos se toman con más de la mitad de los concurrentes, en caso lo que se esté votando éste referido a la modificación del estatuto, o la disolución del comité. En lo que respecta a las actividades de control, debemos decir que el código sustantivo otorga éste deber a todos los miembros del comité formen o no parte del Concejo directivo, de tal manera que cualquier miembro que tome conocimiento de una inconducta queda obligado a presentar una denuncia ante el Ministerio Público, y esto justamente porque el patrimonio que administra el concejo directivo está conformado por aportaciones del público en general, siendo el caso que los miembros del concejo directivo son responsables solidarios de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados, y es justamente esta la razón que da lugar a que el Ministerio Público como defensor de la sociedad y de la ciudadanía sea quien entre a tallar. En correlación a lo anterior debe quedar claro que el Ministerio Público tiene facultades para solicitar la rendición de cuentas y estima pertinente iniciar las acciones legales que correspondan. En lo que disolución por actos contrarios al orden público se aplican las mismas normas que para la sociedad, por lo que considero que ya no es necesario detallar el procedimiento a seguir, en cambio si la disolución fuera porque ya se alcanzaron sus fines entonces, o porque es imposible alcanzarlos se deberá informar al Ministerio Público de los estados finales de las cuentas, y si fuera el caso el Ministerio Público puede objetar los estados financieros. 2 DIFERENCIAS CON OTRAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO El comité es una persona jurídica que al igual que las asociaciones y fundaciones carece de fines lucro, empero existen notas diferenciadoras entre estas personas jurídicas como detallaremos a continuación: - Entre el comité y la asociación la diferencia es que el patrimonio de la primera proviene del público en general, mientras que el patrimonio de la segunda proviene de las aportaciones periódicas de los socios. - La asociación tienen vocación de permanencia en el tiempo y el comité tiene una naturaleza temporal, esto es el comité se constituye para alcanzar un determinado fin, por ejemplo apoyar a los deudos de la guerra del Cenepa, una vez alcanzado ese fin el comité se extingue, preciso que lo dicho respecto de la duración es la regla sin embargo nada impide que la asociación tenga una duración determinada y el comité sea de duración permanente. - Tanto el comité como la fundación administran bienes aportados por terceros, en el caso del comité los bienes provienen de la recaudación general y en el caso de la fundación los bienes provienen de los fundadores. - El comité adquiere existencia legal por la decisión voluntaria de un grupo organizado de personas, a diferencia de esto la fundación adquiere existencia legal cuando los fundadores otorgan determinados bienes, y después de esto dejan de participar en la vida y el manejo de la fundación. - En el comité los administradores se autonombran, en el caso de la fundación los administradores son nombrados por el concejo de supervigilancia o por los fundadores. - La fundación y la asociación deben estar inscritas en el registro de personas jurídicas, en el caso del comité dicha inscripción es facultativa porque el acto de constitución se puede realizar en documento privado.


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TEMA N° 6: ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ NO INSCRITOS 1 TRATAMIENTO LEGISLATIVO

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Como todos sabemos el derecho se encarga de regular situaciones fácticas, y es justamente este el motivo por el cual nuestro código civil ha considerado oportuno y necesario regular a aquellas organizaciones de personas que unidas por la affectio societatis trabajan como asociaciones o comités sin haberse constituido como personas jurídicas, de igual manera se regula la actividad de aquellas fundaciones que por el motivo fuese no han logrado su inscripción. La regulación de estas organizaciones no les da calidad de personas jurídicas, pero el Código les concede subjetividad jurídica, facultándose a la organización a celebrar algunos actos jurídicos, como por ejemplo actuar en juicio.

Respecto de las asociaciones debemos decir que el código establece que en la medida que no tienen la calidad de personas jurídicas se regulan por el acuerdo de sus miembros, de allí que la administración y las reglas que los rigen deben regularse según la voluntad de sus miembros, sin distorsionar los alcances y la naturaleza de la asociación. Una nota diferenciadora es que las aportaciones de éste tipo de asociaciones, denominadas “entes no personificados” por Francesco Messineo, no responden al nombre de patrimonio social, sino al nombre de fondo común, y es justamente por eso que sus aportaciones no son reembolsables, más aún si tenemos en cuenta que el fondo común responde por las obligaciones contraídas por los representantes de las asociaciones. Existe responsabilidad solidaria entre los que representan la asociación no inscrita y aquellos que sin tener la representación con sus acuerdos han permitido que se celebren actos jurídicos lesivos a los intereses del grupo. Respecto de la Fundación no inscrito debemos precisar que la norma lo que hace es estimular a cualquier interesado o al concejo de supervigilancia de fundaciones efectos de que logre la inscripción en el registro, alcanzando la formalidad de constituirse en una persona jurídica. Nótese que a diferencia de lo que ocurre con las asociaciones no inscritas, que son aceptadas como tales, en el caso de las fundaciones se establece mecanismos conducentes a la formalización, es más, si los interesados no consiguen su inscripción, entonces le corresponde a la Sala Civil de la Corte Superior de la sede de la fundación afectar los bienes a otra u otras fundaciones que tengan fines similares o en su defecto a otra fundación ubicada en el mismo distrito de la sede de la fundación no inscrita. El patrimonio de la fundación es responsabilidad de los administradores, quienes responderán solidariamente en caso los bienes afectados por el fundador o fundadores no sean conservados para sus fines. Esta responsabilidad solidaria opera en el lapso del funcionamiento de la fundación sin inscripción hasta la inscripción en el registro correspondiente. Respecto del Comité no inscrito, debemos decir que es una figura muy empleada por las diferentes comunidades; es usual que cada vez que algún miembro de una colectividad, de un vecindario, de una urbanización o de una empresa afronte una crisis económica o de salud, sus vecinos o compañeros decidan recolectar aportes a efectos de darle un apoyo al necesitado. De allí que con acierto podamos establecer que el comité no inscrito sea una figura muy común en la sociedad. Al no estar inscrito, la norma prescribe que el comité se regirá por los acuerdos que sus miembros adopten, pudiendo inclusive comparecer en juicio debidamente representado por el presidente del concejo directivo o de quien haga sus veces, y serán responsables solidarios todos aquellos que estén a cargo de la gestión del comité.

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La disolución del comité no inscrito, cuenta con la cooperación del Ministerio Público ya sea porque haya mediado una solicitud de parte o se ha decidido de oficio su intervención por haberse alcanzado los fines para los que entró en funcionamiento el comité no inscrito o porque resulta evidente que no podrán alcanzar sus fines. Al igual que con el comité que tiene personería jurídica, éste comité también amerita la intervención del Ministerio Público, puesto que en ambos casos administran bienes recolectados del público en general, y en tal sentido será el Ministerio Público el ente encargado de evidenciar si existe alguna responsabilidad por parte de los miembros del Concejo Directivo. Finalmente, diremos que el Art. 133º del Código establece que el Ministerio Público tiene facultades para vigilar que lo recaudado por los miembros del comité no inscritos se destine para los fines previamente señalados, y que pueden ejercer estas facultades a instancia de parte o de oficio. El estudiante deberá leer lo siguiente con la finalidad de entender que es el levantamiento del velo jurídico y el abuso de la personalidad jurídica. Diagrama

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Elaborar un listado de características diferenciadoras entre asociación, fundación y comité, no mayor a una página para ser entregado en el aula virtual.

