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高等学校法学试用教材

国 际 贸 易 法 (1 99 5年版)

冯大同

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编著


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目 绪

论………………………………………………………… 1 第一编

第一章

国际货物买卖

国际货物买卖合同 ……………………………… 1 0

第一节

有关国际货物买卖的国内立法、 国际条约与国际贸易惯例 ……………………… 1 0

第二节

国际贸易术语 …………………………………… 1 9

第三节

国际货物买卖合同的成立 ……………………… 3 3

第四节

卖方和买方的义务 ……………………………… 5 3

第五节

对违反买卖合同的补救方法 …………………… 7 3

第六节

货物所有权与风险的移转 ……………………… 9 4

第七节

国际货物买卖合同的主要条款 ………………… 1 0 8

第二章

国际货物运输法………………………………… 1 2 5 国际海上货物运输法 ………………………… 1 2 6

第一节 第二节

国际航空货物运输法

………………………… 17 1

第三节

国际铁路货物运输法

………………………… 17 9

第四节

国际货物多式联运法

………………………… 1 88

第三章

国际货物运输保险法与出口信贷保险………… 1 9 5 第一节 保险合同的性质、内容及其特点 ……………… 1 9 7 第二节

海上货物运输保险承保的范围 ………………… 2 0 7

第三节

海上货物运输保险的险别 ……………………… 2 1 5

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第四节

保险损失的赔偿 ……………………………… 2 2 5

第五节

出口信贷保险 ………………………………… 2 2 8

第四章

国际贸易支付的法律与惯例…………………… 2 3 3 第一节 支付工具 ……………………………………… 2 3 4

第二节

支付方式 ……………………………………… 2 5 9

第二编

国际技术转让

第五章

国际技术转让的形式和法律结构……………… 2 8 7 第一节 国际技术转让概述 …………………………… 2 8 7

第二节

各国有关技术转让的法律 ……………………… 2 9 2

第三节

联合国 《国际技术转让行动守则 (草案) 》 …… 3 0 7

第六章

许可协议………………………………………… 3 1 6 许可协议的概念和种类 ………………………… 3 1 6

第一节 第二节

许可协议的主要条款

第三编

………………………… 31 9

管理对外贸易的法律制度

第七章

我国管理对外贸易的法律制度………………… 3 4 2 第一节 我国对外贸易法及其基本原则 ………………… 3 4 4 第二节

我国对对外贸易企业的管理 …………………… 3 5 1

第三节

我国对货物进出口的管理 ……………………… 3 5 8

第四节

我国的海关和关税制度 ………………………… 3 6 8

第五节

我国的进出口商品检验制度 …………………… 3 7 8

第六节

我国的外汇管理制度

第八章

………………………… 3 8 1

西方国家的对外贸易管理制度………………… 3 8 6 关税方面的措施 ……………………………… 3 8 6

第一节

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第二节

非关税壁垒 …………………………………… 3 9 3

第三节

奖励出口的措施 ……………………………… 4 0 2

第四节

出口管制措施 ………………………………… 4 0 6

第九章

贸易条约和协定………………………………… 第一节 贸易条约和协定概述 ………………………… 第二节 我国同外国签订的贸易条约和协定 …………… 第三节 国际商品协定 ………………………………… 第十章 关税与贸易总协定和世界贸易组织…………… 第一节

4 1 0 4 1 0 4 1 8 4 2 0 4 2 3

关税与贸易总协定产生的历史背 景及其主要内容 ……………………………… 4 2 3

第二节

关税与贸易总协定的基本原则 ………………… 4 2 7

第三节

关税与贸易总协定的组织、活动及其作用 ……… 4 3 3

第四节

世界贸易组织 ………………………………… 4 3 9

第十一章 第一节 第二节

第十二章 第一节 第二节 第三节

反倾销法与反补贴法………………………… 4 4 3 反倾销法 ……………………………………… 4 4 3 反补贴法 ……………………………………… 4 52 关于管制限制性商业做法的法律…………… 4 5 8 立法背景与基本概念 ………………………… 4 5 9 各国有关管制限制性商业做法的法律 ………… 4 6 6 关于管制限制性商业做法的国际统一法运动 …… 4 7 8 第四编

第十三章

国际贸易争议的处理

国际商事仲裁………………………………… 4 8 3 第一节 我国的国际经济贸易仲裁 ……………………… 4 8 3 第二节 外国及国际性的仲裁机构和仲裁规则 ………… 4 9 0

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第三节

仲裁协议 ……………………………………… 4 9 8

第四节

仲裁裁决的执行 ……………………………… 5 0 6

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国际贸易法

一 国际贸易法的基本概念 国际贸易法是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关 的其他各种关系的法律规范的总和。 国际贸易法涉及的范围很广,概括起来主要有以下几个 方面: (1)关于国际货物买卖以及与其有关的国际货物运输与 保险和国际结算方面的法律;(2)关于国际技术贸易方面的 法律,如知识产权法、技术转让法等;(3)关于各国管理对 外贸易的法律,如海关法、关税制度、许可证制度以及外汇 管理法等。 随着国际贸易的发展,国际贸易法调整的范围亦不断扩 大。传统的国际贸易是指国际货物买卖,即有形动产买卖。六 十年代后,扩展到技术贸易,越出了有形财产的范畴。近年 来由于国际服务贸易有了令人瞩目的发展,关税与贸易总协 定(GATT)乌拉圭回合谈判于199 4年签署了《服务贸易总 协定》,将服务贸易纳入了关贸总协定的调整范围之内。我国 19 94年7月1日生效的《对外贸易法》亦明确规定,该法所 称的对外贸易,包括货物进出口贸易、技术进出口贸易和国 际服务贸易。

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国际贸易法

为了更好地了解国际贸易法的概念,必须对商业的发展 及其与贸易法的关系有所了解。从历史上看,欧洲各国商法 的渊源是中世纪时期逐渐形成的商业惯例。所以有人又把它 称为商业习惯法(La WMe rc ha n t)。它在十一世纪出现于威尼 斯,后来随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德 国及英国。其内容主要包括货物买卖合同的标准条款、两合 公司、海上运输与保险、汇票以及破产程序等方面的法律。当 时的商法具有两个特点:一是具有国际性,即它是各国普遍 适用的法律;二是具有职业性,即它是专供商人们在交易中 使用的法律,所以也有人把它称为商人的法律。十五世纪以 后,随着欧洲中央集权的近代国家的兴起,欧洲各国都采取 不同的方式把商法纳入国内法的范畴,使它成为国内法的一 部分,从而使商法失去了它的国际性。法国在路易十四时期, 颁布了《商事条例》和《海商条例》,这两部法律奠定了后来 大陆法国家商法典的基础。英国则通过国王法院的判例把商 业习惯法吸收到普通法(Common Law)里去,从而使商法 失去了独立性,成为普通法的一个组成部分。 从此之后,商法这个概念就成为大陆法系(Ci v l Law -t Sys em)所特有的概念。有些大陆法系的国家,如法国和 德国,采取民商分立的方法,把民法与商法分别编成两部独 立的法典;有些大陆法系的国家,则采取民商合一的方法,即 把商法并入民法典中,作为民法典的一部分,如1 8 8 1年瑞士 债务法典、1934年荷兰民法典和1 94 2年意大利民法典都把 民法与商法包括在内。大陆法国家习惯上把民法称为普通私 法,而把商法称为特别民法。商法是专门管辖商事法律行为

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国际贸易法

的特别法,凡商法典有规定的事项适用商法典的有关规定,至 于商法典未予规定的事项,则适用普通民法的原则。有些大 陆法国家还专门设有商事法院,受理有关商事纠纷的案件。英 美法国家则没有商法这个概念,因为英国在十八世纪中叶已 经把商法吸收在 “普通法” 之中。尽管英美法有时也使用商 法这个术语,但含义有所不同,它不存在大陆法那种民法与 商法的区别,也没有专门的商事法院制度。 贸易法与商法是两个既有联系又有区别的概念。自从资 本主义进入帝国主义阶段以来,特别是从二十世纪三十年代 资本主义世界经济危机之后,资本主义各国政府都加强了对 经济生活的干预,实行了各种管制经济贸易的政策措施,从 而使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之 外发展起来。二次大战后,这类法律的数量日益增多,其中 主要包括反垄断法、税法、进出口许可证制度、外汇管制法 等等。为了适应这种变化,许多国家出现了一门新的课程,叫 做贸易法。所谓贸易法是指传统的商法内容加上国家管理商 业贸易活动的全部法律的总称。所以,传统的商法只是贸易 法的一个组成部分。如果说传统的商法属于私法范畴的话,那 么,贸易法就既包含有私法的内容,也包含有公法的内容,因 为国家管理商业活动的法律都具有公法的性质。

国际贸易统一法

自从中世纪统一的商法被各国的商法取代以后,有关国 际贸易方面的问题主要由各国的国内商法来调整。但是,在

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国际贸易法

援用各国国内的商法来处理有关国际贸易方面的法律问题 时,往往会遇到严重的困难。这是因为,第一,各国的国内 商法主要是根据本国经济发展的要求制定的。它的特点是从 国内的需要出发,而不是从国际贸易的需要出发,因此,各 国的国内商法一般都很少涉及国际贸易方面的问题,不能满 足国际贸易发展的要求,而且其中某些法律规定甚至是与国 际贸易的惯例或习惯做法背道而驰的;第二,由于各国的经 济、政治情况和历史发展的特点各有不同,各国的国内商法 在形式、具体制度以及法律概念方面都存在着不少的差异,特 别是英美法系与大陆法系之间,在许多问题上都存在着重大 的分歧。如果在国际贸易中,双方都要求适用本国的商法来 调整他们之间的关系,就会引起尖锐的法律冲突问题 (Co n f l i c t o f Laws)。虽然这个问题可以按照国际私法的冲突规 范来解决,但这种情况的存在,对国际贸易的发展毕竟是一 种障碍。 有鉴于此,有些国际组织认为,为了促进国际贸易的发 展,必须克服由各国国内商法的分歧所造成的法律障碍,制 定出一套与国际贸易的特点相适应的、统一的国际贸易法律 规范。它们在这方面所进行的活动,就称为国际贸易统一法 运动。从十九世纪末、二十世纪初起,有些国际组织已开始 着手制定统一的国际贸易法律和惯例的工作,并取得了一些 初步的成果。第二次世界大战后,国际贸易统一法运动有了 进一步的发展,许多国家,包括广大的发展中国家,都主张 制定一套统一的、普遍适用的国际贸易法律。为了适应这种 要求,联合国于1966年成立了国际贸易法委员会。该委员会

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国际贸易法

的宗旨和任务就是协调和制定有关国际贸易的法律和规则, 促进国际贸易法律的统一,减少国际贸易的法律障碍,以利 于国际贸易的发展。国际贸易法委员会自成立以来已先后制 定了若干有关国际贸易的重要公约和规则,实际上已成为制 定国际贸易统一法最重要的国际机构。除该委员会以外,其 它一些国际组织,如国际商会、罗马国际私法统一所等,都 在制定统一的国际贸易法律和惯例方面作过一些努力。这些 国际组织的活动及其工作成果,对于国际贸易统一法的形成 和发展起了相当重要的作用。

国际贸易统一法的渊源

国际贸易统一法主要来自两个渊源:一是国际公约,二 是国际贸易惯例。 各国缔结的有关国际贸易的国际条约或公约,是形成统 一的国际贸易法的重要渊源。有关国际贸易统一法的国际条 约可以分为两种:一种是属于实体法规则的国际条约,如果 缔约国把这些实体法引入它们的国内法,就可以消除缔约国 之间的法律冲突;另一种是属于冲突法规则的国际条约,如 果缔约国把这些冲突规则引入它们的国内法,虽然还不能消 除缔约国之间的法律冲突,但是在决定适用哪一国的国内法 时,各缔约国的冲突法规则将得到统一,这对国际贸易的当 事人来说也可以获得某种安全保障。 不论是属于实体法规则的国际条约还是属于冲突法规则 的国际条约,缔约国都可能有两种不同的接受方式,一种是

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国际贸易法

有义务把它们引入国内法,另一种是没有义务把它引入国内 法。这样一来就出现了两种不同的统一化的做法。 一种是依据国际条约的规定,缔约国有义务把它引入国 内法的统一化做法。例如,1930年关于汇票、本票统一法的 日内瓦公约、1964年关于国际货物买卖统一法公约就属于这 一类①。当缔约国把这些条约的规则通过立法形式引入国内 法之后,在该国的国内法中就只有一种汇票、本票法和国际 货物买卖法,它们不仅适用于其它缔约国的国民,而且也同 样适用于非缔约国的国民。 另一种是按照国际条约本身的规定,缔约国并没有义务 必须把条约的内容引入国内法,即缔约国既可以把它引入国 内法,也可以不把它引入国内法。例如,1 9 2 4年关于统一提 单的若干法律规则的海牙公约、1956年日内瓦国际公路运输 公约等,就属于这一类。如果缔约国不把这些条约的规则引 入国内法,则该国的国内法在上述法律部门中就存在两套法 律,一套是国际条约所规定的统一法规则,它按照条约义务 适用于其它缔约国的国民,但不适用于非缔约国的国民;另 一套是该国自己制定的有关的国内法,它适用于非上述公约 缔约国的国民,但不适用于缔约国的国民。 无论采取哪一种形式,只要这些国际条约能被各国普遍 接受,国际贸易法律在许多领域内就可以在很大程度上实现 统一。 此外,有些区域性的经济、政治组织也制定了一些有关 国际贸易的条约,在该区域范围内实现了一定程度的统一,如 欧洲经济共同①

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该公约第一条规定:每一缔约国保证不迟


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国际贸易法

于本公约对各该国生效之日,按照本国的立法程序,把作为 本公约附件的国际货物买卖法 (以下简称统一法)纳入本国 的法律中。 体缔结的 《罗马条约》。 制定国际贸易的统一惯例也是形成统一的国际贸易法的 一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织 或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这 种统一惯例虽然不是法律,不具有普遍的拘束力,但是,按 照各国的法律,在国际贸易中一般都允许双方当事人有选择 使用国际贸易惯例的自由,一旦当事人在合同中采用了某项 惯例,该惯例对双方当事人就具有拘束力。有些国家的法律 还规定,法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人的 合同。从近年来通过的一些国际条约或规则的规定来看,国 际贸易惯例的作用显得越来越重要。如1 9 6 4年《国际货物买 卖统一法》 第9条规定,当事人须受他们明示或默示地表示 要适用于其合同的惯例的约束,并明确规定,除当事人另有 约定外,凡该统一法与惯例有抵触时,应优先适用惯例。又 如1 97 6年 《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3 3条规 定,仲裁庭在进行仲裁时,应考虑到适用于该具体交易的贸 易惯例。按照这些国际公约或规则的规定,它们不仅承认国 际贸易惯例是国际贸易法律渊源之一,是确定双方当事人权 利义务的重要依据,而且在某些情况下甚至承认国际贸易惯 例的作用可以优于国际公约制定的统一法。因此,如果国际 贸易惯例能被广泛采用,它在形成统一的国际贸易法的过程 中,就会起到重要的作用。在这方面,影响最大的是国际商

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国际贸易法

会制订的《国际贸易术语解释通则(1 9 9 0年修订本,简称I n 9 9 3年修 c o t e rms,1990)》和《商业跟单信用证统一惯例 (1 订本)》。这两套国际贸易惯例在世界上已经得到绝大多数国 家的广泛承认和采用。 现在,在国际上有一个趋势,就是倾向于接受国际贸易 惯例。有人认为,这不仅是解决各国法律分歧的一种补救方 法,而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一 种办法。 此外,有人还认为,某些国际贸易组织制定的标准合同, 也可以作为统一的国际贸易法的渊源,因为它为某种特定货 物的交易确立了一套相对固定的合同条款。在这方面,主要 有两类标准合同,一类是由各种贸易协会制定的标准合同,如 油脂油籽协会制定的标准合同、谷物与饲料贸易协会制定的 标准合同、国际羊毛织品机构制定的标准合同等;另一类是 由联合国欧洲经济委员会主持制定的标准合同,如关于成套 设备交易的各种标准合同格式,以及有关谷物、柑桔、煤炭 与钢铁产品交易的标准合同等。这两类标准合同都有一个共 同点,即只有当双方当事人自愿采用它们时,才能适用,而 且它们通常可以由订约双方当事人用协议予以补充或更改。 总的来说,二次大战后,国际贸易统一法有了很大的进 展。但是,统一的国际贸易法作为一个独立的法律部门目前 仍处于形成和发展阶段,它的内容和体系还很不完善。这主 要表现在以下两个方面:第一,现有的有关国际贸易的国际 公约和国际贸易惯例还远不能包括国际贸易各个领域中的一 切问题;第二,现有的国际贸易统一法或国际贸易统一惯例

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国际贸易法

尚未被参加国际贸易活动的所有国家普遍承认和采用。因此, 现今在国际贸易中还不能排除国际私法各项冲突规则的适 用。在某些情况下,还要适用有关国家的国内商法。从这个 意义上说,在国际贸易法律发展的现阶段,以国际条约和国 际贸易惯例为主要渊源的、统一的国际贸易法律,对于各国 的国内商法虽然具有相对的独立性,但两者又是互相补充的。 因此,我们在学习和研究国际贸易法时,除了必须了解有关 国际贸易的统一法和国际贸易惯例以外,还必须了解各国国 内商法的有关规定。

本课程的主要内容

基于以上的分析,本课程将包括以下四个部分的内容: (一)国际货物买卖

主要包括国际货物买卖合同以及国

际货物运输与保险、国际支付等; (二)国际技术转让 主要包括技术转让法和许可证协议 等; (三)国际法与国内法对对外贸易的管理制度 主要包括 中国的对外贸易管理制度、西方国家的对外贸易管理制度、双 边贸易条约与支付协定、关税与贸易总协定以及关于管制限 制性商业做法的法律等; (四)国际贸易仲裁

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国际贸易法

第一编 第一章 第一节

国际货物买卖 国际货物买卖合同

有关国际货物买卖的国内立法、 国际条约与国际贸易惯例

一、资本主义各国有关货物买卖的国内法 资本主义经济是高度发达的商品经济,商品的买卖关系 在资本主义经济中起着极其重要的作用。因此,资本主义各 国都制定了一套有关买卖的法律,用来调整商品买卖过程中 所产生的买方和卖方之间的权利、义务关系,以保障商品交 换的顺利进行。这种法律就是通常所说的买卖法,它是资本 主义法律体系中一个十分重要的法律部门。广义的买卖法,包 括动产的买卖与不动产的买卖。但本章所介绍的买卖法仅以 有形动产即货物的买卖为限。 在资本主义各国,买卖法所采取的形式和内容并不完全 相同。主要有两种情形:在欧洲大陆法系各国,大都把有关 买卖的法律编入民法典内,作为民法典的一个组成部分。如

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法国民法典第三篇第六章、德国民法典第二编第二章、日本 民法典第二章第三节,都对买卖双方的权利义务作出具体规 定。 在英美法系各国,买卖法由两个部分组成:一是普通法, 即由法院以判例形式所确立的法律原则,属于不成文法;二 是成文法或制定法,即有关货物买卖的立法。在这方面,具 有代表性的是英国《1893年货物买卖法》(Sa l e o f Go ods Ac t,1893),这项法律是英国在总结法院数百年来就有关 货物买卖案件所作出的判例的基础上制定的,它自公布以来 曾作过多次修订,现行有效的是197 9年修订的货物买卖法。 英国货物买卖法为英美法系各国制定各自的买卖法提供一个 样板,美国《1906年统一买卖法》(Un i f o rmSa l e o f Go ods 906)就是以英国1893年货物买卖法为蓝本制定的。 Ac t,1 该法曾被美国36个州所采用,但是,随着时间的推移,该法 已不能适应美国经济发展的需要。因此,从19 4 2年起,美国 统一各州法律委员会和美国法学会即着手起草一部新的 《美 国统一商法典》(Un i f o rm Comme rc i a l Code简称U.C. )。该法典于1952年正式公布,其后曾作多次修订,现在 C. 使用的是1987年公布的文本。该法典第二篇的标题就称为 “买卖”,专门对货物买卖作出具体规定。其内容在资本主义 各国的买卖法中是最为详尽的。但是,美国的 《统一商法 典》与大陆法系国家的商法典有所不同,它不是由美国的立 法机关—— 国会制定和通过的法律,而是由一些法律团体起 草,供各州自由采用的一部法律样本。这是因为,美国是联 邦制国家,联邦和各州在宪法规定的范围内都享有立法权。根

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国际贸易法

据美国宪法的规定,关于贸易方面的立法权原则上属于各州, 联邦只对涉及州际之间的贸易和国际贸易享有立法权。所以, 各州对于是否采用上述《统一商法典》有完全的自主权。但 由于《统一商法典》 能够适应当代美国经济发展的要求,因 此,现在美国所有各州均已通过本州的立法程序采用了《统 一商法典》,使它成为本州的法律。 《统一商法典》施行后, 1 9 0 6 年统一买卖法即予废止。 由于资本主义各国的经济都是市场经济,它与国际市场 有着许多共同之处,它们的买卖法一般都既适用于国内贸易, 又适用于国际贸易。因此,资本主义国家都只有一部买卖法, 而不像实行计划经济的社会主义国家那样,需要针对国内贸 易和国际贸易的不同特点分别制订两套不同的买卖法。 二、我国有关货物买卖的法律 我国有关货物买卖的法律,主要见诸《民法通则》、《经 济合同法》和《涉外经济合同法》。例如,1 98 6年公布的《民 法通则》第四章第一节有关民事法律行为的规定和第五章第 二节有关债权的规定,以及第六章有关民事责任的规定,都 与货物买卖有密切的关系。1982年公布的《经济合同法》对 包括购销合同 (即货物买卖合同)在内的十种经济合同作了 明确的规定,其中许多规定特别是第1 7条关于产品数量、质 量、包装、价格、验收、交货期等规定都是直接适用于买卖 合同的。 但是应当指出,在八十年代初期制定《经济合同法》的 时候,我国还是一个以实行计划经济为主的社会主义国家。因 此,当时制定的《经济合同法》 必然反映了我国社会主义计

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划经济制度的特色。它要求经济合同要服从国家计划,并作 为实现国民经济计划的一种法律工具。 《经济合同法》的许多 规定都体现了计划经济的要求,这些规定对于面向国际大市 场的涉外经济贸易合同显然是难以适用的。有鉴于此,该法 第55条特别规定,关于涉外经济贸易合同,将另行制定专门 的法律。后来,随着改革的深化,我国逐步向社会主义市场 经济转轨,1982年《经济合同法》的许多规定已经不适应社 会主义市场经济的要求。针对这种状况,全国人大于1 9 9 3年 对 《经济合同法》作了重大修改,删去了已经过时的、反映 计划经济要求的规定,并增加了一些新内容。但尽管如此,修 改后的《经济合同法》,仍只适用于纯属国内性质的经济合同, 不适用于具有涉外性质的经济贸易合同。 为了使我国在处理涉外经济合同关系时有法可依,以促 进我国对外经济贸易关系的发展,我国于1 9 8 5年公布了《中 华人民共和国涉外经济合同法》。该法适用于除国际运输合同 以外的一切涉外经济合同,包括国际货物买卖合同、中外合 资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自 然资源合同、引进技术合同、国际借贷合同、国际租赁合同, 等等。该法就涉外经济合同的订立,合同的履行,违反合同 的责任,合同的转变、变更、解除和终止,争议的解决及法 律适用等事项作了规定。该法的基本原则是:(1) 保障涉外 经济合同当事人的合法权益;(2)坚持平等互利、协商一致 的原则;(3)承认当事人意思自治原则,当事人可以选择处 理合同争议所适用的法律;(4) 可以适用国际惯例。涉外经 济合同法既体现了我国社会主义的立法原则,也借鉴和汲取

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国际贸易法

了国际上成功的经验和国际贸易的习惯做法。这是我国专门 适用于涉外经济合同的一项十分重要的立法。 由此可见,我国同时存在着两项关于经济合同的法律:一 项是适用于国内经济合同的《经济合同法》;另一项是专门适 用于涉外经济合同的《涉外经济合同法》。这两项法律各有其 不同的特点和不同的适用范围。前者适用于国内经济合同,后 者适用于涉外经济合同,不可混淆。 三、关于国际货物买卖的国际公约 目前,国际上有三项关于国际货物买卖的国际公约。它 们是:1 964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买 卖合同成立统一法公约》,以及1980年《联合国国际货物买 卖合同公约》。现分别介绍如下: (一)1964年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物 买卖合同成立统一法公约》 由于各国在货物买卖法方面存在着不少分歧,在国际经 济交往中不可避免地会引起法律冲突,这对国际贸易的发展 是不利的。为了解决这个问题,早在1 9 3 0年,罗马国际私法 统一协会就决定拟订一项有关国际货物买卖统一法,以便协 调和统一各国关于国际货物买卖的实体法。后来因为第二次 世界大战爆发,这项工作一度中断。战后,该协会继续进行 这项统一法的起草工作,1964年在海牙会议上正式通过了 《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一 法公约》。前者于1972年8月18日生效,批准或参加该公约 的有比利时、冈比亚、联邦德国、以色列、意大利、荷兰、圣 马利诺和英国八个国家���后者于同年8月2 3日生效,在上述

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八国中,除了以色列外,其他国家均批准或参加了这项公约。 但是,上述两项公约在国际上并没有被广泛接受和采用。 这主要是因为,许多国家认为这两项公约受欧洲大陆法传统 的影响较多,有的概念比较晦涩难解。因此,在其通过后的 二十多年来参加的国家寥寥无几,至今为止,也仅有上面提 到的七、八个国家。这一事实表明,上述两项公约未能达到 其预期的目的,没有能够起到统一国际货物买卖法的作用。 (二)1980年《联合国国际货物买卖合同公约》 如上所述,由于1964年海牙会议通过的两项公约都未能 达到统一国际货物买卖法的预期目的,联合国国际贸易法委 员会决定由它来完成这一使命。该委员会于1 9 6 9年成立了一 个专门工作小组,在1964年两项公约的基础上制定一项统一 的国际货物买卖法,力求使它能得到不同社会经济制度和不 同法律制度的国家的广泛接受。工作组经过了大约1 0年的酝 酿准备,于1978年完成了起草国际货物买卖公约的任务,并 决定把1 964年的两项公约,即 《国际货物买卖统一法公约》 和《国际货物买卖合同成立统一法公约》合并为一个公约,名 为《联合国国际货物买卖合同公约》 (Co n ve n t i o n On Co n t ra c t s f o r t he I n t e rna t i ona l Sa l e o f Go ods)。该公约共 分为四个部分:(1) 适用范围;(2)合同的成立;(3)货物 买卖;(4)最后条款。全文共101条。该公约于1 9 8 0年3月 在维也纳召开的外交会议上获得通过,并已于1 9 8 8年1月1 日起生效。截止1994年6月,核准和参加该公约的共有3 9个 国家,主要有:阿根廷、澳大利亚、奥地利、中华人民共和 国、智利、丹麦、埃及、芬兰、意大利、法国、德国、加拿

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大、匈牙利、伊拉克、莱索托、墨西哥、挪威、瑞士、叙利 亚、美国、南斯拉夫、赞比亚、新加坡、白俄罗斯、乌克兰、 俄罗斯联邦、罗马尼亚、保加利亚、智利等。 我国是 《联合国国际货物买卖合同公约》 的最早成员国 之一。我国政府曾派遣代表参加了19 8 0年维也纳会议,并于 19 86年12月向联合国秘书长递交了关于该公约的核准书, 成为该公约的缔约国。但我国在核准该公约时,曾根据该公 约第95条和96条的规定,对该公约提出了两项重要的保留: 1.关于采用书面形式的保留。按照公约第1 1条的规定, 国际货物买卖合同不一定要以书面形式订立或以书面来证 明,在形式方面不受任何其它条件的限制。这就是说,公约 对国际货物买卖合同没有提出任何特定的形式要求,无论采 取口头方式或采取书面方式订立合同都是有效的。公约的这 一规定以及其它类似内容的规定,同我国涉外经济合同法关 于涉外经济合同(包括国际货物买卖合同在内),必须采用书 面形式订立的规定是不一致的。因此,我国在核准该公约时, 对此提出了保留。我国坚持认为,订立国际货物买卖合同必 须采取书面的方式,公约的上述规定对中国不适用。 2.关于公约适用范围的保留。根据公约第1条第(1)款 (a)项的规定,如果合同双方当事人的营业地是处于不同的国 家,而且这些国家都是该公约的缔约国,该公约就适用于他 们之间订立的货物买卖合同,即该公约适用于营业地处于不 同的缔约国的当事人之间订立的买卖合同。对于这一点,我 国是赞同的,没有任何异议。但是,该款中的(b)项又规定, 只要双方当事人的营业地是处于不同的国家,即使他们的营

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业地所在国不是公约的缔约国,但如果按照国际私法的规则 导致适用某一缔约国的法律,则该公约亦将适用于这些当事 人之间订立的国际货物买卖合同。这项规定的目的是为了扩 大公约的适用范围,使该公约不仅适用于营业地处在缔约国 的当事人之间所订立的买卖合同,而且还有可能适用营业地 处于非缔约国的当事人之间所订立的买卖合同。只要依据国 际私法的规则导致该合同适用任何一个缔约国的法律 (例如 依照合同的订立地或履行地法而导致适用某一缔约国的法 律)即可。对于这一点,我国在核准该公约时也提出了保留, 即我国认为该公约的适用范围仅限于双方的营业地分处于不 同缔约国的当事人间所订立的货物买卖合同。 19 80年《联合国国际货物买卖合同公约》是迄今为止关 于国际货物买卖的一个最重要的国际公约。由于核准或参加 这一公约的国家越来越多,它对国际贸易的影响也会越来越 大。我国是该公约的缔约国,我国外贸企业同营业地处于其 它缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同都将适用这一 公约,除非当事人已在合同中排除了公约的适用。因此,本 章在介绍国际货物买卖法时,将以公约作为主要内容加以阐 释。 四、关于国际货物买卖的国际贸易惯例 国际贸易惯例是国际贸易法的渊源之一。在国际货物买 卖中,双方当事人可以在他们的买卖合同中规定采用某种国 际贸易惯例,用以确定他们之间的权利和义务。关于国际货 物买卖的国际惯例主要有以下几种: (一)国际贸易术语解释通则( I n t e r na t i ona l Ru l e s f o r

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t he I n t e r p re t a t i on of Tra de Te rms) 国际贸易术语的解释通则是由国际商会 ( 9 3 5 I CC) 在1 年制定的,后于1953年作了修订。近年来为了适应国际货物 运输方式的新发展,又于1980年和1 9 9 0年进行了修改和补 充。现行的文本是1990年《国际贸易术语解释通则》。该通 则 对 内 陆 交 货 (如 工 厂 交 货 EXW )、 装 运 港 船 上 交 货 (FOB) 以及成本加运费与保险费交货等1 3种贸易术语作了 详细的解释,具体规定了买卖双方在交货方面的权利与义务。 该通则在国际上已经得到广泛的承认和采用,是国际货物买 卖最重要的贸易惯例。 (二)华沙—— 牛津规则 (Wa rs aw-Oxf o r d Ru l e s) 华沙—— 牛津规则是国际法协会在1 9 3 2年制定的。因曾 先后在华沙、牛津等地开会研究、讨论,故定名为《华沙—— 牛津规则》。该规则共有21条,完全是针对“成本加运费、保 险费合同 (CI ” 制订的。它对CI F) F合同中买卖双方所承担 的责任、费用与风险作了详细的规定,反映了各国对CI F合 同中买卖双方权利、义务的一般解释,在国际上有较大的影 响。 必须指出,上述各项国际贸易惯例并不具有普遍的约束 力,双方当事人可以采用,也可以不采用,完全由当事人决 定。如双方当事人在合同中采用了某种贸易惯例,它对当事 人就具有约束力。

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第二节

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国际贸易术语

一、什么是国际贸易术语 国际贸易术语是在国际贸易长期实践中形成的,用以确 定买方和卖方在交货中的责任、费用和风险负担的一种国际 贸易惯例。它在国际贸易业务中已广为人知,并被人们普遍 接受和遵循。无论是从事国际贸易的业务工作或是法律工作, 都必须懂得国际贸易术语。 国际贸易术语是国际贸易长期实践的产物,有些贸易术 语已有二百年的历史。例如,“船上交货”(FOB)这个贸易术 语在十九世纪初就被广泛采用。当时,从事航海贸易的商人 往往随船出海到世界各地采购货物,双方成交后,由当地卖 方将货物交到其船上,买卖双方对货物的责任、费用与风险 负担均以货物交到船上为界限,这种贸易做法就是 “船上交 货”(FOB)这个贸易术语的由来。十九世纪中叶,随着交通 运输、保险与通讯事业的发展,卖方有条件为国外的买方办 理货物运输和保险事宜,为减少买主安排运输、保险的麻烦 和困难,于是就出现了 “成本加保险费与运费”(CI F)这种 贸易术语,并成为最常使用的贸易术语之一。 国际贸易术语的形成同国际贸易的特点有着密切的关 系。国际贸易不同于国内贸易,因为在国际贸易中,买卖双 方通常不在同一个国家,货物要越出国境由一国运往另一国, 这就产生了许多国内贸易所没有的复杂情况,并引起了许多 国际贸易所特有的风险、责任和费用。主要是:

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1.在国际贸易中,买卖双方处于两个不同的国家,交货 地点显得特别重要,它对买卖双方所承担的责任、费用和风 险具有重大的影响。因此,每一个买卖合同都必须首先明确 卖方应当在什么地点交货。例如,应当明确卖方是在工厂交 货,还是在装运港船上交货,抑或是在目的港交货。 2.国际买卖的货物通常都要经过长距离的运输,在这种 情况下,买卖双方在合同中就必须确定究竟是由买方还是由 卖方负责安排货物的运输,并负责签订相应的运输合同。 3.货物在运输途中可能会遇到各种风险,使货物遇到损 失,这就要求买卖双方必须在合同中确定货物的风险从何时 起由卖方移转给买方,如果需要保险,应当由谁负责投保并 支付保险费。 4.各国政府对其对外贸易都有一系列管理措施,如实行 进出口许可证制度,海关及关税制度等,因此,在买卖合同 中就必须明确究竟是由卖方还是由买方申领进出口许可证, 办理结关手续及交纳进出口关税。 国际贸易术语就是从事国际贸易的人们为了解决上述问 题而形成的一种专门术语,其作用是用以确定买卖双方在交 货中各自所应承担的责任、费用和风险。使用不同的贸易术 语,买方和卖方所承担的责任、费用与风险也有所不同。例 如,如果采用 “工厂交货”(EXW)术语,卖方的义务主要是 在特定工厂或仓库将货物交给买方支配,其后,一切有关货 物的风险、责任与费用,包括申领出口或进口许可证、交纳 关税、安排货物的运输与保险、支付运输与保险费等,均由 买方承担。但是,如果采用 “目的港完税后交货”(DDP)术

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语,卖方的义务就将大大加重,他须负责将货物运到指定进 口国的目的地交给买方支配,包括办理出口与进口手续、支 付进出口关税、安排货物的运输与保险、支付运费与保险费, 并承担货物的风险直至把货物在目的地交到买方为止。而买 方的义务则主要是在目的地受领货物和支付货款。由此可见, 采用不同的贸易术语,意味着买卖双方分担着不同的责任、费 用与风险。因此,在采用不同的贸易术语时,货物的价格亦 有所不同。凡以卖方承担责任重、风险大、支付费用项目多 的贸易术语成交者,货物的售价就高,反之,货物的售价就 低。贸易术语是确定出口商品价格的基本要素。所以,在外 贸业务中,人们经常把贸易术语称为价格术语或价格条件 (Pr i c e t e rm)。 在国际贸易中,使用贸易术语有很多好处,因为贸易术 语都是用几个简单的英文字母来表示的,双方当事人在商订 买卖合同时,只须使用几个英文字母,如FOB、CI F等,就 可以明确表示买方和卖方所应承担的责任、费用与风险,不 必逐条逐项进行磋商。因此,国际贸易术语的广泛使用,为 买卖双方提供了很大的方便,它简化了交易程序,缩短了磋 商时间,并可节省交易的开支和费用。 但是,在不同的国家或不同的港口对同一种贸易术语有 时会作出不同的解释。这种解释上的分歧,往往导致买卖双 方之间的讼争,不利于国际贸易的发展。为了解决这个问题, 有些国际组织和法律团体对各种贸易术语进行了系统整理, 并对他们作出统一的解释。其中,在国际上影响最大的是国 际商会 ( I CC)制订的《国际贸易术语解释通则》。该通则自

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公布以来至今已有半个多世纪,并已获得各国的普遍承认和 采用。我国在外贸业务中,基本上也是依照该通则的解释来 确定买卖双方的责任与义务的。因此,本节将对该规则作比 较详细的介绍。 二、1990年《国际贸易术语解释通则》( I NCOTERMS 19 90)的主要特点。 《国际贸易术语解释通则》是国际商会为了统一对各种贸 易术语的解释而制定的。最早公布于1 9 3 6年,其后于1 9 5 3 年、19 67年、1976年、1980年作过多次修改,现在使用的是 19 90年公布的最新修订本。 国际商会之所以要在1990年对1 9 8 0年 《通则》进行修 订,其原因有二:一是为了适应电子资料交换系统推广使用 的需要。目前在国际贸易业务中,电子资料交换系统 (EDI) 越来越广泛地被采用,以电子单证代替纸单证的做法日益增 多。但是在1980年及以前的《通则》中,都一律要求卖方提 供纸单证(如纸提单等),现在已不适应形势发展的要求,因 此,国际商会决定对1980年《通则》进行修订,在卖方有义 务提供交货凭证、运输单据的场合,都允许卖方提供相等的 电子单证,承认电子单证的效力。二是为了适应运输技术发 展和运输方式变革的需要,主要是适应装箱运输、滚装运输 和多式联运的需要。 1 99 0年新修订的通则与1980年《通则》相比较,主要有 以下一些变化: 1.对原有贸易术语的种类作了调整,并改变了某些贸易 术语的英文缩写形式。 1980年《通则》共包括1 4种贸易术语,

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而1 99 0年修订后的通则只包括13种贸易术语。其中,主要 是把 19 80年 《通 则》 中 的 铁 路 交 货 (FOR)、 敞 车 交 货 (FOT)和机场变货 (FOA)删去,并增加了 “未完税交货” (DDU) 这一贸易术语。 此外,为了便于对贸易术语进行分类排列,在1 9 9 0年 《通则》中,还对某些贸易术语的英文缩写作了改动。以CFR 这一术语为例,在1980年及以前的版本中,均写作C&F,即 英文Cos t a nd Fre i ght(成本加运费)的缩写,现在则改为 CFR,即取Cos t的第一个字母和Fre i gh t的前两个字母,但 二者的实质内容是相同的。 2.对贸易术语分组排列,并将卖方和买方的义务相互对 应标出,使之更易于阅读和理解。先前的 《通则》 是将各种 贸易术语按卖方承担责任、费用和风险由小到大依次排列的, 即从 “工厂交货”(EXW)开始到 “完税后交货”(DDP)为 止,没有分组。1990年《通则》则按卖方承担义务的不同,将 各种贸易术语进行分组排列,共分为E 组、 F组、 C 组和D 组 四组。 同时,1990年《通则》还把卖方和买方的义务采用相互 对照的办法标示出来,各方的义务均为十项,每项互相对应, 例如,卖方的第一项义务是提供符合合同规定的货物;买方 的第一项义务是支付货款。双方的第5项和第6项义务均为 “风险转移” 与 “费用划分”,卖方义务列于左面,买方义务 列于右面,两相对应,便于阅读和理解。 3.纸单证和相等的电子单证同时并用。先前的《通则》 都毫无例外地要求卖方提交纸单证,随着电子资料交换的使

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用,1 99 0年《通则》规定,无论使用任何一种贸易术语,凡 卖方有义务提供交货凭证和运输单证时,均可由相等的电子 单证代替传统的纸单证。 此外,1990年《通则》对许多贸易术语所作的解释都较 先前的《通则》更为明确和具体。 三、1990年 《国际贸易术语解释通则》 的主要内容 1990年《通则》把13种贸易术语分为E、F、C、D 四组, 现将四组贸易术语的主要内容简要介绍如下: (一)E 组术语 E 组只有一种贸易术语,即“工厂交货”(指定地点),英 文为EXWo rk(…name d p l a c e),缩写为EXW 。 “工厂交货” 是指卖方在其所在地 (工厂或仓库),将货 物交付给买方。在采用这种贸易术语时,卖方的基本义务是 按合同规定的时间、地点将符合合同要求的货物置于买方的 支配之下,就算完成了交货义务,货物的风险亦于此由卖方 转移于买方。至于从卖方所在地把货物运到目的地的一切风 险、责任和费用,包括办理货物出口和进口的手续,均由买 方承担。由此可见,在采用这种贸易术语成交时,卖方的义 务是最小的,而买方的义务相对其它贸易术语来说是最大的。 由于 “工厂交货” 这种贸易术语要求买方办理货物的出 口手续,因此,如果根据有关法律的规定,买方不能直接或 间接办理出口手续时,就不应使用这一术语。 (二)F组术语 F组包括货交承运人 (FCA)、船边交货 (FAS)和船上 交货(FOB)三种贸易术语。它们的共同之处是卖方须将货物

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交至买方指定的承运人。 1.货交承运人 (Fre e Ca r r i e r…name d p l a c e,缩写 FCA) 在1 980年《通则》中,这一术语的英文缩写为FRC, 1 9 9 0 年《通则》将其改为FCA。在采用这一贸易术语时,卖方须 办理货物的出口结关,并将货物交至指定地点由买方指定的 承运人照管,以履行其交货义务。有关货物的风险及费用从 货物交付给承运人时起即由卖方移转于买方。但是,如果由 于买方未指定承运人或其指定的承运人未按约定时间收受货 物,或者由于买方未能及时给予卖方以适当的装运通知,致 使卖方不能履行其交货义务,则自约定的交货期限届满之日 起,买方即应承担货物灭失或损坏的一切风险,并支付由此 产生的任何额外费用。但须以货物已确定供该合同之用为条 件。其它贸易术语也有类似规定。这是1 9 9 0年《通则》新增 加的一项重要内容,它明确了买方对其未按合同规定的时间 受领货物及未能给予卖方履行交货义务所必需的指示 (如装 船时间或交货地点的通知) 所应承担的责任,先前的 《通 则》都没有涉及这个问题。 在采用这一贸易术语时,买方须自负费用订立从指定地 点承运货物的运输合同,并从货物交到承运人时起承担货物 灭失或损坏的风险。货物进口结关手续费用及关税亦由买方 负责。 货交承运人这种贸易术语可以适用于任何运输方式,包 括多式联运。 2.船边交货 (Fre e Al ongs i de Sh i p…name d po r t

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o fs h i pme n t,缩写FAS) 船边交货是指卖方须在规定的时间将符合合同要求的货 物交到约定装货港买方指定的船只的船边,以此履行其交货 义务,如果买方指派的船只不能停靠码头,卖方应负责用驳 船把货物送到船边,并在船边交货。买卖双方所承担的责任、 费用和风险均以船边为界,在采用这一贸易术语时,装货费 用以及出口结关手续包括申领出口许可证、支付出口关税及 办理海关手续的费用等,均由买方承担。因此,如果买方不 能直接或间接办理出口手续,就不应使用这一术语。 船边交货术语既适用于海运,也适用于内河运输。 3.装运港船上交货(Fre e on Bo a rd…name d po r t of Sh i pme n t,缩写FOB) 装运港船上交货是一种传统的、常用的国际贸易术语。在 采用这一贸易术语时,卖方须在合同规定的装货港和在规定 的时间,将货物交到买方指定的船上,以履行其交货义务。买 卖双方所承担的有关货物的费用和风险均以船舷为界,即货 物在装运港装船越过船舷以前的风险与费用由卖方承担,越 过船舷以后即转移于买方,由买方承担。 装运港船上交货条件,要求卖方负责办理出口结关手续, 包括申领出口许可证、报关及缴纳出口关税等。 装运港船上交货这一贸易术语是传统的海上运输方式的 产物,其主要特点是把船舷作为划分买卖双方风险、费用的 分界线。但是在采用滚装 滚卸和集装箱等现代化的运输技术 和运输方式时,船舷已经失去了实际意义,不能作为划分买 卖双方的风险、费用或责任的界限,因为如果采用集装箱运

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输,货物是先在集装箱收货站装入集装箱,然后再装上船舶 或其他运输工具,如货物在运抵目的地开箱后发现灭失或损 坏,也很难判断这是发生在越过船舷之前还是在越过船舷之 后。因此,1990年《通则》建议,在采用滚装 滚卸或集装箱 运输的情况下,使用 “货交承运人”(FCA)术语更为适宜。 (三)C 组术语 C 组包括成本加运费 (CFR)、成本加保险费与运费 (CI F)、运费付至指定目的地 (CPF)、运费与保险费付至指 定目的地(CI P)四种贸易术语。C 组术语的共同点是,卖方 须负责签订从交货地点将货物运到目的地的运输合同,并支 付运费,但货物的风险都是在出口国的交货地点由卖方移转 于买方,货物在运输途中的风险均由买方承担。因此,C 组术 语均属于装运合同(Sh i pme n t Con t r a c t)而不属于到货合同 (Ar r i va l Con t ra c t)。有人由于在C 组术语中卖方承担订立 运输合同甚至订立保险合同,并支付运费和 或保险费的义 务,而误认为卖方承担了将货物实际运到目的地的风险和费 用,从而认为它是到货合同,这是不正确的。按照《通则》的 规定,就合同的性质而言,C 组术语和F组术语均属于装运 合同,只有后面将要介绍的D 组术语才属于到货合同。 1.成本加运费(Cos t a nd Fre i gh t…name d po r t o f de s t i na t i on,缩写CFR) 成本加运费术语原来的缩写为C&F,1 9 9 0年《通则》将 其改为CFR。它是一种传统的、常用的国际贸易术语。采用 这一贸易术语时,卖方须负责订立运输合同,按买卖合同规 定的时间在装运港将货物交到船上,并支付将货物运到目的

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港的运费。但货物的风险在装货港越过船舷后所发生的灭失 或损坏的风险以及因发生意外事件而引起的一切额外费用均 应由买方承担。这一点与船上交货(FOB)术语是相同的。不 同的是,在成本加运费条件下,卖方须负责订立运输合同并 支付运费,而在船上交货条件下,则由买方负责订立运输合 同和支付运费。至于货物的海上运输保险都应由买方负责。因 此,卖方在装船后,应当给予买方关于货物已装船的充分通 知。因为按照某些国家的法律规定,如卖方怠于通知,则货 物在运输途中的风险就要由卖方承担。 2.成本保险费加运费(Cos tI ns u r a nc e a nd Fr e i gh t …na rme d po r t of de s t i na t i on,缩写CI F) “成本保险费加运费”是一种传统的、常用的国际贸易术 语。在采用这一贸易术语时,卖方除承担与 “成本加运费” (CFR)相同的义务外,还应负责办理货物运输保险并支付保 险费,但卖方的义务仅限于投保最低的保险险别,即平安险。 至 于货物的风险则与 “成本加运费” (CFR) 和船上交货 (FOB)条件一样,都是在装运港装船越过船舷时由卖方移转 于买方。 按照1990年《通则》的规定,除 “工厂交货(EXW)术 语外,其它所有贸易术语都要求卖方提供或协助提供交货凭 证和运输单证。这是因为在国际贸易中,运输单证具有十分 重要的作用,特别是其中的提单 (Bi l l o f La d i ng)是代表 货物所有权的凭证,买方不仅要凭提单提货,而且通过转让 提单就可以将货物转卖给第三人。因此,提供装运单证乃是 卖方的一项重要义务,这一点对CI F合同尤其重要,因为CI F

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合同的特点是象征性交货(Symbo l i c de l i ve ry)而不是实际 交货。所谓象征性交货是指卖方按合同规定在装运港将货物 装船并将全套合格单据提交买方,就算是完成了交货义务,而 不要求卖方将货物的实物交付给买方。如果卖方所提交的单 据与合同不符,买方有权拒收单据,拒付货款;但如果卖方 所提交的单据与合同相符,即使货物在运输途中已经灭失或 受损,买方仍有义务按合同规定支付货款。 为了适应近年兴起的电子资料交换系统的应用,1 9 9 0年 《通则》规定,在卖方有义务提供纸单证的场合,也可以用相 等的电子资料交换单证来代替。 应当注意, CI F术语只能适用于海运和内河运输。买卖双 方对货物的风险划分是以船舷为分界线。如果在采用滚装 滚 卸或集装箱方式运输时,由于船舷已经没有实际意义,因此, 就不宜采用GI F术语,而应采用后面将要介绍的CI P(运费 及保险费付至) 术语。 3.运费付至(指定目的地) (Ca r r i a ge pa i d t o…name d p l a c e of de s t i na t i on,缩写CPT) 在1980年《通则》中,这一贸易术语的缩写为DCP, 1 9 9 0 年《通则》将其改为CPT,以便将编入C 组术语。在采用这 一贸易术语时,卖方须负责订立将货物运至指定目的地的运 输合同,支付运费,并负责将货物在合同规定的时间交给承 运人照管。至于货物的风险以及货物交付给承运人后所产生 的任何额外费用,则在货物已交给承运人照管时起,即由卖 方移转于买方承担。 CPT 术语要求卖方负责办理货物出口结关手续,并须向

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买方提供通常的运输单证 (如海运提单、空运单、铁路托运 单等)或提供相等的电子资料交换单证。 CPT 这一贸易术语同CFR 基本相同,其主要区别在于: 后者仅适用于海上和内河运输,而前者则可适用于各种运输 方式,包括多式联运。 4.运费保险费付至(指定目的地)(Ca r r i a ge a nd I n s u ra nc e Pa i d t o…name d p l a c e o f de s t i na t i o n,缩写 CI P) 在采用这一贸易术语时,卖方除负有与上述CPT 术语相 同的义务外,还须办理货物的运输保险,并支付保险费。至 于风险的转移则与上述CPT 术语一样,都是从卖方把货物交 给承运人照管时起,即由卖方移转于买方。 CI P术语与CI F术语基本相同,其主要区别在于:后者 仅适用于海上和内河运输,而前者则可适用于各种运输方式, 包括多式联运。 (四)D 组术语 D 组包括边境交货(DAF)、目的港船上交货(DES)、目 的港码头交货 (DEQ)、未完税交货 (DDU) 和完税后交货 (DDP)五种贸易术语。这五种术语都有一个共同点,即卖方 都要在指定目的地完成其交货义务,或者是在进口国边境,或 者是在进口国港口,甚至可能在进口国内地,卖方须承担货 物运至指定目的地以前的全部风险和费用,因此,采用D 组 术语订立的买卖合同是属于到货合同。 1.边境交货(De l i ve re d At Fr o n t i e r…name d p l a c e, 缩写DAF)

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采用这一贸易术语时,卖方须按合同规定的时间将货物 运到边境上的指定地点,在进入毗邻国家的关境以前,交给 买方支配,以履行其交货义务。货物的风险从卖方把货物在 边境指定地点交给买方支配时起,即由卖方移转买方。出口 结关手续由卖方负责,而进口结关手续则由买方办理。 这里所说的 “边境” 是指任何边境,包括出口国边境和 进口国边境。边境交货术语主要用于毗邻国家之间的交易。 2.目的港船上交货 (De l i ve r e d Ex Sh i p…name d po r t o f de s t i na t i on,缩写DES) 在先前的《通则》中,这一贸易术语的缩写为EXS,1 99 0 年《通则》将其改为DES,在采用这一术语时,卖方须在指 定目的港的船上把货物交给买方支配,才算是履行了交货义 务。因此,卖方须承担货物的风险及费用直至货物在目的港 船上交给买方支配时为止。此后货物一切风险和费用,包括 卸货和办理进口结关的风险和费用均由买方承担。 目的港船上交货是实际交货而不是象征性交货,卖方必 须在指定的目的港船上把货物交付给买方,而不能以向买方 交付提单或其它装运单据来代替货物的交付。目的港船上交 货术语只适用于海运或内河运输。 3.目的港码头交货 (De l i ve re d Ex Qua y…name d po r t of de s t i na t i on,缩写DEQ) 在先前的《通则》中,这一术语的英文缩写为EXQ,1 9 9 0 年《通则》将其改为DEQ,在采用这一贸易术语时,卖方须 按合同规定的时间在指定的目的港的码头办理进出结关手 续,并将货物交给买方支配。卖方应承担在目的港交货时为

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止的一切风险和费用,包括运费、保险费及办理进口结关所 发生的一切费用。 DEQ 术语不仅要求卖方申领出口许可证和支付出口关 税,而且要求卖方负责申领进口许可证,因此,如果根据进 口地的法律,卖方不能直接或间接取得进口许可证,就不应 使用这一术语。 按照1990年《通则》的规定,在采用目的港码头交货术 语时,除另有约定外,卖方须支付货物出口和进口所需的海 关手续费用和进出口关税。因此,如果双方当事人同意由买 方办理进口结关手续并支付进口关税,则应在DEQ 之后注 明“关税未付”(Du t y unpa i d),否则,就意味着由卖方负责 支付进口关税。 DEQ 术语同前面介绍的DES术语一样,都只适用于海 运和内河运输。 4.未完税交货 (De l i ve re d Du t y Unpa i d…name d p l a c e o f de s t i na t i on,缩写DDU) 这是1990年《通则》中的一个新的贸易术语。在采用这 一贸易术语时,卖方必须在合同规定的时间内,将货物运到 进口国的指定地点交由买方支配,并承担一切风险和费用直 至货物在进口国指定地点交付给买方为止,但不包括进口关 税以及办理货物进口结关手续的费用和风险。在未完税交货 (DDU)条件下,出口结关手续和出口关税由卖方负责,而进 口结关手续及进口关税则由买方负责。如果双方同意由卖方 负责办理进口海关手续及支付进口关税,并承担由此而引起 的风险,则应用文字明确加以说明。

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未完税交货这一术语可以适用于各种运输方式。 5.完税后交货(De l i ve re d Du t y pa i d…name d p l a c e o f de s t i na t i on,缩写DDP) 在采用这一贸易术语时,卖方必须在合同规定的时间内, 将货物运到进口国的指定地点交由买方支配,承担将货物在 进口国指定地点交付给买方时为止的一切风险及费用,包括 办理进口结关手续和支付进口关税的费用和风险。这一术语 可以适用于各种运输方式。 DDP术语和DDU 术语的主要区别在于:前者要求卖方 承担申领进口许可证、办理货物进口结关手续和支付进口关 税等风险和费用,而后者则相反,要求买方承担此项风险和 费用。因此,如果卖方不能直接或间接取得进口许可证,就 不应当使用DDP这一术语,而应改用DDU 或其它术语。 在所有13种贸易术语中,工厂交货(EXW)术语表示卖 方承担最小的义务,而完税后交货 (DDP) 术语则表示卖方 承担最重的义务。

第三节

国际货物买卖合同的成立

货物买卖合同是指卖方为了取得货款而把货物的所有权 移交给买方的一种双务合同。在这种合同中,卖方的基本义 务是交出货物的所有权,买方的基本义务是支付货款。这是 货物买卖合同区别于其它种类合同的一个主要特点。国际货 物买卖合同与一般货物买卖合同的区别则在于它具有国际因 素。对于应当按照什么标准来确定某个合同是否属于国际合

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同的问题,在国际上曾引起过许多争议。按照1 9 80年《联合 国国际货物买卖合同公约》的规定,国际货物买卖合同是指 营业地处于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同。公约 在这里所采用的是以营业地点是否分别处于不同的国家作为 衡量国际合同的标准,至于双方当事人的国籍及其它因素,均 不予考虑。按照公约的标准只要买卖双方当事人的营业地点 是处于不同的国家,即使他们的国籍相同,但他们所订立的 货物买卖合同仍认为是国际货物买卖合同,属于公约的适用 范围;反之,如果买卖双方的营业地点是处在同一个国家之 内,即使他们的国籍不相同,他们所订立的买卖合同也不能 认为是国际货物买卖合同,不在该公约的适用范围之内。 国际货物买卖合同的订立同其它合同一样,是双方当事 人意思表示一致的结果。具体地说,它是通过一方提出要约, 另一方对要约表示承诺而成立的。关于国际货物买卖合同的 成立所涉及的法律问题,我国《涉外经济合同法》和1 9 8 0年 《联合国国际货物买卖合同公约》都作了明确的规定。本节将 着重介绍这些规定。 一、我国 《涉外经济合同法》关于合同成立的规定 国际货物买卖合同是一种涉外的经济合同,按照我国的 法律,应当适用《涉外经济合同法》。该法第二章对涉外经济 合同的订立作了明确的规定。现将其主要内容介绍如下: (一)涉外经济合同成立的基本条件 《涉外经济合同法》第7条规定:“当事人就合同条款以 书面形式达成协议并签字,即为合同成立。 ”这项规定,对涉 外经济合同的成立提出了以下两项基本条件:

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1.实质条件。双方当事人必须就合同条款达成协议,合 同才能成立,这是订立合同必须具备的一项实质性的条件。所 谓达成协议,是指双方当事人意思表示一致。只有双方当事 人意思表示一致即达成了协议,合同方能成立,如果双方当 事人未能达成协议,便无合同可言。在这个问题上,我国的 法律规定同其他国家法律的要求基本上是一致的。所不同的 是,外国法律一般都明确规定,双方当事人应当通过要约与 承诺的法律行为来达成协议,并对要约与承诺的规则作出具 体规定。但我国《涉外经济合同法》只规定双方当事人必须 达成协议,合同才能成立,而对于要约与承诺这两个法律问 题,则没有进一步作出规定。因此,尽管我国在外贸实践、司 法实践和法学理论上都承认,只有当一方的要约 (发盘) 被 对方承诺 (接受)时,合同才能成立。但是,由于我国法律 对要约与承诺的有关法律问题,诸如要约能否撤回或撤销、承 诺何时生效以及发出承诺之后能否将其撤回等问题都没有作 出任何规定,因此,一旦当事人之间在双方是否已经达成协 议、合同是否已经成立的问题上发生争议,有时就很难处理。 为了完善我国的合同法,对于要约与承诺这两个法律问题,今 后还需要在法律中作出具体的规定。 2.形式条件。按照《涉外经济合同法》的规定,涉外经 济合同 (包括国际货物买卖合同)必须以书面方式订立。这 是我国法律对涉外经济合同成立的一项重要的形式要求。按 照最高人民法院 《关于适用涉外经济合同法若干问题的解 答》,不采用书面形式订立的涉外经济合同是无效的。不仅如 此,按照《涉外经济合同法》 的规定,变更或者解除合同的

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通知或协议,亦应当采用书面的形式。这是因为,涉外经济 合同的金额往往比较大,而且具有涉外因素,因此,应当采 用书面形式订立,以示郑重。日后如果双方发生纠纷,有书 面合同为证据,便于确定双方当事人的权利与义务。如果采 用口头方式订立合同,没有文字根据,一旦发生争议,在举 证问题上将会遇到很多困难,不易确定当事人的责任。 (二)在以信件、电报、电传达成协议时,合同何时成立 在对外贸易业务中,有两种主要的成交方式:一种是由 双方当事人以对话的形式直接谈判成交;另一种是由双方通 过信件、电报、电传等通讯媒介达成交易,即所谓函电成交。 按照我国对外贸易企业的习惯做法,双方以函电方式达成协 议以后,中方还要提出一式两份的销售确认书(Co nf i rma t i o n o fs a l e),邮寄对方交换签字后,才作为合同正式成立的依 据。这种销售确认书实质上是一份简单的书面合同。 《涉外经 济合同法》也反映了我国对外贸易企业的这种习惯做法,该 法在第七条中规定,“通过信件、电报、电传达成协议时,如 一方当事人要求签订确认书的,须于签订确认书时,合同方 告成立。 ” 对于这一规定,有两个问题需要加以说明: 1.当事人应于何时提出签订确认书的要求?在以函电成 交时,任何一方当事人如果要以签订确认书作为合同成立的 依据,都必须在发出要约或在承诺通知中提出这一要求。在 这种情况下,合同应于签订确认书时成立而不是在双方以函 电达成协议时成立;双方当事人在签订确认书前,合同尚未 成立。 2.如果任何一方当事人都没有提出签订确认书的要求,

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合同应于何时成立?一般来说,如果任何一方当事人在以函 电发出要约或在承诺通知中都没有提出要求签订确认书作为 合同成立的条件,则按照合同法的一般原则,合同应于双方 以函电达成协议时成立,即当载有承诺内容的信件、电报或 电传生效时,合同即告成立。在这种情况下,任何一方当事 人均不得以未签订确认书为理由否定合同的成立。 (三)须经国家批准的合同何时成立 根据《涉外经济合同法》 的规定,凡按照中国法律或行 政法规的规定,应当由国家批准的合同,须于获得批准时,合 同才成立。这主要是指中外合资经营企业合同、中外合作经 营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同、技术转让合 同、补偿贸易合同等。这些合同依据中国法律必须经过国家 授权的审批机关审查批准之后,才能有效成立。因此,这些 合同成立的时间,应为国家审批机关批准之日,而不是双方 当事人在合同上签字的日期。至于国际货物买卖合同,则毋 须经过国家的批准,只要双方当事人达成协议并签字,合同 即告成立。 二、1980年《国际货物买卖合同公约》关于合同成立的 规定 19 80年《国际货物买卖合同公约》第二部分的标题就是 “合同的成立”,在这一部分中,公约对合同成立的两个基本 法律问题—— 要约与承诺作了相当详尽的规定。按照公约的 规定,当一方的发价(即要约)为另一方所接受(即承诺)时, 合同即告成立。但由于各国的法律特别是英美法与大陆法在 要约与承诺的某些法律规则上存在着重大的分歧,联合国国

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际贸易法委员会在起草公约的这一部分内容时,曾遇到很大 的困难,他们做了巨大努力,采取各种折衷的方法来调和各 国的法律分歧,力图使公约所确立的法律原则能被各国普遍 接受。鉴于我国是公约的缔约国,我国外贸公司在同营业地 设在其它缔约国的企业在订立国际货物买卖合同时,将会适 用公约的规定,因此,本节将对公约有关发价与接受的各项 规定详细加以介绍。 (一)发价 (Of f e r) 1.发价的含义 公 约 第 14条 规 定, 凡 向 一 个 或 一 个 以 上 特 定 的 人 (Spe c i f Pe r-s ons)提出的订立合同的建议,如果其内容十 分确定,并且表明发价人(of f e ro r)有当其发价一旦被接受就 将受其约束的意思,即构成发价。按照这项规定,发价应符 合以下要求: (1) 发价应向一个或一个以上的特定人发出。发价由发 价人向受发价人(of f e re e)发出的。因此,这里所谓特定的人 是指受发价人须为特定人,即发价人在发价时必须指明收受 该项发价的公司、企业或个人的名称或姓名。这项规定的目 的是把刊载普通商业广告或向广大公众散发商品目录(Ca t a l ogue s)、价目表(Pr i c el i s t)等行为与发价区别开来。前者 是向广大公众发出的,而不是向某一个或某几个特定的人发 出的,其对象是广大公众,而不是特定的人。按照许多国家 的法律,普通的商业广告不具有发价的作用,而只是一项发 价邀请( I n vi t a t i on f o r Of f e r)。但有些国家如英美的判例 则认为,商业广告原则上虽然不是一项发价,但如果广告的

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内容十分明确、肯定,在某些例���的情况下,也可以视为一 项发价。对此,国际货物买卖合同公约采取折衷的办法来处 理。按照该公约第14条第2款的规定,凡不是向一个或一个 以上特定的人提出的订约建议,仅应视为发价邀请,而不是 一项发价。但是,如果此项建议符合作为发价的其它要求,而 且提出该建议的人明确表示有相反的意向,如明确表示他所 刊载的广告是作为一项发价提出来的,则这项建议亦得视为 发价。这里所说的“明确表示”,可以有各种不同的表示方式, 例如,在刊登商业广告时注明 “本广告构成发价”,或注明 “广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用 证的人” 等。如有这类特别说明,则该项广告亦被认为是一 项发价。 (2) 发价的内容必须十分确定。发价一般应包括拟将订 立合同的主要条件,如商品的名称、价格、数量、品质或规 格、交货日期和地点以及付款的方式等,以便一旦为对方接 受,就足以成立合同,不致由不欠缺某项重要条件而影响合 同的成立,或使合同无法执行。但是,发价人毋须在其发价 中详尽无遗地列出合同的全部条款,只要达到足以确定合同 内容的程度即可。根据国际货物买卖合同公约第1 4条规定, 一项关于订立合同的建议如要构成为一项发价,其内容必须 十分确定。所谓十分确定 (Suf f i c i e n t l y de f i n i t e)是指必须 符合公约所提出的最低限度的要求。公约认为,一项关于订 立合同的建议,如果包含了以下三项内容,即符合 “十分确 定” 的要求: ①应当载明货物的名称。如准备进行买卖交易的商品是

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大米、小麦或者是某种机器设备等。 ②应明示或默示地规定货物的数量或规定如何确定数量 的方法。例如,在发价中可以明确规定 “东北大豆1 0 0 0公 吨”或 “铁矿砂100000公吨”等。但也可以不规定具体的数 量,而只规定某种确定数量的方法。例如,在发价中规定 “拟出售某铁矿在某段时间内所生产的全部铁矿砂” 或规定 “拟购买某铁矿在某一时间内所生产的全部铁矿砂”,等等,前 者称为供应全部产品 (Ou t put)的发价,后者称为购买全 部需求(Re qu i reme n t)的发价。这种做法虽然没有规定货物 的具体数量,但按照该厂矿企业的生产规律和规定的期间仍 然 可以推算出所需或所供产品的数量。美国的 《统一商法 典》 也有类似的规定。 ③应明示或默示地规定货物的价格或规定如何确定价格 的方法。在对外贸易业务中,前者称为固定价或板价(Fi xe d p r i c e),后者称为活价或开口价(Ope n p r i c e)。由于国际 市场的价格经常发生波动,因比,在国际贸易中,当事人对 于某些敏感性的商品交易和长期大宗供货活动,有时愿意采 用活价的做法,以减少风险。例如,在五金矿产品的交易中, 有时有些当事人在发价中或在签订合同时并不具体规定商品 的价格,而只规定商品的价格应按交货时伦敦五金交易的平 均时价计算。这也是确定货物价格的一种办法。 按照国际货物买卖合同公约的规定,一项订约建议,如 果包含了以上三项内容,便应当认为是 “十分确定” 的,就 是一项有效的发价。一旦它被对方接受,买卖合同即告成立。 至于发价中所没有规定的其它事项,在买卖合同成立后,可

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按公约有关规定处理。例如,如果在发价中对交货时间没有 作出具体规定,则在合同成立后,根据公约第33条的规定, 卖方应在订立合同后的一段合理时间内交货。如果在发价中 对买方支付货款的时间没有作出规定,则按公约第58条的规 定,买方应于卖方把货物或把代表货物所有权的单据交给买 方支配时支付货款。总之,在发价中只要包括上述三项内容 就满足了公约的最低要求,至于其它事项,在合同成立后,可 以通过授引公约的有关规定来填补解决,不致因此而影响合 同的成立。 (3)发价人须有一旦其发价被接受时即受约束的意思。发 价的目的是为了同对方订立合同。因此,发价一旦被对方接 受,合同即告成立,发价人即须受到约束。如果发价人在其 发价中附有某种保留条件,表明即使他的 “发价” 被对方接 受,他亦不受任何约束,那么,这就不是一项真正的、法律 意义上的发价,而只是一种发价的邀请。按照这项规定,我 国外贸公司在外贸业务中所发出的“实盘”(Fi rm o f f e r),是 完全符合公约关于发价的要求的。因为我国外贸公司发出的 实盘一旦被对方接受,合同即告成立,我国外贸公司即须受 约束。但是,我国外贸公司所发出的 “虚盘” 则不符合公约 关于发价的要求,因为 “虚盘” 一般都附有保留条件,如 “须以我公司最后确认为准” (Sub j e c tt o o u r f i na l Co n f i rma t i on),“须以货物尚未售出为准”(Sub j e c tt o p r i o r s a l e),或注明 “仅供参考”(Fo r re f e re nc e o n l y)等字样,这 些都表明我国外贸公司在发出 “虚盘” 时并无受其约束的意 思,即使 “虚盘”已被对方 “接受”,我国的外贸公司仍然可

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以不予确认,不受约束,合同仍不算成立。因此,“虚盘”不 是公约意义上的发价,而只是一项发价邀请。 2.发价生效的时间 公约第15条第1款规定,发价于其到达受发价人时生 效。在这一点上,各国法律是没有分歧的。因此发价是一种 意思表示,受发价人必须在收到发价之后才能决定是否予以 接受。因此,如果一方仅凭以往交易的经验,或通过其它途 径了解到对方可能向他发出报价的内容,他也不能在收到发 价之前主动作出接受的表示,即使他这样做,那也不能因此 而认为双方已成立了合同关系,而只能认为是双方的交互报 价(Cr os s of f e r)。明确规定发价生效的时间不仅是一个理论 问题,而且在确定发价人能否撤回或变更其发价内容时具有 重大的实际意义。 3.发价的撤回与撤销 发价的撤回 (Wi t hd rawa l)与撤销 (Re vo c a b i l i t y)是两 个不同的概念。发价的撤回是指发价人在发出发价之后,在 其尚未到达受发价人之前,即在发价尚未生效之前,将该项 发价收回,使其不发生效力。而发价的撤销则是指发价人在 其发价已经到达受发价人之后,即在其发价已经生效之后,将 该项发价取消,从而使发价的效力归于消灭。这个问题在国 际贸易实务中是有重大实际意义的。因为发价人在发出发价 之后,如发现发价有错误,或者遇到国际市场价格发生波动, 或外汇汇率发生变化,发价人就可能会要求撤回或撤销其发 价,或要求变更发价的内容,而受发价人很可能不同意,于 是双方就可能因此而引起争议。在这个问题上,各国法律特

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别是英美法与大陆法有分歧。为了解这些分歧,公约对发价 的撤回或撤销作了如下规定: (1)发价的撤回。公约第15条第2款规定,一项发价, 即使是不可撤销的发价,都可以撤回,只要撤回的通知能在 该发价到达受发价人之前或与其同时送达发价人。 这项规定包括以下几层意思: ①撤回发价的时间仅限于发价人已经发出了发价,但该 发价尚未到达受发价人之前的这一段期间,即发价发出后到 生效前的这段期间; ②公约允许撤回发价的理由是,该发价尚未生效,既然 发价尚未生效,自当允许其撤回; ③发价人如欲撤回其发价,必须向受发价人发出撤回通 知,而且此项撤回通知必须在该项发价到达受发价人之前送 达,最晚也应与该项发价同时送达受发价人,这样才能阻止 该项发价的生效。例如,以空邮寄出发价之后,如发价人想 要将其撤回,则可在该项发价送达受发价人之前,用电报、电 传等更快捷的通讯传递方式发出撤回通知,将该项发价予以 撤回; ④公约的这一规定,可以适用于一切发价,包括不可撤 销的发价(例如实盘),只要其尚未到达受发价人都可以将其 撤回。 (2)发价的撤销。关于发价已到达对方并已生效之后,发 价人能否将其撤销的问题,各国法律特别是英美法和大陆法 存在着严重的分歧。英美法认为,发价原则上对发价人没有 约束力,不论发价是否已经送达受发价人,发价人在受发价

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人作出接受之前,随时都可以撤销其发价或变更其内容。大 陆法特别是德国等国的法律则认为,发价原则上对发价人具 有拘束力,除非发价人在发价中已表明其不受约束,否则,发 价一旦生效之后,发价人就要受到约束,不得随意将其撤销。 为了解决这个分歧,公约在经过长期酝酿、讨论之后,对 发价的撤销作了以下两项规定: ①公约第16条第1款规定,在合同成立以前,发价得予 撤销,但撤销通知须于受发价人作出接受之前送达受发价人。 这项规定包括以下几层意思: 第一,公约认为,发价在其送达受发价人之后 (即发价 生效后),只要受发价人尚未作出接受,发价人原则上仍可将 其发价撤销。这里所说的 “合同成立以前” 实质上就是指受 发价人作出接受发价的通知以前。在这一点上,公约的规定 与英美法是相类似的。 第二,发价人如欲撤销其发价,必须向受发价人发出撤 销通知,而且此项撤销通知须于受发价人作出接受之前送达 受发价人。一旦受发价人已对发价发出接受通知,发价人撤 销发价的权利即告终止,而不是等到接受生效时,即接受通 知到达发价人之时,才告终止。这与英美法的原则也是一致 的。其目的是缩短发价人得以撤销其发价的时间。 第三,这一规定的适用范围有一定的限制,它只适用于 公约第16条第2款规定以外的发价,但对下述公约第1 6条 第2款所特别规定的不得撤销的发价则不能适用。 ②按照公约第16条第2款的规定,在下列两种情况下, 发价一旦生效,即不得撤销:

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第一,在发价中已经载明了接受的期限,或以其它方式 表示它是不可撤销的。这种发价,一旦送达受发价人之后,就 不能予以撤销。这项规定包括两种情况:一是在发价中规定 了有效期,例如,在发价中规定,“本发价于10月15日前接 受有效。 ”则在10月15日前,发价人不得撤销该发价。二是 以其它方式表示该发价是不可撤销的。最典型的例子是,发 价人在发价中注明 “不可撤销” 或 “实盘” 等字样,这样的 文词本身就清楚地表明该项发价是一项不得撤撤销的发价。 第二,受发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,并 已本着对该项发价的信赖行事。这是指发价人虽然没有在发 价中规定接受的期限也没有以其它方式表明该发价是不可撤 销的发价,但是,只要收受该发价的一方有理由信赖该发价 是不可撤销的,并据以行事,那么,为了保障交易的安全和 维护受发价人的利益,公约也不允许发价人撤销此种发价。 如果说,公约第16条第1款的规定是反映了英美法的原 则的话,那么,第16条第2款的规定就主要反映了大陆法的 原则。 4.发价的终止或失效 公约第17条规定,“一项发价,即使是不可撤销的发价, 应于拒绝该发价的通知送达发价人时终止。 ” 纵观公约第1 7 条及其它有关条文的规定,发价的终止有以下几种情况: (1)发价因被拒绝而终止。拒绝发价有两种方式:一是 直截了当地表示拒绝接受某项发价;另一种是对发价人在发 价中所提出的交易条件进行讨价还价,例如,要求减低价格、 增加或减少数量或变更报价所提出的交货期或支付方式,等

