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ISSN 0100-1736

DOUTRINA REGISTRO JURISPRUDÊNCIA NOTICIÁRIO

REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO

www.trt8.jus.br e-mail: revista@trt8.jus.br

R. TRT 8ª Região

Belém

v. 44

n. 87

p. 1-456

jul./dez./2011


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REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO PUBLICAÇÃO SEMESTRAL Correspondência: Travessa Dom Pedro I, nº 746 66050-100 Belém - Pará www.trt8.jus.br e-mail: revista@trt8.jus.br

COMISSÃO DA REVISTA:

Desembargadora ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR

Desembargadora PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL Juiz Titular RAIMUNDO ITAMAR LEMOS FERNANDES JÚNIOR Juiz Substituto XERXES GUSMÃO Assistente da Revista do Tribunal e Publicações em Geral: Nara Maria Santos de Souza

CAPA: Foto vencedora do 6º Concurso de Fotografia do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Tema: “Trabalho na Amazônia”. Título da fotografia: O Pescador. Autor da fotografia: José Maria Tárrio dos Santos, servidor do TRT-8ª Região. Arte gráfica da capa: José Maria Tárrio dos Santos, servidor do TRT-8ª Região. Acervo: TRT-8ª Região.

REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO. Belém: Tribunal Regional do Trabalho, 1968 -Semestral ISSN 0100-1736 1. DIREITO – Periódico. I. PARÁ. Tribunal Regional do Trabalho. CDD 340.05 CDU 34 (05)


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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO Sede: Belém (PA) Jurisdição: Estados do Pará e Amapá

TRIBUNAL PLENO Presidente:

Des. JOSÉ MARIA QUADROS DE ALENCAR

Vice-Presidente:

Desa. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY

Corregedor Regional:

Des. FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA

Des. VICENTE JOSÉ MALHEIROS DA FONSECA Desa. ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR Des. GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO Des. LUIZ ALBANO MENDONÇA DE LIMA Des. JOSÉ EDÍLSIMO ELIZIÁRIO BENTES Desa. FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA Desa. ELIZABETH FÁTIMA MARTINS NEWMAN Desa. ODETE DE ALMEIDA ALVES Desa. PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL Des. HERBERT TADEU PEREIRA DE MATOS Desa. ALDA MARIA DE PINHO COUTO Desa. GRAZIELA LEITE COLARES Des. GABRIEL NAPOLEÃO VELLOSO FILHO - licença para cumprimento de mandato na AMATRA8 de 1º.01.2010 a 31.12.2011 (Res. 2/2010) Des. MARCUS AUGUSTO LOSADA MAIA Des. MÁRIO LEITE SOARES Desa. SULAMIR PALMEIRA MONASSA DE ALMEIDA Des. LUIS JOSÉ DE JESUS RIBEIRO Des. WALTER ROBERTO PARO Desa. MARY ANNE ACATAUASSÚ CAMELIER MEDRADO Desa. MARIA VALQUÍRIA NORAT COELHO

SEÇÃO ESPECIALIZADA I Presidente:

Desa. SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY

Des. VICENTE JOSÉ MALHEIROS DA FONSECA Desa. ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR Des. GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO Des. LUIZ ALBANO MENDONÇA DE LIMA Des. JOSÉ EDÍLSIMO ELIZIÁRIO BENTES Desa. FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA


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Desa. ELIZABETH FÁTIMA MARTINS NEWMAN Desa. PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL Desa. ALDA MARIA DE PINHO COUTO Des. WALTER ROBERTO PARO

SEÇÃO ESPECIALIZADA II Presidente:

Des. FRANCISCO SÉRGIO SILVA ROCHA

Desa. ODETE DE ALMEIDA ALVES Des. HERBERT TADEU PEREIRA DE MATOS Desa. GRAZIELA LEITE COLARES Des. GABRIEL NAPOLEÃO VELLOSO FILHO - licença para cumprimento de mandato na AMATRA8 de 1º.01.2010 a 31.12.2011 (Res. 2/2010) Des. MARCUS AUGUSTO LOSADA MAIA Des. MÁRIO LEITE SOARES Desa. SULAMIR PALMEIRA MONASSA DE ALMEIDA Des. LUIS JOSÉ DE JESUS RIBEIRO Desa. MARY ANNE ACATAUASSÚ CAMELIER MEDRADO Desa. MARIA VALQUÍRIA NORAT COELHO

1ª TURMA Presidente:

Desa. ROSITA DE NAZARÉ SIDRIM NASSAR

Des. HERBERT TADEU PEREIRA DE MATOS Des. GABRIEL NAPOLEÃO VELLOSO FILHO - licença para cumprimento de mandato na AMATRA8 de 1º.01.2010 a 31.12.2011 (Res. 2/2010) Des. MARCUS AUGUSTO LOSADA MAIA Desa. MARIA VALQUÍRIA NORAT COELHO

Presidente:

2ª TURMA Des. LUIZ ALBANO MENDONÇA DE LIMA Des. VICENTE JOSÉ MALHEIROS DA FONSECA Des. JOSÉ EDÍLSIMO ELIZIÁRIO BENTES Desa. ELIZABETH FÁTIMA MARTINS NEWMAN Desa. MARY ANNE ACATAUASSÚ CAMELIER MEDRADO


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3ª TURMA Presidente:

Des. LUIS JOSÉ DE JESUS RIBEIRO

Desa. FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA Desa. ODETE DE ALMEIDA ALVES Desa. GRAZIELA LEITE COLARES Des. MÁRIO LEITE SOARES

4ª TURMA Presidente:

Des. GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO

Desa. PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL Desa. ALDA MARIA DE PINHO COUTO Desa. SULAMIR PALMEIRA MONASSA DE ALMEIDA Des. WALTER ROBERTO PARO

VARAS DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO 1ª Vara do Trabalho de Belém Juíza AMANACI GIANNACCINI 2ª Vara do Trabalho de Belém Juíza VANILZA DE SOUZA MALCHER 3ª Vara do Trabalho de Belém Juiz JULIANES MORAES DAS CHAGAS 4ª Vara do Trabalho de Belém Juíza CLAUDINE TEIXEIRA DA SILVA RODRIGUES 5ª Vara do Trabalho de Belém Juíza MARIA ZUÍLA LIMA DUTRA 6ª Vara do Trabalho de Belém Juiz JOÃO CARLOS DE OLIVEIRA MARTINS 7ª Vara do Trabalho de Belém Juíza MARIA DE NAZARÉ MEDEIROS ROCHA 8ª Vara do Trabalho de Belém Juíza MARIA EDILENE DE OLIVEIRA FRANCO 9ª Vara do Trabalho de Belém Juiz PAULO HENRIQUE SILVA ÁZAR 10ª Vara do Trabalho de Belém Juiz CARLOS RODRIGUES ZAHLOUTH JÚNIOR 11ª Vara do Trabalho de Belém Juíza GEORGIA LIMA PITMAN


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12ª Vara do Trabalho de Belém Juíza MELINA RUSSELAKIS CARNEIRO 13ª Vara do Trabalho de Belém Juíza IDA SELENE DUARTE SIROTHEAU CORRÊA BRAGA 14ª Vara do Trabalho de Belém Juiz ANTONIO OLDEMAR COÊLHO DOS SANTOS 15ª Vara do Trabalho de Belém Juíza PAULA MARIA PEREIRA SOARES 16ª Vara do Trabalho de Belém Juiz RAIMUNDO ITAMAR LEMOS FERNANDES JÚNIOR 1ª Vara do Trabalho de Abaetetuba Juíza TEREZA CRISTINA DE ALMEIDA CAVALCANTE ARANHA 2ª Vara do Trabalho de Abaetetuba Juiz MARCO PLÍNIO DA SILVA ARANHA Vara do Trabalho de Altamira Juiz LUIS ANTONIO NOBRE DE BRITO 1ª Vara do Trabalho de Ananindeua Juiz JORGE ANTONIO RAMOS VIEIRA 2ª Vara do Trabalho de Ananindeua Juíza CRISTIANE SIQUEIRA REBELO 3ª Vara do Trabalho de Ananindeua Juiz OCÉLIO DE JESÚS CARNEIRO DE MORAIS 4ª Vara do Trabalho de Ananindeua Juiz FERNANDO DE JESUS DE CASTRO LOBATO JÚNIOR Vara do Trabalho de Breves Juíza MARINEIDE DO SOCORRO LIMA OLIVEIRA Vara do Trabalho de Capanema Juíza ANGELA MARIA MAUÉS Vara do Trabalho de Castanhal Juíza CASSANDRA MARLY JUCÁ FLEXA Vara do Trabalho de Itaituba Juíza CAMILA AFONSO DE NÓVOA CAVALCANTI Vara do Trabalho de Laranjal do Jari - Monte Dourado Juíza ODAISE CRISTINA PICANÇO BENJAMIM MARTINS 1ª Vara do Trabalho de Macapá Juíza NATASHA SCHNEIDER 2ª Vara do Trabalho de Macapá Juiz FRANCISCO MILTON ARAÚJO JÚNIOR 3ª Vara do Trabalho de Macapá Juiz JÁDER RABELO DE SOUZA 4ª Vara do Trabalho de Macapá Juíza FLÁVIA JOSEANE KURODA 1ª Vara do Trabalho de Marabá Juiz JOÃO CARLOS TRAVASSOS TEIXEIRA PINTO 2ª Vara do Trabalho de Marabá Juiz JÔNATAS DOS SANTOS ANDRADE Vara do Trabalho de Óbidos Juíza ANA ANGÉLICA PINTO BENTES


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Vara do Trabalho de Paragominas Juiz PAULO JOSÉ ALVES CAVALCANTE 1ª Vara do Trabalho de Parauapebas Juíza MARLISE DE OLIVEIRA LARANJEIRA MEDEIROS 2ª Vara do Trabalho de Parauapebas Juíza SUZANA MARIA DE MORAES AFFONSO BORGES Vara do Trabalho de Redenção Juiz PEDRO TOURINHO TUPINAMBÁ Vara do Trabalho de Santa Izabel do Pará Juíza RENATA PLATON ANJOS 1ª Vara do Trabalho de Santarém Juíza ANNA LAURA COELHO PEREIRA 2ª Vara do Trabalho de Santarém Juíza ERIKA VASCONCELOS DE LIMA DACIER LOBATO 1ª Vara do Trabalho de Tucuruí Juíza LÉA HELENA PESSÔA DOS SANTOS SARMENTO 2ª Vara do Trabalho de Tucuruí Juiz RICARDO ANDRÉ MARANHÃO SANTIAGO Vara do Trabalho de Xinguara Juíza TATYANNE RODRIGUES DE ARAÚJO ALVES

JUÍZES FEDERAIS DO TRABALHO SUBSTITUTOS Juiz NEY STANY MORAIS MARANHÃO Juiz MARCOS CÉZAR MOUTINHO DA CRUZ Juiz HARLEY WANZELLER COUTO DA ROCHA Juiz DENNIS JORGE VIEIRA JENNINGS Juiz ANDREY JOSÉ DA SILVA GOUVEIA Juíza GIOVANNA CORRÊA MORGADO DOURADO Juíza KARLA MARTINS FROTA Juíza ERIKA MOREIRA BECHARA Juíza MEISE OLIVEIRA VERA Juíza MILENE DA CONCEIÇÃO MOUTINHO DA CRUZ Juíza BIANCA LIBONATI GALÚCIO Juiz SAULO MARINHO MOTA Juiz WELLINGTON MOACIR BORGES DE PAULA Juíza NÚBIA SORAYA DA SILVA GUEDES Juiz FÁBIO MELO FEIJÃO Juíza ALESSANDRA MARIA PEREIRA CRUZ MARQUES Juíza AMANDA CRISTHIAN MILÉO GOMES MENDONÇA Juiz EDUARDO EZON NUNES DOS SANTOS FERRAZ Juíza RAFAELA QUEIROZ DE SÁ E BENEVIDES Juíza FRANCISCA BRENNA VIEIRA NEPOMUCENO Juiz FERNANDO MOREIRA BESSA Juíza MARIA GIZÉLIA LIMA DE BARROS - removida, por permuta, a partir de 11.11.2011, com a Juíza Dirce Cristina Furtado Nascimento, do TRT-5ª Região (Res. 217/2011 e Ato 331/2011)