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El llamado “Abuso de la personalidad jurídica” y la teoría del “Levantamiento del velo” Autor: Carlos Fernández Sessarego Recordatorio

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Toma de conciencia de la crisis del concepto de “persona jurídica” Para explicar la naturaleza de la persona jurídica, más allá de las formales limitaciones en que la encerró la dogmática jurídica tradicional, así como para tener una visión más exacta de la evolución que ha sufrido en el presente siglo, particularmente en la legislación peruana, la noción de "persona jurídica", se hace necesario poner de manifiesto que todo el proceso de búsqueda de su identidad desarrollado de reciente en torno a ella es el inequívoco resultado de una mejor comprensión, de parte de jusfilósofos y juristas, de lo que significa el ser humano y de su decisiva gravitación en el derecho más allá de la pura formalidad instrumental.. No podemos olvidar, al respecto, que el derecho es creación del ser humano, una necesidad existencial, desde que está naturalmente condicionado a vivir en sociedad. Como expresábamos en el parágrafo 8, el concepto de "persona jurídica" entró en crisis cuando algunos juristas, al tomar conciencia de los requerimientos y urgencias de la realidad, ponen al descubierto las insuficiencias de las propuestas formalistas, imperantes por décadas, mediante las cuales resultaba vano explicarse el fenómeno jurídico de la persona jurídica en su compleja realidad y riqueza de matices. Se empezó a entender que era imposible llegar a la aprehensión global y completa de dicho fenómeno jurídico mediante una limitada visión formalista en la cual la persona jurídica se reducía a un ente ideal, a un mero centro unitario de referencias normativas. Es en este instante de histórica toma de conciencia de la complejidad y riqueza del ser humano -que podemos situarlo en las dos últimas décadas de la primera mitad del siglo XX- que en los medios jurídicos se empieza a hacerse referencia al hecho de que el concepto de "persona jurídica" ha entrado en crisis. Algunos autores reclaman, entonces, para llegar a la realidad existencial de la persona jurídica, la superación de la noción de persona jurídica entendida como una pura "forma".


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El primer intento por llegar a la realidad misma de la persona jurídica, a sus dimensiones existencial y axiológica desterradas por el formalismo, tuvo como causas algunos casos en los cuales, tras la forma de la persona jurídica, desvirtuando su finalidad, se produjeron ejercicio abusivos de esta “forma”, actitudes dolosas, fraudes y otras actividaRecordatorio des impropias de la finalidad de las personas jurídicas. Ciertos directivos o miembros de la persona jurídica se aprovechaban de modo ilícito de la “forma” de la persona jurídica en su propio provecho personal y en agravio de los demás miembros de la persona jurídica o de terceros. La mayoría de estos casos se presentaron en las sociedades, sobre todo en las anónimas o por acciones, en las cuales se aprovechó de la limitación de la responsabilidad de la persona jurídica para cometer actos ilícitos. Estas actividades se identificaron con la expresión de “levantamiento del velo” o con la de “abuso de la personalidad jurídica”. El problema que se trató de superar en la práctica era el de cómo penetrar tras dicho “velo”, que no es otra cosa que la dimensión formal de la persona jurídica. Este velo, que protegía a través de la naturaleza formal de la persona jurídica en cuanto objeto ideal y unitario, inasible en la realidad, a los miembros de dicho sujeto de derecho los que, amparados en el principio de la limitación de su responsabilidad, podían impunemente cometer actos ilícitos en perjuicio de terceros sin que les alcanzara responsabilidad personal alguna. Esta impunidad, esta imposibilidad jurídica de hacerlos personalmente responsables, encontraba su fundamento en la teoría formalista de la persona jurídica por la cual la persona jurídica es distinta de sus miembros, por lo que ninguno de ellos es propietario del patrimonio pero, simultáneamente, no responde por las obligaciones de la persona jurídica En el lapso que duró la redacción del Código civil de 1984 nos opusimos a esta fórmula, sugiriendo que la persona jurídica no podía ser distinta de sus miembros ni se podía desprenderla de sus finalidades valiosas. Opinamos en dicha oportunidad que la reducción de la pluralidad de personas integrantes de la persona jurídica a una unidad ideal, constituida por un centro de referencias normativas tenía tan sólo el sentido formal de establecer que los derechos y deberes contraídos por los miembros de ella no fueran imputados a alguno de ellos en particular o a todos los miembros de la persona jurídica, sino tan sólo a ese centro unitario ideal que se identificaba a través de una expresión lingüística. Debemos interpretar que la supuesta distinción entre la “persona jurídica” y sus miembros se produce sólo a nivel formal para con el objeto de permitir, a través de un proceso de abstracción mental, reducir una pluralidad de seres humanos, realmente actuantes según fines valiosos en la persona jurídica, a un centro ideal y unitario de referencias normativas, lo que permite, como se ha apuntado, imputar derechos y deberes a ese centro ideal en vez de atribuirlos a alguno o todos los integrantes de la persona jurídica. Esta posición fue sostenida por nosotros en la Exposición de Motivos del Código civil peruano de 1984 que, en lo que atañe al Libro Primero sobre el Derecho de las Personas, fuera publicada independiente en un libro titulado “Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentario s al Libro Primero del Código civil peruano”. En el artículo 78 del Código civil peruano, en franca contradicción con la tesis tridimensional sobre la persona jurídica consagrada en los artículos 80, 99, 11 y 134, se recoge esta tesis formalista cuando se expresa que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni está obligados a satisfacer sus deudas”. El artículo 78 hubiera concordado con los artículos del Código antes mencionados si antes de la palabra “distinta” se hubiera colocado, como lo sugerimos en su momento, la expresión “formal”. De este modo se daba a entender que sólo formalmente, para el efecto de la imputación de derechos y deberes a un centro unitario ideal de referencias jurídicas, la persona jurídica era distinta de sus miembros. La doctrina resumida en la expresión de “descorrer el velo de la persona jurídica”, es decir, el intento de superar el muro de su formalidad para penetrar en sus niveles existencial y axiológico, se desarrolló en las primeras décadas de este siglo principalmente en los Estados Unidos de Norte América, no sólo en virtud de la flexibilidad de su derecho sino porque, en razón de su grado de desarrollo. Prosperó la utilización de la persona jurídica, preferentemente en la vida de relación negocial. Es así que la expresión

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de “descorrer el velo de la persona jurídica” aparece por primera vez en el derecho norteamericano bajo las denominaciones de “lifting of de corporation veil”, “piercing of de veil” o “disregard of legal entity”. En el sistema del common law, bajo la concepción formalista de Savigny, liberado del excesivo dogmatismo que agobia a menudo al derecho continental y a través de un mayor y más próximo control de los fines de la persona jurídica y su modo de aplicarlos en la experiencia, se elaboró en la jurisprudencia americana la doctrina del Disregard. Según esta doctrina los tribunales pueden prescindir o superar la forma externa de la persona jurídica, para, penetrando a través de ella, alcanzar a las personas y los bienes que se cobijan bajo su formalidad. Por el Disregard se faculta, precisamente, a “descorrer el velo de la persona jurídica”. Cabe señalar que una revisión del derecho comparado en cuanto al tema referente a superar la mera formalidad de la persona jurídica, para acceder directamente a los socios o administradores a fin de atribuirles responsabilidad cuando proceden abusivamente, nos muestra que el debate está todavía abierto, tanto en el plano teórico como en aquel de sus implicancias prácticas. SITUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA DEL “ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA” •

El problema Como se ha podido apreciar a través de la opinión de algunos de los autores que se han ocupado específicamente del llamado “abuso de la personalidad jurídica”, esta figura comprendería diversos casos que se han presentado y que han sido puestos en evidencia tanto en la jurisprudencia comparada como en la doctrina. Este ejercicio abusivo consiste, en términos generales, según la doctrina dominante y la orientación jurisprudencial, en utilizar indebidamente los beneficios que otorga dicha personalidad en provecho de algún o algunos miembros de la persona jurídica en perjuicio de los demás miembros de ésta o de terceros. Se suma a esta situación el empleo de la persona jurídica para cometer un fraude a la ley. Son múltiples las modalidades utilizadas para lograr estos ilícitos propósitos aprovechándose, como está dicho, de los beneficios que se derivan de la formalidad de la persona jurídica. Es dable apreciarlos a través de la casuística puesta de relieve por la jurisprudencia comparada. El problema del denominado “abuso de la personalidad jurídica” se pone de manifiesto en el hecho de gozar de la disciplina especial que rige a las personas jurídicas fuera de las situaciones objetivas que justifican su aplicación, disfrutando de este modo de la excepción de las normas del derecho común más allá de los casos o los límites dentro de los cuales el legislador ha previsto y querido mantenerla. De ahí que, paralelamente, la represión del abuso de la personalidad jurídica comporta la inaplicabilidad de la disciplina especial que rige el comportamiento de las personas jurídicas y el retorno al derecho común cada vez que se desconozcan los presupuestos que justifican las razones del privilegio normativo. Esta técnica de solución de los problemas creados por el “abuso de la personalidad jurídica”, gestada dentro de la óptica puesta en circulación por Galgano, ha sido acogida por la jurisprudencia italiana a partir de los años ochenta.