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等。这也是对发价的拒绝,并构成还盘或反要约(Coun t e r- of f e r)。按照公约第17条的规定,任何发价,包括不可撤销 的发价,于拒绝该发价的通知到达发价人时即告终止,此后, 发价人就不再受该发价的约束。例如,甲公司于7月5日向 乙公司发出一项发价,规定接受的期限到8月1日止,乙公 司于7月12日收到上述发价后,于7月1 4日以电报通知甲 公司拒绝其发价,如甲公司7月15日收到此项拒绝电报,则 该发价于7月15日起即告终止。如果后来乙公司又改变主 意,于7月20日以电传通知甲公司表示接受其发价,则尽管 表示接受的电传到达甲公司之日尚未超过发价规定的接受期 限(8月1日),但因该项发价于7月1 5日拒绝通知到达甲公 司时已告终止,合同不能成立,即使该项发价是不可撤销的 发价,发价所规定的接受期限(8月1日)尚未届满,也是如 此。 但是,在上例中,如果乙公司在7月1 4日收到甲公司的 发价后,于7月15日航空挂号信表示拒绝,马上又改变主意, 于7月16日以电传通知甲公司表示接受其发价,在这种情况 下,只要以电传发出的接受通知能先于以航空信发出的拒绝 通知到达发价人,则该项接受通知仍然有效,合同仍得以成 立。 (2)发价因被发价人撤销而终止。除公约特别规定不可 撤销的发价之外,其它的发价均可因其被发价人撤销而告终 止。 (3)发价因其所规定的接受期限届满而终止。凡规定了 接受期限的发价,如受发价人不在规定期限内接受,该发价

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即告终止。 (4)发价因 “合理期限” 已过而终止。如果发价中没有 规定接受的期限,则只要受发价人未能在一段合理时间内把 接受通知送达发价人,则该发价即告失效。 (二)接受 (Ac c e p t a nc e) 1.接受的含义 按照国际货物买卖合同公约第18条的规定,受发价人以 作出声明(St a t eme n t)或以其他行为(Co nduc t)对某项发价 表示同意,即为接受。 接受的实质是对发价表示同意。这种同意发价的意旨必 须以某种方式向发价人表示出来。按照公约的规定,受发价 人可以两种方式表示其对发价的接受:一种是采取向发价人 发出声明的方式 (口头或书面均可)表示接受该项发价;另 一种是通过某种行为来表示接受,例如,受发价人按照发价 中规定的品质规格和数量发运货物或支付货款,这种发货和 付款的行为也是接受发价的一种方式,但是,按照公约的规 定,受发价人在收到发价后,仅保持缄默,不能认为是接受。 2.接受生效的时间 接受从什么时候起生效是合同法中一个十分重要的问 题。因为接受一旦生效,合同即告成立,接受生效的时间与 地点就是合同成立的时间与地点。在这个问题上,英美法与 大陆法特别是德国法分歧很大。英美法采取所谓 “投邮生效 的原则”(Ma i l box ru l e),大陆法中的德国法则采取 “到 达生效的原则”(Re c e i ve of t he l e t t e r o fa c c e p t a nc e ru l e)。

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国际货物买卖合同公约对接受生效的时间,原则上是采 取到达生效的原则,但也有一些例外规定。现将公约关于接 受生效的规定简介如下: (1)受发价人以作出接受通知表示接受时,须于通知到 达发价人时才生效。公约第18条第2款规定,对发价所作的 接受,应于接受的通知到达发价人时生效。如果表示接受的 通知在发价人所规定的时间内,或者如果发价中没有规定时 间,则在一段合理的时间内,未能送达于发价人,该接受即 为无效,但须考虑交易的情况,包括发价人所使用的通讯方 式的快捷程度。对口头发价必须立即接受,但情况表明有不 同要求者除外。公约的这一规定明确表明:凡是以发出同意 的通知表示接受者,均须该项通知到达发价人时方始生效。按 照这一规定,如果由于邮递失误,致使接受通知在中途遗失, 或未能在发价规定的期限内或未能在合理的期限内送达发价 人,则除了属于下文将要介绍的公约第2 1条所规定的情况 外,该项接受即属于无效,合同不成立。换言之,按照公约 的规定,接受通知在传递中可能发生的失误风险,应由受发 价人承担,而不是由发价人承担。 (2)受发价人以做出某种行为表示接受时,接受于做出 该项行为时即告生效。公约第18条第3款规定,如果根据发 价的要求或依照当事人间已经确立的习惯做法或惯例,受发 价人可以通过做出某种行为,例如以发运货物或支付货款的 行为对发价表示接受,而毋须向发价人发出接受通知,则当 受发价人做出这种行为时接受即告生效,而不要求等到货物 运到发价人时才生效。这一规定同上述第1 8条第2款关于接

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受通知须于送达发价人时方始生效的规定有所不同。这一区 别的实际意义在于:在受发价人根据本款的规定以做出发运 货物或支付货款的行为表示接受的情况下,只要一旦做出上 述行为,接受便认为已经生效,合同即告成立,发价人须受 约束,不得再撤销其发价,这对保护以作出上述行为表示接 受的一方的利益是很必要的。否则,如果在受发价人已按上 述规定发运货物或已支付货款之后,仍允许发价人以货物尚 未到达、货款尚未收到为理由而撤销其发价,则做出上述行 为的受发价人就会遭受很大的损失。 3.对发价的内容作了变更的接受的效力 按照各国法律,接受是同意发价所提出的订约条件的一 种意思表示,因此,接受必须是同意发价中所提出的各项条 件,不能随意加以变更。如果接受的内容与发价的内容不一 致,那就不是真正有效的接受而是一项反要约。国际货物买 卖合同公约基本上采纳了这一传统的法律原则。按照公约第 19条第1款的规定,对发价表示接受时,如载有添加、限制 或其它更改,应视为对发价的拒绝,并构成反要约。但是,为 了避免由于接受的内容与发价稍有出入,而影响到合同的成 立,公约提出了一项比较灵活的处理办法。按照公约第1 9条 第2款的规定,对发价表示接受但载有添加或不同条件的答 复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的 条件,则除发价人在不过分延迟的期间内以口头或书面方式 提出异议外,仍可作为接受,合同仍可成立。在这种情况下, 合同的条件就以该项发价所提出的条件以及接受时所附加或 更改后的条件为准。

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在适用上述规定时,最重要的问题是要确定接受中所附 加或变更的条件有没有在 实 质 上变更了发价中所提出的条 · ·· 件。因为公约只允许在接受时可以对发价的内容有某些非实 质性的变动,但不允许在接受中对发价的条件作任何实质性 的变更,因为后者就不是什么接受,而是对发价的拒绝。不 仅如此,公约还指出,即使受发价人在接受时对发价所作的 某些变更是非实质性的,发价人仍有权及时提出异议,如发 价人坚持不同意对其发价的内容作任何变更,则尽管受发价 人在接受中对发价所作的变更并不是实质性的变更,合同仍 不能成立。由此可见,在接受时如果对发价的内容作了变更, 则只有在符合以下两项条件时,该项接受才被认为有效,合 同才能成立:(1)接受中对发价所作的变更并非实质性的变 更;(2)发价人对此项非实质性的变更没有及时提出任何异 议。 对于哪些变更是属于 “实质性” 的变更的问题,公约第 19条第3款用举例的方式作了回答。它规定,凡在接受中对 下列事项作了添加或变更者,均认为在实质上变更了发价的 条件:(1)货物的价格;(2)付款;(3)货物的质量与数量; (4)交货的时间与地点;(5)当事人的赔偿责任范围;(6)解 决争议的方法等。如果受发价人在接受发价时,对发价中所 涉及的上述任何一项条件作了添加或变更,那就不能认为是 真正的接受,而是反要约,即使发价人没有提出异议,合同 亦不能成立。美国《统一商法典》也有类似的规定,但对何 谓 “实质性”的添加成变更,没有像公约那样一一加以列举。 4.逾期的接受

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逾期的接受又称为迟到的接受(La t e a c c e p t a nc e),是指 接受通知到达发价人的时间已经超过了发价所规定的有效 期,或者在发价未规定有效期时,已超过了合理的时间。按 照各国的法律,逾期的接受不能认为是有效的接受,而只是 一项新的发价。国际货物买卖合同公约亦认为逾期的接受原 则上是无效的。但为了有利于双方合同的成立,公约对逾期 的接受亦采取了一些灵活的处理方法,使它在符合某些条件 的情况下,仍然具有接受的效力,合同仍得以成立。按照公 约第21条第1款的规定,逾期的接受仍具有接受的效力,只 要发价人毫不迟延地以口头或书面将其认为该逾期的接受仍 属有效的意思通知受发价人即可。例如,卖方于8月1 0日以 信件向买方发出一项发价,其中规定:“接受通知须于8月3 0 日前送达卖方”。两地邮程往返各为7天。买方于8月3 0日 才回信通知卖方表示接受其发价,此信于9月7日才送达卖 方。这时如果卖方仍愿意与买方订立合同,他就应当及时通 知买方,表示尽管买方的接受已经逾期到达,但他仍视之为 有效的接受。这样,合同仍可有效成立,合同成立的时间就 是该项逾期接受送达发价人 (卖方)的时候 (即9月7日)。 反之,如果卖方不及时对此项迟到的接受予以确认,或表示 由于接受逾期,其发价已经失效,则该项迟到的接受就不具 有接受的效力,合同就不能成立。 公约第21条第2款还规定,如果载有逾期接受的信件或 其它书面文件表明,依照它寄发的情况,只要邮递正常,它 本来应当是能够及时送达发价人的 (但事实却由于传递的延 误而迟到了),则此项逾期的接受应认为具有接受的效力,除

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非发价人毫无迟延地用口头或书面通知受发价人,表示他的 发价已因接受逾期而失效。这项规定同前款规定的区别在于: 这项规定所指的是由于邮递延误致使受迟到,而不是由于受 发价人作出接受的时间太晚而造成的,迟到的原因不能归咎 于受发价人,所以在处理上亦与前款情况略有不同。在公约 第21条第2款的情况下,如果发价人在收到逾期的接受之 后,不及时通知受发价人,表示其发价已因接受逾期而失效, 则该项逾期的接受仍认为有效,合同将得以成立。 5.接受的撤回 根据国际货物买卖合同公约的规定,接受是可以撤回的, 只要撤回的通知能于该项接受原应生效之前或与其同时送达 发价人即可。撤回接受是受发价人阻止其接受发生法律效力 的一种思想表示。受发价人在发出接受通知之后,如果发现 不妥,可以在该接受生效之前,赶紧发出撤回通知,只要撤 回通知能早于该接受生效之前或与其同时送达对方,即可将 该项接受予以撤回。一旦接受生效,合同即告成立,受发价 人就不得予以撤销,否则就等于撕毁合同。在这个问题上,英 美法与大陆法存在着重大的分歧。英美法认为,接受函电一 旦投邮发出就立即生效,合同即告成立。因此,受发价人在 发出接受通知之后,就不可能将其撤回。但是,按照德国的 法律,接受通知须于到达对方时方始生效,因此,受发价人 发出接受通知之后,在其到达对方之前,仍有可能将其撤回。 这一点,公约的规定同德国法是相似的。

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第四节

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卖方和买方的义务

买卖双方的义务是买卖法的核心内容。国际货物买卖合 同公约在其第三部分第二、三、五章中,用很大的篇幅对卖 方和买方的义务作了详细的规定。本节将着重介绍公约的上 述规定,同时也简要介绍某些西方国家国内法的有关规定。 一般来说,国际货物买卖合同公约关于买卖双方义务的 规定,都是属于非强制性的规定。双方当事人可以排除其适 用或作出不同的规定,如果当事人在合同中作出了与公约不 同的规定,则应按合同的规定办理。 一、卖方的义务 根据国际货物买卖合同公约的规定,卖方的主要义务有 以下三项:交付货物;移交一切有关货物的单据;把货物的 所有权移转于买方。现分别介绍如下: (一) 交货的时间与地点 国际货物买卖合同公约第31条至第33条对卖方履行交 货义务的时间与地点作了如下几项规定: 1. 关于交货的地点。如果买卖合同对交货地点已有规定, 卖方应按合同规定的地点交货。如果合同对交货地点没有作 出规定,根据公约第31条的规定,卖方应按下述三种不同情 况履行其交货义务: (1)如果合同没有规定具体的交货地点,而该合同又涉 及到货物的运输,即要求卖方把货物送交买方,如铁路交货 合同、装运港船上交货合同等,则卖方的义务就是把货物交

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给第一承运人,以便由其送交买方。即使这些货物需要经过 两个以上的承运人才能运到买方,但卖方也只须把货物交给 第一个承运人,即认为已履行交货义务。不仅如此,根据公 约第67条的规定,在这种情况下,从货物按照合同规定交付 给第一承运人时起,风险即由卖方移转于买方。 (2)如果买卖合同既没有规定具体的交货地点,又不要 求卖方把货物交送给买方,即合同中没有涉及到卖方应负责 运输事宜,则按照公约的规定,如果该合同出售的货物是特 定物,或者是从某批特定的存货中提取的货物 (例如,指定 存放在某地的小麦仓库中提取1万吨小麦作交货之用),或者 是尚待加工生产或制造的未经特定化的货物 (例如买卖的货 物将在某地某间工厂加工制造),而双方当事人在订立买卖合 同时已经知道这些货物存放在这个地方,或者已经知道它们 将在某个地方生产或制造,则卖方应在该地点把货物交给买 方处置。 (3)除上述情况外,在其他的情况下,卖方的交货义务 是在其订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方处置。所 谓交给买方处置(a tt he buye r’s d i s po s a l),是指卖方采 取一切必要的行动,让买方能够取得货物。例如,做好交货 前的准备工作,将货物适当包装,刷上必要的标志,并向买 方发出通知让其提取货物,等等。如果卖方已把货物交给仓 库或承运人照管,则卖方将有关单据如提单或仓库单据交给 买方,即认为已将货物交给买方处置。 但是,公约的上述规定只有在买卖合同对交货地点没有 作出规定时才适用。如果双方当事人已经使用某种贸易术语

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明确规定了交货的地点,则卖方的义务就不是交到第一承运 人或在特定货物的所在地交货,而是应当把货物交到指定地 点。例如,如果双方当事人在合同中规定交货的条件是“ FOB 上海”,即使货物需要从内地(如郑州)用火车运到上海再由 上海装船运往国外,但卖方的义务是把货物交到上海由买方 指定的船舶上,而不是把货物交到内地 (如郑州) 开往上海 的火车上就算是完成交货义务。 公约第32条还规定,如果买卖合同涉及到货物运输事宜 时,即合同要求卖方通过承运人把货物运交买方时,卖方还 应承担下述额外的义务:①如果按照合同或公约的规定,卖 方要把货物���付给承运人以便运交买方,但货物并未打上标 志,或以填写装运单据的方式或以其他方式,将货物确定在 该合同项下( I de n t i f i e d t o t he Co n-t ra c t),则卖方必须 向买方发出具体注明此项货物的发货通知。这项规定,实质 上是把货物特定化。所谓把货物确定在合同项下,就是以某 种行为明确指定以该项货物作为履行合同的标的。一般来说, 卖方可以采取下列办法将货物特定化:第一,在货物上标明 买方的姓名和地址;第二,在提单上载明买方为收货人或载 明货物运到目的地时应通知某一买方。如果卖方未按上述办 法或其他办法将货物确定在合同项下,他就必须向买方发出 一份具体指明货物情况的发货通知。卖方把货物特定化是一 项具有重大法律意义的行为。按照许多国家的法律,卖方将 货物特定化,乃是货物的风险和所有权由卖方转移于买方的 必要条件。在货物特定化之前,其风险和所有权原则上不转 移于买方。②如果卖方有义务安排货物的运输,他必须负责

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订立必要的运输合同,用适当的运输工具,按照通常的运输 条件,将货物运到指定地点。具体来说,当买卖双方按CFR、 CI F或EXS等条件订立合同时,卖方都要承担安排运输的义 务,但如果双方是按FOB条件成交,则除合同另有规定外,卖 方一般没有义务安排货物的运输,其义务仅限于将货物送到 指定的装运港口,装上买方派来的运输工具。③如果卖方没 有义务对货物的运输办理保险(如FOB或CFR 合同),他必 须在买方提出要求时,向买方提供一切可供买方投保货运保 险之用的必要资料,使买方能够投保这种保险。虽然公约并 没有把这一点作为卖方的一项一般性义务,因为按照公约的 规定只有当买方提出要求时,卖方才须提供这类资料。但是, 按照国际贸易惯例,即使买方没有提出要求,卖方也应当提 供这类资料,否则如果因为卖方不提供这类资料而导致买方 不能及时投保,卖方就可能要对货物在运输过程中的风险负 责。 2.关于交货的时间。公约第3 3条对如何确定卖方交货 的时间作了如下几项规定: (1)如果合同中规定了交货的日期,或从合同中可以确 定交货的日期,则卖方应在该日期交货。(2) 如果合同中规 定了一段交货的期间(如6月或7月等),或从合同中可以确 定一段时间 (如收到信用证后30天内),则除情况表明买方 有权选定一个具体日期外,卖方有权决定在这段期间内的任 何一天交货。例如,如果合同规定交货期为7月至8月,则 卖方可以在7月1日至8月31日之间,选择任何一个日子交 货。(3)在其它情况下,卖方应在订立合同后的一段合理的

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时间内交货。至于何谓合理时间,应根据交易的具体情况来 确定。 (二)提交有关货物的单据 在国际货物买卖中,装运单据(Sh i pp i ng Do c ume n t s)具 有十分重要的作用。它们是买方提取货物、办理报关手续、转 售货物以及向承运人或保险公司请求赔偿所必不可少的文 件。按照国际贸易惯例,在大多数情况下,卖方都有义务向 买方提交有关货物的各种单据。而且,买卖合同也往往规定, 以卖方移交装运单据作为买方支付货款的对流条件(Co nc u r r e n t Cond i t i on)。国际货物买卖合同公约明确规定,移交有 关货物的单据,是卖方的一项主要义务。 根据公约第34条的规定,如果卖方有义务移交有关货物 的单据,他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些 单据。这类与货物有关的单据,主要是指提单、保险单和商 业发票,有时还可能包括领事发票、原产地证书、重量证书 或品质检验证书。 公约还规定,如果卖方在上述时间以前已经移交了这些 单据,他可以在这个时间届满以前对单据中任何不符合合同 之点加以修改。但卖方在行使这项权利时不得使买方遭受不 合理的不便或承担不合理的开支,而且买方有权对此保留请 求损害赔偿的权利。 (三)卖方的品质担保义务 关于卖方对货物的品质担保义务,各国法律和国际货物 买卖合同公约都有具体的规定。一般来说,如果买卖合同对 货物的品质规格已有具体的规定,卖方应按合同规定的品质、

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规格交货;如果合同对货物的品质规格没有作出具体规定,则 卖方应按合同应适用的法律的有关规定办理。 1.各国国内法的有关规定 各国法律对卖方的品质担保义务都有明确的规定。例如 德国民法典规定,卖方应向买方保证他所出售的物品在风险 责任移转于买方的时候不存在失去或减少其价值、或降低其 通常的用途或合同规定的使用价值的瑕疵。并规定,卖方应 担保货物在风险责任移转于买方时确实具有他所担保的品 质。但是,如果买方在订立买卖合同时,已经知道出售的货 物有瑕疵者,卖方可不负瑕疵担保的责任。德国民法典还规 定,如买卖的标的是根据质权以公开拍卖的方式出售者,卖 方对货物的瑕疵不负担保责任。 英美法关于卖方对货物品质担保责任的规定,比大陆法 较为详细和具体。其中,具有代表性的是 《英国货物买卖 法》和 《美国统一商法典》的有关规定。例如,按照 《英国 货物买卖法》第12 -15条的规定,卖方所出售的货物必须符 合下列默示条件 ( Imp l i e d c on-d i t i o n): (1)凡是凭说明(de s c r i p t i on)的交易,卖方所交的货物 必须与说明相符。按照英国法律的解释,如果双方对货物的 状况已在买卖合同中作了说明,而买方又依据此项说明订立 合同的,即属于凭说明的交易 (Sa l e by De s c r i p t i on)。 (2)如果卖方是在营业中出售货物,则应当包含一项默 示条件,即卖方依据合同提供的货物应具有商销品质 (Me r c ha nt a b l e Qua l i t y)。但如有下列情况之一者,则不包含货物 应具有商销品质的默示条件:①有关货物的各种缺陷在订约

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之前已特别提醒买方注意的;②买方在订约之前已对货物进 行过检验,而货物所存在的缺陷经过检验本来是应当能够发 现的。 (3)如果卖方是在营业中出售货物,而且买方已经明示 地或默示地让卖方知道,他要求货物须适用于某种特定的用 途,在这种情况下,合同就包含有一项默示条件,即卖方依 据合同所提供的货物应合理地适用于这种特定的用途;除非 情况表明,买方并不信赖也没有理由信赖卖方的技能和判断 力。 (4)凡属凭样品成交的买卖(Sa l e by Samp l e),应认 为包含下列默示条件:①卖方所交的货物在品质方面必须与 样品相符;②买方应有合理的机会把样品与整批货物进行比 较;③卖方所交的货物应当没有任何对样品进行检验所不能 发现的、不合商销的缺陷。 (5) 如果在交易中既有样品,又有说明,则卖方所交的 货物必须与样品和说明都一致。 《美国统一商法典》也有类似 的规定。 2.国际货物买卖合同公约的有关规定 国际货物买卖合同公约对卖方的品质担保义务作了明确 的规定,其内容与英美法上的默示条件或默示担保义务有不 少相似之处。按照公约第35条的规定,卖方交付的货物必须 与合同所规定的数量、质量和规格相符,并须按照合同所规 定的方式装箱或包装,除双方当事人另有协议外,卖方所交 的货物应当符合下列要求,否则即认为其货物与合同不符: (1)货物应适用于同一规格的货物通常使用的用途;

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(2)货物应适用于订立合同时买方曾明示或默示地通告 卖方的任何特定用途,除非情况表明买方并不依赖卖方的技 能和判断力,或者这种依赖对卖方来说是不合理的。例如,如 果买方是凭他指定的商标选购货物,或者使用高度技术性的 规格来描述他所需要的货物,那就可以认为买方是凭对自己 的自信来选购货物,而不是依赖卖方的技能和判断力来为他 提供货物,在这种情况下,卖方就不承担提供适合特定用途 的货物的义务; (3)货物的质量应与卖方向买方提供的货物样品或样式 相同; (4) 货物应按同类货物通用的方式装入容器或包装,如 无此种通用方式,则应按足以保全和保护货物的方式装进容 器或包装。 以上四项义务,是在双方当事人没有其他约定的情况下, 由公约加之于卖方身上的义务。它们反映了买方在正常交易 中对其购买的货物所抱有的合理期望。因此,只要双方当事 人在合同中没有作出与此相反的规定,公约的上述规定就适 用于他们之间的合同。 公约还对卖方承担上述义务的时间作了明确的规定。如 公约第36条规定,卖方应对货物在风险移转于买方时所存在 的任何不符合的情形承担责任,即使这种不符合合同的情况 是在风险移转于买方之后才明显表现出来。这就是说,公约 认为,卖方对货物应符合合同要求的责任,原则上虽然是以 风险转移的时间为衡量标准,即只要货物在风险移转于买方 的时候符合合同的要求,卖方就算是履行了他的义务,如果

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在风险移转于买方之后,货物发生腐烂、变质、生锈等情况 以至于与合同的要求不符,卖方不承担责任。但是,也有例 外情况,即如果货物与合同的要求不符的情形要在风险移转 于买方之后的一段时间才能发现或显露出来,例如,有些货 物需要经过科学鉴定甚至需要经过使用一段时间后才能显示 其是否与合同的要求相符。在这种情况下,尽管风险已经移 转于买方,但如果货物的缺陷在风险移转于买方之前就已经 存在,则卖方仍应承担责任。 公约还规定,在某种情况下,卖方对货物在风险移转于 买方之后所发生的任何不符合同要求的情形亦应承担责任, 如果这种不符合同情形的发生是由于卖方违反了他的某项义 务,包括违反关于货物在一定期间内将继续适合于其通常用 途或某种特定用途的保证。在这方面,最明显的例子是,在 机械设备交易中,如合同规定卖方对其提交的机械设备产品 的保证期为一年,尽管该设备的风险早已移转于买方,而且 在风险移转的时候该设备是符合合同要求的,但如果在一年 的保证期内,买方发现该设备的质量与合同的要求不符,则 卖方仍须对此负责。 (四)检验货物的时间和地点 为了鉴定卖方所交的货物是否与合同相符,各国法律一 般都承认买方有权对货物进行检验,如果经过检验发现货物 与合同不符,买方有权向卖方要求赔偿损失甚至可以要求退 换货物。国际货物买卖合同公约对检验货物的时间与地点作 了明确的规定,现简要介绍如下: 1.检验货物的时间

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公约第38条第1款规定,“买方必须在按情况实际可行 的最短时间内检验货物或由他人检验货物。 ”检验货物的时间 在外贸业务中是一个十分重要的问题,如果买方不在合同或 法律规定的时间内对货物进行检验,就会失去主张货物与合 同不符的权利。公约对检验货物的时间没有作出硬性的规定, 而只是要求买方必须在 “按情况实际可行的最短时间内检验 货物”。何谓按情况实际可行的最短时间,主要根据货物的性 质、交易的情况和贸易惯例来确定。例如,先进的技术设备 和需要复杂的测试手段进行检验的商品,其实际所需的检验 时间应长于一般农副产品所需的时间。由于国际货物买卖种 类繁多,商品千差万别,其所需要的检验时间也不可能完全 一样。在实际业务中,买卖双方往往在买卖合同中对货物的 检验时间作出具体规定,如规定“货到后6 0天(或9 0天)进 行检验。 ”在这种情况下,买方必须在合同规定的期限内对货 物进行检验,否则,卖方可以以检验期限已过为理由拒绝赔 偿。 2.检验货物的地点 公约第38条第2款和第3款对检验的地点作了规定。其 中第2款规定,如果合同涉及到货物的运输,检验可以推迟 到货物到达目的地后进行。这一规定反映了国际贸易的通常 做法。在国际贸易中,大多数合同都涉及货物运输,如果要 求买方在装运以前对货物进行检验,会给买方带来许多困难 和不便,因此,公约明确规定,在合同涉及货物运输的情况 下,买方可以在货物到达目的地后进行检验。 公约第38条第3款还进一步规定,如果货物在运输途中

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改运或买方需再发运货物,没有合理机会进行检验,而卖方 在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可能 性,则检验可推迟到货物到达新目的地后进行。这项规定的 意旨是在货物需要转运的情况下,允许把检验的地点延展到 新的目的地。但在援用这一规定时,必须符合以下要求: (1)货物需在中途改运或买方需再发运。 (2)在改运或再发运以前,买方没有合理机会对货物进 行检验。买方之所以在改运或再发运时没有合理机会检验货 物,主要是由于货物的性质或包装等原因所致。例如,成套 设备在中途或转运地就无法进行检验。 (3) 卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或 再发运的可能性。这主要是指买方在订立合同时已将所购货 物需要改运或再发运往其他地方的情况通知了卖方,也包括 卖方根据客观情况或双方的习惯做法理应知道货物有改运或 再发运往他地的可能性。我国在进出口业务中,有很多货物 在到达沿海目的口岸(如CI F天津或CFR 上海等)之后,还 要转运给内地的用户。在这种情况下,检验地点究竟是在沿 海口岸 (如天津或上海)还是在内地,往往会引起争议,为 了避免发生纠纷,应在合同中对检验地点作出具体的规定。 3.通知货物不符合同的时间 当买方发现卖方所交货物不符合同的要求时,应按合同 或法律规定的时间通告卖方,并提出索赔或退换货物的要求, 如果超过了规定的期限,买方就会丧失其应有的权利。对于 这个问题,公约第39条作了以下两项规定: (1) 买方在货物不符合同时,必须在发现或理应发现此

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种情况后一段合理的时间内通知卖方,说明不符合同情形的 性质,否则就丧失声称货物不符合同的权利。 (2)在任何情况下,如果买方不在实际收到货物之日起 两年内将货物不符合同的情况通知卖方,他就丧失了声称货 物不符合同的权利,除非这一时限与合同规定的保证期限不 符。这里应当注意的是,如果买卖合同已对货物品质、数量 的索赔规定了索赔期 (如卸货90天),则买方必须在合同规 定的索赔期限内提出索赔,而不能拖到两年后才提出索赔。 (五)卖方对货物的权利担保义务 权利担保是指卖方应保证对其所出售的货物享有合法的 权利,没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会 就该项货物向买方主张任何权利,从而使买方能安安稳稳地 占有买来的货物。在货物买卖中,卖方的最重要义务就是保 证他确实享有出售货物的权利(Se l l’ sr i gh tt o s e l lt he goo ds)。例如,卖方系货物的所有人,或者卖方受货主的委 托,作为代理人替货主出售货物等,这都可以认为卖方享有 出售货物的合法权利。具体来说,卖方的权利担保义务主要 包括以下三个方面的内容:(1)卖方保证对其出售的货物享 有合法的权利;(2) 卖方保证在其出售的货物上不存在任何 未曾向买方透露的担保物权,如抵押权、留置权等;(3)卖 方应保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利,包括商标权、 专利权等。按照各国的法律,上述权利担保义务是卖方的一 项法定义务,即使在买卖合同中对此没有作出规定,卖方依 法仍应承担此项义务。现根据国际货物买卖合同公约的规定, 对卖方的这一义务分别说明如下:

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国际货物买卖合同公约对卖方的权利担保义务,主要有 以下两项规定: 1. 卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或 请求的货物。公约第41条规定,卖方所交付的货物必须是第 三方不能提出任何权利或请求的货物,除非买方同意在受制 于这种权利或请求的条件下,收取这项货物。 这项规定实质上就是要求卖方保证对所售货物享有合法 权益。如果有任何第三人对货物提出权利主张或请求权,卖 方应对买方承担责任。这往往涉及到货物的所有权或担保物 权方面的问题。这里应当注意的是,根据公约第4条的规定, 该公约是不涉及到买卖合同对货物所有权所产生的影响等问 题的。因此,如果卖方把不属于他所有或未经货主合法授权 出售的货物卖给了买主,而买主由于不知情而买受了这批货 物,一旦这批货物的真正所有人向买方提出权利请求时,该 善意的买主是否能在法律上受到保护,货物的真正所有人能 否把这批货物追夺回来?这个问题是不能按照公约来处理的, 因为公约没有涉及到这方面的问题,如果出现这种情况,只 能按照该合同所应适用的国内法来处理。公约第4 1条仅限于 规定买卖双方之间的权利与义务,即如果一旦发生这类问题 时,买方对卖方享有什么权利,以及卖方对买方应承担什么 义务的问题。至于第三人对货物是否可以行使权利或提出请 求等问题,则不在本条的范围之内,也不是公约所能解决的 问题。 根据公约第41条的规定,卖方不仅要向买方保证他所交 付的货物必须是第三方不能提出任何权利( r i gh t)的货物,而

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且必须是第三方不能提出任何请求 (c l a im)的货物。这项规 定包含了两重意义:(1)如果第三方对买方起诉,主张他是 货物的真正所有人或对货物享有所有权,结果获得胜诉,这 固然表明该第三方对货物享有权利,并可以认定卖方违反了 公约第41条的规定,应对买方承担责任;(2)即使第三方对 货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但 卖方仍将被认为是违反了公约第41条规定的义务,因为按照 公约的规定,卖方有义务保证第三方不能对货物提出任何请 求。所以,尽管第三方的请求不能成立,但他毕竟是提出了 请求,使买方受到了干扰或损失,卖方仍须对此负责。公约 之所以这样规定,主要是保护善意买方的利益,因为买方的 本意是买货物,而不是买 “官司” 来打。 2. 卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的工业产权或 其它知识产权。根据公约第42条的规定,卖方所交付的货物, 必须是第三方不能根据工业产权或其它知识产权提出任何权 利或请求的货物。这一规定同某些国家国内法的规定是差不 多的。但国际买卖比国内买卖更为复杂。因为在国内买卖中, 一般只涉及到侵犯本国所保护的工业产权或其他知识产权, 而在国际交易中,侵犯工业产权 (如商标权、专利权)或其 它知识产权 (如版权) 大都涉及到卖方国家以外的其他国家 (如进口国或转售国),例如,卖方所交付的货物可能既没有 侵犯卖方国家的工业产权,也没有侵犯买方国家的工业产权, 但由于买方把这批货物转销往其他国家而侵犯了其他国家的 工业产权或其它知识产权。因为工业产权是具有地域性的,各 国授予的工业产权是相互独立的。同一种商品在甲国认为没

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有侵犯他人的工业产权,但在乙国却可能会被认为是侵犯了 他人的工业产权。基于上述复杂情况,公约并不是绝对地要 求卖方必须保证他所交付的货物不得侵犯任何第三人的工业 产权或其它知识产权,而是有一定的条件限制的,这些限制 条件是: (1)卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知 道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时,才 对买方承担责任。 (2)卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的 工业产权或其它知识产权的权利或请求都要向买方承担责 任,而只是在下列情况下才须向买方负责:①如果买卖双方 在订立合同时已知买方打算把该项货物转售到某一个国家, 则卖方对于第三方依据该国法律 (如专利法、商标法、版权 法等)所提出的有关工业产权或其它知识产权的权利请求,应 对买方承担责任。因为卖方在订约时既然已经知道货物将转 销往该国,他就应保证其货物在该国销售不会侵犯该国的工 业产权或其它知识产权。②在任何其他情况下,卖方对第三 方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或 其它知识产权的请求,应对买方承担责任。 (3)如果买方在订立合同时,已经知道或不可能不知道 第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或其它知识产权的权 利或请求,则卖方对由此引起的后果不承担责任。 (4)如果第三方所提出的有关侵犯工业产权或其它知识 产权的权利或请求,是由于卖方依照买方提供的技术图纸、图 案或其它规格为其制造产品而引起的,则应由买方对此负责,

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卖方对此不承担责任。《美国统一商法典》 也有类似规定。 此外,公约还规定,买方在已经知道或理应知道第三方 对货物的权利或请求后,应在合理时间内通知卖方,否则,买 方就会丧失援引上述第41条和第42条所规定的权利,除非 买方对未及时通知卖方能提出合理的理由。 二、买方的义务 买方的主要义务有两项:一是支付货款;二是受领货物。 国际货物买卖合同公约第3部分第3章对买方的义务作了详 细规定。其中,第一节规定了买方支付货款的义务;第二节 规定了买方收取货物的义务,现分别介绍如下: (一) 支付货款 按照公约的规定,买方支付货物的义务涉及到许多方面 的问题,如履行必要的付款手续、合理确定货物的价格、确 定付款的时间和地点等。对这些问题,公约的规定比许多国 家的国内法都更为详细和具体。 1.履行必要的付款手续。公约第5 4条规定买方支付货 款的义务包括按照合同或任何法律、规章所要求的步骤及手 续,以便使货款得以支付,这一点在国际贸易中是十分重要 的。因为国际贸易的付款程度远比国内贸易复杂,并且涉及 外汇的使用问题,如果买方不履行必要的付款手续,到时就 有可能付不了货款。公约这项规定的目的,是把买方为付款 所需采取的准备行动作为其付款义务的一个组成部分。所谓 “依照合同或法律、规章的要求采取为支付货款所需的步骤及 手续”,主要是指按照买卖合同的规定,申请银行开出信用证 或银行保函;在实行外汇管制的国家,还必须根据有关法律

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或规章的规定,向政府申请取得为支付货款所必需的外汇。 如果买方没有办理上述各种必要的手续,使货款得以支 付,即构成违反合同。在这种情况下,卖方可以规定一段合 理的额外时间让买方履行其上述义务。如买方在这段额外时 间内仍不履行其义务,卖方即有权宣告撤销合同。如果买方 不办理上述手续,其本身即已构成根本违反合同,则卖方就 毋须给买方一段合理的额外时间让其履行上述义务,即可宣 告撤销合同。 2.确定货物的价格。如果买卖合同已经规定了货物的价 格或规定了确定价格的方法,买方应当按合同规定的价格付 款,这是毫无疑问的。但是,如果合同没有明示或默示地规 定货物的价格或规定确定价格的方法,在这种情况下,如合 同已有效成立,则应当认为双方当事人已默示引用订立合同 的时候这种货物在有关贸易中有类似情况下出售的通常价 格。这项规定可能适用于下列场合:例如,买方以电报向卖 方订购某种型号的机床若干台,要求立即装运,但没有规定 价格或计价方法;卖方收到电报后,即按其要求将机床装运 给买方,在这种情况下,买卖合同在卖方装运机床时就告成 立,至于机床的价格则可按同类机床在合同成立时在类似交 易中的通常价格来计算。公约这项规定的目的是为了使合同 不致由于没有规定价格或作价方法而不能履行。但公约的这 一规定同某些国家的法律规定有所不同,按照某些国家如英 美等国的法律,如果买卖合同没有规定货物的价格或确定价 格的方法,一般应按交货时的合理价格来确定货物的价金,但 公约则规定应按订立合同的时候的通常价格来确定货物的价 ·······

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金。 公约第56条还规定,如果货物的价格是按照货物的重量 (如公吨、公斤等)来确定的话,如有疑问时,应按货物的净 重量来确定。换言之,如果买卖合同对货物究竟是按毛重还 是按净重来计算货价的问题没有作出具体规定,则应按净重 计算,货物的包装不计算在内。当然,如果买卖合同中已明 确规定 “以毛作净”,则另当别论。 3.支付货款的地点。在国际货物买卖中,在什么地方支 付货款,对买卖双方特别是对卖方来说,是一个不可忽视的 问题。因为一旦遇到约定的支付地点实行外汇管制,或因外 汇短缺而限制外汇的汇出,买方就无法履行其付款义务,卖 方也不能取得货款。如果双方在买卖合同对付款的地点已有 明确的规定,买方应在合同规定的地点付款。 如果买卖合同对付款地点没有作出具体的规定,买方应 按公约第57条的规定,在下列地点向卖方支付货款:(1)在 卖方的营业地付款。如果卖方有一个以上的营业地点,则买 方应在与该合同及合同的履行关系最为密切的那个营业地点 向卖方支付货款。 (2)如果是凭移交货物或单据支付货款,则 买方应在移交货物或单据的地点支付货款。 在国际货物买卖中,如采用CI F、CFR 和FOB等条件成 交时,通常都是凭卖方提交装运单据支付货款。无论是采用 信用证付款方式还是跟单托收的支付方式,都是以卖方提交 装运单据作为买方付款的必要条件。所以,交单的地点就是 付款的地点。问题是在什么地方提交单据?是在卖方的营业 地还是在买方的营业地交单?对于这个问题,公约没有作出

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规定。但是,按照国际贸易的通常做法,一般可以认为,如 果是采用跟单托收的支付方式,卖方应通过托收银行在买方 的营业地点向买方提交有关的装运单据,买方凭单据付款;如 果是采用银行信用证付款,卖方通常是向设在出口地 (卖方 营业地)的议付银行提交有关的装运单据,由议付银行凭单 付款。 此外,按照公约的规定,如果卖方的营业地点在订立合 同后发生变动,则由于卖方营业地点的变动而引起的在支付 方面增加的开支,应由卖方承担。 4.支付货款的时间。公约第58条规定了买方支付货款 的时间与条件。它包括以下三项内容:(1)根据公约第5 8条 第1款的规定,如果买卖合同没有规定买方应当在什么时候 付款,则买方应当在卖方按合同和公约的要求把货物或把代 表货物所有权的装运单据 (如提单) 移交给买方处置时,支 付货款。卖方可以把支付货款作为移交单据的条件,即付款 与交单互为条件。如果买方不付款,卖方就没有义务把货物 或单据交给买方;反之,如果卖方不把货物或单据交给买方, 买方也没有义务支付货款。(2)如果合同涉及到货物的运输, 卖方可���在发货时订明条件,规定必须在买方支付货款时,方 可把货物或代表货物所有权的装运单据交给买方。(3)公约 规定,买方在未有机会检验货物以前,没有义务支付货款,除 非这种检验的机会与双方当事人约定的交货或支付程序相抵 触。这项规定同《美国统一商法典》的规定基本上是雷同的。 但是,在国际货物买卖中,买方不一定能够在支付货款之前 就有机会对货物进行检验。特别是采用CI F条件成交时,通

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常都是凭单付款在前,货到检验在后,买方不能要求先对货 物进行检验,然后再付货款。而必须先凭卖方提交的装运单 据付款,等货物运到目的港后,再对货物进行检验。为了适 应国际贸易的这种惯常做法,公约明确指出,如果买方在付 款之前要求对货物进行检验的权利与双方约定的交货或付款 程序相抵触,买方就无权要求在付款以前先检验货物。上面 所讲的就属于这类情况。但这并不是说买方就放弃了检验货 物的权利,因为即使买方已付了货款,但货到目的地后,买 方仍有权对货物进行检验,如发现货物与合同不符,买方仍 有权要求卖方赔偿损失,或采取公约所规定的其它补救办法, 来维护其正当权益。 (二) 收取货物 买方的另一种基本义务是收取货物。根据公约第6 0条的 规定,买方收取货物的义务主要包括以下两项内容: 1.采取一切理应采取的行动,以便卖方能交付货物。这 项规定主要是要求买方合作,采取必要的行动,如及时指定 交货地点或者按合同的规定安排有关的运输事宜,以便使卖 方能够履行其交货义务。特别是在采用FOB条件成交时,买 方的配合更是必不可少的。因为在FOB条件下,装运货物的 运输工具是由买方负责指派的。如果买方不按合同规定的时 间将运输工具派往装货地点,卖方就无法履行其交货义务。对 此,买方应当承担责任。 2.接收货物。买方有义务在卖方交货时接收货物。如买 方不及时接收货物,有时可能会对卖方的利益产生直接影响。 因为当卖方有义务将货物运送给买方时,卖方一般都要求买

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方及时卸货并提走货物。如果买方不及时提货,卖方可能要 对承运人支付滞期费及其它费用,对此买方应承担责任。

第五节

对违反买卖合同的补救方法

买卖合同订立后,卖方和买方都有可能发生违约行为。有 时是卖方违约,如不交货,不按时、不按质、不按量交货,或 不按合同规定提交与货物有关的单据等;有时是买方违约,如 无理拒收货物或拒绝支付货款等。按照各国法律的规定,当 一方违反合同使对方的权利受到损害时,受损害的一方有权 采取适当措施,以维护自身的合法权益。这种措施在法律上 称为对违反合同的补救办法。 现根据我国涉外经济合同法、联合国国际货物买卖合同 公约以及其它一些国家法律的规定,对违反买卖合同的各种 补救办法分别介绍如下: 一、我国涉外经济合同法对违约责任的有关规定 我国《涉外经济合同法》第16条规定:“合同依法成立, 即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务,任何 一方都不得擅自变更或者解除合同。 ”如果任何一方当事人不 履行合同,或履行合同不符合约定的条件,除属于不可抗力 的原因外,即构成违反合同,违约的一方应承担法律责任。涉 外经济合同法对一方违约时,另一方可以采取的补救措施作 了明确的规定,主要有以下几种: 1.要求赔偿损失(第18条、 19条);2.中止履行合同(第17条);3.支付违约金(第2 0 条);4.解除合同 (第29条);5.其他合理的补救措施 (第

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18条)。 此外,涉外经济合同法还规定,当事人一方因另一方违 反合同而受到损失的,应当及时采取适当措施防止损失的扩 大;没有及时采取适当措施致使损失扩大的,无权对扩大的 损失要求赔偿。上述各项规定都适用于国际货物买卖合同。 二、国际货物买卖合同公约有关违约补救方法的规定 国际货物买卖合同公约在第三部分第一、二、三章及第 五章中分别对违反买卖合同的救济方法作了具体的规定。第 一章主要规定根本违反合同的定义;第二章和第三章分别对 卖方违反合同时买方的救济方法,以及买方违反合同时卖方 的救济方法作了若干规定。公约在具体规定卖方和买方的救 济方法之前,首先对“根本违反合同”(Fundame n t a l b r e a c h o fc o n t ra c t)下了一个定义,因为是否构成根本违反合同, 对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系,如果某种违 约行为已经构成根本违反合同,受损害的一方就有权宣告撤 销合同,并有权要求赔偿损失或采取其它救济方法,如果不 构成根本违反合同,则受损害的一方不能撤销合同,而只能 要求损害赔偿或采取其它救济方法。 根据公约第25条的规定,“如果一方当事人违反合同的 结果,使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根 据合同有权期待得到的东西,即属于根本违反合同,除非违 反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同 情况下也没有理由预知会发生这种结果。 ”公约对根本违反合 同所采取的衡量标准是,看违反合同的后果是否使对方蒙受 重大的损害,即违约后果的严重程度。至于损害是否重大,应

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根据每个案件的具体情况来确定,例如,违反合同所造成的 损失金额的大小,或者违反合同对受害一方其它活动所产生 的消极影响的程度等。但是,如果违反合同的一方能够证明: 他并没有预见到会产生这种严重后果,而且也没有理由会预 见到这种严重后果,他就可以不负根本违反合同的责任。在 这种情况下,没有违反合同的一方就不能对他采取撤销合同 或其它适用于根本违反合同的救济方法。 为了叙述上的方便起见,下面将首先介绍买卖双方都可 以采取的救济方法,然后再分别介绍卖方违约时买方可采取 的救济方法和买方违约时卖方可以采取的救济方法。 (一) 买卖双方都可以采取的救济方法 1.损害赔偿 根据公约的规定,损害赔偿是一种主要的救济方法。当 一方违反合同时,对方都有权利要求赔偿损失,而且要求损 害赔偿的权利,并不因其已采取其它救济方法而丧失。例如, 当卖方违反合同时,即使买方已宣告撤销合同,或者已允许 卖方推迟交货,但买方对由于卖方违约所遭受的损失,仍有 请求损害赔偿的权利。 公约第74条至77条对损害赔偿的责任范围和计算办法 作了具体的规定。 (1) 损害赔偿的原则及责任范围。公约第 7 4条规定, “一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额,应与另一方当事 人因其违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这 种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当 时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理

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应预料到的可能损失。 ” 这项规定对买方或卖方所提出的损害赔偿请求都同样适 用,而且适用于因各种不同的违约情事所提出的损害赔偿要 求。对于这项规定有以下四点需要加以说明: ①公约明确规定,损害赔偿的责任范围,应与对方因其 违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。这从损害赔偿的 法理说,就是要使受损害一方的经济状况与合同假如得到履 行时他本应得到的经济状况相同。公约特别指明当包括利润 损失,这一点同我国最高人民法院关于适用涉外经济合同法 所作的解答的精神是一致的。 ②公约对损害赔偿的责任范围有一个很重要的限制,这 就是 “不得超过违约一方在订立合同时,依照他当时已知道 或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到的或理应预料 到的损失。 ”即违约一方的赔偿责任仅以其在订立合同时可以 预见到的损失为限,对于那些在订约时不可能预见到的损失, 违约的一方可以免负责任。在这一点上,我国涉外经济合同 法的规定与公约的规定基本上是一致的。 ③公约没有采取过失责任原则。根据公约的规定,当一 方请求损害赔偿时,毋须证明违约的一方有过失。只要一方 违反合同,并给对方造成了损失,对方就可以要求其赔偿损 失。这一点同某些国家的法律规定有所不同。许多大陆法国 家在民法中都采取过失责任原则,即只有当违约一方有过失, 并给对方造成损害时,才承担损害赔偿责任。 ④公约认为损害赔偿的请求权不因当事人采取其他救济 方法而受到影响。根据公约第45条(2)款和第6 1条(2)款

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的规定,当卖方或买方违反合同时,买方或卖方可能享有的 要求损害赔偿的任何权利,并不因为他已采取其它救济方法 而丧失。这就是说,即使他已采取了撤销合同或其它救济方 法,但他仍然可以要求违约的一方给予损害赔偿,即两种救 济方法可以同时行使。这一点同某些大陆法国家的法律是有 所不同的。例如,根据德国民法典的规定,债权人只能在解 除合同与损害赔偿请求权二者间选择行使其中一项权利,而 不能同时行使两种权利,即两者不能就同一债务关系并存。 (2) 减轻损失的义务。当一方当事人违反合同时,没有 违反合同的他方有义务采取必要的措施,以减轻因违约而引 起的损失。根据公约第77条的规定,“声称另一方违反合同 的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于另一方违反合 同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种 措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减 轻的损失数额。 ”这项规定适用于买方或卖方的各种违约索赔 情况。我国涉外经济合同法和其它一些国家的国内法也有类 似的规定。 2.预期违约 (An t i c i pa t o ry b r e a c h) 所谓预期违约是指在合同规定的履行期到来以前,已有 根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。 根据公约第71条第1款规定,如果订立合同后,另一方 当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务,对方 当事人可以中止履行义务:一是一方履行义务的能力或他的 信用有严重缺陷。二是在准备履行合同或履行合同中的行为 显示他将不履行其主要的义务。

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上述规定主要包含三个内容: 第一,对预期违约的救济方法:按照公约第7 1条的规定, 对该条第1款的预期违约的救济方法是中止履行合同。即当 一方当事人已明显地显示他将不履行其大部分重要义务时, 对方有权中止履行自己的合同义务。但是,根据公约第7 2条 的规定,如果在履行合同的日期到来之前,已明显看出一方 当事人将根本违反合同,则另一方当事人不仅有权中止履行 合同,而且可以宣告撤销合同。所以,对预期违约须视其是 否构成违反合同,而分别采取中止合同或撤销合同这两种不 同的救济方法。 第二,援引中止履行合同这种救济方法时必须具备的条 件:一方当事人只有在对方显然将不会履行其大部分重要义 务的条件下,方可中止履行自己的合同义务。公约对何谓 “显然将不履行大部分重要义务”提出了两个主要事例:一是 当事人的履约能力或信用严重下降,例如买方在订立合同后 失去偿付能力或已宣告破产等;二是当事人在准备履行合同 或履行合同中的行为已显然显示出他将不履行其大部分重要 义务。此外,如果订立合同后,一方当事人所在国家发生战 争或实行封锁禁运,亦可以认为他将不能履行其大部分重要 义务。 第三,公约规定了在援用中止履行合同时所必须采取的 通知程序。根据公约第71条第3款的规定,宣告中止履行义 务的一方当事人,必须立即通知另一方当事人,如果另一方 当事人对履行义务提供了充分的保证,则必须继续履行义务。 因为中止合同只是暂时停止履行合同,而不是使合同告终,因

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此, 只要另一方当事人提供了充分的履约担保 (如银行保 函),在这种情况下,宣告中止履行合同的一方仍须继续履行 其合同义务。这一点同我国涉外经济合同法的规定基本上是 一致的。 3.对分批交货合同发生违约的救济方法 分批交货合同是指一个合同项下的货物分成若干批交 货。例如,一项购买20万吨小麦的合同,可以分为5批交货, 每批交4万吨。在这种情况下,如果一方当事人对其中一批 货物没有履行合同的义务,并构成根本违反合同,对方能否 宣告撤销整个合同,或者只能宣告合同对这一批货物无效,而 不能撤销整个合同,这种情况,买卖双方都有可能遇到,因 此,公约第73条专门就此作了规定。根据这一条的规定,主 要有以下三种情况: (1) 在分批交货合同中,如果一方当事人不履行对其中 任何一批货物的义务,便已对该批货物构成根本违反合同,则 对方可以宣告合同对该批货物无效,即宣告撤销合同中这一 批交货的效力,但不能撤销整个合同。 (2)如果一方当事人不履行对其中任何一批货物的义务, 使另一方当事人有充分理由断定今后各批货物亦将会发生根 本违反合同,则另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合 同今后无效,即撤销合同对今后各批货物的效力,但对在此 以前已经履行义务的各批货物不能予以撤销。 (3)当买方宣告合同对某一批交货无效时,如果合同项 下的各批货物是互相依存、不可分割的,不能将任何其中的 一批货物单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的

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(如大型设备分批装运交货),则买方可以同时宣告合同对已 经交付或今后将交付的各批货物均为无效,即可以宣告撤销 整个合同。 以上各项是买卖双方都可以采用的救济方法。下面将进 一步介绍公约对卖方违约时买方的救济方法,以及买方违约 时卖方的救济方法所作出的规定,并结合一些国家法律的有 关规定加以比较和说明。 (二)卖方违反合同时买方的救济方法 卖方违反合同主要有以下几种情况: (1)不交货; (2)延 迟交货;(3)交付的货物与合同规定不符。国际货物买卖合 同公约没有分别就每一种违约情况规定相应的救济方法,而 是从总的方面对卖方违反合同时买方可以采取的各种救济方 法作出规定。根据公约第3部分第2章第3节的规定,如果 卖方不履行他在合同和该公约中的任何义务,买方可以采取 下列救济方法: 1.要求卖方履行其合同义务 公约第46条规定,如果卖方不履行合同的义务,买方可 以要求卖方履行其合同或公约中规定的义务。例如,如果卖 方不交货,买方可以要求他按合同规定交货。但是,如果买 方已经采取了与这一要求相抵触的其它救济方法,他就不能 采取这种救济方法。例如,如果买方已经宣告撤销合同,就 不能再要求卖方履行其合同义务。因为撤销合同与要求卖方 履行合同义务二者是有抵触的。公约所规定的这种救济方法 同各国法律中所规定的实际履行(Spe c i f i c Pe rf o rma nc e)的 救济方法基本上是一致的,即要求卖方依照合同规定履行其

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义务。 但是,根据公约第28条的规定,当一方当事人要求另一 方当事人履行某项义务时,法院没有义务作出判决要求具体 履行此项义务,除非法院依照其本身的法律对不属于公约范 围的类似销售合同愿意这样做。按照这项规定,当卖方违反 合同不履行其合同义务时,买方有权要求卖方依照合同规定 具体履行其合同义务,即向法院对卖方提起实际履行之诉;但 是,法院却没有义务作出实际履行的判决,判令卖方实际履 行其合同义务,除非法院根据其本身的法律即依据法院所在 地的法律对不属于该公约范围的类似销售合同也会作出实际 履行的判决。公约之所以作出这样的规定,是为了调和英美 法 和大陆法在实际履行问题上存在的分歧。英美普通法 (Common Law)认为,对违反合同的主要的救济方法是损 害赔偿,而不是实际履行。只有当金钱赔偿不足以弥补受损 害一方的损失时,衡平法才考虑判令实际履行。所以,按照 英美法,实际履行只是一种在例外情况下才采用的、辅助性 的救济方法。一般地说,英美等国的法院对于一般的货物买 卖合同,原则上不会作出实际履行的判决,而只判决违约一 方支付金钱上的损害赔偿,除非买卖的标的物是特定物或者 特别珍稀罕有,在市场上不容易买到的,法院才会考虑判令 实际履行。但是大陆法特别是德国法则认为,实际履行是对 不履行合同的一种主要的救济方法,当债务人不履行合同时, 债权人有权要求债务人实际履行其义务。由于两个法系在实 际问题上分歧较大,难以完全统一,所以,公约只好让各个 法律体系的法院按其自身的法律来处理这个问题。如果法院

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按其自身的法律对不属于公约范围内的类似的买卖合同会作 出实际履行的判决,则对于适用公约的买卖合同也将会作出 实际履行的判决,否则,法院就不会作出实际履行的判决。 2.要求卖方交付替代货物 公约第46条第2款规定,如果卖方所交付的货物与合同 规定不符,而且这种不符合同的情形已构成根本违反合同,买 方有权要求卖方另外再交一批符合合同要求的货物,以替代 原来那批不符合同的货物。但是,买方要采用这种救济方法 时,受一项条件的限制,即只有当卖方所交货物不符合的情 形相当严重,业已构成根本违反合同时,买方才可以要求卖 方交付替代货物。如果卖方所交付的货物虽然与合同不符,但 情况并不严重,尚未构成根本违反合同时,买方就不能要求 卖方交付替代货物,而只能要求卖方赔偿损失或对货物与合 同不符之处进行修补等。这是因为,要求卖方交付替代货物 会给卖方带来重大的损失,如交付替代货物的运费、处理原 来所交付的不符合同的货物的费用等,因此,公约对这种救 济方法加以一定的限制。从法律上看,要求卖方交付替代货 物,实质上是要求卖方实际履行的一种方式。 根据公约的规定,如果买方要求卖方交付替代货物,买 方必须在向卖方发出货物与合同不符的通知时提出此项要 求,或者在发出上述通知后的一段合理时间内提出这种要求。 3.要求卖方对货物不符合同之处进行修补 公约第46条第3款规定,如果卖方所交的货物与合同规 定不符,买方可以要求卖方通过修理( r e pa i r)对不符合同之 处做出补救。这项规定适用于货物不符合同的情况并不严重,

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尚未构成根本违反合同,只须卖方加以修理,即可使之符合 合同要求的情形。这样做对买卖双方都是比较方便的。 但是,如果根据当时的具体情况,要求卖方对货物不符 合同之处进行修理的做法是不合理的,则买方就不能要求卖 方来对货物不符合同之处进行修理。例如,货物的缺陷轻微, 只须略加修理即可符合合同的要求,在这种情况下,买方可 以自行修理或请第三人进行修理,所需费用或开支,可要求 卖方予以赔偿。 4.给卖方一段合理的额外时间让其履行合同义务 公约第47条第1款规定,如果卖方不按合同规定的时间 履行其义务,买方可以规定一段合理的额外时间,让卖方履 行其义务。对于这项规定,分别说明如下: (1)这是公约针对卖方延迟交货而规定的一种救济方法, 它的基本思想是,买方一般不能仅因卖方不按时交货就撤销 合同,而应给卖方一段额外的合理时间让其交货。例如,如 果买卖合同规定卖方应于1994年9月交货,届时卖方未能交 货,则买方可以给卖方规定一段合理的额外时间,如一个月, 让其在1 0月份交货。这实际上是给卖方一个宽限期,让其在 此期限内履行义务。一般不能仅因卖方未能在9月份交货,就 立即撤销合同。 (2)本条规定的另一意义是为买方日后宣告撤销买卖合 同提供依据。因为根据公约第49条第1款b项的规定,如果 卖方不按买方规定的合理的额外期限交货,或声明他将不在 上述额外期限交货,买方就有权宣告撤销合同。在上面的例 子中,如果卖方不在10月份交货,或声明他将不会在1 0月

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份交货,买方就可以宣告撤销合同。 (3)当卖方不按合同规定交货时,买方是否一定要给卖 方一段合理的额外时间,让其履行义务,而不能当即宣告撤 销合同?关于这个问题各国法律有不同的规定。按照英国法, 当卖方延迟交货时,买方能否解除合同须视卖方此项违约行 为究竟是属于违反条件还是属于违反担保而定。如果是属于 违反条件(Bre a c h of Cond i t i on),买方可解除合同;如果 只是属于违反担保(Bre a c h of Wa r r a n t y),买方就不能解 除合同而只能要求损害赔偿。按照英国法的解释,在一般商 业买卖交易中,交货时间应当推定为合同的要件,如果卖方 没有在合同规定的时间内交货,应认为是违反条件,买方有 权宣告解除合同,并有权请求损害赔偿。如果买卖合同对交 货时间没有作出具体规定,卖方亦应在订约后的一段合理时 间内交货,否则,买方也有权解除合同并可请求赔偿损失。 德国法的处理方法与英国法有所不同。德国法有所谓 “催告”制度,即当债务人不按期履行其义务时,须经债权人 的催告之后,债务人于收到催告通知之时起负延迟履行的责 任。按照德国民法典的规定,在双务合同中,当一方当事人 迟延履行其承担的给付时,另一方当事人得指定一个相当的 期间并表示超过这段时间将拒绝受领给付的意思。在此情形 下,如给付未于该期间履行,另一方当事人得请求损害赔偿 或者解除合同。换言之,当卖方不按期交货时,买方可以指 定一段相当时间,让卖方在此期间内交货,如卖方在该期限 届满时仍不交货,买方才可以解除合同或者请求损害赔偿。 按照公约的规定,在通常情况下,当卖方不按期交货时,

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买方应给他一段合理的额外期间,让卖方在此期间内履行其 义务,只有当卖方在此期间内仍不交货或声明他将不在此期 间内交货,买方才可以撤销合同。但这是指一般而言,而不 是绝对的。如果卖方不按合同规定的时间交货的本身已经构 成根本违反合同,则按照公约第49条的规定,买方可以不给 卖方规定额外的合理期限,就可以立即宣告撤销合同。这里 最困难的问题是如何确定卖方迟延交货的本身是否足以构成 根本违反合同。因为公约对根本违反合同所下的定义是比较 原则、比较抽象的,在具体适用时,还要根据不同的案情作 决定。有些外国的法学者曾经假设两个不同的案例试图对延 迟交货是否构成根本违反合同作出符合公约精神的解释。 第一个案例是出售圣诞节食用火鸡合同案。买方从国外 进口一批供圣诞节出售的火鸡,卖方交货的时间比合同规定 的期间晚了一个星期。由于圣诞节已过,火鸡难以销售,使 买方遭受重大损失。在这种情况下,卖方延迟交货可以认为 是根本违反合同,买方有权撤销合同,拒收迟交的货物。 另一个案例是出售普通肉鸡合同案。合同规定卖方应于 7月至8月装运,但实际上卖方的装运日期,比合同规定的时 间迟了一个星期。在这段时间肉鸡的市场价格并没有发生什 么变化,提供情况亦正常。在这种情况下,卖方迟延交货就 不能认为是根本违反合同,买方不能撤销合同。 这两个例子对理解公约的含义是有一定帮助的。 (4)根据公约第47条第2款的规定,如果买方已经给卖 方规定了一段合理的额外时间,让卖方在此斯间内履行其义 务,则在这段时间内,除非买方已收到卖方的通知,表明卖

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方将不在这段时间内履行其义务,买方就不能对卖方采取任 何补救方法。因为买方既然已经允许给卖方规定一段合理的 额 外 时 间, 让 卖 方 履 行 其 义 务, 他 实 际 上 就 是 放 弃 了 (Wa i ve r)在这段时间届满以前,采取其它救济方法的权利。 但是,按照公约的规定,买方并不因此而丧失其对卖方延迟 履行义务所享有的请求损害赔偿的权利。因为尽管买方给卖 方规定了一段合理的额外时间,让卖方履行其义务,但卖方 毕竟是违反了合同,没有按合同规定的时间交货,对此,买 方是有权要求赔偿损失的。 5.卖方得对不履行义务作出补救 按照公约第48条的规定,除第49条的规定 (关于撤销 合同) 外,卖方即使在交货日期之后,仍可自付费用,对任 何不履行义务作出补救,但这种补救不得造成不合理的迟延, 也不得使买方遭受不合理的不便,或无法确定卖方是否将偿 付预付的费用。但是,买方保留本公约所规定的要求损害赔 偿的任何权利。 公约原则上允许卖方在交货日期之后,自付费用对任何 不履行义务之处加以补救。但卖方的这项自行补救的权利须 符合下列要求:(1) 买方未按公约第4 9条规定撤销合同; (2)卖方应当承担作出补救的费用;(3) 卖方在作出补救时 不得给买方造成不合理的不便或迟延。 公约第48条第2款还规定,如果卖方要求买方表明他是 否接受卖方履行义务,而买方不在一段合理时间内对这项要 求作出答复,则卖方可以按其在要求中所指明的时间履行义 务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任

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何补救办法。这项规定包含以下几点意思:(1)卖方在准备 行使上述补救权利时,应事先将此意图通知买方;(2)买方 在收到卖方的上述通知后,应在合理时间内做出答复。如买 方不予答复,卖方即可按其通知的内容履行其义务,而买方 则不得采取与卖方履行义务相抵触的补救办法,例如,买方 不得在通知所规定的时间内宣告撤销合同;但是,上述有关 通知须于送达买方时方始生效。 6.撤销合同 根据公约第49条的规定,当卖方违反合同时,买方在下 述情况下可以宣告撤销合同: (1)卖方不履行其在合同中或公约中规定的任何义务,已 构成根本违反合同: (2) 如果发生不交货的情况,卖方在买方规定的合理的 额外时间内仍不交货,或卖方声明他将不在买方规定的合理 的额外时间内交货。 从上述规定看,公约对买方撤销合同的权利是有一定限 制的,并不是卖方的任何违约行为都可以使买方有权撤销合 同。 公约十分强调买方必须在 “合理时间内” 行使撤销合同 的权利,如果超过了合理的时间,买方就丧失了撤销合同的 权利。这是因为,在卖方已经交付货物的情况下,买方撤销 合同就意味着退货,这时卖方的处境将十分困难,他要处理 被退回的货物,如将货物另行出售或运回本国,往往还涉及 到运输、保险的安排问题。所以,在卖方已经交货的场合下, 如买方想要撤销合同,就必须在合理时间内行使这项权利,以

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免给卖方带来更大的损失。至于何谓 “合理的时间”,公约没 有作出具体规定,须视具体案情而定。 7���要求减价 按照公约第50条的规定,如果卖方所交的货物与合同不 符,不论买方是否已经支付货款,买方都可以减低价格。减 价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当 时的价值两者间的比例计算。但是,如果卖方已按公约规定 对其任何不履行合同义务之处作出了补救,或者买方拒绝接 受卖方对此作出补救,买方就不得减低价格。现将这项规定 的主要含义解释如下: (1) 这是针对卖方交货与合同规定不符而规定的救济方 法。它主要适用于下列场合:卖方交货虽然与合同不符,但 买方仍然愿意收下这项与合同不符的货物,而不愿撤销合同、 退还货物;或者买方由于种种原因不能或不愿采取请求损害 赔偿的做法,而宁愿采取减价的办法。 (2)减低价金的计算办法是按照实际交付的货物在交货 时的价值与符合合同的货物在同一时间的价值两者之间的比 例计算。例如,买方购买一批货物,合同规定为一等品,价 值为1 0万美元。假定交货时价格不变,其价值仍为1 0万美 元。货物运到目的地后发现严重受损,价值4万美元,买方 可减价6万美元,仅付4万美元。 8. 当卖方只交付部分货物或所交货物只有一部分符合合 同规定时,买方可采取的救济方法 根据公约第51条的规定,当卖方只交付一部分货物,或 者卖方所交付的货物中只有一部分与合同的要求相符合时,

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买方只能对漏交的货物或对与合同要求不符的那一部分货 物,采取上述第46条至50条所规定的救济方法,包括退货、 减价及要求损害赔偿等。但一般不能宣告撤销整个合同或拒 收全部货物,除非卖方不交货,或者不按合同规定交货已构 成根本违反合同时,买方才可以宣告撤销整个合同。例如,在 机器设备的买卖中,卖方所交的机器设备里有一个重要的装 置与合同不符,使整个机器不能使用,或漏交了这个重要装 置,影响了全局,构成了根本违反合同,在这种情况下,买 方就可以宣告撤销整个合同。 9.当卖方提前交货或超量交货时,买方可以采取的补救 方法 公约第52条规定,如果卖方在合同规定的日期以前交 货,买方可以收取货物,也可以拒绝收取货物。但如果卖方 在提前交货遭到拒绝后,等到合同规定的交货期到临的时候 再次向买方提交货物,则买方仍须收取这批货物。 公约还规定,如果卖方所交货物的数量大于合同规定的 数量,买方可以收取全部货物,也可以拒绝收取多交部分的 货物,而只收取合同规定数量的货物,但不能拒收全部货物, 如果买方收取多交部分的货物,他就必须按合同规定的价格 付款。 10.请求损害赔偿 公约认为,损害赔偿是一种主要的救济方法。根据公约 第45条的规定,如果卖方违反合同,买方可以要求损害赔偿, 而且买方要求损害赔偿的权利,不因其已采取其它补救方法 而丧失。这就是说,即使买方已经采取了撤销合同、拒收货

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物、要求交付替代货物等救济方法,但他仍然有权要求卖方 赔偿因其违反合同所造成的损失。公约第7 5条和第7 6条对 在撤销合同的情况下,如何计算损害赔偿额的具体办法作了 规定。主要有以下两种情形: (1)如果买方已宣告撤销合同,而在宣告撤销合同后的 一段合理时间内,买方已以合理方式购买替代货物,则买方 可以取得合同价格和替代货物的交易价格之间的差额,以及 因卖方违约而造成的其他损害赔偿。这种做法叫做实际补进 (Co ve r)。例如,当卖方不交货或所交货物与合同不符已构成 根本违反合同时,买方可以宣告撤销合同,并在市场上买进 一批同样的货物以替代合同项下的货物,如果合同的价格为 10 0万美元,补进同样货物的交易价格为1 2 0万美元,则在各 种交易条件相同的条件下,买方可以向卖方索赔两者之间的 差价,即20万美元。但是,如果两者的交易地点或其它交易 条件不尽相同,则损害赔偿的金额应根据具体情况作适当的 调整。 但买方在购进替代货物时,应当在宣告撤销合同的一段 合理的时间内进行,而且应当以合理的方式购进。所谓以 “合理的方式购进”,在商业上一般是指以合理可能的最低价 格购进。 在上述情况下,买方除了可以取得合同价格和补进交易 价格之间的差额以外,还可以索赔由于卖方违反合同所造成 的其它损失,例如,由于卖方所交货物与合同不符而必须购 买替代货物所引起的额外开支,以及因临时购买的替代货物 不能按原合同规定的日期交货而造成的损失等。

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(2)如果买方在撤销合同之后,没有实际补进原来合同 项下的货物,而此项货物又有时价的话,则买方可以取得原 合同规定的价格和宣告撤销合同时的时价之间的差额,以及 因卖方违约而造成的任何其它损害赔偿。但是,如果买方是 在接收货物之后才宣告撤销合同,则应按接收货物时的时价 与合同规定的价格之间的差额计算,而不是按宣告撤销合同 时的时价计算。这里所说的时价,是指合同原定交货地点的 现行价格。如果该地点没有时价,则指另一合理替代地点的 现行价格。但在这种情况下,应适当考虑货物运输费用的差 额。 (三) 买方违反合同时卖方的救济方法 买方违反合同主要有以下几种情形: (1)不付款; (2)延 迟付款;(3) 不收取货物;(4) 延迟收取货物。现根据国际 货物买卖合同公约第3章第3节及某些国家法律的有关规 定,对买方出现上述违约情事时,卖方可以采取的各种救济 方法分别介绍如下: 国际货物买卖合同公约的有关规定: (1)要求买方实际履行其合同义务。当买方不支付货款、 不收取货物或不履行其它义务时,卖方可以要求买方实际履 行其合同义务,除非卖方已采取了与这些要求相抵触的救济 方法。例如,如卖方已宣告撤销合同,他就不能要求买方依 照合同收受货物或支付货款,因为这种要求与撤销合同是有 抵触的。但是,根据该公约第28条规定,当一方当事人要求 对方实际履行其合同义务时,法院并没有义务判令对方实际 履行其义务,除非法院依照法院所在地国的法律对不属于公

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约范围的类似合同亦将作出实际履行的判决。由于各国法律 对实际履行的态度不完全相同,因此,卖方在要求买方实际 履行其合同义务时,在某些国家特别是在英美法国家可能会 遇到困难。所以,有些学者主张,当遇到买方不付款或不收 受货物时,卖方最好还是把货物卖给其他买主,然后向买方 请求损害赔偿。 (2)卖方可以规定一段合理的额外时间,让买方履行其 义务。如果买方没有在合同规定的时间内履行其合同义务,卖 方可以规定一段合理期限让买方履行其义务。但是在这种情 况下,除非卖方已收到买方的通知,表明他将不在卖方所规 定的额外时间内履行其义务,否则,卖方不得在这段时间内 对买方采取任何救济方法。但卖方并不因此而丧失其对买方 延迟履行合同可能享有的要求损害赔偿的权利。 (3)卖方在下列情况下,可以宣告撤销合同:①如果买 方不履行合同或公约的义务已经构成根本违反合同,即买方 的违约行为使卖方遭到重大损失,以致实质上剥夺了卖方根 据合同有权得到的东西,在这种情况下,卖方可以宣告撤销 合同。但是,在大多数情况下,买方不按合同规定履行支付 货款或收取货物的义务,并不一定达到根本违反合同的程度, 在这种情况下,卖方就不能立即宣告撤销合同,而应当给买 方规定一段合理的额外时间,让买方履行其合同义务。②如 果卖方已经给买方规定了一段合理的额外时间,让买方履行 其义务,但买方不在这段时间内履行其义务,或买方声明他 将不在所规定的时间内履行其义务,则卖方亦可宣告撤销合 同。

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撤销合同的后果:根据公约第8 1条至8 4条的规定,当 卖方或买方宣告撤销合同后,就解除了双方在合同中规定的 义务。例如,卖方不需要交货,买方不需要支付货款,如果 卖方已经交货,他可以要求归还货物。特别值得注意的是,按 照公约的规定,撤销合同并不终止违约一方对其违约所引起 的一切损害赔偿责任,也不终止合同中关于解决争议的任何 规定。例如,合同中的仲裁条款不会因为撤销合同而终止其 效力。如果双方对合同有争议,仍应按照仲裁条款的规定进 行仲裁。这项规定是十分重要的,因为有些国家的法律认为, 合同被撤销后,就不能要求损害赔偿,仲裁条款亦告失效。 (4)自行确定货物的具体规格。根据公约第6 5条的规定, 如果买卖合同对货物的具体规格和形状、大小、尺码等没有 作出具体规定,而只规定买方有权在一定日期内提出具体规 格要求或在收到卖方通知后提出具体的规格要求,在这种情 况下,如果买方在合同规定的时间内或在收到卖方要求后的 一段合理时间内没有提出具体规格要求,则卖方在不损害其 可能享有的权利 (如请求损害赔偿的权利) 的情况下,可以 依照他所知道的买方的要求,自行确定货物的具体规格。这 项规定的目的,是使这种合同不因买方不指定具体规格而不 能执行。相反,如果买方违反其指定具体规格的义务,拒不 指定货物的具体规格,卖方可根据公约赋予的权利自行确定 货物的规格或采取其它补救方法。但卖方应把他确定的具体 规格通知买方,而且必须规定一段合理时间,让买方可以在 此期间内提出他所需要的规格,但如果买方在收到卖方上述 通知后,没有在规定的合理期间内提出不同的规格要求,卖