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Juíza SILVANA BRAGA MATTOS Juíza ANA PAULA BARROSO SOBREIRA Juiz IGOR CARDOSO GARCIA Juíza ELINAY ALMEIDA FERREIRA DE MELO Juiz DILSO AMARAL MATAR Juiz XERXES GUSMÃO Juíza LECIR MARIA SCALASSARA ALENCAR Juiz ABEILAR DOS SANTOS SOARES JUNIOR Juíza NÁGILA DE JESUS DE OLIVEIRA QUARESMA Juiz GUILHERME JOSÉ BARROS DA SILVA Juíza ROBERTA DE OLIVEIRA SANTOS Juiz MARCELO SOARES VIÉGAS Juiz DEODORO JOSÉ DE CARVALHO TAVARES Juiz VANILSON RODRIGUES FERNANDES Juíza SHIRLEY DA COSTA PINHEIRO Juíza DIRCE CRISTINA FURTADO NASCIMENTO - posse em 11.11.2011 - removida do TRT-5ª Região. (Res. 217/2011 e Ato 331/2011) Juiz ANTONIO CARLOS FACIOLI CHEDID JUNIOR - Posse em 30.11.2011 Juiz MAURO ROBERTO VAZ CURVO - Posse em 30.11.2011 Juíza KATARINA ROBERTA MOUSINHO DE MATOS - Posse em 30.11.2011 Juíza ANGÉLICA GOMES REZENDE - Posse em 30.11.2011 Juiz LUIZ FELIPE SAMPAIO BRISELLI - Posse em 30.11.2011 Juiz JEMMY CRISTIANO MADUREIRA - Posse em 30.11.2011 VAGO VAGO


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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 DOUTRINA O TRABALHO INFANTIL NO BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS Vicente José Malheiros da Fonseca. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 PRÁ NÃO DIZER QUE NÃO FALEI DE PAZ Georgenor de Sousa Franco Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E A JURISPRUDÊNCIA UNIFICADA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST: avanço ou retrocesso. Maria de Nazaré Medeiros Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 A CRÍTICA AOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA SÚMULA N. 417, INCISO III, DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – VALIDADE DO BLOQUEIO DE VALORES PECUNIÁRIOS NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA Francisco Milton Araújo Júnior / Saulo Marinho Mota. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 DIGNIDADE HUMANA E ASSÉDIO MORAL: A DELICADA QUESTÃO DA SAÚDE MENTAL DO TRABALHADOR Ney Stany Morais Maranhão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO Xerxes Gusmão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 OS PROCESSOS DA DANÇA E AS DANÇAS DO PROCESSO Anamaria Fernandes Viana / Márcio Túlio Viana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO SETOR PÚBLICO Arion Sayão Romita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 INTERPRETAÇÃO JURÍDICA, MINIMALISMO METODOLÓGICO E O PAPEL DA MEMÓRIA NOS DISCURSOS JURÍDICOS TERREAIS Atahualpa Fernandez / Manuella Maria Fernandez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 REGISTRO DE ENTIDADE SINDICAL Cássio Mesquita Barros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 AS TEORIAS DA NULIDADE E DA ANULABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO. Ambivalências e contradições. Everaldo Gaspar Lopes de Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 NO BALANÇO DE PERDAS E DANOS - UM TRIBUTO A PATRÍCIA ACIOLI Jorge Luiz Souto Maior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO José Affonso Dallegrave Neto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA Renato Rua de Almeida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 REGISTRO UM POUCO DA HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA AMAZÔNIA José Edílsimo Eliziário Bentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 SETENTA ANOS DE EVOLUÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO Wagner D. Giglio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211


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JURISPRUDÊNCIA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . . . . . . . . . . . . . . 219 JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO Ação Rescisória. Bem de Família. Impenhorabilidade. Empregado Doméstico.Violação de Lei. Art. 3º, I, da Lei nº 8.009/90. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 I - Acidente de Trabalho. Responsabilização do Empregador. Indenização. II - Dano Moral e Estético. Quantum indenizatório. III - Juros e correção monetária. Pedido indenizatório. Incidência. Marco inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 Acordo. Não participação da Litisconsorte. Responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento. Inexistência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Acúmulo de função. Impossibilidade. Técnico de Enfermagem. Transporte de pacientes em cadeira de rodas ou macas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 I - Adicional de Insalubridade - Ausência de perícia - Ônus da Prova. II - Danos Morais. Meio Ambiente do Trabalho. Trabalho degradante. Princípio da Dignidade Humana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 Aposentadoria integral. Servidor portador de hepatopatia grave. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Ato Administrativo. Ausência dos requisitos de validade. Nulidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Bancária - Empregada vítima de assalto no trajeto entre a residência e o trabalho - Sinistro relacionado ao trabalho - “Stress” pós-traumático em razão do sinistro - Acidente de Trabalho - Reconhecimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Colusão entre as partes para obtenção de vantagem ilícita. Mantida a sentença que decidiu pela extinção do processo sem resolução do mérito . . . . . . . . . . . 264 Competência da Justiça do Trabalho. Representação sindical. Ação Cautelar. Eficácia / Medida Cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 Despedida imotivada. Danos Morais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Direito Material do Trabalho. Adicional de Insalubridade e repercussões. Auxiliar de Sondador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Direito Material do Trabalho. Motorista-Carreteiro. Art. 62, I da CLT. Validade da negociação coletiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Doença Ocupacional. Acidente do Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Empregado aposentado por tempo de contribuição. Continuidade do contrato de trabalho. Acidente de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Empregado Marítimo. A relação de emprego é com o Armador, seja ele proprietário ou locatário. Essa é a regra. As exceções precisam ser provadas. . . . . . . . . . 292 Espondiloartrose. Doença degenerativa. Pretensão reparatória. Improcedência . . . . . . . . . . 297 Exibição de documento em Processo Cautelar. Possibilidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Homologação de acordo. Recusa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 Honorários. Acordo judicial homologado após a renúncia ao mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Justa Causa. Excesso de pena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Da Legitimidade Ativa do Sindicato. Substituição processual. Dos Direitos Individuais Homogêneos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Multa do Art. 467 da CLT - Revelia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Pastor de Igreja Evangélica. Relação de emprego. Não configurada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Professor. Assédio Moral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322


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I - Recurso transmitido pelo Sistema Integrado de Protocolização e Fluxo de Documentos Eletrônicos (E-Doc). Dispensa da apresentação posterior dos originais ou de fotocópias autenticadas. Deserção inexistente. II - Contribuição sSindical Rural. Correto enquadramento da empresa demandada como proprietária de imóvel rural (Art. 1º, II, “C”, do Decreto-Lei nº 1.166/71 com a redação conferida pelo Art. 5º da Lei nº 9.701/98). Obrigatoriedade do pagamento do tributo parafiscal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Rescisão Indireta. Discriminação contra empregada gestante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 “Rescisão Indireta”. Reconhecimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Responsabilidade Civil. Acidente de Trabalho. Morte. Dano Moral e Material configurados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Salário In Natura. Habitação e energia elétrica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Sindicato. Substituição processual. Direito Individual Heterogêneo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 TAC - Termo de Ajuste de Conduta. Não pode ser modificado por meio de Ação Revisional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 I - Vínculo de Emprego. Caracterização. Prestação de serviços por meio de empresa titularizada pelo Reclamante. Desvirtuamento. Art. 9º da CLT. II - Remuneração do empregado. Cálculo das parcelas rescisórias. III - Verbas rescisórias. Pagamento. Não-comprovação de quitação. IV - Dedução dos valores pagos. Compensação. Nãocabimento. V - Multa do Art. 475-J, do CPC. Processo do Trabalho. Cabimento. VI - Hipoteca Judiciária Imobiliária. Art. 466, do CPC. Protesto Judicial da sentença. Lei nº 9.492/97. Cabimento. Garantia da satisfação do débito contemplado no título judicial. VII - Descontos fiscais e previdenciários. Justeza da conta de liquidação. VIII - Benefício da Justiça gratuita. Concessão de ofício. § 3º do Art. 790 da CLT. Julgamento Extra-Petita. Inexistência. IX - Impugnação da liquidação. Impertinência das alegações. Cálculo das parcelas rescisórias. Índices de correção monetária e juros de mora. Lei nº 8.177/91. X - Juros e multa sobre os encargos previdenciários. Fato gerador. Trânsito em julgado da decisão. XI - Repouso Semanal Remunerado. Empregado mensalista. Não-cabimento. XII - Multa do Art. 467, da CLT. Vínculo laboral empregatício reconhecido em Juízo. Não cabimento. XIII - Salário Utilidade. Média duodecimal. Inclusão de todos os meses do último período considerado. Retificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Vínculo de emprego - Não reconhecimento - Reclamante que, na verdade, foi sócio e não empregado da Reclamada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 EMENTÁRIO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 NOTICIÁRIO Estágio de Vida na Selva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Varas Itinerantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Inovação em Xinguara. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 Justiça Solidária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 8ª Região recebe Conematra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 IV Semana Ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 TRT-8ª participa de Grupo de Combate ao Trabalho Escravo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Refeitório. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Programação da ECAISS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 Núcleo de Prática Jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Visitas Técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 Siafi Gerencial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435


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Sexta às 13. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 Jornada sobre Direitos Humanos Sociais e Cultura da Paz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 TRT8 Saúde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Arraial do TRT-8ª . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Posse dos novos Gestores da EJUD8. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 LexML . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 TRT-8ª na Mídia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 Liquidação Eletrônica no TRT-8ª. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 Falecimento de Juiz Aposentado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439 Teletrabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 Escola Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 70 Anos da Justiça Trabalhista no Brasil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Novo Portal do TRT-8ª na Internet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 Espaço Cultural. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 Juriscalc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Reunião de Análise da Estratégia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 CPI do Tráfico Humano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 Semana do Homem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 Doação de Bens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Seguranças participam de Treinamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 TRT na Escola. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Visita Monitorada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Coleta Seletiva Solidária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Leilão da Independência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Semana da Pátria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 POP Ronda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 TRT-8ª e OAB-Pa firmam Convênio do Access Point. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 Ordem do Mérito Jus et Labor e Medalha do Mérito Funcional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 X Olimpíada Nacional da Justiça do Trabalho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 Semana de Valorização da Magistratura e do Ministério Público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 Ampliação de Cargos no TRT-8ª e Alteração do Regulamento dos Serviços Auxiliares. . . . 449 Estágio para Estudantes de Ensino Médio Profissional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 Configurador Automático e Coletor de Informações Computacionais. . . . . . . . . . . . . . . . . 450 Semana do Servidor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 2ª Turma realiza Sessão em Santarém. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 Processo Seletivo Interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 Posse de Nova Juíza Substituta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 E-Jus² . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 Encontro Anual de Magistrados da Justiça do Trabalho da 8ª Região. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453 Concurso para Juiz Substituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454