El dogma formalista El formalismo jurídico, como es sabido, introdujo en la doctrina el dogma por el cual la persona jurídica resulta ser “distinta” de sus miembros en tanto centro unitario ideal de referencias normativas. Este dogma se convirtió en una muralla infranqueable que impedía perseguir a los miembros de la persona jurídica que, valiéndose de la misma, cometía actos abusivos, de carácter ilícito, en beneficio propio o de un determinado grupo. El mencionado dogma prescribía en su concreción normativa que ninguno ni todos los miembros de la persona jurídica es propietario de su patrimonio, ni responde por sus obligaciones. La persona jurídica, dentro de este planteamiento y en cuanto espectral formalidad puede ser, por lo tanto, abusivamente utilizada para obtener un provecho personal o cometer un fraude a la ley sin que alcance a los autores responsabilidad alguna. El dogma formalista los


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protegía y los hacía irresponsables por los actos ilícitos cometidos, que no otra cosa es el ejercicio abusivo de un derecho.

Recordatorio El uso indebido de la formalidad de la persona jurídica se realiza, por lo expuesto, bajo la modalidad del comportamiento conocido como “abuso de la personalidad jurídica” y que, como se ha podido apreciar, ha preocupado hondamente a los juristas afanados en encontrar un remedio a esta irregular situación. El empleo también indebido de dicha formalidad se produce a través del fraude a la ley.

Las soluciones propuestas Frente a las situaciones expuestas los juristas y los jueces se empeñaron en buscar una solución jurídica que permitiera penetrar en la realidad misma de la persona jurídica, superando la mera formalidad, para impedir el aprovechamiento abusivo de la persona jurídica así como para impedir también el fraude a la ley y, en su caso, imputar las consiguientes responsabilidades a los autores de tales actos. Los resultados de algunos de estos esfuerzos han sido parcialmente glosados en páginas precedentes. Algunos lúcidos juristas y ciertos alertas jueces entendieron, no sin esfuerzo, que un dogma formal no podía detener la persecución y la sanción de la ilicitud. Se fue por ellos comprendiendo, a través de la experiencia, que una barrera meramente formal creada por el ordenamiento jurídico para facilitar la vida de relación de las personas jurídicas no podía desvirtuar esta positiva finalidad para ser aprovechada abusiva o fraudulentamente en beneficio de algún o algunos miembros de la misma en perjuicio de terceros. La concepción de que el derecho no se reducía a una pura forma sino que era primariamente vida humana social valiosamente vivenciada fue paulatinamente imponiéndose entre los juristas. Esta visión de la realidad misma del derecho abrió el camino para la búsqueda de soluciones a este falso problema. En el curso de la afanosa búsqueda de soluciones jurídicas que permitieran impedir y sancionar dichos actos ilícitos cometidos en el seno de la persona jurídica y que se hallaban absurdamente protegidos por la impenetrable formalidad del dogma antes aludido, se han presentado, por lo general, dos propuestas de parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada para contrarrestar el ejercicio abusivo de la formalidad de la persona jurídica. La primera de ellas parte del reconocimiento del mencionado dogma en torno a la calidad ontológica de la persona jurídica que la reduce a una unidad ideal. Los juristas que no ponen en entredicho este dogma, los que lo admiten sin mayor análisis crítico, son los que han propuesto la fórmula de “descorrer el velo” de la formalidad para penetrar en la realidad misma de la persona jurídica y poder, de este modo, sancionar a los responsables de los actos abusivos. Es un “velo” que se descorre sólo para este específico efecto y que, luego de alcanzado el efecto querido, se vuelve a correr. Se trata de un procedimiento indirecto, que encuentra así la posibilidad de no plantearse el problema que debe esclarecerse para justificar la imputación de obligaciones y responsabilidades a los miembros de la persona jurídica. La otra propuesta desconoce el dogma de la irresponsabilidad sin límites de los integrantes de la persona jurídica planteado por el formalismo jurídico. Esta corriente de pensamiento considera que la persona jurídica no se reduce únicamente a su dimensión lógico-formal sino que ella es, primariamente, una organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas que realiza en común una actividad valiosa. A esta organización de personas, que constituye la dimensión existencial de la persona jurídica, debe sumarse la dimensión axiológica, es decir, los valores que vivencian los miembros de la persona jurídica en su actividad común y que se concretan en los fines perseguidos por ésta. Los valores otorgan un sentido y una razón de ser a la persona jurídica. Por lo tanto, los juristas que adhieren a esta posición no tienen que “descorrer” ningún velo para penetrar en la realidad existencialaxiológica de la persona jurídica. Simplemente, “rompen” el velo.

EL ABUSO DE LA PÈRSONALIDAD EN EL DERECHO PERUANO Frente a esta dualidad de propuestas para resolver el problema del ejercicio abusivo de la formalidad de la persona jurídica, algunas legislaciones han adoptado una determi-

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nada solución. Así, en la propuesta de enmiendas al Código civil peruano de 1984 se ha propuesto introducir un nuevo artículo para regular esta materia, se ha proyectado el siguiente texto que refleja la posición actual de la doctrina peruana: “El juez, en caso de uso indebido de la persona jurídica o de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros, directores y administradores de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar”. El uso indebido puede concretarse en un acto que signifique el ejercicio abusivo de algún derecho o privilegio concedido por el ordenamiento jurídico a la persona jurídica o de algún acto doloso o culposo, todos dirigidos a que el actor o actores de los mismos se aprovechen de la formalidad de la persona jurídica en beneficio propio y en detrimento de terceros. La introducción de un texto en el Código civil peruano como el anteriormente transcripto se hace necesario para superar la aparente contradicción que surge del articulado del Código en lo referente a la naturaleza de la persona jurídica. En efecto, si revisamos los artículos 80, 99, 111 y 134, en los que se definen a la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas y nativas, apreciaremos que de sus textos emerge con claridad que cada uno de estos tipos de persona jurídica tiene dos elementos comunes. Nos referimos a que cada una de ellas es, primariamente, una organización de personas así como que también cada una de ellas persigue fines valiosos. De este modo el ordenamiento jurídico positivo reconoce dos de las tres dimensiones de las personas jurídicas. La tercera dimensión, es decir, la formal-normativa, se instala en el artículo 78 del Código civil peruano. Este numeral enuncia que la persona jurídica es distinta de sus miembros, por lo que ninguno de éstos es propietario o asume las deudas contraídas por la persona jurídica. El artículo en referencia consagra la reducción a una unidad ideal de lo que en la realidad es una pluralidad de personas que vivencian valores. Pero, esta unidad ideal es una fórmula técnico-jurídica destinada a facilitar el que las organizaciones de personas actúen con agilidad en la vida negocial. Esta creación formal del ordenamiento jurídico consistente en un centro ideal y unitario de referencias normativas, que surge en el momento de la inscripción de la persona jurídica en un registro público, tiene como finalidad el que los derechos y los deberes contraídos por la organización de personas no se atribuyan a cada uno o a todos los miembros de la persona jurídica sino a dicho centro ideal, al que se identifica con una expresión lingüística. Igual ocurre con la atribución de deberes jurídicos, los que también se imputan a dicho centro unitario ideal de referencias normativas. Este hecho, como es evidente facilita, de modo superlativo, la actividad de las personas jurídicas. Esta es la función capital de este recurso formal de técnica jurídica, aparte de la consecuencia que importa como es la limitación de la responsabilidad de los miembros de la persona jurídica. Sin embargo de lo expresado, el artículo 78 se suele interpretar mayoritariamente, en forma asistemática, desconociendo el contenido de los artículos 80, 99, 11 y 134 del Código con los cuales se halla en esencial concordancia. Se considera que en este numeral, a través de la fórmula de que la persona jurídica es “distinta” de sus miembros, el Código recoge una concepción formalista de la persona, olvidándose de lo prescrito en los artículos antes referidos mediante los cuales se define a la asociación, a la fundación, al comité y a las comunidades campesinas y nativas, como organizaciones de personas que realizan fines que encarnan valores. Se trata, a nuestro entender, de una interpretación incorrecta, pues el sentido del artículo 78 es el que los derechos de la persona jurídica y los deberes por ella contraídos se imputan a un centro unitario e ideal de referencias normativas, distinto de sus miembros, lo que no significa reducir a la persona jurídica a una mera forma, con prescindencia de la organización de personas que la compone y de los fines valiosos que se proyectan y vivencian por sus miembros a través de una actividad común. Para evitar la aparente contradicción, antes señalada, entre el artículo 78 y los numerales 80, 99, 111 y 134 del Código civil peruano el ponente del Libro Primero de dicho Código, dedicado al “Derecho de las Personas”, propuso un texto en el cual se indicaba que la persona jurídica era tan sólo formalmente distinta de sus miembros para el efecto de que los derechos y los deberes contraídos por los miembros de la persona jurídica no le fueran atribuidos a ellos o a algunos de ellos o a todos ellos sino a un centro ideal