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方所确定的规格就具有约束力。换言之,卖方就有权按其确 定的规格交货,买方不得拒收。 (5)请求损害赔偿。当买方违反其合同义务或公约所规 定的义务时,卖方有权请求损害赔偿。而且根据公约的规定, 卖方请求损害赔偿的权利,不因其已采取上述其他补救方法 而受到影响。 (6)要求支付利息。如果买方没有支付价款或任何其它 拖欠金额,卖方有权对这些款额收取利息,但这并不妨碍卖 方根据公约第74条规定可以取得的损害赔偿。 以上是国际货物买卖合同公约对买方违约时卖方可以采 取的各种救济方法的规定。

第六节

货物所有权与风险的移转

一、货物所有权的移转 在国际贸易中,货物所有权从何时起由卖方移转于买方, 是关系到买卖双方切身利益的一个重大问题。因为一旦货物 的所有权移转于买方之后,如果买方拒付货款或遭遇破产,卖 方就将蒙受重大的损失。除非卖方保留了对货物的所有权,或 在货物上设定了某种担保权益,否则,一旦买方在付款前破 产,卖方就只能以普通债权人的身份参与破产财产的分配,其 所得可能会大大少于应收的货款。 各国在民法或买卖法中对所有权移转的问题都有一些具 体规定,但各国法律在这个问题上差异比较大。现将各国法 律及国际货物买卖合同公约与国际贸易惯例的有关规定分别

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介绍如下: (一)国内法有关货物所有权移转的规定 1.英国货物买卖法的有关规定 在英国货物买卖法中,货物所有权从何时起由卖方移转 于买方是一个十分重要的问题,它决定着风险的转移,并直 接影响到买卖双方在一方违约时可能采取的救济方法以及其 它有关权利和义务。具体来说,英国货物买卖法对所有权移 转问题,主要是区别特定物的买卖 (Sa l e of Spe c i f i c Goo ds) 与 非 特 定 物 的 买 卖 (Sa l e o f Una s c e r t a i ne d Goo ds)两种不同的情况,分别加以规定。 (1)特定物的买卖。按照英国货物买卖法第1 7条的规定, 在特定物或已经特定化的货物买卖中,货物的所有权应在双 方当事人意图移转的时候移转于买方,即所有权何时移转于 买方完全取决于双方当事人的意旨。如果双方当事人在合同 中对此没有作出明确的规定,则法院可根据合同的条款、双 方当事人的行为以及当时的具体情况来确定订约双方的意 旨。 (2) 非特定物的买卖。非特定的货物通常是指仅凭说明 (by de s c r i p t i on on l y)进行交易的货物。按照英国货物买 卖法的规定,凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化的货物, 在将货物特定化之前,其所有权不移转于买方。所谓特定化 就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行 为(Unc ond i t i ona l l y a pp ro p r i a t e d t o t he c o n t r a c t)。一 般地说,如果按照合同的规定,卖方以把货物运交给买方为 目的而将货物交给了承运人,而又没有保留对货物的处分权

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(Re s e r ve t he r i ght of d i s pos a l),则可以认为卖方已经 无条件地把货物划拨于合同项下。但是,将货物加以特定化 只是移转货物所有权的前提,至于把货物特定化之后,货物 的所有权是否移转于买方,尚须视卖方有无保留对货物的处 分权而定。 (3)卖方保留对货物的处分权。无论是在特定物的买卖 中,或者是在非特定物的买卖中,即使在货物已经特定化之 后,卖方都可以保留对货物的处分权 (主要是指对所有权的 处置权),在这种情况下,在卖方所要求的条件得到满足以前 (主要是指在买方支付货款以前),货物的所有权仍不移转于 买方。根据英国货物买卖法第19条的规定,在下述情况下, 应认为卖���保留了对货物的处分权: ①卖方可以在合同条款中作出保留对货物处分权的规 定。例如,卖方可在合同中规定,在买方支付货款之前,所 有权不移转于买方。在这种情况下,不论货物是交给买方或 交给承运人以便运交买方,货物的所有权都不随之而移转于 买方,直至合同所规定的付款条件已得到履行为止。 ②卖方可以通过提单抬头的写法表示卖方保留对货物的 处分权。如果货物业已装船,而提单的抬头载明该项货物须 凭卖方或卖方的代理人的指示交货时 (To t he o r de r o f t he s e l l e r o r h i s a ge n t),则在卖方将该项提单背书 交给买方或其代理人以前,应推定卖方保留了对货物的处分 权。 如果卖方在装运货物之后所拿到的是以买方或买方代理 人的名字为抬头的提单(To t he o de r o ft he Buye r

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o r h i s a ge n t),这也不一定意味着卖方有把货物所有权移 转于买方的意思。在这种情况下,一切仍须取决于卖方是否 把提单交付给买方而定。当卖方把提单交给买方时 (通常是 在买方付款时),即可认为卖方有把货物的所有权移转给买方 的意思。 ③卖方可通过对装运单据 (主要是提单) 的处理方法来 表示卖方保留对货物的处分权。如果卖方已按合同规定的货 价向买方开出以买方为付款人的汇票,并将汇票和提单一起 交给买方,要求买方承兑该汇票或见票付款,在这种情况下, 如买方拒绝承兑或拒绝付款,他就必须把提单退回给卖方;如 果买方非法扣下提单,货物的所有权亦不因此而移转于买方。 2.美国统一商法典的有关规定 美国在采用《统一商法典》 以前,关于货物所有权移转 的法律同英国法基本上是一致的。但是后来美国许多法学界 人士认识到,把所有权的概念同与它无直接关系的问题搅在 一起,是不符合当代商业发展的要求的。因此,美国在制定 统一商法典时就抛弃了这种陈旧过时的观念,把所有权的移 转问题同风险移转及救济方法等问题分离开来,不再以所有 权的移转作为决定风险与救济方法的关键性因素。 根据美国统一商法典的规定,在把货物确定在合同项下 ( I de n t i f i c a t i on t o t he c ont ra c t)以前,货物的所有权不移 转于买方,这是美国关于所有权移转的一项基本原则。 根据美国统一商法典第2—401条的规定,除双方当事人 另有特别约定外,货物的所有权应于卖方完成其履行交货义 务时移转于买方,而不管卖方是否通过保留货物所有权的凭

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证 (如提单) 来保留其对货物的权利,因为按照统一商法典 的规定,卖方保留货物所有权的凭证(如提单),一般只起到 担保权益(Se c u r i t y i n t e re s t)的作用,即以此作为买方支付 货款的担保,但这并不影响货物所有权按照该法典的规定移 转于买方。 3.法国民法典的有关规定 法国民法典原则上是以买卖合同的成立决定货物所有权 的移转。按照法国民法典第1583条的规定,当事人就标的物 及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付, 买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由卖方移转于买方。 但是,在审判实践中,法国法院会根据案件的实际情况适用 下述原则: (1) 如果买卖的标的物是种类物,则必须经过特定化之 后,其所有权才能移转于买方,但毋需交付; (2)如系附条件的买卖,例如试验买卖 (Sa l e o n a p p ro va l),则必须待买方表示确认后,所有权才移转于买方; (3) 买卖双方可以在合同中规定所有权移转的时间。例 如,可以规定所有权须于货物运到目的地后,或须于买方支 付价金后才移转于买方等。 4.德国民法典的有关规定 德国法与法国法不同。德国法认为,所有权的移转是属 于物权法的范畴,而买卖合同则属于债法的范畴,买卖合同 本身并不起到移转所有权的效力。依照德国法,所有权的移 转必须符合下列要求:如为动产须以交付标的物为必要条件。 在卖方有义务交付物权凭证的场合,卖方可以通过交付物权

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凭证(如提单)而把货物所有权移转于买方。如属于不动产, 其所有权的移转须以向主管机关登记为条件。 (二)国际货物买卖合同公约和国际贸易惯例的有关规定 1.国际货物买卖合同公约 国际货物买卖合同公约第4条(B)款明确规定,该公约 不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。因此,公 约除原则性地规定卖方有义务把货物所有权移转于买方,并 保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求 权的货物之外,对所有权移转给买方的时间、地点和条件,以 及买卖合同对第三方货物所有权所产生的影响 (如货主对其 货物被非法出售时可否向买方进行追夺)等问题,都没有作 出任何规定。这主要是因为各国关于所有权移转问题的法律 分歧较大,不容易实现统一。所以,在拟订公约的过程中,各 国代表都同意把风险移转问题同所有权移转问题分开来处 理,公约着重规定货物的风险从卖方移转于买方的时间与条 件,而对所有权移转的问题则不作规定。 2.国际贸易惯例的有关规定 在国际贸易惯例中,只有国际法协会制定的关于CI F合 同的《华沙- 牛津规则》对所有权移转于买方的时间与条件 作了规定,其它国际贸易惯例,包括国际商会制定的《国际 贸 易术语解释通则》 都没有涉及所有权移转的问题。根据 《华沙- 牛津规则》第6条的规定,在CI F合同中,货物所有 权移转于买方的时间,应当是卖方把装运单据 (提单)交给 买方的时刻。申言之,在CI F合同中,货物的所有权既不是 在订立合同的时候移转,也不是在装运货物的时候移转,而

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是在卖方把代表货物所有权的单据 (如提单)交给买方的时 候才移转于买方。虽然, 《华沙- 牛津规则》是针对CI F合同 的特点制定的,但一般认为这项原则也可以适用于卖方有提 供提单义务的其它合同,其中包括CFR 合同与卖方有义务提 供提单的FOB合同。至于卖方没有提供提单义务的合同,例 如工厂交货合同(EXW),则一般可以推定,货物的所有权是 在卖方把货物交给买方支配的时候移转于买方。 二、货物风险的移转 在国际货物买卖中,风险是指货物可能遭受的各种意外 损失,如盗窃、火灾、沉船、渗漏以及不属于正常损耗的腐 烂变质,等等。风险移转的关键是时间问题,即从什么时候 起,货物的风险就从卖方移转于买方。在国际贸易中,风险 移转直接涉及买卖双方的基本义务,并关系到由卖方还是由 买方承担损失的问题。如果货物的风险已由卖方移转给买方, 则货物即使遭受损害或灭失,买方仍有义务按合同规定支付 价金;如果风险尚未移转于买方,则一旦货物发生损坏或灭 失时,不仅买方没有支付价金的义务,而且卖方还要对不交 货承担损害赔偿责任,除非卖方能证明这种损失是由于不可 抗力的原因造成的。 现将各国法律及国际货物买卖合同公约和国际贸易惯例 有关风险移转的规定,分别介绍如下: (一)各国法律有关风险移转的规定 1.我国涉外经济合同法的有关规定 我国涉外经济合同法第13条规定,“合同应当视需要约 定当事人对履行标的承担风险的界限;必要时应当约定对标

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的的保险范围。 ”这项规定是比较原则的,它只要求当事人根 据需要在合同中约定承担风险的界限,但没有具体规定风险 移转的细则。这主要是因为涉外经济合同法适用的范围很广, 不同的涉外经济合同会遇到不同的风险,双方当事人分担风 险的界限也有所不同,所以很难作出统一的具体规定,而只 能由双方当事人根据合同的实际情况和需要在合同中作出符 合实际需要的规定。 我国各外贸企业在对外贸易业务中,一般都是采用某种 贸易术语来确定买卖双方分担风险的界限。例如,在采用 FOB、CFR 和CI F条件成交时,货物的风险都是在装运港装 船越过船舷时起由卖方移转于买方,即货物越过船舷以前的 风险由卖方负担,越过船舷以后的风险则由买方承担。 2.西方各国法律的有关规定 西方各国法律对货物的风险从何时起由卖方移转于买方 的问题都有一些具体规定,但其内容不完全相同,其主要的 分歧是: (1)有些国家把风险移转同所有权移转联系在一起,以 所有权移转的时间决定风险移转的时间。这就是所谓 “物主 承担风险” 的原则。英国法和法国法属于这一类。 (2)有些国家则不把风险移转问题同所有权移转问题联 系在一起,而是以交货时间(Time o f de l i ve r y)来决定风 险移转的时间。美国、德国、奥地利以及斯堪的纳维亚各国 的法律都采取这种处理办法。例如,美国统一商法典的起草 人就舍弃了英国货物买卖法中以所有权的移转决定风险移转 的陈旧概念。他们认为,风险移转是一个很现实的问题,而

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所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证 明的问题。因此,以所有权的移转来决定风险移转的做法是 不可取的。他们主张应当把所有权移转的问题与风险移转的 问题区别开来,原则上应以交货时间来确定风险转移的时间, 而不管货物的所有权是否已经移转给买方。 (二)国际货物买卖合同公约的有关规定 关于货物的风险从何时起由卖方移转于买方的问题,公 约所采取的某些原则同美国法有相似之处。它舍弃了所有权 移转决定风险转移的陈旧观念,原则上以交货时间来确定风 险移转时间。公约第66条至70条对风险移转问题规定了下 列几项原则: 1. 公约允许双方当事人在合同中约定有关风险移转的规 则 根据公约的规定,双方当事人可以在合同中使用某种国 际贸易术语 (如FOB、CI F等)或以其它办法来规定货物损 失的风险从卖方移转于买方的时间及条件。如果双方当事人 在合同中对此作了具体规定,其效力将优于公约的规定。因 此,下面所介绍的公约有关风险移转的各项规则,仅在买卖 合同对此没有作出具体规定时才适用,如双方当事人在合同 中已就此作出规定,则应按合同的规定办理。 2.风险转移所产生的后果 公约第66条规定,如果货物在风险移转给买方后发生灭 失或损坏,买方支付货款的义务并不因此解除,除非这种灭 失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的。根据这项规 定,一旦风险移转于买方之后,买方就要对货物的损失承担

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责任,即使货物发生灭失或损害,买方仍须支付货款,而不 得以此为理由拒付货款,但是,如果这种损失是由于卖方的 行为或不行为所造成的,则不受此限。例如,在一项购买大 米的买卖合同中,卖方租用了一般曾经装运过有毒物质的船 舶来装运大米,致使大米受到污染,失去食用价值。在这种 情况下,即使这批大米的风险在卖方把大米交付给承运人时 已经移转给买方,但这种损失是由于卖方的行为所造成的,买 方可以不支付货款。 3.当买卖合同涉及运输时风险何时转移 公约第67条规定,如果买卖合同涉及到货物的运输,但 卖方没有义务在某一特定地点交付货物,则自货物按照合同 交付给第一承运人以运交给买方的时候起,风险就移转给买 方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人, 在货物于该地点交付给承运人以前,风险不移转给买方承担。 但卖方有权保留控制货物处分权的单据,并不影响风险的转 移。现将这一条规定的含义说明如下: (1)这项规定主要解决货物的运输风险由谁承担的问题。 国际贸易一般都要涉及到货物的运输,而且在运输过程当中 货物往往会遇到各种风险而遭受损坏或灭失,因此,货物运 输的风险究竟是由买方或者由卖方承担,是一个非常现实而 又十分重要的问题。在这个问题上,公约所采取的基本原则 是,除双方当事人另有约定外,运输风险应由买方承担。其 理由是,买方所处的地位使他能在目的地检验货物,在发现 货物受损时便于采取措施减轻损失,同时能够及时向有责任 的承运人提出索赔,或者向保险人要求赔偿。这项原则同某

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些国际贸易惯例所确定的原则是一致的。例如,在采取FOB、 CI F和CFR 条件成交时,都是由买方承担货物在运输过程中 的风险。 (2)当合同涉及到货物的运输时,风险从何时起由卖方 移转于买方,主要有两种情况: 一种情况是,合同并没有规定卖方有义务在某个指定的 地点交付货物。在这种情况下,货物的风险是在卖方按照合 同把货物交付给第一承运人以运交买方时起,就移转给买方 承担。例如,卖方在其仓库把货物交到运输公司 (即第一承 运人) 的卡车,风险即移转于买方,至于日后此项货物是否 须由第二承运人 (如海运承运) 续运至目的地,一般应由买 方自行安排,并由买方承担风险。 另一种情况是,卖方有义务在某一特定地点把货物交付 给承运人,则在货物在该特定地点交付给承运人以前,风险 仍由卖方承担。例如,如果卖方的营业地是在甲地 (如内陆 地点),而合同规定卖方有义务把货物在乙地 (如装运口岸) 交给承运人,以便运往国外的买方。在这种情况下,货物从 甲地运往乙地的风险仍由卖方承担。只有当货物在乙���交付 给承运人时起,风险才移转给买方承担。 但是,无论在何种情况下,在货物加上标志,或以装运 单据,或以向买方发出通知或其它方式,将货物清楚地确定 在合同项下之前,风险不能移转给买方。这实际上就是指在 货物特定化以前,风险不移转于买方。 (3)卖方有权保留控制货物处分权的单据(如提单),并 不影响风险的转移。公约认为,卖方保留控制货物处分权的

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单据,只是作为买方支付货款的一种担保权益,不应影响风 险的移转,这同美国法的原则是一致的。 4.当货物在运输途中出售时风险何时转移 当卖方先把货物装上开往某个目的地的船舶,然后再寻 找适当的买主订立买卖合同时,这种交易就是运输途中进行 的货物买卖,在外贸业务中称之为 “海上路货”(Fl o a t i ng Ca rgo)。按照公约第68条的规定,对于在运输途中出售的货 物,从订立合同时起,风险就移转给买方承担。但是,如果 情况表明有需要时,则从货物交付给签发载有运输合同单据 的承运人时起,风险就由买方承担。尽管如此,如果卖方在 订立合同时已经知道或理应知道货物已经遭受损坏或灭失, 而他又不将这一事实告知买方,则这种灭失或损坏应由卖方 负责。 在途中出售货物时,其风险如何划分是一个十分困难的 问题。因为在订立合同时,货物已经装在运输工具上 (如已 装在船舶上),买卖双方都可能不大清楚货物是否有损坏或灭 失等情事 (如受潮、受热、生锈、变质、腐烂、被盗等),在 这种情况下,如果货物在运到目的地后发现损坏或灭失,往 往很难判断这种损失究竟是发生在运输过程的哪一个阶段, 是在订立买卖合同之前还是在订立买卖合同之后?因而就很 难确定这种损失的风险究竟应当由卖方还是由买方承担。对 于这个问题,公约制定了以下三项原则或三种解决办法: (1)对于在运输途中出售的货物,原则上从订立买卖合 同时起,风险就移转给买方承担。 (2)如果情况表明有需要时,则从货物交付给签发载有

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运输合同单据的承运人时起,风险就由买方承担。这项规定 的目的是把风险转移的时间提到订立合同之前,即提前到将 货物交付给承运人的时候转移。这是从实际情况出发考虑的, 因为如上所述,在这种交易中,往往很难判断货物发生损失 的确切时刻,所以,公约采取了一种比较简单的处理方法:如 果情况表明有需要的时候,风险就从卖方把货物交给签发了 含有运输合同的单据的承运人时起,移转给买方承担。在这 种情况下,如果货物发生损坏或灭失,买方可以根据运输合 同的规定向有责任的承运人请求损害赔偿。至于何谓 “情况 表明有需要”,则需要根据具体案情来确定。 (3) 如果卖方在订立买卖合同时已知道或理应知道货物 已发生灭失或损坏,而他又隐瞒这一事实不告知买方,则这 种损失应由卖方负责。这项规定应当认为是合理的。 5.在其它情况下风险何时转移 前面所介绍的是买卖合同涉及货物运输时风险移转的时 间,即卖方有义务安排货物运输时风险移转的时间。但是,有 些买卖合同并不涉及到货物的运输问题,即由买方自行安排 运输。在这种情况下,风险从何时起由卖方移转给买方,公 约第69条作了如下规定: (1)在不属于上述第67条和68条规定的其它情况下,从 买方收受货物时起,或者如果买方不在适当时间内收受货物, 则从货物已交给他处置而他违反合同不受领货物时起,风险 即移转给买方承担,这一条主要适用于卖方在其营业地点把 货物交给买方处置的场合,即由买方自备运输工具到卖方的 营业地提货的场合。

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(2) 如果买方有义务在卖方营业地点以外的某一地点 (例如某个公共仓库)收取货物,则当交货时间已到而买方知 道货物已在该地点交给他处置时起,风险就移转给买方承担。 但是,如果合同所出售的货物在上述时间尚未确定在该 合同项下,即尚未特定化,则在这些货物清楚地确定在该合 同项下以前,不得视为货物已交给买方处置,风险亦不移转 于买方。 6.根本违反合同对风险转移的影响 根据公约第70条的规定,如果卖方已根本违反合同,则 上述第6 7条至69条的规定,都不损害买方对这种根本违反 合同可以采取的各种补救方法。对于这项规定有两点需要进 一步加以说明: (1) 此项规定仅适用于卖方根本违反合同的场合,如果 卖方虽有违约行为但尚未构成根本违反合同,则不能援用此 项规定。 (2) 按照这项规定,即使卖方已根本违反合同但并不影 响货物的风险按公约的规定移转给买方,不过,在这种情况 下,买方对卖方根本违反合同所应享有的采取各种补救方法 的权利不应受到损害。例如,如因卖方根本违反合同,使货 物发生灭失或损害,即使货物的风险已经按照公约第6 7条至 69条的规定移转于买方,但买方仍然有权采取撤销合同、要 求卖方交付替代货物或请求损害赔偿等救济方法。 (三)国际贸易惯例的有关规定 在国际上,一些影响较大的贸易惯例,例如国际商会制 定的《国际贸易术语解释通则》和国际法协会制定的《华沙

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- 牛津规则》等,对风险移转的时间都有明确的规定。例如, 按照 《国 际 贸 易 术 语 解 释 通 则》 的 规 定, 在 工 厂 交 货 (EXW)合同中,货物的风险是从卖方在工厂把货物交给买方 支配时起移转给买方;在FOB、CFR 和CI F合同中,货物的 风险是从货物在装运港装船越过船舷时起移转于买方。在目 的港交货合同中,货物的风险是在货物运到目的港交由买方 支配时起移转于买方。因此,如果双方当事人在买卖合同中 采用了上述贸易术语,则应按这些贸易术语的规定来确定风 险移转的时间。

第七节

国际货物买卖合同 的主要条款

国际货物买卖合同包括许多条款,这些条款对买卖双方 的姓名、地址,货物的品名、品质规格、数量、价格、交货 的时间和地点,以及付款的时间、地点及方式等,作出具体 的规定,这是确定买卖双方的权利和义务的依据。国际货物 买卖合同一般由三个部分构成,即①合同的首部或序言;② 合同的主文;③合同的结尾。现将合同的主要内容分别介绍 如下: 一、合同的首部或序言 买卖合同的首部一般都载明合同的名称及编号,合同签 订的时间及地点,以及订约双方的名称。有时还在序言中载 明据以订立合同的有关函电的日期及编号。这些内容通常人 们都不大注意,但在发生争议时它们可能会产生重大的法律

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后果。 例如,合同中如果注明了订立合同的时间和地点,它在 法律上就表明:第一,除非法律或合同对合同生效的时间另 有不同的规定,否则应以该日期为合同生效的日期;第二,如 果合同中对该合同所应适用的法律没有作出明确的规定,在 发生法律冲突时,按照国际私法的法律冲突规则,关于该合 同的有效性的问题,一般应由合同的成立地法来确定。 又如,在买卖合同中应载明买卖双方的公司名称、法律 地位、营业所在地等。这里特别重要的是公司的法律地位,因 为按照有些国家的法律,有些公司如股份有限公司是法人,而 有些公司如合伙企业 (Pa r t ne rs h i p),则不具有法人的地位。 如一旦企业破产,股份有限公司的股东对公司的债务仅以其 出资为限,除出资外,不承担进一步的个人责任;而合伙企 业的一般合伙人则须对企业的债务承担无限责任。由于订约 当事人的法律地位不同,在一方破产时,对债权人的利益可 能会产生重大的影响。 二、商品的名称及品质规格条款 品质条款是买卖合同中的一项主要条款。按照某些国家 如英国法律的规定,买卖合同中有关货物品质的说明,是合 同的要件(Cond i t i on),如果卖方所交付的货物与合同规定的 品质规格不符,买方有权解除合同,并有权请求损害赔偿。 在国际贸易中,确定商品品质的方法主要取决于商品的 性质以及该商品在国际贸易中所形成的习惯做法。不同种类 的商品,有不同表示品质的方法。现将国际贸易中几种主要 的表示品质的方法介绍如下:

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(一)凭样品买卖 (Sa l e s by Samp i e) 样品通常是从一批商品中抽取出来或由生产和使用部门 加工或设计出的用以代表商品品质的少数实物。在国际贸易 中, 凡交易双方采用样品作为买卖和交货的依据的,称为 “凭样品买卖”。凭样品买卖时,通常是卖方提出样品,送买 方确认后成交,但有时也可以由买方提出样品,要求卖方据 此进行加工生产。样品一般应选出三份。由买卖双方各保存 一份,第三份则按合同规定存放在商品检验机构或其它公证 机构,以备在买卖双方发生争议时作为核对品质之用。 在凭样品的买卖中,卖方必须保证所交货的品质与样品 一致。按照有些国家 (如英国) 法律的规定,如果卖方所交 货物与样品不符,买方有权拒收货物,并可请求损害赔偿。卖 方为了防止由于所交货物与样品不完全一致而招致严重的法 律后果,在凭样品成交时,往往在合同中加注 “品质与货样 大致相同” (Qua l i t y t o be c o ns i de r e d a s be i ng a bo u t e qua lt o t he Samp l e)的字样,以此来减轻自己的 责任。 (二)凭规格、等级或标准的买卖(Sa l e s by Spe c i f i c a t i o n Gra de o r St a nda rd) 在国际贸易中,有很多商品是按一定的规格、等级或标 准进行买卖的。商品的规格是指用来反映商品品质的一些主 要指标,如成分、含量、纯度、性能、长短、粗细等。例如, 我国出口的东北大豆可以用水份不超过百分之几,含油量不 低于百分之几,杂质不超过百分之几和不完善粒不超过百分 之几等指标,来表示其品质规格。

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商品的等级是指同一类商品,按其规格上的差异,分为 品质各不相同的若干等级,如大、中、小,重、中、轻,甲、 乙、丙,一、二、三级等。例如,我国出口的钨砂,按其规 格上所含的三氧化钨、锡等成份的不同,可划分为特级、一 级、二级、三级等。 标准是由政府机关或商业团体统一制定的用来进行商品 品质鉴定的文件。在我国,商品的标准是由国家或有关政府 部门规定的。在西方国家,商品的标准有的由各种政府机构 制定,有的是由同业公会、交易所、贸易协会、科学技术协 会或国际性的工商业组织制定。但是由于各国所制定的品质 标准往往会随着科学技术和生产的发展而有所变动,因此,在 以标准成交时,必须在合同中明确规定以哪国标准为依据,并 须注明该项标准的出版年代及版本,以免引起误解。 在国际贸易中,有些农副土特产品由于对其品质规格难 以定出统一的标准,在进行交易时可按“良好平均品质” (Fa i r Ave r a ge Qua l i t y缩写FAQ)条件来确定其品质。按照习 惯解释,所谓 “良好平均品质” 是指装运地在一定时期内出 口该种商品的平均品质水平,一般就是指合同约定的生产年 份的中等货。我国在外贸业务中通常称之为 “大路货”。 在凭规格、等级、标准进行买卖时,卖方所交货物必须 与合同规定的规格、等级或标准相一致。否则,按照某些国 家法律的规定,买方有权拒收货物,并可要求赔偿损失。 (三) 凭牌号或商标的买卖 (Sa l e s by b r a nd o f t r a de ma rk) 在国际贸易中,对于某些品质稳定并树立了良好信誉的

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商品,在交易时可采用牌号或商标来表示其品质者,称为凭 牌号或商标的买卖。这种表示品质的方法在工业制成品和部 分小包装的农副产品的交易中使用十分广泛。如奔驰牌汽车、 索尼牌(SONY)电视机等,都是凭商标或牌号进行交易的。 (四)凭说明书的买卖 (Sa l e s by De s c r i p t i o n) 有些机电仪器产品及大型成套设备,由于其构造和性能 十分复杂,无法用几个简单的指标来反映其品质的全貌,必 须凭详细的说明书具体说明其构造、用材、性能和使用方法 等,必要时还须辅以图样、照片等来解说,这种说明品质的 方式称为凭说明书的买卖。有些复杂的机电仪器产品,除订 有品质条款以外,还订有品质保证条款和技术服务条款,明 确规定卖方须在一定期限内保证其所出售的机器设备质量良 好,符合说明书上所规定的指标。如果在保证期限内发现机 器设备的性能低于规定的指标,或机器部件的工艺质量不良, 或材料内部有隐患而产生缺陷时,买方有权请求损害赔偿,卖 方有义务消除缺陷或更换有缺陷的设备或零部件,并承担由 此引起的各项有关费用。 三、数量条款 数量条款的基本内容,是确定卖方交货的数量和计量单 位。数量条款是买卖合同的主要条款,商品的数量一经确定 以后,卖方就有义务按合同规定的数量交货。 买卖合同中的商品数量可以用重量、体积、长度、面积、 个数等单位来表示。在国际贸易中,由于商品的品种、性质 不同以及各国度量衡制度不同,因此,它们所采取的计量单 位和计量方法也往往有所不同。例如,在粮食、矿石、煤炭

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等商品的交易中,通常使用重量单位(公吨);在木材贸易中, 习惯使用长度单位和体积单位(立方公尺);在石油产品的贸 易中既使用重量单位,也使用容积单位(桶);在机器、服装、 汽车、电视机的贸易中,通常以个数或件数 (numbe r o r p i e c e)来确定其数量。 由于各国的度量衡制度不同,同一计量单位所代表的数 量也各不相同。目前国际贸易中常用的度量衡制度有公制、英 制和美制三种。因此,在签订买卖合同时,除规定适当的计 量单位以外,还必须明确规定使用哪一种度量衡制度,以免 引起不必要的误会和纠纷。 我国的度量衡制度是采用公制,但是为了适应某些国外 市场的习惯,我国在对外贸易中有时也采用对方惯用的计量 单位。 数量条款是确定卖方交货数量的依据。按照某些国家法 律的规定,商品的数量是买卖合同的 “要件”,如果卖方不按 合同规定的数量交货,买方有权拒收货物,并可请求损害赔 偿。因此,在国际贸易中,特别是在大宗的农副产品和工矿 产品的交易中,由于这些商品本身的特性或受包装和运输工 具的限制,卖方实际交货的数量往往难以完全符合合同规定 的数量,为了避免引起纠纷,双方当事人往往在合同中对交 货的数量规定一个机动的幅度。如在合同中规定 “溢短装条 款”(Mo re o r l e s s Cl a us e),允许卖方多交或少交一定数 量的货物;或在数量上规定一个约数 (a 0 0 0 bo u t),如 “约1 公吨”,这样也可以使卖方在交货数量方面有一定的伸缩余 地。但是,“约”字的含义在国际上有不同的解释,有的解释

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为百分之五,也有的解释为百分之十,须视不同的地区和不 同行业习惯而定。 四、包装条款 在国际贸易中,除一些商品因其本身特点不需要包装外, 其它大多数商品都需要有一定的包装。不需要包装的商品称 为散装货(Bu l k Ca rgo)或裸装货(Nude Ca rgo),需要包 装的商品称为包装货 (Pa c ke d Ca rgo)。 买卖合同中的包装条款,主要包括包装的种类和性质、包 装材料、包装尺寸、包装费用和运输标志等项内容。 包装费用一般都包括在售价之内,但如果买方要求采用 特制包装,则应注明包装费用由买方负担。 五、价格条款 国际货物买卖合同的价格条款比国内贸易的价格条款复 杂得多,因为它不仅涉及货物的长距离运输,涉及外国货币 的使用,而且在交货过程中买卖双方所承担的责任、风险和 费用都要在价格条款中反映出来。因此,国际货物买卖合同 的价格条款一般应包括价格的计量单位、单位价格金额、计 价货币和标明交货地点的价格术语。有时还要规定作价的办 0 0 法。例如,在“每公吨500美元CI F纽约”(U. S. 5 Pe rM TCI FNewYo rk)这一单价中,其计量单位是公吨,计价货 币是美元,单位价格金额为500元,价格术语是 “成本加保 险费加运费价”,目的港是纽约。这就是一个比较完整的价格 条款,其内容虽然比较复杂,但其表述的形式则是相当简明 的。 (一)价格计量单位和计价货币的确定

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价格的计量单位的确定主要取决于商品的性质以及该商 品在国际贸易中所形成的习惯做法。例如,粮谷类商品一般 是以重量 (如每公吨) 为价格计量单位;机器仪产品一般是 以件数 (如每件、每部、每套)为价格计量单位;轻纺产品 则多以每打、每百件或每件为价格计量单位,等等。如果是 以重量单位作为计价的基础,则还须进一步规定是按净重计 算还是按毛重计算,或者是以毛作净 (Gr o s sf o rNe t)。 计价货币可以用出口国、进口国或第三国的货币来表示。 一般来说,卖方从自身的利益出发,总是力争用比较坚挺的 货币来确定价格,而买方则相反,愿意采用容易贬值的货币 来确定价格。 (二) 价格术语的选择 在买卖合同中选择适当的价格术语具有重大的意义。因 为价格术语确定了商品的价格构成,反映出买卖双方对货物 所承担的责任、费用和风险。在国际贸易中,常用的价格术 语有FOB、CI F和CFR 三种。在使用这些价格术语时,应注 意以下两个问题: 1.在使用FOB、CI F和CFR 等价格条件时,必须注明 装运港或目的港。具体来说,我国外贸公司出口采用FOB条 件时,必须注明装运港的名称,如FOB上海,FOB广州等; 在使用CI F和CFR 条件时,必须注明目的港,如CI F伦敦, CFR 旧金山等。但必须指出,无论是FOB 条件还是CI F或 CFR 条件,都是装运港交货条件,货物的风险从货物在装运 港装船越过船舷时起即由卖方移转于买方,卖方并不承担货 物在运输途中的风险。三者的区别主要是价格构成的因素有

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所不同,按FOB条件成交时,货价中不包括运费和保险费,而 CI F条件则包括运费与保险费在内,CFR 条件则只包括运费 但不包括保险费。 2.必须注意价格术语与其它合同条款的关系。价格术语 的使用不仅是用以表示货物的价格,而且也用来表示买卖双 方所承担的责任、风险和费用,例如,在什么地方交货、由 谁负责办理租船订舱并支付运输费用、由谁负责投保货物运 输保险并支付保险费用、由谁承担运费和保险费涨落的风险、 货物的风险从何时起由卖方移转于买方,等等。这些问题都 同合同的其它条款有密切的关系。买卖双方一旦选定按照某 种价格术语进行交易,就要注意使合同的其它条款与之相一 致。在国际贸易中,通常都把按照FOB、CI F等价格术语所 签订的合同称为FOB合同、CI F合同。从法律上看,确定合 同的性质是具有重大意义的。因为在发生争议时,法院往往 必须首先确定合同的性质,然后才据以确定买卖双方的权利 义务。合同的性质不同,买卖双方的权利义务也有所不同。而 合同性质的确定不仅要看合同所使用的价格术语,而且要看 合同的其它条款是否与之相适应,如果合同的其他条款与它 所采用的价格术语相抵触,就可能会改变整个合同的性质。例 如,当采用CI F条件成交时,如果合同中载有 “货不到,不 成交” 或 “在向买方实际交货以前,货物的风险由卖方承 担” 等条款,这种合同就不是CI F合同,而是目的地交货合 同或到货合同(Ar r i va l Con t ra c t),卖方须承担把货物安全 运抵目的地的一切风险。 (三)确定价格的方法

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在国际贸易中,买卖合同的作价方法主要有以下几种: 1.固定价格(Fi xe d Pr i c e):由买卖双方在合同中明确 规定具体的成交价格,在合同有效期内不得变更。固定价格 多使用于立即交货和短期交货的合同,至于长期交货合同,为 了避免价格波动的影响,在使用固定价格成交时,可增订黄 金或外汇保值条款,明确规定如计价货币币值发生波动,价 格可作相应调整。 2.后定价格:即买卖双方在合同中不规定具体的成交价 格,而只规定确定价格的时间和确定的方法。例如,在五金 矿产品的交易中,由于这类商品是交易所商品,价格经常发 生变动,在合同中可不确定具体价格,而只规定按交货时某 个交易所的行市来确定其价格。 3.滑动价格 (S l i d i ng-Sc a l e):由买卖双方在合同中规 定一个基本价格,在基本价格中应包括价格构成的主要指标, 如固定支出(利润、杂费、折旧提成等)、原材料费用和工资 支出等在基价中所占的百分比,并规定如在合同执行期间上 述生产费用发生变化,可对合同的基价作相应的调整。滑动 价格多用于生产周期长的商品买卖合同,如大型工业设备、船 舶买卖合同等。 六、装运条款 装运条款主要规定装运时间、装货港与目的港以及装运 通知等事项。 (一)装运时间 装运时间又称为装运期(Time o f Sh i pme n t),是买卖 合同中的主要条件。在国际贸易中,当采用FOB、CI F、CFR

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等装运港交货条件成交时,卖方只要按时把货物在装运港装 上指定的船只,就算是完成了交货义务,承运人在提单上所 注明的日期就是交货日期,货物的装运地点就是交货的地点。 因此,在装运港交货合同中,装运期与交货期 (Time o f de l i ve ry)在时间上是一致的。如果卖方未按合同规定的时间 把货物装上指定的运输工具,就等于未按期交货,构成违约。 但是,在目的地船上交货 (如DEX)条件下,装运期与交货 期在时间上是分开的,是两个不同的概念。 (二)装运港和目的港 在装运条款中一般应对装运港和目的港作出明确的规 定。FOB合同必须载明装运港,CI F合同和CFR 合同必须载 明目的港。 为了便于卖方根据货源情况安排装运和便于买方接受货 物或转售货物的需要,在一般情况下,装运港多由卖方提出, 经买方同意后确定,目的港则由买方提出,经卖方同意后确 定。 (三) 装运通知 装运通知(Ad vi c e of Sh i pme n t)是装运条款的一个主 要内容。其目的是为了便于买卖双方互相配合,共同做好船、 货衔接工作,避免在装运环节上出现漏洞。 按照国际贸易的一般做法,在按FOB条件成交时,卖方 应于约定的装运期开始前,向买方发出货物备妥装船的通知, 以便买方及时派船到指定的装运港接货。买方接到卖方的上 述通知后,应按约定时间将船舶预计到达装货港受载的日期 通知卖方,以便卖方及时准备装船。

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在按FOB、CI F和CFR 条件成交时,卖方应于货物装船 后,立即将合同号,货物的名称、件数或重量,发票金额,船 名及装船日期等有关事项电告买方,以便买方在目的港做好 接货的各项准备工作。特别是在按CFR 条件成交时,此项通 知尤为重要,因为买方需要根据此项通知办理货物运输保险 手续。按照某些国家法律的规定,如因卖方未及时发出此项 装船通知,致使买方不能及时投保货物运输保险时,卖方应 承担货物在运输途中的一切风险。 七、保险条款 在国际贸易中,由于货物一般都要经过长距离的运输,在 运输过程中货物可能会遇到各种不同的风险,因此,买方或 卖方都要向保险人或保险公司投保货物运输保险,以便当货 物在运输过程中遭到损害或灭失时,可以从保险公司取得经 济上的补偿。 在买卖合同中,保险条款是一项重要条款,其内容主要 是规定由谁负责投保和支付保险费用,以及投保的险别与保 险的金额等。保险条款的规定方法同合同所采用的价格术语 有着直接的联系。在按FOB和CFR 条件成交时,由于保险是 由买方自行负责,货物的价格中不包括保险费用,因此,合 同的保险条款也比较简单,一般只原则性地规定:“保险由买 方负责”( I ns u ra nc e t o be e f f e c t e d by t he Buye r)。 但在按CI F条件成交时,由于保险是由卖方负责,货物的价 格中包括保险费用在内,保险条款就要订得明确、具体。在 这个问题上必须明确以下两点: 第一,在CI F合同中,卖方是为了买方的利益保险的,卖

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方取得保险单之后,应把保险单转让给买方。如果货物在运 输途中由于遇到承保范围内的风险而遭受损害或灭失,买方 可以依据卖方转让给他的保险单,以自己的名义要求保险公 司给予赔偿。 第二,按照国际贸易惯例,如按照国际商会《1 99 0年贸 易术语解释通则》的规定,卖方的责任一般仅限于按平安险 (Fr e e Pa r t i c u l a r Ave ra ge,缩写FPA)条款办理投保。平 安险是保险费率较低的一种基本险。除买卖双方另有约定外, 卖方保险的范围不包括特定行业或买方个别需要的特种保 险。如买方需要加保其它特种险或战争险,卖方可协助办理, 但费用应由买方负担。 八、支付条款 支付条款是买卖合同的主要条款。其内容主要是规定支 付工具、支付时间和支付方式。关于国际贸易支付方面的问 题,本书将在第四章中详细加以介绍。 九、检验条款 在国际货物买卖合同中一般都订有检验条款,其目的是 为了让买方检定商品的品质、数量和包装是否符合合同规定 的要求,借以检查卖方是否已按合同履行其交货义务,并在 发现卖方所交货物与合同要求不符时,给予买方以拒收货物 或提出索赔的权利。由于检验与索赔有着密切的关系,所以, 有些买卖合同把这两项条款合并在一起,称为检验与索赔条 款( I ns pe c t i on a nd Ci a im Cl a us e)。 检验条款主要包括买方的检验权、检验机构与检验证书、 检验的时间与地点,以及检验的方法、标准和索赔的期限等

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内容。 (一)检验的时间和地点 检验的时间一般就是品质、数量索赔的期限。在检验条 款中通常都规定,买方必须于货物到达目的港后(upo n a r r i va l of po r t of de s t i na t i on)若干天内(例如九十天)进 行检验;或规定买方应于货物在目的港卸货后 (Af t e r d i s c ha rge of t he goo ds a t t he pa r t o f de s t i na t i o n) 若干天内 (例如六十天)进行检验。在这种情况下,买方必 须在合同规定的期限内进行检验,并取得适当的检验证书,其 检验的结果才能作为提出索赔的有效依据。如果超过规定的 期限不进行检验,买方就失去检验的权利。 检验地点也是检验条款的一项主要内容。按照国际贸易 的惯例,在FOB、CI F合同中,除双方当事人另有协议外,检 验地点一般都不是在货物的装运地点,而是在货物的目的地。 (二) 检验机构和检验证书 在国际贸易中,进行商品检验的机构主要有以下三类: (1) 由国家设立的商品检验机构,在我国就是中国商品 检验局; (2) 由私人或同业公会、协会开设的公证行或公证人; (3) 生产、制造厂商或使用单位的检验部门。在订定检 验条款时,对检验机构必须作出具体的规定。如在我国进行 检验,则应在合同中订明 “由目的港的中国商品检验局进行 检验”。 进出口商品经过商检机构进行检验后,都要由检验机构 发给一定的证书,如品质检验证书( I ns pe c t i on Ce r t i f i c a t e

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o f Qua l i t y)、重量检验证书 ( I ns pe c t i o n Ce r t i f i c a t i o n o f We i gh t)、卫生检验证书(Sa n i t a ry I ns pe c t i o n Ce r t i f i c a t i on)、兽医检验证书 (Ve t e r i na ry I n-s pe c t i o n Ce r t i f i c a t i o n)、植物检疫证书(Pl a n t Qua r a n t i ne Ce r t i f i c a t i on)等, 以证明商品的品质和数量是否符合合同的规定,这类证书称 为商检证书。商品的特性不同,检验的要求及其应提供的商 检证书也有所不同。对此,在检验条款中亦应作出明确的规 定。 此外,在检验条款中还应规定适当的检验方法和检验的 标准。同一种商品,如采用不同的检验方法或标准进行检验, 其检验结果往往是会有很大出入的。 十、不可抗力条款 不可抗力条款(Fo rc e Ma j e u re Cl a us e)又称为人力不 可抗拒条款,是国际货物买卖合同中普遍采用的一项例外条 款。它的作用是,在签订合同以后,如果发生了人力不可抗 拒的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同,遭 受事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同,另 一方无权要求其履行合同或要求赔偿损失。 不可抗力条款的内容主要是规定不可抗力事故的含义、 范围,以及不可抗力事故所引起的后果。 (一)不可抗力事故的含义和范围 所谓不可抗力事故一般应具备下列要求:(1)它是在签 订合同以后发生的;(2)它不是由于任何一方当事人的疏忽 或过失所造成的;(3)它是当事人所不能控制的。也就是说, 这种事故的发生是不能预见、无法避免、无法虽防的。因此,

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如果在合同中订有不可抗力条款,一旦发生了这样的意外事 故,致使合同无法履行或无法如期履行,有关当事人即可据 此免作责任。 不可抗力事故包括两种情况:一种是由于自然力量引起 的,如水灾、风灾、旱灾、大雪、地震等;一种是社会原因 引起的,如战争、政府封锁禁运等。至于哪些意外事故可以 列入不可抗力的范围,双方当事人可以在合同中自行商订。 (二)不可抗力的法律后果 不可抗力事故所引起的法律后果,主要有两种情况:一 是解除合同,一种是延迟履行合同。至于在什么情况下可以 解除合同,在什么情况下不能解除合同而只能延迟履行合同, 要看事故对履约影响的程度而定。一般来说,如果不可抗力 事故使合同的履行成为不可能,则可解除合同;如果不可抗 力事故只是暂时阻碍了合同的履行,则只能延迟履行合同。以 水灾为例,如果水灾使合同出售的农作物失收,就可以解除 合同,但如果水灾对该项农作物的生长并无直接影响,而只 是破坏了交通运输,给该项农作物的调运出口造成暂时的困 难,则不能解除合同而只能推迟合同的履行,一旦恢复交通, 卖方仍须履行交货义务,但对未能按时交货可以免责。 在不可抗力条件中还应规定援引不可抗力条款时所应提 供的证明,以及通知对方的时间和手续。 十一、仲裁条款 仲裁 (Arb i t ra t i on) 是解决国际贸易争议的一种习惯做 法。因此,在国际货物买卖合同中通常都订有仲裁条款,明 确规定,买卖双方因执行该合同所发生的或与该合同有关的

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一切争议,应通过仲裁方式解决,任何一方都不向法院起诉。 关于国际贸易仲裁方面的问题,本书将在第四篇中详细介绍。 十二、合同的结尾 合同的结尾是合同的最后一部分,主要载明合同以何种 文字作成以及各种文本的效力。同时,由双方当事人在合同 签字栏内签字,如有必要可加列见证人并副署。在双方当事 人签字栏内应载明双方企业的名称及签署人的职务。有些国 家的法律规定,公司或其它企业组织的代表必须要有适当的 授权才能代表公司企业签订合同,因此,双方代表在签署合 同时,有时还要提出授权书,以免日后一方主张其签字人未 经授权或越权,而否定合同的有效成立。 以上就是国际货物买卖合同的主要内容。 我国各外贸企业在进出口业务中,主要使用两种不同格 式的书面合同。一种叫销售确认 书 (Co nf i rma t i o n o f Sa l e s),一种叫买卖合同(Cont ra c t o f Sa l e s)。销售确认书 比较简单,一般只列明货物的名称、品质规格、数量、价格、 交货期和付款方式等主要交易条件。买卖合同则订得比较详 细,特别是大宗原料商品和重要的机械设备交易,其合同所 包括的内容更多,条款也更为复杂。

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第二章

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国际货物运输法

在国际贸易中,买卖双方除了订立买卖合同之外,还需 要订立一些其它的合同来保证买卖合同的实现。其中,主要 的是货物运输合同、货物运输保险合同和资金融通合同。这 些合同都是以买卖合同为中心并以促成买卖合同的实现为目 的而订立的,因此,通常把它们称为辅助合同(Suppo r t i ng Co n t r a c t)。但是,这些合同又是独立于买卖合同的,它们是 属于不同的法律关系,并分别由不同的法律来调整。例如,货 物运输合同是由海商法、空运法、铁路与公路运输法以及有 关的国际公约来调整;货物运输保险合同是由保险法来调整; 资金融通合同是由支配银行与客户关系的代理法以及有关的 国际贸易惯例来调整,等等。本章专门介绍有关国际货物运 输的一些法律问题,至于运输保险和资金融通方面的问题将 在后面两章中分别予以介绍。 国际货物运输的运输方式种类很多,其中包括海上运输、 铁路运输、公路运输、航空运输、邮政运输、江河运输、管 道运输和国际多式联合运输等。在上述各种运输方式中,海 上运输是最重要的运输方式。这不仅是因为海上运输的运输 量大,运输成本较低,在国际贸易货物总量中大约三分之二 的货物都采用这种方式进行运输,而且从历史上看,国际贸 易主要是从航海贸易发展起来的,许多有关国际贸易的法律

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国际贸易法

和惯例都是在总结航海贸易长期实践经验的基础上产生出来 的。因此,本章首先介绍国际海上货物运输,然后再分别介 绍国际航空运输、铁路运输和国际货物多式联运。

第一节

国际海上货物运输法

一、国际海上货物运输合同的定义及种类 (一)国际海上货物运输合同的定义:国际海上货物运输 合同是指船舶所有人或承运人以船舶将货物从一国港口运至 另一国港口,而由租船人或托运人支付运费的合同。 (二)国际海上货物运输合同的种类:国际海上货物运输 合 同分为两大类,即提单 (Bi l l o f La d i ng) 与租船合同 (Cha r t e r-pa r t y)。 (三)国际海上货物运输合同的当事人:提单的当事人是 承运人和托运人。收货人作为提单受让人亦可取得提单的权 利。租船合同的当事人是船舶所有人和租船人。 二、海上货物运输的立法 (一) 关于提单的国际公约 船舶在国际间运输货物,遇到的法律问题往往带有涉外 的因素,这就需要有关国家协商制定共同遵守的海上货物运 输规则。为了达到这一目标,早在1 92 4年有关国家就缔结了 《统一有关提单的若干法律规则的国际公约》,简称海牙规则 (The Ha 9 2 4 gue Ru l e s)。1968年有关国家缔结了《修改1 年8月2 5日在布鲁塞尔签订的关于统一提单的若干法律规 则的国际公约的议定书》,简称维斯比规则 (The Vi s by

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Ru l e s)。1978年缔结了《联合国海上货物运输公约》,简称汉 堡规则(The Hambu 9 3 1年生效; rg Ru l e s)。海牙规则于1 维斯比规则于1977年生效;汉堡规则于1 9 9 2年1 0月生效。 目前,多数国家采用海牙规则。少数国家采用维斯比规则。批 准加入汉堡规则的国家有20个。 海牙规则于1924年8月25日在布鲁塞尔签订。由于该 规则第一次是在海牙起草的,所以习惯上都称之为海牙规则。 海牙规则共有16个条款。 维斯比规则于1968年2月在布鲁塞尔签订。由于该规则 的准备工作是在维斯比完成的,故称为维斯比规则。维斯比 规则共计17条。第1条至第5条是对海牙规则的修改和补 充。第6条至第17条是加入和退出的手续以及解决纠纷程序 的规定。 汉堡规则于1978年3月在汉堡签订。汉堡规则共有3 4 条。第1条至第26条是对海牙规则的修改和补充。第2 7条 到第3 4条是加入、退出和修改公约的程序。 (二) 标准租船合同格式及有关租船合同的法律 目前国际上尚未就租船合同制定公约。大陆法国家在其 国内的海商法内对租船合同作出规定。英美法国家没有制定 有关租船合同的单行法。英美法国家航运公会制定的标准租 船合同格式被广泛使用,例如金康 (Ge nc o n)航次租船合同 格式和波尔的摩 (Ba l t ime)定期租船合同格式。当事人采用 这些合同格式后,就受其约束。各国法院有关租船合同条款 争议的判决在本国有约束力,对别国也有参考作用。我国远 洋运输公司在金康及波尔的摩格式的基础上,制定有程租船

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及期租船合同范本。 (三)我国的《海商法》 为了促进我国海运事业和经济贸易的发展,第七届全国 人大常委会第28次会议于1992年11月7日通过了《中华人 民共和国海商法》,并已于1993年7月1日起施行。该法共 有十五章,278条,是建国以来条文最多的一项法律。其主要 内容包括:船舶、船员、海上货物运输合同、船舶租用合同、 海上旅客运输合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海难救助、共 同海损、海事赔偿责任限制、海上保险合同等。其中,“海上 货物运输合同” 一章的各项规定,仅适用于国际海上货物运 输合同,不适用于我国各港口之间的海上货物运输合同。因 此,这一章实际上就是我国关于国际海上货物运输合同的法 律规定。 我国《海商法》是从我国的实际情况出发,以目前通行 的国际公约为基础,参照国际航运惯例和国际航运界广泛采 用的标准合同格式而制定的。它既符合国际准则,又具有中 国的特色,可以说是一部与国际海商法接轨的法律。 三、提单 (Bi l l of La d i ng) (一)提单的主要内容 提单是托运人向承运人托运货物,在货物装船后或在承 运人收到货物后,由船长或承运人的代理人签发的,证明收 到提单上所载明的货物,允诺将货物运至指定的目的地并将 货物交付给收货人的凭证。 提单并无统一的格式,可由轮船公司自行制定。目前在 远洋运输中所使用的提单,都是由各航运公司按照自己的提

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单格式事先印刷好的。提单通常是一页纸,有正反两面。在 提单的正面,主要载明以下内容: (1)船名和船舶的国籍 (2)承运人名称 (3)装货地和目的地或者运输航线 (4)托运人名称 (5)收货人名称 (6)货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积 (7)运费和应当付给承运人的其它费用 (8)提单签发的日期、地点和份数 (9)承运人或其代理人或船长的签字 在上述九项内容中,第一项至第六项由托运人填写。托 运人应向承运人保证他所填报的情况的精确性,如因托运人 填写不清楚或不正确,以致引起灭失或损害,托运人应负责 赔偿承运人的损失。如果承运人怀疑所收到的货物同提单上 所填报的情况不符,得在提单上添加批注。第七项至第九项 的内容一般由承运人填写。提单通常是一式三份,但也可以 根据托运人的需要适当增加或减少份数。承运人凭其中一份 提单交付货物之后,其余提单一律作废。 提单的背面印有详细的运输条款,主要是规定承运人与 托运人的权利义务。这些条款由各轮船公司自行拟订,内容 繁简不一。承运人一般总是力图在提单中列入减免其对所运 货物的责任的条款,但如果提单规定适用1 9 2 4年海牙规则的 话,承运人就不能在提单条款中排除其按海牙规则所应承担 的基本义务,即使承运人在提单中列入了这样的免责条款,按

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照海牙规则的规定,这类免责条款也是无效的。 (二)提单的作用 提单是国际贸易中最重要的装运单据之一,按照各国法 律,它具有以下三种作用: 1.提单是海上货物运输合同的证据 有些国家 (如英国)的法律认为,就承运人与托运人之 间的关系而言,提单本身并不是它们之间的运输合同,而只 是他们所订立的运输合同的一种证据。其理由有二:第一,在 以提单方式运输的情况下,托运人通常都是根据班轮公司事 先公布的船期、费率及运输条件向有关班轮公司或其港口代 理机构洽订舱位,他们之间的运输合同早在双方洽订舱位的 时候就已经成立,而提单则是在订妥舱位之后,在承运人收 到货物或把货物装上船舶之后由港口代理人或船长签发给托 运人的,因此,提单对于承运人与托运人来说并不是运输合 同,而只是他们在洽订舱位时早已订立的运输合同的一种书 面证据;第二,提单是由承运人的代理人或船长签发给托运 人的,在提单上只有一方当事人代表的签字,而不是由双方 当事人共同签字,因而认为提单在形式上不具备合同的要求。 这个问题在法律上是有重大意义的。因为如果认为提单本身 就是承运人与托运人间所订立的运输合同,他们就必须受提 单内容的约束,即使他们之间事先另有协议,也不能改变提 单的内容;但是,如果认为提单只是承运人与托运人之间所 订立的运输合同的一种证据,那么,如果双方当事人事先另 有协议,就可以以先前达成的协议来改变提单所规定的内容。 但是,以上情况是指提单对承运人与托运人之间的关系

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而言。在实际业务中,托运人收到提单后,通常都用背书方 式 把它转让给收货人 (即提单的受让人,通常是货物的买 主)。在这种情况下,对提单的受让人与承运人来说,提单就 不仅是运输合同的证据,而且成为受让人与承运人之间的运 输合同。他们之间的权利义务关系应以提单的规定为依据,即 使原来的托运人与承运人事先另有协议,但由于提单的受让 人对此一无所知,所以他可以不受其约束,承运人亦不得以 此为理由要求改变提单的内容。 2.提单是承运人对货物出具的收据 提单通常是在承运人收到货物之后,根据托运人提供的 货运资料签发给托运人的,其中载有: ①货物的标志; ②货物的包装数目或件数,或者数量,或者重量; ③货物的表面状况。 因此,提单的签发就表示承运人已按提单上载明的内容 收到货物。但是,提单作为货物收据的作用亦须视其是在托 运人手中还是在提单受让人手中而有所不同。对托运人来说, 提单只是承运人已按提单所记载的内容收到货物的初步证据 (p r ima f a c i e e vi de nc e),如果承运人事实上并没有收到货 物,或者他所收到的货物与提单上的记载不符,他仍然可以 提出反驳,证明事实并非如此。因为提单上有关货物的资料 都是由托运人填报的,托运人应当知道他所托运的货物的实 际情况。但对于提单的受让人来说,提单就不仅仅是初步证 据,而且是终结性的证据(Conc l us i ve e v i de nc e),即承运人 对受让人不得否认提单上有关货物资料的记载内容的正确

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性。这是因为提单受让人在受让提单的时候,并没有机会检 查货物,而只能完全凭信赖提单上所记载的事项行事。这在 法律上是为了保障善意第三者的利益,而且也只有这样才利 于提单的流通转让。如果提单上的不正确记载是由于托运人 申报不实所造成的,承运人可以向托运人要求赔偿,但承运 人不得以此对抗提单的受让人,作为拒绝向提单受让人赔偿 损失的抗辩理由。 3.提单是代表货物所有权的凭证 提单的主要目的是使提单的持有人能够在货物运输过程 中通过处分提单来处理提单项下的货物。按照商业惯例,占 有提单,在许多方面就等于占有货物,而提单的转让通常具 有与交货本身同样的效果。因此,提单就是货物的象征。所 谓提单是一种物权凭证,指的就是提单的这种作用。由于提 单具有物权凭证的作用,在国际贸易中,它可以作为买卖的 标的物和向银行押汇的担保品。 提单通常可以以背书方式转让给受让人。如果出让人的 意思是要移转货物的所有权,则一经背书并把提单交给受让 人后,受让人就可以取得该提单项下货物的所有权。 提单作为一种物权凭证,它赋予提单持有人占有货物的 权利。谁持有提单,谁就有权要求承运人交付提单项下的货 物。承运人的责任是把提单项下的货物交给提单持有人,而 不问提单持有人的权利来源是否正当。即使提单持有人确实 无权占有货物,但只要承运人对此不知情而善意地将货物交 付给他,承运人就可以不负责任。但是,如果承运人把货物 交给不是持有提单的人,他就得自行承担风险。

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(三)提单的种类 在国际贸易业务中,提单可以从不同的角度加以分类,常 见的有以下几种: 1. 按签发提单的时间是在货物装船之前还是在装船之后 来分类,可以分为已装船提单和备运提单。 已装船提单(Sh i ppe d o r on Bo a rd Bi l l o f La d i ng)是指货物装上船只之后,由承运人签发给托运人的提单。 这种提单必须载明装货船名和装船日期。由于已装船提单对 收货人按时收到货物较有保障,因此,在买卖合同中一般都 规定卖方须向买方提供已装船提单。 备 运 提 单 (Re c e i ve d f o r Sh i pme n t Bi l l o f La d i ng)又称收货待运提单。这是承运人在收到货物但尚未把 货物装上船只以前签发给托运人的一种提单。由于备运提单 没有肯定的装船日期,而且往往不注明装运船只的名称,将 来货物能否装运、何时装运,都很难预料。因此,买方一般 都不愿意接受这种提单。 备运提单可以改变为已装船提单,其做法是:当承运人 已签发备运提单之后,如他已把货物装上船只,则承运人可 在提单的正面加注 “已装船” 字样和装船日期,并在其上签 字,这样就可以使备运提单成为已装船提单。 目前,随着集装箱运输的发展,备运提单的使用日益增 多。因为集装箱轮船公司需要在内陆收货站收货装箱,内陆 收货站无法确定船名和装船日期,所以无法签发已装船提单, 而只能签发备运提单,这是集装箱运输的正常做法。 2. 按承运人在提单上对货物的外表状态有无加列批注来

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分类,可以分为清洁提单与不清洁提单。 清洁提单(Cl e a n Bi l l of La d i ng)是指承运人对货物 的表面状况未加批注的提单。这种提单表明,货物是在表面 状况良好的条件下装船的( I n a ppa r e n t go od o rde r a nd c ond i t i on)。在承运人签发了清洁提单的情况下,如果在目 的港卸货时发现货物的表面有缺陷,承运人须承担损害赔偿 的责任。但对于经过合理检查不能发现的缺陷,以及因免责 海难所遭受的损失,承运人可以免责。在国际货物买卖合同 中,一般都规定卖方必须提供已装船的清洁提单。 不清洁提单(Cl a us e d B L,o r Fo u l B L)是指承运 人对货物的表面状况加有不良批注的提单,如注明 “包装不 固”、“破包”、“沾有油污” 等。这种提单表明,货物是在表 面状况不良的条件下装上船只的。如卸货时发现货物遭受损 害或灭失,而致损的原因可以归咎于这些批注事项的话,就 可以减免承运人的责任。因此,在提单上加列批注,是承运 人保护其自身利益的一种手段。 在国际贸易中,买方一般不愿意接受不清洁提单,因为 一旦这种提单项下的货物因批注事项在运输途中遭到损害或 灭失时,买方就不能要求承运人赔偿损失。银行也不接受不 清 洁提单作为议付货款的单据。按照 《跟单信用证统一惯 例》的规定,在以信用证方式付款时,除信用证另有规定外, 银行拒绝接受不清洁提单。由于卖方一般都要凭清洁提单才 能取得货款,因此,当承运人认为货物表面状况有缺陷打算 在提单上加列批注时,作为托运人的卖方往往主动出具 “保 函”(Le t t e r of I ndemn i t y),让承运人给他签发清洁提单。

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保函的作用是由托运人向承运人保证,如因货物残损短缺以 及因承运人签发清洁提单而引起的一切损失,托运人允诺给 予承运人以赔偿。但是,这种保函的有效性在法律上是有疑 问的。因为这是一种不正当行为,实际上是由托运人与承运 人通过这种手段对收货人隐瞒了货物的真实状况,因此,有 些国家的法律和判例认为,这种保函带有欺骗性因而是无效 的或者是不能要求法院强制执行的。这样一来,即使承运人 因凭这种保函出具清洁提单而受到损失,但如果托运人拒绝 按保函给予赔偿,承运人也不能请求法院强制执行这种保函。 对这个问题,国际上曾进行过多次探讨,目前比较一致的意 见是:这种保函对包括收货人和提单受让人在内的善意第三 人是无效的;至于这种保函对托运人和承运人的效力问题,多 数国家认为,对货物的表面状况和数量为承运人与托运人有 不同看法而善意出具的保函,一般可承认其有效。但不得 “对第三者具有欺诈的意图”。因此,在承运人与托运人之间, 保函是否有效,能否请求法院强制执行,完全由保函的签发 有无欺骗成份来决定 ①。 3.按提单的收货人抬头分类,可以分为记名提单、不记 名提单和指示提单。 记名提单(St ra i gh t B L)是指发给指定的收货人的提 单,即在提单上的收货人栏内,具体填明收货人的名称,如 “交给某某公司”,而不填写 “或其指定的人”(o r o r de r)的 字样。这种提单只能由指定的收货人提货,不能转让,因而 ① 杨宜良编著: 《提单》,大连海运学院出版社1 9 94年2月第二版,第2 3页。

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又称为不可流通的提单。记名提单虽然可以避免提单在流通 过程中遗失、被盗或被冒名背书的风险,但却失去了提单的 流通性,因此,银行一般也不愿接受记名提单作为议付货款 的单据。记名提单在国际贸易中很少使用,一般只有在运送 贵重物品、援助物资或展览品时才采用。 记名提单不能以背书方式转让,而只能按债权让与的方 式移转。 不记名提单(Ope n B L,Be a re r B L)又称持票人提 单。这种提单在收货人一栏内仅填写 “交与持票人”(To be a r e r)字样,既不写明收货人的具体名称,也不填写 “凭指 示”的字样。谁持有这种提单,谁就可以向承运人提取货物。 不记名提单的转让手续十分简便,提单持有人不需作任何背 书,只要把提单交给受让人即可。由于这种提单在流通过程 中风险较大,因此在国际贸易中极少使用。 指示提单(Orde r B L)是指在提单的收货人一栏内填 有 “凭某人指示”(To o rde r of……)字样,或仅填有 “凭 指定”(To o r-de r)字样的提单。前者叫做凭特定人指示提 单,后者叫做空白抬头空白指示提单。指示提单是一种可以 流通的有价证券,提单持有人可以用背书方式将它转让给第 三者,而毋需取得提单签发人 (承运人) 的认可,所以这种 提单买方乐于接受,银行也愿意接受指示提单作为付货款的 单据。在国际贸易中,指示提单是使用最为普遍的一种提单。 4. 按运输方式分类,可以分为直达提单和海上联运提单。 直达提单 (Di re c t Bi l l o f La d i ng) 亦称直运提 单,是指由承运人签发给托运人的,货物自装货港直接运往

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卸货港而不转船的提单。此种提单仅填写装货港和卸货港的 名称,而无中途转船的批注,即无 “转船” 或 “在某港转 船” 这种批注的惯用语句。有时提单条款内列有承运人有权 转装他船的所谓 “自由转船条款”,但没有转船的批注,这种 提单仍应视为直达提单。在国际贸易中,如信用证规定不准 转船,托运人就必须取得直达提单方能结汇。 海上联运提单 (Oc e a n Th r o ugh Bi l l o f La d i ng)。联运提单包括陆海联运及海上联运的提单。这里介绍的 是后一种。海上联运提单,我国运输业者有时称为转船提单。 海上联运提单是指由一个以上的船舶所有人以一转以上 船舶承运货物,从一地运至另一地的提单。货物由第一承运 人在装船港装运,由第二承运人在中途港接转,运往最终目 的港。海上联运可以转运多次,但以转运一次者居多。虽然 海上联运提单的承运人有数个,运输全程分为几部分,但联 运提单是一个承运人与托运人签订在全程内运输货物的合 同。 联运提单一般由第一程海运承运人签发, (有时也由第二 程承运人签发)。联运提单虽然包括全程运输,但一般都在提 单条款内规定第一程船承运人仅对货物在第一程运输中发生 的损害负赔偿责任;对货物在转船港换装期间以及第二程运 输阶段发生的损害概不负责。第二程船承运人负责第二程运 输中发生的货物损害。此所谓 “分段负责条款”。所以海上联 运提单实际上是一系列由一些独立承运人履行的互不相干的 运输合同,而不是纯粹联运提单。 5.从经营运输方式的不同,可分为班轮提单与租船合同

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项下的提单。 班轮提单(Li ne r B L),是指由班轮公司承运货物后签 发给托运人的提单。 租船合同项下的提单 (Cha r t e r Pa r t y Bi l l o f La d i ng),是指承运人根据租船合同签发的提单。定期租船的租船 人按照班轮条件经营租船时,须给托运人签发提单。程租船 的船舶所有人也须给租船人签发提单。以便租船人据以向银 行取得货款。这样,就产生两个运输合同,即租船合同与提 单。二者的关系是什么,是法律需要解决的问题。 关于提单与租船合同的关系,有以下三种情况: 当租船人即是货物托运人时,如果没有相反的协议,船 舶所有人与租船人之间的关系即二者之间的权利义务依据租 船合同,提单内任何与租船合同相反的条款无效。提单仅是 一张物权凭证和货物收据。 如果租船人不装运自己的货物,而由租船人以外的托运 人装运货物,则租船人与船舶所有人之间的关系依据租船合 同,而托运人与船舶所有人之间的关系依据提单。 如果租船人把提单背书转让给第三者,提单从转让给受 让人之时起成为承运人与提单持有人之间的运输合同。 按照以上的分析,只有当提单持有人是租船人以外的托 运人或是付了代价的提单受让人时,租船合同的条款才能结 合于提单。但还有一个条件是,在提单中必须有这方面的条 款,也就是在提单中有这方面的批注。根据批注语句的不同, 租船合同条款结合于提单的范围也不同。 (四)提单的转让及其流通性 (Ne go t i a b l e Qua l i t y)

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提单作为物权凭证,只要具备一定的条件,在商业习惯 上就认为是可以转让的。提单的合法持有人可以通过转让提 单来转移货物的所有权以及提单所体现的运输合同中的权利 与义务。这就是提单的可流通性。正是由于提单具有物权凭 证和可流通性这两种属性,它才能够成为货物迅速转让的工 具。从事国际贸易的商人只要取得提单,即使货物尚处在运 输途中,他也可以通过转让提单而把提单项下的货物立即转 售,从而大大加速了资金周转和货物流通的过程,这一点在 国际贸易中是有重大实践意义的。 1.提单转让的条件 首先,提单必须根据提单上关于收货人一栏如何填写来 确定其能否流通转让。如果在提单的收货人一栏内载有 “凭 指示”(To o r-de r)、“凭某人指示”(To o r de r o f……) 或 “交给持有人”(To be a r-e r)等字样,即通常所说的指 示提单和不记名提单,则是可以转让的提单;但如果在提单 的收货人栏内载明交给指定的收货人,即记名提单,则这种 提单就不具有流通性,不能以背书方式转让。 其 次, 出 让 人 (a s s i gno r) 把 提 单 转 让 给 受 让 人 (a s s i gne e)是否就是转让提单项下的货物的所有权,还要取 决于出让人的意图而定。如果当事人的意图是通过交付提单 来转移货物的所有权,那么,提单的转让就是货物所有权的 移转;如果当事人的意图是把提单交给银行作为借款的抵押 品或交给目的港的代理人代收货物,在这种情况下,提单的 转让就不能产生移转所有权的效果。 2.提单转让的方式

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指示提单与不记名提单各有不同的转让方式。指示提单 必须由提单持有人在提单背书,并把提单交付给受让人,才 能产生转让提单的法律效力,而不记名提单则仅凭交付提单 就可以实现转让的目的。 背书就是提单持有人在提单背面签名。如果在签名之外, 不写明把货物转让给谁,这种背书叫做空白背书 ( i ndo r s e me n ti n b l a nk),空白背书后的提单就像不记名提单一样, 可以仅凭交付而再度转让。如果提单持有人除签上自己的名 字以外,还写明受让人的名字,或写上凭某某受让人的指示 交货,这种背书叫做特定背书(Spe c i a li ndo rs eme n t)。经特 定背书后的提单,必须由受背书人背书才能再行转让。如果 提单持有人在作背书时,仅写上受让人的姓名,而没有加上 “或其指示”(o r o rde r)的字样,这就产生一个问题:经过 这种特定背书的提单是否仍然具有流通性,是否仍然可以转 让?一般认为,在这个问题上可以类推适用票据法的原则,即 原来是具有流通性的票据,不因背书人作了特定背书而失去 其流通性。所以,在上述情况下,受让人仍可通过背书方式 把提单再次转让。 3.提单与汇票在流通性上的区别 提单虽然像汇票一样可以流通转让,但提单的可流通性 小 于 汇 票 的 可 流 通 性。 在 法 律 上 把 汇 票 称 为 票 据 (I ns t rume nt),而把提单称为单据(Do c ume n t)。提单与汇票 在流通性上的主要区别在于,提单的受让人不像汇票的正当 执票人那样享有优于其前手背书人的权利。具体来说,如果 一人用欺诈手段取得一份可转让的提单,并把它背书转让给

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一个善意的、支付了价金的受让人,则该受让人不能因此而 取得货物的所有权,不能以此对抗真正的所有人。相反,如 果在汇票流通过程中发生这种情况,则汇票的善意受让人的 权利仍将受到保障,他仍有权享有汇票上的一切权利。鉴于 这种区别,有的法学者认为提单只具有 “准可转让” 的性质 (Qua -ne s i go t i a b l e)。 但与此同时,各国法律也保护凭提单交出货物的承运人。 如果承运人对提单流通过程中所发生的问题毫不知情,而把 货物交付给提单持有人,则应认为承运人已履行其义务,货 物的真正所有人不能要求承运人对此承担责任。如果承运人 在交货前发现提单持有人与其他第三者同时主张对货物享有 所有权,则承运人可以把货物卸下提存,让有争议的双方通 过诉讼来确定其权利。 (五) 承运人的权利义务 承运人的权利义务是由提单条款加以规定的。由于目前 大多数国家已采取海牙规则,关于这方面的法律已基本上趋 于统一。现以海牙规则为主适当对照维斯比规则和汉堡规则 及我国海商法的有关规定,对承运人的权利义务分别介绍如 下: 1.承运人的基本义务 根据海牙规则的规定,承运人的基本义务有以下两项: (1)承运人应提供适航的船舶 海牙规则第3条第1款规定,承运人在开航前与开航时 必须谨慎处理(due d i l i ge nc e),以便:①使船舶具有适航性; ②适当地配备船员、设备和船舶供应;

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③使货舱、冷藏舱和该船其它运载货物的部位适宜并能 安全地收受、运送和保管货物。 我国海商法第47条关于船舶适航义务的规定与海牙规 则的上述规则是一致的。 所谓适航性(Se awo r t h i ne s s)首先是指船舶必须在设计、 结构、条件和设备等方面经受得起航程中的一般风险。其次 还要配备合格、健康的船长和合格足够的船员,船舶航行所 用的各种设备必须齐全,燃料、淡水、食品等供应品必须充 足,使船舶能安全地把货物运往目的地。 船舶的适航性还包括适宜载货(Ca rgowo r t h i ne s s),即适 宜于接受、保管和运输货物。例如,在装货前,货舱必须适 当清扫,如有必要应按检疫机关的规定进行熏舱消毒;如果 装载冷藏货,应保证冷藏机的温度适合货物的要求。如果承 运人没有尽到应尽的责任,以致货物遭受损失,承运人应负 责赔偿。 按照海牙规则的规定,承运人对船舶适航性的责任,并 不是要求承运人保证船舶绝对适航,而只要求他谨慎处理使 船舶适航。如果承运人能够证明船舶不适航是由于某种虽然 经过谨慎处理但仍然不能发现的潜在缺陷所造成的,承运人 就可以免除责任。 “谨慎处理”是一个关键性的词句,但要给它下一个精确 的定义却非常困难。有人认为,所谓谨慎处理是指普通谨慎 小心的承运人在其船舶开航前和开航时所应做到的密切注 意。但这样的定义仍然是难以捉摸的。所以,各国法院一般 认为,承运人是否已经做到谨慎处理是一个事实问题,要根