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APRESENTAÇÃO Neste ano de 2011 a Justiça do Trabalho completou 70 (setenta) anos de sua instalação no Brasil. Durante todo esse tempo a 8ª Região contribuiu de modo efetivo na sua evolução e no seu aperfeiçoamento. Inclusive a ideia de editar uma revista periódica, segundo palavras do então presidente, Dr. Aloysio da Costa Chaves, foi “de fundar um órgão de divulgação para ter uma publicação semestral e oficial, além de sistemática, de doutrina e jurisprudência deste e de outros Tribunais do Trabalho, ao alcance de magistrados, advogados e estudantes”. Este número da revista tem o propósito de se incorporar nas comemorações e nas homenagens alusivas a esses 70 (setenta) anos de existência e de bons serviços da Justiça Especializada do Trabalho. Os artigos de doutrina nela inseridos, a rigor, não tratam do tema. Mas foi intencional, porque o objetivo não foi, e não é, relatar ou cuidar do surgimento da instituição e sim dizer um pouco sobre as matérias e os conflitos que, no percurso desse período, são dirimidos por esse segmento do Poder Judiciário brasileiro. O trabalho infantil, que é um dos assuntos deste número, tem sido uma preocupação permanente da sociedade e esta mesma sociedade espera do Poder Judiciário, por meio da Justiça do Trabalho, “uma nova mentalidade e a sensibilidade social necessária para a efetiva proteção dos direitos humanos da criança e do adolescente”. Embora a CLT, que existe desde 1943, tenha dedicado um capítulo para a “segurança e medicina do trabalho”, não há como negar que a preocupação com o meio ambiente de trabalho cresceu e se firmou a partir do advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. E, desse momento para os dias atuais, a Justiça do Trabalho tem dado uma resposta positiva para essa pretensão, que é geral, de todos os brasileiros. O mesmo se pode dizer sobre a saúde mental do trabalhador, vez por outra abalada em razão do assédio moral, cujos conflitos daí decorrentes terminam na Justiça do Trabalho, que no exercício de seu poder jurisdicional tem dado a melhor solução. Ao lado destas, outras questões que foram surgindo com o passar do tempo, algumas abordadas nesta revista, terminaram por exigir que o Judiciário Trabalhista, que de início era detentor de uma competência limitada, tivesse o seu raio de abrangência de atuação jurisdicional elevado, com atribuições diversificadas de seus juízes, mas sempre com o propósito de buscar a paz social, porque afinal, “a atividade jurisdicional tem, na sentença, que é o maior R. TRT 8ª Região. Belém. v. 44, n. 87, p. 1-456, jul./dez./2011


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ato de jurisdição de um magistrado, o momento mais formidável de sua missão pacificadora, quando, por sua consciência, define os direitos e deveres de cada parte, e, na Justiça do Trabalho, estabelece a harmonia e o entendimento entre capital e trabalho, os dois grupos antagônicos que se enfrentam na nossa frente e que buscam esta Casa como o refúgio para obter eventual garantia que entendem lhes tenha sido negada por alguém”.

José Edílsimo Eliziário Bentes Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Mestre em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Federal do Pará. Professor de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da UFPA. Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas. Diretor da Escola Judicial do TRT da 8ª Região

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O TRABALHO INFANTIL NO BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS * Vicente José Malheiros da Fonseca ** Sumário: 1. Introdução. 2. Breves notas históricas sobre o trabalho infantil. 3. Reflexões preliminares sobre o trabalho infantil. 4. Fundamentos da proteção ao trabalho infantil. 5. A legislação. 6. A Convenção 182 e a Recomendação 190 da OIT. A exploração sexual comercial de crianças e adolescentes. 7. A Convenção 138 e a Recomendação 146 da OIT. O trabalho infantil artístico e desportivo. 8. Modalidades de trabalho infantil. 9. A realidade. 10. A estatística. 11. A fiscalização. 12. No campo. Peculiaridades regionais. 13. Trabalho escravo. Infância roubada. Acidentes de trabalho. Conclusões. 14. Referências bibliográficas. Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959): “Não será permitido à criança empregar-se antes da idade mínima conveniente; de nenhuma forma será levada a ou serlhe-á permitido empenhar-se em qualquer ocupação ou emprego que lhe prejudique a saúde ou a educação ou que interfira em seu desenvolvimento físico, mental ou moral” (Princípio 9º, 2ª parte).

Esboço da Palestra proferida no Seminário “Trabalho Infantil e Direitos Humanos”, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, em parceria com a Associação dos Magistrados do Trabalho da 14ª Região - AMATRA-14 e o Fórum Estadual de Erradicação do Trabalho Infantil, realizado em 06 de outubro de 2011, no auditório do TRT-14ª Região, em Porto Velho (RO). “A Organização da Justiça do Trabalho no Brasil” e “O Trabalho do Menor no Direito Brasileiro” foram temas das conferências proferidas por Vicente José Malheiros da Fonseca na Corte de Apelo d’Angers, na França, na Semana Jurídica França & Brasil, no período de 10 a 16 de maio de 1999, a convite da Associação Paulista de Magistrados (APAMAGIS). O artigo sobre “O Trabalho do Menor no Direito Brasileiro” foi publicado na Revista nº 63, do TRT-8ª Região (Belém-PA), Jul.-Dez./1999, p. 17-31; no livro “Presente e Futuro das Relações de Trabalho - Estudos em homenagem a Roberto Araújo de Oliveira Santos”. São Paulo: LTr, 2000, p. 392-406. Coord.: Georgenor de Sousa Franco Filho; no livro “Em Defesa da Justiça do Trabalho e Outros Estudos” (do autor do presente artigo), São Paulo: LTr, 2011, p. 289-304; e em outras publicações, inclusive na Internet. *

Vicente José Malheiros da Fonseca é Desembargador Federal do Trabalho (Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, Belém-PA). Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho na Universidade da Amazônia (UNAMA), inclusive em curso de pós-graduação. Músico e compositor.

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1. Introdução. Wolfgang Amadeus Mozart (1756-1791), um dos mais conhecidos compositores da história da música erudita, revelou excepcional aptidão para a arte de Euterpe desde os três anos de idade. O notável compositor austríaco, que produziu centenas de duos, trios, quartetos, quintetos, serenatas, divertimentos, sonatas, cantatas, oratórios, missas, concertos, sinfonias, óperas (quem nunca ouviu falar na “Flauta Mágica” ou no “Réquiem”?) e maravilhou a realeza da Europa com seu talento precoce, morreu com apenas 35 anos de idade, depois de ter sido explorado por seu pai (Leopold Mozart), como menino prodígio, em viagens extenuantes, em busca de fama e fortuna. É de se perguntar: o que não teria composto Mozart se tivesse vivido por mais tempo? Ludwig van Beethoven (1770-1827), outro extraordinário músico, autor de obras imortais, como a “Sonata ao Luar” e a “9ª Sinfonia”, também foi vítima de exploração, por seu genitor, que pretendeu torná-lo um novo Mozart, desde tenra idade, pois o obrigava a estudar música todos os dias, durante longas horas. Biógrafos do gênio de Bonn revelam que a sua surdez precoce tem causas nas surras aplicadas por seu pai, na infância, quando retornava ao lar, consumido pelo alcoolismo. Fica a indagação: a belíssima obra musical de Beethoven seria ainda melhor se não tivesse ficado surdo? 2. Breves notas históricas sobre o trabalho infantil. Ao discorrer sobre a evolução histórica do trabalho infantil, João Lima Teixeira Filho1 assim se manifesta: Talvez seja no Código de Hamurábi, que data de mais de 2.000 anos antes de Cristo, que encontraremos medidas de proteção aos menores, que trabalham, como aprendizes. [...] Na Grécia e em Roma, os filhos dos escravos pertenciam aos senhores destes e eram obrigados a trabalhar, quer diretamente para seus proprietários, quer a soldo de terceiros, em benefício dos seus donos. [...] Na Idade Média, organizadas as “corporações de ofício”, durante anos o menor trabalhava, sem perceber qualquer salário e até muitas vezes pagando àquele ou ao senhor feudal determinada soma. O trabalho se fazia de sol a sol, com um descanso para a refeição. [...] Em 1912 [no Brasil], a situação era a que nos descrevia Deodato Maia2: “As crianças ali vivem na mais detestável promiscuidade; são ocupadas nas indústrias insalubres e nas classificadas perigosas; faltam-lhes ar e luz; o menino operário, raquítico e doentinho, deixa estampar na fisionomia aquela palidez

Texto escrito por Segadas Vianna, atualizado por João Lima Teixeira Filho, apud SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed. Vol. 2. São Paulo, LTr, 2000, 989-994. 2 Deodato Maia, “Documentos Parlamentares”, 1919. 1

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cadavérica e aquele olhar sem brilho - que denunciam o grande cansaço e a perda gradativa da saúde. No comércio de secos e molhados, a impressão não é menos desoladora: meninos de 8 a 10 anos carregam pesos enormes e são malalimentados; dormem promiscuamente no mesmo compartimento estreito dos adultos; sobre as tábuas do balcão e sobre esteiras também estendidas no soalho infecto das vendas. Eles começam a faina às 5 horas da manhã e trabalham, continuamente, até 10 horas ou meia-noite, sem intervalo para descansos”. E ainda como acentuou o inolvidável Deodato Maia, referindo-se ao Decreto n. 1.3133, “muitas leis naquele período serviam mais para uma espécie de uso externo, a fim de provar ao mundo que o nosso povo estava apto para receber a democracia nascente. Verdade é que esse decreto nunca teve execução prática”. E assim era em quase todo o mundo: muitas leis não cumpridas referindo-se aos menores que definhavam nas fábricas. Foi somente com a guerra de 1914-1918, criando uma mentalidade nova, que se cuidou seriamente de tornar efetivas as medidas de proteção à infância, pondo fim a um regime brutal de exploração que desonrava todas as conquistas do progresso do século da aviação e do rádio. [...] A maioria dos deputados, entretanto, impugnada a intervenção do Estado para proteger os menores trabalhadores, dizendo que o projeto punha abaixo o pátrio poder, que era uma tirania contra os pais, que impediria o aprendizado etc. [...] Assumindo o Governo, pela mão do povo, Getúlio Vargas tomava uma série de providências para redimir os erros dos velhos governantes e, pouco depois do decreto sobre o trabalho de mulheres, expedia o Decreto n. 22.042, de 3.11.32, que estabelecia as condições de trabalho dos menores na indústria. Por ele se fixava em 14 anos a idade mínima para o trabalho na indústria e se exigiam os seguintes documentos para a admissão do menor em emprego: a) certidão de idade; b) autorização dos pais ou responsáveis; c) atestado médico, de capacidade física e mental; d) prova de saber ler, escrever e contar. Era criada a obrigatoriedade da apresentação de uma relação de empregados menores; aos analfabetos ficava assegurado o tempo necessário à frequência da escola, entre outras medidas protetoras, inclusive proibição do trabalho dos menores de 16 anos nas minas. Sete anos depois, era expedido o Decreto-Lei n. 1.238, de 2.5.39, criando cursos de aperfeiçoamento profissional, e regulamentado pelo Decreto n. 6.029, de 26.7.40, assegurando aos menores trabalhadores o direito à frequência aos cursos profissionais; mas em agosto desse mesmo ano, com o Decreto-Lei n. 2.548, era admitida a redução do salário quando fosse dada, também, educação profissional, dos 18 aos 21 anos. Em 1941, finalmente, expedia-se o Decreto-Lei n. 3.616, de 13 de setembro, que foi a verdadeira lei de redenção do menor trabalhador.

O Decreto n. 1.313, de 17.01.1890, que estabelecia medidas de proteção aos menores, nunca foi regulamentado.

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Mantidas as disposições das leis anteriores, foram elas aprimoradas. Assim, por exemplo, dispunha o art. 4º: “Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas”. Por esse decreto-lei, foi, ainda, instituída a carteira de trabalho do menor.