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y unitario de referencias normativas. Lamentablemente esta propuesta destinada a precisar el texto del mencionado artículo 78 no fue admitida por la Comisión Revisora del proyecto de Código civil. Con ocasión de la redacción de un conjunto de enmiendas al Código civil de 1984 que fueran propuestas por un conjunto de más de sesenta profesoRecordatorio res universitarios de diversos centros de estudio y de distintas generaciones, el Congreso de la República dictó en 1985 una ley creando una Comisión de reforma del Código civil a fin de aprovechar el aporte en referencia106. La Comisión varias Sub Comisiones encargadas de proyectar las enmiendas que considerasen oportuno introducir en el Código civil de 1984. La Sub Comisión que estudió el Libro Primero, “Derecho de las Personas”107, propuso con fecha 31 de marzo de 1997 el siguiente texto del artículo 78 en referencia: “La persona jurídica tiene existencia formal distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. Como se aprecia de la propuesta de nuevo texto del artículo 78, se ha introducido en el texto la palabra “formal” con el propósito de despejar cualquier duda en cuanto a la correcta interpretación de dicho numeral. Es decir, que en al artículo 78 se hace referencia a la dimensión formal de la persona jurídica y en los artículos 80, 99, 111 y 134 se alude a las otras dos dimensiones como son la existencial y la axiológica. La mencionada Comisión fue creada por Ley Nº 26394, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 22 de noviembre de 1994. Posteriormente, mediante Ley Nº 26673, publicada el 22 de octubre de 1995, se modifica la conformación de la Comisión. Fueron designados para integrar la Comisión los profesores Max Arias Schreiber, Carlos Cárdenas Quirós, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernández Sessarego, Augusto Ferrero Costa, Guillermo Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez. También integran la Comisión los congresistas doctores Jorge Avendaño Valdez, Jorge del Castillo, Ricardo Marcenaro Frers, Luis Delgado Aparicio y Jorge Muñiz Ziches, que la preside. De este modo no debe considerarse, erróneamente, que la persona jurídica es tan sólo un centro unitario ideal de atribución de derechos y deberes, es decir, de situaciones jurídicas subjetivas. Diagrama

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ACTIVIDAD N° 2: Autoevaluación

Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Actividades Lecturas seleccionadas

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Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD III

Fernández, S., Carlos (2004). Derecho de las personas (9na. ed.). Perú: Editora jurídica Grijley EIRL. Anotaciones

Fernández, S., Carlos (1992). Protección jurídica de las personas (1ra. ed.). Perú: Edit. Universidad de Lima.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

Coloque verdadero o falso donde corresponda: Lecturas seleccionadas

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Bibliografía

1) El consejo directivo es el órgano de gestión del comité

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2) Las asociaciones pueden realizar gestiones lucrativas para conseguir sus fines ( ) Recordatorio

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3) La asamblea general es el órgano supremo de las asociaciones

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4) El código regula a las fundaciones no inscritas, buscando que estas alcancen su formalización y consiguiente personería jurídica. ( ) 5) El concejo de supervigilancia es un órgano de los comités

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6) L  os directivos de las asociaciones son responsables ante ella y sus miembros ( ) 7) Disuelta la asociación el patrimonio resultante se reparte entre sus miembros ( ) 8) La fundación se constituye sólo por determinados tipos de testamento ( ) 9) Los fundadores tienen como deber establecer los fines de su fundación ( ) 10) El Ministerio Público realiza una función muy importante en la fiscalización del correcto funcionamiento de los comités ( )


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ACTIVIDADES

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BIBLIOGRAFÍA

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ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N° Actividades 1: Las comunidades Autoevaluación campesinas

1. Valora la importancia de las comunidades campesinas en la realidad jurídica social del Perú y su organización interna.

Favorece la formación de distintos plantea-mientos jurídicos frente a un caso planteado.

Desarrollo de contenidos

1. Tratamiento constitucional y legal. 2. Análisis de la ley general Glosario Bibliografía de las comunidades campesinas. Ley Nº 24656.

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Tema N° 2:

Recordatorio

DERECHO DE LAS PERSONAS Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

2. Conoce las tendencias existentes en el derecho contemporáneo en relación al derecho de las personas.

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Los nuevos retos del derecho de personas. 1. La ingeniería genética y el derecho civil. Lectura seleccionada N° 1: ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 2005-2009-PA/TC Autoevaluación de la unidad IV

Tarea Académica Nº 2: Monografía: La donación de gametos en el Derecho Comparado, por lo menos 4 legislaciones comparadas, mínimo 20 páginas.

Inculca la fundamentación precisa en una fundamentación jurídica.

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UNIDAD IV: LAS COMUNIDADES CAMPESINAS

TEMA N° 1: LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Se ha discutido mucho sobre si es correcto que el Código Civil haya incluido dentro de sus preceptos los referidos a comunidades campesinas, está discusión parte del hecho de que esta figura pertenece al derecho agrario y no al derecho civil, sin embargo por su importancia se decidió incluir algunos artículos que de manera muy breve y general regulan dicha institución, y esto sobre todo porque las comunidades campesinas son una tradición en nuestro país, son una realidad cultural económica y social que tienen como finalidad el mejor aprovechamiento de la tierra. 1 TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL El Título III “Régimen Económico”, capítulo VI “Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas” de la Constitución Política del Perú, regulan el tema que nos ocupa en dos artículo, el 88º y 89º, el Código Civil le dedica los artículos del 134º al 139º y finalmente la ley 24656 regula el tema en su totalidad. El Código señala que las comunidades campesinas son de interés público, la Constitución en cambio establece que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario, con lo que al igual que el Código reconoce la importancia de las comunidades, el sólo hecho de que la Constitución se haya encargado de regularlas permite ver su importancia y la tutela y protección que le confieren sus normas. Para que las comunidades campesinas tengan existencia legal se requiere: (a) Inscripción en SUNARP, (b) reconocimiento oficial, respecto de estos requisitos existen juristas que señalan que debería bastar con el cumplimiento del primer requisito y que el segundo es en realidad un tributo a la burocracia, empero consideramos que dadas las circunstancias actuales y el gran y desmedido interés que existe en las tierras del campesinado es necesaria la existencia de éste segundo filtro, máxime si éste permite un acercamiento entre el Estado y los comuneros, no olvidemos que el primer reconocimiento de comunidades se realiza el 29 de enero de 1926, cuando el Apu Capac, Augusto Bernardino Leguía, protector de la raza indígena, rubrica la resolución de reconocimiento de dos comunidades del Cusco, dos de Lima y una de Junín. Con ellas se inaugura el flamante registro de comunidades campesinas y lo más importante, se readecua el amparo legal de las comunidades ante el Estado28. De lo dicho anteriormente se desprende que el reconocimiento oficial es un requisito de carácter administrativo que por años ha estado a cargo del Ministerio de Trabajo, que antiguamente se denominaba el Ministerio de Trabajo y de asuntos Indigenas. Las tierras de las comunidades con inalienables, imprescriptibles e inembargables, para enajenar sus tierras se requiere la existencia de una ley fundada en el interés de la comunidad y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta o en el caso de expropiación por necesidad y utilidad pública, tanto en el caso de la expropiación como el de enajenación por ley se requiere que el pago sea previo y en dinero. Al igual que con las asociaciones, las comunidades campesinas también tienen como órgano supremo a la asamblea general, y tiene como función la elección de sus representantes y directivos, consideramos que este tipo de régimen democrático es la mejor manera que tienen para proceder las comunidades. Las comunidades están obligadas a implementar un padrón general o un libro registro de miembros, en el que conste el nombre, actividad, fecha de admisión y 28 Estas cinco comunidades reconocidas en 1926 se han incrementado hasta llegar a 4,792 en 1991, y en la actualidad se calcula que son más de 5000 comunidades campesinas.