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据具体案件具体分析。在海运业务中,承运人往往以船舶领 有适航证书,作为他已履行提供适航船舶义务的依据。适航 证书是船舶检验机构对船舶进行检修后,认为该船具备适航 条件而发给船舶的一种证明文件。对于这种适航证书的作用 如何是经常引起争论的问题,英国法院的判例一般认为,只 要承运人委托合格的船舶检验机构对船舶进行检验,取得了 适航证书,那么,在适航证书有效期间内,如果船舶没有发 生过海损事故,就应当认为承运人已尽到谨慎处理使船舶适 航的责任。但如果验船师有疏忽,承运人仍须负责。因为按 照英国法院对海牙规则的解释,谨慎处理的责任是应当由承 运人亲自履行的义务,如果他委托验船师或其他代理人为他 检验船舶,而这些人没有尽到谨慎处理的责任,承运人亦应 对他们的疏忽行为负责。按照英国一位著名法官的说法,只 要不适航是由于明显的缺陷(ob vi o us de f e c t)而不是由于潜 在的缺陷 ( l a t e nt de f e c t)所造成的,承运人就不能说他已 经尽到谨慎处理的责任。 海牙规则要求承运人谨慎处理使船舶适航的时间是在船 舶开航之前和开航当时。上述适航时间仅指装货港开航之前 和开航当时的适航,既不是全航程适航,也不包括船舶在停 靠港开航之前和开航当时的适航。即只要船舶在装货港开航 之前和开航当时是适航的,即使船舶在航行期间和中途停靠 期间丧失适航性,亦不能视为承运人违反谨慎处理使船舶适 航的义务。其次,所谓 “开航之前和开航当时”,按照目前国 际上的做法,承运人使船舶适航的义务,是一项连续的义务, 即船舶至少从装货开始于开航当时应当适航。

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还应当指出的是,货物损坏与不适航之间要有因果关系 承运人才承担赔偿责任。如果由于承运人没有履行谨慎处理 使船舶适航的义务,从而导致货物遭受损坏或灭失,承运人 应对此负责。如果两者之间没有因果关系,即使承运人没有 履行此项义务,但并未因此导致货物损坏或灭失的发生,则 承运人仍毋需承担赔偿责任。 (2)承运人应适当和谨慎地装载、搬运、积载、运送、保 管、照料和卸下所承运的货物 按照海牙规则第3条第2款的规定,承运人对货物的责 任包括装载、搬运、积载、运送、保管、照料和卸载七个方 面。在上述各个环节中承运人都要适当地、谨慎地行事,如 果由于他的疏忽或过失,致使货物受到损坏,承运人应负赔 偿责任。我国海商法第48条也有类似规定。现将承运人对货 物的责任分别介绍如下: ①适当和谨慎地装载 承运人应适当和谨慎地把货物装到船上。如果承运人雇 用装卸工操作,他应对装卸工的疏忽或过失所造成的货损负 责。 装货过程从何时开始,海牙规则没有明确的规定。按照 海运业务惯例。一般适用“钩至钩” (Fr om t a c k l e t o t a c k l e)原则。具体来说,如果使用船上吊杆,装货过程从吊钩钩 住货物时开始,海牙规则亦于此时开始适用;如果使用岸上 吊杆装船,则从货物起吊越过船舷时起,开始适用海牙规则。 如果托运人自行装船损及自己的货物,承运人没有责任, 但如果因此而损及他人的货物,承运人仍须负责。

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②适当和谨慎地搬运 货物装入船舱以后,承运人应根据货物的具体情况,进 行适当的外理。例如,在装运散装粮食时,必须安装防摇板 和通风设备;装载笨重货物时,要预备绳索,把货物绑紧扎 牢,以免货物在运输途中碰损或变坏,如果由于承运人操作 管理不当而造成货损,承运人应负赔偿责任。 ③适当和谨慎地积载 货物装上船后,承运人必须按照货物的品种、性质和包 装等特点,妥善进行堆放。货物有轻有重,有液体、固体、气 体等不同状态,有的怕熏怕热,有的易碎易漏,各有不同的 特点,因此,不同特性的货物其堆放的位置和方法亦应有所 不同。例如,体轻的货物应置于重货之上,怕热的货物不能 堆放在靠近机舱的地方,怕熏的货物不能与挥发性强的货物 装于同一货舱,等等。如果由于承运人对货物配载不当,以 致货物自身受到损害,或者损及其它货物,承运人均应负责 赔偿。 ④适当和谨慎地运送货物 承运人负有安全运送货物的责任。如果船舶在航行中发 生了海损事故,承运人应采取适当措施保护他所运载的货物, 尽可能避免或减少损失。如果承运人尽到适当谨慎的责任,致 使货物遭到不应有的损失,承运人应对此负责。 承运人还应以合理的速度,按照合理的航线或地理上、习 惯上的航线把货物运到目的港交货,不得无故绕航。如果发 生了不正当的绕航行为(de vi a t i on),承运人要承担严重的后 果。按照英国的法律,船舶不准绕航是运输合同的一项要件,

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违反这项义务是一种严重的违约行为,托运人可以不再受运 输合同中任何条款的约束。如果船舶发生绕航行为,承运人 不仅要对绕航时所发生的损失负责,而且还要对船舶绕航以 前和绕航以后所发生的一切货损负全部责任。纵使造成货损 的原因系在承运人的免责范围之内,承运人也不能要求免责。 除非承运人能够证明即使船舶不绕航,也不可避免要发生这 种损失,他才能免除责任,不过这种举证非常困难,实际上 是办不到的。德国法律的规定与英国不同,根据德国的法律, 承运人只对与绕航行为有因果关系的货损负责。但各国法律 和海牙规则都允许正当的绕航或合理的绕航。按照海牙规则 的规定,如果为了在海上拯救生命或救助财产,或有其它合 理的理由 (如为了避免船舶发生危险) 所作的绕航,均不能 认为是违反该规则或违反运输合同的行为,承运人对由此而 造成的损失不负责。我国海商法第4 9条的规定与此雷同。 ⑤适当和谨慎地保管和照料货物 承运人对船上的货物应当注意保管和照料,防止货物在 运输途中遭受损失。例如,在运输粮食时,必须在舱内通风, 以防发热受损;运输水果时,要使冷藏舱保持托运人指定的 冷度等。承运人如果对货物照料不善,应对由此而引起的货 损负责。 ⑥适当和谨慎地卸载 承运人应适当和谨慎地卸货,如因卸货不当而使货物受 损,承运人应负责赔偿。 在正常情况下,承运人应将货物运至约定的目的港交给 收货人。但是,如果目的港发生战争、封锁、瘟疫、罢工、冰

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冻或者承运人无法控制的其它情况,使船舶不能驶入原定的 目的港时,船长有权把船舶驶到附近的安全港口卸货,并通 知收货人,即可认为承运人已履行其交货义务。 2.承运人的免责事项 海牙规则第4条规定了承运人的权利和免责事项。按照 该条第2款的规定,承运人对下列十七种情况下所引起的货 物损失,可以免除责任: (1)船长、船员、引水员或承运人所雇用的其他人员在 驾驶或管理船舶上的疏忽或过失 承运人对因船长、船员、引水员或者承运人的其他雇员 在驾驶或管理船舶方面的疏忽或过失所造成的货物灭失或损 坏,不负赔偿责任。 所谓 “驾驶上的过失”,是指船舶开航后,船长、船员在 驾驶船舶中所发生的判断上或操纵上的错误,例如,船舶在 航行中,由于船长在驾驶操作上的疏忽,发生触礁、搁浅或 碰撞等责任事故,致使船上货物受损,承运人可以免责;所 谓 “船舶管理上的过失”,是指船长、船员在管理船舶方面缺 乏应有的注意,如听任污水管团塞、未适时关闭进水阀门、使 用抽水泵不当等,如因此而使货物受损,承运人亦可以免除 责任。 这里必须注意把管理船舶上的疏忽同照料货物上的疏忽 区别开来。这是两个性质不同的问题。承运人对船长、船员 在管理船舶中的疏忽或过失,可以免除责任,但对他们在照 料货物中的疏忽或过失所造成的货损,则必须负责赔偿。在 实践中,这两个问题经常夹杂在一起,很难分清哪一个是造

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成货损的原因。在这种情况下,按照某些国家 (如英国)法 院的解释,如果某项行为主要是针对船舶本身而作的,虽然 它对货物也产生间接的影响,但这项行为仍属于管理船舶的 行为,承运人可以免责;反之,如果该项行为主要是针对货 物的,只是间接地与船舶有关,则属于管理货物的行为,如 有疏忽或过失而使货物受损,承运人不能要求免责。 (2)火灾,但由于承运人的实际过失或参预而引起的除 外 船舶引起火灾的原因是多方面的,它包括由于船长、船 员或装卸人员的疏忽而引起的火灾,由于货物的自然特性而 蔓延起来的火灾,或由于其它原因所造成的火灾,承运人对 于这类火灾所引起的货物损失,以及因扑灭火灾而造成的货 物损失,可以免除责任。但是,如果火灾是由于承运人本人 的实际过失或参预所引起的,承运人不能免责。 此外,如果火灾是由于船舶不适航所引起的,承运人也 不能免责,除非他能证明他已尽到谨慎处理的责任使船舶适 航。 (3)海上或其它通航水域的灾难、危险和意外事故 海上灾难(pe r i l s of Se a)是指海上所特有的,或船舶 在海上航行所特有的各种灾难,如恶劣气候、狂风巨浪、海 啸、冰冻等,但不包括陆地上也可能发生的风险。按照英国 法院的判例,船上货物被老鼠或蟑螂咬坏,不属于海难的范 围,承运人不能以海难为理由要求免责。海上灾难包括天灾 所引起的损失,但又不限于完全由自然原因引起的损失,在 某些情况下,由人的行为或疏忽参杂其间所引起的损失,例

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如碰撞、触礁、搁浅等所造成的损失,都可以属于海上灾难, 承运人可根据本条免除责任。因此,海上灾难所包括的范围 较天灾更为广泛。 按照海牙规则的规定,本条所指的灾难、危险和意外事 故不限于发生在海上,而且包括其它通航水域,因此,凡船 舶航行所及的江、河、港口等均包括在本免责条款之内。 但是,如果船舶在开航时不适航,不能经受海上的一般 风险以致使货物受损,或者承运人在管理货物方面有疏忽行 为,即使船舶遇到海难,承运人也不能援引本条要求免责。 (4) 天灾 (5) 战争行为 战争行为包括的范围较广,它不仅包括一国与另一国正 式宣布的战争,而且包括尚未断绝外交关系的敌对行为和内 战。承运人对由于战争所造成的货物损失,可以根据本条免 责。 (6) 公敌行为 (7) 君主、统治者或者人民的逮捕或管制或司法扣押 “君主、统治者或者人民的管制”是指政府当局对船舶航 程的强制干涉,如政府禁止或限制货物出口或卸载、检疫规 定、禁运、没收违禁品等。“司法扣押” 是指在诉讼案件中, 法院根据原告的请求扣留货物。凡遇有上述情况使货物受到 损害和灭失时,承运人可以免责。 (8)检疫限制 各国港口当局为了保护本地不受外来病菌的传染,都规 定有检疫制度。如果发现有疫情,可以禁止船舶进港装卸货

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物,或对船舶和货物实施隔离消毒措施。在这种情况下,如 果货物因此而遭受损失,承运人可以免除责任。 (9)托运人或者货主或其代理人或代表的行为或不行为 如果货物遭受损失的原因,是由于托运人或货主的行为 不当所造成的,不论是应为而不为,或者是不应为而为之,都 属于货主自己的过失,承运人可以不负责。例如,如果托运 人所提供的货物标志、件数、数量或重重不正确,或者错报 货物的性质或价值,或者未将危险品的性质通知承运人,因 而使货物遭受损失,承运人不负赔偿责任。 (10)不论由于任何原因所引起的局部或全面罢工、关闭 工厂、停工或强制停工 按照本条的规定,由于罢工使装卸延迟或因而使货物受 到损失,承运人可以免责。所谓“关闭工厂”(Lo c k-o u t s)是 指劳资争议,不包括雇主为了自身利益而解雇工人。 (11) 暴动和骚乱 (1 2) 救助或企图救助海上人命或财产 船舶在航行中,如果遇到遇难船舶,或接到遇难船舶发 出的求救信号,按照国际惯例,有义务驶往出事地点救助遇 难船舶上的人命和财产。如因救助遇难船舶而使本船的货物 遭到损失,承运人可以免责。有时为了拯救海上人命或财产, 可能需要脱离原定的航线,根据海牙规则的规定,这是一种 正当的绕航,如果因此而使本船的货物遭到损失,承运人可 以不负责任。但是,在救助行为完毕之后,船舶必须及时返 回原定航线,否则就构成不正当的绕航,承运人应承担一切 后果。

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(13)由于货物的隐蔽缺陷、性质或者潜在缺陷所引起的 体积或重量的亏损或其它任何灭失或损害 (14)包装不固 (1 5)标志不清或不适当 (16)克尽职责仍不能发现的潜在缺陷 本条是指船舶的潜在缺陷而言,它与船舶的适航性有直 接关系。如前所述,承运人应在开航以前和开航时尽到谨慎 处理的责任,使船舶适航。因此,根据本条的规定,承运人 如果能够证明引起船舶不适航的缺陷是属于克尽职责所不能 发现的潜在缺陷,承运人就可以免除责任,而毋需证明他在 事实上已经克尽职责,因为在这种情况下,即使他做到了克 尽职责亦无济于事。 所谓潜在缺陷,一般是指一个合格的专业人员,以一般 应有的注意所不能发现的缺陷。如果以一般合理的方法即能 发现的缺陷,就不能算是潜在缺陷。有些国家的法院判例认 为,像船舶钢板的铆钉松移、冷藏舱的橡皮联节漏水等,都 可以作为潜在缺陷处理。 (1 7)非由于承运人的实际过失或参预,或者承运人的代 理人或雇用人员的过失或疏忽所引起的其它任何原因,但是 要求援引这项免责利益的人应负举证责任,证明有关的灭失 或损害既非由于承运人的实际过失或参预,亦非承运人的代 理人或雇用人员的过失或疏忽所造成。 本 条 可 以 称 为 “杂 项 除 外 条 款” (Ca t c h- a l l e xc e p t i o n),凡不属于上列十六项的免责事由都可以包括在 本条内,如锈损、舱内凝露、管道破裂、机器损坏等。盗窃

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也包括在本条免责范围之内。但是,承运人如援引本条要求 免责,必须举证证明他本人和他的代理人及雇用人员没有疏 忽或过失,而如援引上述第一项至第十六项的免责事项,则 只要证明确实发生了免责事故,承运人就可以据此要求免责, 而毋需证明他本人和他的代理人及雇用人员没有过失或疏 忽,只有在货主提出上述人员有疏忽或过失时,承运人才需 证明他们没有疏忽或过失。 以上就是海牙规则所规定的承运人免责事项。按照海牙 规则的规定,承运人可以放弃上述各项免责权利,或加重自 己的责任,但不能排除或减轻其根据海牙规则所承担的责任 与义务。 我国《海商法》第51条规定了承运人的1 2项免责事由, 其内容与海牙规则基本相同;但对某些条文作了归纳合并,措 词用语也有一些差异。 海牙规则的各项规定,在当时的历史条件下虽然有一定 的积极意义,但总的来说,海牙规则的许多原则都是对承运 人有利的。海牙规则所规定的承运人免责事项,大部分都没 有贯彻以过失为基础确定损害赔偿责任的原则。特别是其中 关于航行或管理船舶的过失以及火灾免责这两项规定,更是 明确地排除了承运人对其雇用人员的过失责任,这是不合理 的。如果说,过去由于航海技术落后,海上风险较大,所以 免除承运人对船长、船员或其它雇员的过失责任还有一些根 据的话,那么,随着现代航海技术的进步,海上航行的安全 越来越有保障,在这种情况下,继续让承运人享受对其雇员 的疏忽或过失免责的权利,那就缺乏合理的依据了。有鉴于

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此,在起草汉堡规则的过程中,经过各国代表的反复争论,终 于在汉堡规则中确立了以过失来确定赔偿责任的原则,摒弃 了海牙规则中关于承运人免责的各项规定。按照汉堡规则所 确立的原则,除非承运人能证明他和他的雇用人员或代理人 没有过失,他就应对货物的灭失、损害或迟延交货负责。但 在火灾问题上汉堡规则作了让步。如因火灾造成货损时,汉 堡规则亦要求货主证明承运人或其雇员确有疏忽或过失、才 能使承运人对此承担责任。 3.承运人的责任期限 按照海牙规则第1条第5款的规定,承运人对所运货物 的责任期限,是从货物装到船上时起,至货物从船上卸下时 止。这段时间就是承运人对货物承担责任的时间界限,也是 海牙规则适用的时间界限。这段时间包括装货过程和卸货过 程,但不包括装货前和卸货后这段时间。按照海牙规则第7条 的规定,关于装货前、卸货后这段时间内,承运人对货物灭 失或损害的责任和义务,可由托运人与承运人自行商定,不 受海牙规则各项规定的约束。 海牙规则的上述规定对承运人是有利的,因为在班轮运 输中,承运人(班轮公司)在主要港口码头都设有收货点,承 运人在收货站接收货物时起至装船以前,以及在目的港把货 物卸下之后到把货物交给收货人之前,还有一段时间,在这 段时间里,货物是在承运人的掌管之下,如果承运人对货物 照管不善,使货物受到损失,他就可以以这段时间不在海牙 规则规定的责任期限内为理由来推卸责任,或者事先在提单 中列入承运人在此期间不负责任的免责条款来解除自己的责

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任。有鉴于此,1978年汉堡规则对海牙规则的责任期限作了 修改,延长了承运人对所运货物的责任期间。按照汉堡规则 第4条的规定,承运人对货物的责任期间,包括货物在装货 港、运输途中和卸货港在承运人掌管下的整个期间。具体来 说,从承运人自装货港接收货物时起,一直到在卸货港把货 物交给收货人或其代理人时止,货物都视为是在承运人的掌 管之下,在这整个运输期间,承运人都应对货物的损失负责。 汉堡规则的这一规定,加重了承运人的责任,有助于消除装 货前和卸货后对货物无人负责的现象。 我国《海商法》第46条第1款把承运人的责任期间分成 两类:对于用集装箱装运的货物,承运人的责任期间是指从 装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运 人掌管下的全部期间。对于传统的件杂货或散货,承运人的 责任期间是从货物装船时起到卸下船时止。在上述承运人的 责任期间,货物发生灭失或损坏,除依法律规定可以免责外, 承运人应当负赔偿责任。 至于件杂货或散货在装船之前,即托运人将货物送到码 头、仓库、船边至装上船这一段时间,以及货物卸船后到向 收货人交付货物这一段时间的货损责任,《海商法》第4 6条 第2款允许承运人与托运人达成任何协议。通常承运人对货 物 “装前卸后” 期间的责任,都在提单上订���不负赔偿责任 的条款。 4.承运人的责任限制 按照海牙规则第9条的规定,承运人对每件货物或每一 计费单位的货物的损害或灭失,其最高的赔偿责任以1 0 0英

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镑为限,但托运人在装船前已就该项货物的性质和价值提出 声明并已列入提单者,可不在此限。不过在后一种情况下,承 运人通常都按货物申报的价值,从价计收运费。 这里所说的100英镑是指192 4年制定海牙规则时以金 本位计算的英镑。至于不以英镑为货币单位的国家,可将1 0 0 英镑换算为本国货币,而且不受以黄金计算价值的约束。如 美国规定为500美元,加拿大规定为5 0 0加元,日本规定为 十万日元。后来由于英镑纸币贬值,英国海事法律协会于 19 50年通过了一项“黄金条款”,把原来1 0 0英镑的限额提高 为2 00英镑,以英镑纸币支付。但五十年代以后,由于英镑 不断贬值,这个金额仍不足以弥补货主的损失。根据这种情 况,19 68年维斯比规则对海牙规则的这一规定作了修改,按 照维斯比规则第2条第1款的规定,承运人对于未申报价值 的货物,其灭失或损害的最高赔偿限额为每件或每单位1 0, 00 0金法郎,或毛重每公斤30金法郎,按两者之中的高者计 算。这里所说的金法郎是指一个含有纯度为千分之九百的黄 金6 5.5毫克的单位。此外,维斯比规则为了适应集装箱和 托盘运输的需要,对在这种运输方式下的货物计数单位作了 具体规定。按照该规则第2条第3款的规定,如果在提单中 载明这种运输工具中的件数或单位,则提单所列的数量就是 计算承运人责任限制的数量单位;如果提单中对此未作注明, 则一个集装箱或一个托盘应作为一件货物来处理。 但是,七十年代以后,各主要资本主义国家都实行了浮 动汇率,黄金官价已不复存在,以货币的含金量来确定币值 的办法已经行不通了。因此,1978年汉堡规则就不再采用这

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种 办法,而是以国际货币基金组织所规定的特别提款 权 (SDR)为单位来确定承运人对货物损失的最高赔偿限额。按 照汉堡规则第6条的规定,承运人对货物的灭失或损害的赔 偿责任,以每件货物或每一装运单位不超过8 3 5计算单位或 毛重每公斤不超过2.5计算单位为限,以其较高者为准。这 里所说的计算单位,就是指以特别提款权为单位。 我国《海商法》第56条规定,承运人对货物的灭失或者 损坏的赔偿限额,按照货物件数计算,每件为6 6 6.6 7个特 别提款权(SDR),或者按照货物毛重计算,每公斤为2 SDR, 以二者中较高限额为准,为了保护集装箱运输货主的权益,该 法又规定,货物用集装箱集装的,提单中载明在集装箱中的 货物件数即为计算限额的件数;集装箱非由承运人提供的,集 装箱本身作为一件计算。但如在货物装运前,托运人已申报 其价值并在提单中载明的,或者承托双方已另行约定高于上 述限额的不在此限。这一数额与 《海商法》实施前的赔偿限 额(70 0元人民币)相比有很大的提高,大大地加重了承运人 的责任。 (六)托运人的义务 托运人的主要义务是提供托运的货物和支付运费。 1.提供托运的货物 托运人应当把约定的托运货物及时运到承运人指定的地 点,以便装船。同时应在提单上把货物的品名、标志、号码、 件数、重量、装货港与目的港的名称以及收货人的名称填写 清楚。如果由于托运人所提供的货运资料不精确,致使承运 人遭受损失,托运人应负责赔偿。托运人还必须遵照港口有

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关当局的规定,办妥货物出港的一切手续,并应把有关的单 证文件交给承运人。如果托运人没有及时办妥上述各项手续, 以致船舶不能出港,造成了延滞或其它损失,托运人应对承 运人负责。 2.支付运费 支付运费是托运人的一项主要义务。运费的支付办法有 以下几种:(1)预付运费;(2)到付运费;(3)比例运费。至 于采取哪一种付费方法,可由双方当事人在运输合同中加以 规定。 预付运费一般是在装货港装货时或在开航前由托运人支 付的。按照航运惯例和一般运输合同的规定,凡运费已预付 者,不论货物灭失与否,承运人概不退还。 到付运费是在目的港交货时,由收货人支付的。如果货 物没有运到目的港,承运人就无权收取运费。但只要货物已 运到目的港,即使已受损坏,收货人仍须照付全部运费,而 不能据此拒付或减付运费,否则,承运人有权留置货物。 比例运费是按货物运送的实际里程与全程之间的比例计 付的运费。一般只有当船舶在中途遇难,放弃原定航程时才 采取这种办法来计算运费。在采用这种支付运费的方式时,须 经双方当事人协商同意。 此外,托运人或收货人还有义务在目的港收受货物。 (七)索赔与诉讼 根据海牙规则的规定,除非托运人或收货人在提取货物 时 (如果货物的灭失或损害不显著,则在3天之内)向承运 人提出货物遭到灭失或损害的书面通知,否则这种提货便成

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为承运人已按提单规定交货的初步证据。但如果在提货时双 方已对货物进行联合检验,托运人就无须向承运人提交上述 书面通知。汉堡规则把托运人向承运人发出货损通知的期限 从3天延长到15天。这里应当指出的是,即使收货人没有按 期把货损情况通知承运人,他亦不因此而丧失索赔的权利,但 须承担举证责任。不过,按照汉堡规则的规定,对于延迟交 货所造成的损失,收货人必须于收到货物后6 0天内以书面通 知承运人,否则承运人就不予赔偿。 我国《海商法》第81条第2款规定,货物灭失或者损坏 的情况非显而易见的,在货物交付的次日起连续7日内,集 装箱货物交付的次日起连续15日内,收货人未向承运人提交 有关货物灭失或损坏的书面通知的,视为承运人已按提单记 载交付货物的初步证据。该法第82条规定,承运人自向收货 人交付货物的次日起连续60日内,未收到收货人就货物因迟 延交付造成经济损失而提交的书面通知的,不负赔偿责任。 关于诉讼时效,按照海牙规则的规定,对于货物灭失或 损害的诉讼时效为一年,从货物交付之日或应交付之日起算。 如逾期不提起诉讼,承运人就可以免除对货物灭失或损害所 负的一切责任。但按照汉堡规则的规定,有关运输合同的诉 讼时效为两年,即比海牙规则延长了一年。 我国《海商法》第257条规定,就海上货物运输 (主要 是指提单)向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自 承运人交付或应当交付货物之日起算。 四、租船合同 (一)租船合同的概念和种类

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1.租船合同的概念 租船合同是出租人与承租人之间关于租赁船舶所签订的 一种海上运输合同。在国际贸易中,当出口人或进口人需要 运输大宗货物时,一般都采用租船合同的方式进行运输。 租船合同的作用不同于提单。提单只是运输合同的一种 证明,租船合同则不仅是运输合同的证明,而且就大多数常 用的租船合同来说,它的本身就是运输合同,除合同外,任 何其它口头协议都不能改变合同的内容;另一方面,租船合 同只具有运输合同的作用,它既不能作为承运人收到托运货 物的收据,也不能起到货物所有权凭证的作用。 海牙规则不适用于租船合同。关于租船合同的内容,可 以由出租人与承租人双方自行商定,不受海牙规则各项规定 的限制。但对于参加海牙规则的国家来说,对租船合同项下 签发的提单,应适用海牙规则的有关规定。 我国海商法第六章对船舶租用合同作了规定。但该章关 于出租人与承租人之间权利义务的规定,仅在船舶租用合同 没有约定或没有不同约定时才适用。如合同中已有约定,则 应按双方的约定办理。而且该章只包括定期租船合同和光船 租赁合同,不包括航次租船合同。 2.租船合同的种类 国际上一般把租船合同分为航次租船合同、定期租船合 同和光船租赁合同三种。 (1)航次租船合同 (Voya ge Cha r t e r) 航次租船合同又称程租船合同,是指出租人 (即船舶所 有人Sh i powne r)将船舶租给承租人,按照约定的一个航次或

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几个航次运输货物,而由承租人支付约定运费的运输合同。按 照这种合同,出租人保留船舶的所有权和占有权,并由其雇 用船长和船员,船舶仍由出租人负责经营管理,承租人不直 接参与船舶的经营事宜。 (2)定期租船合同 (Time Cha r t e r) 定期租船合同又称期租船合同,是指出租人将船舶租给 承租人,在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输,而 由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同,在租用 期间,出租人仍保留船舶的所有权和占有权,并负责保持船 舶的工作效能,以及支付船长、船员的工资和给养。至于船 舶的经营以及由经营所直接产生的费用,则由承租人负责。 (3) 光船租赁合同 (Cha r t e r by demi s e) 光船租赁合同是指船舶所有人保留船舶所有权,而将船 舶的占有权移转给租船人,由租船人雇用船长、船员来管理 船舶的一种合同。从法律性质来说,光船租赁合同与航次租 船合同和定期租船合同有所不同,航次租船合同和定期租船 合同都是运输合同,但光船租赁合同则是属于财产租赁合同, 而不是运输合同。在海运业务中,通常都是采用航次租船或 定期租船的方式进行运输,采用光船租赁的情况较少。 在租船业务中,为了便于交易的进行,通常都采用某些 标准格式的租船合同。这些标准格式合同都是由航运业垄断 组织制定出来的,其条款内容一般多是维护船东的利益的。因 此,在洽租船只时,租船人为了维护自身的利益,往往要通 过谈判斗争,对标准租船合同格式加以修改或补充。目前,在 资 本主义租船市场上,定期租船一般多采用 “波尔太姆”

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(Bo l t ime)期租租船合同格式,航次租船合同一般多采用“金 康”(Ge nc on)程租租船合同格式。 (二)航次租船合同的主要条款 一般地说,在航次租船合同中,出租人 (通称船方)就 是承运人,租船人 (通称租方)就是托运人。虽然租方有时 也可能把租来的船舶的全部或一部转租出去,或揽运别人的 货物,但这并不是这类租船合同的主要目的。因此,航次租 船合同通常就是货物的运输合同。双方当事人订妥合同之后, 船方应将约定的船只驶往约定的装货港装载货物,然后开往 合同规定的目的港交货。 我国海商法没有把航次租船合同纳入第六章船舶租用合 同的范畴,而是在第四章海上货物运输合同中对其作出特别 规定。按照该项特别规定,出租人须承担适航义务和不得绕 航的义务,至于其它条款均可由当事人在合同中自行约定。 航次租船合同的条款很多,现将其中的若干主要内容介 绍如下: 1.提供约定的船舶 在租船合同的开头通常都载有关于船舶特征的陈述 (St a t eme n t s),其内容主要包括船名、船舶的国籍、种类、船 级、载重量以及订约时船舶所处的位置等。这些情况叫做租 船合同中的说明(Re p re s e n t a t i ons i n t he Co n t r a c t),它 的作用是把出租的船舶予以特定化,使之成为用以履行该合 同的特定船舶。船方应向租方保证上述说明的真实性。按照 英国的法律,如果船方对上述情况作了不正确的陈述,致使 租方信赖了他的陈述而订立了租船合同,则租方在发现真实

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情况后,可以撤销合同;如果船方的不正确陈述具有欺诈性 质或因疏忽而作了不正确的陈述,租方还有权向船方索赔由 此而造成的一切损失。 船舶一经特定化后,除合同另有规定外,非经租方同意, 船方不得以其它船舶代替该船来履行租船合同。 2.船舶到达装货港的日期 航次租船合同通常都规定船舶应到达装货港的最迟日 期,船方履行这一义务,是租方履行装货义务的先决条件。这 个日期的最后一天称为 “解约日”(Ca nc e l l i ng Da t e)。按照 一般租船合同的规定,船舶如迟于解约日到达装货港,或者 虽已到达装货港但未能在各个方面作好装货的准备工作,租 方都有权解除合同。而且租方的这项解约权是绝对的,不受 租船合同内一般免责条款的影响。即使船舶是由于不可抗力 的原故而延期到达装货港,租方也有权解除合同,但无权要 求赔偿损失;如果船舶延期到达装货港的原因,是由于船方 的疏忽或过失所造成的,则租方除有权解除合同外,还有权 请求赔偿损失。一般来说,租方在这种情形下是否解除合同 主要取决于运价市场的起落,如遇运价上涨,租方一般不会 选择解除合同这种救济方法,但如遇运价下降,租方有可能 以更低廉的运价租到其它合适的船舶时,他就会借此解除合 同。 3.安全港口和安全泊位 租船合同一般都载明船舶受载的港口,以便船舶驶往该 港装货。但有时租船合同内也可能不规定具体的装货地点,而 只指定若干港口或船舶的航线方向,至于具体的装货地点,则

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留待租方日后自行选定。在这种情况下,租方应按合同规定, 及时把选定的港口通知船方。如果租方通知不及时,以致船 舶遭受延滞损失,租方应赔偿船方的损失。 船方为了保证船舶的安全,一般都在租船合同中规定,船 舶只能驶往安全的装货港和目的港装卸货物,而且还规定装 卸的 地 点应 当 是 该船 能 经 常 保持 漂 浮 的 地 点 (a lwa ys a f l oa t)。这里所谓安全,包括政治上的安全和地理上的安全两 重含义。就政治上的安全来说,是指租方所指定的装卸港应 当是船舶能安全进出,不会遭到扣留、没收或拿捕的危险的 港口;就地理上的安全来说,该港应当是船舶既能在空载时 驶进,也能在满载货物以后安全驶出的港口。所谓经常保持 漂浮,是指船舶在满载后仍应处于浮泊状态。但是,如果租 方指定的装货港是潮汐港,在涨潮时船舶能够漂浮,在落潮 时船底暂时触地,这是属于正常情况,不能作为不安全港论。 4.装卸时间和滞期费 (La y t ime,Demu r ra ge) 航次租船合同都订有装卸时间和滞期费条款。装卸时间 就是允许租船人用于装卸货物而不必支付滞期费的时间总 数。如超过合同规定的装卸时间,租方应按合同规定向船方 支付滞期费。装卸时间有两种规定方法:一种是具体规定若 干天为装卸货物的时间;另一种是只规定每天的装卸率,如 规定每天装卸货物1,000公吨,而不具体规定用于装卸货物 的天数。 装货时间一般应从船舶已经到达装货港,作好一切装货 准备工作,并已发出装载通知书后,按装货通知书规定的时 间起算。

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租方必须在租船合同规定的装卸时间内完成装卸作业。 如果超过约定的装卸时间,就要向船方支付滞期费,但如提 前完成装卸作业,则可以向船方取得速遣费 (De s pa t c h mo ne y)。这是因为装卸货物的速度直接影响到船舶的周转。 如果租方不能按期完成装卸作业,船方就会因此而蒙受损夫, 反之,如果租方提前完成装卸作业,船方就会从中得到好处, 这就是滞期费与速遣费的经济依据。关于滞期费和速遣费的 金额,可以由双方在租船合同中规定。如租船合同对此没有 作出明确的规定,则按装卸港的惯例办理。按照航运习惯,一 般是以船舶每天的维持费计算滞期费,而以滞期费的半数作 为速遣费。 5.货物损害责任 租船合同不受海牙规则的管辖,因此,航次租船合同内 有关货物损害责任的条款,得由船舶所有人与租船人自由商 定,法律上没有强制性的规定。 按照 “金康” 程租租船合同格式的规定,船舶所有人应 对货物灭失、残损或延迟交货负责,但仅以灭失、损害或延 误是由于积载不良或疏忽所造成,或由于船舶所有人或其经 理人本身未克尽职责使船舶在各方面具有适航性并保持适当 的船员、设备和供应所造成者为限。“金康”程租租船合同格 式所规定的船舶所有人的义务,显然是大大低于海牙规则对 承运人的要求,因此,在现代程租租船合同中,租船人都力 争把海牙规则有关内容结合进去,以摆平船舶所有人和租船 人双方对货物所承担的责任。 6.运费

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支付运费是租船人的一项主要义务。租船合同对运费的 计算方法和支付方法一般都有具体的规定。运费的支付方法 有两种: (1)预付运费 预付运费一般在船舶所有人接管货物或签发提单时支 付。预付运费可以全部预付,也可以部分预付。预付运费的 特点是,不论船舶与货物灭失与否,一概不予退还。但如遇 下列三种情况,船方必须退还预付运费: ①未能提供适航船舶在合理时间内开航; ②货物由于免责条款以外的事故而遭致灭失; ③货物在预付运费的付款期截止前已遭灭失。 (2) 到付运费 到付运费的支付时间,原则是在船舶抵达目的港交货前 付清。在到付运费的情况下,支付运费和交货是对流条件,租 船人或收货人如不支付运费,船方就没有义务交货,反之,船 方不交货,租方就没有义务支付到付运费。因此,在到付运 费的条件下,如果货物在中途灭失,租方就没有支付运费的 义务。 7.责任终止条款和留置权 在航次租船合同中,一般都订有责任终止条款(Ce s s e r Cl a us e),内容主要规定,在货物装船完毕之后,租方对租船 合同的责任即告终止,但是在合同所规定的运费、空舱费和 滞期费未付清之前,船方对货物有留置权(Li e n)。这种条款 多数在货物的卖方是发货人或代理人,而买方是收货人的情 况下采用。其目的是要把运输过程中的一切费用,移转给收

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货人负担。 租方之所以能够在装货之后终止对租船合同的责任,是 以船方对货物享有留置权为条件的。如果货物到达目的港后, 收货人不按合同规定支付运费及有关费用,船方可以通过留 置货物取得补偿。有的租船合同还规定,只有在装船的货物 的价值足以抵偿全部运费、空舱费和滞期费的条件下,租方 才能在装货后终止其对租船合同的责任。 (三)定期租船合同的主要条款 定期租船合同是按照一定的条件,在一定期间内把船舶 出租给租船人使用的合同。租船人租进船舶以后,可以用来 运送自己的货物,也可以用来经营货物运输业务,承运第三 者的货物。 按照定期租船合同,船舶仍属船东所有,船上的人事安 排、航行管理等权限仍归船东掌握,船东可以通过他所选任 的船长和船员继续保持对船舶的占有权。但是,船长在业务 上应接受租方的指示,如果租方对船长的工作不满意,可以 提请船东予以撤换。但撤换与否,应由船东决定。 在出租期间,船舶的费用开支,应由船方与租方合理分 担。一般的分担原则是:船方应支付船长和船员的全部工资 给养、船舶的保险费、船用物料、厨房用的燃料和淡水以及 其它与船舶有关的开支;而租方则应支付全部营运所需的燃 料、锅炉用水、港口费、引水费、压舱物料、拖带费、码头 费等与营运有关的费用。 以上期租船的特点,在定期租船合同中都有具体的规定。 定期租船合同的条款很多,主要的有以下几项:

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1.提供约定的船舶 定期租船合同一般都载明船舶的名称、国籍、船级、载 重量、燃油消耗量和航速等内容。船方所提供的船舶应与合 同的规定相符,否则船方应承担由此而引起的后果。其中有 些项目是与航次租船合同相同的,有的则是定期租船合同所 特有的。例如关于燃油消耗量的问题,在航次租船合同中不 一定要订明船舶的耗油量,因为在航次租船的情况下,燃料 是由船方负责的,与租方没有直接的关系;但是在定期租船 中,营运所需的燃料是由租方负责的,营运成本的高低与油 耗有很大的关系,因此,在合同中必须订明船舶的耗油量,如 果船舶的实际耗油量大于合同上的规定,以致租方多开支了 燃料费,租方有权向船方请求赔偿。 船方所提供的船舶应当适合约定的用途。在起租的时候, 船方应使船舶适航,并应在整个出租期间保持船舶的有效状 态。如果船舶发生了故障,需要修理时,船方应负担修理费 用。如果由于船舶需要进行修理,使租方不能使用船舶达若 干小时 (一般为24小时)以上时,租方有权停付租金。 2.船舶的使用范围 (Tra d i ng Limi t s) 定期租船合同一般都订明船舶的航行区域,这个航行区 域就是租方得以使用船舶的范围。在规定的区域内,租方可 以指示船舶行驶任何航线,开往任何安全港口。但租方不应 指令船舶驶离约定的航行区域。如果租方指令船舶超出约定 的航行区域,船长有权拒绝接受租方的这种指示,即使船长 接受了租方的指示,把船舶驶离约定的区域,租方仍须对由 此而引起的一切后果负责,船东仍有权向租方索赔由此所造

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成的损失。 但是,船方与租方也可以通过特别协议,允许租方在约 定的区域范围以外使用船舶。在这种情况下,如果现行费率 高于合同规定的费率,船方有权按现行的费率计算租金。 3.租期 (Cha r t e re d Pe r i o d) 定期租船合同都订有租船的期限。租期可以是数月、一 年或数年,视租方的需要而定。租期从船方在交船港把船舶 交给租方时开始计算。 定期租船合同除订明租期外,还要订明交船与还船的日 期和地点。船方应在合同规定的期限内把船驶往指定的交船 港,交付租方使用。如果船方延迟交船,超过了合同规定的 解约日期,租方有权解除合同;反过来说,如果租方未按规 定的日期接船,则应照付租金。 租方在租期届满的时候,应在约定的还船港把船舶交还 船方。由于海运的特点,要求租方正好在租期届满那一天还 船往往是不现实的。一般来说,只要租方对最后一个航次的 安排是合理的,即使该航次未能在租期届满时完成,船方也 不能认为租方违约。在这种情况下,还船期限可以适当延长 至该航次完成时为止,对于超出租期的时间,租方仅负责按 照租船合同规定的费率支付租金。但如果租方对最后一个航 次的安排不合理,以致不能按时还船,则在租船市场费率上 涨时,租方对于超出租期的时间,应按市场费率支付租金。 在还船时,船舶的状态与条件应与交船时同样良好。除 了自然损耗之外,如有损坏,船方有权请求赔偿。但租方只 负责修理费用,而不必支付修理期间的租金。

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4.使用和赔偿责任 (Emp l oyme n t a nd i ndemn i t y) 定期租船合同通常都订有使用及赔偿条款,其内容主要 是规定:船长对于有关使用、代理及其它有关事宜,应根据 租方的指示行事;但由于船长按租方的指示签发提单或执行 租方的其它有关指示而引起的一切后果或责任,租方应给予 船东以赔偿。 这一条款包括的范围很广,比较常见的有以下两种情形: (1)船长接受租方的指示把船舶开进不安全港口,或把 船舶驶离合同规定的航行区域,如果由此而使船方遭到损失, 租方应负责予以赔偿。 (2) 在定期租船合同下,租方可以利用期租船来运送第 三者的货物,并要求船长为其签发提单给有关的货物托运人。 这时船方与租方都处于承运人的地位,如果货物遭受损失,托 运人或收货人完全有权根据船长签发的提单向船方请求损害 赔偿。在这种情况下,如果船方根据提单对第三者所承担的 责任超过了他依据租船合同所应承担的责任时,船方在根据 提单的规定赔付了第三者之后,可按租船合同的规定向租方 请求赔偿。 5.租金的支付办法 (pa yme n t o f Hi r e) 定期租船合同的租船费用称为租金。它与航次租船合同 的运费不同,它既不是按所装运的货物的吨数或体积计算,也 不是按航程的远近计算,而是按照时间来计算的。一般是以 月为计算单位,按月预付,如果最后一个月所使用的时间不 足一个月,预收的租金应按每月30天的比例退还。如果订立 合同之后,由于不可归责于双方的原因,该合同不能履行,预

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付的租金应予退回。 在合同规定的租期内,不论租方实际上是否使用了船舶, 租方亦应按期预付租金。即使遇到恶劣天气,船舶不能开航, 租金仍须照付。如果租方不能按期支付租金,船方有撤船的 权利(Ri ght of Wi t hd rawa l of Sh i p),并可对船上货物行 使留置权。但船方也可以放弃撤船的权利。如果船方同意以 较合同为高的费率让租方继续使用船舶,或接受了迟付的租 金,他就不能再撤船。 6.停租 (Of fh i re) 定期租船合同通常都订有停租条款,规定在一定的条件 下,租方有权停止支付租金。如有的租船合同规定:“如果由 于船员或船用品不足、机器故障、船壳损坏或其它意外事故, 阻碍船舶有效工作的时间超过连续24小时,则从该项时间损 失开始时起,停止支付租金,直至船舶在有效状态下恢复工 作为止。 ”这样的规定对船方是有利的,因为按照上述停租条 款,如果船舶发生故障不能工作的时间没有超过连续的2 4小 时,租方仍须照付租金。对于这种不合理的条款,租方在商 订租船合同时,可以争取把它删除,改为只要船舶发生故障 或意外事故不能有效地为租方服务,不论时间长短,租金都 应立即停付,直至船舶恢复有效状态为止。 7.船方对货物损害的责任 按照英美等国的法律,船舶所有人有使其船舶适航的默 示担保。有些期租船合同也有类似的规定。如波尔的摩1 9 3 9 定期租船合同格式(1974年修订)规定,“船舶所有人应在交 船时提供适航的船舶,并在服务期间保持充分有效状态。 ”美

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国有的租船合同亦规定,“船舶应紧密、坚实、强固并在各方 面适宜航行”。这些规定相当于适航性的保证。但是,船方对 船舶适航的责任不是绝对的,而只要求他谨慎处理使船舶适 航。而且船方仅对由于船舶所有人或其经理本人的疏忽所造 成的不适航负责。 关于船方对货物保管和照料的责任,可由船方与租方在 期租船合同中自行规定。从波罗的海期租船合同格式的有关 规定来看,似乎船方仅对货物积载不良所引起的损失负责。 海牙规则不适用于期租船合同。但是,如果双方当事人 同意在期租船合同中增订适用海牙规则的条款,则该期租船 合同就要受海牙规则的约束。在这种情况下,船方就要按上 述公约的规定对货物的损害负责,同时也可以享受上述公约 所赋予承运人的全部豁免权利。

第二节

国际航空货物运输法

一、国际航空货物运输的特��� 航空运输是一种现代化的运输方式,它不受地面条件的 限制,航行便利,运输速度快,航行时间短,货物在运输途 中受损率小,因此,对于某些急需物资、鲜活商品、易损货 物和贵重商品来说,航空运输是一种适宜的运输方式。航空 运输的运费,虽然一般比海运和铁路运输高,但有些商品采 用航空运输,其运杂费的支出有时反而可以降低。这一方面 是因为航空运输计收运费的方法不同于其它运输方式,另一 方面,采用航空运输可以减少包装费、装卸搬运费、仓储费

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和运输途中利息开支等项附属费用。 由于航空运输具有上述特点和优越性,所以近年来,航 空运输在国际贸易中的使用越来越多,货运量不断增加。我 国对外贸易货物,也有一部分是通过航空运输的。目前,我 国民航机构大都直接办理国际货物航空运输业务。 航空运输有班机运输和包机运输两种方式。所谓班机运 输,是指经由客、货班机,定时、定点、定线进行的运输,它 适用于载运数量较少的货物;所谓包机运输,是指包租整架 飞机运输货物,它适用于载运数量较大、有急需或有特殊要 求的货物。具体采用哪种方式,应根据货运的需要而定。 二、有关国际航空货物运输的国际公约 目前在国际航空货物运输方面,主要有四个国际公约: (1)1929年的《华沙公约》; (2)1955年的《海牙议定书》; (3)1961年的《瓜达拉哈拉公约》; (4) 1975年的《蒙特利尔第一至四号议定书》,尚未生效。 19 29年公约的全称是《关于统一国际航空运输某些规则 的公约》(Con ve n t i on f o r t he Un i f i c a t i o n o f Ce r t a i n Ru l e s Re l a t i ng t o I n t e rna t i ona l Ai r Ca r r i a ge),因 为它是1 929年在华沙签字的,所以简称为1 92 9年华沙公约 (Wa rs aw Con ve nt i on)。该公约规定了以航空运输承运人为 一方和以旅客和货物托运人与收货人为另一方的法律义务和 相互关系,是国际空运的一项最基本的公约。至1 97 9年为止, 已有13 2个国家和地区参加了该公约。我国已于1 95 8年正式 加入了这一公约。

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华沙公约缔结不久,人们就发现该公约的某些内容已不 适应国际航空运输发展的要求,特别是对旅客伤亡的责任限 制得太低,需要加以修改。基于这种理由,各国代表于1 9 5 5 年在海牙召开会议,就责任限制、运输单证的项目、航行过 失免责及索赔期限等事项对华沙公约作了修改,因为这次修 改华沙公约的会议是在海牙进行的,因此就把修改华沙公约 的文件称为《海牙议定书》(Ha gue Pro t o-c o l),也有人称 之为《华沙公约修订本》 (The ame nde d Wa rs aw Co n ve n t i o n)。到1979年为止,已有92个国家和地区参加了《海牙 议定书》。我国已于1975年正式加入了该议定书。 但是由于1929年华沙公约和19 5 5年海牙议定书都没有 明确规定,它们所说的 “承运人” 究竟是指与旅客或货物托 运人订立运输合同的承运人,抑或还包括根据订约承运人的 授权负责具体履行运输事宜的承运人,为了解决这个问题,各 国于1 96 1年在墨西哥的瓜达拉哈拉签订了一项公约,专就这 个问题对华沙公约作了补充。这个公约称为1 9 6 1年《瓜达拉 哈拉公约》 (Gua da l a j a ra Con ve n t i on)。该公约的目的是把华 沙公约有关订约承运人的各种规定,适用于具体履行运输事 宜的实际承运人。到1979年为止,已有5 4个国家和地区加 入了该公约。我国至今尚未参加这一公约。 在上述三个公约中,1929年华沙公约是基础,其它的两 个国际公约只是对华沙公约的修改或补充,但都没有改变华 沙公约的基本原则。由于目前已有一百多个国家和地区加入 了华沙公约,因此,关于国际空运方面的法律已在很大程度 上达到了一致。但另一方面,上述三个公约又都是相互独立

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的国际公约,对每一个国家来说,可以只参加其中的一个公 约,也可以同时加入两个或三个公约。如英国是上述三个公 约的成员国,而美国则只参加了192 9年华沙公约。这样一来, 就使上述三个公约在具体适用时,出现了一些复杂的情况,有 时很难确定对某项空运合同究竟应当适用哪一个公约。一般 来说,如果一个国家同时参加了上述三个公约,那么它与华 沙公约参加国之间的关系适用华沙公约的规定;它与海牙议 定书参加国或同时参加了华沙公约与海牙议定书的国家之间 的关系适用海牙议定书的规定;它与同时参加上述三个公约 的国家之间的关系,亦适用海牙议定书的规定,因为瓜达拉 哈拉公约是以适用华沙公约或海牙议定书为前提的。 三、关于国际航空货物运输的若干法律规则 鉴于世界上大多数国家已加入19 2 9年华沙公约,现以华 沙公约为主结合海牙议定书的有关修订内容,对国际航空货 物运输中的若干法律规则简要介绍如下: (一)空运单证 19 29年华沙公约把空运单证称为空运托运单 (Ai r Co ns i gnme n t No t e,简写ACN)。按照华沙公约的规定,承 运人有权要求托运人填写空运托运单,每件货物应填写一套 单证,而承运人则应接受托运人填写的空运托运单。每一套 托运单应有三份正本,并与货物一起提交承运人。其中,第 一份注明 “交承运人”,由托运人签字;第二份注明 “交收货 人”,由托运人签字后随同货物递送;第三份在货物受载后由 承运人签字,交给托运人。托运人还须向承运人提交有关货 物运输和通过海关所必需的有关单证,如发票及装箱单等,以

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便及时办妥海关手续,迅速将货物送到收货人手中。空运托 运单应载明填写的地点和日期、起运地和目的地、约定的经 停地点、发货人和收货人的姓名和地址、货物的性质、货物 的件数包装、货物的重量或数量或体积或尺码,并应在托运 单上声明,该项运输受该公约所规定的有关承运人责任规则 的约束。托运人应对他在托运单上所填报的有关货物资料的 正确性负责,如因托运人填报不实或有遗漏而致承运人遭到 损失,托运人应负责给予赔偿。 根据华沙公约的规定,上述货物托运单是订立合同、接 受货物、运输条件以及关于货物的重量、尺码、包装和件数 的初步证据。但是其中有关数量、体积或状况的声明并不是 一种针对承运人的证据,除非承运人已当场进行核对,并将 这一情况在空运托运单上予以注明,或注明是指货物的外表 状况。 如果承运人接运了没有填具空运托运单的货物,或是空 运托运单上没有包括上述具体内容,承运人就无权引用华沙 公约中关于免除或限制承运人责任的规定,但这并不影响该 合同的有效性或该公约的适用。 空运托运单不同于海运提单,它不是货物所有权的凭证。 因为空运的速度快,通常在托运人把托运单交收货人之前,货 物就已经运到目的地,这在很大程度上排除了通过转让装运 单据来转让货物的需要,因此,虽然公约并不妨碍签发可转 让的空运托运单,但在实际业务中,空运单据一般都印有 “不可转让”的字样。业务上的一般做法是,货物运抵目的地 后,收货人凭承运人的到货通知及有关证明提货,并在提货

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时在随货运到的空运托运单上签收,而不要求收货人凭空运 托运单证提货。 在空运单证方面,1955年海牙议定书对华沙公约的修改 主要有两处:一是海牙议定书把空运单证改称为空运单(Ai r Wa yb i l l,简写AWB);二是空运单上所须载明的货运资料 项目比原来华沙公约对空运托运单的要求有所删减。至于其 它内容,均与华沙公约有关空运托运单的规定相同。 (二)承运人的责任与豁免 按照华沙公约的规定,空运货物的承运人应对货物在空 运期间所发生的毁坏、灭失、损害或延迟交货自动承担责任。 所谓空运期间是指货物交由承运人保管的整个期间。不论货 物是在机场或是已装上飞机,或在机场外降落的任何地点。在 机场以外为了装载、交货或转运空运货物的目的而进行地面 运输时,如发生任何损害,除有相反的证据外,亦应视为是 在空运期间发生的损失,承运人应对此负责。承运人可以引 用公约所规定的免责事由要求免责,但不能在空运合同中排 除其对货物所应承担的责任。 华沙公约规定,承运人可以引用下列几项抗辩理由,要 求免除其对货物损害或灭失等的责任: (1)如果承运人能证明,他和他的代理人或雇用人员已 经采取一切必要措施以避免发生损失,或者证明他和他的代 理人或雇用人员不可能采取这种防范措施,则承运人对货物 的损失可不承担责任。 (2)如果承运人能证明,货物的损失是由于受害人的过 失所引起或促成时,法院可根据具体情况免除承运人的全部

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或部分责任。 (3)如果承运人能证明,损失是由于领航上的疏忽或飞 机操作上的疏忽或驾驶上的失误所引起的,并能证明他和他 的代理人已经在其它一切方面采取了一切必要措施以避免损 失,他对该项损失就可以不承担责任。但实际上承运人从来 没有引用过这项抗辩理由,因为这一点对于旅客人身伤亡是 不适用的,而且如果承运人对货物提出这项抗辩理由,一旦 上述疏忽行为构成故意的不当行为 (Wi l f u l mi s c o nduc t) 时,承运人就要对旅客伤亡承担无限责任。因此,1 9 5 5年海 牙议定书已把华沙公约的这一项免责规定予以删除。 公约要求承运人证明他 “已采取一切必要措施以避免损 失”,这是一句很关键的词句。这句话的作用是把证明没有疏 忽的举证责任加诸于承运人身上,如果承运人不能证明其没 有疏忽,他就被推定为有疏忽,就要对货物的损失承担责任。 (三)承运人的责任限制 华沙公约规定,承运人对货物灭失、损害或延迟交货的 责任,以每公斤250金法郎为限,但如果托运人在交运货物 时已声明货物的价值较此为高,并支付了附加运费,则可不 在此限。在这种情况下,承运人的赔偿责任应以托运人所申 明的金额为限,除非承运人能证明托运人所声明的金额超出 了交货时货物的实际价值。运输合同中一切企图减少或排除 承运人赔偿责任的条款一律无效,但这并不影响合同的有效 性和公约的适用。如果损失是由于承运人或其代理人或雇用 人员的故意所引起的,承运人就无权引用公约中有关限制和 免除承运人责任的各项规定。1955年海牙议定书把华沙公约

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中的 “故意不当行为”一词改为 “故意引起损失”,或 “明知 会引起损失而仍漫不经心而引起了损失”,在这种情况下,承 运人就不能援引海牙议定书中有关限制或免除承运人责任的 规定,要求限制或免除其对损失的责任。至于承运人对货物 损失的最高赔偿限额,海牙议定书的规定同华沙公约的规定 是相同的。 (四)托运人处理货物的权利 在承运人未向收货人交货以前,托运人有权处理货物,但 以向承运人出示由托运人掌握的那一份空运托运单并支付一 切费用为前提。托运人处理货物的权利,主要是指托运人有 权在运输途中把货物提回,或在中途停经时中止运输,或要 求承运人把货物运回起运地机场,或要求在目的地或中途停 经地点把货物交给原来指定的收货人以外的第三者。但托运 人应支付因其行使此项权利所产生的一切费用,而且此项权 利的行使不能使承运人或其他托运人遭受损失。 (五)索赔通 知与诉讼时效 按照华沙公约的规定,在货物遭受损害的情况下,收货 人或有关当事人应于发现后立即向承运人提出书面通知,或 至迟在收货后7天内向承运人提出书面通知;在延迟交货的 情况下,收货人应在货物交由其处理之日起1 4天内提出异 议。如果在上述期限内没有提出异议,除非承运人有欺诈行 为,否则就不能再向承运人提起诉讼。1 9 5 5年海牙议定书对 收货人提出书面申诉的期限作了修改,对货物遭受损害时收 货人提出书面申诉的时间由7天延长至1 4天;对延迟交货时 收货人提出书面申诉的时间由14天延长至2 1天。

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有关空运合同的诉讼时效为两年,从货物到达之日或货 物应到达之日,或从运输终止之日起算,如逾期不提起诉讼, 一切诉权即归于消灭。 在航空运输中,同托运人订立运输合同的订约承运人 (Con t ra c t i ng Ca r r i e r)可以把全部或部分运输任务分包给 其它承运人履行。在这种情况下,如果货物遭受损失,就会 出现托运人或收货人应当对谁提起诉讼的问题。根据华沙公 约的规定,如果运输合同是由几个连续的承运人(Suc c e s s i ve Ca r r i e rs)来履行的话,则每一个承运人对其所负责的那一 部分运输任务,均应视同订约承运人。在这种地位上,他就 是所谓的“实际承运人”(Ac t ua l Ca r r i e r)。如果在这种运输 过程中,货物发生灭失或损害,或出现延迟交货等情况,托 运人有权向第一承运人以及发生货损那一段的实际承运人提 出诉讼;收货人则有权对最后承运人和实际承运人���出诉讼。 第一承运人、实际承运人和最后承运人分别对托运人和收货 人承担连带责任。而订约承运人则仍须对整个运输过程负责。 所有这些承运人都可以享受公约给予承运人的各项保障,其 中包括承运人的责任限制和豁免。

第三节

国际铁路货物运输法

在国际贸易货物运输中,铁路运输占有重要的地位。铁 路运输具有运行速度较快,载运量较大,不易受气候条件的 影响,能经年正常运行,在运输途中可能遭遇的风险较小,连 续性强等优点。它在运输速度上仅次于空运,而在载运量上

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则仅次于海运。钦路运输方式在内陆国家之间尤其适宜。 我国幅员辽阔,边境线长,在陆上与我接壤的国家和地 区共有十几个。其中,与朝鲜、蒙古、越南和前苏联等国都 有铁路相通。因此,我国具备利用铁路运输进出口货物的有 利条件。对上述国家的对外贸易货物,有相当一部分是通过 铁路货物运输的方式进行的。 关于国际铁路货物运输的国际公约主要有两个:一个是 由奥地利、法国、联邦德国、比利时等西欧国家于1 9 6 1年在 伯尔尼签订的《关于铁路货物运输的国际公约》 (CIM 简称国 际货约),我国没有参加这一公约。另一个是由前苏联、波兰、 捷克斯洛伐克、匈牙利、罗马尼亚等八个国家于1 9 5 1年签订 的《国际铁路货物联运协定》(简称国际货协),我国和朝鲜、 蒙古于1953年参加了这一协定,后来又加上越南,共有十二 个成员国。在《国际货协》的成员国中,有些国家,如保加 利亚、匈牙利、罗马尼亚、波兰、捷克斯洛伐克等国也同时 参加了《国际货约》,这就为沟通国际间的货物铁路运输提供 了更为有利的条件,它使参加《国际货协》国家的进出口货 物,可以通过铁路转运到《国际货约》 的成员国。 由于我国是 《国际货协》的成员国,我国经由铁路运输 的进出口货物,都是按照《国际货协》的有关规定进行的。因 此,特将《国际货协》 的若干主要内容简要介绍如下: 一、运输合同的订立 铁路的运输单证称为运单。按照《国际货协》第6条和 第7条的规定,发货人在托运货物的同时,应对每批货物按 规定的格式填写运单和运单副本,由发货人签字后向发站提

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出。从始发站承运货物 (连同运单一起) 时起,即认为运输 合同业已订立。在发货人提交全部货物和付清他所负担的一 切费用后,发站在运单和运单副本上加盖发站日期戳记,证 明货物业已承运。运单一经加盖戳记后,就成为运输合同的 凭证。 运单随同货物从始发站至终点站全程附送,最后交给收 货人。运单既是铁路承运货物的凭证,也是铁路以终点到站 向收货人核收运杂费用和点交货物的依据。运单不是物权凭 证,不能转让。运单副本在铁路加盖戳记证明运输合同业已 订立之后,应退还发货人。运单副本虽然不具有运单的效力, 但按照我国同参加《国际货协》 各国所签订的贸易交货共同 条件的规定,运单副本是卖方通过有关银行向买方结算货款 的主要单证之一。 发货人应对他在运单中所填报和声明的事项的正确性负 责。由于记载和声明事项的不正确、不确切或不完备,以及 由于未将应填报事项记入运单相应栏内而发生的一切后果, 均由发货人负责。 铁路有权检查发货人在运单中所记载的事项是否正确。 但只限于海关和其它规章有规定的情况下,以及为保证途中 行车安全和货物完整时,铁路才得在途中检查货物的内容。 发货人还必须将货物在运送途中为履行海关和其它规章 所需要的添附文件附在运单上,发货人如未履行此项规定,发 站可以拒绝承运货物。铁路没有义务检查发货人在运单上所 附的文件是否正确和是否齐全。但由于没有添附文件或文件 不齐全、不正确而产生的后果,发货人应对铁路负责。

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二、运送费用的计算和支付 按照 《国际货协》第13条和第1 5条的规定,发送国铁 路的运送费用,按发送国的国内运价计算,在始发站由发货 人支付;到达国铁路的运送费用,按到达国铁路的国内运价 计算,在终点站由收货人支付;如始发站和到达的终点站是 属于两个相邻的国家,无需经由第三国过境运输,而且这两 国的铁路间定有直通运价规程时,则按运输合同订立当天有 效的直通运价规程计算。 如货物需经第三国过境运输时,过境铁路的运输费用,应 按运输合同订立当天有效的国际货协统一运价规程 (简称统 一货价) 的规定计算,可由始发站向发货人核收,也可以由 到达站向收货人核收。但如按 “统一货价” 的规定,各过境 铁路的运送费用必须由发货人支付时,则不准将这项费用转 由收货人支付。 《国际货协》第31条还规定了各国铁路之间的清算办法。 其主要的原则是,每一铁路在承运或交付货物时向发货人或 收货人按合同规定核收运费和其它费用之后,必须向参加这 次运输业务的各铁路支付各该铁路应得部分的运送费用。 三、运输合同的变更 根据《国际货协》第19条的规定,发货人和收货人都有 权对运输合同作必要的更改。 (一)发货人对运输合同可作下列变更: 1.在发站将货物领回; 2.变更到达站; 3.变更收货人;

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4.将货物运还发站。 (二)收货人对运输合同可作下列变更: 1.在到达国范围内变更货物的到达站; 2.变更收货人。 但是,无论是发货人还是收货人,都只能各自变更一次 运输合同,而且在变更运输合同时,不准将一批货物分开办 理。 (三)铁路在下列情况下,有权拒绝变更运输合同或延缓 执行这种变更: 1.应执行变更运输合同的铁路车站,接到申请书或发站 或到站的电报通知后无法执行时; 2.违反铁路营运管理时; 3.与参加运送的铁路所属国家现行法令和规章有抵触 时; 4.在变更到站的情况下,货物的价值不能抵偿运到新指 定的到达站的一切费用时,但能立即交付或能保证支付这项 变更费用者除外。 铁路对要求变更运输合同有权按有关规定核收各项运杂 费用。 四、货物的交付和拒收 按照《国际货协》第16条的规定,货物运抵到达站,在 收货人付清运单所载的一切应付的运送费用后,铁路必须将 货物连同运单一起交给收货人;收货人则应付清运送费用并 领取货物。 收货人只有在货物因毁损或腐坏而使质量发生变化,以

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致部分货物或全部货物不能按原用途使用时,才可以拒绝领 取货物。即使运单中所载的货物部分短少时,也应按运单向 铁路支付全部款额。但在这种情况下,收货人按赔偿请求手 续,对未交付的那一部分货物,有权领回其按运单所付的款 额。 如果铁路在货物运到期限期满后3 0天内,未将货物交付 收货人或未交由收货人处理时,收货人可不提出证据,即认 为货物已经灭失。 但货物如在上述期限届满后运到到达站时,则到达站应 将此事通知收货人。如货物在运到期限届满后四个月内到达 时,收货人应予领取,并将铁路所付的货物灭失赔款和运送 费用退还给铁路。在这种情况下,收货人对货物的迟交或毁 损,保留提出赔偿请求的权利。 《国际货协》第17条规定了铁路的留置权。根据该条第 一项的规定,为了保证核收运输合同项下的一切费用,铁路 对货物有留置权。留置权的效力,应根据货物交付地的国家 法令和规章确定。 五、铁路的责任 (一)钩路的基本责任 《国际货协》 第21条规定,按运单承运货物的铁路,应 对货物负连带的责任。具体来说,按国际货协运单承运货物 的铁路,应负责完成货物的全程运输,直到在到达站交付货 物时为止;每一继续运送的铁路,自接收附有运单的货物时 起,即作为参加这项运输合同,并承担由此而产生的义务。 铁路应从承运货物时起,至在到达站交付货物时为止,对

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于货物运到逾期以及因货物全部或部分灭失或毁损所发生的 损失负责。同时铁路还应对发货人在运单内所记载并添附的 文件,由于铁路的过失而遗失的后果负责,并应对由于铁路 的过失未能执行有关要求变更运输合同的申请书的后果负 责。 (二)铁路的免责事项 按照《国际货协》第22条的规定,如承运的货物由于下 列原因而遭受损失时,铁路可不负责任: 1.由于铁路不能预防和不能消除的情况; 2.由于货物的特殊自然性质,以致引起自燃、损坏、生 锈、内部腐坏和类似的后果; 3.由于发货人或收货人的过失或由其要求,而不能归咎 于铁路者; 4.由于发货人或收货人装车或卸车的原因所造成; 5.由于发送路规章许可,使用敞车类货车运送货物; 6. 由于发货人或收货人的货物押运人未采取保证货物完 整的必要措施; 7. 由于容器或包装的缺点,在承运时无法从其外部发现; 8.由于发货人用不正确、不确切或不完全的名称托运违 禁品; 9.由于发货人在托运应按特定条件承运货物时,未按本 协定的规定办理; 10.由于货物在规定标准内的途耗。 如果根据情况推定,货损的发生可归责于上述第一项和 第三项所列的原因时,应由铁路提出证明;如果根据情况推

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定,货损的发生可归责于上述第一、三两项原因以外的其它 原因时,则只要收货人或发货人不能证明是由于其它原因引 起的,即应认为是由于这些原因所造成的。 此外,如果在运输过程中发生雪 (沙) 灾、水灾、崩陷 和其它自然灾害,或因按有关国家政府的指示,发生其它行 车中断或限制的情况,致使货物未能按规定的运到期限运达 时,铁路亦可免除责任。 (三)铁路对货物损失的赔偿额 按照《国际货协》第22条的规定,铁路对货物赔偿损失 的金额,在任何情况下,都不得超过货物全部灭失时的款额。 如果货物发生全部或部分灭失时,铁路的赔偿金额应按 外国售货者在帐单上所开列的价格计算;如发货人对货物的 价格另有声明时,铁路应按声明的价格予以赔偿。 对于未声明价格的家庭用品,如发生全部或部分灭失时, 铁路应按每公斤2.70卢布给予赔偿。 如货物遭受损坏时,铁路应赔付相当于货物价格减损金 额的款额,不赔偿其它损失。 如货物运到逾期时,铁路应以所收运费为基础,按超逾 期限的长短,向收货人支付规定的逾期罚款。如逾期不超过 总运到期限十分之一时,应支付相当于运费6%的罚款;逾期 超过总运到期限十分之四时,应支付相当于运费3 0%的罚 款,等等。 六、赔偿请求与诉讼时效 《国际货协》第28条规定,发货人和收货人有权根据运 输合同提出赔偿请求。在提出赔偿请求时,应附有相应根据

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并注明款额,以书面方式由发货人向发送路提出,或由收货 人向到达路提出。如一张运单的赔偿请求额少于2.2 5卢布 时,不得提出赔偿请求,理由是金额太小,毋需多此一举。 有关当事人在向铁路提出赔偿请求时,应按下列规定办 法办理: 1.货物全部灭失时,由发货人提出,同时须提出运单副 本;或由收货人提出,同时须提出运单副本或运单; 2.货物部分灭失、毁损或腐坏时,由发货人或收货人提 出,同时须提出运单和铁路在到达站交给收货人商务记录; 3.货物运到逾期时,由收货人提出,同时还须提出运单; 4.多收运送费用时,由发货人按其已交付的款额提出, 同时还必须提出运单副本或发送路国内规章规定的其它文 件;或由收货人按其所交付的运费提出,同时须提出运单。 铁路自有关当事人向其提出赔偿请求之日起,必须在 18 0天内审查这项请求,并予以答复。 凡有权向铁路提出赔偿请求的人,只有在提出赔偿请求 后,才可以向铁路提起诉讼。换句话说,提出上述赔偿请求, 是向铁路提起诉讼的必经程序。根据《国际货协》第3 0条的 规定,有关当事人依据运输合同向铁路提出的赔偿请求和诉 讼,以及铁路对发货人和收货人关于支付运送费用、罚款和 赔偿损失的要求和诉讼,应在9个月期间内提出;但关于货 物运到逾期的赔偿请求和诉讼,应在2个月期间内提出。上 述时效期限的计算方法是: 1.关于货物毁损或部分灭失以及运到逾期的赔偿,自货 物交付之日起算;

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2.关于货物全部灭失的赔偿,自货物运到期限满期后3 0 日起算; 3.关于补充运费、杂费、罚款的要求,或关于退还这项 款额的赔偿请求,或关于纠正错算运费的要求,应自付款之 日起计算,如未付款时,应自交货之日起算; 4.关于支付变卖货物的余款的要求,自变卖货物之日起 计算; 5. 在其它所有情况下,自确定赔偿请求成立之日起计算。 时效期间开始之日,不算入该期间内。 有关运输合同的诉讼只可以向受理赔偿请求的铁路所属 国家有管辖权的法院提出。当发货人或收货人向铁路提出赔 偿请求时,时效期间即行终止。凡时效期间已过的赔偿请求 和要求,不得以诉讼形式提出。

第四节

国际货物多式联运法

一、国际货物多式联运的特点及其引起的法律问题 (一) 国际货物多式联运的特点 国际多式联运( I n t e rna t i ona l Mu l t imoda l Tr a ns po r t) 是指按照多式联运合同,以至少两种不同的运输方式,由多 式联运经营人将货物从一国境内接管货物的地点运至另一国 境内指���交付货物的地点。 按照这种方式,由发货人和多式联运经营人签订多式联 运合同。多式联运经营人接管货物时,签发多式联运单据。多 式联运是两种或两种以上不同运输方式的连贯运输,如海

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陆,公路 铁路 海运等。多式联运经营人在责任期间对运输 全程负责。 国际货物多式联运是现代化先进的货运方式,它是随着 集装箱货物成组运输的发展而发展起来的。在采用集装箱运 输时(Con t a i ne r),通常都是在发货人的工厂、仓库或集装箱 货运站 (Con t a i ne r f re i ght s t a t i o n,简写CFS)把货物装 进按标准规格特制的集装箱内,然后用汽车或火车把装有货 物的集装箱运往码头装船,或者运到机场装上飞机。货物在 运输过程中的一切装卸搬运,全部利用专设的起重机械进行。 货物的交接地点,可以按惯常的 “港到港”(po r tt o po r t) 的办法,由卖方在装运港交货,而由买方在目的港接货;也 可以从出口国内陆卖方的工厂、仓库或起运地集装箱货运站, 直接把货物装上集装箱运到进口国内陆买方的工厂、仓库或 目的地的集装箱货运站,实行“门到门”(do o r t o do o r)的 交接办法。由于 “门到门” 的交接方式在国际集装箱运输中 应用最为普 遍,所 以 集 装箱 运 输 有一 部 分 是属 于 陆、 海 (空)多种运输方式的联合运输 (Comb i ne d t r a ns po r t)。具 体来说,就是订立一个运输合同,凭一张运输单证,综合利 用多种运输方式,把装在集装箱内的货物,由卖方工厂、仓 库的门口直接运到买方工厂、仓库的门口交货。 在集装箱运输中,由于采用了结构牢固、规格统一的集 装箱,装卸作业可以使用机械操作,并且适合采用 “门到 门” 的交接办法,因而具有提高装卸效率,扩大港口吞吐能 力;加速船舶周转,降低经营成本;减少货损货差,提高货 运质量;节省包装材料,减少运杂费用和简化手续等优点。

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(二)多式联运引起的法律问题 国际货物多式联运虽然有许多优点,但也提出了许多新 的法律问题。传统的国际货物运输是把整个运输过程分为三 个不同的部分;把货物从内地运到装运港;在装货港经由海 运把货物运到目的港;在目的港把货物卸下再运往最后的到 达地点。如果在不同的运输阶段采用了不同的运输方式,就 要适用不同的法律。例如,海运部分可能适用海牙规则,空 运部分可能适用华沙公约,陆运部分则可能适用国际铁路货 物运输公约(CIM)或国际公路货物运输公约(CMR)等。但 是,国际多式联运则把海、陆、空运输联结在一起,作为一 个单一的运输过程来安排,而且货物在整个运输过程中都是 密封在一个集装箱之内,如果货物发生灭失或损坏,往往很 难确定它是发生于海运阶段、陆运阶段抑或是在空运阶段,因 而也就很难确定究竟应当根据哪一项国际公约来确定承运人 的责任与义务。为了解决这些新出现的法律问题,西方航运 发达国家通过国际海事委员会和国际统一私法所拟订了一项 国际联运公约(草案),但由于其内容明显地保护航运发达国 家承运人的利益,因此受到发展中国家的强烈反对,未能通 过。后来在联合国贸发会议的主持下,起草了一项《联合国 国际货物多式联运公约》。这个公约已于1 9 8 0年5月在日内 瓦会议上获得一致通过,有67个国家在会议最后文件上签 字,我国也在最后文件上签了字。但该公约尚未生效。 多式联运所引起的法律问题主要是: 1.谁是多式联运合同的当事人?是多式联运经营人,还 是海运承运人或内陆承运人?