3. Reflexões preliminares sobre o trabalho infantil. Luiz Eduardo Gunther4 apresenta algumas reflexões sobre o trabalho do menor: O trabalho do menor no Brasil tem sido, ao longo do tempo, mais objeto do noticiário policial. Transmitem-se informações do uso de menores no tráfico de drogas, nos furtos, da ausência de proteção da sociedade e dos governos e o dia-a-dia do abandono nas ruas. Crianças abandonadas pelo pai, pela mãe, ou por ambos, e perdidos na selva escura das cidades, sendo levados ao vício, ao crime, pela miséria, pelo frio, pela fome. A poesia de CORA CORALINA traduz esta triste realidade em palavras sensíveis: “De onde vens, criança? Que mensagem trazes de futuro? Por que tão cedo esse batismo impuro Que mudou teu nome? Em que galpão, casebre, invasão, favela, ficou esquecida tua mãe? E teu pai, em que selva escura se perdeu, perdendo o caminho do barraco?” (Poemas dos Becos de Goiás e Estórias Mais). [...] As constatações de abandono e exploração do menor já foram objeto de muitos estudos sociológicos e estatísticos levando sempre a uma conclusão trágica de abandono e abuso. Nesse sentido há um estudo profundo de JÚLIO MANUEL PIRES sob o título Trabalho Infantil: a Necessidade e a Persistência, que concluiu: “A criança trabalhando não é uma opção, mas necessidade mesmo”. Nesse trabalho apurou-se que o menor chega a assumir 40% da renda familiar e em 25% dos casos substitui a figura paterna ausente. [...] A exploração do trabalho de menores apresenta-se no contexto nacional, como decorrência da miséria do povo e do descaso da sociedade, constituindose ponto de vergonha para um país que se diz em desenvolvimento e se quer democrático.5

GUNTHER, Luiz Eduardo. Reflexões sobre o trabalho do menor. Jurisprudência Brasileira Trabalhista (volume 47). Doutrina. Trabalho do Menor. Curitiba: Juruá Editora Ltda., 1997, p. 21-23. 5 O Trabalho do Menor, ROSEMARY DE OLIVEIRA PIRES, in Curso de Direito do Trabalho - estudos em memória de CÉLIO GOYATÁ, coordenado por Alice Monteiro de Barros, vol. 1, 2ª ed., SP, LTr, 1994, pp. 559-600, citando Faces Opostas da Mão-de-Obra Infantil. Informativo Dinâmico IOB, abr./89, PP. 479-80. 4

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[...] O alerta do Min. SÜSSEKIND, entanto, é relevante, pois: “Não obstante as normas de tratados multilaterais, de Constituições e de leis nacionais, a verdade é que milhões de menores trabalham, sistemática ou interpoladamente, antes da idade mínima fixada para o trabalho. Consoante concluiu a Comissão de Expertos na Aplicação de Convenções e Recomendações da OIT: ‘a razão pela qual os menores procuram trabalho antes de alcançar a idade legal é a pobreza da família, quase sempre estreitamente vinculada à falta de desenvolvimento do país em que vivem. Também depende de que a escolaridade não seja obrigatória e da insuficiência das instituições de ensino, de lacunas da legislação protetora dos menores, assim como de dificuldade de controlar sua aplicação pela falta de sistemas de inspeção adequados”.6 Como se observa, a questão relacionada ao trabalho do menor se encontra longe de uma solução adequada, ainda que existentes normas protetivas muito avançadas em nível internacional. Convivem, no entanto, lado-alado, leis preocupadas com o desenvolvimento bio-psicológico adequado do menor e um desemprego crescente, mesmo nos países mais evoluídos, fazendo com que a criança tenha que se submeter a trabalho no mercado informal para ajudar a manter a subsistência da economia familiar.

Alertam Andrea Saint Pastous Nocchi, Gabriel Napoleão Velloso Filho e Marcos Neves Fava7, magistrados trabalhistas: Uma das piores formas de exploração do trabalho do homem é a que envolve crianças e adolescentes. Isto porque a prática ultrapassa os limites da exploração direta da força de trabalho do cidadão, que de tão acirrada e cruel, exigiu a criação do direito do trabalho, na virada do século XVIII para XIX, logo após a primeira revolução industrial, constituindo um ciclo negativo, vicioso e perverso. [...] Crianças e jovens trabalham, cada vez mais, antes da hora. Em razão da distribuição indecente de renda, da falta de informação quanto aos direitos fundamentais, da falta de alternativas. Da miséria, da opressão, pela constituição de um povo marcado, como gado, pelas durezas do não acesso ao mínimo minimorum. Do trabalho artístico prematuro à exploração dos carvoeiros-mirins. Das modelos, meninas-mulheres esqueléticas, às domésticas de 12. Dos quebradores de brita, aos guardadores de carros. Dos carregadores de compras nas feiras, aos catadores de papel. A perversidade contamina todas as camadas do tecido social, sem distinção de credo, cor ou estatuto pessoal e familiar. Admitir a existência dessa mácula no seio da comunidade é o primeiro passo. Superar a negação, o imediato.

Comentários à Constituição. ARNALDO SÜSSEKIND, Rio, Freitas Bastos, 1990, 1º vol., p. 487. NOCCHI, Andrea Saint Pastous. VELLOSO, Gabriel Napoleão. FAVA, Marcos Neves (organizadores). Criança, Adolescente, Trabalho. São Paulo: Anamatra e LTr, 2010, p. 11-12 (Prefácio).

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Adiante, vêm as políticas públicas, a reação do Judiciário, a atuação do Ministério Público. A atuação das organizações não governamentais. A reação da igreja. Tudo se cerca e não prescinde de pedra angular fundamental: a educação. Informar, divulgar, debater: educar.

Maria Zuila Lima Dutra8, uma das mais brilhantes alunas que tive no curso de Direito, na Universidade da Amazônia (UNAMA), hoje colega de magistério e de magistratura na Justiça do Trabalho da 8ª Região (Pará/Amapá), publicou, em livro, a sua excelente Dissertação de Mestrado, cujos trechos transcrevo adiante: Na América Latina, a exploração do trabalho de meninas no âmbito doméstico continua sendo aceita em percentuais assustadores. O discurso de quem explora esse tipo de mão-de-obra é no sentido de estar ajudando a uma pessoa necessitada e sua família. Na maioria dos casos, a menina está sendo vítima de perda de sua infância e adolescência, pois a vida longe do ambiente familiar tende a desvirtuar sua identidade, além de submetê-la a determinadas situações de risco e, na maioria das vezes, não frequentar escola. Regra geral, essas crianças e adolescentes não têm lazer nem participam de brincadeiras com outras pessoas de sua faixa etária. Importa ressaltar que muitas delas ficam expostas a várias formas de violência física, psicológica, moral, racial, incluindo assédio sexual doméstico. Nesse tipo de exploração, a realidade tem evidenciado a quase absoluta ausência do Estado na proteção dos diversos direitos que compõem o conceito de cidadania. Trata-se de situação que demanda presença ainda mais forte do Poder Público para proteger os direitos humanos que estão sendo violados. [Parte do resumo original da Dissertação]. [...] Esta pesquisa constatou a situação das meninas trabalhadoras domésticas do Pará, na forma já conhecida em levantamento elaborado pelo CEDECAEmaús. Não se restringe a casos isolados, pois o problema relativo ao processo social que permite a existência de trabalho doméstico de crianças e adolescentes no Estado do Pará é uma realidade inaceitável, que precisa de urgente vontade política e mobilização de toda a sociedade brasileira no seu combate. Nossa busca confirmou a hipótese básica no sentido de que as diversas leis protetoras da infância e da adolescência não vêm sendo respeitadas, apesar das variadas frentes de combate ao trabalho infanto-juvenil, em nível nacional e internacional, pelos seguintes motivos: a) dificuldade de fiscalização das residências: por ser desenvolvido dentro do lar, o trabalho doméstico de meninas é difícil de ser fiscalizado. Todavia, a inviolabilidade prevista no art. 5º, XI, da CF/88 comporta exceções. Neste trabalho concluímos que o Estado pode fiscalizar uma casa em que esteja ocorrendo o trabalho doméstico de meninas, em afronta à lei, interpretando-

DUTRA, Maria Zuila Lima Dutra. Meninas Domésticas, Infâncias Destruídas. Legislação e Realidade Social. São Paulo: LTr, 2007, passim.

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se o dispositivo constitucional com base na teoria de Ronald Dworkin (o direito com integridade), pois não se justifica a proteção legal da privacidade de um ambiente onde se pisam os direitos essenciais de uma criança ou adolescente. b) reduzido número de denúncias efetuadas pelas meninas exploradas: em face da invisibilidade social do trabalho doméstico, constatamos a premente necessidade de conscientizar a população para promover denúncias que levarão o Ministério Público do Trabalho a adotar as medidas legais necessárias. c) problema com fortes implicações sócio-econômicas e culturais: a solução do problema ultrapassa o contorno exclusivo da aplicação das leis que regem a matéria. Identificamos que a superação desse problema exige mudanças sociais que introduzam formas de relações sociais que venham dificultar ou impedir essa prática enraizada na sociedade. Essas transformações devem possibilitar a aplicação das leis de proteção às crianças e adolescentes exploradas no trabalho doméstico. [...] Podemos dizer que o respeito à vida resume todos os direitos fundamentais. Desse modo, entendemos que não podem existir avanços éticos enquanto não aprendermos que todo ser humano é nosso próximo e, como acentua o Evangelho, criado à imagem e semelhança de Deus. Urge que se comece uma nova etapa na história humana, onde a economia deixe de ter como paradigmas a competitividade e a acumulação, passando a regerse pelos paradigmas da solidariedade e da partilha9. A sociedade brasileira encontra-se diante de um problema sério, representado pelo trabalho infanto-juvenil doméstico, como procuramos demonstrar neste trabalho, que comprovou que meninas que deveriam apenas brincar e estudar estão cuidando de crianças e da casa de terceiros; meninas que lutam para sobreviver na fase da vida em que deveriam apenas viver; meninas que aprendem a cartilha da exploração e da humilhação quando deveriam conhecer os verdadeiros caminhos de libertação dentro da escola e no ambiente familiar; meninas que recebem agressão de uma família estranha quando deveriam receber toda a atenção e o carinho de sua própria família. Será possível mudar esse quadro? Para quem assume o caráter humanístico, existe a crença de que sempre é possível mudar a ordem das coisas e que, diante da injustiça, da impunidade e da barbárie, devemos assumir o papel de sujeitos da história, transformando em atos a nossa indignação, de modo a contribuir para que os direitos humanos sejam respeitados. Paulo Freire10 nos diz que “a primeira condição para aceitar ou recusar esta ou aquela mudança que se anuncia é estar aberto à novidade, ao diferente, à inovação, à dúvida”. Apesar da gravidade desse problema, devemos manter a crença de que temos capacidade para mudar essa história, desde que nos mobilizemos nesse sentido. Precisamos acreditar que a nossa presença no mundo não pode ser neutra, mas transformadora.

FREI BETTO. “Fome de Pão e de Beleza”. In: Tribunal Superior do Trabalho (org.). Fórum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos Sociais. São Paulo: LTr, 2004, p. 300-313. 10 FREIRE, P. Pedagogia da Indignação. 5ª reimp. São Paulo: Editora Unesp, 2000. p. 37. 9

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José Cláudio Monteiro de Brito11, outro jurista paraense, escreve: ‘De nada adianta, então, ao Brasil ter em seu texto constitucional (art. 227, caput) como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente toda uma gama de direitos como saúde, educação, lazer, entre outros, além da expressa proibição do trabalho antes dos 16 anos (art. 7º, XX-XIII), se na prática o que temos é quantidade inaceitável deles trabalhando. [...] Nesse caso, repita-se, está claro que só reprimir não levará a lugar algum. É preciso, então, implementar políticas sociais que permitam a separação das tarefas dos membros das famílias, garantindo às crianças e adolescentes o seu inalienável direito de viver de acordo com sua idade e necessidade de formação.