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domicilio de cada uno de sus miembros y también el cargo directivo que algunos ejerzan según sea el caso. Además deben contar con un registro catastral en el que conste cada uno de los bienes que pertenecen a la comunidad. 2

ANÁLISIS DE LA LEY GENERAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS. LEY Nº 24656 Esta ley data del año 1987, por tanto fue aprobada en el gobierno del Dr. Alan García Pérez como una ley marco para regular la diversidad de comunidades campesinas, se ocupa de definir los derechos y deberes de los comuneros, de su organización interna, del territorio comunal, del patrimonio comunal y la actividad empresarial de las comunidades. También estableció un régimen promocional y creó entidades oficiales para promover su desarrollo, que tuvieron poca vigencia. La Ley ha sido modificada en forma significativa por la Constitución Política del Perú de 1993 en lo relativo al tratamiento de sus tierras y por la Ley N° 26505 reglamentada por el Decreto Supremo N° 08-91-TR y complementada por el D.S. 04-92-TR. La ley en comento contiene un concepto sumamente descriptivo que prescribe que las Comunidades Campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Así mismo también define quienes son considerados comuneros señalando que tienen tal categoría los nacidos en la Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la comunidad y que para ser "comunero calificado" se requiere ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil; tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad; no pertenecer a otra Comunidad; estar inscrito en el Padrón Comunal; y lo demás que establezca el Estatuto de la Comunidad. Asimismo determina que se considera comunero integrado al varón o mujer que conforme pareja estable con un miembro de la comunidad; y al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por la comunidad. En ambos casos, si se trata de un miembro de otra Comunidad, deberá renunciar previamente a ésta, consideramos que éste último requisito es de gran importancia puesto que así evita que se realicen uniones solo por interés. El Título V29 de la ley desarrolla in extenso lo referido al régimen al régimen administrativo y los órganos de gobierno, desarrollando de esta manera lo regulado en el Artículo 138° del Código Civil.

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UNIDAD IV: LAS COMUNIDADES CAMPESINAS

Finalmente la ley también precisa cual es el régimen económico de las comunidades campesinas, es así que en su Artículo 23° precisa que los bienes de las comunidades campesinas son el territorio comunal, las tierras rústicas y urbanas que se les adjudiquen, los pastos naturales, los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas o sostenidas por la comunidad, las maquinarias, equipos, herramientas implementos, muebles legados y donaciones realizados a su favor.

TEMA N° 2: LOS NUEVOS RETOS DEL DERECHO DE PERSONAS 1 LA INGENIERÍA GENÉTICA Y EL DERECHO CIVIL El derecho tiene entre sus fines el regular situaciones fácticas, es así que regula las situaciones que socialmente son de gran relevancia, resulta evidente que el derecho regule toda la casuística existente, y en esa misma línea es que la realidad supera al derecho, hace 30 años la temática de la reproducción asistida era muy lejana a nuestro entorno, de allí que el Código de 1984 no regule temas como el vientre de alquiler, la inseminación artificial, elección del sexo, clonación30 entre otras.

29 Artículo 16º.- Son órganos de gobierno de la Comunidad Campesina: a) La Asamblea General; b) La Directiva Comunal; y c) Los Comités Especializados por actividad y Anexo. CAPÍTULO I DE LA ASAMBLEA GENERAL Artículo 17º.- La Asamblea General es el órgano supremo de la Comunidad. Sus directivos y representantes comunales son elegidos periódicamente mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio, de acuerdo a los procedimientos, requisitos y condiciones que establece el Estatuto de cada Comunidad. Artículo 18º.- Son atribuciones de la Asamblea General: Aprobar, reformar e interpretar el Estatuto de la Comunidad; Elegir y remover por causales previstas como falta grave en el Estatuto de la Comunidad, a los miembros de la Directiva Comunal y de los Comités Especializados con representación proporcional de las minorías, y a los delegados de la Comunidad ante la Asamblea Regional que le corresponda, con representación minoritaria; Solicitar la adjudicación de tierras conforme a la legislación vigente sobre la materia, así como a autorizar las adquisiciones de tierras a título oneroso y las transacciones y conciliaciones sobre tierras que pretenda la Comunidad; d) Declarar la extinción de la posesión de las parcelas familiares conducidas por los comuneros en los casos que señala el artículo 14º.de la presente ley; e) Aprobar el Presupuesto Anual de la Comunidad y el Balance General del Ejercicio que someta a su consideración la Directiva Comunal, con el informe de un Comité Especializado; Acordar la Constitución de Empresas Comunales; Acordar la participación de la Comunidad como socia de Empresas Multicomunales y de otras empresas del Sector Público y/o asociativo, así como el retiro de la Comunidad de estas empresas; Autorizar las solicitudes de créditos y la celebración de contrato de endeudamiento con la banca y entidades financieras nacionales y extranjeras; i) Aprobar las solicitudes de integración de nuevos comuneros a la Comunidad, con el voto favorable de los dos tercios de los miembros calificados; Ejercer las demás atribuciones de su competencia, previstas en la presente ley, en el Estatuto de la Comunidad, así como las facultades que expresamente le confieren otras normas legales; Constituir, cuando lo considere necesario, Rondas Campesinas, de conformidad con lo establecido en la Ley No. 24571; Elegir al Comité Electoral; Elegir al Agente Municipal; y, Proponer candidatos a la autoridad competente para los nombramientos de Jueces de Paz no Letrados, Gobernador y Teniente Gobernador, en su jurisdicción. 30 La clonación de la famosa oveja Dolly se realizo el 27.FEB. 1997, en 1983, nace en Inglaterra Clare Fareswam, primer bebé gestado in vitro por un matrimonio mixto: una inglesa rubia y un jamaiquino negro; en 1984, nacieron en Barcelona, España, los primeros gemelos fecundados en laboratorio; en 1984, nace en California Doron Blake, primer niño procreado con semen de un donante premio Nobel; y en 1986, nacieron en Argentina, Pablo y Elinana de la Ponte, primeros mellizos gestados in vitro


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La ingeniería genética es todo un reto para el derecho, a la fecha la problemática y casuística existente es amplia, por ejemplo con los llamados bebés probetas, se generan varios embriones pero sólo algunos de ellos son implantados en el útero materno, y qué pasa con los otros embriones son desechados, son reservados, qué Recordatorio es lo que se debe hacer, es que acaso esos embriones no tienen derechos, éste es discutible hay quienes sostienen que el artículo primero del Código regula esta situación de manera general, y hay otros que sostienen que tenemos un vacío legal y que requerimos con urgencia leyes que regulen todo lo concerniente a la reproducción asistida. Nuestra humanidad se encuentra inmersa en un mar de descubrimientos científicos y tecnológicos que obviamente modifican conceptos tradicionales, originan replanteamientos de carácter axiológico y, desde luego, crean situaciones jurídicas que no pueden ser totalmente resueltas a la luz de la normatividad vigente, por ello es que consideramos que debería modificarse el Código Civil o dictarse una sola ley que a manera de compendio regule toda esta problemática, porque eso de tener una serie de normas dispersas no es una práctica muy eficiente. La Ingeniería Genética aplicada a la reproducción humana asistida, está logrando avances inimaginables, y absolutamente relevantes, tanto que hay una fuerte controversia respecto de si es correcto o no el manipular la vida, y como es obvio está controversia está llena de matices éticos, bioéticos, religiosos, y científicos, que están dejando sin techo algunos preceptos del derecho civil. A lo largo de estos años y a medida que el país se ha ido familiarizando con los temas de reproducción asistida, se han ido promulgando normas dispersas que van cubriendo estos vacíos, tal es el caso del Art. III de la Ley General de la Salud, N° 26842 (1997), que establece que toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establece la ley. El derecho a la protección de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud, de igual manera en su Art. 7° prescribe que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos, también prescribe que está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos. Es claro que estos dos preceptos son sumamente importantes, en principio porque legaliza la actividad del sin número de clínicas que hoy por hoy se dedican exclusivamente a actividades médicas de reproducción asistida, y porque además deja claro que las personas que tienen problemas de fertilidad tienen el legítimo derecho de buscar auxilio en la ciencia médica. Pero es aún más importante que señale que el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud, sumemos a éste enunciado la parte pertinente del Art, 1° que prescribe que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. En ese orden de ideas lo que corresponde es que nos preguntemos qué es el concebido31, la unión de un espermatozoide y un ovulo; o el nacido vivo, y claro sobre esto hay toda una polémica que debería resolver el derecho con auxilio de la ciencia médica, en la sentencia recaída en el Exp. N° 02005-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional determina que el concebido es la fusión de la célula 31 La concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido