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2.是否需要规定统一的多式联运单据? 3.是采用统一责任制(Un i f o rm Li a b i l i t y Pr i nc i p l e), 还是网状责任制(Ne two rk Li a b i l i t y Pr i nc i p l e)?按照现行 多式联运单据,联运人对运输全程负责。货物的灭失或损坏 不论发生在哪个运输区段,联运人都应负赔偿责任。如果联 运人不管货物损害发生在哪个运输区段都按共同的一个责任 原则即一个责任标准,并按共同的一个限额赔偿,这就是统 一责任制。反之,如果联运人对不同运输区段发生的货物损 害,分别根据各该运输区段法律规定的责任原则和赔偿限额 负赔偿责任,这就是网状责任制,或称分段责任制。 4.统一责任制下,联运人赔偿责任的原则是什么?如果 实行统一责任制,如何规定联运人的赔偿责任原则?是海牙 规则规定的不完全过失责任制,还是汉堡规则规定的完全过 失责任制,还是国际铁路货物运输公约规定的严格责任制? 5.如何规定货物赔偿的责任限制? 联运人对货物赔偿的责任限制,是作出统一的规定,还 是依照各个运输区段所适用的法律办理?如运输全程适用一 个赔偿限额,那么,是根据海牙规则的规定,还是根据汉堡 规则的规定,还是根据国际铁路货物运输公约的规定? 二、多式联运公约的主要内容 1 98 0年《联合国国际货物多式联运公约》由总则、单据、 联运人的赔偿责任、发货人的赔偿责任、索赔和诉讼、补充 规定、海关事项、最后条款等八个部分组成。其主要规定如 下: 1.公约第1条第2款规定 “多式联运经营人”是与发货

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人订立联运合同的当事人。他不是发货人的代理人或代表,也 不是参加多式联运的承运人的代理人或代表,他有履行整个 联运合同的责任。联运经营人对联运的全程负责,而不能以 全程或某一区段委托给运输承包人而不负责任。 2.采用统一责任制 多式联运公约规定,对货物的赔偿责任,运输全程适用 共同的一个责任原则,共同的一个赔偿限额,即采用统一责 任制,而否定网状责任制。 3.货物赔偿责任的原则 多式联运公约以推定过失原则,来确定联运人的赔偿责 任。公约规定联运人应对他的雇员、代理人和其他人员的过 失负责。明确规定采用过失责任制。 4.货物赔偿的责任制 联运公约对货物赔偿的责任限制作了统一的规定:包括 海运时为货物每件920特别提款权,或毛重每公斤2.7 5特 别提款权,以高者为准;不包括海运时为毛重每公斤8. 3 3特 别提款权,而单位限额不能适用。 联运公约又规定,如能确定货物损害发生的运输区段,而 该区段所适用的国际公约或国内法又规定了较高的赔偿限额 时,则应按照后者的有关规定办理。 5.责任期间 联运公约关于联运人责任期间的规定,是从其接管货物 之时起,到交付货物时为止。这一点和汉堡规则相同,与汉 堡规则不同的是,联运人不得对不是他履行的那部分运输不 负责任。

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6.规定了统一的多式联运单据及其所载项目 三、贸发会议 国际商会多式联运单证规则 《联合国国际货物多式联运公约》之所以至今迟迟未能生 效,主要是因为多式联运经营人不愿接受公约规定的统一的 赔偿限额。如果联运经营人对货损按照公约规定的限额赔付, 而货物发生损坏的运输区段所适用的赔偿限额低于公约规定 的赔偿限额时,联运人就不能追赔到足够的款项,就要受到 损失。所以目前各国联运人签发的多式联运单据多采用网状 责任制度。联合国贸发会议有鉴于此,经与国际商会协商,制 定了 《贸发会议 国际商会多式联运单证规则》。按照这个规 则,只有在多式联运合同中明确规定采用这个规则,该规则 才对当事人有约束力。现将该规则的主要规定介绍于下: 1.赔偿责任基础:采用推定过失责任制。规则5.1条 规定:“除规则5.4和规则6所规定的免责事项外,多式联 运经营人应当对货物的灭失、损坏和延迟交付负赔偿责任,如 果造成货物的灭失、损坏或延迟交付的事故发生在规则4.1 所规定的货物由其掌管的期间,除非多式联运经营人证明,共 本人、受雇人、代理人或规则4所规定的任何其它人对造成 此种灭失或损坏或延迟交付没有过失或疏忽;但是多式联运 经营人不应当对货物延迟交付所造成的损失负赔偿责任,除 非托运人对及时交付的利益作出声明,并经多式联运结营人 接受。 ” 按照规则5.4海运承运人的责任,实际上适用海牙 - 维斯比规则,但是在条文中未明确指出。 2.多式联运经营人的赔偿责任限制:规则实际上实行网 状责任制,但未明确指出。按照规则6,如果能确定货物损害

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发生的运输区段,则应适用该区段适用的国际公约或强制性 的国内法规定的赔偿责任限额。如不能确定货物损害发生的 运输区段,除非托运人对货物价值作出声明,多式联运经营 人的赔偿限额,包括海运时,不得超过每件或每单位6 6 6. 6 7 特别提款权,或者毛重每公斤2特别提款权,以其高者为准。 如果联运不包括海运,联运经营人的赔偿责任以不超过灭失 或损坏货物毛重每公斤8.33特别提款权为限。 四、我国海商法关于多式联运合同的特别规定 按照我国海商法,联运经营人的赔偿责任和责任限制,如 能确定货物灭失或损坏发生的运输区段,则适用该区段的有 关法律规定,即实行网状责任制。如不能确定货物灭失或损 坏发生的运输区段,则基本上适用海牙- 维斯比规则。其具 体规定如下: 第10 5条规定: “货物的灭失或者损坏发生于多式联运的 某一运输区段的,多式联运经营人的赔偿责任和责任限额,适 用调整该区段运输方式的有关法律规定。 ” 第10 6条规定: “货物的灭失或者损坏发生的运输区段不 能确定的,多式联运经营人应当依照本章关于承运人赔偿责 任和责任限额的规定负赔偿责任。 ”

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第三章

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国际货物运输保险法 与出口信贷保险

在国际贸易中,货物通常需要经过长途运输。在运输、装 卸、储存的过程中,货物可能会遇到各种风险而遭受损失。为 了在货物遭受损失时能得到一定的补偿,货物的买方或卖方 就要向保险人或保险公司投保货物运输保险。 国际货物运输保险的种类因运输方式的不同而有所不 同,主要有海上运输保险、铁路运输保险、航空运输保险、邮 包运输保险等。其中,历史最悠久、业务量最大、影响最深 远的是海上货物运输保险。 现代形式的海上保险开始于十四世纪。当时在意大利的 一些商业城市,海上保险已经成为一种通常的商业交易,并 已开始使用保险单。十五世纪随着资本主义萌芽的出现,有 了海上保险的法律。 1435年西班牙的巴塞罗纳(Ba r c e l o na)地 方官颁布一项法规,把西方海运世界的保险业务予以系统化, 这是最早的海上保险法。到了十九世纪,欧洲的主要海运国 家,都把海上保险作为海商法的重要组成部分,编入商法典 内。其中,具有代表性的是1807年的法国商法典和1 8 6 1年 的德国商法典。 但是,对现代海上保险影响最大的还是英国。早在十六 世纪英国海事法院已经明确海上保险合同是一种补偿合同。

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十七世纪,英国普通法法院扩展其管辖权,受理海上保险案 件。十八世纪后半叶,英国大法官孟斯菲尔德(Lo rd Ma ns f i e l d) 参照商事习惯和各国判例确立了现代海上保险的基本 原理。1 90 6年英国制定了海上保险法(The Ma r i ne I ns u r a nc e Ac t 1906),并制定了标准保险单格式,作为海上保险 法的附件。这是在资本主义世界影响最为深远的一部海上保 险法。英国的劳埃德保险会社 (Ll o yd’s As s o c i a t i on),在 十七世纪时原是一间名叫劳埃德的咖啡馆,由于当时许多从 事航海贸易的商人云集其间洽谈运输与保险业务,后来发展 成为保险业的中心,并于十九世纪取得法人资格,现已成为 世界性的保险组织,对国际海上保险业务具有很大的影响。 在国际保险市场上,各国的保险组织或保险公司根据各 自的需要,一般都有自己的保险条款,例如,英国有 “伦敦 学会条款”,美国有 “美国学会条款”等。中国人民保险公司 也订有 “中国保险条款”。但由于历史上的原因,英国的 “伦 敦学会条款” 在国际海上保险业务中采用最为广泛,影响也 最大。许多国家的保险条款都是参照伦敦学会条款的内容制 定的,在对条款的具体解释上也基本相同。因此,海上保险 条款在国际范围内已在很大程度上达到一致。 我国1992年《海商法》第十二章对海上保险合同作出了 明确的规定,这是我国关于海上保险的第一项重要的立法。 至于航空运输保险和铁路、公路运输保险,则主要是在 近几十年内发展起来的,历史较短。其保险条款有许多方面 是参照海运保险的原则制定的。因此,本章在介绍国际货物 运输保险时,将着重介绍有关国际海上货物运输的法律和保

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险条款。

第一节

保险合同的性质、内容 及其特点

一、保险合同的性质 海上保险属于财产保险范畴,是对自然灾害和意外事故 所造成的财产损失的一种补偿方法。凡可能遭受海上风险的 财产 (如船舶、货物)、期得的收入 (如运费、佣金)以及对 第三者所应负的责任,都可以作为标的向保险人投保。海上 保险合同就是由保险人与���保险人订立协议,由被保险人向 保险人支付约定的保险费,而在保险标的由于发生承保范围 内的海上风险遭受损失时,由保险人对被保险人给以赔偿的 合同。 我国《海商法》对海上保险合同下了如下定义:“海上保 险合同,是指保险人按照约定,对被保险人遭受保险事故造 成保险标的损失和产生的责任负责赔偿,而由被保险人支付 保险费的合同。 ”这一定义清楚地表明:海上保险合同是一种 补偿合同(Con t ra c t of i n-demn i t y)。它的作用是,当保 险标的物因发生承保范围内的海上风险而遭受损失时,由保 险人负责赔偿约定的保险金额,从而使被保险人的财务处境 犹如该保险标的物根本没有发生过损失一样。保险人只负金 钱赔偿的责任,而不负使保险标的物恢复原状或归还原物的 责任。 海上保险合同所承保的危险,基本上是以海上危险为范

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围,但经过双方的协议或按照商业惯例,也可以扩展到与航 海有关的内河或陆上的损失。 二、可保利益 ( i ns u ra b l ei n t e r e s t) (一)可保利益的定义 海上保险合同的目的,是赔偿损失。被保险人如因保险 标的发生承保范围内的危险事故,以致遭受损失,保险人应 按合同规定给予赔偿。被保险人之所以受到赔偿,是因为他 遭受了损失。这里关键在于被保险人对保险标的物必须具有 某种合法的利害关系,即他将因该保险标的物发生灭失或损 害而遭受损失,或因其安全到达而获得原应享有的利益。这 种合法的利害关系就叫做可保利益。按照各国法律的规定,被 保险人必须对保险标的物具有可保利益,才能订立有效的保 险合同,凡对保险标的物无可保利益,而订立的保险合同视 为赌博,赌博合同是无效的。 英国海上保险法对可保利益下了如下定义:凡与某项海 上冒险 (Ma r i ne Ad ve t u re)有利害关系者,即具有保险利 益。凡对某项海上冒险或对于航海危险中的任何可以保险的 财物,在普通法或衡平法上存在某种关系,而于该项财物安 全或按期到达时即可获益,或于该项财物发生灭失、损害时 即受到损失或负有责任者,即认为具有利害关系。按照各国 法律的解释,凡对保险标的物享有所有权、担保物权或承担 风险、责任的人,以及因标的物的保全而得到利益或有期得 利益的人,都认为对该保险标的物具有可保利益。 (二)可保利益必须于何时存在 各国保险法虽然都要求被保险人对保险标的物具有可保

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利益,但并不要求他在投保的时候就享有可保利益,而仅要 求他在保险标的物发生损失的时候必须具有可保利益。这是 因为在外贸业务中,货物的买方或卖方往往在订立买卖合同 之后,或者在订妥舱位之后,就向保险公司办理货运保险手 续,而不必等到货物装上船舶之后再去投保,在这种情况下, 货主在投保时对保险标的物可能还没有取得可保利益,按照 各国的法律,这并不影响保险合同的有效成立。但在保险标 的物发生损失时,被保险人必须享有可保利益,否则保险合 同无效、被保险人不能向保险人要求赔偿。而且,如果被保 险人在发生损失时对保险标的物尚未取得可保利益,则在其 获悉损失发生后,就不能再以任何手段或方式取得可保利益。 三、海上保险合同的内容和标的 (一) 海上保险合同的内容和当事人 按照我国《海商法》第216条的规定,海上保险合同的 内容,主要包括下列各项: 1.保险人名称; 2.被保险人名称; 3.保险标的; 4.保险价值; 5.保险金额; 6.保险责任和除外责任; 7.保险期间; 8.保险费。 海上保险合同的当事人,一方是保险人( i ns u re r),另一 方是被保险人( i ns u re d)。保险人是专门从事保险业的保险公

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司或保险人。 按照英美的保险业务惯例,多数海上保险合同的订立是 经由保险经纪人之手。被保险人不同保险人直接接触,而是 委托保险经纪人代他投保。这是由于海上保险业务的专业性 强,进行这项业务需要专门的知识,而经纪人一般是富有经 验的。保险经纪人在法律上是被保险人的代理人,他代被保 险人申请保险,经手支付保险费。但除非被保险人对保险经 纪人另加委托,关于损害赔偿和保险费的退还,则应由被保 险人直接与保险人洽商解决。 保险经纪人虽是被保险人的代理人,但却由保险人付给 报酬;他要向保险人负责交纳保险费,其报酬可从付给保险 人的保险费中扣除。而保险人则不能直接向被保险人请求支 付保险费,因为按照英国海上保险法,在保险人与被保险人 之间保险费是被推定为业已支付的。 在我国的保险业务中,没有保险经纪人,由被保险人直 接向保险公司投保。 (二)海上保险的标的 海上保险的标的(Sub j e c t ma t t e r),即海上保险的客体, 包括两类:一类是有形标的,如船舶和货物;另一类是无形 标的,如期得利益和对第三人的责任等。按照我国 《海商 法》的规定,海上保险的标的包括以下各项: 1.船舶; 2.货物; 3.船舶营运收入,包括运费、租金、旅客票款; 4.货物预期利润;

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5.船员工资和其他报酬; 6.对第三人的责任; 7. 由于发生保险事故可能受到损失的其他财产和产生的 责任、费用。 上述标的都可以由被保险人向保险人投保。 四、海上保险合同的主要特点 海上保险合同的一个主要特点是,双方当事人均应本着 诚实与信用原则订立合同。在海上保险中,保险人对保险标 的情况往往是一无所知的,而被保险人通常都了解保险标的 的具体情况,因此,被保险人在订约前应当把他所知道的重 要情况告知保险人,以便保险人决定是否承保和决定保险费 率。如发现有隐瞒或虚报,保险人有权解除合同,并可照收 应当收取的保险费。 按照英国的法律,被保险人必须在以下几个方面恪守诚 信原则: (一)被保险人必须向保险人披露重要事实(Di s c l o s u r e -a of ma t e r i l f a c t s) 被保险人应于订约前将他所知道的一切重要情况告知保 险人。凡属一般业务上所应当知道的情况,均视为被保险人 已经知道的情况。如被保险人没有如实披露,保险人得解除 合同。所谓重要情况是指对一个谨慎的保险人在其决定保险 费率或决定是否承保此项风险时,将会产生影响的情况。如 货物的性质及真实价值,载货船舶业已沉没等,均属于重要 情况。 但是,某些情况虽属重要,如保险人没有提出询问,被

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保险人可不予披露。主要有:(1)减少风险的情况;(2)保 险人已经知道或推定其已经知道的情况;(3)经保险人声明 不必告知的情况;(4)按照明示或默示的担保条款,无须告 知的情况。 (二)被保险人所作的陈述必须真实 被保险人在订立合同以前对保险标的所作的重要陈述 (Ma t e r i a l re p re s e n t a t i on)必须真实,否则保险人有权解除 合同。这种陈述既包括关于事实的陈述,也包括表示期望或 信心的陈述。对于事实的陈述,只要基本上是真实的,即应 视为真实。对于表示期望或信心的陈述,只要是以善意作出 的,即应视为真实。 一项陈述是否重要,是事实问题,须由法院根据具体情 况作出决定。 (三) 被保险人不得违反其所作的担保 在海上保险中,“担保”(Wa r ra nt i e s)一词有两种不同的 含义: 第一种含义是指表示允诺的担保,即指被保险人保证要 做某种事情或不做某种事情,或保证履行某种条件,或保证 某种情况的存在或不存在,例如,被保险人可以担保他已按 特定的方式在货物上刷上唛头等。 第二种含义是指保险合同中的一项条款,根据此项条款, 保险人对某种损失可不承担赔偿责任。例如,有的保险单上 载有单独海损不赔条款(Wa r ra n t e d f re e f r om pa r t i c u l a r a ve r a ge),按照这种条款,保险人对某些局部损失可以不负 赔偿责任。

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这里所说的被保险人所作的担保是属于第一种意义上的 担保。如果被保险人违反其担保,保险人对于违反担保之后 所发生的损失可解除一切责任。即使被保险人在违反担保之 后,赶在发生损失之前已对违反担保一事采取补救措施,使 之符合担保的要求,那也无济于事。所以,有些英国法学家 认为,“担保”一词在海上保险法上的含义与在货物买卖法上 的含义是完全不同的。保险法上的 “担保” 近乎于买卖法上 的 “要件”(Cond i t i on)。因为在买卖法中,一方违反担保时, 对方只能请求损害赔偿,不能解除合同义务,只有当一方违 反 “要件” 时,对方才能要求解除合同义务。 海上保险的担保可以分为明示担保与默示担保两种。明 示担保应以书面在保险单(或结合在保险单内的其它文件)上 载明。默示担保是指依照法律认为应当履行的担保,如航海 事业必须合法,在航次保险中船舶应当适航,等等。 我国 《海商法》关于海上保险的规定,充分反映了国际 公认的诚信原则或最大善意原则。如 《海商法》第2 2 2条规 定,在合同订立之前,被保险人应当将其知道的或者在通常 业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确 定是否同意承保的重要情况,如实告知保险人。但保险人知 道或者在通常业务中应当知道的情况,保险人没有询问的,被 保险人无需告知。该法第223条规定,由于被保险人的故意, 未将重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同,并 且不退还保险费。对合同解除前发生保险事故造成的损失,保 险人亦不负赔偿责任。但如果不是由于被保险人的故意,未 将上述重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同或

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者要求相应增加保险费。如保险人解除合同,对于合同解除 前发生保险事故造成的损失,保险人应当负责赔偿;但是,未 告知或错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响者除 外。 我国海商法第235条对被保险人违反保证的后果也作了 规定:“被保险人违反合同约定的保证条款时,应当立即书面 通知保险人。保险人收到通知后,可以解除合同,也可以要 求修改承保条件,增加保险费。 ” 我国海商法的上述规定,同国际上许多国家的立法和海 上保险的惯例是一致的。 五、海上保险合同的成立 在资本主义国家投保,无论是向劳埃德保险人或保险公 司投保,其做法大致相同。海上保险合同的成立,主要分两 步,第一步是签发投保条 (S l i p),第二步是签发保险单。 投保船舶、货物或运费险,通常由被保险人委托经纪人 办理。被保险人必须把一切必要的情况提供给经纪人,并授 权经纪人在一定的保险费率范围内投保。经纪人据以起草投 保条。投保条的内容包括经纪人名称、船舶、航程、保险期 间、保险财产和保险金额,并提出保险费率的建议或留待保 险人报价。经纪人把投保条交给各个保险人传阅。保险人如 愿意承保,即签署投保条,在投保条上写明保险费率及承保 金额。当全部保险金额得到承保时,保险合同成立,只差签 署保险单这一正式手续。经签署的投保条虽是海上保险合同, 但不能等同于保险单,在法律上不能约束双方。但是,投保 条在信誉上约束双方。如果在签发投保条后、签发保险单以

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前保险标的发生损失,保险人照例赔偿。保险单由签发办事 处代表保险人,根据投保条签发。 在我国投保海上货物运输险,是由货主或发货单位直接 向保险公司或其代理处办理。由被保险人填写投保单,单内 列明被保险人名称、货物名称、标记、包装数量、保险金额、 船名、航程、承保险别等,经与保险方商定交付保险费办法 并经保险方签章承保后,保险合同即告成立。保险方据以出 具保险单或保险凭证。 六、保险单证 (一)保险单 ( I ns u ra nc e Po l i c y) 保险单是载有保险合同内容的书面文件,是保险合同的 证明。因为保险合同通常在保险人出具保险单之前已经成立, 所以,保险合同的存在与否并不一定以保险人签发保险单为 准。保险单应载明如下事项: (1) 被保险人的名称; (2) 保险的标的物和承保的风险; (3) 保险的航次或期间; (4) 保险金额; (5)保险人的名称。 保险单都载有关于保险人的责任范围以及保险人与被保 险人的权利义务方面的详细条款,这是确定双方当事人的权 利义务的依据。 (二)保险凭证 ( I ns u ra nc e Ce r t i f i c a t e) 保险凭证是表示保险公司已经接受保险的一种证明文 件。保险凭证的内容比保险单简单,可以说是一种简化的保

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险单。保险凭证仅载明被保险人名称、保险货物名称、货运 工具的种类和名称、险别、保险期限、保险金额等项目,至 于规定保险人与被保险人的权利义务方面的保险条款则不予 载明。在保险业务中,当采用预约保险的方式投保时,被保 险人所得到的通常都是保险凭证而不是正式的保险单。 (三)保险单的转让 (As s i gnme n t o f po l i c y) 被���险人依据海上保险单所享有的权利,通常都可以采 用背书的方式并把保险单交付给受让人而转让给该受让人, 这是国际贸易的习惯做法,也是各国法律所允许的。例如,在 CI F合同中,一般都规定卖方有义务向买方提交保险单和提 单等装运单据。在这种情况下,卖方在取得保险单和提单之 后,通常都是以背书方式把这些单据转让给买方、以履行其 合同义务。 我国《海商法》第229条规定,海上货物运输保险合同 可以由被保险人以背书或以其他方式转让,合同的权利、义 务随之转移。这次规定同国际上的做法是完全一致的。 但是,从法律上说,卖方转让已保险的货物与转让该项 货物的保险单是两码事,不能把它们等同起来。当卖方转让 已保险的货物时,该项货物的保险不能自动地转移给买方。因 为保险合同并不是被保险的财产的附属物,不能随同货物的 转让而当然转让,而必须由被保险人在保险单上以背书表示 转让的意思才能产生转让的效力。海上货运保险单的转让毋 需取得保险人的同意。保险单的受让人有权用自己的名义向 保险人要求赔偿。还有,即使在保险标的物发生损失之后,保 险单仍可有效转让。这一点在国际贸易中是有重大的实际意

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义的。因为在CI F合同的条件下,即使货物在运输途中已经 灭失,卖方仍可向买方提供包括保险单在内的全部装运单据, 并有权要求买方照付货款。买方在付清货款取得上述装运单 据之后,只要货物的损失是在承保的范围之内,买方就有权 凭卖方转让给他的保险单直接向保险人请求赔偿损失。保险 人不能以保险单的转让是在货物发生损失之后为理由,而拒 绝赔偿。

第二节

海上货物运输保险 承保的范围

海上货物运输保险承保的范围,包括海上风险、海上损 失与费用,以及海上风险以外的其他外来原因所造成的风险 与损失。了解保险的承保范围,对于选择投保险别和处理保 险索赔,都是十分必要的。现将海上货运保险的承保范围简 要介绍如下: 一、海上风险 海上风险是保险业上的专门术语,它包括海上发生的自 然灾害和意外事故,但并不包括海上的一切危险。 (一)自然灾害 自然灾害是指不以人们意志为转移的自然界力量所引起 的灾害。但在海上保险业务中,它并不是泛指一切由于自然 力量所造成的灾害,而是仅指恶劣气候、雷电、海啸、地震 或火山爆发等人力不可抗拒的灾害。其含义分别解释如下: 1.恶劣气候(He a vy We a t he r)。一般是指海上发生的

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飓风、大浪引起船只颠簸和倾斜造成船舶的船体、机器设备 的损坏或者因此而引起的船上所载货物相互挤压、碰触而导 致破碎、渗漏、凹瘪等损失。 2.雷电 (Li ght n i ng)。指被保险货物在海上或陆上运输 过程中,由雷电所直接造成的或者由于雷电引起火灾所造成 的损害。 3.海啸(Ts )。主要指由于海底地壳发生变异,有 unami 的地方下陷,有的地方升高,引起剧烈震荡而产生巨大波浪, 致使保险货物遭受损害或灭失。 4.地震或火山爆发 (Ea r t h Qua ke o r Vo l c a n i c Erup t i o n)。指直接或归因于地震或火山爆发所致被保险货物 的损失。 (二)意外事故 (Ac c i de nt s) 意外事故一般是指由于偶然的非意料中的原因所造成的 事故。但在海上保险业务中,所谓意外事故并不是泛指的海 上意外事故。而是仅指运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、船 舶与流冰或其它物体碰撞以及失踪、失火、爆炸等。 1.搁浅(Ground i ng)。是指船底同海底或浅滩保持一定 时间的固定状态。这一状态必须是在事先预料不到的意外情 况下发生的。至于规律性的潮汛涨落造成船底触及浅滩或滩 床,退潮时搁浅、涨潮时船舶重新浮起继续航行,则属于必 然现象,不能作为保险上的 “搁浅” 事故。 2.触礁 (St ra nd i ng)。是指船体触及海中的险礁和岩石 等造成的意外事件。船只同沉船的 “残骸” 相接触,也可以 视为 “触礁”。

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3.沉没 (Sunk)。是指船体的全部或大部分已经没入水 面以下,并已失去继续航行的能力。如船体的一部分浸入水 中或者不继续下沉,海水仍不断渗入舱内,但船只还具有航 行能力的,则不能视作沉没。 4.碰撞(Co l l i s i on)。船舶与其它船舶或其它固定的、流 动的固体物猛力接触叫碰撞。例如同码头、桥梁、浮筒、灯 标等相撞。船只同海水的接触以及船只停泊在港口内与其它 船只并排停靠码头旁边,因为波动相互挤擦,均不能作为碰 撞。 5.失踪(Mi s s i ng)。船舶在航运中失去联络,音讯全无, 达到一定时间,仍无消息,可以按 “失踪” 论处。这 “一 定” 时间,并无统一的规定,有些国家规定为6个月,也有 定为4个月的。船舶的失踪,大部分是由于海上灾害引起的。 但也有人为因素造成的,如敌方的扣押,海盗的掳掠等。 6.火灾(Fi re)。它既包括船只本身、船上设备和机器的 着火,也包括货物自身的燃烧等。引起火灾的原因很多:有 自然灾害的因素,如闪电、雷击等;有的是货物本身的特性 受到外界气候、温度等影响而自燃,如黄麻、煤块等在一定 高温下自己燃烧起来;有的是人为因素,如船上人员吸烟引 起的火灾。 7.爆炸 (Exp l os i on)。一般是指船舶锅炉爆炸或船上货 物因气候影响产生化学作用引起爆炸事故。 二、海上损失与费用 海上损失和费用是指被保险货物在海洋运输中,因遭受 海上风险而引起的损失与费用。按照海运保险业务的一般习

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惯,海上损失还包括与海运相连接的陆上或内河运输中所发 生的损失与费用。 (一)海上损失 按照海上损失程度的不同,可分为全部损失 (To t a l Lo s s)和部分损失 (Pa r t i a l Los s)。在部分损失中,按其损 失的性质,又可分为共同海损(Ge ne r a l Ave r a ge,G. A)和 单独海损 (Pa )。 r t i c u l a r Ave ra ge,P.A. 1.全部损失。简称全损,是指被保险货物遭受全部损失。 按其损失情况的不同,全部损失又可分为实际全损(Ac t ua l To t a l Los s)和推定全损 (Cons t r uc t i ve To t a l Lo s s)两 种。 (1)实际全损:按照我国《海商法》所下的定义,凡保 险标的物发生保险事故后灭失,或者受到严重损坏完全失去 原有形体、效用,或者不能再归被保险人拥有的,称为实际 全损。例如,货物被火烧为灰烬;船只遇海难沉没,货物沉 入海底;船舶失踪,经过一定时期 (如两个月以上) 仍无音 讯;船舶进水,茶叶被海水浸泡失去商业价值;船舶被扣押, 货物被没收,等等,均可作为实际全损处理。 (2) 推定全损:按照我国 《海商法》所下的定义,货物 发生保险事故后,认为实际全损已经不可避免,或者为避免 发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地费用 之和将超过保险价值的,即为推定全损。例如,保险货物受 损后,修理费用估计要超过货物修复后的价值,或保险货物 受损后,整理费和继续运到目的地的费用,将超过货物到达 目的地的价值等。

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2.部分损失。按照我国《海商法》所下的定义,不属于 实际全损和推定全损的损失,称为部分损失。部分损失包括 共同海损与单独海损,现分别说明如下: (1)共同海损。按照我国《海商法》 所下的定义,共同 海损是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共 同危险,为了共同安全,有意地、合理地采取措施所直接造 成的特殊牺牲或支付的特殊费用。从上述定义中可以看出:共 同海损损失包括两种:一是特殊牺牲;一是特殊费用。例如, 船舶在航行中遇到狂风巨流,有全船覆没的危险,为了使船 舶及货物避免共同危险,船长下令把部分货物抛下海中,使 船货转危为安,这些被抛弃的货物就是共同海损牺牲。又如, 船舶搁浅时,如情势危险,船长雇用驳船卸下部分货物以减 轻船舶载重,并雇用拖船助其起浮,这些费用开支就是共同 海损费用。 共同海损的成立,必须具备下列条件: 第一,必须确有危及船、货共同安全的危险存在。如果 某种危险不是威胁着船、货的共同安全,而只危及船舶一方 或货物一方的安全,那么,即使作出了特殊的牺牲或费用,亦 不能作为共同海损处理。例如,船上冷藏设备失灵,将变质 腐烂的冻肉抛入海中,这种牺牲与船舶安全无关,不能作为 共同海损。 第二,作出的牺牲或费用必须是特殊的。如为了履行运 输合同而作出的正常牺牲或费用,则不属于共同海损。 第三,牺牲和费用必须是有意的。所谓有意是指共同海 损的发生必须是人为的、有意识的行为的结果,而不是一种

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意外的损失。例如,船舶在航行中遇到狂风巨浪的冲击,把 甲板上的木材卷人海中,这种损失是由风浪引起的,不是人 为的、故意的行为,不能算是共同海损。但如果上述情况下, 船长为了船货的共同安全,下令把部分货物抛入海中,那就 是有意的行为,这种牺牲可作为共同海损处理。 第四,处置必须合理。所谓合理是指在采取共同海损行 为时,必须符合当时实际情况的需要。例如,当船舶遭到共 同危险,为了减轻载重量必须抛弃部分货物时,所抛弃的货 物必须是体重、价低的货物,而不是体轻、价高的货物。前 者是合理的,应作为共同海损,后者则是不合理的,不能作 为共同海损,只能由作出决定的一方承担损失。 共同海损的牺牲和费用是为了使船舶、货物和运费摆脱 共同危险和获得共同安全而作出的,因此,应当由获得安全 的财产,即由幸存的船舶、货物和运费按其获救后的价值按 比例进行分摊。这种分摊叫做共同海损分摊。为了计算共同 海损的牺牲和费用的金额,估算获救财产的价值,确定各利 害关系方所应承担分摊的数额,需要进行复杂的计算工作,这 项工作称为共同海损理算。 在海上保险中,共同海损是属于部分损失,这是因为在 作出特殊牺牲或支出特殊费用之后,必须至少要有一部分财 产 (船舶或者货物) 因之而得以幸存,这样才谈得上由被保 存的财产对该项特殊牺牲或特殊费用进行分摊,才能构成共 同海损,否则如果船舶和货物全部灭失,那就不属于共同海 损,而是全损。而且作出牺牲的财产,不论其牺牲的大小程 度如何,都可以从获得保存的财产的分摊中得到一定的补偿,

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所以,从这个意义上说,共同海损是一种部分损失而不是全 部损失。在保险业务中,按照保险单的条款,保险人对于共 同海损的损失包括共同海损的牺牲和费用,以及保险标的物 应承担的共同海损分摊,都应负责予以赔偿。 (2)单独海损。单独海损是指保险标的物由于承保的风 险所引起的、不属于共同海损的部分损失。单独海损一般是 意外发生的,不是人的有意行为所引起的,而且只涉及航海 中船舶或者货物单独一方的利益遭受损失,与他方的利益无 关。因此,单独海损与共同海损不同,它不能要求由航海中 的各利害关系方共同分摊,而只能由遭受损失的一方单独负 担此种损失,或者向应对引起此种损失承担责任的人 (如承 运人) 请求赔偿。在保险业务中,保险人对保险标的物遭受 单独海损是否予以赔偿,须视投保的险别和保险单的条款如 何规定而定。 (二) 海上费用 海上费用是指保险人承保的费用。保险货物遭遇保险责 任范围内的事故,除了能使货物本身受到损毁导致经济损失 外,还会产生费用方面的损失。这种费用,保险人也给予赔 偿,主要有: 1.施救费用 (Sue a nd La bo u r Expe ns e s)。是指当 保险标的遭遇保险责任范围内的灾害事故时被保险人或者他 的代理人、雇用人员和受让人等为防止损失的扩大而采取抢 救措施所支出的费用。保险人对这种施救费用,负责赔偿。 2.救助费用(Sa l va ge Cha rge)。是指保险标的遭遇保 险责任范围内的事故时,由保险人和被保险人以外的第三者

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采取救助行动,而向其支付的费用,保险人亦负责赔偿。 三、外来风险 外来风险一般是指海上风险以外的其它外来原因所造成 的风险。外来风险可分为一般外来风险和特殊外来风险。 (一)一般外来风险 一般外来风险是指被保险货物在运输途中由于偷窃、短 量、雨淋、沾污、渗漏、破碎、受热受潮、串味等外来原因 所造成的风险。其含义分述如下: 1.偷窃 (The f t,Pi l f e ra ge)。一般是指暗中的窃取,不 包括公开的劫夺。 2.沾污 (Con t ami na t i on)。是指货物在运输途中受到其 它物质的污染所造成的损失。 3.渗漏(Le a ka ge)。是指流质或者半流质的物质因为容 器的破漏引起的损失。 4.破碎(Bre a ka ge)。是指易碎物品遭受碰压造成破裂、 碎块的损失。 5.受热受潮 (Swe a t i ng a ndo r He a t i ng)。是指由于 气温的骤然变化或者船上的通风设备失灵,使船舱内的水气 凝结,引起发潮发热导致货物的损失。 6.串味(Ta i n t of Od���u r)。是指货物受到其它异味物 品的影响而引起串味导致的损失。 7.生锈(Rus t i ng)。是指货物在运输过程中发生锈损现 象。 8.钩损(Hoo k Dama ge)。是指货物在装卸搬运的操作 过程中,由于挂钩或用手钩不当而导致货物的损失。

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9. 淡水雨淋(Fre s h a ndo r Ra i n Wa t e r Dama ge)。 是指由于淡水、雨水或融雪而导致货物水残的损失。 10.短少和提货不着(Sho -De r t l i ve r y a nd No n-de l i ve ry)。是指货物在运输途中被遗失而未能运到目的地,或运 抵目的地发现整件短少,未能交给收货人。 11.短量 (Sho r t a ge i n We i gh t)。是指货物在运输过 程中发生重量短少。 12.碰损 (Cl a s h i ng)。主要是指金属及其制品在运输途 中因受震动、受挤压而造成变形等损失。 (二)特殊外来风险 特殊外来风险是指由于军事、政治、国家政策法令以及 行政措施等特殊外来原因所造成的风险与损失。例如:战争、 罢工、因船舶中途被扣而导至交货不到以及货物被有关当局 拒绝进口或没收而导致的损失等。

第三节

海上货物运输保险的险别

海上货物运输保险的险别是保险人对海上风险和损失的 承保责任范围。它是确定保险人的承保范围和赔偿责任范围 的依据。不同的险别,有不同的保险费率,保险人承保的风 险和责任范围也不同。现将我国海洋货物运输保险的险别和 伦敦保险协会海运货物保险条款的主要内容分别予以介绍。 一、我国海洋货物运输保险的险别 我国海洋货物运输保险的险别,主要可分为基本险别和 附加险别两大类:

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(一)基本险别 按我国现行的 《海洋货物运输保险条款》,基本险包括 (1) 平 安 险 (Fre e f rom Pa r t i c u l a r Ave r a ge, 简 写 FPA);(2)水渍险(Wi t h Pa r t i c u l a r Ave r a ge,简写WPA 或WA);(3)一切险 (Al l Ri s ks) 三种。 1.平安险 平安险这一名称在我国保险行业中沿用甚久。从其英文 原意是指保险人对单独海损不负责赔偿。按照我国现行海洋 货运保险条款,平安险的责任范围包括: (1)在运输过程中,由于自然灾害和运输工具发生意外 事故,造成被保险货物的实际全损或推定全损。 (2)由于运输工具遭遇搁浅、触礁、沉没、互撞、与流 冰或其它物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成被保险货 物的全部或部分损失。 (3)只要运输工具曾经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等 意外事故,不论这意外事故发生之前或者以后曾在海上遭遇 恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害造成的被保险货物的部分 损失。 (4) 在装卸转船过程中,被保险货物一件或数件落海所 造成的全部损失或部分损失。 (5)被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救,防 止或减少货损措施支付的合理费用,但以不超过该批被救货 物的保险金额为限。 (6)运输工具遭遇自然灾害或者或意外事故,需要在中 途的港口或者在避难港口停靠,因而引起的卸货、装货、存

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仓以及运送货物所产生的特别费用。 (7)发生共同海损所引起的牺牲、分摊费和救助费用。 (8)运输契约订有 “船舶互撞条款”,按该条款规定应由 货主偿还船方的损失。 2.水渍险 水渍险的责任范围,除包括上列 “平安险” 的各项责任 外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪 水等自然灾害所造成的部分损失。 3.一切险 一切险的责任范围除包括 “平安险” 和 “水渍险” 的所 有责任外,还包括货物在运输过程中,因一般外来原因所造 成的被保险货物的全损或部分损失。 上述三种基本险别,被保险人可按货物的特性及航行中 可能遭遇的风险,从中选择一种投保。 根据中国人民保险公司海洋运输货物保险条款规定, “平 安险”、“水渍险” 和 “一切险” 承保责任的起讫,均采用国 际保险业中惯用的 “仓至仓条款”(Wa r e hous e t o Wa r e ho us e简称W W)规定的办法处理。仓至仓条款规定保险公 司所承担的保险责任,是从被保险货物运离保险单所载明的 起运港 (地) 发货人的仓库开始,一直到货物到达保险单所 载明的目的港 (地)收货人的仓库时为止。当货物一进入收 货人仓库,保险责任即行终止。但是,当货物从目的港卸离 海轮时起算满60天,不论保险货物有没有进入收货人的仓 库,保险责任均告终止。如上述保险期限内被保险货物需转 运到非保险单所载明的目的地时,则以该项货物开始转运时

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终止。另外,如被保险货物在运至保险单所载明的目的港或 目的地以前的某一仓库发生分配、分派的情况,则该仓库就 作为被保险人的最后仓库,保险责任也从货物运抵该仓库时 终止。 在上述三种基本险别中,都明确规定了除外责任。所谓 除外责任(Exc l us i on)是指保险公司明确规定不予承保的损 失或费用。 (二)附加险别 海洋运输货物保险的附加险种类繁多,归纳起来,可分 为一般附加险和特别附加险两类: 1.一般附加险 一般附加险包括: (1)偷窃提货不着险(The f t,Pi l f e ra ge a nd No n-de )。保险有效期内,保险货物被偷 l i ve ry,简写T.P.N.D. 走或窃走,以及货物运抵目的地以后,货物的全部或整件未 交的损失,由保险公司负责赔偿。 (2)淡水雨淋险(Fre s h Wa t e r Ra i n Dama ge,简写 )。货物在运输中,由于淡水、雨水以及冰雪融 F.W .R.D. 化所造成的损失,保险公司都应负责赔偿。 (3)短量险 (Ri s k of Sho r t a ge)。指保险人承担承保 货物数量和重量发生短少的损失。但不包括正常运输途中的 自然损耗。 (4)混杂、沾污险 (Ri s k of I n t e rmi x t u r e & Con t ami na t i on)。指承保货物在运输过程中混进杂质所造成的损 失。

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(5)渗漏险(Ri s k of Le a ka ge)。流质、半流质的液体 物质和油类物质,在运输过程中因为容器损坏而引起的渗漏 损失,由保险公司负责赔偿。 (6)碰损、破碎险(Ri s k of Cl a s h & Bre a ka ge)。指 保险人承保货物碰损和破碎的损失。碰损主要是对金属、木 质等货物来说的;破碎则主要是对易碎性物质来说的。前者 是指在运输途中,因为受到震动、颠簸、挤压而造成货物本 身的损失;后者是在运输途中由于装卸野蛮、粗鲁、运输工 具的颠震造成货物本身的破裂、断碎的损失。 (7)串味险 (Ri s k of Odou r)。指承保货物在运输途 中因受其它带异味货物的影响而造成串味的损失。例如,茶 叶、香料、药材等在运输途中受到一起堆放的皮张、樟脑等 异味的影响而受到的损失。 (8)受热、受潮险 (Dama ge Ca us e d by He a t i ng &Swe a t i ng)。指承保货物在运输途中因受气温变化或水蒸气 的影响而使货物发生变质的损失。 (9)钩损险 (Hoo k Dama ge)。保险货物在装卸过程中 因为使用手钩、吊钩等工具所造成的损失,例如粮食包装袋 因吊钩钩坏而造成粮食外漏所造成的损失。 (10)包装破裂险 (Los s o r Dama ge Ca us e d by Br e a ka ge of Pa c k i ng)。指保险人承保因包装破裂造成货 物短少、沾污等损失。 (1 1)锈损险 (Ri s ks of Rus t)。指保险公司承保货物 在运输过程中因为生锈造成的损失。不过这种生锈必须在保 险期内发生,如原装时就已生锈,保险公司不负责任。

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上述11种附加险,不能独立投保,它只能在投平安险或 水渍险的基础上加保。但若投保 “一切险” 时,因上述险别 均包括在内,故毋需加保。 2.特别附加险 特别附加险是指承保由于军事、政治、国家政策法令以 及行政措施等特殊外来原因所引起的风险与损失的险别。中 国人民保险公司承保的特别附加险,除包括战争险 (Wa r Ri s k)和罢工险(St r i ke s Ri s k)以外,还有交货不到险(Fa i l u re t o De l i ve ry Ri s ks)、进口关税险 ( Impo r t Du t y Ri s k)、舱面险 (On De c k Ri s k)、拒收险 (Re j e c t i o n Ri s k)和黄曲霉素险 (Af l a t ox i n Ri s k)等。 (1)战争险(Wa r Ri s k)。保险公司对战争险的承保责 任范围包括:由于战争、类似战争行为和敌对行为、武装冲 突或海盗行为以及由此而引起的捕获、拘留、禁制、扣押所 造成的损失,或者由于各种常规武器 (包括水雷、鱼雷、炸 弹)所造成的损失,由于上述原因所引起的共同海损的牺牲、 分摊和救助费用。但对原子弹、氢弹核武器所造成的损失,保 险公司不予赔偿。 (2)罢工险(St r i k rs Ri s k)。罢工险是保险人承保因罢 工者、被迫停工工人、参加工潮、暴动的人员采取行动所造 成的承保货物的直接损失。对于任何人的恶意行为造成的损 失,保险公司也予赔偿。 对于其他特别附加险,不一一予以介绍。 二、伦敦保险协会海运货物保险条款 在国际海上保险业务中,英国是一个具有悠久历史和比

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较发达的国家。它所制定的保险法规和保险条款对世界各国 影响颇大。目前世界上大多数国家在海上保险业务中都采用 英国伦敦保险协会所制定的 “协会货物条款” ( I ns t i t u t e )。 Ca rgo Cl a us e s,简称I.C.C. “协会货物条款”最早制定于1 91 2年,后经多次修改,其 中,19 63年修改后的条款沿用至1 98 1年,从1 9 8 2年起使用 新修订的条款,一直使用到现在。19 8 2年新修订的条款的险 别, 主要包括货物条款 (A);货物条款 (B);货物条款 (C);战争险条款;罢工险条款和恶意损害险条款等六种险 别。此处着重介绍上述 (A)、(B)、(C)三种货物条款。 1963年的 “协会货物条款” 把货物保险的险别,分为平 安险、水渍险和一切险三种。1982年的新条款不使用上述名 称,内容亦有所不同,二者的主要区别在于:(1)按照19 6 3 年的条款,战争险和罢工险都是特别附加险,而不是独立承 保的险别。被保险人在投保这两种险别时,必须先投保基本 险 (平安险、水渍险或一切险) 中的任何一种,才能加保战 争险和或罢工险。但是按照1982年的新条款,战争险和罢工 险条款同货物条款(A)、(B)及(C)一样具有独立的内容, 如被保险人有需要或保险市场为拉客户多揽业务时,也可以 把战争险或罢工险作为独立险别单独予以承保。(2) 按照 19 63年的条款,在平安险中,保险人原则上只对保险标的物 在承保范围内所发生的全部损失及共同海损承担赔偿责任, 至于单独海损(部分损失),除非是由于船舶或运输工具发生 搁浅、触礁、沉没或焚毁等原因所引起的,保险人不负责赔 偿。19 82年条款则只按投保标的物遭受损失的原因来确定其

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保险范围。凡是在每种险别承保范围内的风险所造成的损失, 不论其损失程度如何,是全部损失还是部分损失,保险人一 律予以赔偿。(3)按照1963年的条款,在水渍险中一般都订 有免赔率,对于某些易受损害的货物,如谷物、鱼类、盐、糖、 烟叶、皮革等,除属于共同海损或由于船舶搁浅、沉没或焚 毁所造成的损失外,保险人对于单独海损的损失只要没有超 过保险单所规定的百分比 (如3%或5%),都可不负赔偿责 任。1 98 2年新条款取消了这一规定。(4)1 9 8 2年新条款比 19 63年旧条款增加了若干新内容、新条款,对各种险别所规 定的承保范围也比1963年条款更为明确、清晰。 在1 982年协会货物条款中,承保风险和除外责任是核心 内容。现将 “协会货物条款”(A)、(B)、(C)险别的承保风 险和除外责任分别介绍如下: (一) 协会货物条款 (A)险的承保风险和除外责任 19 82年协会货物条款 (A)采取 “一切风险减去除外责 任” 的办法来确定保险人的责任,即除对 “除外责任” 项下 所列举的风险保险人不负责外,对其他风险保险人都负责承 保。 协会货物条款 (A) 险的除外责任包括: (1)一般除外责任。包括归因于被保险人故意的不法行 为造成的损失或费用;自然渗漏、自然损耗、自然磨损、包 装不足或不当所造成的损失或费用;保险标的内在缺陷或特 性所造成的损失或费用;直接由于延迟所引起的损失或费用; 由于船舶所有人、租船人经营破产或不履行债务所造成的损 失或费用;由于使用任何原子或核武器所造成的损失或费用。

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(2)不适航、不适货除外责任。所���不适航、不适货除 外责任是指保险标的在装船时,如被保险人或其受雇人已经 知道船舶不适航,以及船舶、装运工具、集装箱等不适货,保 险人不负赔偿责任。 (3)战争除外责任。如由于战争、内战、敌对行为等造 成的损失或费用;由于捕获、拘留、扣留等 (海盗除外)所 造成的损失或费用;由于漂流水雷、鱼雷等造成的损失或费 用。 (4)罢工除外责任。罢工者、被迫停工工人造成的损失 或费用以及由于罢工、被迫停工所造成的损失或费用等。 协会货物条款(A)的承保风险,与我国的一切险相类似。 (二)协会货物条款 (B)险的承保风险和除外责任 1.协会货物条款 (B) 的承保风险 伦敦保险协会对 (B)险和 (C)险的承保风险采取了与 (A)险不同的规定方法,(A)险采取 “一切风险减去除外责 任”的方法,而(B)险与(C)险则采取 “列明承保风脸”的 方法,即在条款的第一条明确地把保险人所承保的风险一一 列出,凡列明的风险,保险人均予以承保。其中包括: (1)火灾、爆炸。 (2)船舶或驳船触礁、搁浅、沉没或倾覆。 (3)陆上运输工具倾覆或出轨。 (4)船舶、驳船或运输工具同水以外的外界物体碰撞。 (5)在避难港卸货。 (6)地震、火山爆发、雷电。 (7)共同海损牺牲。

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(8)抛货。 (9)浪击落海。 (10)海水、湖水或河水进入船舶、驳船、运输工具、集 装箱、大型海运箱或贮存处所。 (1 1)货物在装卸时落海或摔落造成整件的全损。 2.协会货物条款 (B)险的除外责任 协会货物条款(B)险的除外责任与(A)险基本相同,但 有以下两点区别: (1) (A)险只对被保险人的故意不法行为所造成的损失、 费用不负赔偿责任,但对于被保险人之外的任何个人或数人 故意损害和破坏标的物或其它任何部分的损害要负赔偿责 任。但在 (B)险中,保险人对此也不负赔偿责任。 (2)(A)险对海盗行为列入保险范围,而(B)险对海盗 行为不负保险责任。 协会货物条款(B)险的承保风险,与我国的水渍险相类 似。 (三) 协会货物条款 (C) 险的承保风险和除外责任 1.协会货物条款 (C) 险的承保风险 协会货物条款(C)险所承保的风险比(A)险和(B)险 都少得多。它只承保重大意外事故,而不承保自然灾害和非 重大意外事故。其具体承保风险如下: (1)火灾、爆炸; (2)船舶或驳船触礁、搁浅或倾覆; (3)陆上运输工具倾覆或出轨; (4)在避难港卸货;

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(5)共同海损牺牲; (6)抛货。 2.协会货物条款 (C)险的除外责任 协会货物条款 (C)险的除外责任与 (B)险完全相同。 协会货物条款(C)险的承保风险,与我国的平安险有些 不同,主要是其承保范围比平安险的责任范围小一些。

第四节

保险损失的赔偿

一、保险赔偿的原则 当被保险标的物因意外事故遭受损失时,被保险人能否 向保险人取得赔偿,完全取决于该项导致损失的意外事故是 否在保险单的承保范围之内。由于保险货物的损失可能是由 一个危险事故引起的,也可能是由一个以上的危险事故引起 的,其中有的可能属于承保范围,有的则可能不属于承保范 围,因此,保险人在处理这类索赔时,通常都要确定危险事 故与损失之间是否存在因果关系,如果二者存在因果关系,而 且该项危险事故又在承保范围之内,保险人才负责予以赔偿。 按照英国海上保险法第55条的规定,除保险单另有约定 外,保险人对于由承保的危险为近因所引起的损失 (Lo s s p ro x ima t e l y c a us e d by a pe r i li ns u r e d a ga i n t),应 负赔偿责任,但对于非由承保危险为近因所导致的任何损失, 概不负责。 同时,在海上保险单内通常都载有一项特殊的条款,称 为特别声明( Impo r t a n t Cl a us e),其内容主要是规定索赔的

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一些原则和程序上的要求。按照该条款的规定,被保险人及 其代理人在一切情况下,都应采取合理措施,以避免或减少 损失,并应保证正确地维护和行使对承运人、受托人或其他 第三者追偿损失的一切权利。 我国《海商法》 规定,一旦发生保险事故,被保险人应 当立即通知保险人,并采取必要的合理措施,防止或者减少 损失。否则,对扩大的损失,保险人不负赔偿责任 ①。并规定, 如被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利, 或由于过失致使保险人不能行使追偿权利的,保险人可以相 应扣减保险赔偿 ②。 二、代位与委付 保险合同是一种补偿合同,被保险人不得以保险作为牟 利的手段。在实际业务中,保险货物的损失有时是由于第三 人(例如承运人)的过失或疏忽所造成的,在这种情况下,被 保险人从保险人处取得保险赔款时,应当把对该第三人的损 害赔偿请求权转让给保险人,由保险人代位行使被保险人的 一切权利和追偿要求,而不能一方面向保险人取得保险赔款, 另一方面又向有过失的第三人索赔,从而获取双倍于损失金 额的收入。保险人在支付保险金额后从被保险人处所取得的 这种权利,就是代位权 (Sub ro ga t i on)。 这是一种法定的代位权,许多国家在保险法或海商法中 都有此规定。我国 《海商法》第252条明确规定,如保险标 ① 《海商法》 第236条、253条。 ② 《海商法》 第236条、253条。

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的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的,被保险人 向第三人要求赔偿的权利,自保险人支付赔偿之日起,相应 移转给保险人。 无论是在全部损失或部分损失的情况下,只要保险人已 经支付了保险赔款,保险人都有权取得代位权。但在赔付全 部损失的情况下,保险人除取得代位权以外,还有权取得残 存的保险标的物的所有权,即使残存标的物的价值大于他付 出的保险赔款,其超出部分亦归保险人所有。如果保险人所 赔付的只是部分损失,则不能取得残存的保险标的物,该残 存的标的物仍属于被保险人所有,保险人所得到的仅是代位 权,即代位行使被保险人对有过失的第三人的追偿权利,而 且此项权利仅以他所赔付给被保险人的金额为限。如果保险 人向第三人的追偿所得大于他赔付给被保险人的金额,其超 出的部分,应归还给被保险人。 委付与代位权不同。委付仅适用于推定全损的场合,它 是指在保险标的物发生推定全损时,由被保险人把保险标的 物的所有权转让给保险人,而向保险人请求赔付全部保险金 额。代位权是指对有过失的第三人的追偿权,它既适用于全 部损失,也适用于部分损失。 按照我国《海商法》 第249条和2 5 0条的规定,保险标 的发生推定全损,被保险人要求保险人按全部损失赔偿的,应 当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付,也可以不 接受委付。如保险人接受委付,被保险人应将其对委付财产 的全部权利和义务移转给保险人。有的学者认为,委付的后 果将使保险人取得保险标的物的所有权,同时也取得了对第

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三人的代位求偿权。

第五节

出口信贷保险

一、出口信贷保险的作用 在国际贸易中,出口人可以遇到各种各样的风险,除了 上面所介绍的由一般商业保险公司承保的货物运输风险以 外,还有其它一些风险,例如,买方失去清偿能力,或买方 无理拒收货物或拒绝支付货款的风险,以及政府基于各种原 因采取限制进出口的措施,或实行外汇管制使货款无法汇回 的风险,等等,这类风险叫做商业风险与政治风险(Comme r c i a l a nd Po l i t i c a l Ri s ks),对于这类商业风险和政治风 险,一般的商业保险公司或保险人是不予承保的。因此,各 国为了鼓励出口,减轻出口人的风险负担,都设立了一些专 门的保险机构,专门承保一般保险公司所不承保的商业风险 和政治风险,这种保险叫做出口信贷担保或出口信贷保险 (Expo r t Cre d i t s Gua ra n t e e s)。设立这种保险机构的目的, 不是与一般商业保险公司进行竞争,而是为了发展本国的出 口贸易,为出口商提供更充分的保险保障。凡是通常可以向 一般商业保险公司投保的险别,上述机构都不予承保。 各国办理出口信贷保险的机构,其组织形式、性质和名 称都不完全相同。英国称为 “出口信贷担保署”(Expo r t Cre d i t s Gua ra nt e e De pa r tme nt,简称ECGD),它在法律 上是贸易部的一部分,是一个政府行政机构。该署的宗旨不 是追求商业利润,保险费率较低,一般只求收支相抵。美国

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称为 “对外信贷协会”(Fo re i gn-Cre d i tI ns u r-a nc e As s oc i a t i on简称FCI A),由七十多家股份保险公司和互助保险 公司联合组成,其业务是负责承保美国出口商给予外国买方 的贸易信贷风险;另外由华盛顿进出口银行负责承保美国出 口商的出口政治风险。这两个机构结合起来,就承保了美国 出口商在出口贸易中可能遭遇的商业风险和政治风险。法国 设有国营出口贸易保险公司 (COFACE)。它是根据1 94 9年 6月1日的法律成立的,是一个股份有限公司,其资本来自国 有银行、公营金融机构和保险公司的投资。该公司同时经营 两种业务:一种是为国家的计算经营的业务,即从事出口信 贷保险业务,负责承保法国出口商在出口贸易中可能遭遇的 商业风险和政治风险;另一种是为自己的计算经营的业务,即 同一般的商业保险公司一样,承保通常的风险。 二、出口信贷保险的承保范围 如上所述,出口信贷保险只限于一般商业保险公司所不 承保的出口贸易中所特有的商业风险和政治风险。各国出口 信贷保险的承保范围,大体上是相同的。按照英国1 9 7 8年出 口担保与海外投资法的规定,由英国出口信贷担保署实施的 出口信贷保险,主要承保以下几个方面的风险: (一)短期信贷综合担保 这是一种主要的出口信贷保险业务。它承保出口商对海 外的现金交易和一般不超过6个月的短期信贷交易 (Cr e d i t t e rms,亦译赊帐交易)。这种安排通常都是综合性的,即它 负责承保出口商的全部出口交易,除非出口信贷担保署或出 口商决定终止保险,否则持续有效。出口商应定期向该署申

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报出口货物的金额,该署根据出口商的申报计收保险费。在 承保时,出口信贷担保署对出口商给予国外某一特定买方的 信贷,都规定一个限额。短期信贷担保的期限一般为6个月, 但可根据交易的具体情况适当予以延长。 短期信贷综合担保主要承保由于下列原因引起的损失: (1)买方 (指国外买方,下同)无清偿能力; (2)买方未能在付款日期后6个月内,将已经交货并经 买方接受的货物的货款付给被保险人; (3)买方没有正当理由不接受或拒绝接受已经发运的货 物; (4) 由于政府实行进口限制,拒发进口许可证,或根据 外汇管理条例限制汇出货款,或实施某项一般延期偿付债务 的法令,而使出口人不能取得货款或不能按时取得货款; (5) 依照买方国家有关支付的法律,当把买方所欠的债 务在汇出国折换成合同货币时,尽管由于汇率的变动而少于 该项债务的金额,但买方照此付款即可依法有效地解除债务; (6)由于发生战争、内战、敌对行动、暴风、水灾、地 震、火山爆发或海啸而全部或部分地阻碍合同的履行,但以 不属于一般商业保险人所承保者为限。 但是,此种保险对由于卖方 (出口人) 违反买卖合同所 引起的买方拒收货物或拒绝付款,不予负责;同时,对订立 买卖合同时已要求进口许可证,但买方未申领到进口许可证, 或买方和卖方未履行在订立买卖合同时已经实施的规章法 令,也不予承保。 (二)中期和长斯信贷保险

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为了适应进口资本货物或在国外承包大宗工程或基础设 施的需要,出口信贷担保署还提供一种 “特别担保”,它所涉 及的付款期限特别长,可以延展到完工以后1 0年,或从订约 之日起15年,通常是完工后5年。保险时间可以从出口合同 成立之日起,直到最后一笔款项付清时为止。这种中长期信 贷的特殊担保与短期信贷担保不同,它不是综合式地承保出 口商的一切出口合同,而是逐个合同单独办理投保手续。 中长期信贷担保所承保的范围基本上与短期信贷担保的 范围相同。但还包括以下两种情况: (1) 如果买方是一个外国政府,则承保范围可包括买方 不履行合同或拒绝履行合同的风险,但由于出口商的违约行 为所引起者除外; (2) 对于资本货物的出口,可以直接给国外买方一笔贷 款,让买方用这笔贷款偿付英国供货人的货款,至于这笔贷 款则由出口信贷担保署以买方信贷担保 (Bu ve r Cr e d i t Gua r a n t e e) 予以承保。 (三) 其它保险 出口信贷保险机构还承保一些其它的风险,其中主要的 是海外投资保险和开拓市场保险。海外投资保险主要是承保 本国公司在外国进行投资的风险,主要包括没收险、战争损 失险以及限制汇出险等三个险别。市场开拓险主要承保出口 商为开拓国外市场所耗费的开支,不能从日后的营业收入中 获得补偿的损失,其中包括对新市场进行调查研究的开支,以 及做广告、举办展览会等开支或损失。

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三、出口信贷保险所提供的好处及其赔偿的额度 出口信贷保险给出口商提供了两个方面的好处:一个是 给出口商提供了一般商业保险公司或保险人所不承保的保险 保障;另一个是使出口商在向银行要求给予资金融通时,能 处于更为有利的地位。因为有了出口信贷保险,银行就不必 担心由于国外买方不付款而蒙受损失,从而就比较放心向出 口商融通资金。 但是,出口信贷保险并不赔偿被保险人在承保范围内的 所有损失,而只按合同价格的一定百分比给予赔偿。按照英 国的法律,当出口商由于国外买方无清偿能力,或拒收货物、 拒不付款而遭受损失时,保险人只按合同价格赔偿百分之九 十;如果是由于承保范围内的政治原因而引起的损失,则赔 偿百分之九十五。按照法国的法律,国营出口贸易保险公司 的赔偿额度为合同价值的百分之八十五至百分之九十。另外, 法国的法律要求,在国外买方无清偿能力的情况下,须经法 院确认,保险公司予以赔偿,英国法律则无此要求。 由于出口信贷保险也属于保险合同的范畴,因此,保险 的某些一般原则也适用于出口信贷保险。例如,当出口信贷 保险机构赔偿了被保险人的损失之后,也有权取得代位权,取 代被保险人的地位向国外买方追偿。而且按照代位权的原则, 出口信贷保险机构向国外买方的追偿所得,不得超出其赔偿 给被保险人的金额,如追偿所得大于其赔付的金额,则超出 的部分,应归还给被保险人。

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第四章

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国际贸易支付的法律与惯例

在国际贸易中,货款的收付比国内贸易复杂得多。这是 因为:第一,国际贸易的买卖双方分处两国,各国所使用的 货币不同,这就涉及到货币的选择,外汇的使用,以及与此 有关的由于外汇汇率变动可能引起的风险问题;第二,国际 贸易结算一般都是使用信用工具或支付凭证,通过双方在银 行开立的帐户进行冲销,即采用非现金结算的办法,以避免 直接运送大量货币所引起的各种风险和不便,这就涉及到票 据的使用,以及各国有关票据流转的一系列复杂的法律问题; 第三,在国际贸易中,买卖双方往往互不信任,他们从自身 的利益考虑,总是力求在货款的收付方面能得到较大的安全 保障,尽量避免遭受钱货落空的损失,并想在资金周转方面 得到某种通融,例如,就卖方来说,最好是先收款,后发货, 或者至少是收到货款之前不把货物或代表货物所有权的单据 (如提单)交给买方;而就买方来说,最好是先收到货物,然 后再支付货款,或者至少是在卖方交付货物或代表货物所有 权的单证之前,不把货款支付给卖方。这就涉及到如何根据 不同的情况,采用国际上长期形成的汇付、托收、信用证等 不同的支付方式,来处理好货款收付中的安全保障及资金通 融的问题。由于这些问题直接关系到买卖双方的切身利益,因 此,在磋商交易中,买卖双方对于使用什么货币以及采用何

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种支付方式的问题,都必须达成一致的协议,并在合同中明 确加以规定。 目前,在我国的对外贸易中,进出口货款的收付,一般 都是采用国际市场上习惯使用的支付方式进行结算。因此,我 们必须了解和掌握各国有关国际贸易支付方面的法律,特别 是有关票据和各种支付方式的法律或惯例,以便灵活加以运 用,维护国家和企业在国际贸易收支中的利益。

第一节

支付工具

在国际贸易中,作为支付工具使用的主要是货物和票据。 一、国际贸易支付的货币 货币在国际贸易中是用以作为计价、结算和支付的手段。 国际贸易中所使用的货币是属于外汇的范畴。由于国际交易 的双方当事人分属不同的国家和地区,各国的货币制度不同, 因此,在使用货币方面也有三种不同的情况:即使用出口国 的货币,或使用进口国的货币,或使用第三国的货币。目前, 我国在对外贸易进出口合同中,一般都是使用外国货币进行 计价和结算。因此,在进行交易时就要认真研究如何选择和 确定计价、结算和支付的货币的问题。 在我国的对外贸易中,在选择使用货币的问题上,应当 贯彻平等互利的原则。具体来说,我国的对外贸易企业在考 虑使用什么货币时,第一是要由双方协商,不要强加于人;第 二是要维护企业的利益,尽量避免因外汇汇率变动而使企业 蒙受损失。

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在选择使用西方国家的货币时,主要是考虑货币本身的 稳定性和可兑换性。从根本上说,资本主义国家的货币都是 不稳定的,尤其是在当前资本主义国家都普遍实行浮动汇率 的情况下,更是如此。因此,在对外贸易中我们必须密切注 意国际上各种货币汇率的变化及其发展趋势,争取选用在兑 换上比较方便,币值又相对稳定的货币作为合同的计价结算 货币,以尽量减少由于外币汇价变动可能造成的损失。 二、国际贸易支付中使用的票据 票据是指某些可以代替现金流通的有价证券。在国际贸 易结算中,通常都是使用一定的票据作为支付工具,通过银 行进行非现金结算的。票据虽然具有代替现金作为流通手段 和支付手段的作用,但它本身并不是货币。票据与法定货币 的主要区别在于:票据所凭藉的是出票人、承兑人或背书人 的私人信用,它不具有法定货币的强制通用效力,因此,当 债务人以法定货币清偿债务时,在法律上称为法偿(Le ga l t e nde r),债权人必须予以接受,但如债务人准备以票据清偿 其债务时,则必须征得债权人的同意,或在合同中作出规定, 否则债权人可以拒绝接受。 下面就有关票据的若干法律问题作一简要的介绍。 (一)票据的性质及种类 1.票据的性质和特点 票据是流通证券(Ne go t i a b l ei ns t rume n t s),同时又是 债权证券。它具有以下三个特点:(1)票据上所载的权利可 以经交付或经背书和交付而转让,不必通知原债务人; (2)受 让人取得票据后即取得它的全部权利,他有权用自己的名义

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对票据上的出票人、承兑人或前手背书人起诉;(3)票据经 转让后,善意而又支付了对价的受让人可取得优于其前手 (p re de c e s s o rs)的权利,不因其前手对票据的权利有缺陷而受 到影响。 票据上的权利虽然也是一种债权,但票据的转让是属于 商法上的债权转让,它与一般民法上的债权转让有所不同。按 照资本主义国家的法律,民法上的债权转让一般都要以通知 债务人作为对债务人生效的要件或作为对抗第三人的要件。 因此,当原债权人将其债权转让给受让人时,如果没有通知 债务人或债务人对此不知情,则债务人仍应向原债权人清偿 债务,而不能向受让人清偿债务。但票据上权利的转让则根 本无须通知债务人,只要票据的执票人按法定手续把票据转 让给受让人,债务人就要根据票据向受让人承担到期付款的 义务,而不能以未曾接到转让通知为理由拒绝向受让人付款 或仍向原债权人清偿。更重要的是,按照民法上或合同法上 债权转让的一般原则,让与人只能把自己所享有的权利转让 给受让人,而不能把自己本来没有的权利转让给受让人(No o ne g i ve wha t he ha s no t go t),因此,受让人不 能取得优于让与人的权利。例如,窃贼对于偷窃来的财物是 没有所有权的,如果该窃贼把赃物转售给不明真相的第三者, 该第三者对赃物也不能取得合法的所有权,一旦失主发现随 时都有权向该第三者追回失物。但票据上的债权转让则与此 不同。按照各国票据法的规定,善意而又付出了对价的受让 人的权利得优于其让与人。因此,如果票据发生遗失或被盗 情事,则该票据的窃贼或拾得者对票据虽无合法的所有权,但

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如果他们把票据转让给不知情而又付过了对价的第三者,则 该第三者对此项票据可以取得完善无瑕的所有权。无论是该 票据的失主或出票人或付款人 (承兑人) 都不能以此为理由 对抗善意的第三者。这样做的主要理由,是为了便于票据的 流通转让。这就是票据法上的权利转让(ne go t i a t i o n)与民法 上的债权让与(a s s i gnme n t)的根本区别,也是票据最主要的 特点。 许多资本主义国家的法学者都认为,票据是一种不要因 而要式的流通证券。这里所说的 “因”,是指产生票据上的权 利义务关系的原因,它是票据的基本关系。从实际情况来说, 任何票据的产生总是有其一定的原因的。例如,当甲开出一 张以乙为受款人的票据给乙,允诺在一定时日付予一笔数额 确定的款项时,这张票据的开立总是会有一定的原因的,可 能是甲乙双方订有买卖合同,因为甲购买了乙的货物,所以 开出这张票据向乙支付货款;也可能是甲曾借过乙的钱,而 以开出票据偿还其借款,等等。但是,从法律上说,票据的 基本关系同票据权利是两回事,必须把两者的联系割断,把 票据视为不要因的证券,不让票据上的权利受其基本关系的 影响。否则票据的流通性就会大受损害。拿上面所举的第一 个例子来说,当甲给乙开出票据之后,乙如果为了资金周转 的需要,他可以把票据拿到银行去贴现,或者把该项票据转 让给其他第三人,但是,如果该项票据上的权利必须受其基 本关系 (即甲乙双方之间的买卖合同关系)的制约,则无论 是银行或其他第三人都不会愿意出钱收买这张票据,因为在 这种情况下,一旦乙不交货或所交货物的品质、规格或数量

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不符合同的规定,甲就有理由根据买卖合同的规定拒绝支付 货款,票据上所载明的债权就会落空,这样一来,票据就难 以顺利流通。因此,现在在国际上除了法国以外,其它国家 的法律都把票据的基本关系与票据上的权利义务关系严格区 别开来,承认票据是不要因的证券,当事人之间的权利义务 完全以票据上的文字记载为准,不受其基本关系的影响,以 此来保证票据能具有广泛的流通性。 但与此同时,各国法律都要求票据必须是一种要式证券。 所谓要式是指票据的作成必须具备法定的形式,否则就不能 产生票据的效力。这是因为票据作为一种流通证券,其权利 义务关系,全凭票据上的文义来确定,如果票据上的记载事 项不划一,或者对其中某些重要事项没有载明或记载不清,则 当事人的权利义务就难以确定,票据的流通性也会受到影响。 2.票据的种类 各国法律对票据这一概念所包含的内容,有不同的规定。 德国和法国的法律认为,票据只包括汇票和本票两种,不包 括支票。有关支票的法律问题,另有单行法规予以规定,不 包括在票据法之内。英美等国则认为,汇票与本票均为票据, 而把支票视为以银行为付款人的汇票,归入汇票的范畴。日 本商法典曾明确规定,票据包括汇票、本票和支票三种。现 在国际上一般都通认票据应包括汇票、本票和支票。 汇票是由出票人向受票人开出的,要该受票人于见票时 或于一定的时间内,对某人或其指定的人或持票人支付一定 金额的、无条件的书面支付凭证。 本票又称期票(Promi s s o ry No t e),是由出票人约定于

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见票时或于一定日期,向受款人或其指定人支付一定金额的 无条件的书面支付凭证。 支票则是以银行为付款人的即期支付一定金额的支付凭 证。支票有两个特点,一是必须以银行为付款人;二是见票 即付。而汇票和本票的付款人则不以银行为限,既可以是银 行,也可以是其它公司、企业或个人;其付款时间也不限于 见票即付,既可以是见票即付,也可以是见票后或出票后一 定时日内付款。因此,支票主要起到支付工具的作用,而汇 票和本票则除具有支付工具的作用以外,还具有信贷工具的 作用。例如,买卖双方在结算货款时,可由卖方向买方开立 见票后90天付款的汇票,或由买方向卖方开立同样内容的本 票,都可以起到由卖方给予买方以3个月的短期信贷的作用。 在国际贸易结算中,最大量使用的是汇票,因此,本节 所介绍的内容也以汇票为主。 (二)各国有关票据的立法及其体系 资本主义各国都制定了关于票据的法律,但各国票据法 的编制体例不一。从形式上看,英、德等国采取单行法的办 法,专门制定了关于票据的单行法规;法国等大多数国家则 把票据列入商法典内作为商法典的一个组成部分。美国各州 原来都订有各自的票据法,但自从各州相断采用《统一商法 典 (U.C.C. )》后,该法典已把票据包括在内,称为商业 单据 (Comme rc i a l Pa pe r),所以现在美国各州的票据法已 趋于统一。而瑞士则把票据法编入债务法典内,作为债务法 典的一个组成部分。 从内容上看,资本主义各国的票据法存在着不少的分歧

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和差异,主要可分为三个法系: (1)法国法系 (又称拉丁法系):法国票据法历史最久, 早在16 73年法国商事条例中就有关于票据的规定。后来经过 修订编入1807年商法典内,作为其中的一章。法国法系的主 要特点是,仅把票据作为代替现金输送的工具,而很少考虑 以票据作为流通手段和信贷工具。其具体表现是没有把票据 关系与其基本关系严格区别开来,按照法国的法律,凡是票 据必须载明对价文句,表明已收到对价,否则就不能产生票 据法上的效力。同时,法国法强调要有资金关系(Pro v i s i o n, Co ve r),这是指汇票和支票的出票人与付款人之间的一种法 律关系。具体来说,就是指出票人须在付款人处存有资金,所 以付款人才承担对该项汇票或支票的付款义务。而且此项资 金可随着票据的转让而转移。法国法的这些规定,同法国制 定票据法时所处的时代背景有关,因为法国票据法制定最早, 当时票据在经济生活中主要是用作输送现金的工具,至于票 据作为流通及信贷工具的作用,尚未充分显示出来,因此,作 为上层建筑的法律,也只能反映当时社会经济生活的客观需 要。法国的票据法对欧洲大陆各国的早期票据立法曾产生过 重大的影响。但随着时代的推移,商业的发达,法国票据法 的某些原则已不能适当近代经济发展的要求,因此,某些原 来仿效法国票据法的国家,如意大利、西班牙、比利时等国 后来都舍弃法国法转而采取德国的法例。这些国家现在都不 要求在出票人与付款人之间需要有资金关系。 (2) 英国法系:英国法系包括英国、美国以及某些受英 国普通法(Common Law)传统影响的国家。其代表是英国