Em entrevista concedida ao Portal do Voluntário, Renato J. Mendes, coordenador de projetos do Programa Internacional de Erradicação do Trabalho Infantil (IPEC), da OIT, que nos dá a honra de funcionar como debatedor neste Seminário, assim se pronunciou sobre os motivos que justificavam a erradicação do trabalho infantil no mundo e que prejuízos tem a criança que é obrigada a trabalhar como adulto ou quase isso: Um projeto de sociedade que fundamenta o elemento produtivo nos calos das mãos das suas crianças está condenado a ser insustentável. A etapa da infância está destinada à aprendizagem e não à produção, muito menos à produção de subsistência, pela qual a criança deve autoprover o seu sustento e o de sua família. Aqui a criança não tem escolha. É falsa a afirmação que a maioria das crianças escolhem trabalhar: quando você não tem outra saída para satisfazer suas necessidades básicas, isso ainda não é liberdade. É uma inversão de valores que submete a criança a riscos imediatos: físicos, de desenvolvimento, sociais, educativos. Somente para citar alguns exemplos, vale lembrar o que já aconteceu: a perda das digitais por uma criança na colheita de cítricos, a perda da visão no trabalho com sizal, a contaminação de HIV pelas adolescentes exploradas no mercado do sexo, a perda da vida no tráfico de drogas, as lesões nas colunas das babás mirins, etc. Fonte: http://portaldovoluntario.v2v.net/blogs/46277/posts/472

4. Fundamentos da proteção ao trabalho infantil. Inicialmente, cumpre assinalar que a República Federativa do Brasil constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, II, III e IV, da Constituição da República). A Lei Fundamental proclama que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho Decente. Análise Jurídica da Exploração do Trabalho - Trabalho Escravo e outras Formas de Trabalho Indigno. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 110.

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o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º). Além disso, a Carta Magna dispõe que a República Federativa do Brasil regese nas suas relações internacionais por importantes princípios, como a prevalência dos direitos humanos. A Constituição Brasileira consagra, ainda, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata; que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; e que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, §§ 1º, 2º, 3º). Délio Maranhão12 discorre sobre os fundamentos da proteção ao trabalho do menor: Motivos de ordem biológica, moral, social e econômica encontram-se na base da regulamentação legal do trabalho do menor. A necessidade de trabalhar não deve, evidente, prejudicar o normal desenvolvimento do organismo do menor. A formação moral e escolar impõe que, até determinada idade, não se afaste o menor da escola e do lar. Tais razões não interessam, apenas, ao menor, como indivíduo ou a seus pais, mas à sociedade, à nação, para que aqueles que a venham integrar, no futuro, não tenham seu desenvolvimento físico e espiritual lesado pelo trabalho prematuro ou em condições adversas. Finalmente, o trabalho prematuro do menor, além de seu pequeno rendimento em termos de produção, pode, ainda assim, traduzir-se em concorrência ao do trabalhador adulto, gerando desemprego. Amauri Mascaro Nascimento13 aponta os fundamentos da proteção do trabalho do menor: No início da sociedade industrial surgiram as primeiras preocupações com a defesa do trabalho do menor. Um dos aspectos mais dramáticos da questão social foi a exploração do trabalho do menor, quando não existiam leis trabalhistas. Na época das corporações de ofício o menor não foi tão desprotegido. As corporações davam-

MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 2ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, p. 141. 13 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p.193. 12

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lhe preparação profissional e moral. Modificou-se essa situação com as fábricas e a supressão das corporações. A proteção do menor, diz Mário de La Cueva, é o ato inicial do direito do trabalho, sendo o Moral and Health Act (1802), de Roberto Peel, a primeira disposição concreta que corresponde à ideia contemporânea do direito do trabalho. As palavras do manifesto de Peel são por si expressivas: “salvemos os menores”, lema de uma campanha da qual resultou a redução da duração diária do trabalho do menor para 12 horas. Seguiram-se diversas leis disciplinando a idade mínima para a permissão do trabalho do menor. A Organização Internacional do Trabalho, em 1919, aprovou duas convenções, uma sobre idade mínima para o emprego dos menores nas indústrias - 14 anos -, outra sobre proibição do trabalho noturno, seguindo-se diversas outras normas. A Convenção n. 182 (DO de 13.9.2000) dispõe sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ação Imediata para a sua Eliminação. Essa Convenção recomenda ações, que os Estados se comprometem a desenvolver, destinadas a eliminá-las, considera criança toda pessoa menor de 18 anos de idade, e por piores formas de trabalho infantil, além de outras, a “escravidão ou práticas análogas”, dentre as quais a sujeição por dívida e servidão, o trabalho forçado ou compulsório e o trabalho que, por sua natureza ou pelas circunstâncias que é executado, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança e a moral da criança. Há fundamentos para proteção especial do trabalho do menor, segundo Garcia Oviedo, de mais de uma ordem. São de ordem fisiológica, para que se permita o seu desenvolvimento normal sem os inconvenientes das atividades insalubres e penosas; cultural, para que o menor possa ter instrução adequada; moral, para que seja afastado de ambientes prejudiciais à sua moralidade; e de segurança, para que não seja exposto aos riscos de acidentes do trabalho. Vicente Paulo e Marcello Alexandrino14 acreditam “que em uma sociedade ideal devesse ser proibido o trabalho de menores, salvo talvez na condição de aprendiz a partir de certa idade. A remuneração mínima de qualquer trabalhador deveria ser tal que bastasse a percebida pelos pais para bem cumprir a função de sustento da família, possibilitando a seus filhos despender seu tempo na busca do pleno desenvolvimento de suas capacidades. Não sendo essa, entretanto, a realidade, coube ao Direito do Trabalho estabelecer regras de proteção especiais, mais rígidas, em face das condições psíquicas, físicas e sociais dos menores. Tais regras justificam-se pelas características peculiares aos menores, concernentes, especialmente, aos aspectos:

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho, 15ª ed. São Paulo: Editora Método, 2011, p. 328.

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- cultural - o menor deve ter condições de concentrar seus esforços na sua formação geral e profissional, incluída a educação formal, prática de esportes e atividades culturais, de modo a assegurar seu pleno desenvolvimento como pessoa e como trabalhador; - moral - o menor não deve ser submetido a trabalho em ambiente moralmente degradantes ou prejudiciais à formação de seus valores, como teatros de revista, boates, cassinos, bares que vendam bebidas alcoólicas etc.; - fisiológico - a fim de assegurar sua adequada formação física e evitar danos a sua saúde, mais susceptível do que a dos adultos, deve ser vedado o trabalho do menor em locais insalubres, perigosos, penosos, bem como o trabalho noturno; - segurança - devem existir normas especiais para evitar acidentes de trabalho, tanto pelos danos permanentes que podem acarretar a alguém que possui toda uma vida laborativa pela frente, quanto pela maior probabilidade de que o menor venha a envolver-se em acidentes de trabalho, em razão de sua menor experiência, capacidade de concentração, força física etc.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia15 sustenta: O fundamento das normas de proteção ao trabalho da criança e do adolescente encontra-se: a) na condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; b) na titularidade de direitos humanos fundamentais; c) na necessidade de assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

5. A legislação. A Emenda Constitucional que tratou da Reforma Previdenciária16, no Brasil, elevou de 14 para 16 anos a idade mínima para qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7º, XXXIII, da Constituição da República). Houve época, não tão remota, em que, no Brasil, a proibição era para menores de 12 anos. A Carta Magna brasileira (art. 7º) assegura, ainda, a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e préescolas (inciso XXV); e a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX). A propósito, a Orientação Jurisprudencial nº 26 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho estabelece: “SALÁRIO NORMATIVO. MENOR EMPREGADO. ART. 7º, XXX, DA CF/88. VIOLAÇÃO (inserida em 25.05.1998) - Os empregados menores não podem ser discriminados em cláusula que fixa salário mínimo profissional para a categoria”.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, 2009, p. 982. 16 Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998. 15

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Se houver trabalho realizado por menor de 16 anos (ou 14 anos, se aprendiz), não perde o empregado o direito aos salários, pelo menos, porque impossível a devolução dos serviços executados, sob pena de enriquecimento ilícito do empregador que já se beneficiou do labor humano. Nesse sentido o Enunciado nº 19 aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), em 2007: 19. TRABALHO DO MENOR. DIREITOS ASSEGURADOS SEM PREJUÍZO DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. A proibição de trabalho ao menor visa protegê-lo e não prejudicá-lo (exegese CF, art. 7º, caput e XXXIII e art. 227). De tal sorte, a Justiça do Trabalho, apreciando a prestação de labor pretérito, deve contemplá-lo com todos os direitos como se o contrato proibido não fosse, sem prejuízo de indenização suplementar que considere as peculiaridades do caso.

Um pouco diferente, porém, é o entendimento de Alice de Barros Monteiro17: No entanto, se o menor, absolutamente incapaz, trabalhar, o contrato será nulo, sendo devidos apenas a retribuição pelos dias trabalhados18, sob pena de enriquecimento ilícito. Sustentamos, entretanto, com amparo no art. 593 e 606, parte final do Código Civil brasileiro de 2002, que a contraprestação mensal ou compensação razoável, terminologia adotada pelo preceito legal civil, deverá tomar como parâmetro aquela que seria paga a quem exercesse o serviço como autônomo, e não com base no salário mínimo. Isto porque a força de trabalho do menor foi utilizada em benefício de alguém, não sendo mais possível restituí-la, com retorno ao status quo ante. A hipótese versa sobre trabalho proibido e não ilícito. Há, contudo, corrente que admite o vínculo empregatício, ainda que o requisito da capacidade esteja ausente, bastando, para isso, que estejam configurados os pressupostos do art. 3º da CLT19. Finalmente, há os que admitem a nulidade desse contrato por faltar o requisito da capacidade, mas sustentam que seus efeitos se produzem até a decretação de nulidade por autoridade competente20, pois não há como restituir-lhes as energias gastas na execução do serviço, sendo-lhe assegurados BARROS. Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 315. 18 De modo análogo: MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1979, p. 45. 19 “Vínculo de emprego - Menor. Ainda que ausentes as condições de validade do contrato de trabalho, reconhece-se a relação de emprego quando presentes os elementos do art. 3º da CLT, nos termos da teoria paracontratualista”. TRT - 4ª Ver. RO-17004/92 - 2ª T. - Rel.: Juiz Mário Chaves - DOERS 25.7.94. 20 DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 125. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30 ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 300. GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2000, passim. Coord.: José Augusto Rodrigues Pinto. 17

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todos os direitos trabalhistas, mesmo porque as reparações de Direito Civil são de difícil fixação.