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materna y paterna con la cual se da origen a una nueva célula y en consecuencia a la vida, de lo que se desprenden que los embriones supernumerarios que se generan en los procesos de reproducción asistida tienen derechos y por tanto no pueden ser simplemente desechados cual si fueran basura. En tal sentido, también resulta aplicable el Art. III de la Ley General de la Salud que establece que el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud, de allí que las clínicas que se dedican a implementar lo desarrollado por la ingeniería genética están obligados a conducirse bajo las normas de la bioética y preservar esos embriones o evitar lo embriones supernumerarios. El tema del vientre de alquiler, a nuestro criterio estaría prohibido porque el Art. 7° de la Ley General de la salud en su parte in fine establece que “ (…) así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona” por ello debe quedar claro que si la madre genética y la madre gestante deben coincidir entonces no es lícito en nuestro país que las parejas con problemas de fertilidad o que las mujeres que no quieren “arruinar” su físico con la maternidad recurran a éste tipo de auxilios. El estudiante deberá leer la sentencia recaída en el Exp. N° 02005-2009-PA/TC, caso de la píldora del día siguiente a efectos de poder determinar qué tipo de protección recibe la vida en nuestro país, y que teorías existen sobre el inicio de la vida: A partir de la lectura de la sentencia recaída en el Exp. N.° 02005-2009-PA/TC, determinar cuálInicioes la problemática que actualmente afronta el Derecho Civil, y si Objetivos nuestra legislación vigente se encuentra apta para afrontar los desafíos que plantea el derecho genético.

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Exp. N.º 02005-2009-PA/TC Lima ong “Acción de lucha anticorrupcion” sentencia del tribunal constitucional. Recordatorio

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En Lima, a los 16 días del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega. ANTECEDENTES Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) De iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) De distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del método de anticoncepción oral de emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido. Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a través de doña Pilar Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribución masiva y gratuita de la denominada “Píldora del día siguiente”, por considerarla como un método anticonceptivo necesario que debe ser distribuído en la misma condición que un fármaco para beneficio de la población menos favorecida; que este proceder sin embargo resulta seriamente cuestio-


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nable por cuanto en la citada distribución media una mala y engañosa información en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condición de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya apología de impunidad se está propiciando con el citado proRecordatorio grama abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas píldoras se venden desde el año 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios económicos suficientes, debe también facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad. Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos económicos nacionales e internacionales (empresas biotecnológicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolución Suprema N.º 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la conformación de una Comisión de Alto Nivel encargada de emitir un informe Científico Médico y Jurídico, y que culminadas sus labores dicho informe concluyó en que la anticoncepción oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la población de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e idéntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas del país. Agrega que a raíz de ello es que fue expedida la Resolución Ministerial N.º 668-2004/ MINSA mediante la cual se aprueban las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva” que contienen los métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolución Defensorial N.º 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprobó el Informe Defensorial N.º 78 “Anticoncepción Oral de Emergencia” en el que se concluye que los mecanismos de acción del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a las pastillas de uso regular. Aduce también que el método referido actúa: i) Inhibiendo o retrasando la ovulación; ii) Dificultando la migración espermática debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo. Sostiene por último la representante de la demandada que la restricción en el uso del Anticonceptivo oral de emergencia constituye un asunto de salud pública, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados. Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempeño de la demandada en cuanto a la ejecución del Programa de Distribución Pública de la denominada píldora del día siguiente, se podría generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el “tercer efecto” del citado fármaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la República, por parte de la demandada. En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados en la condición de amicus curiae diversas entidades y organizaciones: • La Defensoría del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N.º 78 y su Recomendación efectuada median-

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te Resolución Defensorial N.º 040-2003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los mecanismos de acción del anticonceptivo oral de emergencia, son similares al del resto de anticonceptivos, por lo que solo actúa sobre el proceso de ovulación y dificulta la migración espermática, y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantación ni tampoco tiene efecto alguno después de haberse producido éste, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva. • La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un método anticonceptivo científicamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de planificación familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pública que compete al Estado. • La Organización Panamericana de la Salud (Oficina de la Organización Mundial de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006 puntualiza que la comunidad científica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pública, y que permite a las mujeres y sobre todo a las más pobres contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados. • El Colegio Médico del Perú, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica que la política de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta más adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificación familiar. Añade que por lo demás la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización en la información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citado anticonceptivo, sólo así se explica que el supuesto teórico de acción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúe siendo un tema de controversia. • El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban a la conclusión de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho método son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revés de ello, su no provisión atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama amplia de métodos anticonceptivos. • La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante escrito del 20 de julio del 2007, concluye en que científicamente no es posible afirmar que la píldora del día siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido. • La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de acción pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrión. • La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA), quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la píldora del día siguiente puede prevenir la implantación en el útero de un óvulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar. • La Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú, quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusión del óvulo y el espermatozoide, dándose con ello inicio a la concepción; y que de generalizarse el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correría el riesgo de condenar a muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo único delito sería no haber llegado a tiempo para implantarse en el útero de la madre. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que


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se declara fundada la demanda, y reformándola la declara fundada sólo en parte, pero limitando la decisión en cuanto se refiere a la vulneración del derecho a la información. Argumenta su posición en el hecho de que en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anticonceptivos Orales Recordatorio de Emergencia producen una ligera alteración al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantación. Por otro lado se declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que señala que se estaría vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carácter abortivo, como el que pedía ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificación familiar. FUNDAMENTOS De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de: • Iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita. • Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. Legitimidad procesal De manera preliminar a la solución de la presente controversia y aun cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demandada, este Tribunal considera importante hacer referencia a la condición procesal de la entidad demandante. Por la específica cuestión controvertida que no trata de un particular interés que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un interés jurídico general que traspasa dicho interés particular al ingresar al ámbito del interés común, podríamos afirmar que se configuraría el supuesto de un interés difuso al que se refiere el artículo 40 del Código Procesal Constitucional. Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribución gratuita de un producto farmacéutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana obliga a su protección por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores, corresponde asumir dicha protección conforme lo prescribe el artículo 1° de la Constitución Política del Perú, ya que se encuentran dentro del ámbito de la especial protección que corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmación desde la perspectiva antropocéntrica del principio kantiano de que la persona, es eje centro, conforme lo prescribe el art. 1 de la Constitución, que privilegia a la persona humana como el centro de la preocupación por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor exige según el artículo 65º de la Constitución que El Estado defienda el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de la población. Cuestiones a resolver §1. Derecho a recibir información En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. Así se tiene el artículo 19º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 19º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y a nivel regional el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se encuentra establecido en el inciso 4), artículo 2º, de nuestra Constitución Política. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artículo 6º de

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la Constitución. Pero es también un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez]. §2. Derecho a la autodeterminación reproductiva como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) El momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) La persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) La forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo. §3. La vida como derecho fundamental Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la concepción, y se acusa a la denominada “Píldora del Día Siguiente” de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones: ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano? ¿El embrión fecundado es el “conceptus” al que el derecho peruano le otorga protección jurídica? ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o también llamada implantación? ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano? • Sólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posible establecer jurídicamente si es que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurídico interno. 3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrático y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no sólo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación ética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución) [STC N.º 01417-2005PA, fundamento 2]. El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona


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humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor Recordatorio connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.” [STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83). Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físicobiológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.”[STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 82]. 3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Perú es parte El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes términos: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo 11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” §4. La ontogénesis humana desde la perspectiva de la ciencia 4.1. Identidad genética e individualidad biológica Chieri y Zannoni, respecto a la formación de una nueva individualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que contiene la mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética del padre. La fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el término de individualidad biológica”. Prosiguen afirman-

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do que “a su vez, esta información de la primera célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo material genético. Es por ello que si se estudia el ADN de células(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos”. [Chieri, Primarosa y ZannonI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 2001, p. 4]. 4.2. Teorías sobre el inicio de la vida Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada "Teoría de la Fecundación", basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la "Teoría de la Anidación", fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. La "Teoría de la Fecundación" se basa, en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la "Teoría de la Fecundación" hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida. La "Teoría de la Anidación", considera en principio que el inicio del ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente siete días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido- sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre §5. El concebido como sujeto de protección jurídica 5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurídico peruano El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, establecía en su artículo 1° que “El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer”, y en el artículo 3° que “al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece”; para finalmente agregar en el artículo 4° que “El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción, que vivan cuando


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menos veinticuatro horas y que tenga figura humana”.