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1 8 8 2)。英国票据 18 82年汇票法(Bi l l s of Exc ha ng Ac t. 法和法国票据法有着显著的差异。英国汇票法的主要特点是, 注重票据的流通作用与信贷工具的作用,保护正当的执票人。 其具体表现是,把票据关系与其基本关系严格区别开来,即 不问票据的对价关系或资金关系如何,凡善意的票据受让人 均可受到法律上的保护。这对促进票据的流通,加速资金的 周转是有利的。 (3)德国法系 (又称日耳曼法系):德国票据法公布于 18 71年,它亦注重于票据的流通作用与信贷工具的作用。其 特点与英国汇票法相近而与法国票据法不同。德国法认为,票 据是一种不要因的证券,票据权利不受其基本关系的影响。现 在欧洲大陆许多国家如意大利、西班牙、比利时、瑞典、瑞 士等国的票据法,都属于德国法系。 (三) 关于票据的国际公约 由于各国票据法存在着重大的分歧和差异,这就使票据 在商业上的使用,特别是在国际贸易中的流通使用带来了许 多的不便。因此,从十九世纪末开始就有一些国际组织主张 把各国的票据法加以统一,制定一些有关票据的统一公约。经 过长期的酝酿准备,终于在三十年代初期通过了四项关于票 据的日内瓦公允,即①1930年关于统一汇票和本票的日内瓦 公约;②1930年关于解决汇票与本票的若干法律冲突的公 约;③19 31年关于统一支票法的日内瓦公约;④1 9 3 1年关于 解决支票的若干法律冲突的公约。 现在大多数欧洲国家以及日本和某些拉丁美洲国家已经 采用了以上各项日内瓦公约。但是英美等国则从开始起就拒

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绝参加日内瓦公约。因为日内瓦公约是调和德国法系和法国 法系分歧的产物,而这两个法系又同属于大陆法体系,所以, 日内瓦公约主要是按照大陆法的传统,特别是德国法的传统 制定的,英美等国认为,如果参加日内瓦公约,将会影响英 美法系各国之间已经实现的统一,并且认为日内瓦公约的某 些规定与英美法的传统和实践有矛盾,因此一直拒绝参加日 内瓦公约。所以,在国际范围来说,目前在票据法方面还存 在着两大法系:一个是英美法系,一个是日内瓦法系,后者 是指参加日内瓦公约的国家,其中包括原来属于法国法系和 德国法系的国家。 我国没有参加上述日内瓦公约,但在对外贸易结算中,有 时也适当参照上述日内瓦公约的有关规定来处理与汇票有关 的一些法律问题。 三、汇票 (一) 汇票的定义 汇票是一个人向另一个人开立的,要求对方于见票时或 在一定时间之内,对某人或其指定的人或持票人,支付一定 金额的无条件的书面支付命令。 下面是我们在进出口业务中常见的一种汇票:

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汇票金额100,000美元 1994年9月1日纽约 凭本汇票正本 (副本未付)见票即付 纽约××公司或其指定人拾万美元 此 致 中国北京 中国××进出口公司 纽约××公司 经理 (签字)

从上述定义和实例中可以看出,汇票有三个当事人: (1)出票人 (Drawe r)—— 就是开出汇票的人,在进出 口业务中,通常就是出口人; (2) 受 票 人 (Drawe e)—— 就 是 汇 票 上 的 付 款 人 (Pa ye r),在进出口业务中,通常就是进出口人或其指定的银 行; (3)受款人(Pa ye e)—— 就是受领汇票所规定的金额的 人,在进出口业务中,通常就是出口人本人或其指定的银行。 在对外贸易结算中,通常都是由卖方作为出票人,开立 以买方为付款人的汇款,指定以卖方本人或与其有往来的银 行作为受款人,通过汇票的移转代替现金的运送来实现货款 的结算。 (二) 汇票的出票 ( I s s ue)及应当记载的事项 出票人开立汇票包括两个行为:(1)由出票人制作汇票, 并在其上签名;(2)将汇票交给受款人。如果出票人制成汇 票后留在自己手中,不把它交给受款人,那还不能构成 “出

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票”,只有出票人向受款人交出了汇票,出票行为才告完成。 汇票是一种要式证券,必须载明法定事项,具备法定的 形式要件,才能成为完整的汇票,才具有票据的效力。但各 国法律对汇票的形式要求并不完全相同,下面以日内瓦《本 票、汇票统一法公约》 的规定为主,参照各国的法例,对汇 票所应记载的事项作一比较介绍。 按照日内瓦公约的规定,汇票必须载明以下事项: 1.汇票上必须写明 “汇票”字样:日内瓦公约要求在汇 票上标明汇票字样(We c hs e l. So l a We c hs e l),以明确票 据的性质。但英国法系各国都不要求必须注明汇票字样。 2.无条件支付一定金额的命令:所谓无条件,是指付款 人必须无条件地付款,如果汇票上规定受款人必须完成某种 行为或承担某项义务后,付款人方予付款,那就是有条件的, 这样的证券就不是汇票。按照英国票据法的规定,如果汇票 上指定必须在某项资金中付款,那也认为不是无条件的。所 谓命令(o rde r)是指付款人必须照此办理,按汇票的规定付 款,没有选择的余地,所以,如果在汇票上使用 “盼能付 给”,“如蒙付款,不胜感激” 之类的词句,都是与支付命令 的要求不相符的。 所谓一定的金额,是指汇票上所载明的金额必须是确定 的。至于汇票上能否载入利息条款的问题,英美法认为,如 汇票上载有利息条款、分期付款条款或汇率条款,都不影响 汇票金额的确定性,都是有效的。日内瓦公约亦规定,对于 见票即付及见票后定期付款的汇票,可以允许载入利息条款。 3. 必须载明付款人的姓名:汇票的付款人一般是一个人,

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但有些国家的法律也允许记载一个以上的付款人,在这种情 况下,任何一个付款人均须承担支付全部汇票金额的责任,不 能分别就金额的一部分负责,当其中一个人付款后,其余付 款人即可解除责任。付款人通常是出票人以外的人,但出票 人也可以指定自己为付款人。这种汇票称为 “对己汇票”。对 于这种汇票,各国有不同的看法。有的国家把它视作本票,有 的则把它视为汇票。英美法则认为,这种票据既可以作为本 票,也可以作为汇票,可由执票人作出抉择。 4.汇票的受款人:日内瓦公约认为,汇票上必须载明受 款人或其指定人的名称,不得开立以 “交付来人” (t o be a r e r)为抬头的无记名式的汇票。但英美法则允许开立无记 名式的汇票。 按照英国的票据法,汇票上的受款人可以有以下三种写 法: (1) 限制性抬头:即在汇票上载明 “只能付给甲公司” (Pa (no y ACo. on l y),或在汇票上载有“不得转让” tt r a ns f e r a b l e)的字样,这种带有限制转让字样的汇票,不能以背书 方式转让,而只能按一般民法上债权让与的方式转让。 (2)指示式抬头:即在汇票上载明 “付给甲公司或其指 定人”(Pa yA Co. o r o rde r,或Pa y t o t he o r de r ),这样抬头的汇票,可以经过背书方式转让。 of A. Co. (3)来人式抬头:即在汇票上不载明受款人的姓名,而 只写上“付与来人”(Pa yb l e t o be a r e r)字样,这种汇票毋 需背书,只要将汇票交付给受让人,即可实现转让的目的。 汇票的受款人通常都是出票人以外的人,但各国法律都

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允许出票人兼为受款人。这种汇票称为 “指己汇票”,在转让 时须由出票人背书。 5. 汇票的出票日期及地点:日内瓦公约的参加国都认为, 汇票的出票日期及地点是汇票的法定要件,必须在汇票上载 明。英美法国家则认为,这并不是汇票必须记载的事项,载 明与否都不影响汇票的有效性。如果汇票没有载明出票日期, 则任何合法的执票人都可以将其认为准确的日期补填在汇票 上;如果汇票没有载明出票地点,则以出票人的营业所、住 所或居住地为出票地点。 出票的时间和地点在法律上具有重要意义。出票日期对 于出票后定期付款的汇票具有确定付款日期的作用;对于见 票即付的汇票则起着确定提示期限应于何时届满的作用。出 票地点对国际汇票尤为重要,因为它关系到汇票的法律适用 问题。按照日内瓦《本票、汇票若干法律冲突公约》的规定, 关于汇票的形式问题应依出票地所在国的法律来确定。 6.汇票的到期日:汇票的到期日就是汇票金额的支付日 期。汇票的到期日有以下四种规定方法: (1)定日付款(Fi xe d Da t e),即在汇票上载明付款的具 体日期,习惯上称为板期付款; (2)见票即付 (S i ght b i l l),即于执票人提示汇票时付 款; (3)出票日后定期付款(Af t e r da t e),即从出票日后起 算,于一定期间内 (如出票后3个月内)付款; (4)见票后定期付款 (Af t e r S i gh t),即从执票人提示 汇票时起算,于一定期间内 (如见票后6个月内) 付款。

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按照日内瓦公约的规定,汇票必须载明到期日,否则无 效。但英美等国则认为,到期日并不是汇票的法定要件,如 汇票上未载明到期日则可作为见票即付的汇票处理。而且按 照英国汇票法的规定,汇票上可以把某种将来肯定会发生但 不能预知其发生的日期的事件,定为该汇票的到期日。例如, 在汇票上可以规定,“于某甲死后三个月付款”,这是有效的, 因为这个事件是肯定会发生的;但如果规定 “于某某号货轮 抵达目的港后3个月付款”,那就不能作为一张有效的汇票, 因为该货轮可能在航行中沉没,永远不能抵达目的港。但德 国以及其它欧洲大陆法国家的票据法都不允许采用这类规 定。 7.汇票的付款地点:日内瓦公约要求在汇票上载明付款 的地点。但英国汇票法认为,汇票上不一定要载明付款的地 点,不论付款人在什么地方,只要执票人能找到他,就可以 向他提示汇票要求付款。 8. 必须由出票人在汇票上签名:按照各国票据法的规定, 汇票必须要有出票人的签字方能生效。汇票的出票人在其汇 票被付款人承兑以前,是汇票的主债务人。如付款人拒绝承 兑或付款,执票人有权向出票人追偿。因此,出票人必须在 汇票上签字,以明确其责任。如果汇票的出票人是公司法人, 则必须由其授权的代表签字。 以上是日内瓦公约对汇票的形式要求,缺一不可。但如 上所述,英美法同日内瓦公约存在着不少的分歧和差异。总 的来说,日内瓦公约对汇票的形式要求比较严格,而英美法 则比较灵活。

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(三)汇票的背书 1.背书的意义与背书的方式 背书(e ndo rs eme n t)是由持票人在汇票背面签上自己的 名字,并将汇票交付给受让人的行为。前者称为背书人,后 者称为被背书人。按照各国法律的规定,汇票经过适当背书 之后,票据上的权利便由背书人转让给被背书人。 背书的方式主要有以下两种: (1)记名背书(Spe c i a l e ndo rs eme n t):记名背书又称为 全衔背书或特别背书。在作记名背书时,持票人须在汇票背 面写上被背书人的姓名,并签上自己的名字,然后将汇票交 付给被背书人。记名背书有两种写法,一种是仅写上被背书 人的姓名,另一种是在被背书人名字的后面加上 “或其指定 的人”(o r o rde r)的字样。这两种写法的效力都是一样的, 被背书人都可以通过背书方式把汇票再度转让。 (2)空白背书(Bl a nk e ndo rs eme n t):空白背书又称无 记名背书,即持票人仅在汇票背面签上自己的名字,而不填 写被背书人的姓名或商号名称。经空白背书后的汇票像来人 式抬头的汇票一样,可以仅凭交付而再度转让。 空白背书与记名背书是可以互相转换的。拿到空白背书 的汇票的合法持有人,可以在该汇票的背书人的签字前面填 上自己的名字,从而把空白背书转换为记名背书;同样经记 名背书的汇票的被背书人,也可以用空白背书的方式把该汇 票再度转让,从而使之成为空白背书的汇票。 关于背书时是否必须载明背书的日期的问题,各国法律 有不同的规定。法国、比利时、意大利、荷兰等国的法律认

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为,背书必须载明日期;但英美等国的法律则认为,是否载 明日期并不是背书的必要条件。 此外,根据各国的法律,背书人在背书时必须把汇票上 的全部金额同时转让给一个人,而不能只转让全部金额的一 部分,或把汇票金额分别转让给几个不同的人,否则在法律 上是无效的。 2.背书人与被背书人的权利义务 票据的一个特点是谁在票据上签过名,谁就要对该票据 负责。因此,背书人一经在汇票上签名之后,他就成为该汇 票的债务人,须承担两项义务:(1)须对包括被背书人在内 的一切后手保证该汇票能得到承兑或付款;(2)须保证在他 以前曾在该汇票上签名的一切前手的签字的真实性和背书的 连续性。如果日后付款人对汇票拒绝承兑或拒绝付款,执票 人有权向任何背书人进行追索,请求偿还票据上载明的金额。 所以,汇票上的背书人越多,就意味着有更多的人对这张汇 票负责。有时背书人为了摆脱这种责任,就在背书时加注 “免予追索(Wi ”字样,这种汇票如遭到拒 t hou t Re c ou rs e) 付,执票人在向其前手追索时,就不能向该背书人追索,而 只能越过他而向其他背书人追索。 被背书人是汇票的受让人,他有权取得背书人的一切票 据上的权利。被背书人可以用自己的名义向付款人要求承兑、 付款;也可以将汇票再度背书转让给别人;当汇票遭到付款 人拒付时,被背书人有权向其直接的背书人以及曾在汇票上 签名的一切前手进行追索。 按照票据法的一般原则,凡是善意并支付了对价而取得

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汇票的人,包括背书受让人,都属于正当的执票人(Ho l de r i n due Cou rs e)。正当执票人可取得优于其前手让与人的 权利,不因其让与人对票据的权利有缺陷而受到影响,无论 是票据的出票人或该让与人的任何前手得以对抗该让与人的 抗辩事由,原则上都不能用以对抗正当执票人。这是为了保 护善意的受让人,保证票据的顺利流通所必需的。各国票据 法都承认这一原则。 (四)汇票的提示 (Pre s e n tme n t) 提示是指执票人向付款人出示汇票,请其承兑或付款的 行为。提示可以分为承兑提示和付款提示两种。一般地说,远 期汇票都应先向付款人作承兑提示,然后再于到期时作付款 提示。特别是见票后定期付款的远期汇票更须及时向付款人 作承兑提示,否则就无从确定付款的日期。至于见票即付的 汇票,则只须作付款提示,毋须作承兑提示。 无论是承兑提示或是付款提示都必须在法定期限内进 行。期限的长短各国规定不一。日内瓦公约规定为一年,英 美法则不作具体规定,但要求必须在“合理时间”内提示。如 果执票人不按法定要求提示汇票,则该汇票的出票人和背书 人就可以解除责任,执票人就丧失了对其前手的追索权。在 这种情况下,执票人只能向该汇票的付款人 (承兑人)要求 付款。但执票人的这项付款要求也必须在法定期限内提出。对 于这个限期,日内瓦公约规定为3年,英国规定为6年。一 旦期限完成,执票人就将丧失汇票上的一切权利。 (五)汇票的承兑 (Ac c e p t a nc e) 承兑是汇票的付款人为了表示接受出票人的付款指示,

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同意承担付款义务,而将此项意思表示以书面记载于汇票之 上的行为。 承兑的方式通常是由付款人在汇票正面横写 “承兑” 字 样,注明承兑日期并签上自己的名字。承兑的作用在于确定 付款人对汇票的付款义务。因为汇票上的付款人是由出票人 单方面指定的,至于付款人是否愿意承担付款义务,在其对 汇票签字承兑之前是不能确定的。只有当付款人承兑汇票之 后,他才成为汇票的债务人,从而承担了按汇票金额付款的 责任。如果付款人拒绝承兑,则由于他尚未成为汇票的债务 人,执票人就不能对他起诉,而只能对背书人及出票人进行 追索。但如果付款人承兑了汇票,他就成为汇票的承兑人 (Ac c e p t o r)。按照各国的法律,承兑人是汇票的主债务人,而 出票人及背书人只是从债务人。这时如果承兑人到期拒绝付 款,执票人就可以直接对他起诉。但是,付款人承兑汇票并 不能解除出票人和背书人对汇票的责任,如果承兑人在汇票 到期时不付款,执票人除有权对承兑人起诉外,仍可向任何 前手背书人或出票人进行追索。 承兑有两种不同的情况,一种叫普通承兑(Ge ne ra la c -a c e p t nc e),即没有附加任何条件的承兑,这种承兑在法律 上是完全有效的。另一种叫附有限制条件的承兑(Qua l i f i e d a c c e p t a nc e),即有条件的承兑,例如在承兑时限定付款的地 点,或者只承兑部分金额等。关于这种附有限制条件的承兑 的效力,各国法律有不同的规定。按照英国汇票法的规定,执 票人可以拒绝接受,并可认为这是付款人拒绝承兑汇票的行 为。如执票人接受附有限制条件的承兑,则必须征得出票人

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和背书人的同意,否则出票人和背书人可以解除对汇票所承 担的义务。德国票据法则认为,执票人必须接受部分金额的 承兑,但对未获承兑的部分应作成拒绝证书以保留其权利。至 于其它方面的附条件的承兑,德国法原则上是不允许的。 (六)汇票的付款 付款是指汇票的执票人于汇票的到期日,向汇票的付款 人提示汇票,要求支付汇票金额的行为。付款人照票付款后, 由执票人在汇票上签名注明 “收讫” 字样,并把汇票交回付 款人,于是由该汇票所产生的债权债务关系即告消灭。 执票人必须在法定的时间内向付款人作付款提示。按照 英国汇票法的规定,如果是见票即付的汇票,执票人必须在 “合理时间”内向付款人作付款提示,其它汇票如出票后定期 付款的汇票或见票后定期付款的汇票,则必须于付款的到期 日向付款人作付款提示,否则,执票人即丧失对出票人及其 前手背书人的追索权。而按照日内瓦公约的规定,对于见票 即付的汇票,执票人必须在一年内向付款人提示付款,对于 已承兑的远期汇票或板期汇票,则必须于到期日及其后一日 内向付款人提示付款,否则,执票人亦丧失其对前手的追索 权。 当执票人向付款人提示汇票要求付款时,付款人能否要 求给予优惠日的问题,各国法律有不同的规定。英国汇票法 规定,对远期付款的汇票,可以有三天的优惠日(Th r e e da ys o f Gr a c e),但日内瓦公约及德国、瑞士、意大利、法国、 西班牙等国的法律都明文禁止优惠日。不过按照各国的法律 或惯例,如果汇票的到期日是星期日或公休假日,则付款的

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日期可顺延至下一个营业日。 (七)汇票的拒付 (Di s hono u r) 拒付包括拒绝承兑和拒绝付款两种情形。当付款人对远 期汇票拒绝予以承兑时,执票人可立即行使追索权,而毋需 等待远期汇票到期再向付款人作付款提示并遭到拒付时,才 行使追索权。因为付款人拒绝承兑,就表示他拒绝对汇票承 担付款义务。 拒付不仅包括付款人明白表示拒绝承兑或拒绝付款,也 包括付款人避而不见、死亡或破产等情形,因为在这种情况 下,执票人已无法从付款人那里取得汇票上的金额,其实际 结果与拒付并无不同。 (八) 汇票的追索 (Re c ou rs e) 当汇票遭到拒付时,为了保护执票人的利益,各国法律 都规定执票人有权向汇票的出票人以及所有的背书人请求偿 还汇票上载明的金额,这项权利在票据法上称为追索权。 执票人为了行使其追索权,在汇票遭到拒付时,除汇票 上已载明不必制作拒绝证书者外,都必须在法定时间内作成 拒绝证书,否则就会丧失对出票人和背书人的追索权。如德 国票据法规定,执票人必须在汇票到期日或拒付之日起两天 之内作成拒绝证书,才能向前手背书人及出票人行使追索权, 如不按时作成拒绝证书即丧失其追索权。但按照英国的法律, 国内汇票 ( I n l a nd Bi l l)在遇到拒付时,不一定要作成拒绝 证书,只有国外汇票(Fo re i gn Bi l l)才必须在拒付的当天或 第二个营业日作成拒绝证书。 所谓拒绝证书(Pro t e s t),是一种由付款地的公证人(No

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l i c)或法院、银行公会等所作成的证明付款人拒付 t a ry pub 的书面文件。拒绝证书是执票人据以行使追索权的重要法律 文件。 此外,执票人还必须在法定期间内将汇票遭到拒付的事 实通知其前手,并且应按法定期限行使其追索权。对于执票 人行使追索权的期限各国法律有不同的规定,英国法律规定 为6年,日内瓦公约则规定为1年,从作成拒绝证书之日起 算。一旦时效完成,执票人即丧失其追索权。 四、联合国统一国际汇票、本票法 由于日内瓦《汇票和期票统一法公约》并没有能够达到 统一各国票据法的目的,英美法系各国的票据法同日内瓦公 约在许多问题上一直存在着重大的分歧,这种状况的存在,对 汇票在国际上的使用流通是十分不利的。为了解决这个问题, 促进各国票据法的协调和统一,联合国国际贸易法委员会从 19 71年起决定着手起草一项适用于国际汇票的统一法公约, 并于1973年提出了一项《统一国际汇票法(草案) 》。这个草 案是日内瓦公约体系与英国法体系相互调和、折衷的产物。但 由于各国在许多问题上的分歧一时难以解决,该草案迟迟未 能通过。1979年又将其改名为 《国际汇票和国际本票公约 (草案) 》,以后又进行了多次修改,直到1 9 8 7年8月在维也 纳召开的联合国国际贸易法委员会第二十届会议上才正式获 得通过,但尚未生效。现将该公约的适用范围及其在协调两 大法系的分歧方面所取得的成果简要介绍如下: (一)统一法的适用范围 统一法规定,该统一法仅适用于国际汇票和国际本票。因

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此,当事人在票据上应载明票据的国际性。如系汇票,则应 在汇票上表明,该汇票是在付款人、受款人或付款地所在国 以外的其它国家开出的;如系本票,则应在本票上表明,该 本票是在受款人或付款地所在国以外的其它国家开立的。这 就表示这些票据是属于国际汇票或国际本票。 (二)统一法在协调英美法体系与日内瓦公约体系分岐方 面所作的努力 联合国统一国际汇票、本票法的主要目的是尽可能消除 英美法体系与日内瓦公约体系之间的分歧,以便使该统一法 能被不同法律体系的国家所普遍接受。具体来说,统一法公 约主要在以下几个问题上力求弥合英美法体系与日内瓦公约 体系的分歧: 1.关于票据的形式要求问题 英美法系与日内瓦公约体系的一个重要分歧是,对票据 的形式要求的严格程度有所不同。日内瓦公约对票据的形式 要求十分严格,而相对地说,英美法对票据的形式要求则比 较松动。例如,按照日内瓦公约,汇票上必须注明汇票字样、 必须载明出票日期、不得开立无记名汇票 (t o be a re r)、出 票人不得在票据上记载免除或限制其对执票人责任的条款、 有些汇票不得规定利息条款,等等。而英美法则没有这些限 制。在这个问题上,联合国统一法草案基本上采取了英美法 的做法,但有两点与英美法的要求有所不同: (1)按照统一法的规定,票据上必须载明出票的日期; (2)不得开立无记名式的国际汇票,但背书人可以作空 白背书,从而使该汇票实际上成为无记名汇票,其受让人毋

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需背书,只须交出汇票即可把汇票转让给别人。 2.关于执票人的法律地位问题 各国法律对票据的合法执票人都给予保护,认为他可以 享有优于其前手让与人的权利。但各国法律对合法执票人所 应具备的条件则有不同的要求。按照英国的法律,有三种不 同的执票人,一种叫单纯执票人(Me re Ho l de r),一种叫付 了对价的执票人 (Ho l de rf o r va l ue),第三种正当执票人 (Ho l de r i n due Cou rs e),法律上对这三种不同的执票人 所给予的保护也有所不同,其中对正当执票人的保护最为充 分。所谓正当执票人是指在票据完整正常、没有过期的情况 下,出于诚信,不知悉出让人的权利有瑕疵,并且支付了对 价而取得票据的执票人。按照英国法的解释,所谓知悉是指 实际知悉,仅仅是拟制知悉或推定知悉 (Co ns t ruc t i ve no t e),而仅依据周围情况推定执票人知道票据权利有瑕疵还 不足以动摇正当执票人的地位。但日内瓦体系各国的法律都 没有对价(Cons i de ra t i on)的概念,不以曾否支付对价作为合 法执票人的必备条件。因为这些国家的法律认为,票据是抽 象的法律行为,是不要因而要式的证券,在法律上无须要求 原因或对价,而且执票人对其前手的权利瑕疵是否知情亦不 以实际知悉为限,只要求拟制知悉就可以影响执票人的权利, 换言之,即使票据的受让人实际上并不知道其背书人的权利 有瑕疵,但如果根据客观情况能推定其应当知道背书人的权 利有瑕疵,则该受让人就不能成为票据的合法执票人,就不 能享受法���给予合法执票人的各种保障。 联合国统一法使用了 “受保护的执票人”(Pr o t e c t e d

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ho l de r)的概念。受保护的执票人的条件同英国法律对正当执 票人所要求的条件,在许多方面是相近的,主要的区别是受 保护的执票人不以必须支付对价为条件,这一点是采纳了大 陆法的原则。此外,在执票人对其前手背书人的权利瑕疵,究 竟是以实际知情为准或者仅以推定知悉为准,统一法草案对 此没有作出明确的规定。按照统一法的规定,受保护的执票 人享有优于其前手的权利,他不受任何人对票据的请求权的 影响,而且除了足以使当事人的票据义务无效的抗辩以外,也 不受任何票据当事人的任何抗辩的影响。统一法对受保护的 执票人给予充分的保障,这对促进汇票在国际范围内的流通, 保证国际交易的安全都是十分必要的。 3.关于伪造背书的后果问题 在伪造背书(Fo rge d e ndo rs eme n t)的问题上,英美法 系与日内瓦公约体系存在着严重的分歧。按照日内瓦公约,尽 管票据曾经发生过遗失、被窃或其中有一个签名被伪造等情 事,但对于善意而且没有重大过失的、通过一系列没有间断 的背书而取得该票据的执票人来说,他仍然可以享有票据上 的权利,凡在票据上有真实签名的人,如背书人、承兑人、保 证人等,仍须对善意的执票人负责。日内瓦公约还认为,付 款人在付款时只负责核对一系列背书的连续性,而不负责核 对背书人签名的真实性,付款人如果善意地对上述执票人付 了款,他就可以解除义务。至于伪造签名者的责任,则属于 刑法上的责任及民法上的侵权行为责任,不属于票据法上的 问题。这是日内瓦公约体系各国对伪造背书所采取的一项基 本原则,其目的在于保护善意的执票人。按照英国的法律,汇

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票的正当执票人享有优于其前手的权利,即使其前手把属于 别人的汇票偷来转让给他,只要他对此不知情并付了对价,他 就可以取得票据上的权利,要求汇票上的付款人付款或向汇 票上的前手进行追索。但是,这里有一个重要的例外,就是 任何人都不能通过伪造的签名、背书而取得合法的所有权。例 如,一张经过特别背书的汇票的被背书人不慎将该汇票遗失, 拾得者冒用该被背书人的签名,将该汇票背书转让给另一个 不知情而且支付了对价的第三者,则该第三者不得享有汇票 上的权利,而且该第三者也不是汇票的正当执票人。因为按 照英国的法律,只有在票据表面完整、正常、没有过期的情 况下,出于善意并且支付了对价而取得票据的执票人,才是 正当的执票人,一旦汇票上出现了伪造背书,该汇票的票而 就不能认为是 “正常” 的,因此取得这种带有伪造背书的执 票人就不能成为正当的执票人,不能享受法律给予正当执票 人的各种保障。如果付款人对这种带有伪造背书的票据付了 款,也不能解除其对票据的真正所有人的责任。唯一的例外 是以银行为付款人的见票即付的支票。如果银行出于善意在 正常的业务中对载有伪造背书的支票付了款,则可完全解除 责任。英国法的目的是着眼于保护票据的真正所有人。因为 英国法认为,受让人应该了解出让人,如果受让人不慎买进 了伪造背书的汇票,则应由他自己承担损失,而不应让真正 的所有人 (票据的失主或被冒名者)承担损失。 统一法试图用折衷办法来调和两大法系的这一分歧。统 一法规定,凡是通过票据表面上有连续性背书而取得票据的 人,即使其中有一项背书是伪造的,只要他对此并不知情,就

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应当认为他是票据的执票人而受到保护;但另一方面,统一 法又规定,被伪造背书的人有权向伪造者及从他们手中取得 票据的人要求赔偿损失。前者是为了保护善意的受让人,它 反映了日内瓦公约的原则;后者则是为了保护真正的所有人, 它所反映的是英美法的要求。此外,统一法还规定,付款人 于票据到期时或到期后向执票人付款,是属于正当付款。付 款人在正当付款时只负责核对背书的连续性,而不负责核对 背书签名的真实性,即使其中有某项背书是伪造的,付款人 亦可解除责任。但如果付款人在票据到期日前即行付款,或 在付款时已经得知第三者对票据有有效的请求权,或者已经 知道该票据曾发生失窃、伪造情事,或者付款人参与了盗窃 票据或伪造票据的行为,则这种付款就不是正当的付款,付 款人不能解除责任。 以上就是联合国国际汇票和国际本票统一法在调和英美 法系与日内瓦公约体系在票据法的若干重大问题上的分歧所 采取的处理方法。

第二节

支付方式

在国际贸易中,常用的支付方式,主要有三种:即买方 直接付款、银行托收和银行信用证。这三种支付方式,虽然 都通过银行办理,但银行在每一种支付方式中所起的作用及 其所承担的义务是各不相同的。 一、买方直接付款 (Di re c tpa yme n tbyBuye r) 买方直接付款是指由买方主动地把货款汇付给卖方的一

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种付款方式。在安排汇款时,虽然一般都是通过银行办理,但 银行仅限于代客办理汇款业务,对货款的收付不承担任何责 任,因此,严格来说银行并没有介入其中,所以,在国际上 就把这种支付方式称为买方直接付款。 买方直接付款可以有各种不同的安排,主要有以下几种: (一)订货付现 (Ca s h wi t h Or de r) 订货付现在美国称为预付现款 (Ca s h De po s i t i n Ad va nc e),是指卖方要求买方在订货时即预付全部货款或部 分货款。这是对卖方最为有利的支付条件,他可以把出口交 易中的资金风险降低到最小限度。但这种支付方式在国际贸 易中使用并不普遍,一般多是在卖方按照买方提出的特殊规 格制造出口商品时,才采用这种付款条件。我国在从国外进 口机器设备时,有时也采取预付部分货款的办法。 (二) 见单付款 (S i gh t Pa yme n t) 见单付款是指卖方在发运货物之后,将有关装运单据寄 交买方,然后由买方在收到单据后按照合同规定将货款通过 银行汇付给卖方。买方在汇付货款时可以采用三种不同的方 式: 1.信汇 (Ma i l Tra ns f e r,简称M T):即由买方将货 款交给本地银行,由银行开具付款委托书,通过邮政寄交卖 方所在地银行,委托其向卖方付款。在业务中,这种邮件都 是用空邮寄出。 2.电汇 (Te l e g ra ph i c Tra ns f e r,简称T T):即买方 要求当地银行用电报发出电报付款委托书给卖方所在地银 行,委托其向卖方付款。电汇方式较信汇快捷,卖方可以迅

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速收到货款,但买方却须负担较高的费用。因此,在合同没 有规定使用电汇的情况下,买方一般只通过信汇方式付款。 3.票汇(Dema nd Dra f t,简称D D):即由买方向当地 银行购买银行汇票,自行寄给卖方,由卖方或其指定的人持 汇票向卖方所在地的有关银行取款。 在采用上述支付方式时,卖方在收到货款以前就要把货 物的装运单据交给买方,一旦买方在收到货运单据之后拒不 付款或拖延付款,卖方就可能遭受货款落空的损失或迟收货 款的利息损失,因此,除非买方的信誉可靠,卖方一般都不 轻易采用这种方式收取货款。 (三) 交单付现 (Ca s h a ga i ns t Boc ume n t s) 交单付现与见单付款的主要区别在于:前者是以买方付 款为卖方交单的条件,如买方不付款,卖方即不把装运单据 交给买方;后者则是卖方先把装运单据交给买方,买方于收 到单据之后才汇付货款。因此,当卖方对买方的信誉和资信 情况不够了解时,可以要求买方按这种条件支付货款。 但是,上面所介绍的由买方直接付款的各种方式并不是 国际贸易中主要的支付方式。在国际贸易中,特别是以CI F、 FOB、CFR 等条件成交时,这些合同所使用的支付方式主要 是银行托收和银行信用证,而不是采用由买方直接付款的方 式。 二、银行托收 (Co l l e c t i on) (一)什么是托收 托收是由卖方对买方开立汇票,委托银行向买方收取货 款的一种结算方式。银行托收的基本做法是:由卖方根据发

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票金额开立以买方为付款人的汇票,向出口地银行提出托收 申请,委托出口地银行 (托收行)通过它在进口地的代理或 往来银行 (代收行),代为向买方收取货款。 托收分为光票托收和跟单托收两种。光票托收是指卖方 仅开具汇票委托银行向买方收款,而没有附具任何装运单据。 跟单托收是指卖方将汇票连同提单、保险单、发票等装运单 据一起交给银行,委托银行向买方收取货款。在国际贸易中, 光票托收通常只用于收取货款尾数、佣金、样品费等项费用, 至于货款的支付一般都是采用跟单托收的方式。 (二) 托收的有关当事人及其权利义务 为了调整在托收业务中各银行之间以及银行与客户之间 权利义务关系,国际商会在1967年制定了一项《商业单据托 收统一惯例》,于1978年进行了修订,并改名为《托收统一 惯例》(Un i f o rmRu l e s’f o r Co l l e c t i o n)。这项惯例并无普遍 的法律拘束力,悉凭双方当事人在合同中自愿采用。目前它 在国际贸易中已经得到广泛的承认和使用。 按照 《托收统一惯例》的规定,一笔托收业务共有四个 当事人,他们是: (1)委托人 (Pr i nc i pa l,亦译本人),即委托银行代其向 买 方 收 取 货 款 的 卖 方, 在 银 行 业 务 中 称 之 为 客 户 (Cus t ome r); (2)托收银行(Remi t t i ng Ba nk),即接受卖方委托代为 收款的出口地银行; (3)代收银行(Co l l e c t i ng Ba nk),即接受托收银行委托 向买方收款的进口地银行;

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(4)受票人(Drawe e),即代收银行向其提示汇票,要求 其付款的汇票付款人 (Pa ye r),在进出口业务中通常就是买 方。 委托人和托收银行的关系是委托代理关系。按照国际上 的习惯做法,委托人在委托银行办理托收时,都要填写一份 托收委托书( remi t t a nc el e t t e r),具体提出托收的指示及双 方的责任范围。这项委托书就构成双方的代理合同,应适用 代理法的一般原则。托收银行应按照委托书所提出的指示办 理托收事宜,并有权收取托收费用;但如果托收银行违反委 托书中的指示,使委托人遭受损失,则托收银行应对委托人 承担责任。 托收银行和代收银行的关系也是委托代理关系。托收银 行有权自由指定代收银行,但其费用与风险均由委托人负担。 代收行应按照托收行的指示及时向汇票上的付款人作付款提 示或承兑提示,并应于遭到拒付时及时把详细情况通知托收 行。如果代收行没有遵照托收行的指示行事,致使托收行遭 受损失,代收行应负责给予赔偿。但是,按照《托收统一惯 例》的规定,无论是托收行还是代收行,对于下列情况均不 负任何责任:①对任何通知、信件或单据在寄送途中的延误 或灭失,或由于电报、电传中的延误、残缺或错误所产生的 后果不负责任;②对专门性术语在翻译上和解释上的错误,概 不承担责任;③对由于罢工、战争等不可抗力事故所产生的 后果不负责任;④除经银行事先同意外,银行对托收单据项 下的货物无义务采取任何行动,此项货物应由发货人承担一 切风险与责任。

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但是,在委托人与代收行之间则不存在直接的合同关系 (Pr i v i t yof Con t ra c t),因为按照代理法的一般原则,委托人 是本人(Pr i nc i pa l),托收行是他的代理人,而代收行则是托 收行的代理人,对本人来说,后者乃是他的代理人的代理人 (Suba ge n t),他们两者之间是没有直接的合同关系的。因此, 如果代收行违反托收委托书的指示行事,致使委托人遭受损 失,委托人也不能依据委托合同对他起诉,而只能通过托收 行向他起诉。 同样地在代收行与付款人之间也不存在合同关系,代收 行也不是托收项下的汇票的执票人,他只是以代理人的身份 向付款人提示汇票,收取货款。付款人之所以按汇票向代收 行付款,并不是由于他与代收银行之间存在什么合同关系,而 是由他与卖方之间所签订的买卖合同决定的。因此,如果付 款人拒绝承兑汇票或拒绝按汇票付款,代收行不能以自身的 名义对付款人起诉,而只能把拒付的情况通知托收行,再由 托收行通知委托人(即汇票的出票人),由委托人出面对付款 人进行追偿。 (三)托收的种类 在国际贸易中,当采用托收方式收付货款时,一般都是 采用跟单托收的办法。 跟单托收方式根据交单条件的不同,可以分为付款交单 和承兑交单两种: 1.付款交单 (Doc ume n t a ga i ns t Pa yme n t,简写D P) 这种方式是指卖方的交单以买方付款为条件。在做法上,

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一般是由卖方先行发货,取得装运单据,然后把汇票连同装 运单据交给银行代为托收,并在托收委托书中指示银行,只 有在买���付清货款时,才把装运单据交给买方。在这种条件 下,买方必须按汇票规定的金额付款,才能取得装运单据,并 凭此提取货物,否则,买方就不能取得装运单据,从而就无 法获取装运单据项下的货物。 付款交单又可以分为即期付款交单(Do c ume n t a ga i ns t Pa y- me n t S i ght)和远期付款交单(Do c ume n t s a ga i ns t Pa yme nt a f t e rS i ght或a f t e r da t e)两种。 即期付款交单是指由卖方开具即期汇票,通过银行向买 方提示,买方见票后立即付款,并于付清货款的同时,取得 装运单据。 远期付款交单是指由卖方开具远期汇票,通过银行向买 方作承兑提示,买方承兑后于汇票到期时再付款赎单。 在远期付款交单的条件下,买方在承兑汇票之后、付清 货款之前,是不能取得装运单据的。因此,如果汇票的到期 日晚于货物运抵目的地的日期,买方就必须设法在汇票的到 期日以前拿到装运单据,以便及时提取货物。在这种情况下, 资本主义国家的银行往往允许买方承兑远期汇票后,凭信托 收据(Trus t Re c e i p t)向银行借出装运单据提货,待汇票到 期时才付还货款。所谓信托收据是由买方向银行出具的表示 愿意以银行的受托人(Trus t e e)的身份代银行保管和处理货 物,并承认货物的所有权属于银行,出售后所得的货款亦应 交付银行或代银行暂为保管的一种书面文件。通过这种方法, 买方在付款之前,就可以取得货物,并可及时转售货物获得

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利润,然后再用转售所得来清偿卖方汇票上开列的货款。凭 信托收据借单的办法通常是进口地代收银行自行作主对买方 给予资金融通的一种做法,与卖方无关。代收银行将单据借 出后,即须承担远期汇票到期时必然付款的义务。但有时也 可以由卖方在托收委托书中指示银行,允许买方凭信托收据 借单提货,在这种情况下,如果日后买方到期拒付,则应由 卖方自己承担风险。在采取这种做法时,卖方所承担的收汇 风险,同承兑交单是差不多的。因此,除非是对信用可靠的 老客户,卖方一般是不轻易采取这种做法的。 2.承兑交单 (Doc ume n t s a ga i ns t Ac c e p t a nc e,简写 D A) 这种方式是指卖方的交单以买方承兑汇票为条件。买方 承兑汇票后,即可向代收银行取得货运单据,凭以提取货物, 待汇票到期时才付款。因为只有远期汇票才需办理承兑手续, 所以承兑交单方式只适用于远期汇票的托收。 (四)托收方式的特点 托收方式的一个重要特点是,无论是托收银行还是代收 银行对汇票的付款人 (受票人)拒付或拒绝承兑都不承担任 何义务或责任,他们的责任只限于及时向付款人提示汇票,并 于遭到拒付时及时把详细情况通知委托人(卖方)。至于卖方 能否按时收回货款,则全凭买方的商业信誉,银行并不给予 卖方以任何保证。因此,从信用性质来说,托收是属于商业 信用,而不是银行信用。在采用托收方式时,卖方在收取货 款方面还是有一定的风险的。 对卖方来说,在上述跟单托收的两种方式中,承兑交单

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(D A)的风险比付款交单 (D P)更大。因为在承兑交单的 条件下,买方只要办理了汇票的承兑手续,就可以取得装运 单据,并可凭以提取货物,这时卖方收取货款的唯一依仗就 是承兑人 (买方) 的信用,一旦买方不讲信用,到期拒不付 款,或破产倒闭,逃之夭夭,卖方便会遭到钱、货两空的损 失。而在付款交单的条件下,买方在付清货款之前,拿不到 装运单据,提不走货物,货物的所有权仍在卖方手中,如买 方不付款赎单,卖方仍可把货物另行转售。在这一点上,付 款交单比承兑交单对卖方是较有保障的。但是,在这种情况 下,由于货物已运往国外港口,托收银行又不负责提货、存 仓、保险和转售等事宜,卖方往往还要指定一名 “需要时的 代理人”(Ca s e of ne e d),代为处理货物,这就需要支出许 多额外的费用,如果货物在国外找不到买主,还要把它重新 运回本国,这样一来,卖方仍会遭受重大的损失。 尽管跟单托收方式对卖方有一定的风险,但由于它对买 方较为有利,主要是买方不必像申请开立信用证那样向银行 交纳开证的押金,银行费用也比较低,因此,这种方式对于 促进出口成交还有其一定的作用。 我国在进出口贸易中,有时也使用托收方式。但我国各 外贸公司在使用托收方式时,主要是采用付款交单方式,至 于承兑交单方式,由于其风险较大,一般很少采用,即使在 采用时也要慎重对待,从严掌握。 三、银行信用证 (Le t t e rofCr e d i t,简写L C) 银行信用证是由银行以自身的信誉向卖方提供付款保证 的一种凭证。它作为国际贸易的一种资金融通的工具,已经

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有近一百七十年的历史。信用证的出现主要是为了解决国际 贸易中由于买卖双方分处两国,货物运输往往需要较长的时 间所引起的两个问题:一是买卖双方互不信任,谁都不愿意 先把货物或货款交给对方,担心一旦对方违约或破产,使自 己遭受钱、货落空的损失;二是买卖双方都想筹得信贷,谁 都不愿意在货物运输期间积压自己的资金,卖方希望在发货 之后就能立即取得货款,买方则希望在收到货物之前不付货 款,以免影响自己资金的周转。这两个问题,在采用托收方 式时,主要是在采用承兑付款(D A)的方式时,可以得到部 分的解决。因为按照国际贸易的一般做法,在承兑交单的条 件下,卖方在发运货物取得装运单据后,就可以按合同金额 开立以买方为付款人的汇票,并可将汇票连同装运单据向银 行贴现 (Di s c o un t),从而可以很快就收回货款;而买方在向 贴现银行承兑汇票后,亦可立即拿到装运单据,凭以提取货 物,待汇票到期时方始付款。买卖双方都可以从中得到某种 信贷上的好处。但是,承兑交单的做法有两个很大的缺点:第 一,对卖方来说,这种支付方式是缺乏保障的,因为按照票 据法的规则,贴现银行是汇票的合法持有人,如果日后买方 对卖方开立的汇票拒绝承兑或拒绝付款,贴现银行有权对作 为汇票出票人的卖方进行追索,追回其贴现给卖方的货款。第 二,如果买方不是信誉卓著的出口商,则当卖方开立以该买 方为付款人的汇票向银行要求贴现时,银行一般是不原意对 这种汇票贴现的,这样卖方就不能得到任何信贷上的好外。为 了解决这些问题,就需要由一个在资信和信誉上更为强有力 的第三者—— 银行—— 出面,由他代替买方充当卖方所开立

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的汇票的受票人(付款人),并保证只要卖方履行买卖合同的 义务,提供符合要求的装运单据,银行将承担付款的责任。这 就是信用证的主要作用。 由此可见,信用证是一种银行的付款保证,是属于银行 信用。在资本主义国家,银行信用一般比商业信用可靠。因 此,采用银行信用证的支付方式,比采用托收或买方直接付 款的方式,对卖方安全收汇较有保障。所以在现代的国际贸 易中,凭银行信用证付款是最常见、最主要的支付方式。我 国在对外贸易中,主要也是采用凭银行信用证付款的方式。 (一) 什么是信用证 1.信用证的定义和有关信用证的统一惯例 信用证是银行根据进口人 (买方)的请求,开给出口人 (卖方)的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。在信用证 内,银行授权出口人在符合信用证所规定的条件下,以该行 或其指定的银行为付款人,开具不得超过规定金额的汇票,并 按规定随附装运单据,按期在指定地点收取货款。 为了统一各国对跟单信用证条款的解释和做法,国际商 会于1 93 0年制定了《商业跟单信用证的统一惯例 (Un i f o rm 》, Cus t oms a nd Pra c t i c e f o r Doc ume n t a r y Cr e d i t s) 供各银行或银行公会自由采用。该惯例先后经过多次修改,现 在使用的是1993年的修订本,称为 《国际商会5 0 0号出版 物》,于1994年1月1日起实行。至今已有1 7 0多个国家的 银行采用。我国银行也参照该惯例来处理信用证业务中的问 题。 按照《统一惯例》 的规定,信用证与买卖合同是两种不

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同性质的交易。虽然信用证是以买卖合同为根据的,但它与 买卖合同完全无关,也不受其约束。银行在办理信用证业务 时,只按信用证的规定办事,不管买卖合同,也不管货物,更 不过问卖方所交货物的实际情况,只要卖方所提交的单据在 表面上符合信用证的要求,银行就可以凭单付款。这是信用 证交易的一个重要特点。所以信用证最适宜于凭单付款的交 易。 2.信用证支付的一般程序 在采用信用证方式付款时,一般要经过以下七个步骤: (1)进出口双方当事人应在买卖合同中,明确规定采用 信用证方式付款; (2) 进口人向其所在地的银行提出开证申请,填具开证 申请书,并交纳一定的开证押金或提供其它保证,请银行 (开证银行) 向出口人开出信用证; (3) 开证行按申请书的内容开立以出口人为受益人的信 用证,并通过其在出口人所在地的代理行或往来行 (统称通 知行),把信用证通知出口人; (4)出口人在发运货物,取得信用证所要求的装运单据 后,按信用证规定向其所在地银行 (可以是上述通知行,也 可以是其它银行) 议付货款; (5)议付行议付货款后即在信用证背面注明议付金额,并 将从出口人手中取得的有关单据寄交开证行索偿; (6)开证行在审查单据无误,认为符合信用证的要求后, 即偿还议付行付出的款项; (7)开证行通知进口人赎单,进口人付款赎单后,信用

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证交易即到此结束。至于买方如何凭单据提货,以及在提货 时如果发现卖方所交货物与合同规定不符,买方能否拒收货 物或能否向卖方索赔等问题,则应由买卖双方根据买卖合同 的规定来处理,与信用证交易毫不相干。 3.信用证的主要内容 信用证虽然没有统一的格式,但其主要内容基本上是相 同的,主要包括以下项目: (1)信用证的当事人:包括开证申请人、开证银行、通 知行和受益人的名称及地址,有的信用证还指定议付行或付 款行。 (2)信用证的种类和号码:主要载明该信用证是不可撤 销的信用证,或者是保兑的、不可撤销的信用证等,并注明 开证的编号。 (3)信用证的金额:主要规定该信用证项下的最高金额, 一般多规定受益人有权按信用证金额的百分之百开立汇票, 但有时也可以规定受益人只能按信用证金额的百分之若干 (如9 0%)开立汇票,其目的是买方把货款的部分余额留在手 中,暂时不付给卖方,如卖方所交货物在品质、数量上与买 卖合同不符,买方可从这项余额中扣除。不足的部分,可再 向卖方索赔;如扣除后仍有剩余,则应付还卖方。 (4)汇票条款:主要规定汇票的金额、种类、份数及付 款人的名称。汇票的种类主要是指即期汇票还是远期汇票,这 是关系到付款时间的问题;汇票的份数一般是一式两份;汇 票的付款人可以是开证行或其指定的其它银行,也可以是进 口人(买方)。但即使汇票是以进口人为付款人,开证行仍应

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负到期付款的责任。按照国际商会 《商业跟单信用证统一惯 例》的规定,在以信用证方式付款时,不一定要使用汇票,银 行对规定付款的信用证,不论其是否出具汇票,均应承担付 款义务。 (5)单据条款:主要规定单据的种类及份数,这是信用 证最主要的条款,因为银行仅凭单据付款,如果银行认为卖 方所提交的单据不符合信用证的要求,银行有权拒付;但只 要单据与信用证的要求相符,银行就必须凭单付款。即使单 据项下的货物有缺陷,银行对此也不负任何责任。信用证所 要求的单据,主要是提单、保险单和商业发票,但有时也可 以要求卖方提交其它单据,如商品检验证明书、原产地证明 书等。 新的《统一惯例》的特点之一,是扩大了银行可以接受 的提单的范围,越出了传统的 “海运提单” 的框框,这是运 输工具、运输方式的改变,特别是集装箱运输和国际多式联 运方式的出现,给运输单据所带来的新问题。按照新的 《统 一惯例》的规定,银行可以接受的运输单据,可包括由承运 人或其代理人所出具的单据,注明货物、发运(De s pa t c h)或 接管(Ta k i ng i n Cha rge)的单据,联合运输单据,简式运 输单据等。 (6)装运条款:主要规定装运期限、装运港和目的港的 名称、是否允许分批装运和转船等。按照 《统一惯例》的规 定,凡在同一船只、同一航次中多次装运的货物,即使提单 上表示不同的装船日期或不同的装运口岸,亦不作为分批装 运论。对于邮寄商品,如多份邮包收据是由信用证规定的发

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货地点,于同一日期盖戳的,也不作为分批装货论。 (7)信用证的有效期及到期的地点:信用证一般都规定 有效日期,受益人如果不在有效期内向银行提交有关单据,开 证行可以以信用证过期为理由解除其付款责任。 (8)交单的日期:按照《统一惯例》的规定,一切信用 证除应规定最后的装运日期和有效期外,还必须规定一个交 单付款、承兑或议付的满期日,如信用证对此项期限没有作 出规定,则以提单或其它货运单据的签发日期后2 1天为限。 根据这项规定,如果卖方超过了规定的日期交单,即使在交 单时信用证的有效期尚未届满,银行也有权拒收单据。 (9) 开证行保证条款:即由开证行向受益人、议付行或 其他汇票的持票人保证,银行在收到信用证所要求的单据后, 将对按信用证开立的汇票承担付款的责任。 (10)特殊条款:这可以根据每一笔具体交易的需要,作 出不同的规定,并无一定的标准。 (二)信用证的种类 信用证可根据它的性质、付款期限、能否转让等不同的 特点,分为不同的种类,常见的有以下几种: 1.可撤销信用证(Re voc a b l e L C)和不可撤销信用证 ( I r re voc a b l e L C) 不可撤销的信用证,是指信用证一经开出,在有效期内, 未经受益人及有关当事人的同意,开证行不得片面撤销信用 证或修改信用证的内容。只要受益人提供的单证符合信用证 的规定,开证行就必须履行付款的义务。这种信用证对受益 人收款比较有保障,在国际贸易中,使用最为广泛。相反,可

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撤销的信用证是指开证行可以不经过受益人同意,也不必事 先通知受益人,在议付行议付之前,有权随时修改信用证的 内容或撤销信用证。这种信用证对受益人收款没有多大保障, 在国际贸易中极少使用。 过去的《统一惯例》 规定,一切信用证都必须注明它是 可撤销的抑或是不可撤销的,如在信用证上未加注明即视为 可撤销的信用证。但1994年实行的新的《统一惯例》则规定, 如信用证未注明是可撤销的,则应视为是不可撤销的。 2.保兑的信用证(Conf i rme d L C)与不保兑的信用证 (Unc onf i rme d L C) 保兑是指一家银行开出的信用证由另一家银行加以保证 兑付。经过保兑的信用证叫做保兑信用证,没有经过保兑的 信用证叫做不保兑的信用证。信用证经过另一家银行保兑后, 就有两家银行对受益人负责,一家是开证行,一家是保兑行, 而且首先是由保兑行对受益人负责。保兑行通常是出口人所 在地的银行,在大多数情况下是由通知行负责保兑,但有时 也可以由其它银行保兑。保兑信用证比未加保兑的不可撤销 信用证对卖方收汇安全更有保障。 3.即期信用证(S i ght L C)与远期信用证(Us a nc e Cre d i t) 凡信用证内规定受益人有权开立即期汇票收款,银行保 证见票即付的,称为即期信用证。凡信用证规定受益人须开 立远期汇票收款的,则称为远期信用证。 我国在出口贸易中,一般多采用即期信用证付款,但有 时为了发展贸易关系,促进出口成交,也可适当采用远期信

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用证付款。 4.可转让与可分割的信用证 (Tra ns f e ra b l e a nd Di v i s i b l e L C) 可转让的信用证是指开证行根据进口人的申请在信用证 上特别注明 “可转让” 字样的信用证。可转让信用证的受益 人有权指示通知行或付款行,要求将信用证的全部或一部分 转让给一个或一个以上的人 (即第二受益人) 使用。可转让 信用证只能转让一次,第二受益人不能把信用证作第二次转 让。在信用证准许分批装运的条件下,可转让的信用证得分 别办理转让,此项分割转让的总额仍视作信用证的一次转让。 除信用证另有规定外,可转让信用证的第一受益人可将该信 用证转让给本国或另一国家的第二受益人。但信用证的转让 不等于买卖合同亦随之转让,因此,如果第二受益人不能履 行合同,则第一受益人 (即出口商)仍须对其与买方 (进口 商)签订的买卖合同负责。 在国际贸易中,当某些中间商经营出口业务时,往往要 求进口商给他开出可转让的信用证。因为中间商自己手中并 不掌握货物,他同进口商订立了出口买卖合同之后,需要利 用进口商对他开出的可转让的信用证,作为他向其它供货人 取得货源的信用工具,这样中间商不必动用自己的资金就可 以从两者的差价中赚取利润。因此,在使用可转让的信用证 时,第一受益人有权用本身的发票 (通常为原信用证规定的 金额)来替换第二受益人的发票 (通常低于原信用证规定的 金额),并可以把原订的装船期和有效期限适当提前。这种做 的目的是:①中间商作为第一受益人可以从两张发票的差额

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中赚取利润;②中间商可以防止进口商知道谁是供货人,日 后可能把他甩开而直接同供货人进行交易;③使中间商可以 按原信用证规定的条件和有效期办理交单结汇手续。 5.备用信用证 (St a nd by L C) 备用信用证是新近发展起来的一种信用证。传统的商业 信用证主要用于支付买卖合同项下的货款,而备用信用证则 多用于借款保证、投标保证、履约保证、赊购保证等。在备 用信用证有效期和金额限度内,如开证申请人违约,受益人 得凭该信用证开具汇票,连同一份声明书,说明或证明开证 申请人未能履约的情况,要求开证行按备用信用证的规定付 款,以取得因开证申请人违约所遭受的经济损失的补偿。如 开证申请人守信履约,该信用证即毋需使用,故称为 “备 用” 信用证。 备用信用证是一种银行保证性质的支付承诺,实质上与 银行保函 (Ba nke r’s l e t t e r of Gua r a n t e e)相类似。由 于美国和日本的法律不允许银行开立保函,因此,这些国家 的银行就用开立备用信用证的方式来代替。1 9 8 3年《统一惯 例》首次明确规定,该规则适用于一切跟单信用证,并包括 在其适用范围内的备用信用证。因此,在使用备用信用证时, 应注意该《统一惯例》 的规定。 6.迟期付款信用证 (De f e r re d pa yme n t L C) 迟期付款信用证是远期信用证的一种。所谓远期信用证, 是指开证行或承兑行收到单据后不立即付款,而仅在远期汇 票上承兑,待确定的期限到期时才付款的信用证。远期信用 证可以大别为承兑信用证和迟期付款信用证两类。前者要求

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受益人提示远期汇票作为支付工具,经付款人承兑后,受益 人可将远期汇票在市场上贴现而得到资金融通。后者受益人 在交单时毋需提示汇票,而是在确定的日期(如交单后9 0天, 18 0天等)到临时要求付款。由于迟期付款信用证不使用远期 汇票,所以受益人无从贴现。 迟期付款信用证大多数用于资本货物交易、承包工程和 投标业务。因这些交易要求远期付款的期限一般较长 (往往 在一年以上),通常需要利用出口国银行的中长期信贷来代替 短期的汇票贴现作为融资手段,因此不要求提供远期汇票。特 别是按照有些国家的法律,超过6个月期限的承兑汇票不能 在市场上贴现,或规定汇票的法定期限不得超过一年等,在 这种情况下,远期汇票就不能适应上述交易的需要,所以就 要采用迟期付款信用证。但是应当注意,在使用迟期付款信 用证时,受益人交单后,不像远期信用证那样能拿到经付款 人承兑的汇票,从法律上说,这就等于少了一道保障,比使 用远期信用证有较大的风险。 (三)信用证的当事人及其权利与义务 信用证的当事人的人数并不是固定不变的,它常因具体 交易情况的不同而有所增减。一般地说,一笔信用证交易可 以涉及以下几个当事人: (1)开证申请人(App l i c a n t):即向银行申请开立信用证 的进口人; (2)开证银行( I s s u i ng Ba nk):即接受开证申请人的委 托,开立信用证的银行; (3)通知银行(Ad vi s i ng Ba nk):即接受开证行的委托,

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将信用证转交出口人的银行; (4)受益人 (Be ne f i c i a ry):即有权享受信用证上的利益 的出口人;以上是几乎所有信用证都必须涉及到的四个当事 人; (5)保兑银行:即在开证行开出的不可撤销信用证上加 上自己的保兑责任的银行;保兑行通常可由通知行充当,但 在这种情况下,通知行的法律地位就随之发生变化,它不仅 负有把信用证通知受益人的责任,而且承担了首先付款的义 务; (6)议付银行(Ne go t i a t i ng Ba nk):即愿意买入或贴现 受益人交来的跟单汇票的银行;议付行可以是通知行,也可 以是其它银行;它可以在信用证上具体指定,也可以不加限 制;议付行按信用证规定的条件对跟单汇票议付后,即处于 汇票合法执票人的地位,可享受票据法上对合法执票人所给 予的保护; (7)付款银行(Pa y i ng Ba nk):即信用证上指定的付款 银行,它通常就是开证行,但也可以是开证行以外的其它银 行,须按信用证条款的规定来决定。 上述情况表明,信用证交易可能涉及到为数较多的当事 人,其中同一家银行又可能由于充当不同的角色而外于不同 的法律地位,因此,在信用证交易中各方当事人之间的法律 关系是比较复杂的。下面拟就开证申请人、开证行、通知行 与受益人之间的权利义务关系作一简要的说明。 (1)开证申请人与开证行之间的关系 开证申请人与开证行之间的关系是以开证申请书 (Ap

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p l i c a t i o rFo rm)的形式建立起来的一种合同关系。开证申请人 (买方)在申请书中应具体写明所开信用证的种类、有效期限、 装运方式、保险条件、商品名称以及对单据的要求和交单付 款的条件等内容。开证行对开证申请人的主要义务是以合理 的谨慎审核一切单据,从表面上确定其是否与信用证条款的 要求相符。但开证行以及其它有关银行对于任何单据的形式、 完整性、正确性、真实性或法律效力,概不负责;而且对于 单据中有关货物的品质、数量、价值等以及对于发货人、承 运人、保险人等的诚信与否、清偿能力、资信情况,亦概不 负责。 开证申请人与开证行之间的法律关系完全由它们之间的 合同来决定,这是一项自主的合同 (Au t o nomy o fa g r e e me n t),不受任何与信用证交易有关的其它合同的影响。所 以,一旦开证行根据开证申请人 (买方)的要求,对卖方开 出了不可撤销的信用证,则不论日后买卖双方之间在履行买 卖合同的过程中发生任何争执,买方 (开证申请人)也不能 要求开证行撤回其对卖方开出的信用证。 (2)通知行与开证行及其与受益人、开证申请人之间的 关系 在信用证交易中,开证行一般都不把信用证直接交给受 益人,而是通过受益人所在地的往来银行(Co r r e s po nde n t Ba nk)把信用证转变给受益人。这家往来银行可以充当不同 的角色,它可以在开证行的不可撤销信用证上加上自己的保 兑,也可以光是替开证行把信用证通知受益人。在前一种情 况下,它是保兑行,在后一种情况下,则是通知行。开证行

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与通知行之间的关系是本人(Pr i nc i pa l)与代理人(Age n t)的 关系,应受他们之间订立的委托代理合同的约束。 在通知行与受益人之间则不存在合同关系。通常行的任 务只是把开证行开出的信用证通知受益人。因此,通知行在 通知信用证时,往往在信用证上特别注明他并不是当事人,不 因其把信用证通知受益人而在他们中间产生任何合同关系。 而且按照《统一惯例》 的规定,银行对由于任何通知、信件 或单据在寄递中发生的延误或遗失所引起的后果,以及对电 报、电传中发生延误、残缺或其它错误,概不负责。但是,按 照英国的判例,如果通知行在把开证行开出的信用证通知受 益人时,歪曲了信用证的条款,使受益人所提交的单据不符 合信用证的要求而遭到开证行拒付,则通知行应对其疏忽行 为负责。据此,有些英国法学者认为,通知行与受益人之间 虽无合同关系,但通知行应对受益人 (卖方)承担谨慎行事 的责任。 鉴于在国际贸易中伪造信用证时有发生的情况,1 9 8 3年 《统一惯例》增加了通知行核对信用证真伪的责任,通知行应 合理谨慎地检验它所通知的信用证的表面真实性。所谓表面 真实性是指签名或押码等。 由于通知行是由开证行指定的,因此,通知行只是开证 行的代理人,在通知行与开证申请人 (买方) 之间不存在直 接的合同关系。 (3)开证行与受益人之间的关系 在开证行与受益人之间是否存在着合同关系,这在法学 理论上是一个值得研究的问题。开证行与受益人的关系是以

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信用证为依据的,因此,随着信用证的种类之不同,他们之 间的关系也有所不同。如果开证行开出的是可撤销的信用证, 则受益人并不能从开证行获得任何有约束力的允诺(b i nd i ng p romi s e),由于这种信用证在议付行议付单据之前,可以随 时由开证行撤销,而且毋需事先通知受益人,就这一点而言, 可撤销信用证的法律效力还不如一项要约,因为要约人知欲 撤销其要约,必须向受要约人发出撤销通知,在该撤销要约 的通知送达受要约人之前,受要约人仍有权对要约作出承诺, 从而就可以成立一项对双方均有约束力的合同。因此,有人 认为,在可撤销信用证的场合下,在开证行与受益人之间并 不存在对双方都有约束力的合同关系。 但是,如果开证行所开出的是不可撤销的信用证,则��� 该信用证送达受益人时,在开证行与受益人之间就成立了一 项对双方都有约束力的合同。这是目前比较流行的观点。但 这种观点在英美法学理论上却遇到了一个难以解决的问题, 这就是所谓 “对价”(Cons i de ra t i on)问题。因为按照英美法 的原则,对价是合同有效成立的一个重要条件,而且对价必 须来自订约的一方。可是不可撤销信用证只是开证行对受益 人的一项不可撤回的允诺,受益人在收到该信用证时并未付 出对价,这就很难说在他们之间成立了一项对双方有约束力 的合同。为了克服这个理论上的障碍,英国法院在其判例中, 曾试图从以下两个方面给予解释:第一,受益人在收到不可 撤销信用证时,就承担了按买卖合同规定交货的义务,并且 放弃了直接向开证申请人 (买方)收取货款的权利,这就构 成了一项有效的对价;第二,按照商业惯例,银行开出不可

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撤销信用证就构成开证行与受益人之间的一项交易 (ba rga i n),它使开证行承担了绝对的付款义务。这项长期形 成的商业惯例已被全世界所公认,所以,英国法院亦应尊重 此项惯例。根据以上解释,现在英美法国家也承认在开证行 与受益人之间存在着合同关系。 按照各国的法律和惯例,不可撤销信用证是开证行与受 益人之间的一项独立的合同,它既独立于买卖双方之间订立 的买卖合同,也独立于买方与开证行之间依据开证申请书成 立的合同。换言之,开证行应按照不可撤销信用证的条款对 受益人承担付款义务,不受买卖合同或其它合同的影响。而 且开证行根据受益人按照信用证的要求提供的跟单汇票付款 之后,即使开证申请人 (买方) 遭到破产或由于其它原因拒 绝付款赎单,开证行也不能对受益人(卖方)行使追索权。因 为开证行在信用证中已向受益人作了保证,只要受益人所提 交的单据符合信用证的要求,银行就必须付款,所以银行在 审单付款后,就不能再以买方拒绝付款赎单为理由,向卖方 追回其已付的款项。 (四)买方的开证义务与开出信用证的时间 1.买方开立信用证的义务 当买卖合同规定以信用证方式付款时,买方就承担了开 立信用证的义务。如果买方不履行其开立信用证的义务,就 可能产生以下两种后果: (1)如果买卖合同规定, “以开立信用证为条件”(Sub j e c t t o t he ope n i ng of a Cre d i t),则买方开立信用证就是 买卖合同成立的先决条件(Cond i t i on p r e c e de n t)。在这种情

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况下,如果买方不开出信用证,双方之间就不存在买卖合同 的关系。 (2)在其它情况下,买方开立信用证并不是买卖合同成 立的先决条件,而是卖方履行其交货义务的先决条件。如果 买方不开出信用证,卖方就可以不履行其交货义务。 因此,买方不履行开证义务,是一种重大的违约行为,卖 方有权根据合同的具体规定,或者主张合同不存在,或者拒 绝履行交货义务,如果卖方由此而遭到损失,还可以向买方 请求损害赔偿。 2.买方开出信用证的时间 如果买卖合同具体规定了开立信用证的日期,买方必须 按照规定的日期开出信用证。如果合同没有规定开证的具体 日期,而只规定 “立即”开出信用证( imme d i a t e l y),则买方 应按一个通情达理的、勤勉办事的人的标准要求自己,尽快 给卖方开出信用证。 在国际货物买卖合同中,买卖双方有时只规定装运期限, 如规定在五月或六月间装船,而不规定开出信用证的日期。在 这种情况下,按照国际贸易惯例和某些国家法院判例的解释, 买方应在装运期限开始之日以前的一个合理的时间内给卖方 开出信用证,或者至少亦当在装运期开始的第一天给卖方开 出信用证。具体来说,如果合同规定在五月份装船,买方应 在五月一日以前的一个合理时间内开出信用证,至迟也应于 五月一日开出信用证。这是因为卖方在装船之前有权得到买 方付款的可靠保证。从法律上说,装船期限是为卖方的利益 安排的,卖方有权在五月一日装船,也可以在五月底装船,卖

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方完全有权在规定的装船期限内选定他认为合适的具体交货 时间。但买方则必须在装运期限开始之前给卖方开出信用证, 而不得拖延到装运期限开始之后才开出信用证,否则,卖方 就有权以买方违约为理由,拒绝履行交货义务,并可要求买 方赔偿损失,或者要求买方相应延长装运期限。 (五)卖方提供单据的义务 在采用信用证方式付款时,单据具有特别重要的意义。目 前,各国银行在凭单付款时,都实行“严格符合的原则”(Ru l e of s t r i c t Comp l e a nc e),即卖方所提交的单据必须在表面 上完全符合信用证的要求,银行才予以付款,如果卖方所提 交的单据与信用证的要求不符,那怕只是极微小的差异,银 行也有权拒收单据,拒绝付款。这是因为,开证银行是根据 买方在开证申请书中所给予的授权行事的,而通知行又是根 据开证行的授权行事的,如果他们在办理信用证的业务中,越 出了授权的范围,他们就不能从其委托人那里得到补偿,而 必须自行承担此项交易的风险。换言之,如果银行不按买方 在开证申请书中提出的指示办事,接受了卖方提交的不符合 信用证要求的单据,买方就有权拒绝付款赎单。所以,银行 为自身的利益,必须在审查单据方面采取严格的态度。 但是,所谓 “严格符合”,并不是说卖方所提交的每一张 单据都必须载明信用证所要求的一切细节,而只要全套单据 互不矛盾,足以满足信用证的要求即可。按照《统一惯例》的 规定,在卖方所提交的各项单据中,商业发票所表示的货物 规格名称,必须与信用证的规定相符;其它一切单据则可以 使用货物的统称 (ge ne ra lt e rms),但不得与信用证规定的

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货物规格名称有抵触。并规定,除非信用证指定货物的数量 不得有所增减,否则,货物的数量在付款总额不超过信用证 金额的条件下,可允许有3%的伸缩;如信用证已规定货物数 量应按包装单位或按个论数时,上述伸缩幅度不能适用。此 外,如果在规定信用证金额、货物数量或单价时,在数目字 前面加上了“大约”(a 0% bou t)的字样,则可解释为允许有1 的伸缩幅度。 最后,还应当指出的是,在买卖合同规定采用信用证方 式付款时,卖方应按照合同的安排,向有关银行提交单据要 求付款,而不能越过银行直接向买方交单要求买方付款。但 是,如果开证行或信用证上指定的付款银行丧失了清偿债务 的能力,则卖方一般可以直接向买方交单,要求其偿付货款。 四、其它支付方式 (一) 分期付款 (Pa y by I ns t a lme n t s) 所谓分期付款是指买卖双方在合同中规定,把全部货款 分为若干期,每期付一部分,直至最后一期货款付清为止。分 期付款大都应用于一些成套设备、大型交通工具,如轮船、飞 机等成本较高、加工周期较长的交易。其基本做法是买方根 据产品的工程进度,按约定的生产阶段,分若干期付清货款, 所以又称之为按工程进度付款 (Prog re s s i ve Pa yme n t)。 在采用分期付款的方式时,买方一般是在合同签订后,先 交付一部分货款作为定金(通常为合同金额的5-10%)。在 买方支付定金之前,卖方应向买方提供该项商品的出口许可 证或者有关证明,并须提交银行开具的保证函(Le t t e r o f Gua r a n t e e),保证如卖方不能履约,由银行负责退还定金及其

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利息。至于其余货款如何支付、分几期支付,则由买卖双方 根据交易的特点在合同中具体规定。 按照有些西方国家的法律的规定,在分期付款的买卖中, 买方在付清最后一期货款时,才能取得货物的所有权,在此 以前,货物的所有权仍属于卖方。 (二)延期付款 (De f e r re d Pa yme n t) 延期付款是成套设备和大宗商品交易常用的一种支付方 式。其基本做法同分期付款相类似,买方通常都在签订合同 后预付一小部分货款作为定金,其余大部分货款则分为若干 期支付。两者的主要区别是: (1) 分期付款的货款基本上是在交货时付清,在某些情 况下可留下一小部分货款在卖方对货物的品质、性能的保证 期届满时付清;而延期付款的货款则大部分是在交货后一段 相当长的时间内分期偿付。 (2) 在分期付款的条件下,货物的所有权是在付清最后 一期货款时才转移于买方;而在延期付款的场合,除合同另 有规定外,货物的所有权一般是在交货时移转于买方。 (3)延期付款实际上是由卖方向买方提供信贷,因此,一 般都要计收利息;而分期付款则属于现汇交易,不存在支付 利息的问题。 在我国的进出口业务中,一般多采用即期付款的方式。但 由于延期付款和分期付款是国际贸易中的习惯做法,因此,根 据平等互利的原则,对于某些成套设备、机电产品及大宗商 品的交易,在利息以及其它条件合适的情况下,我们有时也 采用分期付款和延期付款的做法。

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第二编 第五章

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国际技术转让

国际技术转让的形式 和法律结构

第一节

国际技术转让概述

一、技术转让的定义 技术转让是指技术供应方将有关制造某种产品、应用某 种加工方法或提供某项服务的系统的知识转让给技术接受方 的行为,但不包括仅涉及货物买卖或仅涉及货物租赁的交 易。① 上述定义表明,技术转让所包括的范围是十分广泛的,它 既包括制造产品的技术,例如制造飞机发动机、制造彩色显 像管的技术等;也包括采用某种加工方法或工艺流程的技术, 例如生产合成氨的工艺、镀铬工艺等;还包括提供各种技术 服务,例如提供工程项目的设计、企业管理方面的技术等。如 果一方当事人把上述任何一种系统的技术知识或经验转让给 ① 见联合国贸易与发展会议制定的 《国际技术转让行动手则 (草案) 》。

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国际贸易法

另一方,都属于技术转让的范畴。 技术转让的特点之一是,以无形的技术知识作为交易的 对象。这类技术知识,有些是受工业产权法保护的,如专利 权与商标权等,有的是不受工业产权法保护的,如专有技术 (Know How)。虽然在具体业务中,一笔技术转让交易,往 往既包括技术知识的转让,也包括作为技术转让交易中的组 成部分的机器、设备的买卖,人们把前者称为软件 (So f t wa r e),把后者称为硬件 (Ha r d wa re),两者在交易中可以 结合在一起。但无论如何,在一笔交易中必须含有无形技术 知识的转让,才能作为技术转让交易看待。如果仅仅是机器 设备的买卖,而不带有任何无形技术知识转让的因素 (如商 标、专利的使用权、专有技术的传授、或以咨询、设计、安 装、培训人员等方式提供技术服务),那么,这种交易就不属 于技术转让交易,而只是一般的货物买卖交易。这一点在法 律上是有重要意义的,因为: 第一,在货物买卖交易中,买方所取得的货物的所有权, 是物化在货物 (如机器设备)中的技术,但根据买卖合同买 方并不能取得生产该项产品的技术,也不能取得自行制造该 项产品的合法权利。而在技术转让交易中,技术接受方所取 得的一般是商标、专利技术和专有技术的使用权,而不是商 标或专利的所有权,它们的所有权仍属于技术提供方所有。但 是,根据技术转让协议,技术接受方可以取得制造某种产品、 使用某种加工方法或生产和销售贴有某种商标的产品的权 利。 第二,按照许多国家的法律,对于一般货物买卖合同,主