Oportunas as considerações de Lorena Teles Sirotheau da Fonseca no artigo que escreveu como requisito para obtenção de nota no módulo Direito da Seguridade Social, ministrado pelo Juiz Federal do Trabalho e Professor Dr. Océlio de Jesus Morais, em novembro de 2008, no curso de pós-graduação lato sensu em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, na Universidade da Amazônia (UNAMA), em Belém (PA), sob o título “A Proteção Previdenciária ao menor de 14 anos e os efeitos trabalhistas deste contrato”, que transcrevo, com amor paternal, in verbis: Não queremos estimular a prática de contratos proibidos que contrariem os interesses sociais, apenas buscamos salvaguardar os efeitos destes contratos, a fim de que os empregadores que auferiram a força de trabalho do menor não sejam beneficiados com sua própria torpeza. Não há como ignorarmos a existência da prestação de trabalho por menores de quatorze anos. A dinâmica social, o desenvolvimento precoce das crianças e a realidade econômica do país são alguns dos fatores que geram este quadro fático. Negar direitos trabalhistas e previdenciários a estes menores seria contribuir com a impunidade. O Juiz Federal do Trabalho deve ter uma visão a frente, sempre em consonância com os acontecimentos sociais. Deve contribuir com a justiça equitativa àqueles que são hipossuficientes para lutar pelos seus direitos. A Previdência Social foi uma das pioneiras a reconhecer a relação homoafetiva, garantindo os direitos aos dependentes do Segurado e também já reconheceu direitos previdenciários a concubina do Segurado. Nada mais justo, agora, do que assegurar direitos previdenciários ao menor de quatorze anos, que apesar da proibição constitucional se enquadra perfeitamente no conceito legal de Segurado quando reconhecido o vínculo empregatício pela Justiça Laboral. O Direito como ciência humana não pode deixar de acompanhar essa evolução e deixar desamparado aquele que mais precisa de apóio, nos termos do artigo 227 da CRFB/88. A semente do amanhã é a criança, é o jovem. Assegurar a dignidade dessas pessoas hoje é garantir a formação de uma sociedade mais justa amanhã. Conforme leciona Sérgio Pinto Martins (Direito da Seguridade Social, 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 19), “o Direito da Seguridade Social é o conjunto de princípios e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Os direitos sociais, denominados por Norberto Bobbio como direitos de segunda geração, são direitos mínimos que asseguram uma vida digna ao trabalhador. A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, previsto no art. 3º, inciso III e está prevista também da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

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Immanuel Kant (1724-1804) já afirmava que “no reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ela tem dignidade”. Nada mais digno do que permitir a inclusão social dos empregados menores de quatorze anos no sistema da Previdência Social. A proteção a essas crianças e jovens deve ser completa. Não basta reconhecer a relação de emprego e ordenar o pagamento das parcelas de natureza trabalhista. É necessário assegurar todos os efeitos da situação fática reconhecida.

O art. 227 da Constituição Federal estabelece normas básicas e fundamentais sobre a criança, o adolescente e o jovem: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. § 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola; IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

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VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. § 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-seá em consideração o disposto no art. 204. § 8º A lei estabelecerá: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

Ensina Alice Monteiro de Barros21: A jurisprudência orienta-se no sentido de que, se o menor possui carteira de trabalho, está apto a contratar, independentemente de assistência dos pais ou representante legal. Isto porque a expedição da CTPS está condicionada à apresentação de declaração expressa dos pais ou dos responsáveis legais, quando impossibilitado de exibir documento que o qualifique, como se infere do art. 17, § 1º, da CLT. O art. 16, parágrafo único, alínea “d”. da CLT, revogado em 1989, era mais genérico do que o art. 17, § 1º, quanto à necessidade da autorização. Em consequência do que foi exposto, a jurisprudência tem admitido também a validade do aviso prévio concedido pelo empregado menor ao empregador, sem assistência dos pais ou representante legal, ao argumento de que, se ele está autorizado a contratar, deve-se presumir autorizado a firmar o distrato. Compartilhamos desse entendimento, mesmo porque a lei não proíbe que o menor peça demissão, o que ela exige é a participação dos pais ou representante legal, no ato alusivo à quitação final. Quando o legislador pretendeu exigir a assistência na demissão do trabalhador, ele foi claro, como se infere do art. 477, § 1º, da CLT. Os pais ou o representante legal do menor não o representam, simplesmente o assistem, salvo nas exceções previstas em lei, isto é, quando entenderem que o prosseguimento da relação de emprego é prejudicial à integridade física ou moral do menor.

Aos 16 anos de idade, adquire o menor capacidade jurídica para trabalhar. Essa capacidade, porém, é relativa. Embora possa firmar recibos de salários, deve estar sob assistência de seu responsável legal no recebimento da indenização que lhe for devida em caso de rescisão contratual.

BARROS. Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 315-316. 21

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Ensina Délio Maranhão22: Tem o menor capacidade para firmar recibo de pagamento dos salários. Não tem, sem assistência do responsável, para dar quitação, quando da extinção do contrato, da indenização que lhe for devida (art. 439 da Consolidação). Entendemos de perfeita aplicação ao caso a regra do art. 936 do Código Civil23: “não vale o pagamento feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu”. Cabe, pois, ao empregador que pagou indenização a menor sem assistência dos responsáveis, para não vir a ser condenado a pagar-lhe outra vez, fazer a prova, não apenas do pagamento, mas de que este lhe reverteu em benefício.

Além da proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre, por força constitucional, ao menor de 18 anos é vedado trabalhar em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade (art. 405, II, da CLT). O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola (parágrafo único do art. 403 da CLT). Ao empregador é vedado empregar menor de 18 anos em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos, para o trabalho contínuo, ou 25 quilos, para o trabalho ocasional, salvo se a remoção de material for feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos (art. 405, § 5º, da CLT). Essa norma aplica-se também ao trabalho da mulher (art. 390 da CLT). Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a “abandonar o serviço”, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. Quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função, configurar-se-á a rescisão do contrato de trabalho, na forma do artigo 483, que trata da chamada despedida indireta (art. 407 e parágrafo único, da CLT). No mesmo sentido, o magistério de Alice Monteiro de Barros24. Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408, da CLT). Este é mais um caso de rescisão indireta do contrato do menor (art. 483, da CLT), e não simples “pedido de demissão”, como entendem Cinthia Machado de Oliveira e Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles25. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 2ª ed. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972, p. 144. 23 Atualmente, art. 310 do Código Civil de 2002: “Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu”. 24 BARROS. Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 317. 25 OLIVEIRA, Cinthia Machado de. DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles. Direito do Trabalho. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2011, p. 260. 22

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Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (art. 409 da CLT). A duração do trabalho do menor é, em regra, a mesma do trabalhador adulto. A legislação, porém, estabelece algumas restrições. Excepcionalmente, é permitido o trabalho extraordinário (prorrogação de jornada para compensar-se o horário de sábado), mediante convenção ou acordo coletivo, e em caso de força maior. Na primeira hipótese, o excesso é limitado a 2 horas extras. Na força maior, desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento, o limite é de 4 horas extras e a remuneração deve ser acrescida do adicional de 50%. A prorrogação da jornada deve ser precedida do intervalo de 15 minutos, depende de atestado médico, anotação na Carteira de Trabalho e ainda a comunicação por escrito à autoridade competente, dentro do prazo de 48 horas (art. 413 da CLT). Quando o menor de 18 anos for empregado em mais de um estabelecimento, as horas de trabalho em cada um serão totalizadas (art. 414 da CLT). Quanto ao salário, relativamente ao trabalho no campo, o art. 11 da Lei nº 5.889/1973 reza que ao empregado rural maior de 16 (dezesseis) anos é assegurado salário mínimo igual ao empregado adulto. Mas no seu parágrafo único consta que “ao empregado menor de dezesseis anos é assegurado salário mínimo fixado em valor correspondente à metade do salário mínimo estabelecido para o adulto”. A mesma norma é contida no art. 15 e seu parágrafo único do Decreto nº 73.626/1974. Idêntico dispositivo havia no antigo Estatuto do Trabalhador Rural (Lei nº 4.214/1963, art. 34). Ocorre que esse preceito não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, cujo art. 7º, inciso XXX, proíbe a diferença de salários por motivo de idade. Há, porém, quem entenda que a norma constitucional merece ser reexaminada, porque “prejudica mais ainda trabalhador menor, notadamente na área rural, evidenciando desconhecimento da realidade brasileira no campo, pelo nosso legislador”.26 No que diz respeito às férias, ao empregado estudante menor de 18 anos é assegurado fazer coincidir esse benefício com as férias escolares (art. 136, § 2º, da CLT). Além disso, as férias devem ser concedidas por um único período, vedado o fracionamento (art. 134, § 2º, da CLT). Merece ainda destaque o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), cujo Capítulo V trata do direito à profissionalização e à proteção no trabalho. Essa legislação deve ser aplicada em harmonia com os preceitos mencionados. O contrato de trabalho do menor de 24 anos e maior de 14 anos pode assumir a forma especial de aprendizagem, desde que o empregado, nessa condição, fique sujeito a formação profissional metódica do ofício em que exerça o trabalho. Há várias entidades que proporcionam essa formação ao aprendiz, nos ramos da indústria (SENAI), do comércio (SENAC), do campo (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural - SENAR, criado pela Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991, nos termos do

PIRES, Aurélio. Aspectos Teóricos e Práticos sobre Trabalho Rural. 5ª ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 117.

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art. 62 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), dentre outros, como o SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte) e o SESCOOP (Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo). Preleciona João de Lima Teixeira Filho27 que “a aprendizagem é o processo de formação técnico-profissional a que se submete o menor, por prazo certo, objetivando qualificar-se para posteriormente disputar uma colocação no mercado de trabalho. A aprendizagem, portanto, desenvolve uma aptidão profissional no menor, sem prejuízo de sua formação escolar básica. É uma mescla de transmissão de ensinamentos metódicos especializados com a concomitante ou subsequente atividade prática no próprio mister escolhido, com vistas à futura obtenção de emprego, sem a precariedade e as condicionantes inerentes ao processo de aprendizagem.” O conceito de aprendiz era dado pelo Decreto nº 31.546, de 06 de outubro de 1952, revogado pelo Decreto nº 5.598, de 1º.12.2005, que estabelece, dentre outras normas: Art. 2º Aprendiz é o maior de quatorze anos e menor de vinte e quatro anos que celebra contrato de aprendizagem, nos termos do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Parágrafo único. A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. Art.  3º Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior a dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnicoprofissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz se compromete a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. Parágrafo  único. Para fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. Art.  4º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. Art. 5º O descumprimento das disposições legais e regulamentares importará a nulidade do contrato de aprendizagem, nos termos do  art. 9º da CLT, estabelecendo-se o vínculo empregatício diretamente com o empregador responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem.

SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA FILHO, João Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19ª ed. Vol. 2. São Paulo, LTr, 2000, p. 1002.

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Parágrafo  único. O disposto no caput não se aplica, quanto ao vínculo, a pessoa jurídica de direito público. [...] Art. 14. Ficam dispensadas da contratação de aprendizes: I - as microempresas e as empresas de pequeno porte; e II - as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional. [...] Art.  28. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar vinte e quatro anos, exceto na hipótese de aprendiz deficiente, ou, ainda antecipadamente, nas seguintes hipóteses: I - desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II - falta disciplinar grave; III  -  ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; e IV - a pedido do aprendiz. Parágrafo único. Nos casos de extinção ou rescisão do contrato de aprendizagem, o empregador deverá contratar novo aprendiz, nos termos deste Decreto, sob pena de infração ao disposto no art. 429 da CLT. Art. 29. Para efeito das hipóteses descritas nos incisos do art. 28 deste Decreto, serão observadas as seguintes disposições: I  -  o desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz referente às atividades do programa de aprendizagem será caracterizado mediante laudo de avaliação elaborado pela entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica; II  -  a falta disciplinar grave caracteriza-se por quaisquer das hipóteses descritas no art. 482 da CLT; e III - a ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo será caracterizada por meio de declaração da instituição de ensino. Art. 30. Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT às hipóteses de extinção do contrato mencionadas nos incisos do art. 28 deste Decreto.

Existem regulamentos que permitem a aprendizagem no próprio emprego. Sobre a aprendizagem ainda teceremos comentários mais adiante. Ao menor aprendiz de 14 a 16 anos é assegurada apenas a bolsa de aprendizagem, enquanto que ao adolescente de 16 a 18 anos são assegurados, em regra, todos os direitos trabalhistas e previdenciários (arts. 64 e 65 da Lei nº 8.069/1990). Note-se que o autêntico estágio remunerado do adolescente carente não gera vínculo empregatício. Em se tratando de rurícola, era discutível se o menor aprendiz de 16 a 18 anos poderia perceber o equivalente a meio salário mínimo durante a primeira metade do aprendizado e 2/3 do salário mínimo no período restante, conforme constava do art.