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El proyecto de Código Civil de 1890 era, por su parte, hasta más preciso al estaRecordatorio blecer en su artículo 149 que “el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido”, agregando que “al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece”. Ya el Código Civil de 1936 no utiliza el término “concebido”, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que establecía que “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. El Código Civil de 1984, en su artículo 1° declara que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”, agregando que “la vida humana comienza con la concepción”, y que “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 346 – Ley de Política Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título Preliminar que “La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida” y que “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”; la Ley N.° 26842 – Ley General de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula que “toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establezca la ley…”, así como que “El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. El Código Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N.° 17505, establecía en su artículo 17° que “Con la concepción comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestión comprende a la madre y al concebido”; agregaba también (artículo 31°) que “Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud…”; de otro lado, en el artículo 113° estipulaba que “Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepción hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital”. El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N.° 26102, en el artículo I del Título Preliminar definía: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad”; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que “Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental”. Ambas disposiciones se repiten prácticamente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N.° 27337. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe remarcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respecto al momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación. Se trata del documento denominado “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por Resolución Ministerial N.º 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como “marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad”(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementación corresponde tanto a la Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regiona-

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les de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de programas de Atención Integral, y para ello, el punto 1.1 “Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral” prevé que “Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atención Integral de Salud del Niño, que comprende desde la fecundación hasta los 9 años...” (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposición señala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se divida en sub-grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los niños, establece como el primero de ellos al de “Niño por nacer: desde la fecundación hasta antes del nacimiento” (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los “Cuidados Esenciales para los Programas de Atención Integral de Salud por Etapas de la Vida”, el cual en el punto denominado “Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana” prevé lo siguiente: “Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser humano desde la fecundación hasta el nacimiento…” (resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido para la doctrina jurídica Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el término concepción en el mundo jurídico a través de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de García Calderón, Cabanellas y Omeba, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término concepción de la siguiente manera: - “Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formación de un nuevo ser”, y se remite, entre otros al término preñez [García Calderón, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edición en facsímil de la segunda edición, 2003, p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: “Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que ha concebido un hijo…” [Op. cit. Tomo II, p. 1571]. - “El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital”. Se agrega que fisiológicamente “La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a al cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemento femenino”. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…” [Cabanellas, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p. 253]. - “Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona” [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578]. Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha señalado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible identificar: • Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para citar a los peruanos, Marcial Rubio Correa, CARLOS Fernández Sessarego y Enrique Varsi Rospigliosi, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23


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masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los demás. De otro lado, condicionarRecordatorio los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. • Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran Luis BRAMONT Arias, Luis Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera, Luis Roy Freire, Felipe Villavicencio Terreros y José Hurtado Pozo, todos juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis. §6. Aplicación de los principios de interpretación constitucional: La posición del Tribunal Constitucional respecto a la concepción 6.1. Principios de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la Constitución que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condición de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultándolos también para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurídico, toda vez que “comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado Constitucional” [STC N.º 3330-2004-PA, fundamento 9]. De allí que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la ciencia médica como en la jurídica, resulta necesario acudir al criterio de interpretación constitucional denominado por la doctrina como “interpretación institucional”, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado. 6.1.1. Interpretación institucional Este criterio interpretativo [STC N.º 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrático de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme. • Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma García Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” [García Pelayo, MANUEL “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: Estudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propósito coadyuvan los principios

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interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”. Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución”. [Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35]. Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro. Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales. En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social. De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicación e interpretación propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el análisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenéutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestión el derecho a la vida y la situación o condición más débil en que podría encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que acabará con la muerte. 6.1.2. Principio pro homine El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a


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ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos. 6.1.3. Principio pro debilis

Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra. 6.2. Análisis en concreto Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidación de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la píldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cuándo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es científica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la píldora. Para ello, previamente se debe adoptar una posición evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se está interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, “no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podríamos calificarlo de “fáustico”, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensión de ”encerrar” de “definir” en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto”. [Cappelletti, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Héctor Fix Zamudio, México, 1996, p. 74]. A este Colegiado correspondía pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia médica entiende por concepción y el momento en que ésta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurídica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado sólo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de sí por el avance científico y grado de evolución que ha logrado, todavía no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido. §7. La denominada “Píldora del Día Siguiente” y sus efectos La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la información traída al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir

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en las instancias precedentes, información científica que se pone de lado de una y otra posición y que aún en la incertidumbre el Tribunal está en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los jueces no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinación, ni en casos de vacíos de la ley o en ausencia de ella. 7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos Junto con lo anterior, en que, como se ha reseñado, existen posiciones encontradas en el mundo científico respecto a los efectos de la píldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro país con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aquél y la forma en la que actúan. • GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas… o dosis única… bloquea la ovulación, impidiendo la fecundación si la relación sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulación, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de fecundación es el más alto. Podría impedir igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el proceso de implantación ha comenzado”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/ plm_2k8/src/prods/35280.htm). • TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: Levonorgestrel inhibe la secreción de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulación y la maduración folicular. Interfiere con la fertilización y la implantación en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: (http://www.farmindustria.com.pe/ productos/222.html). • POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungría. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior, de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduración folicular. Asimismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundación e implantación en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la página web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/ productos/32067.htm). • NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacéuticos Markos S.A. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: Mecanismo de acción/Efecto. Anticonceptivo (sistémico): La inhibición de la excreción de las gonadotropinas de la pituitaria anterior previene la ovulación y la maduración folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes subdérmico de levonorgestrel, la ovulación no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a través de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilización e implantación en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.”. (Negrita y subrayado nuestro). (informaci��n aparecida en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm). • POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTDAY es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulación, altera el transporte espermático mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundación e implantación por lo que no se debe administrar después de dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibición de la secreción de gonadotropina de la


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glándula pituitaria anterior previniendo la ovulación y maduración del folículo”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la siguiente dirección electrónica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm).

Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación. El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado por D.S., N.º 010-97-SA, en su artículo 49º modificado por D.S. N.º 020-2001-SA establece que “El prospecto o inserto que acompaña al producto farmacéutico deberá consignar, la siguiente información: a) Nombre del producto farmacéutico. b) Denominación Común Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales homeopáticos se deberá consignar el nombre científico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacéutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Acción farmacológica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deberá indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y vía de administración. Información sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto.” De acuerdo a las Identificaciones Estándar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N.º 024-2005-SA, “Rotulado”, se define como (ítem 20 del anexo): “Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaña y que contiene la información técnica que obra en el registro sanitario del producto”. En el mismo cuerpo legal se define (ítem 19) Registro Sanitario como “Procedimiento de aprobación por la autoridad sanitaria competente del Perú para la comercialización de un medicamento, una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluación. El registro debe establecer el uso específico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo”. Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos farmacéuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no sólo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del público. También, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se está aprobando su comercialización “una vez pasado el proceso de evaluación” (evaluación que –se supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso específico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo. Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantación, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluación apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario. 7.2. Lo que dice la FDA A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos de emergencia y, específicamente del producto Plan B (una de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos), señala la Agencia norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas FDA (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).