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要是适用合同法和买卖法的有关规定,而对于技术转让协议 则除适用合同法的一般原则外,还须适用于工业产权法特别 是技术转让法的有关规定。例如,许多发展中国家都在有关 技术转让的法律中规定,凡有关技术转让的协议都必须呈报 政府主管部门审查、登记或批准后才能生效,而对于一般货 物买卖合同则没有这样的要求。这是因为技术转让交易不仅 涉及两个企业的利益,而且与国家的发展战略和国民经济的 发展有着密切的关系,直接关系到社会的公共利益,因此,许 多国家特别是发展中国家都采取立法和行政手段加强对技术 贸易的管理和干预,以维护本国的政治、经济利益。 二、国际技术转让的定义 国际技术转让是指技术供应方将技术越出国境转让给接 受方的行为,即所谓跨越国境的技术转让。但是也有人认为, 即使是居住在同一个国家或在同一个国家内设有营业所的当 事人之间的技术转让,如果一方当事人是直接或间接受外国 法人控制的企业(如受外国母公司控制的子公司),所转让的 技术而又不是在技术接受国发展研究出来的技术,那么,这 种技术转让交易虽然发生在同一个国家的国境之内,也视为 国际技术转让交易。目前,许多发展中国家都持后一种观点。 区别国际技术转让交易与国内技术转让交易的实际意义在 于:不同性质的技术转让交易,它所适用的法律亦有所不同。 尤其是在发展中国家,国内技术转让的法律与国际技术转让 的法律有时是不一样的。在我国,国内的技术转让应适用 19 85年1月公布的 《技术转让条例》,至于国际性的技术转 让,则应遵照1985年6月国务院批准公布的《引进技术合同

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管理条例》的有关规定办理。此外,目前联合国国际贸易与 发展会议正在起草一项《国际技术转让行动守则(草案) 》,按 照该行动守则的规定,它只适用于国际性的技术转让,不适 用于在一国国境之内进行的国内技术转让。 国际技术转让主要有两种方式:一种是非商业性的技术 转让,主要是指两国政府间以技术无偿援助方式进行的技术 转让或通过各种学术会议、书刊、展览会等传播的技术;另 一种是商业性的技术转让,即通过政府机构特别是企业间按 商业条件进行的技术转让,这就是我们通常所说的技术贸易。 在资本主义国家,各种技术主要是掌握在私人企业特别是跨 国公司手中,它们总是把技术作为攫取最大限度利润的工具, 而决不肯把技术无偿地提供给别人使用,所以通过贸易方式 进行技术的转让,已成为十分重要的渠道。 从历史上看,技术贸易首先是而且主要是在工业发达的 资本主义国家之间进行的。但自60年代以来,虽然西方发达 国家之间的技术转让在全世界技术贸易总额中仍占很大的比 重,但发展中国家与发达国家之间的技术转让有了很大的发 展。由于现代科学技术的发展日新月异,技术在生产中的地 位日益重要,许多国家都把取得新技术作为发展本国国民经 济、增强本国在国际市场上的竞争地位的一种重要手段,因 此,国际间的技术贸易发展很快,其发展速度已经超过了有 形商品贸易发展的速度。 三、技术转让的标的和形式 (一)技术转让交易的标的 技术转让交易的标的,大致可以分为两类:一类是受知

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识产权法保护的技术,主要包括专利、实用新型、外观设计、 商标和计算机软件。它们的权利人享有独占权或排它权,分 别受到专利法、商标法或版权法与计算机软件保护法的保护。 另一类是不属于工业产权的技术,主要是指专有技术(Know How),其权利人不享有独占权或排它权,不像专利那样享 有专利法的特别保护。 (二)技术转让的主要形式 国际技术转让主要是通过双方当事人签订技术转让合同 或许可协议的方式进行的。技术转让的形式很多,合同的名 目也不少。使用较多的方式有: 1.单纯引进技术知识的合同,即所谓软件交易,如专利 或商标许可协议、咨询服务合同、技术培训合同等。 2.引进技术与进口设备相结合的合同,即所谓硬件与软 件相结合的合同,如成套工厂设备合同、交钥匙合同 (Tu r n Ke yc on t ra c t)以及含有转让技术知识因素的关键设备进口 合同和补偿贸易合同等。 3.引进技术与引进外资相结合的合同,如合资经营、合 作经营、合作开发自然资源及大型工程项目承包合同等。这 类合同一般都既带有利用外国资金的成份,又带有引进外国 先进技术知识的因素。例如,在举办合资经营企业时,外国 合资者一般多以机器设备、技术 (包括专利、商标和专有技 术)和现金作为出资,所以,这也是引进外国先进技术的一 种重要方式。 上述各种不同的技术引进形式是适应交易双方的不同需 要而产生的。双方当事人可根据需要与可能,选择他们认为

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最适宜的技术转让方式。但一般来说,引进技术所采取的形 式是受一个国家的科学技术和工业发展水平的制约的。所以 在工业发达国家间的技术贸易,主要是采用各种许可贸易的 形式,即主要是软件的交易;而在工业发达国家与发展中国 家之间的技术贸易,则往往采用硬件与软件相结合的形式,即 既引进设备,也引进有关的技术知识,而且设备所占的比重 往往很大。因为发展中国家的技术水平和工业基础较落后,只 引进技术知识还不能凭以自行制造有关的设备或产品,所以 不得不同时引进必要的机器设备。但这种引进方式要花费大 量的外汇来购买设备,取得技术的成本很高,会给发展中国 家的国际收支造成巨大的压力。因此,随着一个国家的工业 制造能力和科技水平的提高,它在引进技术中,软件的比重 应越来越大,而硬件的进口应逐渐减少。近年来,我国引进 技术的方式也发生了很大的变化,主要是从过去以引进硬件 设备为主,转向以引进软件知识为重点。目前,涉及工业产 权和专有技术的许可贸易已逐渐成为我国引进技术的主要形 式。

第二节

各国有关技术转让的法律

近年来,许多国家特别是发展中国家都加强了有关技术 转让的立法,并建立了相应的政府机构对技术转让加以管理 和监督。但是,到目前为止,各国关于技术转让的法律还不 够完善,而且很不一致。有些国家制定了专门的技术转让法 律或条例,对与技术转让有关的各种问题,作出一些具体规

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定。有的国家则主要是通过外国投资法、外汇管理法、税法、 工业产权法及反垄断法等,从不同方面对技术转让加以管理 和控制。 一、发达国家有关技术转让的法律 发达国家大都没有制定直接管理技术转让的法律,它们 主要是通过工业产权法、反托拉斯法或限制性商业做法等法 律,规定对工业产权的保护及其转让的规则,对技术转让协 议中违反反托拉斯法的行为加以限制或制裁,对技术转让加 以管理和控制。以日本为例,它在195 0年制定了外国投资法, 对外国在日本的直接投资及外国流入日本的技术加以控制。 按照该法的规定,一切从外国引进技术的协议或合同,都必 须经大藏省及通商产业省审查批准方为有效。有关主管部门 有广泛的自由裁量权,根据引进技术协议是否符合日本的国 家利益,决定是否予以批准。该法施行了3 0年之久,在此期 间,日本的经济实力与工业技术能力已大大增强,足以与西 方工业发达国家在平等的基础上进行竞争。针对这种新的情 势,日本于1981年颁布了《关于修改外汇管制与外贸管制的 法律》,取代了1950年的外国投资法。按照这项新的法律,凡 属日本从外国引进技术的合同,只须向日本银行申报,毋须 报请大藏省或通商产业省批准生效。但凡是由日本企业授与 外国企业以工业产权或专有技术的许可协议,即从日本向外 国输出技术的协议,则必须事先取得大藏省或通商产业省的 批准。这表明日本关于技术转让的政策和法律是随着经济、技 术力量的增长而变化的。50年代立法的重点是对引进技术加 以控制,以维护国家的利益;80年代立法的重点则转向对技

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术出口特别是对具有战略意义的尖端技术的出口加以控制。 但是,也有少数西方发达国家制定了一些有关技术转让 的法律。如法国曾于1970年制定了一项关于与外国人订立获 取工业产权和专有技术合同的法令。按照这项法律,法国与 外国签订的任何有关工业产权、专有技术、技术援助和工程 设计的许可协议,都必须在合同签订后一个月内向工业和科 学发展部报告,但毋须经其批准。 二、发展中国家有关技术转让的立法 按照联合国贸易和发展理事会秘书处的报告 ①,在制定 专门的技术转让法律方面,发展中国家的态度最积极,而且 已经取得了一些成功的经验。这主要是因为,从6 0年代以来, 发展中国家在取得政治上的独立以后,为了加速发展本国的 经济,开始大量地从西方发达国家引进技术和设备。但是,在 技术转让交易中,发展中国家由于经济落后,工业基础薄弱, 技术情报匮乏,对需要引进的技术往往难以作出正确的估价, 在强大的技术垄断组织面前,谈判地位软弱,往往不得不接 受对方提出的各种不公平的条件,受到种种不合理的待遇,取 得技术的价格高昂,不利于本国经济的发展。针对这种情况, 发展中国家不得不加强有关技术转让的立法,并设立各种管 理技术贸易的行政机构,以便通过政府对技术贸易的干预,来 维护本国的政治、经济利益。如墨西哥在技术转让法所附的 立法意图声明中就明确表示:“制定技术转让法的目的,是要 消除墨西哥的发展和对外贸易的各种障碍;按照本国政府工 ① 联合国贸发会议秘书处1980年8月2 8日第TD B C·65 5号文件。

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业化政策的指导方针调整各种技术合同,促进本国科学与技 术基础结构的建立,使外国技术适应墨西哥经济的条件和需 要。 ”其它发展中国家在制定本国的技术转让法律时,也抱有 同样的或类似的宗旨。 从60年代后期至70年代,一些发展中国家,如拉丁美 洲的秘鲁、墨西哥、阿根廷、巴西、哥伦比亚、委内瑞拉、玻 利维亚、厄瓜多尔,亚洲的印度、菲律宾等国,都先后制定 和公布了有关技术转让的法律。其中主要的有: 墨西哥1972年关于技术转让与使用专利权与商标权的 法律; 巴西1975年关于制定技术转让合同及有关协议登记的 基本原则和标准的第015号规范法; 阿根廷1981年关于技术转让的法令及实施条例; 印度1969年关于与外国签订合作协议的政策和程序,以 及1 97 6-1977年的工业管理条例; 菲律宾于1978年生效的为执行1 5 2 0号公法第5节,在 工业部内设立技术转让委员会的规则和条例。 除了国家一级的立法以外,有些国家还签订了一些区域 性的有关技术转让的条约或协定,其中,1 9 7 0年安第斯集团 各国签订的喀塔基那协议具有重大的意义。该协议共有五个 成员国 (玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞 拉)。按照该协议第24条的规定,5个成员国在审定各该国家 的技术转让合同时,都要遵循一些共同的准则。凡合同中包 含有对原材料供应、产品出口、产品的产量、技术的使用、商 标的使用、技术反馈等方面的限制性条款者,一律不予批准。

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各国为了贯彻执行上述法律,都建立了相应的行政管理 机构,这些机构在各国有不同的名称,如墨西哥称为国家技 术转让登记处,菲律宾称为技术转让局,印度则分设几个不 同的机构,如技术评价委员会、外国投资管理局等。这些机 构的主要任务是,对技术转让合同进行评价、审查或登记,并 对合同的执行进行不同程度的监督。许多发展中国家在技术 转让法中都明确规定,一切与外国签订的技术转让合同都必 须呈报有关政府主管部门审查批准才能生效。有的国家如巴 西和墨西哥还规定,所有技术转让合同,包括纯属国内企业 之间的技术转让协议,均须向有关主管部门进行登记。 发展中国家采取上述立法与行政监督措施的目的,是为 了抵制西方发达国家的垄断企业在技术贸易中强加于他们的 不公平、不合理的条件,增强本国企业的对外谈判地位,维 护国家的正当权益。具体来说,上述立法与行政监督措施主 要起到以下三个方面的作用: (一)降低引进技术所支付的费用 发展中国家制定技术转让法和对技术转让加强管理的主 要目的之一,就是要把使用外国技术所支付的费用降低到比 较合理的标准。为了达到这个目的,发展中国家主要采取两 种办法:一是在技术转让法或其它有关法律中对支付技术使 用费规定最高限额;二是授权有关主管技术转让的部门,按 照引进技术的种类和引进方的经济活动确定最高的技术使用 费率。例如,阿根廷的法律明确规定,商标使用许可协议的 费率最高不得超过净售价的1%;汽车工业技术的使用费率 最高不得超过净售价的2%;其它技术(无论有无专利权)的

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使用费率最高不得超过5%。如果政府有关主管部门在审查 或登记技术转让合同时,发现合同所规定的技术使用费过高 或不合理,即不予批准,并将合同退回有关当事人,让双方 当事人重新进行谈判。 据墨西哥技术转让登记处发表的统计,从 1 9 7 3年至 19 75年8月,在该处拒绝批准的技术转让合同中,有8 0%都 是以价格过高或价格不合理作为拒绝申请登记的理由的。由 于采取了这种措施,在此期间,全国所节省支出的技术使用 费估计约达2.16亿美元。 (二)缩短技术转让合同的期限 技术转让合同是一种长期合同,期限的长短直接关系到 交易双方的切身利益。因为技术转让合同,特别是工业产权 与专有技术许可协议,在协议的有效期间,技术接受方都要 按合同规定向技术转让方支付技术使用费,合同的期限越长, 支付的技术使用费就越多。因此,发展中国家在技术转让法 中,对技术转让合同的期限都加以一定的限制。如墨西哥法 律规定,技术转让合同的期限,最长不得超过10年。有些发 展中国家对涉及工业产权的许可协议,可以允许规定较长的 期限,但不得超过工业产权的有效期,在工业产权的有效期 届满后,该项工业产权的所有人就不能再要求支付使用费。 缩短技术转让合同的期限,对于作为技术接受方的发展 中国家来说是有好处的。这主要表现在以下两个方面: (1)可 以减少技术使用费的开支,降低取得技术的成本,在经济上 得到一些实惠;(2)在选择使用技术方面可以有更多的自由 和灵活性,不必在过长的时间内局限于从某一技术供应方取

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得技术,从而可以使技术的引进能更好地适应不断变化的技 术与经济情况的要求。 技术转让合同期限的长短,往往取决于以下两个因素:一 是发展中国家的技术接受方为吸收、消化和掌握国外技术所 需要的时间���二是发达国家的技术供应方通过收取使用费收 回他为了发展该项技术所投入的资金及预期利润所需要的时 间。如果法律上对合同的期限规定过短,就可能产生以下两 种后果:一方面,发展中国家的技术接受方可能由于时间太 短,来不及很好吸收和掌握从国外引进的技术,从而达不到 引进技术的目的;另一方面,发达国家的技术供应方也可能 因感到无利可图,不愿转让其技术,从而影响了国外先进技 术的流入。因此,对技术转让合同的期限,必须在互利的基 础上合理地予以规定。有些发展中国家虽然在法律上规定了 合同的期限,但这并不意味着在法律规定的期限届满后,合 同就一定终止,实际上一般都允许双方当事人根据实际需要 提出延长合同期限的要求,然后报请政府主管部门进行审查, 如主管部门认为确有必要,可批准予以延长。 (三)取缔技术转让合同中的限制性贸易条款 发展中国家制定技术转让法的另一个主要目的,就是要 消除西方发达国家的技术供应方利用其在经济上、技术上的 优势地位,强加于发展中国家的技术接受方的各种不公平的 限制性贸易条款。这类条款名目繁多,主要的是,要求技术 接受方在引进某种技术的同时搭买他们所不需要的技术,或 必须向技术供应方购买原材料或设备;限制技术接受方的产 品出口地区或销售渠道;限制技术接受方发展和改进引进的

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技术;限制使用竞争性的技术;要求技术接受方将其改进技 术的成果单方面地无偿回授给技术供应方;禁止技术接受方 在合同期限届满后继续使用引进的技术,等等。 上述限制性贸易条款对发展中国家引进技术是不利的, 它使发展中国家受到不平等的待遇,不能以公平合理的条件 取得他们所需要的技术。因此,许多发展中国家在技术转让 法中都把各种限制性条款列举出来,并明确规定,凡技术转 让合同订有此类限制性条款者,政府主管部门将不批准其生 效,或把合同退回双方当事人重新谈判进行修改。 实践证明,发展中国家采取立法与行政措施加强对技术 转让的管理是十分必要的,而且已经收到了初步的成效,它 在一定程度上改善了发展中国家在国际技术转让交易中的地 位。但也应当指出,如果在法律上对引进技术的条件限制过 严,也可能不利于鼓励外国技术的流人。例如,如果在法律 上对技术使用费的费率规定得过低、过死,或对引进技术合 同的期限规定得过短,或对一切限制性贸易条款都不加区别 一概予以禁止,就可能会使外国技术供应方感到无利可图而 不愿将具技术转让给发展中国家的企业。因此,有些发展中 国家在制定技术转让法时都保留一定的灵活性,由政府主管 部门酌情处理。例如,有些国家在法律上对技术使用费的最 高限额或技术转让合同的期限不作硬性规定,对某些限制性 贸易条款也可以在一定情况下作为例外处理,即原则上不允 许在技术转让合同中订立限制性条款,但如果某项技术对本 国经济的发展具有特别重要的意义,政府主管部门有权审度 情势,作为特殊情况予以批准。

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三、我国有关引进技术的法规 我国有关引进技术的法规主要是国务院1 9 8 5年5月2 4 日发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、 1 9 8 5年 10月1日由对外经济贸易部公布的 《技术引进合同审批办 法》和1 988年1月20日经国务院批准由对外经济贸易部发 布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》(以 下简称施行细则),以及专利法、商标法、著作权法和外贸法 中的有关规定。 鉴于1988年1月20日公布的《施行细则》 已经正式取 代了19 85年10月1日公布的《技术引进合同审批办法》,因 此,下面仅将1985年5月24日发布的《技术引进合同管理 条例》(下称管理条例)和《施行细则》的主要内容介绍如下: (一)适用范围 根据《管理条例》第2条规定,该条例适用于中国境内 的公司、企业、团体或个人,通过贸易或经济技术合作的途 径,从中国境外的公司、企业、团体引进技术的合同。凡属 这类技术引进合同,均须按照《管理条例》和《施行细则》的 规定向中国政府设立的审批机关申请办理审批手续。 1.合同的主体:根据上述规定,技术引进合同的主体一 方为中国的公司、企业、团体或个人,另一方为中国境外的 公司、企业、团体或个人,这是涉外技术引进合同的一个重 要的法律特性,如果技术转让合同的双方当事人都是中国境 内的公司、企业、团体或个人,那就不是涉外的技术转让合 同,就应当适用1987年6月第六届全国人大常委会通过的 《技术合同法》,而不适用上述《管理条例》 或《施行细则》。

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但就中国境内的当事人而言,还有两点需要注意: (1)凡是没有取得对外技术引进经营权的公司、企业、团 体或者个人在引进技术时,均应委托享有对外技术引进经营 权的公司、企业对外签订技术引进合同。这是因为,在我国 并不是一切公司、企业都享有对外技术引进经营权,而是只 有经过国家主管部门 (对外经贸部)批准的少数公司或企业 才享有此项经营权。因此,没有对外经营权的公司、企业,在 引进技术时必须出具委托书,委托享有此项经营权的公司、企 业代其签订技术引进合同。 (2) 凡在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作 经营企业和外资企业 (以下简称外商投资企业)从中国境外 的公司、企业获得技术所签订的技术引进合同,亦应按照上 述《施行细则》的规定办理审批手续。这就是说,外商投资 企业从中国境外引进技术,原则上亦适用上述《管理条例》和 《施行细则》,并受其有关规定的管辖。至于外贸投资企业的 外国投资以工业产权或专有技术作为投资的,则应按照我国 有关外商投资企业的法律和规定办理。 2.合同的标的:技术引进合同的标的是技术,其中包括 知识产权技术、专有技术和其它技术服务。根据 《管理条 例》和《施行细则》 的规定,引进技术合同包括: (1)工业产权的转让或许可合同; (2)专有技术许可合同; (3)技术服务合同; (4)含上述 (1)- (3)项内容中任何一项内容的合作 生产和合作设计合同;

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(5)含上述 (1)- (3)项内容中任何一项内容的成套 设备、生产线、关键设备进口合同。按照这一规定,单纯的 进口成套设备、生产线或关键设备,而不含有工业产权、专 有技术的转让或许可,又不带有技术服务的合同,是属于货 物买卖合同,不属于技术引进合同,不适于技术引进合同管 理条例的规定。 (二)对引进技术的要求 我国从外国引进技术的目的,是为了提高我国的科学技 术水平,促进国民经济的发展,因此,引进的技术必须是先 进的,适用的。具体来说,引进的技术应当符合下列一项以 上的要求: 1.能发展和生产新产品; 2.能提高产品质量和性能,降低生产成本,节约能源或 材料; 3.有利于充分利用本国资源; 4.能扩大产品出口,增加外汇收入; 5.有利于环境保护; 6.有利于安全生产; 7.有利于改善经营管理; 8.有助于提高科学技术水平。 (三) 合同的形式、主要内容和期限 根据我国法律的规定,引进技术合同必须以书面方式订 立,并由双方当事人签字。技术引进合同应订以下事项: 1.合同名称; 2.引进技术的内容、范围和要求;

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3.引进技术达标考核标准、期限、措施及风险责任的承 担; 4.引进技术的保密义务,改进技术的归属和分享; 5.价款或报酬总价和各分项的价格,以及支付方式; 6.违约损失赔偿额的计算方式; 7.争议的解决办法; 8.名词和术语的解释。 此外,与履行合同有关的资料,可由双方在合同中规定 作为合同的组成部分。 技术引进合同的期限一般不得超过1 0年,但经审批机关 特别批准者不受此限。 (四)双方当事人的基本义务 根据《施行细则》的规定,在引进技术合同中,技术供 应方 (以下简称供方)和技术接受方 (以下简称受方) 的主 要义务是: 1.供方的主要义务: (1)供方应当保证所提供的技术或文件资料完整、准确、 有效,能够达到合同规定的技术目标。技术文件的交付时间 应符合受方工程计划进度的要求。 (2)供方应当保证自己是所提供技术的合法拥有者,或 者保证自己有权转让 (或许可)该项技术。如果受方使用转 让(或许可)的技术生产或销售产品时,被第三方指控侵权, 应由供方负责应诉。如被第三方指控的侵权成立,供方应赔 偿受方的经济损失。 (3)供方应按照中国税法的规定纳税。

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2.受方的主要义务: (1)受方应按合同的规定支付技术的价款或报酬; (2)受方应按照双方约定的范围和期限,对供方提供的 专有技术和有关技术资料承担保密义务。保密期限一般不得 超过合同的有效期限。在受方承担保密义务的期限内,由于 非受方原因该技术被公开,受方的保密义务即行终止。如果 合同规定供方在合同有效期内向受方提供改进技术的,受方 可在合同期满后继续承担保密义务,保密期限从供方提供该 项改进技术之日起算,但该期限不得超过原合同规定的期限。 (五) 对技术转让中的限制性商业做法的管制 为了维护我国的正当权益,使我国企业能以公平合理的 条件引进外国的先进技术, 《管理条例》对技术引进合同中的 限制性条款作了若干具体规定予以取缔。按照《管理条例》第 9条的规定,供方不得强使受方接受不合理的限制性要求,未 经审批机关特殊批准,合同不得含有下列限制性条款: 1.要求受方接受同引进技术无关的附带条件,包括购买 不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品; 2.限制受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或 设备; 3.限制受方发展和改进所引进的技术; 4. 限制受方从其它来源获得类似技术或与之竞争的同类 技术; 5.双方交换改进技术的条件不对等; 6.限制受方利用引进的技术生产产品的数量、品种或销 售价格;

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7.不合理地限制受方的销售渠道或出口市场,但应把下 列情况除外:①供方已签订独占许可合同的国家和地区。② 供方已签订独家代理合同的国家和地区; 8.禁止受方在合同期满后,继续使用引进的技术; 9.要求受方为不使用或失效的专利支付报酬或承担义 务。 对于含有上述限制性条款的技术引进合同,除审批机关 认为情况特殊,得作例外处理外,一般应责成有关当事人对 合同进行修改,如当事人不修改,即不予批准。 (六)审批程序 1.审批机关 根据《管理条例》 和《施行细则》的规定,技术引进合 同的审批机关是对外经济贸易部和经贸部授权的省、自治区、 直辖市、沿海开放城市、经济特区和计划单列省辖市的对外 经济贸易厅、委、局及其它管理机关 (下称审批机关)。 2.报批文件 技术引进合同应在签订后30天内,向审批机关报送下列 正式文件: (1) 合同报批申请书。其内容应包括合同名称、供方国 别及厂商名称、引进标的的技术内容和范围、项目可行性研 究报告的批准机关及文号等; (2)合同副本; (3)签约各方的法律地位证明文件的复印件; (4)经批准的可行性研究报告及资金落实情况。 3.审批工作的原则

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为了维护国家的利益,审批机关严格按照《管理条例》、 《施行细则》及我国有关法律的规定,对申请审批的技术引进 合同进行审查,如发现在技术引进合同或其它有关文件中有 下列情况之一者,审批机关有权责成当事人限期修改,拒不 修改的,不予批准; (1)违反国家现行法律和法规、损害社会公共利益的; (2)损害国家主权; (3)合同内容与已批准的项目可行性研究报告不符; (4)合同基本条款和内容不完善; (5)合同未对所转让或者许可的技术引进的产权争议及 其它履行中出现争议的责任及其解决办法作出明确、合理的 规定; (6)合同未对所转让或许可的技术应当达到的技术水平、 经济效益,包括使用该技术生产产品的质量保证作出合理规 定; (7) 引进技术的价格和支付方式不合理; (8) 合同各方的权利、责任、义务的规定不够明确,不 对等或不合理; (9)合同规定有未经国家税务机关同意的税收优惠承诺。 (七)审批的期限及合同的生效 根据 《施行细则》的规定,审批机关应在收到申请之日 起60天内,对是否批准报批的技术引进合同作出决定。审批 机关逾期未予答复的、视为合同获得批准。 技术引进合同自审批机关批准之日起生效,并由审批机 关发给《技术引进合同批准书》。嗣后,在执行技术引进合同

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的过程中,如需办理有关银行担保、信用证、支付、结汇、报 关、纳税等项业务时,均须向有关机构出示《批准书》,否则, 有关机构有权拒绝受理。

第三节

联合国 《国际技术转让 行动守则 (草案)》

近年来,国际间的技术转让有了迅速的发展。但是,与 此同时也出现了一些亟待解决的问题。其中一个重要的问题 是,缺乏一套调整国际技术转让交易的行为准则,国际技术 转让协议的各项���款与条件,在很大程度上受西方发达国家 的垄断企业所左右。它们在交易中往往凭借其经济上、技术 上的支配地位,对技术接受方、尤其是对发展中国家的技术 接受方施加各种不合理的条件和限制,使发展中国家不能以 公平合理的条件取得发展本国民族经济所需要的技术。这种 情况理所当然地引起广大发展中国家的不满和反对。发展中 国家为了争取在技术转让中得到平等的待遇,同发达国家的 技术垄断组织进行了长期的斗争。这是在国际经济关系中,进 行破旧立新斗争的一个重要方面。在广大发展中国家的强烈 要求下,联合国大会第6次特别会议于19 7 4年5月1日正式 通过一项决议,决定着手准备起草一项有关国际技术转让的 行动守则。1975年9月16日,联合国大会又通过决议,要求 各国合作制定一项特别符合发展中国家特殊需要的关于技术 转让的国际行动守则,并指定由联合国贸易与发展会议负责 这一行动守则的起草工作。贸发会议根据联大的决议,成立

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了一个政府间的专家组,具体负责行动守则的起草工作。各 国专家经过两年多的酝酿,分别提出了自己的草案大纲,其 中包括发展中国家七十七国集团、西方发达国家(B组)以及 前苏联东欧集团(D 组)和蒙古等所提出的草案大钢。 1 9 7 8年 10月,专家组综合了各方面的意见,汇成《国际技术转让行 动守则(草案)》(以下简称行动守则),并正式提交联合国贸 发会议第五届会议进行讨论。但由于技术转让问题涉及各国 政治、经济等各方面的利益,在讨论行动守则的过程中,各 国意见不一,分歧很大,不能达成协议,因此,这项行动守 则至今尚未获得通过。但是,鉴于这项行动守则将来一旦通 过生效,将会对国际间的技术转让交易产生重大的影响,对 我国的技术引进工作也有密切的关系,因此,现根据1 9 8 1年 4月16日的草案将其主要内容以及在讨论过程中各国存在 的主要分歧简单介绍如下: 一、国际技术转让行动守则草案的主要内容 国际技术转让行动守则草案,除序言外,共分为1 0章。 由于其中第9、10两章尚未编成案文,因此仅能根据其现有 8章的条文来加以阐述。国际技术转让行动守则草案的内容 主要包括以下几个方面: (一)序言。草案的序言主要是申明制定《行动守则》的 宗旨和目的:在序言中,有两点是具有重大意义的:第一,序 言明确提出,发达国家在技术转让方面必须给予发展中国家 以特殊的待遇。这是发展中国家坚持斗争所取得的成果。从 序言的精神和整个草案的内容看,行动守则对发展中国家的 技术引进是有利的,它对西方发达国家滥用技术上的优势地

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位施加了一定的限制,有助于发展中国家以比较公平合理的 条件取得发展本国经济所需要的技术。第二,序言提出了行 动守则的性质回修,即这项行动守则究竟应作为一项具有普 遍法律拘束力的国际公约,还是仅作为供交易双方自愿采用 的一项行为准则的问题。在这一点上,由于各国意见分歧较 大,因此,在草案中只是把两种不同意见列举出来,未能达 成一致的协议。 (二)目标和原则。草案明确规定,行动守则的目标是, “制定普遍、平等的标准,作为技术转让交易当事人之间和有 关各国政府间关系的基础,考虑到它们的合法权益,适当承 认发展中国家实现其经济社会发展目标的特殊需要。 ” 并规 定,“鼓励交易各当事方在谈判地位均等、任何一方不滥用其 优势地位的条件下进行技术转让交易,特别是涉及发展中国 家的技术转让交易时更应如此,以便达成彼此满意的协议。 ” 草案确定了如下几项原则:① 行动守则应普遍适用于技术 转让交易的一切当事人以及一切国家和国家集团,不论其政 治、经济制度以及发展水平如何;② 各国有权采取一切适 当手段,促进和管制技术转让;③ 进行技术转让时,应遵 守各国主权平等和政治独立的原则;④ 交易双方必须互相 得益的原则,以及交易条件必须公平、合理的原则;⑤ 技 术供应方在技术接受方国家中进行经营时,应尊重该国主权 和法律的原则,等等。 (三)排除政治歧视和限制性贸易做法。这一章共列举出 20项限制性贸易做法,这些限制性贸易做法 (Re s t r i c t i ve -t bus i ne s s p ra c i c e),都是片面维护技术供应方的利益,对

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技术接受方是不利的。因此,行动守则草案规定,应当把这 些限制性贸易做法予以排除,不得在技术转让协议中订立这 种条款。但是,按照草案规定,如果取得技术一方所属国家 的主管部门认为某项技术转让交易符合本国的公共利益,对 其国民经济利多于弊,则对订有限制性贸易条款的技术转让 协议,仍可视为有效。关于限制性贸易条款的具体内容及各 国有关对限制性贸易做法的法律,我们将在下一节中详细予 以介绍。 (四)担保、责任与义务。本章主要规定在技术转让协议 的谈判阶段和合同有效期间、双方当事人的担保责任与义务。 草案规定,在谈判期间,技术供应方应在实际可行的范围内, 配合技术接受方国家的经济社会发展目标,尽最大可能考虑 利用当地可能取得的资源,并提供必要的技术服务;交易双 方都应按公平合理的条件,遵守公道、诚实的商业惯例,本 着诚意进行技术转让的谈判;各项价格或报酬,包括许可协 议费、提成费和其它报酬都应当是非歧视性的;双方均相互 提供与谈判项目有关的资料,并应对由对方提供的一切机密 资料承担保密的义务。在合同的有效期间,技术供应方应保 证其技术符合协议规定的规格、适用于协议规定的目的,并 能达到预定的效果。如果按照协议规定的方式使用转让的技 术时,造成财产或人身的损失或伤害,技术供应方要按照有 关的适用法律负赔偿责任。 (五)对发展中国家的特殊待遇和国际协作。草案规定, 发达国家有义务采取必要的措施,促进发展中国家科技能力 的建立和加强,帮助它们达到其社会经济发展的目标。其中

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主要的措施是:为发展中国家取得它所需要的技术情报资料 提供方便;使发展中国家有最自由、最充分的机会取得不需 经过私人决定即可转让的技术;在可以做得到的范围内,尽 量便利发展中国家取得需要经由私人决定而转让的技术,帮 助发展中国家评价及修改现有技术、发展本国技术、开发本 国科技资源、培训当地人员、提高本国的创新能力,按照比 通常商业信贷更为优惠的条件给予发展中国家以不附带条件 的信贷,通过国际协作采取行动,尽可能避免对技术转让所 产生的各项收益和付款的重复征税,等等。 此外,草案还涉及到技术转让的国家规章和适用的法律 与争端的解决等问题。 二、各国在讨论行动守则草案过程中的主要分歧 (一)关于行动守则的法律性质问题:在起草过程中,七 十七国集团主张、行动守则应当是一项具有普遍法律约束力 的文件,一切国际间的技术转让、均应遵循守则的规定行事。 发达国家集团则坚决反对,认为行动守则只能作为一项指导 性文件,它在法律上没有约束力,仅供技术转让交易双方当 事人自愿采用。经过多次谈判协商,各方同意将守则的法律 约束力问题暂时搁置下来,先制定一个指导性文件,待行动 守则实施5年之后,再来审议这个问题。 (二)关于行动守则的适用范围:按照草案第1条第4款 的规定,行动守则仅适用于国际性的技术转让交易,即 “跨 越国境” 的技术转让协议。至于在一国境内进行但却含有某 种国际因素的技术转让交易即所谓 “内部企业之间 ( - i n t ra ”如母子公司、姐妹公司之间的技术转让交易,是 e n t e r p r i s e)

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否亦应适用行动守则的问题,各国意见分歧很大。发展中国 家认为,对于居住在同一个国家或在同一个国家内设有营业 所的当事人之间的技术转让交易,如果当事人中有一方是直 接或间接受外国企业控制的分公司、子公司或附属公司,而 它所转让的技术又不是在接受国发展的技术,则应视为国际 技术转让,适用行动守则。但发达国家则认为,母子公司的 内部安排,不应受行动守则的约束,只有 “跨越国境” 的技 术转让才适用行动守则。直至1985年联大技术转让行动守则 第二届会议,这个问题仍未得到解决。 (三)关于管制限制性商业做法问题:在1 9 7 6年1 1月举 行的贸发会政府间专家工作组第一届会议上,七十七国集团 曾列出了40项关于限制性商业做法的清单,认为这些限制性 条款都是不合理的,应在技术转让协议中予以排除。而西方 发达国家集团则只提出了8项限制性商业做法的单子,双方 分歧很大。后来经过协商在1981年4月提出的《行动守则》 中,列出了20项应予排除的限制性商业做法。最后在1 9 8 5年 政府间专家工作组第五届会议上,各国经过反复讨论,初步 同意将下列14种限制性商业做法列入行动守则加以管制: (1)单方面的回授条款; (2)不允许技术接受方对专利权的有效性提出异议的条 款; (3)要求技术接受方必须把独家经销权给予技术供应方; (4)对技术接受方开展研究开发活动加以限制; (5)对技术接受方使用当地人员加以限制; (6)限制技术接受方对使用引进技术所制造的产品自行

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确定价格的自由; (7)限制技术接受方改进已引进的技术; (8)要求技术接受方必须把包销权或独家代理权授予技 术供应方; (9)对使用引进技术所生产的产品出口加以限制; (10)搭卖安排,如要求技术接受方须以购买某些他所不 愿意要的额外技术、设备或服务,作为取得他所需要的技术 的条件; (1 1)专利权共有或交换许可协议; (12)对技术接受方开展广告宣传加以限制; (13)在工业产权期满失效后,仍要求技术接受方支付技 术使用费或承担其它义务; (14)在技术转让协议期满后对技术接受方所施加的各种 限制。 在这个问题上,发展中国家与发达国家存在着重大的分 歧。主要分歧点是: 第一,以什么标准来衡量某种做法是不是限制性商业做 法?西方发达国家主张,应以对竞争是否有限制作用作为衡 量限制性商业做法的标准,如某种做法对竞争起着限制或扭 曲的作用,从而违反反托拉斯法,就属于限制性商业做法,即 采用所谓 “竞争标准”(Co rmpe t i t i o n t e s t);发展中国家则 主张,应以这种做法是否阻碍技术接受国的经济与技术的发 展,作为衡量其是否属于限制性商业做法的标准,如果某种 做法起着阻碍技术接受国的经济、技术发展的作用,就应当 认为是限制性商业做法,应予禁止或排除,即采取所谓 “发

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展标准”(de ve l ome n tt e s t)。在第五届会议上,我国提出,为 了实现行动守则的目标和各项原则,并考虑到技术供应国和 接受国的各种有关情况,凡属对国际技术转让具有不利影响 的各种不应有的限制性商业做法,均应予以取缔。我国的建 议得到了许多国家的支持。 第二,关于 “内部企业间” 的技术转让交易是否可以作 为例外处理的问题。发展中国家认为,对于跨国的母子公司、 姐妹公司间在交易中所使用的限制性商业做法是否应予取 缔,应视其对当事方以外的第三方或对技术引进方国家的经 济、技术发展是否带来不利影响而定。有些拉丁美洲国家还 在国内立法中规定,母子公司或姐妹公司之间的交易应为独 立的公司之间的交易,如有限制性商业做法应受行动守则的 管制,不能作为例外处理。西方发达国家则认为,在组织、经 营与法律上作为一个实体的企业内部之间在交易中所使用的 限制性商业做法,如母子公司间的限制性商业做法,除非构 成滥用市场支配地位,否则应当作为例外处理。这些分歧,至 今仍未得到解决。 (四)关于技术转让协议的法律适用和争议的处理问题: 西方发达国家主张当事人有选择合同所应适用的法律的自 由,即当事人可以自由选择技术转让合同的准据法。发展中 国家则强调当事人的选择自由应当建立在当事人所在国的公 共政策 (pub l i c po l i c y)允许的基础上,有关公共政策的要 求不能由当事人以合同排除其适用。我国代表根据中国《涉 外经济合同法》 的有关规定,提出了一个折衷案文,主张 “交易双方可共同选择适用于合同关系的法律,但这一选择不

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得影响与交易有实质联系的国家法律的强制性规定。 ”这一案 文曾被会议采纳作为进一步谈判的基础。 在争议处理问题上,西方发达国家主张,有关当事人可 以在技术转让协议中自由选择法院或仲裁庭来解决他们之间 的争端。发展中国家则认为,技术接受国应对技术转让交易 中所发生的争议案件享有司法上和行政上的管辖权,也就是 说,如果双方发生争议,只能由技术接受方国家的法院或行 政主管当局处理,不能通过双方当事人之间的协议来排除技 术接受国法院或行政当局的管辖权。后来,七十七国集团作 了一些让步:如果法律争议涉及公共政策和主权问题,应受 技术接受国法院或行政主管当局管辖;至于一般合同争议,则 可由双方选择审判地或仲裁地,但仲裁庭的主席须为第三国 公民,仲裁程序则按《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进 行。 尽管各国在上述重大问题上存在着深刻的分歧,但是制 定国际技术转让行动守则的工作今后仍将继续进行下去。根 据1 986年联合国大会通过的一项决议,贸发会议秘书长及会 议主席正同有关国家就若干悬而未决的问题进行磋商,并将 根据磋商结果考虑下一步的行动,但至今未获得重大进展。

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第六章 许 可 协 议

第一节

许可协议的概念和种类

一、许可协议的概念 许可协议(Li c e ns i ng Ag re eme n t)是技术贸易的一种主 要形式。所谓许可协议是指许可人同意受许可人使用、制造 或销售其专利物,或同意受许可人使用其商标,而由受许可 人支付一定的报酬作为取得此项使用权的对价的一种合同。 许可协议的性质同租赁合同(Le a s e)十分接近,受许可 人依据协议所得到的只是协议项下的专利或商标等的使用权 而不是其所有权。通过订立许可协议,许可人由于得到受许 可人给付的报酬,同意让受许可人合法地使用其专利或商标 等,即在法律上放弃了禁止受许可人使用其专利或商标的权 利,不以受许可人侵犯其权利看待。 严格地说,许可协议这一名称只适用以专利、商标、实 用新型和外观设计为内容的技术转让协议。因为这些东西是 属于工业产权法保护的对象,其权利人在法律上享有独占权, 非经权利人的许可,任何人均不得擅自使用,否则权利人可 向擅用者追究侵权责任,至于专有技术 (Know Ho W),由 于它不属于工业产权法保护的对象,其拥有人在法律上并不

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享有独占权,如果不慎泄密,为公众所知、或由其他人通过 独立研究取得同样的专有技术,则后者完全可以加以利用,而 毋须征得原先的专有技术拥有人的许可。所以,在单独转让 专有技术时,一般不称为许可协议,而称为技术转让协议,其 内容主要是规定由技术供应方向技术接受方传授其保密的技 术知识。但是,在技术转让实务中,由于专利技术和商标的 使用权往往与专有技术结合在一起进行交易,所以,这类协 议有时亦可称为许可协议,或混合型的许可协议(Mi xe d Li c e nc e)。 二、许可协议的种类 许可协议主要可以分为以下两类: (一)独占许可(Exc l us i ve Li c e nc e):即在指定地区内, 受许可人在协议规定的有效期间对许可协议项下的技术享有 使用、制造或销售的独占权。许可方不得再把同样内容的使 用许可协议授与该地区内的任何第三人,许可方本人也不得 在该地区使用该项技术制造和销售产品。独占许可协议的受 许可人在法律上处于强有力的地位,按照有些国家的法律,受 许可人在指定地区内,如发现任何侵犯其在独占许可协议项 下的商标或专利的独占权,他有权对侵权者起诉。 (二)非独占许可 (Non Exc l us i ve Li c e nc e):又称普 遍许可,即许可方允许受许可方在指定地区内使用许可协议 项下的技术,但与此同时,许可方保留自己在该地区使用该 项技术,或将同一技术再授予第三人以使用许可的权利。非 独占许可协议的受许可人在法律上的地位远逊于独占许可协 议下的受许可人,如果在指定地区发现有人侵犯许可协议项

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下的专利权或商标权,他不能以自己的名义对侵权者起诉,而 只能将情况通知许可方,由许可方对侵权者采取必要的法律 行动。 (三)排它许可 (So l e Li oe nc e):即在指定地区内,受 许可方在协议有效期间对许可协议项下的技术享有排它使用 权,许可人不得把同一许可授予协议地区内的任何第三方,但 是,许可人保留自己在协议地区内使用该项技术进行生产和 销售产品的权利。 对于不同类型的许可协议,许可方所索取的技术使用报 酬也不同。一般来说,许可方对独占许可索价较高,对非独 占许可则索价较低。在实际业务中,具体签订哪一种类型的 许可协议,主要取决于潜在市场的容量、竞争的状况、技术 的性质以及双方当事人的意图。我国在引进技术时,一般多 使用普通许可。 此外,还有一种分许可协议(Sub-Li c e nc e),这是指许 可协议的受许可人,经许可人的同意,并在许可协议允许的 条件下,以自己的名义把协议项下的技术提供给第三者使用 的一种许可协议。分许可协议一般是非独占的、普通许可协 议。许可人允许受许可人向第三者转让分许可的目的,是为 了更充分、更有效地利用许可项下的技术,以收取更多的技 术使用报酬。在向第三者转让分许可时,原来的受许可人须 向许可人负责。

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第二节

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许可协议的主要条款

许可协议是许可方与受许可方订立的合同,是确定双方 权利、义务的依据。其内容相当复杂,涉及多方面的法律问 题,往往需要由律师或富有国际技术转让经验的专业人员起 草。现将其中的主要条款简介如下: 一、序言 序言是许可协议的开头部分,它包括协议的名称,双方 当事人的名称、法律地位及法定地址。在序言中往往说明双 方当事人所经营的行业以及他们对通过订立许可协议转让有 关技术的希望和意愿。这些文字对解释双方当事人订约的目 的虽然有一定作用,但按照解释合同的一般法律原则,如果 序言中的文句与协议的具体条款的规定发生抵触,通常还是 以协议条款的具体规定为准。 二、关键词语的定义 在起草许可协议时,往往需要对一些重要的名词术语规 定明确的定义,以免日后双方对这些名词在解释上产生分歧。 例如,对于什么是基本技术、专利、商标、专有技术、技术 情报、技术改进与发展、技术服务与协助、使用和销售的领 域、合同产品、工艺方法、合同工厂、质量指标、净售价、会 计年度、生效时间和有效期限等,最好都在协议中规定其明 确的定义。特别是在国际技术贸易中,交易双方既有语言上 的障碍,又有法律制度上的差异,而各国法律对上述名词术 语往往并无统一的定义,如果双方对同一名词有不同的理解

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就可能产生纠纷。 三、转让技术的范围和内容 转让技术的范围和内容主要包括以下几点: 1.确定协议项下所转让的技术的具体内容和要求。如果 是专利或商标许可协议,则应订明许可方所授与的是哪几项 专利或商标,并应注明许可人是在何时、何地取得该项专利 权或商标权的。这样,受许可人就可以确定他所取得的是哪 些专利或商标的使用权,并可根据有关国家的专利法判断许 可方所转让的权利是否仍属有效,抑或已因期满而失效。因 为按照有些国家的法律,专利权的保护期限届满以后,该项 发明就成为公共财富,任何人都可以免费使用,专利权人无 权继续收取使用报酬。 2.确定技术的使用领域。有时一种技术可以有几种不同 的用途。例如,一种医药产品可能既供人类使用,又可以供 兽医使用。因此,在协议中应规定受许可人可以把协议项下 的技术用于何种目的及其使用的范围。因为取得该项技术的 价格可能因其使用于不同的目的而有所不同。 3.技术资料的内容。技术资料是受许可方掌握和实施技 术最重要的条件,其内容包括实施该项技术所必需的一切知 识、经验、数据、设计、公式、计算、图纸、工艺、检验标 准以及操作维修、产品包装运输等各种技术资料。在许可协 议中,应把所需的技术资料详细开出清单,作为协议的组成 部分。许可方保证全部、完整、正确、及时地提供约定的技 术资料。

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四、授权条款 (Li c e ns e Gr a n t) 授权条款是专利许可和专有技术转让协议中的重要法律 条款,它主要是规定许可协议的种类,许可人授予受许可人 的使用权、制造权和销售权的内容及范围等,其内容包括: 1.许可协议的种类:如规定该项许可协议是独占许可还 是普通许可等。 2.使用权、制造权和销售权的范围:使用权是指许可方 同意受许可方使用其所转让的技术及使用的范围。制造权是 指许可方同意受许可方使用引进的技术制造产品的地区和企 业。如规定受许可人只能在指定的国家或地区内的一个或一 个以上的工厂(企业)使用许可证项下的技术来制造产品等。 销售权是指许可方同意受许可方可以将用引进的技术所生产 的产品销往哪些国家和地区的地理范围。许可方为了保护自 己原有的市场阵地,防止受许可方在国际市场上成为他的竞 争对手,往往对受许可方的出口销售自由加以限制,如限制 出口的国别、地区,限制出口数量和售价等。这是技术贸易 中常见的限制性条款,按照我国及其他一些国家的法律,这 种限制出口销售的条款是违法的,原则上应予取缔。但是,如 果限制出口的国家或地区是属于许可方已授予第三方以独占 许可的国家或地区,则可作为例外情况处理。 3.转让权 (Tra ns f e ra b l er i gh t s):转让权是指受许可 方是否有权把引进来的技术再转让给第三方,如果受许可人 有权再转让就称为可转让的许可协议,如果无权再转让则称 为不可转让的许可协议。取得转让权的受许可人,可以通过 同第三方签订再许可协议(Sub-Li c e nc e),把引进的技术转

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让给后者。 五、关于专利与商标方面的条款 在涉及专利使用权的许可协议中,一般应规定许可人应 负责保证其专利的有效性。因为按照各国专利法的规定,一 项专利可能由于遭到第三者的异议或专利权人没有按时缴纳 年费等原因而被宣告失效。因此,西方国家的许可人往往要 求在许可协议中规定,许可人对协议项下的专利的有效性不 负保证责任,有时还规定受许可方不得对专利权的有效性提 出异议。这种条款对受许可方是不利的,一般不宜接受。按 照我国和其它一些国家的法律,在许可协议中不得规定受许 可人不得对专利权的有效性提出异议的条款。相反,在许可 协议中应规定许可方有义务保证专利的有效性,如果其专利 被宣告失效,受许可方有权终止协议,并可以从该项专利被 宣告无效之日起,停止支付使用费,如已预付则无权要求退 还。 在涉及商标使用许可协议中,许可人为了维护其商标的 声誉,一般都要订立产品质量监督条款,要求受许可人保证 其产品的质量符合规定的标准,并规定许可方有权对受许可 方所生产的产品的质量进行监督和检查,如发现产品质量不 能达到规定的标准,许可方有权要求受许可方以改进,否则 可终止商标许可协议。这种条款一般不能认为是许可人对受 许可人的一种不合理的限制。因为按照许多国家商标法和反 对不公平竞争法的规定,商标许可协议的许可方有义务对受 许可方的产品质量实施严格的监督,保证使用同一商标的商 品都具有同一的质量标准,以防止产生欺骗消费者的不良后

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果。 此外,在专利或商标许可协议中,一般还要对在出现侵 犯专利权或商标权的行为时,应由许可人还是由受许可人对 侵犯者起诉,由谁负担诉讼费用以及在诉讼期间是否支付使 用费等问题作出具体规定。一般来说,如果是独占许可可规 定由受许可人起诉,如果是非独占许可则多规定由许可人起 诉,但受许可人应将有关侵权的情况及时告知许可人。到于 诉讼费用,应规定由许可人负担。在诉讼期间,受许可人有 权暂时停止支付使用费,或只按规定的比例支付使用费。 六、技术改进和发展条款 技术转让协议是一种长期的协议,在此期间,双方对协 议项下的技术都有可能取得新的改进或发展。因此,在协议 中对与技术改进有关的各项问题,如技术改进的成果的所有 权属于哪一方,以及双方是否有交换技术改进成果的义务及 其交换的条件等,都应作出明确的规定。 关于技术改进的成果的所有权,一般应规定属于作出此 项改进的一方所有,如符合申请专利的条件,亦应由其申请 专利。但西方发达国家的许可人往往要求受许可人将其技术 改进的成果给予许可人,或将其转让给许可人。其理由是,受 许可方之所以能在技术上作出革新,是以许可方所提供的技 术为基础的,因此,该项成果亦应归许可方所有。这种要求 是不合理的,受许可方不宜接受。而且按照某些国家如欧洲 经济共同体的竞争法,这种要求或合同条款都是属于被禁止 之列的。 至于双方交换技术改进成果的条件,一般应按照互惠或

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对等的原则,采用互相许可(Cros s Li c e nc e)的办法,即任 何一方均应无偿地将他所取得的技术改进成果提供对方使 用。但有些西方国家的许可方往往要求受许可方将其技术改 进成果无偿提供给许可方使用,或要求另付费用,这是一种 不公平合理的条款,即所谓单方面的回授条款,我国和许多 发展中国家的技术转让法都禁止在技术转让协议中订立这种 条款。 七、搭售条款 (Tl e d Pu rc ha s e Cl a uc e) 这是西方国家的许可人滥用其在技术上和经济上的优势 地位强加于受许可方的一种限制性商业条款。其目的是以转 让技术为手段带动机器设备、原材料和零配件的出口,以赚 取高额利润。这种条款主要有两种表现形式:(1)以受许可 方必须向许可方购买他所不需要的机器设备、原���料、零配 件等,作为受许可方取得他所需要的技术的附带条件; (2)要 求受许可方必须向许可方或其指定的厂商购买上述物资,不 得向其他供货来源购买。这种条款限制了受许可方的贸易自 由,按照许多国家的法律,这种条款本身就是非法的。许多 发展中国家在技术转让法中规定,如果技术转让协议中订有 此种条款,政府将不予批准。 但是,如果在许可协议中规定,在受许可人提出要求的 情况下,许可人有义务按国际市场上的公平价格向受许可人 提供机器设备、原材料或零配件等,这在法律上是允许的,而 且对受许可人是有利的,因为按照这种规定办法,受许可人 既可以取得许可人提供上述物资的保证,又保留了向其他供 货来源采购的自由。

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此外,如果由于技术上的原因,或者为了保证产品的质 量,而规定受许可人向许可人购买某些特定的设备、原材料 和零部件,这种做法一般是允许的。 八、技术服务条款 在技术转让交易中,许可方一般都承担向受许可方提供 某种技术服务的义务,如设计和工程服务、技术培训和管理 方面的服务等。对于这些服务项目的内容和实施的方法都应 在技术转让协议中作出具体规定。例如在技术培训项目中,应 对培训的人数、专业、时间、期限,以及出国人员或来华专 家的旅差费和培训期间的待遇等内容作出明确规定,以免在 执行过程中引起纠纷。 九、保证条款 在许可协议中,一般都要求许可方提供两个方面的保证, 一是技术保证,二是权利保证。 技术保证的主要内容是:(1) 许可方应保证他所提供的 技术资料是完整的、可靠和正确的;(2)许可方保证受许可 方在正确使用其技术资料的条件下,能够达到协议所规定的 产品质量和其他技术指标。 权利担保主要是由许可方向受许可方保证他对许可协议 项下的技术拥有合法的权益,如被第三人指控有侵权行为,应 由许可方承担一切责任。 十、保密条款 在许可协议中,对于专利技术一般是毋须保密的,因为 专利是早已公开了的技术,无保密可言。但如涉及专有技术 的转让,许可人一般要求受许可人承担保密义务,因为专有

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技术一旦被泄露,将给许可人造成难以弥补的损失。 保密的期限一般与许可协议的期限相同,但有时也可以 长于或短于协议的期限,主要取决于技术的性质及其所处的 生命周期。有的协议规定,一旦许可方已公开其技术,受许 可方即可不承担保密义务。至于有的许可方要求受许可方在 协议终了后还要无期限地承担保密义务,或要求收回其技术 资料,这是对受许可方的一种不合理的限制,一般不应接受。 十一、酬金的支付 许可协议酬金的支付是双方必须磋商的最重要的和最复 杂的问题之一。许可贸易的支付方式同一般商品买卖的支付 方式有很大的不同。在评价许可协议项下的 “成本” 或 “价 格” 时,要涉及到许多复杂的因素,往往要比确定一般商品 的价格困难得多。 许可贸易的支付方式主要有以下三种: 1.按包价付款 (Lump Sum Pa yme n t) 所谓按包价付款是指在成交的时候,一次算清各项技术 项目所应支付的费用,由双方确定一个固定的金额,并在许 可协议中明确加以规定。这笔金额可以一次付清,也可以分 期支付。在实际业务中,一般都是采取一次算妥,分期付款 的办法。通常是在协议订立后的一定时间内(例如一个月)支 付价金的10-15%,在许可人交付技术资料或图纸时再支付 价金的15 -20%,其余的在合同工厂开工后两年左右分期付 清。由于在采用包价付款方式时,受许可人一般须在较短时 间内把价金付清,往往需要向银行贷款并负担贷款利息,因 此按包价计算的金额一般应低于按提成费计算的应付的技术

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报酬的总和。 这种支付方式一般用于非尖端的技术的转让,而且往往 是在不要求许可人继续提供有关技术改进方面的情报和提供 技术服务时采用。 2.提成费 (Poya l t y) 提成费是在受许可人取得并使用许可协议项下的技术之 后,以该项技术在经济上所取得的成果作为函数来确定的、按 期支付给许可人的一种技术报酬方式。在许可协议中可以规 定按照产量、销售价格或利润来计算应付给许可人的提成费 金额。 (1)按产量计算 许可协议可以规定按照该项技术所生产出来的产品,每 一单位产量应付给许可人提成费若干,例如,在引进开采石 油技术的许可协议中,可规定每生产一桶原油应付提成费若 干美分等。在按产量计算提成费时,提成费的金额与该产品 的成本、销售情况或企业的盈亏都毫无关系。只要用引进的 技术生产出一个产品,就要按规定付给一个单位的提成费,提 成费的单位金额是固定不变的,不因产品的成本、售价或计 算货币发生变化而有所增减。 (2)按销售价格计算 在按销售价格计算提成费时,最通常的办法是“从价”提 成,即按产品售价的百分之若干 (例如5%)来确定提成费。 在采用这种做法时,无论所售产品能否获利,盈亏如何,均 须按照产品售价的规定的百分比支付提成费。 按售价计算提成费有两种计算标准:一种是按总销售价

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计算,一种是按净销售价计算。按总销售价计算比较简单,通 常就是按产品的发票价格计算,只要通过检查发票和帐册就 可以确定应付给许可人的提成费金额。这种做法对许可人有 利,但对受许可人却包含着不利的因素。因为在总销售价中 不仅包含有使用许可人提供的技术所创造的价值,而且还包 含有与该项技术无关的成分所创造的或增加的价值。为了做 到公平合理确定技术的报酬,在实际业务中,一般都不采用 总售价而是采用净售价来计算提成费。所谓净售价,就是在 总售价中减去除许可人所提供的技术以外的其它项目的成 本、费用或价值而得出的价格。这里关键是在于在总售价中 应当减去哪些项目。一般来说,可能扣减的项目主要有以下 几种: ① 包装费用; ② 保险费用; ③ 运输费用; ④ 进出口税; ⑤ 营业税或销售税; ⑥ 一般商业折扣; ⑦ 在产品使用地的安装费用。 在上述各种扣除项目中应扣减哪几项,应由双方当事人 根据具体情况在许可协议中予以确定。 (3)按利润计算 按利润计算提成费是指按照企业从该项技术产品的销售 中所获得的利润的一定百分比(例如2 0%)来计算提成费。如 是企业亏本或该项产品无利可图,则可不付提成费。因此,许

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可人一般不愿意采用这种计算提成费的办法。因为除非许可 人能直接控制企业的经营管理,并对企业获利的前景有充分 的把握,否则一旦受许可人经营不善,致使企业连年亏损,许 可人将一无所得。 3.最低提成费 这是许可人保障自身利益的一种方法。它是由双方确定 一个最低限度的提成费金额,即使按产量或按售价或按利润 计算的提成费金额低于该项最低提成费的金额,受许可人仍 有义务按最低提成费金额付给许可人。但如果按许可协议规 定的以产量、售价或利润为基础所计算下来的提成费金额高 于规定的最低提成费金额,则受许可人仍须按较高的计算方 法支付提成费。 但是,根据某些国家有关技术转让的法律,如许可协议 已规定按产量或售价或利润来确定提成费时,就不得再规定 最低提成费。 4.递减提成费 在许可协议中,可以规定一项根据生产数量或销售金额 的增长而逐步降低提成费率的条款,即随着产销数量的增大, 提成率可以相应降低。例如,可以规定当净售价为1 0 0万元 时,提成费率为5%,而当净售价达到2 0 0万元时,超过1 0 0 万元以上至200万元之间的那一部分,可按4%计算提成费。 这种做法有利于促使受许可人充分利用许可人提供的技术, 努力增加生产,扩大销售。 此外,还可以在许可协议中规定一个最高的提成费金额, 不论该项提成费是按产量、售价,还是按利润计算,只要计

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算下来的提成费总额超过约定的最高提成费金额,其超过部 分可以免予支付。这种安排主要是维护受许可人的利益,特 别是当市场的扩大与许可人所提供的技术无关,或者从市场 趋势看,销售价格可能稳步上升时,就更是如此。 5.包价与提成费相结合 在实际业务中,许可人往往要求受许可人在订约后若干 天内或在收到技术情报资料后若干天内,支付一笔约定的金 额,这笔金额称为初付费( I n i t i a l Pa yme n t),以后再按规定 的办法支付提成费。 十二、款项的清算 在采用提成费方式支付技术报酬时,要对按产量、销售 额或利润所确定下来的提成费金额规定具体的申报办法,并 应规定计算提成费的期间以及受许可人向许可人支付提成费 的时间和地点。 为了核对提成费的计算是否准确,在许可协议中一般都 规定受许可人必须建立必要的帐册,并规定许可人有检查帐 册的权利。检查的办法有两种:一是由双方同意的第三者- 会计师或审计师进行检查,一种是由许可人或其指派的代表 进行检查。此外,对于查帐的时间、地点以及查帐费用的分 摊等,也应作出相应的规定。 十三、最优惠待遇条款 最优惠待遇条款的作用,是为了使受许可人不致遭受差 别待遇。它的基本含义是:当许可人就同一个工业产权与一 个以上的受许可人签订许可协议时,如果后来的许可协议的 条件与条款比先前的许可协议条件与条款更为优惠,则先前

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的受许可人可援引最优惠条款要求给予同等优惠的待遇。 但是,受许可人如要有效地援引这项条款,必须具备以 下两项条件:第一,受许可人必须取得许可人就同一技术所 进行的其它许可交易的情报,并须了解许可人与其他人所订 立的许可协议的具体条件与条款,如果受许可人缺乏这方面 的情报,对许可人是否给予其他受许可人更为优惠的待遇一 无所知,那么,即使许可协议中规定了最优惠待遇条款,受 许可人也无法援引它来获得实益。第二,最优惠的待遇条款 只有在许可人售予其他第三者的许可在工业产权的内容、种 类、技术资料、市场、报酬方式、期限以及其它各个方面都 相同的情况才能引用,如果其中某些因素不相同,就不能援 用。因此,实际上要援用这项条款是相当困难的。 十四、违约及其救济方法 在签订许可协议以后,由于种种原因,无论是许可人或 受许可人都有可能出现不履约或不能按时履约的情况。从法 律上说,当一方违反许可协议时,受损害的一方有权采取适 当的救济措施,以维护自身的合法利益。这些法律上的救济 方法主要有以下几种: 1.实际履行(Spe c i f i c Pe rf o rma nc e)。当一方不履行许 可协议时,对方可向法院提起实际履行的要求,由法院判令 不履行义务的一方按许可协议的规定履行其义务。对于消极 的不作为义务也可以判令实际履行。例如,按照美国的法律, 当受许可人违反其不得泄露技术秘密的保密义务时,许可人 有权要求法院作出禁令予以制止。 2.损害赔偿(Dama ge s)。当一方违反许可协议时,对方

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有权要求损害赔偿。有些国家的法律要求在违约与损害之间 必须存在着合理的联系,才能提出损害赔偿的要求。按照日 本的法律,对于违反许可协议或侵犯专利权的行为,原告只 能就实际损失请求赔偿。被告只在因故意或疏忽而引起违约 或侵权行为时,才承担损害赔偿责任。但被告对其没有故意 或疏忽等情况应负举证责任。 3.撤销许可协议(Re s c i s s i on)。按照美国的法律,当一 方发生重大违约行为时,对方有权撤销许可协议,并有权请 求损害赔偿。 以上这些法律上的救济方法一般都比较原则,不能完全 满足许可协议交易双方的需要。因此,在许可协议中一般都 订有一项违约及救济方法条款,对各种违约情况及救济方法 作出具体的规定。这一条款主要包括以下内容: (1) 许可人违约时受许可人的救济方法 许可人违约主要有以下几种情况: ① 拒不提供许可协议项下的技术情报,或拒不传授技 术,或拒绝提供技术服务与协助等,这是属于根本违反许可 协议义务的行为。对此,在许可协议中可以规定,如发生上 述情况,受许可人有权终止许可协议,并可要求退还已付的 款项。有的许可协议还规定,如果许可人拒不提供有关技术, 应向受许可人支付一笔固定的金额作为约定的违约金。 ② 延迟提供专有技术 如果许可人未能按照许可协议规定的时间提供有关的专 有技术,双方可以商定由许可人按迟交时间的长短向受许可 人支付约定的违约金。

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③ 未能达到技术保证的预期结果 在许可协议中一般都规定,如果许可人所提供的技术未 能达到技术保证的预期效果,受许可人根据不同情况采取不 同的救济方法,如终止许可协议、修改协议的条款或要求支 付约定的违约金。 ④ 违反权利担保 在许可协议中可以规定,当许可人违反权利担保时,即 许可人所提供的工业产权的合法性或有效性受到第三人的指 控,或被法院撤销时,受许可人有权停止履行其义务、修改 提成费的支付条件或终止许可协议。 (2) 受许可人违约时许可人的救济方法 受许可人违约主要有以下情况: ① ���付款 许可协议一般规定,当受许可人不付款时,许可人必须 经过一定时日之后,才能采取相应的措施。遇有这种情况时, 许可人有权停止履行其义务或终止许可协议。如果受许可人 已从许可人方面取得了技术情报,则应退还此项技术情报,并 应向许可人支付一定的金额作为补偿。 ② 延迟付款 许可协议可以规定,如受许可人未能在规定的期限内付 款,许可人可以取得一定的补偿,此项补偿的金额一般就是 应当支付的款项的利息。 十五、不可抗力或情势变迁条款 在签订许可协议以后,由于遇到了人力所不能控制的意 外事故,致使一方履约受到阻碍,或使履约成为不可能时,应

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当如何处理,双方当事人应采取何种行动?对于这些问题,一 般都应在不可抗力或情势变迁条款中作出明确的规定。 不可抗力条款主要包括以下内容:(1) 不可抗力事故的 范围;(2)发生不可抗力事故时应当采取什么行动,例如应 在一定时间内(比如14天)将情况通知对方,并提出应当采 取何种行动的建议等;(3) 确定不可抗力事故所引起的法律 后果,如规定在何种情况下可以解除许可协议,在何种情况 下可中止或延迟执行协议等。此外,还可以规定,凡由于不 可抗力事故以致不能履行协议或须延迟履行时、任何一方都 无权要求损害赔偿。 十六、争议的解决和法律的适用 许可协议一般都规定,双方当事人之间如果发生争议,首 先应当通过双方进行友好协商来解决他们的分歧。如果通过 友好协商不能达成和解,则可以采取下列方式处理: (1)由双方指定一名独立的专家提出处理意见。在许可 协议中对于这种专家的类别、指定的方式、专家处理事务的 能力以及专家费用的分担等、都应作出具体的规定。专家的 作用与仲裁员有所不同,他主要是处理有关技术方面的问题。 (2)通过仲裁方式解决。许可协议一般都订有仲裁条款, 对仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则以及仲裁裁决的效力 和费用分担等事项作出具体的规定。 (3)通过司法诉讼程序来解决。如果许可协议没有订立 仲裁条款,则在双方发生争议时,任何一方都可以向有管辖 权的法院提起诉讼,要求法院通过司法审判解决他们之间的 争议。

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至于法律适用问题,这是一个十分复杂的问题。因为国 际许可交易往往涉及到好几个国家,比如,许可人在甲国,受 许可人在乙国,而履行许可协议的过程中还可能涉及到丙国 或丁国。因此,在许可协议没有规定适用哪一国法律的情况 下,要确定其应当适用哪一国的法律往往是不大容易的事情。 有些国家,特别是西方发达资本主义国家的法律,原则上都 允许双方当事人有选择法律的自由,即双方当事人可自行决 定适用于他们之间的协议的法律。但有些国家,主要是某些 发展中国家的法律则认为,工业产权许可协议必须受技术引 进国法律的支配,如协议中规定适用其它国家的法律,政府 主管部门将不予批准。这样做的理由,主要是为了维护技术 引进国的利益,防止西方发达国家的许可人利用自己在技术 上的优势地位,在自由选择适用的法律的幌子下,迫使发展 中国家的受许可人接受适用许可人国家法律的条款,从而在 实际上排除了适用受许可人国家的法律的可能性,使技术引 进国的利益受到损害。由于法律适用问题与双方当事人有着 密切的利害关系,因此,双方在交易磋商过程中,往往在这 个问题上相持不下,不容易达成协议。 十七、协议的生效、有效期、终止、满期及延期等 1.签字日期和生效日期 关于许可协议的签字日期和生效日期可以记载在协议文 件的前部,也可以放在末尾,但在大多数情况下都是放在协 议文件的末尾。 确定签字日期和生效日期具有重要的法律意义。因为根 据某些国家的法律,许可协议必须在签订后的一定期间内呈

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报政府主管部门批准,而且必须经过政府主管部门批准之后 才能生效。在这种情况下,双方当事人一般都在协议中明确 规定,以政府批准的日期作为协议生效的日期。 2.许可协议的有效期及其延长 许可协议都应当规定一个有效的期限。有效期的长短可 由双方当事人根据具体情况商定,可以规定为3年、5年、7 年或1 0年等。有些国家对许可协议的期限加以一定的限制, 不能太长。例如有些国家在法律中规定,许可协议的期限最 长不得超过5年或不得超过10年。还有些国家规定,工业产 权许可协议的期限,不得超过该项工业产权受法律保护的有 效期。以专利许可为例,如依照有关国家专利法的规定,该 项专利的有效期为15年,如许可人在订立该项专利许可协议 时,该项专利的有效期已经过去了10年,则以该项专利为标 的的许可协议的期限就不得超过5年。 在许可协议期限届满时,如果双方当事人同意,可以适 当予以延长。但有些国家的法律规定,如当事人需要延长许 可协议的期限时,必须经过政府主管部门的批准。 3.许可协议满期或终止的后果 许可协议的满期或终止是两个不同的概念。满期是指许 可协议所规定的期限已经如期届满。终止则有两种情况,一 种是指许可协议由于规定的期限届满而告终止;另一种是指 由于一方行使终止权 (通常是以他方违约为理由) 而使许可 协议在规定的期限届满以前即告终止。 在许可协议期限届满或终止时,都会产生一定的后果,其 中包括提成费是否停止支付、技术及技术情报能否继续使用

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以及能否公开推广,等等。对于这些问题,在许可协议中都 应作出具体的规定。 关于提成费的支付问题,在许可协议中一般都规定,在 协议期限届满时,提成费应立即停止支付。但如因受许可人 违约而由许可人行使终止权,在协议期限届满以前终止协议, 则许可人可以要求受许可人继续支付提成费直至协议期限届 满为止,或以应付的提成费作为向违约的受许可人请求损害 赔偿的金额。 至于许可协议期限届满以后,受许可人能否继续使用许 可人所提供的技术和技术情报,以及是否仍须承担保密义务 的问题,交易双方从自身的利益出发,往往各有不同的要求。 许可人往往要求在许可协议期限届满以后,仍能继续对有关 技术或其保密措施加以控制;而受许可人则要求在协议期限 届满后,能免费继续使用许可人提供的技术。有些发展中国 家的法律规定,凡是工业产权许可协议在其规定的期限届满 以后,如该项工业产权的法定有效期限亦已届满,则不得禁 止受许可人免费继续使用该项技术。对于不包含工业产权的 技术,在专有技术协议期限届满之后,受许可人可以免费使 用该项技术。这些规定对于技术引进方是比较有利的。 以上所介绍的是许可协议的一些主要条款。许可协议的 内容相当复杂,它的条款也不是一成不变的,往往因技术的 性质、双方的谈判地位的不同而有所不同。为了做好技术引 进工作,加速四个现代化的实现,我们必须从我国的实际情 况出发,加强对国际技术市场的调查研究,认真研究国际技 术贸易的各种做法,作好对引进项目的可行性研究,做到心

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中有数。这样才能增强谈判地位,争取以有利的条件,引进 适合我国需要的先进技术。

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第三编

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管理对外贸易的法律制度

世界各国对对外贸易都采取各种形式加以管制或管理。 这些外贸管制措施反映了各国对外贸易政策的要求,是各国 经济政策和对外政策的重要组成部分,是为维护各国在对外 经济贸易方面的利益服务的。在不同的历史时期和在不同发 展水平的国家由于在世界市场上所处的竞争地位不同,它们 所采取的对外贸易政策措施也有所不同。从历史上看,在资 本主义自由竞争时期,英国凭借其在工业和军事上的优势,首 倡自由贸易政策,要求其它国家特别是海外殖民地开放门户, 取消对进出口贸易的限制和障碍,以便使英国的工业产品能 自由进入国外市场进行竞争,垄断市场,攫取高额利润。而 当时美国和德、法等西欧的一些国家,由于工业发展水平落 后于英国,所以采取了保护贸易的政策,实施各种限制进口 的措施,以此来保护本国的工业,保护本国市场免受外国商 品的竞争。第二次世界大战后,世界的政治、经济形势发生 了巨大的变化。美国经济实力雄厚,美国垄断资本为了扩大 出口,实现其全球扩张的目的,极力推行 “贸易自由化政 策”。而西欧和日本则由于经济尚未恢复,在战后的一段时期 内实行了保护贸易的政策,从五十年代中期起,特别是进入 六十年代以后,随着西欧和日本经济的迅速恢复和发展,在 这些国家自由贸易的呼声亦随之高涨。但是, 1 9 7 3年以来,由