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80 da CLT - aliás, já revogado pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000 -, considerando que o art. 4º do Decreto nº 73.626/1974, que regulamentou a Lei nº 5.889/1973 (que trata do trabalho no campo), não se refere àquele dispositivo consolidado. De qualquer modo, cumpre assinalar que se houver mascaramento da relação de emprego sob o falso título de aprendizado metódico, o salário mínimo deverá ser pago integralmente ao trabalhador menor, assim como todos os demais direitos trabalhistas e previdenciários. As empresas agrícolas são obrigadas a ter a seu serviço o mínimo de 5% e o máximo de 10% de menores de 18 anos, em regime de aprendizagem28, sendo que o aprendizado no próprio emprego não permite o pagamento de salário inferior ao mínimo. Alude a Lei nº 8.069/1990 (art. 67) às hipóteses do “adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não governamental”. No último caso, trata-se da figura do menor assistido29, que, segundo alguns críticos, é ainda mais explorado, enquanto que outros vêem essa iniciativa como “a oportunidade que permite recolher das ruas da cidade expressivo contingente de menores abandonados, que, de outra forma, dificilmente teriam chance de ingressar na vida trabalhista”, conforme Antônio Chaves30. E prossegue o ex-Diretor da Faculdade de Direito da USP: “Mas no contexto da realidade e atualidade brasileiras, em ficar o menor abandonado e sujeito a todo tipo de exploração, não excluída a sua utilização na prática de furtos e uso de drogas, é melhor que seja aproveitado o seu trabalho em atividade de formação profissional útil, para se tornar o homem adulto consciente de sua responsabilidade perante si mesmo, a família, a comunidade e a pátria”. O art. 16 da Lei nº 5.889/1973 estabelece que toda propriedade rural, que mantenha a seu serviço ou trabalhando em seus limites mais de 50 (cinquenta) famílias de trabalhadores de qualquer natureza, é obrigada a possuir e conservar em funcionamento escola primária, inteiramente gratuita, para os filhos destes, com tantas classes quantos sejam os grupos de quarenta crianças em idade escolar. O parágrafo único do mesmo artigo acentua que a matrícula da população em idade escolar será obrigatória, sem qualquer outra exigência, além da certidão de nascimento, para cuja obtenção o empregador proporcionará todas as facilidades aos responsáveis pelas crianças. Sobre o trabalho do menor existem diversas Convenções e Recomendações Internacionais, destacando-se as Convenções nºs. 05, 06, 16, 58, 138, 142 e 182, ratificadas pelo Brasil. A legislação brasileira prevê várias penalidades para os infratores das disposições relativas à proteção do menor. Essas sanções podem ser aplicadas, por exemplo, aos empregadores, aos médicos e aos pais ou responsáveis, que podem até perder o pátrio poder. Decreto-Lei nº 2.318, de 30.12.1986, que dispôs sobre fontes de custeio da Previdência Social e sobre a admissão de menores nas empresas, criando a figura do “menor assistido” (art. 4º) e o chamado “Programa do Bom Menino”, regulamentado pelo Decreto nº 94.338, de 18.05.1987 (este Decreto foi revogado pelo Decreto de 10.05.1991). 29 A figura do menor assistido não se confunde com a do menor aprendiz, embora o resultado de ambas possa alcançar idênticos objetivos, especialmente quanto à aprendizagem e ao fim social a que destinam. 30 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994, p. 268. 28

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A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo (art. 793, da CLT). Outros aspectos processuais relacionados com o trabalho do menor são destacados por Alice de Barros Monteiro31: Indaga-se se o menor de 18 anos e maior de 14 pode ser interrogado. Entendemos que sim, desde que assistido pelo responsável legal (pai, mãe, tutor, curador), pois se ele está apto a trabalhar, é evidente que deve prestar esclarecimentos a respeito da relação de emprego; o mesmo ocorre com o menor na faixa etária compreendida entre 14 e 16 anos, se for aprendiz. Se desse interrogatório resultar confissão, ela será válida. Inteligência do art. 7º, XXXIII, da Constituição de 1988 e 792 da CLT. A matéria é, contudo, controvertida. Enseja igualmente controvérsia o fato de o menor de 16 anos poder testemunhar. É que a legislação processual civil estabelece tal limite (art. 405, III, do CPC). Entendemos que, se o menor de 16 anos pode trabalhar como aprendiz, deverá também ser ouvido como informante a respeito de fatos que presenciou durante a relação de emprego, desde que assistido pelo responsável legal32. A esse fato acresce a circunstância de que a descontração natural que a idade lhe proporciona pode tornar o depoimento até mais precioso do que aquele prestado pelos adultos33.

Não corre qualquer prescrição contra o menor de 18 anos (art. 440, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; e parágrafo único do art. 10 da Lei nº 5.889, de 08.06.1973, que dispõe sobre o trabalho rural). 6. A Convenção 182 e a Recomendação 190 da OIT. A exploração sexual comercial de crianças e adolescentes. A Convenção 182 e a Recomendação 190 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ação Imediata para sua Eliminação, concluídas em Genebra, em 17 de junho de 1999, foram promulgadas, pelo Brasil, nos termos do Decreto nº 3.597, de 12 de setembro de 2000: CONSIDERANDO que a eliminação efetiva das piores formas de trabalho infantil requer uma ação imediata e abrangente que leve em conta importância da educação básica gratuita e a necessidade de liberar de todas essas formas de trabalho as crianças afetadas e assegurar a sua reabilitação e sua inserção social ao mesmo tempo em que são atendidas as necessidades de suas famílias;

BARROS. Alice Monteiro de. Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho. Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 334. 32 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 310. 33 VARELA, Antunes. Manual de Processo Civil. 2. ed. Coimbra Editora, 1985, p. 811, item 195. 31

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RECONHECENDO que o trabalho infantil é em grande parte causado pela pobreza e que a solução no longo prazo está no crescimento econômico sustentado conducente ao progresso social, em particular à mitigação da pobreza e à educação universal; RECORDANDO que algumas das piores formas de trabalho infantil são objeto de outros instrumentos internacionais, em particular a Convenção sobre o trabalho forçado, 1930, e a Convenção suplementar das Nações Unidas sobre a abolição da escravidão, o tráfico de escravos e as instituições e práticas análogas à escravidão, 1956; Artigo 3 Para efeitos da presente Convenção, a expressão “as piores formas de trabalho infantil” abrange: a) todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, tais como a venda e tráfico de crianças, a servidão por dívidas e a condição de servo, e o trabalho forçado ou obrigatório, inclusive o recrutamento forçado ou obrigatório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados; b) a utilização, o recrutamento ou a oferta de crianças para a prostituição, a produção de pornografia ou atuações pornográficas; c) a utilização, recrutamento ou a oferta de crianças para a realização para a realização de atividades ilícitas, em particular a produção e o tráfico de entorpecentes, tais com definidos nos tratados internacionais pertinentes; e, d) o trabalho que, por sua natureza ou pelas condições em que é realizado, é suscetível de prejudicar a saúde, a segurança ou a moral das crianças. Artigo 4 1. Os tipos de trabalhos a que se refere o Artigo 3, d), deverão ser determinados pela legislação nacional ou pela autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas e levando em consideração as normas internacionais na matéria, em particular os parágrafos 3 e 4 da Recomendação sobre as piores formas de trabalho infantil, 1999. 2. A autoridade competente, após consulta às organizações de empregados e de trabalhadores interessadas, deverá localizar os tipos de trabalho determinados conforme o parágrafo 1º deste Artigo. 3. A lista dos tipos de trabalho determinados conforme o parágrafo 1º deste Artigo deverá ser examinada periodicamente e, caso necessário, revista, em consulta com às organizações de empregados e de trabalhadores interessadas. Recomendação 190 Recomendação sobre a Proibição das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ação Imediata para a sua Eliminação [...] II. Trabalho perigoso 1. Ao determinar e localizar onde se praticam os tipos de trabalho a que se refere o artigo 3, d) da Convenção, deveriam ser levadas em consideração, entre outras coisas: a) os trabalhos em que a criança ficar exposta a abusos de ordem física, psicológica ou sexual.

O Decreto nº 6.481, de 12.06.2008, regulamenta os artigos 3º, alínea “d”, e 4º da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT):

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Art. 1º Fica aprovada a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP), na forma do Anexo, de acordo com o disposto nos artigos 3º, “d”, e 4º  da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho  -  OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo no  178, de 14 de dezembro de 1999 e promulgada pelo Decreto nº 3.597, de 12 de setembro de 2000.  Art. 2º Fica proibido o trabalho do menor de dezoito anos nas atividades descritas na Lista TIP, salvo nas hipóteses previstas neste decreto.  § 1º A proibição prevista no caput poderá ser elidida: I  -  na hipótese de ser o emprego ou trabalho, a partir da idade de dezesseis anos, autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, desde que fiquem plenamente garantidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes; e II - na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes, depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades.  § 2º As controvérsias sobre a efetiva proteção dos adolescentes envolvidos em atividades constantes do parecer técnico referido no § 1o, inciso II, serão objeto de análise por órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego, que tomará as providências legais cabíveis.  §  3º A classificação de atividades, locais e trabalhos prejudiciais à saúde, à segurança e à moral, nos termos da Lista TIP, não é extensiva aos trabalhadores maiores de dezoito anos.  Art. 3º Os trabalhos técnicos ou administrativos serão permitidos, desde que fora das áreas de risco à saúde, à segurança e à moral, ao menor de dezoito e maior de dezesseis anos e ao maior de quatorze e menor de dezesseis, na condição de aprendiz. Art. 4º Para fins de aplicação das alíneas “a”, “b” e “c” do artigo 3o da Convenção no 182, da OIT, integram as piores formas de trabalho infantil: I - todas as formas de escravidão ou práticas análogas, tais como venda ou tráfico, cativeiro ou sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou obrigatório; II  -  a utilização, demanda, oferta, tráfico ou aliciamento para fins de exploração sexual comercial, produção de pornografia ou atuações pornográficas; III  -  a utilização, recrutamento e oferta de adolescente para outras atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de drogas; e IV  -  o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser utilizado em conflitos armados.  Art.  5º A Lista TIP será periodicamente examinada e, se necessário, revista em consulta com as organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas. Parágrafo  único. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego organizar os processos de exame e consulta a que se refere o caput. 

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Ao discorrer sobre o tema “Crianças e adolescentes vítimas: violência gerada por quem”, Josiane Rose Petry Veronese34 escreve: Outro problema a ser tratado é o da violência sexual em suas múltiplas modalidades: estupro, atentado violento ao pudor, prostituição, corrupção de menores, utilização em espetáculos pornográficos ou de sexo explícito etc., os quais podem ser expressões de agressividade da família e da sociedade, e um descaso do Poder Público.