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1. What is emergency contraception?

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Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use. Drugs used for this purpose are called emergency contraceptive pills, post-coital pills, or morning after pills. Emergency contraceptives contain the hormones estrogen and progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has approved two products for prescription use for emergency contraception – Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999). Su traducción sería: • ¿Qué es anticoncepción de emergencia? La anticoncepción de emergencia es un método de prevención de embarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin protección. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados para éste propósito, son llamadas píldoras (pastillas) anticonceptivas de emergencia, píldoras post coito o píldoras del día siguiente. Los anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas estrógeno y progesterona, ya sea por separado o en combinación. La FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de anticoncepción de emergencia : Preven y Plan B. 2. What is Plan B? Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B can reduce a woman’s risk of pregnancy when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription. Su traducción sería: • ¿Qué es el Plan B? Plan B es anticoncepción de emergencia, un método backup de control de natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por vía oral, luego de haber tenido sexo sin protección. Levonorgestrel es una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por más de 35 años. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin protección. Plan B contiene sólo progestin, levonorgestrel, una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad por mas de 35 años. Regularmente, se puede conseguir bajo prescripción (médica). 3. How does Plan B work? Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does occur, Plan B may prevent a fertilized egg from attaching to the womb (implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B will not work. (resaltado y subrayado nuestro). Su traducción sería: • ¿Cómo trabaja (actúa) Plan B? Plan B trabaja como cualquier otra píldora de control de natalidad, para prevenir el embarazo. Plan B actúa primeramente, paralizando la liberación de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unión entre el espermatozoide y el óvulo (fertilización). Si ocurriese la fertilización, Plan B puede impedir que el óvulo fertilizado se adhiera en el útero (implantación). Si el óvulo estuviera implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja. La misma Agencia norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas


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– FDA, también tiene registrado como anticonceptivo oral de emergencia al medicamento denominado Plan B One-Step fabricado por Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals, Inc.

• http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf)Recordatorio y replicado en la página web de promoción del producto • (http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation. pdf), se indica claramente el efecto sobre la implantación por alteración del endometrio. Prescribiendo: PLAN B ONE-STEP “CLINICAL PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency contraceptive pills are not effective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium). It is not effective once the process of implantation has begun”. Cuya traducción es: “Farmacología clínica. 12.1 Mecanismo de acción. Las píldoras de anticoncepción de emergencia no son efectivas si las mujeres se encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que actúa como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulación o la fertilización (por alteración del transporte del esperma y óvulos). Adicionalmente, puede inhibir la implantación (por alteración del endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de implantación ha comenzado”. Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aquí glosado, ha sido revisado en julio del 2009, según se consigna al pie del documento. §8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida; para la adopción de una posición respecto a la denominada “Píldora del Día Siguiente” y su acusada afectación al concebido con el denominado tercer efecto, que produciría cambios en el endometrio y no permitiría la anidación, será necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislación principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en controversia la posible afectación de los derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre. 8.1. Principio precautorio El principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat de animales y después en general para la protección de la ecología y el medio ambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este principio. Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) La existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) La existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) La necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente. Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha señalado que “b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adop-

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ción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este” [STC N.º 35102003-PA]. Adicionalmente ha señalado en la misma sentencia que “c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”. Por lo expuesto, atendiendo a que, según lo evidenciado en autos, el mundo científico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantación; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurídicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que actúa el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la continuación de su proceso vital. Esta decisión se adopta fundamentalmente sobre la base de la información expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición. 8.2. Dilucidación de la controversia Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado. Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisión del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la República, éste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuración político constitucional, el Perú es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de división, balance y control de poderes (artículo 43º de la Constitución), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitución establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su función. §9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada “Píldora del Día Siguiente” Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la inconstitucionalidad de la distribución gratuita como método anticonceptivo del Programa Nacional de Planificación Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima nece-


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sario plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los posibles efectos derivados de la libre comercialización desinformada de la AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual noRecordatorio es posible permanecer indiferentes. Todos estos elementos de análisis no se afincan en el ámbito de un pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista, Los términos de por sí complejos de la controversia exigen que se tome posición; conviene subrayar por ello que frente al relativismo moral y ético de las sociedades actuales, la Constitución establece “un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que representen los valores básicos para una convivencia realmente humana” [Robles, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.]. Este Colegiado está convencido de que este consenso mínimo se encuentra en la afirmación de la protección que se exige a los poderes públicos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades. Dentro del espectro de garantías de la tutela de los consumidores, en lo que a materia del presente caso corresponde, se emitirá pronunciamiento sobre el manejo de la información sobre los productos (de importancia para la salud pública y para una adecuada toma de decisión de consumo). Así, en el fundamento 9 de la STC N.º 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que el artículo 65 de la Constitución se sustenta en un conjunto de principios, dentro de los cuales se encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en sí mismo, implica un mandato para los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo Tribunal) para que realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad, alude a una proyección del principio pro consumidor. De allí que si había duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, ésta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo que autorizó su expendio en nuestro país, una evaluación y, a partir de allí, una aprobación por parte de las autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la realización directa de la inspección técnica o técnico-sanitaria y de los correspondientes controles y análisis, en la medida en que se cuente con medios para su realización, o promoviendo, colaborando o facilitando su realización por otras entidades u organismos. De lo contrario, los consumidores quedarán en situación de indefensión por una deficiencia del Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situación se añade la comercialización indiscriminada, que no se encuentra acompañada de la correspondiente prescripción, o del necesario control médico previo y posterior en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un método anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores médicos más entusiastas pueden darle dicho carácter. Todo lo cual configura una situación de irregularidad inconstitucional. Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economía que observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes económicos y las entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Corresponde pues establecer límites fundamentados en la relevante posición que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que representa no sólo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.

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Actividades

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Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna manera frente a esta situación. El razonamiento económico alega que en los “mercados perfectos” se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacéuticos y la atención de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participación del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de información, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener información completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto. En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de información suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordenase al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del Día Siguiente”. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada “Píldora del Día Siguiente” incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado. Publíquese y notifíquese. - SS. - Vergara Gotelli - Mesía Ramírez - Beaumont Callirgos - Eto Cruz - Álvarez Miranda

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

Coloque verdadero o falso donde corresponda: Glosario

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Bibliografía

1) E  l órgano supremo de las asociaciones de las comunidades campesinas es la asamblea general ( )

2) E  l poder ejecutivo regula el estatuto de las comunidades

( )

3) L  as comunidades campesinas carecen de protección constitucional

( )

4) Las comunidades campesinas son instituciones que pertenecen al derecho agrario y no al derecho civil. ( ) 5) Las Comunidades alcanzan existencia legal sólo con su inscripción en el registro correspondiente ( ) 6) El hombre que siendo parte de una comunidad campesina se casa con una dama de otra comunidad pasa automáticamente a formar parte de las dos comunidades campesinas ( ) 7) Las comunidades deben contar sólo con un padrón de catastro. ( ) 8) En el Perú es lícito emplear vientres de alquiler

( )

9) Es ilegal que las parejas recurran a los medios de reproducción asistida ( ) 10) L  as comunidades tienen como fin el mejor aprovechamiento de su patrimonio ( )

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ANEXO

ANEXO: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I – Coloque verdadero o falso donde corresponda: 1) F 2) F 3) V 4) F – Marque la respuesta correcta 1) e 2) e 3) a AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II – Complete lo siguiente: 1) Capacidad jurídica. 2) Incapaces absolutos. 3) Incapaces relativos. 4) Los pródigos. – Coloque verdadero o falso donde corresponda: 1) F 2) F – Complete la frase: 1) Cualquier interesado, el ministerio público y del que fue declarado muerto. 2) Ausencia. 3) Domicilio conyugal. 4) La residencia habitual en un lugar. AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III – Verdadero o falso donde corresponda: 1) V 2) V 3) V 4) V 5) F 6) V 7) F 8) F 9) V 10)V AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV – Coloque verdadero o falso donde corresponda: 1) V 2) V 3) F 4) V 5) F 6) F 7) F 8) F 9) F 10)V


Derecho de las personas (oficial)