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于资本主义世界经济增长速度放慢,西方各国先后进入 “滞 胀” 阶段,贸易保护主义又有加强的趋势。至于广大发展中 国家,它们在赢得政治独立后,迫切要求保护本国市场,以 维护民族经济的发展,因此一般都采取保护贸易的政策,只 有极少数国家采取自由贸易的政策。 各国对国际贸易所采取的管制或管理措施,同国际贸易 所固有的特点是分不开的。国际贸易的主要特点:一是货物 需要从一国流入另一国;二是货物的收付必须使用外汇。这 就要遇到各国对货物本身进出口的管制和对外汇使用的管 制。各国为了保护国内产业的发展或者为了维持国际收支,可 以通过征收各种关税、实施外汇管制、实行进出口许可证和 进口限额等措施,限制外国产品的进口。 上述各种管制对外贸易的措施大体上可以分为两类:一 类叫关税壁垒,另一类叫非关税壁垒。这些壁垒实际上是开 展国际贸易的一种障碍。为了减少或消除某些贸易障碍,促 进和发展国家之间的贸易往来,各国往往通过缔结一些双边 条约或多边协定的形式,对某些双边或多边的贸易关系规定 一些共同遵守的准则,彼此在关税和其它与贸易有关的问题 上,互相提供一些优惠待遇和便利条件。前者主要是指两国 之间签订的贸易条约或支付协定,后者主要是指一些区域性 的经济共同体条约或国际性的条约。其中,最重要的国际协 定是1 94 7年缔结的《关税贸易总协定(GATT) 》,它要求在 缔约国之间互相减让关税,逐步削减关税壁垒和非关税壁垒, 并相互给予无条件的最惠国待遇,以扩大相互之间的贸易。这 一协定对当代的国际贸易具有深远的影响。

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此外,从十九世纪末起,首先在美国,继而在西欧一些 资本主义国家,逐渐形成了一套有关保护竞争、限制垄断和 不公平贸易做法的法律。这套法律在各国有不同的名称,美 国称为反托拉斯法,英国称为限制性商业做法,法国和联邦 德国等欧洲大陆法国家和欧洲经济共同体则称为竞争法。这 一部门的法律主要是针对国内贸易的,但它的某些原则也可 适用于国际贸易,特别是在国际性的包销、代理、寄售和许 可证贸易业务中,某些合同中的限制性条款有可能由于与这 些法律相抵触而构成违法,从而可能使有关当事人遭到严厉 的经济制裁甚至刑事处罚。 以上所涉及到的法律,大都是行政法规,有的还含有刑 法性条款,是属于公法的范畴。它们与属于私法范畴的合同 法、买卖法、海商法、票据法等有所不同,它们都是属于法 律上的强制性规定,不能由交易双方当事人任意在协议或合 同中加以变更或排除,也不能用仲裁方式来处理有关这方面 的法律争端。由于这些法律都是属于国家对贸易施加行政干 预或管制的法律,并且都具有某些共同的特点,因此,我们 把这方面的法律集中于一编,分别加以介绍。

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第七章

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我国管理对外贸易的法律制度

我国的对外贸易体制已发生并正在经历着一场深刻的变 革。 我国原来的外贸管理体制,是新中国建立后,在产品经 济和单一计划经济基础上建立和发展起来的对外贸易垄断 制,全国对外贸易均由国家指定机构集中管理,统一经营。由 于当时我国的主要贸易对象是前苏联、东欧等社会主义国家, 主要贸易方式是政府之间的记帐贸易,所以这种以垄断贸易 为主要特点的外贸体制同当时的贸易格局基本上是相适应 的,在历史上也曾起过重要作用。 但是,随着我国对西方各国贸易比重的不断扩大,特别 是十一届三中全会确定实行改革开放政策之后,原来的外贸 体制就越来越不适应对外贸易和整个国民经济发展的要求 了。这主要表现在:(1)对外贸易由国家指定的少数外贸公 司垄断经营,不能调动各部门、各地方发展对外贸易的积极 性;(2)实行国家统收统支、统负盈亏的外贸财务体制,不 利于提高外贸企业的经济效益;(3) 由于价格体系、特别是 记价不合理,国家对进出口价差补贴负担沉重,而且由于补 贴的标准不一,导致了不平等竞争,助长了抬价收购、低价 竞销,影响了正常的外贸秩序;(4)贸工(农、技)分离,不 利于发挥工贸结合、农贸结合、技贸结合的整体优势。

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为了克服和消除原来外贸体制的弊端,使我国的外贸体 制适应改革开放形势的要求,从19 79年至1 9 87年,我国有 关部门根据国务院的指示精神,对���来的外贸体制进行了某 些局部改革,主要是: (1)改变了原来由外贸部所属的外贸专业进出口公司垄 断外贸经营的做法,允许中央各部门经国务院批准,可以设 立公司经营对外贸易;(2) 各外贸专业进出口总公司的业务 逐步下放,扩大了各地方的外贸经营权;(3) 开展了多种形 式的工贸结合,批准了一批大企业和企业联合体作为外贸经 营实体;(4)允许广东、福建两省及经济特区在对外经贸活 动中实行特殊政策和灵活措施;(5)推行进出口代理制,由 有外贸经营权的外贸企业充当进出口代理人,代理国内生产 部门和用货部门办理进出口业务,收取佣金。在上述局部改 革的基础上,从1987年以后,根据国务院指示,对外贸体制 又进行了两次重大的改革。第一次是从1 9 8 8年至1 9 9 0年,在 外贸企业中普遍推行承包经营责任制,并对轻工、工艺和服 装三个外贸行业实行自负盈亏的试点。第二次改革是从1 9 9 1 年1月1日起,国务院通过改革汇率机制、统一外汇留成,创 造平等竞争环境,取消了国家对外贸企业的出口补贴,使我 国的外贸企业走上自负盈亏、自主经营、自我发展、自我约 束的道路。 尽管经过十多年的改革,我国的外贸体制已发生重大变 化,有了很大的改善,但我国目前的外贸体制与建立和发展 社会主义市场经济的要求,与国际准则还有一些不适应的方 面。主要是:国家对对外贸易的宏观调控仍然以行政手段为

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主,影响对外贸易按客观经济规律运行;对各类外贸企业的 政策不完全相同,使他们难以真正做到平等竞争;在开放外 贸经营之后,协调机制不健全,制约企业经营活动的法制不 够完善,致使经营秩序比较混乱。为了解决这些问题,我国 的外贸体制仍需进一步进行改革 ①。 根据党的十四届三中全会通过的决定,我国外贸体制改 革的方向是:统一政策、放开经营、平等竞争、工贸结合、推 行代理制。外贸体制改革的目标,是建立适应国际贸易准则, 符合我国社会主义市场体制要求的新型的外贸管理体制。 本章主要根据现行法律、行政法规的有关规定,对我国 的外贸管理体制加以介绍。

第一节

我国对外贸易法及其基本原则

19 94年5月12日,第八届全国人民代表大会常务委员 会第七次会议审议通过了《中华人民共和国对外贸易法》(以 下简称《外贸法),并于同年7月1日起施行,这是我国外贸 立法史上的一件大事。它是经过12年的努力,在总结我国4 5 年对外贸易实践经验的基础上,参照国际准则和国际惯例,并 广泛征询了国内外有关部门和专家意见之后,制定出来的我 国第一部全面、系统的外贸法。它的施行必将对我国外贸事 业的健康发展起到重大的促进作用,并对我国与世界各国间 ① 石广生: 《外贸体制》,见《当前几项重大的经济体制改革》,人民出版社 1994年版,第150页。

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的贸易关系的开展产生深远的影响。 《外贸法》 共包括八章44条。它规定了我国对外贸易制 度及其基本原则,确定了我国处理对外贸易关系的基本准则, 明确了外贸经营主体的资格的取得及其基本权利与义务,规 定了国家管理货物、技术进出口及国家服务贸易的基本方针、 政策,并规定了国家促进对外贸易的主要措施,同时对违反 外贸法的法律责任也作出了明确的规定。这些内容表明,外 贸法是我国政府管理对外贸易的一部基本法,也是我国外贸 经营者在从事外贸经营活动中必须遵循的一项最重要的法 律。 现将我国外贸法所确立的外贸制度及其基本原则介绍如 下: 一、我国实行统一的对外贸易制度 《外贸法》第4条明确规定,“国家实行统一的对外贸易 制度”。这对于像我国这样一个统一的、多民族的、幅员广阔 的社会主义大国有着特别重要的意义。这里所说的 “统一的 对外贸易制度”,是指由中央政府统一制定、在全国范围内统 一实施的外贸制度,主要包括:外贸方针、政策的统一;外 贸法律、法规的统一;各项外贸管理制度的统一。实行统一 的对外贸易制度,对于维护国家在对外贸易方面的整体利益 和处理国与国之间的外贸关系,都是十分必要的。对外贸易 是跨越国境的商品 (包括有形商品与无形商品) 交换,它关 系到国家的重大利益。各国为了发展本国的对外贸易,一方 面要求在国内加强对外贸的宏观统一管理,不允许在外贸领 域内各行其是,以免使本国的国民经济在剧烈的国际经济竞

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争中受到损害;另一方面,各国为了调整相互间的贸易关系, 又需要在对外贸易的方针、政策方面取得某种协调,以便建 立起一套国际贸易准则,作为处理国家之间的贸易关系的依 据,这些准则都是通过政府间进行谈判,以双边或多边条约 的形式予以确定的。而无论是谈判或是加入这些国际条约,都 是国家行为,都要求以国家实行统一的外贸制度为前提,如 果一个国家的外贸法律、制度不统一,中央政府在对外谈判 中就无法做出承诺。因此,实行统一的外贸制度,是保证我 国对外贸易事业健康发展的客观要求,而不是权宜之计。事 实上,当今世界各国包括高唱自由贸易的西方贸易大国,他 们在外贸法律和外贸管理的政策、措施等方面,都是毫无例 外地实施高度集中和统一的管理。美国、西欧和日本大体上 都是如此。 二、坚持平等互利、互惠对等的原则 《外贸法》第5条明确规定,我国根据平等互利的原则促 进和发展同其他国家和地区的贸易关系。平等互利是我国在 对外贸易中一贯坚持的基本原则、也是国家对外政策的重要 组成部分。《外贸法》 重申了这一基本原则。 《外贸法》第6条规定,中国在对外贸易方面根据它所缔 结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方或 者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。按 照这项规定,最惠国待遇和国民待遇的给予或取得,必须依 据以下两个条件之一:(1) 根据中国所缔结或参加的国际条 约或协定,即依国际条约给予或取得;或者(2)根据国家间 的 “互惠、对等原则”,相互给予或取得。这表明,中国认为,

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最惠国待遇、国民待遇的取得或给予,是相互的,对双方都 是平等、互惠和对等的,而不是任何单方面的恩赐。 《外贸法》第7条还规定,如任何国家或地区在贸易方面 对中国采取歧视性的禁止、限制或者其它类似措施时,中国 可以根据实际情况对其采取相应的措施。在当前贸易保护主 义仍相当盛行的情况下,贸易摩擦势所难免,一些国家在贸 易中对我国采取多种歧视、限制措施的事件时有发生,在出 现这种事件时,我国作为一个主权国家理所当然有权依法采 取相应的报复措施,以维护国家的尊严和正当的权益。因此, 这项规定也可以说是从另一个侧面体现了在国际贸易中的平 等互利和互惠、对等原则。 《外贸法》的上述三项规定,构成了我国处理同世界各国 之间的贸易关系的基本准则,这些准则同国际上的通行做法 是一致的。 三、维护公平的、自由的对外贸易秩序 《外贸法》明文规定,国家依法维护公平的、自由的对外 贸易秩序。建立良好的贸易秩序是使我国对外贸易健康地、顺 利地发展的重要保证。 《外贸法》的这一规定,既符合我国建 立社会主义市场经济的要求,也符合关税与贸易总协定的基 本宗旨。这里所说的公平、自由的贸易秩序,是指国家在法 律上为外贸企业提供平等、自由的竞争环境,维护企业的独 立自主的经营地位,保障公平的进出口秩序,使外贸企业在 法律上享受平等待遇,并要求外贸企业依法经营,信守合同, 不得做任何法律所禁止的行为。 但是,应当指出,自由是相对的,而不是绝对的,世界

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上不存在不受法律制约的自由。《外贸法》 所规定的 “自由 的”对外贸易秩序,是建立在遵守国家法律的基础之上的,是 在法律规定允许范围内的自由。例如经营外贸业务必须依法 向外贸主管部门提出申请并取得其许可,在此前提下,国家 将依外贸法和其他有关法律的规定,保护其合法经营对外贸 易的自主权和自由权,使之不受法律规定以外的任何干预。 为了建立公平、自由的贸易秩序, 《外贸法》第五章就对 外贸易秩序作了专门规定,其内容大体上可以分为对内与对 外两个方面: 对内,主要针对我国对外贸易经营者规定了若干重要的 行为准则,即明文规定外贸经营者应该做什么,禁止做什么。 例如,《外贸法》第27条规定,外贸经营者在外贸经营活动 中,应当依法经营,公平竞争,不得有下列行为: 1.伪造、变造或买卖进出口原产地证明、进出口许可证; 2.侵害我国法律保护的知识产权; 3.以不正当竞争手段排挤竞争对手; 4.骗取国家的出口退税; 5.其他违反法律、行政法规规定的行为。 对于外贸经营者违反上述规定,破坏、扰乱外贸秩序的 行为,将依 《外贸法》 第七章关于法律责任的有关规定,依 法追究单位直接负责主管人员和其他责任人员的法律责任。 例如,根据《外贸法》第39条、凡伪造、变造进出口原产地 证明、进出口许可证,或买卖进出口原产地证明、进出口许 可证或者买卖伪造、变造的进出口原产地证明、进出口许可 证者,得比照刑法第167条的规定追究刑事责任,对情况严

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重者,处以三年以上,十年以下有期徒刑。这对伪造、变造 或买卖原产地证明和进出口许可证的不法之徒,是一种有力 的惩罚手段,也是维护正常的贸易秩序的一项有力措施。 对外,主要是针对外国的倾销、补贴等不正常竞争行为 作出相应的规定,以维护公平竞争的贸易秩序。 《外贸法》第 30条是关于反倾销的规定,按照此项规定,当国外产品低于 正常价值的方式进口,并由此对国内已建立的相关产业造成 实质损害或者产生实质损害的威胁,或者对国内建立相关产 业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措施,以消除或者减 轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。《外贸法》第3 1条是 关于反补贴的规定,按照此项规定,当进口的产品直接或间 接地接受出口国给予的任何形式的补贴,并由此对国内已建 立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁,或者 对国内建立相关产业造成实质阻碍时,国家可以采取必要措 施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。 倾销与补贴是国际贸易中的不公平贸易做法,它使进口 国的相关产业受到损害,因此,世界各国和关贸总协定都认 为,进口国对此有权采取反倾销、反补贴措施来抵制进口产 品的不公平竞争行为,并作为保护国内产业的一种重要的手 段。我国《外贸法》的上述规定,同关贸总协定有关规定的 内容是一致的。 《外贸法》第29条还对保障措施作了规定,按照此项规 定,如因进口产品数量增加,使国内相同产品或者与其直接 竞争的产品的生产者受到严重损害或者严重损害的威胁时, 国家可以采取必要的保障措施,以消除或者减轻这种损害或

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者损害的威胁。 保障措施也是关贸总协定所允许的保护国内产业的重要 手段,它与倾销、补贴的不同之处在于:后者被认为是不公 平竞争行为,而采取保障措施限制进口的产品则不存在不公 平竞争问题,而一般是指在公平竞争条件下进口的产品,只 是因其在一段时间内进口数量不断增加给进口国工业造成了 严重损害,进口国为了保护本国产业,可在一定期间内限制 其进口。 近年来,许多国家贸易保护主义抬头,不时对我国出口 商品提起反倾销指控。到1994年已达1 7 0多起。但反过来, 当外国产品向我国倾销时,由于我国过去没有这方面的立法, 使我国无法对其进行调查处理。 《外贸法》施行之后,如果发 现外国进口产品在我国倾销或有接受补贴情事,而使我国相 关产业受到实质损害或有产生这种损害的威胁时,我国的有 关企业即可依据《外贸法》的上述规定向有关主管部门提出 反倾销或反补贴指控,要求主管部门依法查处,以保障企业 的利益,维护公平竞争的贸易秩序。 《外贸法》对设立外贸企业的条件,货物与技术进出口的 原则,开展服务贸易的基本方针和促进外贸发展的主要措施 等,都作出了明确的规定。对于上述有关内容,本书将在以 后有关章节中进一步予以介绍。

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第二节 我国对对外贸易企业的管理 一、我国对外贸易企业的发展和现状 外贸企业是经营对外贸易业务的主体。国家对对外贸易 的宏观管理,很重要的一个方面就是对对外贸易企业的管理。 改革开放以来,我国对外贸易事业发生了巨大的变化,外贸 企业有了很大的发展。在外贸经营体制上改变了过去仅由十 几家专业外贸公司垄断全国对外贸易的状况。截至1 9 9 4年, 全国有外贸经营权的企业已有7900多家,有部分外贸经营权 的外商投资企业已达19万家。从事外贸生产和经营的企业已 遍及全国各地,分布在各个行业和各个经济领域。 目前,在我国从事对外贸易的经营主体,大体可以分为 以下几类: 1.各专业外贸公司 2.各工贸公司; 3.国际经济技术合作公司; 4.具有外贸经营权的工业企业; 5.具有进出口权的科研院所; 6.具有外贸经营权的商业、物资企业; 7.在中国境内依法设立的外商投资企业,包括中外合资 经营企业、中外合作���营企业和外商独资企业; 8.从事出口加工,装配业务和补偿贸易的企业; 9. 从事易货贸易、边境贸易的企业以及国际租赁公司等。 以上情况表明,近年来我国外贸企业在数量上发展是很

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快的,其类型也是多种多样的。 二、我国现阶段对对外贸易经营者实行许可制度 《外贸法》第二章对对外贸易经营者作了专门规定。按照 《外贸法》第8条和第9条的规定,该法所称的对外贸易经营 者,就是指依照该法规定从事对外贸易经营活动的法人和其 他组织。并规定,从事货物进出口与技术进出口的对外贸易 经营,必须经国务院对外贸易主管部门的许可。这些规定表 明,在现阶段我国对对外贸易经营者实行许可制度。对此,需 要作以下两点说明: (一)《外贸法》没有采取过去那种按所有制形式或按国 有、集体、个体等经济成份来划分外资企业,也没有限定只 有国有企业才能经营对外贸易业务。这是符合经过十多年改 革开放后的中国现状和发展社会主义市场经济的要求的。事 实上,我国现在从事外贸经营活动的主体早已不限于国有企 业了。因此,《外贸法》规定,外贸经营者是指依照该法规定 从事外贸经营活动的法人和其他组织,但《外贸法》没有把 个人包括在外贸经营主体的范围之内。这主要是因为,作为 外贸经营主体,应采取某种企业组织形式,以便于执法部门 的监督管理,并保障交易的安全,特别是保障与其进行交易 的第三人的利益。在国际上,以个人各义经营对外贸易的情 况也是极为罕见的。有些国家和地区,虽然允许个人进口或 出口某种商品,但须依个案向政府主管部门申请批准。然而, 这毕竟是属于个别事例,这与允许个人作为以外贸为业的外 贸经营主体是有所不同的。因此,在《外贸法》中没有把个 人列为外贸经营主体是适宜的。

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(二)《外贸法》明确规定我国现阶段对外贸经营者实行 许可制,而不是实行登记制。所谓许可制是指在我国设立外 贸企业,从事对外贸易经营活动,必须经过国家对外经贸主 管部门审查,认为符合法定条件的法人或其他组织,才能获 得许可从事外贸经营活动。而不是任何企业只要进行工商登 记,即可取得外贸经营权,取得经营对外贸易的主体资格。这 样的规定是符合我国的国情的。如上所述,我国外贸企业的 数量近年来也有了迅猛的发展,今后随着社会主义市场经济 的发展和进一步扩大开放,外贸经营权肯定也会逐步放开。但 在目前条件下,全部取消许可制,改行登记制的条件尚不具 备。近年来,在外贸经营管理中曾出现过一些问题,如各种 “商品大战”、高价收购、低价出售,招致大量反倾销指控,签 订假外贸合同,骗取出口退税等;还有,有些外贸公司在外 贸业务中,由于缺乏外贸知识,不了解国际贸易的法律和惯 例,在具体交易中吃亏上当的事例也屡见不鲜。这些问题都 反映出我国在外贸的宏观管理和微观管理方面还存在一些薄 弱环节,有待改善。管理与开放应当是相辅相成的,二者的 步伐应当协调,否则就可能出现过去那种 “一放就乱” 的经 验教训。因此,尽管我们的目标是要放开外贸经营权,但需 要有一个过渡阶段,以便积累经验,创造条件,而不能一蹴 而就,否则,无论对国家、对企业、甚至对国外贸易伙伴都 是不利的。 对于外商投资企业,则仍将按照我国有关外商投资企业 法的规定取得外贸经营权,毋须按《外贸法》的规定另行办 理许可。对于从事国际服务贸易的企业,《外贸法》 第1 0条

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规定:国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动,应当 遵守本法和其他法律、行政法规的规定。这就是说,对从事 国际服务贸易活动,国家也实行许可制,但由于服务贸易涉 及其他有关主管部门,如国际运输涉及运输主管部门,银行 业涉及财政金融主管部门等,因此、在条件及许可程序上与 一般外贸企业亦有所不同。 三、外贸经营者所必须具备的条件 根据《外贸法》第9条的规定,从事货物进出口与技术 进出口的对外贸易经营,必须具备以下条件: (1)有自己的名称和组织机构; (2) 有明确的对外贸易经营范围; (3) 具有经营对外贸易业务所必需的场所、资金和专业 人员; (4) 委托他人办理进出口业务达到规定的实绩或者具有 必需的进出口货源; (5) 具备法律、行政法规规定的其他条件。 上述规定的实施办法将由国务院另行规定。 具备上述条件的企业可向国家对外经贸主管部门—— 对 外贸易经济合作部提出申请,由该部按《外贸法》的有关规 定和国务院批准的条件,对各类外贸企业进行审定,代表国 家赋予其外贸经营权。目前,对以下几类外贸企业主要按如 下条件赋予外贸经营权: (一)生产性企业 生产性企业凡符合以下条件者,可以获得自营进出口权: 1.必须是政企分开、自主经营的独立经济实体;

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2. 有固定的营业场所和开展进出口业务所需的设施和资 金,并有其他必备的物质条件; 3.有健全的内部管理机构与经营进出口业务相应的外 贸、技术等专业人员; 4.有自产的符合出口质量标准的出口产品和出口市场; 5.有自负盈亏的经营进出口业务的能力; 6.技术密集型的机电产品的生产企业,连续两年均出口 供货额 (含代理出口,下同)一般应在1 0 0万美元以上; 7.一般机电产品的生产企业,连续两年年均出口供货额 一般应在200万美元以上; 8.非机电产品的生产企业,连续两年年均出口供货额一 般应在400万美元以上。 (二)科研院所 科研院所凡具备下列条件者,可获得自营进出口权: 1. 具有较强的技术及技术产品的研究开发能力和一定的 生产能力;研究开发的技术和技术产品具有国际竞争能力; 2.在科研成果商品化、产业化方面已取得实绩,在申请 进出口权前两年,委托代理出口年均创汇额一般不低于5 0万 美元; 3.有开展进出口业务所需要的设施、资金和其他必要的 条件。 (三)物资、商业企业 物资、商业企业凡具备以下条件者,可获得进出口权: 1.必须是政企分开、自主经营、自负盈亏的经济实体; 2. 有固定的营业场所和开展进出口业务所需要的设施和

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资金,有健全的内部管理机构和与经营进出口业务相适应的 外贸、技术等专业人员; 3.部门直属及沿海地区物资企业、商业批发企业年进出 口商品额在10亿元人民币以上,内地物资企业、商业批发企 业年进出口商品额在3亿元人民币以上; 4.以经营机电产品为主的物资企业、商业批发企业,部 门直属及沿海地区的年进出口商品额在6亿元人民币以上, 内地的进出口商品额在2亿元人民币以上; 5.商业零售企业年进出口商品额在3亿元人民币以上; 6.出口额一般不低于上述进出口额的三分之一; 7.对进出口额达不到上述规定标准的,在目前试点阶段 可暂以其销售额作为参照数字。 (四) 流通领域的外贸企业 对在流通领域设立外贸企业,一般应符合以下条件才可 获得外贸进出口权: 1.沿海开放地区的地 (市)、县 (市)年出口供货额在 10亿元人民币以上,内陆省、区及少数民族地区的地(市、州、 盟)、县(市、旗)年出口供货额在3亿元人民币以上,并在 交通运输、海关、商检等方面具备一定条件的,经对外贸易 经济合作部批准,可设立一家外贸公司; 2.凡国务院批准的边境口岸,其所在的县(市、旗)经 对外贸易经济合作部批准,可设立一家边境易货贸易公司,并 允许这些县 (市、旗) 原来从事出口货源收购业务的外贸公 司经营边境易货贸易业务; 3.经国务院批准的高、新技术产业开发区、经济技术开

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发区,经对外贸易经济合作部批准,可设立一家经营开发区 内高科技产品的进出口业务的公司。 (五)经营承包工程和劳务出口的公司 申请设立主营对外承包劳务业务的公司或申请对外承包 劳务经营权者,必须具备以下条件: 1.必须是政企分开、独立经营、自负盈亏的经济实体; 2.须有自己的名称、法人代表、地址及完整的组建条例 或章程; 3. 有明确的经营范围和与开展业务相适应的组织管理机 构; 4.拥有与经营业务的规模相适应的资金、营业场所和设 施,以及组织实施业务的其他物资和技术实力; 5.具有一定的业务渠道,并同已经营对外承包工程及劳 务业务的公司有合作关系,或以其名义在国外承包工程和提 供劳务已取得一定业绩和信誉。 以上就是目前申请取得外贸经营许可的主要条件。 按照《外贸法》第13条的规定,凡是没有获得对外贸易 经营许可的组织或个人,如需进口或出口某种商品,可以在 国内委托对外贸易企业在其经营范围内代为办理其对外贸易 业务。双方的委托、代理关系按外贸代理暂行办法的规定办 理。

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第三节

我国对货物进出口的管理

一、我国对货物进出口管理的基本原则 《外贸法》第15条明确规定,“国家准许货物与技术的自 由进出口。但是,法律、行政法规另有规定的除外。 ”这一规 定表明, 《外贸法》是以自由进出口为原则,而以在某些条件 下对某些货物与技术的进出口施加某种限制作为例外。 《外贸法》确定货物自由进出口的原则,既符合改革开放 的要求,也符合世界贸易发展的潮流。它与关税与贸易总协 定的基本目标是一致的。改革开放以来,我国对货物进出口 的限制已大大放宽,除少数品目基于国家安全、国内市场供 应短缺、或依据国际条约的规定等原因,对其进出口施加某 种限制,对其采取许可证、配额管理措施外,对绝大多数商 品的进出口都允许有外贸经营权的企业在其经营范围内自由 进出口。因此,《外贸法》的上述规定是符合我国的现状的, 而且也是有利于使我国的外贸管理措施与国际准则接轨的。 但是,实行货物与技术自由进出口的原则,并不意味着 排斥国家对进出口的管理,让其放任自流。任何国家的对外 贸易都必须为本国的社会稳定与经济发展服务。因此,尽管 关贸总协定的基本原则之一是对进出口货物取消数量限制, 要求各缔约国除征收关税以外,不得采取配额、进出口许可 证或其他措施以限制货物的进出口,但与此同时它又有不少 例外条款,允许缔约国在符合规定的条件下,可以对某些货 物实施限制或禁止进出口的措施。世界各国在其贸易法中都

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有类似的规定。由此可见,准许自由进出口和在一定条件下 限制或禁止某些商品的进出口,无论是在国际条约上、在国 内法上和在外贸实践中都是同时并存的,这是当代国际贸易 的客观现实。《外贸法》 的规定正是反映了这一客观现实。 根据《外贸法》第16条的规定,凡属于下列情形之一的 货物与技术、国家可以限制其进口或者出口: 1.为维护国家安全或者社会公共利益,需要限制进口或 者出口的; 2.国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的国内资源, 需要限制出口的; 3. 输往国家或者地区的市场容量有限,需要限制出口的; 4.为建立或者加快建立国内的特定产业,需要限制进口 的; 5.对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口 的; 6.为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制 进口的; 7.根据我国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定, 需要限制进口或者出口的。 此外,《外贸法》第17条还规定,对属于下列情况之一 的货物与技术,国家将禁止其进口或者出口: 1.危害国家安全或者社会公共利益的; 2.为保护人民的生命或者健康,必须禁止进口或者出口 的; 3.根据中国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定,

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需要禁止进出或者出口的。 上述 《外贸法》关于限制和禁止进出口的各项规定,同 国际条约和世界上许多国家有关限制、禁止进出口的法律是 十分接近的,与当前国际贸易的通行做法是一致的。 最后, 《外贸法》还规定,对外经贸主管部门应会同国务 院有关部门制定、调整并公布限制或禁止进出口的货物及技 术的目录,使国内外贸易人士都能及时知晓,做到在进出口 管理上具有透明度。 二、我国对出口商品的管理制度 按照《外贸法》第19条的规定,对限制进出口的货物, 国家实行配额或者许可证管理。据此,我国对出口商品的管 理主要有两种情况,一种是允许各外贸公司在批准的经营范 围内,免领许可证出口的,即允许自由出口的;另一种是需 要凭许可证或配额出口的。现分别介绍如下: (一) 我国的出口许可制度 1.出口许可制度暂行办法 1 98 0年6月3日原国家进出口管理委员会和对外贸易 部颁布了《关于出口许可证制度的暂行办法》,这是我国对出 口货物实行许可证管理的一项现行有效的法规。按照该办法 的规定,各类进出口总公司和分公司,以及经政府批准经营 出口业务的其它公司,均有权经营在批准国内的商品出口业 务。这类公司的出口,一般即视为取得出口许可,海关凭公 司填写的 “出口货物报关单” 放行,不必另行申领出口许可 证,也就是允许其免证出口。 但是,凡经营以下五类商品的出口者,则需另行申领出

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口许可证: (1)输往的国家,地区有配额限制的商品; (2)为了防止各地区、各部门的出口总量超过输往国家 地区市场容量,有必要实行出口许可证并规定各地区、各部 门出口数量的商品; (3)为了防止出口价格低于成本造成对进口国的倾销,有 必要规定最低出口价格的商品; (4)国家已明确规定限制或不准出口的商品; (5)由于国际市场的变化或国别政策的需要,在一定时 期内需要控制出口的商品。 凡国家依法实行许可证管理的出口商品,任何公司、企 业均须凭国家主管部门颁发的出口许可证方能出口。无出口 许可证者,海关不予验收。 2.出口许可证的申领及管理 出口许可证需由出口企业向出口许可证管理机关—— 对 外贸易经济合作部或其授权的省、市、自治区对外经贸主管 部门提出申请,经上述主管机关审核同意后,发给出口商品 许可证。 外商投资企业依照外商投资企业法及其他有关法律、法 规的规定,有权自行出口本企业生产的产品。如果为了平衡 外汇收支,也可购买国内其他产品出口,但应根据有关规定 申领出口许可证。在出口本企业的产品时,如该产品需申领 出口许可证者,可按编报的年度出口计划,每半年申领一次。 国家对出口许可证实行分级管理的办法。由对外贸易经 济合作部、该部派驻各地的特派员办事处及各省级的对外经

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贸主管部门在各自的职权范围内负责审核和发放出口许可 证。 1 99 1年,我国实行出口许可证管理的商品共有2 2 8种。近 年来,随着进一步改革开放,并为了进一步与国际准则接轨, 实行出口许可证管理的商品的种类大幅度减少。1 9 9 4年,我 国实行出口许可证管理的商品为114种,如按实际操作编码 计算则为143种。其中,由对外贸易经济合作部配额许可证 事务局发证的商品为22种,由该部驻各地特派员办事处发证 的有4 7种,由各省对外经贸主管部门发证的有7 4种。 (二)我国的出口配额许可证管理制度 为了适应社会主义市场经济发展的需要,加强出口宏观 管理,加快对外贸易的发展,我国对某些商品的出口实行配 额许可证管理制度。所谓配额许可证管理是指对实行出口配 额的商品,同时实行出口许可证管理,以双管齐下的办法,避 免和防止超配额出口。各地海关对有配额限制的出口商品,不 分贸易方式一律须同时凭出口许可证放行。 按照1992年12月29日对外经济贸易部发布的《中华人 民共和国关于出口商品管理暂行办法》 的规定,实行配额许 可证管理的出口商品主要是:关系国计民生的大宗资源性出 口商品、在我国出口中占有重要地位的大宗传统出口商品、我 国在国际市场或某一市场占主导地位的重要商品、外国 (或 地区)对我国有配额限制或要求我国主动限制出口数量的商 品,以及出口额大而且易于引起经营秩序混乱的商品和某些 重要的名、优、特出口商品。 为了使我国的出口管理制度与国际惯例、国际准则趋于 一致,从1993年1月1日起,我国大大减少了实行配额许可

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证管理的出口商品的种类,从原来的2 5 8种减为1 3 8种。今 后随着改革的进一步深入和市场经济体系的建立,我国实行 配额许可证管理的出口商品还将近一步减少。 目前,我国的出口配额主要包括计划配额、主动配额和 被动配额三种,现分别简介如下: 1.计划配额管理的商品 主要是对关系国计民生的大宗资源性出口商品以及对在 我国出口中占有重要地位的传统出口商品,国家对这些商品 实行必要的计划配额管理。目前实行计划配额管理的出口商 品共有3 8种,包括大米、玉米、大豆、茶叶、煤炭、钨、锑 等。 2.主动配额管理的商品 主要是对我国在国际市场或某一市场占主导地位的重要 商品,以及国外要求我国主动限制出口的商品,对这些商品 国家实行主动配额管理。目前实行主动配额管理的出口商品 共有5 4种,包括红小豆、高粱、栗子、大蒜等。 3.被动配额管理的商品 主要是指外国对我国出口有配额限制的商品,对这些商 品我国必须实行被动配额管理。目前属于被动配额管理的商 品共有2 4种,包括化学纤维、棉纱、棉布、服装、呢绒、地 毯、蘑菇罐头、黑白和彩色电视机等。 此外,还有属于一般许可证管理的商品共有2 2种,包括 抽纱、猪鬃等。 出口配额如何分配是外贸企业十分关注的一个问题,按 照我国的法律和政策,出口配额应按照 “效益、公正、公开

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和公平竞争的原则进行分配”。为了贯彻这些原则, 1 9 9 2年1 2 月国务院批转对外经贸部的《出口商品管理暂行办法》中提 出,对于主动配额和被动配额管理的商品都要试行招标分配 的办法。据此,对外经贸部已于199 4年2月2 6日制定和公 布了《出口商品配额招标办法(试行) 》,并从1 9 9 4年3月起, 对原木、轻(重)烧镁、苎麻纱布等1 3种出口商品试行有偿 招标。目前正总结经验逐步推广。 三、我国对进口商品的管理制度 (一)我国对进口商品管理的主要法律依据 我国对进口商品管理所依据的法律、法规,主要包括 《外贸法》、 《进口货物许可制度暂行条例》和《一般商品进口 配额管理暂行办法》及其实施细则。 《外贸法》第15条至20条,确立了我国进口商品管理制 度的基本原则和基本政策、措施。《外贸法》规定,对货物实 行自由进口的原则,但同时对某些商品的进口依法实施某种 限制,以便合理使用外汇,保证国内需要,使进口更好地为 社会主义现代化建设服务。对依法限制进口的商品,国家实 行配额或许可证管理。凡属实行配额或许可证管理的商品,必 须依照国务院规定,经国务院对外经济贸易主管部门或由其 会同国务院有关部门许可后,才能进口。 国务院1984年1月10日发布的 《中华人民共和国进口 货物许可制度暂行条例》及其实施细则,是我国实行进口货 物许可制度的主要现行法律依据,根据该条例的规定,凡属 国家实行进口许可证管理的商品,除法律、法规另有规定者 外,都必须事先申领进口商品许可证,由国家批准经营进口

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业务的外贸公司办理进口订货。海关凭进口商品许可证和其 他有关单证查验放行。进口许可证由对外经贸部及其授权机 关签发。省级对外经贸主管部门在对外经贸部授权范围内,可 以签发本省 (市、区) 进口商品许可证。对外经贸部派驻各 地的特派员办事处也有权在授权范围内签发进口许可证。 根据《外贸法》的有关规定,国务院批准并公布了国家 计委和对外经贸部制定的 《一般商品进口配额管理暂行办 法》 及其实施细则,这是我国对进口商品实行配额管理的重 要法律依据。 (二)我国的进口许可证管理制度 根据我国有关法律、法规的规定,目前,我国对4 9种重 要的、国际市场比较敏感的商品实行了进口许可证管理,其 中包括原油、成品油、木材、电视机、洗衣机、电冰箱、汽 车等。对实行进口许可证管理的商品实行分级发证的办法。一 般地说,除国家规定实行核定公司经营的进口商品和国内外 市场敏感的商品,以及中央各部门的进口由对外经贸部直接 发证,或由其授权的特派员办事处发证外,其余进口商品均 授权各省级对外经贸主管部门按《进口货物许可制度暂行条 例》及有关规定签发进口许可证。 进口许可证管理和进口配额管理是互相配合的。各地方、 各部门凡进口属于进口许可证管理的商品,均须经过国家规 定的主管部门批准,凭配额证明到指定的发证机关申领进口 许可证。具体来说,主要有以下几种情况: 1.一般贸易进口属于配额管理的机电商品 (共有 1 8 种),由对外经贸部及有关发证机关凭国家机电产品进出口办

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公室签发的 《进口配额证明》签发进口许可证; 2.一般贸易进口属于配额管理的一般商品 (共有 2 6 种),由对外经贸部及有关发证机关凭进口配额管理机关签发 的盖有 “一般商品进口配额专用章” 的进口配额证明签发进 口许可证; 3. 补偿贸易和租赁贸易进口属于进口配额许可证管理的 商品,应按规定办理进口配额证明,并据此向指定的发证机 关申领进口许可证; 4.利用国外政府贷款、国际金融组织贷款项目进口的属 于进口许可管理的商品,须凭有关批准文件向对外经贸部配 额许可证事务局申领进口许可证。 (三)对外商投资企业、来料加工、进料加工、补偿贸易 和易货贸易的进口管理 1.对外商投资企业的进口管理 为了更好地吸引外国来华投资、设厂,简化办理进出口 许可证手续,对外经贸部于1987年公布了《关于外商投资企 业申领进出口许可证的实施办法》,后来又于1 9 9 1年1 2月作 了修改。按照该办法及有关法律、法规的规定,对于外商投 资企业,在经批准的合同、协议的范围内,作为投资的机器 设备和物料,视为已批准进口。其中,属于国家限制进口的 商品,可凭批准证件申领进口许可证。外商投资企业为生产 出口商品所需的进口设备和原材料,可免领进口许可证,海 关凭批准证件及进出口合同查验放行。但如果其产品转为内 销,则须经批准并补领进口许可证。 外商投资企业自用车辆的进口,每年由企业所在地或部

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门汇总向对外经贸部报送进口计划,对外经贸部每年一次性 下达进口指标,企业凭指标向对外经贸部或特派员办事处申 领进口许可证。经政府认可的产品出口型企业和技术先进型 企业自用的特种汽车、专用汽车、货车,可免领进口许可证。 2.对来料加工、进料加工和补偿贸易的进口管理 在来料加工、进料加工和补偿贸易项目中,为加工生产 出口产品而进口的原材料、辅料、机电产品的成套散件、零 部件、元器件等,无论是否实行许可证管理的商品,均免领 进口许可证。来料加工项目中属于自用的机电设备、生产用 车辆,也可免领进口许可证。但来料加工、进料加工项下进 口的原材料、零部件或加工的成品,凡属国家限制进口的,在 转为内销时,均须申领进口许可证。 3.对易货贸易的进口管理 对易货贸易进出口的商品,凡属于国家限制进口的商品, 由对外经贸部根据国务院有关部门下达的进口指标审批,然 后由企业凭批准文件和易货贸易合同自发证机关申领许可 证。 随着我国改革开放政策的进一步深化,社会主义市场经 济体系的建立,进出口规模不断扩大,我国原来的进口经营 管理体制已不适应我国对外经贸发展和参与多边国际经贸活 动的需要。因此,从1992年起我国已根据国际贸易规范和我 国在双边及多边贸易谈判中达成的协议,对进口经营管理体 制有步骤地进行改革,对实行进口审批制度的商品、实行许 可证管理和进口配额管理的商品逐步予以减少,以便使我国 的进口管理体制适应社会主义市场经济的发展、并符合关贸

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国际贸易法

总协定的基本原则和国际贸易规范的要求。

第四节

我国的海关和关税制度

海关和关税与对外贸易有至为密切的关系,因为无论是 货物或技术的进出口,都必须接受海关的监督管理,并须依 法缴纳关税。现将我国的海关及关税制度分别介绍如下: 一、中国的海关制度 海关是国家设在口岸管理进出国境的货物、人员、运输 工具及有关事务的行政机关,是国家机器的组成部分。为了 维护国家的主权和利益,加强海关监督管理,促进对外经济 贸易和科技文化交往,保障社会主义现代化建设的顺利进行, 第六届全国人民代表大会常务委员会于1 9 8 7年1月2 2日通 过了 《中华人民共和国海关法》,并于同年7月1日起施行。 这是我国现行有效的海关法。该法确定了我国海关的任务、组 织机构、职权范围及违反海关法的法律责任,它奠定了我国 海关制度的法律基础。 按照 《海关法》第2条的规定,我国海关是国家的进出 关税监督管理机关。其基本任务有以下四项:(1)监管进出 境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品; (2)征收关税和其他税、费;(3)查缉走私;(4)编制海关 统计及其他海关业务。 建国以来,我国海关的组织领导体制曾有过多次变更,建 国初期,按照 《中华人民共和国暂行海关法》 的规定,海关 系统实行集中统一的垂直领导体制,海关总署是原中央人民

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政府政务院的直属职能部门,领导全国的海关工作。1 9 5 3年 以后,海关总署划归原对外贸易部领导,改称对外贸易部海 关总署。1955年至1960年,各地海关的领导关系又有所调 整,地方海关受外贸部和所在地人民政府双重领导,并受当 地外贸局的指导。1980年以后,特别是1 9 8 7年《海关法》公 布以后,我国海关恢复了垂直领导体制。按照《海关法》的 规定,由国务院设立海关总署,统一管理全国海关。“海关依 法独立行使职权、向海关总署负责。 ”历史的经验证明:海关 实行集中统一的垂直领导体制,有利于海关独立行使监督管 理职能,保障国家的整体利益。 海关的设置要适应对外经贸事业发展的需要。具体来说, 我国海关设关的基本原则是:根据对外开放的需要,从有利 于对外经济贸易和国际交往的发展,有利于海关的监督管理 出发,在对���开放口岸和进出口业务比较集中的地点设立海 关机构。根据上述设关原则,从80年代以来,我国除了在沿 海、边境地区设立海关外,在内陆地区也陆续设立了不少海 关。到1989年,全国已设立了195个海关,遍布于全国各地。 二、我国的关税制度 关税(Cus t oms Du t i e s)是指进出口商品经过一国关境 时,由政府设置的海关根据国家制定的关税税法、税则对进 出口的货物和物品征收的一种税。关税分为进口关税与出口 关税两种。目前,各国主要是征收进口关税,对出口关税已 基本上不予征收或很少征收。我国为了鼓励出口,对绝大多 数出口货物都不征收出口关税,仅对极少数出口货物征收出 口关税,以调节其出口。

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征收关税的目的和作用主要有两个:一是财政关税,即 以增加国家财政收入为主要目的而征收关税;二是保护关税, 即为保护本国工业、农业或其他产业而对外国进口货物征收 关税。我们认为,作为一个完全独立自主的关税制度,不应 当只是考虑财政关税,而应当通过征收关税来维护国家主权, 保护和促进本国民族工业的发展,发挥关税的保护和促进经 济发展的作用。因此,我国关税的主要作用是:保护和促进 国内经济的发展,保证国内需要和稳定物价,并为国家的经 济建设筹集财政资金。 现将我国海关的税则、进出口关税条例、征收关税的办 法以及关税减免等有关法律规定简介如下: (一) 我国的海关税则和进出口关税条例 海关税则是海关据以征收关税的规章。我国第一个独立 自主的海关税则是1951年5月 16日由政务院批准公布的 《中华人民共和国海关进出口税则》及其实施条例。制定该税 则的基本原则是:我国的海关税则必须保护国家生产,保护 国内生产品与外国商品的竞争。这就是说,我国所实行的关 税政策是保护关税政策。这项海关税则一直实施到1 9 8 5年, 它对保护我国国内生产,保证国家关税收入,促进社会主义 经济建设等方面都起到了积极作用。在此期间,我国政府根 据国际、国内情况的变化,特别是根据改革开放的需要,对 其进行过20多次修改,但都局限于对部分税目和税率作个别 调整,没有对关税制度作出重大的改革。为了进一步贯彻对 外开放政策,更好地发挥关税的经济杠杆作用,促进对外经 济贸易和国民经济的发展,经国务院批准于1 9 8 5年3月7日

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公布了《中华人民共和国进出口关税条例》和《中华人民共 和国海关进出口税则》,并于同年3月1 0日起施行。自新税 则施行之日起,1951年的旧税则即同时废止。其后,国务院 又于1 98 7年和1992年对《进出口关税条例》 进行了两次修 订。 在制定新的 《关税条例》和《海关进出口税则》时,主 要是贯彻了以下六项原则: (1)对进口国家建设和人民生活所必需的,而且国内不 能生产或生产数量不足的动植物良种、肥料、饲料、药剂、精 密仪器、仪表、关键机械设备和粮食等,予以免税或低税; (2)对原材料,一般要比半成品、制成品制定较低的进 口税率。特别是对受自然条件制约,国内生产短期内不能迅 速发展的原材料,应制定更低的税率; (3)对国内不能生产的机械设备和仪器、仪表的零件、部 件,其税率应比整机为低; (4) 对国内已能生产和非国计民生必需的物品,应制定 较高的税率; (5) 对国内已能生产供应,但需要保护的商品,应制定 更高的税率; (6)实行鼓励出口政策,对一般出口商品不征出口税,但 对国内外差价大的,在国际市场上容量有限而竞争性强的商 品,以及需要限制出口的少数原料和半成品,可适当征收出 口税。 《关税条例》 是我国关税制度最基本的法规,《海关进出 口税则》是《关税条例》的组成部分。《关税条例》系统地、

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完整地规定了关税制度的基本内容,主要包括关税的纳税人、 课税对象、税率的运用、完税价格的确定、减税与免税、纳 税人的权利与义务、违章处理、申诉程序以及其他有关征收 管理方面的规定。 《海关进出口税则》是《关税条例》的重要组成部分,是 海关凭以计征关税的法律依据。我国现行的 《海关进出口税 则》 采用国际上广泛采用的《商品名称及编码协调》的商品 目录,并结合我国进出口商品的实际情况,对我国主要的或 特有的进出口商品,凡在上述目录中没有单独列名的,均加 列子目,以便更好地反映我国进出口商品的结构的特点。税 则的主体是关税税率表,同时附有商品税则归类规则和注释。 目前我国税则商品分类目录实设税则号列共有6 2 5 0个。税率 栏目是根据商品分类目录逐项订出的相应税率,分为进口税 率栏目和出口税率栏目两种。 根据 《进出口关税条例》的规定,我国进口关税设普通 税率和优惠税率两栏税率。对原产于与我国未订有关税互惠 协议的国家和地区的进口货物,按普通税率征税;对原产于 与我国订有关税互惠协议的国家或者地区进口的货物,按优 惠税率征税。优惠税率也就是最惠国待遇所享受的税率。优 惠税率一般低于普通税率。我国目前已与1 0 0多个国家和地 区签订了有关关税互惠条约或协定,原产于这些国家的进口 货物可享受优惠税率待遇。 为了维护国家的尊严和权益,《进出口关税条例》 规定, 凡任何国家或地区对其进口的原产于中华人民共和国的货物 征收歧视性关税或给予其他歧视性待遇的,中国海关对原产

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于该国家或地区的进口货物,可以征收特别关税。征收特别 关税的货物的品种、税率和起征、停征时间,由国务院关税 税则委员会决定。 新的《海关进出口税则》较大范围调整了税率,降低了 进口关税的水平。在全部税则税目中,共有5 5%的税目调低 了税率。进口税率的水平比过去下降了1 0%左右。例如,对 原材料、新型材料、技术产品、信息传输设备、对国内不能 生产或生产数量不足或质量未过关的机械设备、仪器仪表、对 发展旅游和改善人民生活所需的餐料、物料、食品以及从发 展中国家进口的热带产品等,都大幅度地或适当地调低了进 口税率。1992年以来,为了恢复我国在关税与贸易总协定中 的合法席位,适应关贸总协定降低关税的要求,我国先后降 低了30 00多个税目商品的进口税率。但我国是一个发展中国 家,降低关税水平应与我国作为发展中国家的地位相适应,而 且在降低关税、扩大开放的同时,仍须采用关税措施对本国 的产业予以适度的保护。 在出口关税方面,为了鼓励出口,我国对绝大多数出口 商品都不征收出口关税,只对少数商品征收出口关税。凡 《海关进出口税则》中未订有出口税率的货物,都不征收出口 税。 (二)关税的征收 各 国 征 收关 税 的 方法,主 要 有两 种:一 种叫 从 量 税 (Spe c i f i c Dut i e s),即按照商品的重量、容量、长度、面积和 数量等单位征收关税;另一种叫从价税(Ad Va l o r em Du t i e s),即按照商品的价格为标准征收关税。此外,有些国家还

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采取按上述两种税收方法混合征税(Mi xe d Du t i e s)的办法, 即对同一商品分别订有从量税和从价税两种税率,而按其中 税率较高者征税,即所谓选择税 (Al t e rna t i ve Du-t i e s)。 按照我国 《进出口关税条例》的规定,我国海关对进出 口货物,原则上采用从价征税的办法。在按从价征税时,正 确审定关税价格是一个十分重要的环节。1 9 9 2年3月第二次 修订实施的《进出口关税条例》规定,海关应按下列办法审 定进出口货物的完税价格: (1)进口货物应以海关审定的成交价格为基础的到岸价 格作为完税价格。到岸价格包括货价、加上货物运抵中国关 境内输入地点起卸前的包装费、运费、保险费和其他劳务费 等费用。 凡进口货物的到岸价格经海关审查未能确定的,海关应 当依次以下列价格为基础估定其完税价格: ①从该项进口货物同一出口国或者地区购进的相同或者 类似货物的成交价格; ②该项进口货物的相同或者类似货物在国际市场上的成 交价格; ③该项进口货物的相同或者类似货物在国内市场上的批 发价格,减去进口关税、进口环节的其他税收以及进口后的 运输、储存、营业费用及利润后的价格; ④海关用其他合理方法估定的价格。 (2)出口货物应当以海关审定的货物售往境外的离岸价 格,扣除出口税后,作为完税价格。离岸价格不能确定时,其 完税价格由海关估定。

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此外,我国海关对进口货物还代征某些国内税( I n t e rna l Ta xe s)。因为进口货物在办理了结关手续之后,便被允许在 国内流通。此时进口货物应与国产货物同等待遇,须交纳应 征的各种国内税。按照我国有关的税收法律,为了简化手续, 加强税收管理,我国海关在对进口货物征收关税的同时,还 受财政部、国家税务局、交通部等部门的委托,代征其他国 内税。目前,我国海关代征的国内税费主要有增值税、盐税、 船舶吨税和车辆购置费等。 (三)关税的减免 按照《海关法》的规定,关税的减免分为法定减免、特 定减免和临时减免三种。现分别介绍如下: 1.法定减免 法定减免是指根据 《海关法》、《进出口关税条例》 和 《海关进出口税则》的有关规定,对某些进出口货物给予免税 或减税待遇。 按照《进出口关税条例》第24条的规定,下列货物可以 免税: (1) 关税税额在人民币10元以下的; (2) 无商业价值的广告及货样; (3)国际组织、外国政府无偿赠送的物品; (4)因故被退回的出口国货可以免征进口税,但已征收 的出口税不予退还; (5)进出国境运输工具所装航程中必需的燃料和饮食用 品。 该条例第25条规定,对下列进口货物,海关可以酌情减

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免税: (1)在国外运输途中或者在起卸时,遭受损坏或者损失 的货物; (2)在起卸后海关放行前,因不可抗力而遭受损坏或者 损失的货物; (3)海关查验时已经破漏、损坏或者腐烂,而且经证明 不是因仓库或货物关系人保管不慎所造成的货物。 此外,对于经海关核准暂时进口 (或者暂时出口)并保 证在六个月内复运出口(或者复运进口)的货样、展览品、施 工机械、工程车辆、供安装用的仪器和工具、电视或电影摄 制器材、盛装货物的容器及剧团道具服装,可以免征进口 (或出口)税。对于为 “来料加工”、“进料加工”而进口的原 材料、零部件等,可免征进口关税,或先征进口关税,再按 照实际加工出口的成品数量予以退税。 2.特定减免 特定减免是指国务院在法定减免以外,根据经济形势发 展的需要,对某些情况下的进出口货物特别作出规定,给予 减免关税的待遇。目前,经国务院批准实施特定减免有如下 几种情况: (1)对经济特区、沿海开放城市和开放区、经济技术开 发区和新技术产业开发试验区等特定地区给予减免关税待 遇。 (2)对利用外资项目,包括外商投资企业、金融组织信 贷、政府和个人的混合信贷进口货物,给予减免关税待遇。为 了吸引外商来华投资,我国政府具体规定了外商投资企业进

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出口货物的办法,为外商投资企业进出口的货物享受关税减 免待遇提供了法律保证。外商投资企业的关税减免,按其投 资地区不同而有所区别。外商在经济特区和经济技术开发区 投资办企业进出口的货物享受各该地区的关税减免优惠政 策。外商在内地和开放地区投资办企业进出口的货物,则按 有关规定享受关税减免优惠。 (3)对用于企业技术改造和用于教学、科研而进口的货 物,酌情给予关税减免待遇。 上列准予减免关税的进口货物,未经海关批准,不得擅 自出售或转让,违者按有关海关法规予以查处。 3.临时减免 临时减免是指除法定减免和特定减免以外的,根据具体 情况的需要,对某些进口商品临时予以减征或免征进口关税。 临时减免关税,由海关总署会同财政、税务部门,按照国务 院的规定逐票审查批准。 对进出口货物征收关税是海关依据国家有关法律而行使 的一项职权。除了《关税条例》和 《税则》上已规定减免关 税的货物外,减免关税一般要通过法律、法规予以实施,或 者经过国家授权的机关批准。国务院在发布《关税条例》和 《税则》的通知中已明确指出:“关税政策具有对内、对外的 统一性,关税收入属于中央,关税的征收和减免,由海关统 一办理。任何部门和地区都不准擅自决定关税的减免。 ”这对 维护关税的严肃性,维护中央对关税政策的统一领导是完全 必要的。

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第五节 我国的进出口商品检验制度 为了维护对外贸易有关当事人的合法权益和国家的信 誉,促进国内外生产和对外贸易的发展,我国建立了进出口 商品检验制度,并设立了国家进出口商品检验局及药物、动 植物检验机构,对进出口商品质量实施监督管理。对进出口 商品实施检验的目的,在进口方面主要是防止不符合卫生标 准的食品、药物或带有病、虫害的动植物及其产品的进口,以 保障人民的生命、健康和农业、畜牧业生产,���对残损短缺 或品质、规格不符合同规定的货物提供鉴定证明,作为外贸 企业对外索赔或退货、换货的依据,以维护有关当事人的权 益;在出口方面,主要是通过检验和鉴定,保证出口商品的 品质、规格、数量等符合国家的出口标准或外贸合同的要求, 以维护我国出口商品的信誉。 我国现行的进出口商品检验法律、法规,是第七届全国 人大常委会第六次会议于1989年2月2 1日审议通过的 《中 华人民共和国进出口商品检验法》,以及国务院1 9 9 2年1 0月 7日批准的、由国家商检局发布的《商检法实施条例》。 《商检 法》是我国关于进出口商品检验工作的基本法,属于涉外经 济行政法。该法共有6章32条,包括总则、进出口商品检验、 监督管理、法律责任和附则。该法明确规定,我国进出口商 品检验工作的宗旨是:保证进出口商品质量,维护对外贸易 有关各方的合法权益,促进对外经济贸易关系的发展。现将 该法及其实施条例的若干主要内容简介如下:

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一、进出口商品检验 进出口商品检验分为法定检验和非法定检验两部分。法 定检验的进出口商品主要包括以下几类: 1.列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》的进 出口商品。 2.依据《中华人民共和国食品卫生法》和《进出境动植 物检疫法》须进行商检的出口食品和进出境的动植物;目前 须实施卫生检验和检疫的出口食品主要包括:家禽、畜类及 其产品、水产品、野生动物和野禽类肉等;对进出境的植物, 主要检疫其所含危险性病虫、杂草及其它有害生物等。 3.对运装出口易腐烂变质食物、冷冻品的船舱、集装箱 等装运工具进行适载检验。上述运载工具须符合装运技术条 件的要求,取得商检机构发给的合格证书后方准装运。 4.对出口危险货物包装容器的性能进行鉴定。凡使用未 经检验合格的包装容器的危险货物,不准出口。 5. 根据有关国际条约规定须经商检机构检验的进出口商 品,以及根据我国其他法律、法规规定必须经商检机构检验 的进出口商品。 按照《进出口商品检验法》的规定,凡属法定检验的进 口商品,未经检验的,不准销售,不准使用;凡属法定检验 的出口商品,未经检验合格的,不准出口。 非法定检验商品主要指法定检验以外的进出口商品。对 这类进出口商品,商检机构可凭对外贸易合同的约定或依有 关当事人的申请进行检验,也可由收货人、发货人自行检验。

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二、监督管理 《进出口商品检验法》规定,商检局和商检机构具有监督 管理职能。所谓监督管理主要是指:国家商检局、商检机构 对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位及 其指定或认可的检验机构的检验工作实施监督管理。其内容 主要包括以下几项: 1.国家商检局对涉及安全、卫生等重要的进出口商品及 其生产企业实施进口安全许可制度和出口质量许可制度; 2. 国家商检局对出口食品及其生产企业(包括加工工厂、 屠宰场、冷库、仓库)实施卫生注册登记制度; 3. 商检机构根据国家商检局同外国有关机构签订的进出 口商品的质量认证协议,或者接受外国有关机构的委托进行 出口商品质量认证工作。对经认证合格的进出口商品及其生 产企业颁发认证证书,准许其使用进出口商品质量认证标志; 4.商检机构对检验合格的进出口商品加施商检标志,并 根据需要加施封识; 5. 商检机构可以向法定检验的出口商品生产企业派出检 验人员,参与产品质量检验、监督及检查工作; 6.外国在中国境内设立进出口商品检验或鉴定机构,须 经国家商检局审核同意,并接受国家商检局和商检机构的监 督管理。 三、外商投资财产价值评估 改革开放以来,外商投资企业发展迅速,到1 9 9 4年在我 国境内设立的外商投资企业已达19万家,这对弥补国内建设 资金的不足,发展我国的国民经济,扩大外贸出口都起了积

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极的作用。但与此同时,也发现有些外国投资者在以设备投 资时,采用低价高报、以旧顶新、以劣充优的手段,损害了 中方投资者和有关企业的合法利益,这是违背商业上诚实信 用的原则的,而且不利于外商投资企业的健康发展。 针对这种情况,国家商检局参照某些国家和地区的做法, 于 19 91年发布了 《外商投资企业财产鉴定办法》。1 9 9 2年 《商检法实施条例》第33条也明确规定,商检机构凭当事人 申请或有关部门委托,对与进出口商品有关的外商投资财产 的价值、品种、质量、数量和损失进行鉴定。为了进一步做 好外商设备出资的价值评估工作,维护当事人的正当权益, 19 94年5月国家商检局和财政部又专门对这一问题作出了 具体的规定。

第六节

我国的外汇管理制度

一、我国外汇管理制度的演变 在过去相当长的一个历史时期内,我国对外汇的管理一 直实行 “集中管理,统一经营” 的基本方针。1 9 8 0年由国务 院发布实施的 “中华人民共和国外汇管理暂行条例” 也体现 了这一基本方针。当时,我国实行的外汇管理体制是高度集 中的统收统支的外汇管理体制。企业收入的外汇全部上缴国 家,所需外汇由国家审批,国家通过行政措施掌握了对全部 外汇的支配权。上述《暂行条例》实施十多年来,虽然对加 强我国的外汇管理,维持国际收支平衡,起了积极作用,但 随着改革开放不断深入,该条例已不能适应经济发展的需要,

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在实践中许多做法已经远远突破了该 《暂行条例》规定的框 框,在外汇管理体制方面已逐渐发生了重大的变化。例如,外 商投资企业的外汇收入早已允许自主留用;外汇市场有了很 大的发展,近年来我国不仅出现了以外汇指定银行及金融机 构为交易主体的银行之间的外汇市场,而且还有以外商投资 企业为交易主体的外汇调剂市场;在外汇业务经营上,从 19 87年起就已打破了由中国银行独家经营的格局,各专业银 行也可以经营外汇业务。凡此种种,都充分表明,我国的外 汇管理为了适应改革开放的要求,实际上已在不断演变之中, 19 80年《外汇管理暂行条例》的许多内容已不能适用。现在, 我国有关部门正在制定新的 《外汇管理条例》。 二、我国现行的外汇管理制度和办法 为了使我国的外汇管理制度适应改革开放的要求,1 9 9 3 年1 1月14日公布的《中共中央关于建设社会主义市场经济 体制若干问题的决定》中明确要求,“改革外汇管理体制,建 立以市场供求为基础的有管理的浮动汇率制度和统一规范的 外汇市场,逐渐使人民币成为可兑换货币。 ”这一决定为我国 外汇管理体制确定了方向。为了贯彻上述决定的要求,1 9 9 3 年国务院颁布了《关于进一步改革外汇管理体制的通知》,同 年1 2月28日中国人民银行公布了《关于进一步改革外汇管 理体制的公告》,决定从1994年1月1日起对外汇管理体制 进行一次重大的改革。现按照上述《通知》、《公告》及有关 政策的规定,对我国现行的外汇管理制度的主要内容介绍如 下: (一)实现汇率并轨,建立银行之间的外汇交易市场,实

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行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制。 过去多年来,我国实行官方汇率和市场汇率并存的汇率 制度,即所谓 “双重汇率”。两种汇率使人民币形成两种对外 价值和两种核算标准。不利于企业经营体制的转变,不利于 利用外资和国际经贸往来,也不符合国际准则。为了改变这 种状况,从1994年1月1日起实现汇率并轨,取消官方汇率, 以外汇调剂市场的汇率为唯一的人民币汇率。这个汇率由外 汇市场供求状况决定。这不仅符合国际货币基金组织和关贸 总协定对成员国的汇率制度的要求,而且也为我国人民币将 来成为可兑换货币打下基础。 为了实现上述改革,必须建立一个统一的、规范化的外 汇市场。这是银行间的外汇市场,实行会员制,其会员须经 国家外汇管理局批准。目前已批准的有中国银行、工商银行、 建设银行、中国投资银行、农业银行、交通银行、中信实业 银行、光大银行等14家总行。这些银行的地区分行经总行授 权,也可申请为会员。外资银行经批准亦可成为会员。 (二)对境内企业、事业单位、机关和社会团体(以下简 称企业,但不包括外商投资企业)的外汇收支实行银行结汇 和售汇制度,取消外汇留成和上缴,取消指令性计划和审批。 过去,企业创汇收入的一部分必须按规定上缴中央和地 方,然后按国家规定保留一定比例的外汇收入,称为外汇留 成。但留成仅仅是一种使用外汇的权利,以额度 (亦称外汇 额度) 的形式表示,在使用时需用人民币配成现汇。企业在 每次使用留成时都得层层审批,手续繁难。今后,除国家规 定准许保留的外汇外,企业的外汇收入均应按当日汇价卖给

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银行,银行收取其外汇,兑给其人民币,即谓之结汇。取消 过去上缴外汇的做法,也不再搞外汇留成。在用汇方面,过 去企业需要用外汇有三个渠道:(1)政府按计划分配; (2)使 用自身的外汇留成;(3)通过外汇调剂中心购置外汇。今后, 决定取消外汇收支指令性计划和审批制度,取消外汇留成,实 行售汇制,即企业需用外汇时,只要持有效凭证到银行用人 民币兑换,银行根据有关凭证售给外汇。例如,对实行进口 配额管理或特定产品的进口管理的货物,须凭许可证、进口 证明、进口合同及与支付方式相应的有效商业票据,到外汇 指定银行购置外汇;对其他符合国家进口管理规定的货物的 进口,则只需凭进口合同和与支付方式相应的有效商业票据 到外汇指定银行购置外汇,等等。这样就大大简化了用汇手 续,实现经常项目人民币有条件可兑换的目标。 (三)对外商投资企业的外汇收支的管理基本上维持原来 的办法,准许保留外汇,外汇收支自行平衡。 为了保持国家政策的连续性和稳定性,对外商投资企业 仍准许保留外汇收入,在外汇指定银行开立外币帐户,自行 安排使用。外商投资企业的外汇收支应保持平衡。为了解决 外商投资企业外汇不平衡问题,继续保持各地的外汇调剂中 心。外商投资企业需用外汇时应首先从其外汇帐户余额中支 付。对于外汇资金不足的外商投资企业可向当地外汇管理局 申请购置外汇。但对外方资金不到位的企业或未按合同返销 产品的企业以及未能如期达到国产化指标的企业,外汇管理 局一般不予批准。经外汇管理局审查符合条件的外商投资企 业,由该局向外汇调剂中心签发售汇通知单,外汇调剂中心

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凭相应有效凭证和商业单据允许其购置外汇。汇率按当日市 场汇率计算。 (四)禁止外币计价、结算和流通,停止发行外汇券。 19 94年,我国重申取消任何形式的境内人民币计价、结 算,禁止境内流通和私自买卖外汇。除法律、法规另有特别 规定的行业外(如免税商店等),在中国境内,买卖商品和提 供劳务、服务都应以人民币标价,不准以外币标价;境内机 构、外商投资企业或者个人间的结算都应当使用人民币,不 准以外币支付。 外汇券是特定历史条件下的产物。改革开放以来,我国 经济迅速发展,商品丰富,市场繁荣,特别是实行汇率并轨 后,外汇券已失去继续存在的意义。因此,在这次外汇管理 体制改革中,决定停止发行外汇券,对已发生流通的外汇券, 由银行逐步兑回。 (五)个人允许持有外汇,对个人在银行的外汇存款,实 行存取自由政策。对外国机构及来华人员、华侨和港澳台同 胞,准许开立自由的外币帐户,可以自由支取和汇出,也可 以兑换为人民币。

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第八章

西方国家的对外贸易 管理制度

西方国家的对外贸易管理,亦称政府对进出口的管制 (Go ve rnme nt a l Con t ro l s Ove r Expo r t s a nd Impo r t s),它是资本主义各国实现其对外贸易政策的重要手 段。近年来,随着资本主义世界经济危机的深化,国际市场 竞争日益剧烈,资本主义各国普遍实行奖出限入政策,它们 一方面高筑关税壁垒和非关税壁垒,限制外国产品的进口,保 护本国的市场;另方面又实行各种出口奖励措施,增强本国 产品在国际市场上的竞争地位,以扩大国外市场,攫取高额 利润。因此,上述各种措施就成为当前资本主义各国经常采 用的对外贸易管制措施。现将这些管制措施的主要内容分别 介绍如下。

第一节

关税方面的措施

一、关税的种类 关税是西方国家对外贸易管制的一项重要措施。关税种 类繁多,主要有以下几种: (一) 进口税 ( Impo r t Du t i e s) 进口税是进口国家的海关在外国商品输入时,对外国进

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口商所征收的一种关税。进口税通常是在外国商品进入关境 或国境时征收,或者在外国商品由海关保税仓库提出运往国 内市场时征收。 进口税主要有最惠国税和普通税两种。最惠国税适用于 与该国签订有最惠国待遇条款的贸易条约或协定的国家所进 口的商品;普通税适用于该国没有签订这种贸易条约或协定 的国家所进口的商品。最惠国税率比普通税率往往要低得多。 例如,美国对玩具的进口关税如按最惠国税率为6.���%,而 按普通税率则高达70%。第二次世界大战后,大多数国家都 加入关税与贸易总协定,或签订了各种双边的贸易条约或协 定,相互提供最惠国待遇,享受最惠国税,因此这种关税通 常又称为正常关税。 西方国家往往通过征收高额进口税提高进口商品的成 本,削弱这些进口商品的竞争能力,因此,进口关税便成为 进口国家手中的有力的保护主义手段。通常人们所说的关税 壁垒,主要就是指高额的进口关税。但按照关贸总协定的要 求,通过多轮关税减让谈判,目前各缔约国的进口关税水平 已大大降低。 (二)出口税 (Expo r t Du t i e s) 出口税是出口国家的海关对本国产口输往国外时,对出 口商所征收的一种关税。目前发达的资本主义国家大都不征 收出口税,因为征收出口税会提高本国商品在国外的销售价 格,降低在国外市场的竞争能力,不利于扩大出口。不过有 些国家,主要是发展中国家,现在仍对某些商品征收出口税, 其目的或是为了保证本国市场对粮食或工业原料的供应,或

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是为了保证其财政收入。 (三)过境税 (Tra ns i t Du t i e s) 过境税又称通过税,它是一国对于通过其关境的外国货 物所征收的一种关税。过境货物对被通过国家的市场和生产 并没有影响,征收过境税不利于国际间的商品流通。因此,关 税与贸易总协定规定,对过境的货物,“应对它免征关税、过 境税或有关过境的其它费用”。目前,绝大多数国家都不征收 过境税。 (四)进口附加税 西方国家对进口商品,除了征收一般进口税以外,往往 还根据某种目的再加征附加税。通常把前者叫做正税,后者 叫做进口附加税。征收进口附加税通常是一种限制进口的临 时性措施,其目的或者是为了应付国际收支危机,维持进出 口平衡;或者是为了防止外国商品倾销,或对某个外国实行 歧视政策。例如, 1971年美国出现八十年来首次贸易逆差,国 际收支恶化,为了防止贸易逆差继续扩大,美国总统尼克松 于19 71年8月15日宣布实行“新经济政策”,对外国商品的 进口一律征收10%的进口附加税。这一措施因遭到各国强烈 反对,于同年12月20日被迫宣布取消。 西方国家除了对所有进口商品征收进口附加税外,有时 还针对个别国家和个别商品征收进口附加税,这类进口附加 税主要有以下几种: 1.反贴补税(Coun t e r-Va i l l i ng Du t y)。又称抵消税, 是指对于直接或间接地接受奖金或贴补的外国商品进口,并 对进口国的同类商品造成实质性损害而征收的进口附加税。

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反贴补税的税额一般按 “贴补数额” 征收,其目的在于抵消 其所享受的贴补金额,增加进口商品的成本,使它不能在进 口国的国内市场上进行低价销售和竞争。 2.反倾销税(An -Dump t i i ng Du t y)。是指对低于正常 价格进行倾销的外国商品进口,并对进口国的同类商品造成 实质性损害而征收的进口附加税。反倾销税的税额一般按 “倾销金额”征收,其目的在于抵制外国商品倾销,保护本国 产品的国内市场。 关税与贸易总协定制定和签订了有关反贴补税和反倾销 税的协议和规定,许多国家也制定和颁布了反贴补法和反倾 销法,以抵制贴补和倾销商品的进口。 (五) 差价税 (Va r i a b l e Lc vy) 差价税又称差额税。当某种商品国内外都有生产,但国 内产品的国内价格高于进口产品的进口价格时,为了保护国 内生产和国内市场,按国内价格与进口价格之间的差价征收 关税,这种关税就叫差价税。现在西欧共同市场,为建立农 产品统一市场、统一价格,对谷物、肉类、乳制品等农畜产 品的进口,征收差价税。 (六)优惠关税 (Pre f e re nt i a l Du t i e s) 优惠关税又称特惠关税(Spe c i a l Pr e f e r e nc e s)。它是指 某一个国家或某些国家对某些国家的一切商品或一部分商品 的进口所规定的一种特别优待的关税。优惠关税可以是互惠 的,也可以是非互惠的。 优惠关税最初是适用于宗主国与殖民地附属国之间的贸 易,而且往往是非互惠的,即宗主国产品输入到殖民地享受

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优惠关税,而殖民地产品输入到宗主国则不能享受优惠待遇。 后来才逐步改变为互惠的优惠关税。它是殖民主义的产物。英 国、法国、葡萄牙、荷兰、比利时、美国等国与其殖民地附 属国之间都曾实行过这种关税。最有名的优惠关税是英帝国 特惠制,它是英国确保获取廉价原料、食品和推销其工业品, 垄断殖民地市场的有力工具。后来随着英国殖民地、自治领 地相继独立,英帝国变成了英联邦,英帝国特惠制也变为英 联邦特惠制。英联邦特惠制是其它国家,特别是美国向英联 邦国家市场扩张的一大障碍。197 3年英国加入共同市场以 后,英国与英联邦国家的优惠关税从1 9 7 4年1月起到1 9 77 年7月1日逐步取消,此后即实行共同市场的共同对外关税。 二次大战后,共同市场的国家与非洲诸国之间,亚非拉 发展中国家的经济贸易集团之间,也实行了优惠关税。例如, 根据西欧共同市场与46个非洲、加勒比海和太平洋地区发展 中国家之间签订的洛美协定,西欧共同市场国家将在免税、不 受数量限制的条件下接受这46个发展中国家的全部工业品 和96%的农产品进入共同市场,而不要求这些发展中国家给 予 “反向优惠”(Re ve rs e Pre f e re nc e)。 (七) 普遍优惠制 (Ge ne ra l i z e d Sy s t em o f Pr e f e r -GSP) e nc e s 普遍优惠制简称普惠制。它是发展中国家在联合国贸易 与发展会议上进行了长期斗争,在1 96 8年通过建立普惠制决 议之后取得的。在该决议中发达国家承诺对从发展中国家或 地区输入的商品,特别是制成品和半制成品,给予普遍的、非 歧视的和非互惠的优惠关税待遇。

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普惠制的主要原则是普遍的、非歧视的、非互惠的。所 谓普遍的,是指发达国家应对发展中国家或地区出口的制成 品和半制成品给予普遍的优惠待遇。所谓非歧视的,是指应 使所有发展中国家或地区都不受歧视、无例外地享受普惠制 的待遇。所谓非互惠的,是指发达国家应单方面给予发展中 国家或地区关税优惠,而不要求发展中国家或地区提供反向 优惠。 普惠制的目的是:增加发展中国家或地区的外汇收入;加 速发展中国家或地区的经济增