E mais adiante Josiane Veronese35 adverte: Quando abordamos o tema da exploração sexual de crianças e adolescentes nos deparamos com um primeiro problema: é correto falar em prostituição, como oportunamente indaga a socióloga Marlene Vaz: “Seriam essas meninas prostitutas ou prostituídas?”36. A CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) da Prostituição infantojuvenil, realizada em 1994, tornou ainda mais explícito o que vinha sendo denunciado através dos meios de comunicação e da literatura, a respeito da prostituição e exploração sexual de crianças e adolescentes brasileiros. O “Relatório Final” desta CPI afirma que tal situação antes de ser um “choque”, um ‘escândalo social’, é na verdade um crime, pois “não é fácil para nossas consciências sequer acreditar que há crianças de apenas seis anos de idade sendo usadas em práticas sexuais remuneradas, ou meninos de cinco anos contracenando com meninas de doze, em filmes pornográficos. Numa idade em que crianças brincam de bonecas e jogam bola, estas crianças, para quem a Constituição Federal proclama obrigatório o ensino básico, já são brutalizadas por seus pais, parentes e exploradores”37. A análise deste tema faz-nos ver que muitas vezes a “história” da prostituição tem sua origem no próprio lar, pelos pais, padrastos, irmãos, tios..., e deste modo, a casa, ao invés de ser um ambiente de conforto, carinho, segurança, transmudou-se num lugar que oferece perigo; em outros casos, a história de meninas e meninos que vivem nas ruas e se prostituem por uma simples refeição ou para terem um abrigo, outros são atraídos (sobretudo os provenientes das classes média e alta) pela fantasia das ‘agências de modelos’; existem também os que se prostituem e são usados naquilo que se convencionou como os “pacotes de pornoturismo”. A rede de turismo sexual é alimentada por agências de viagens que sem nenhum tipo de constrangimento vendem aos estrangeiros pacotes

VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997, p. 22. 35 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997, p. 31-33. 36 VAZ, Marlene. “Meninas de Salvador”. Pesquisa sobre a População Infanto-Juvenil Prostituída - CEDECA/UNICEF, Bahia, 1994, pág. 8. 37 Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a apurar a responsabilidade pela exploração e prostituição infanto-juvenil. Relatório final. Brasília, Câmara dos Deputados, 1994 (mimeo), pág. 22. 34

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turísticos que não contemplam tão-somente as passagens, hotéis e passeios, portanto vende-se não apenas a possibilidade de conhecer as nossas riquezas naturais, a peculiaridade de nossas comidas e tradições, mas oferece-se para o ‘consumo’ do estrangeiro as nossas mulheres sob o estereótipo das ardentes e carinhosas mulatas. Daí a preocupação que tem surgido, sobretudo por parte da sociedade civil organizada em obstar esta tendência do Brasil, como aliás tem sido de praticamente todo o continente sul-americano de tornar-se, ao lado da Europa Oriental, um “novo” paraíso dos pedófilos, depois do sudeste asiático. O Relatório da CPI da Prostituição infanto-juvenil sintetiza algumas importantes considerações, frutos desta investigação, deste mapeamento do fenômeno da prostituição a nível nacional. Cite-se: 1. A prostituição e a exploração infanto-juvenil são realidades disseminadas por todo o território nacional e permeiam todas as classes sociais. [...] 5. Não raro, a prostituição de crianças e adolescente está relacionada à escravização e ao cárcere privado. [...] 13. Há um profundo e arraigado componente cultural no fenômeno sobre o qual nos debruçamos: a prostituição é vista como ‘normal’ pela sociedade brasileira. A valorização da menina jovem e, ainda mais, daquela virgem, é encarada como afirmação lícita da sexualidade masculina. [...] 15. A polícia é responsável, muitas vezes, pela impunidade dos exploradores, com quem é conivente em troca de propinas. A CPI recebeu, inclusive, denúncias de corrupção policial, segundo as quais agentes da lei exploram, eles próprios, a prostituição.

Nos dias atuais, a rede mundial de computadores, por via da Internet, tem sido um poderoso meio eletrônico de capturar crianças e adolescentes para os tentáculos da exploração sexual, da prostituição e das drogas. 7. A Convenção 138 e a Recomendação 146 da OIT. O trabalho infantil artístico e desportivo. A Convenção 138 e a Recomendação 146 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Idade Mínima de Admissão ao Emprego, de 1973, foram promulgada, pelo Brasil, nos termos do Decreto nº 4.134, de 15 de fevereiro de 2002: Artigo 3º 1. Não será inferior a dezoito anos a idade mínima para a admissão a qualquer tipo de emprego ou trabalho que, por sua natureza ou circunstâncias em que for executado, possa prejudicar a saúde, a segurança e a moral do adolescente. 2. [...] 3. Não obstante o disposto no parágrafo 1 deste Artigo, a lei ou regulamentos nacionais ou a autoridade competente poderá, após consultar

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as organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, autorizar emprego ou trabalho a partir da idade de dezesseis anos, desde que estejam plenamente protegidas a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes envolvidos e lhes seja proporcionada instrução ou treinamento adequado e específico no setor da atividade pertinente. [...] Artigo 8º 1. A autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, poderá, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções para a proibição de emprego ou trabalho provida no Artigo 2º desta Convenção, para finalidades como a participação em representações artísticas. 2. Licenças dessa natureza limitarão o número de horas de duração do emprego ou trabalho e estabelecerão as condições em que é permitido. [...] Recomendação 146 Recomendação 146 sobre Idade Mínima de Admissão ao Emprego [...] II. Idade Mínima 6. A idade mínima definida deveria ser igual para todos os setores de uma atividade econômica. 7. (1) Os Países-membros deveriam ter como objetivo a elevação progressiva, para dezesseis anos, da idade mínima, para admissão a emprego ou trabalho, especificada em cumprimento do Artigo 2º da Convenção sobre a Idade Mínima, de 1973.

Em 18 de maio de 2011 o Portal da Associação dos Magistrados Nacional da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) publica a seguinte notícia: O trabalho infantil artístico no contexto da proibição geral ao trabalho foi debatido pelo juiz do Trabalho da 15ª Região (Campinas e Região) José Roberto Dantas Oliva e pelo procurador do Trabalho e coordenador nacional de Combate à Exploração do Trabalho de Crianças e Adolescentes do Ministério Público do Trabalho, Rafael Dias Marques. O painel, que integrou a programação do “Seminário Trabalho Precoce e Direitos Humanos - A exploração sexual de crianças e adolescentes e o trabalho artístico” como obstáculos ao desenvolvimento saudável e à cidadania, que acontece até hoje (18/05) no Rio de Janeiro, foi presidido pelo procurador regional do Trabalho Maurício Corrêa de Mello. José Roberto começou sua explanação demonstrando claramente sua posição sobre o trabalho infantil artístico. “Trabalho artístico não é coisa de criança. É coisa de gente grande e é regulamentado por lei”, disse. Ao longo de sua explanação, o juiz explicou todas as normas jurídicas vigentes no Brasil acerca da prática em debate, constantes na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e também nas convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificadas pelo Brasil.  “É possível sim haver trabalho artístico infantil, mas tem de se tomar cuidado para não ser danoso”, ponderou José Roberto. O juiz deu como

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exemplo um ator mirim que, para dar maior realidade a uma cena de sofrimento, foi submetido à mentira - por parte dos diretores do filme em que atuava - de que sua mãe havia falecido. “Quando vemos as crianças atuando nem imaginamos o que tem por trás. Não é só de glamour que vivem as crianças artistas”, ressaltou o magistrado. Rafael Dias, por sua vez, complementou a explicação do magistrado, esmiuçando o que diz exatamente a Convenção 138 da OIT que, ao ser incorporada pelo Brasil, tornou possível o trabalho artístico a menores de 16 anos em casos excepcionais. “A autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as houver, poderá, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções para a proibição de emprego ou trabalho provida no Artigo 2º desta Convenção, para finalidades como a participação em representações artísticas”, diz o artigo 8º da norma. “A regra geral é a proibição, mas permite-se, em casos individuais e específicos, mediante licença concedida, onde se fixar os tipos de atividades permitidas e em ambiente protegido”, explicou Rafael Dias. “Mas essa permissão só pode ser dada se houver alguns requisitos, que vão proteger integralmente e com prioridade absoluta a criança e o adolescente, como por exemplo a compatibilidade com o horário escolar, o tempo para repouso e lazer, e alimentação adequada”, acrescentou o procurador, frisando que é legal o exercício do trabalho artístico de um jovem somente se aquela atividade não puder de maneira nenhuma ser exercida por um adulto. O procurador afirmou que atualmente a maioria das autorizações concedidas não preenche os parâmetros mínimos de proteção ao jovem. “Temos dois direitos que conflitam entre si: o direito de não-trabalho e o direito à manifestação artística, e é preciso chegar a um meio-termo, para que um não anule o outro e que o jovem seja contemplado com os dois”. “Se todas as permissões e alvarás cumprirem esses parâmetros, os direitos das crianças e adolescentes estarão garantidos e protegidos”, finalizou. Fonte: http://ww1.anamatra.org.br/003/00301015.asp?ttCD_CHAVE=140863

Em 07 de junho de 2011, o Portal da Universidade de São Paulo (USP) divulga o resultado de uma pesquisa interessante sobre o trabalho infantil no meio artístico: Ao acompanhar um sobrinho em um dia de gravação de uma novela, a mestranda Sandra Regina Cavalcante, que estuda saúde do trabalhador na Faculdade de Saúde Pública (FSP) da USP, percebeu como a rotina dos atores mirins pode ser marcada por dificuldades, com longas horas de trabalho, ausência dos pais durante as filmagens e realização de atividades por vezes maçantes. A partir dessa observação, ela desenvolveu uma pesquisa sobre o trabalho infantil no meio artístico, da qual resultou o livro Trabalho infantil artístico: do deslumbramento à ilegalidade (LTr Editora, 120 p.) Desde 2007, quando começou o levantamento de bibliografia para a produção da obra, Sandra, advogada especializada em Direito do Trabalho, consultou a Constituição Brasileira, o Estatuto da Criança e do Adolescente, conversou com advogados, promotores e juízes. E percebeu que o assunto

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era pouco explorado em livros e trabalhos científicos. “Quando fui pesquisar, percebi que precisava-se de mais material sobre o tema. Nesse sentido, pode-se dizer que este livro pretende preencher uma lacuna do Direito Trabalhista”, diz. Como se trata de uma aparição pública mistificada pelo caráter de espetáculo que os programas adquirem, o espectador por vezes não se dá conta das dificuldades e privações que aquele artista enfrenta. Para que as crianças consigam se apresentar, elas, muitas vezes, se submetem a regras determinadas por estúdios e empresas midiáticas, sacrificando aulas na escola ou a convivência com os amigos e familiares. “Nem sempre as necessidades da infância são respeitadas quando se está nesse meio”, afirma Sandra. O livro Para poder abordar o assunto, a primeira parte do livro procura delimitar o termo “criança” segundo a definição brasileira, que inclui pessoas de até 12 anos. Só então Sandra Regina Cavalcante parte para a exposição e análise da proteção à criança de acordo com a legislação brasileira e encontra, a partir disso, um aspecto importante que vem sendo negligenciado no meio artístico. Segundo convenção internacional para a área ratificada pelo Brasil, esses jovens só podem atuar quando possuem autorização expressa de um juiz, após análise de seu caso específico. “Isso nem sempre ocorre e é aí que o trabalho se torna ilegal, pois fere o que foi colocado na convenção - aprovada e com força de lei”, explica Sandra. No caso de seu sobrinho, inclusive, não foi necessária nenhuma autorização expressa, a única exigência era a presença de um adulto responsável no local de gravação e a assinatura de um termo de cessão de direito de uso da imagem, assinado por um dos pais. Ela ressalta, no entanto, que não quer condenar toda forma de trabalho artístico desempenhado por crianças. E, para isso, a parte seguinte do livro apresenta uma análise mais profunda sobre isso, com o levantamento de como é a vida e a rotina dos jovens e quais as possíveis consequências de seu precoce envolvimento com o mundo do entretenimento. A última parte trata dos pontos controversos do tema, como a atribuição incerta da responsabilidade de emitir a autorização judicial. Sandra afirma que muitos pais recorrem à Vara da Infância e Juventude, enquanto, segundo a pesquisadora, o mais indicado seria recorrer à Justiça do Trabalho. Outro aspecto envolve a necessidade da presença de um infante nas produções. Em diversos casos, o papel desempenhado por uma criança não se justifica, não é uma participação essencial ao programa. Ouvindo o trabalhador mirim Sandra desenvolve, no momento, a continuação dessa pesquisa no Departamento de Saúde Ambiental (Saúde do Trabalhador) da FSP. Como o assunto é multidisciplinar, frequenta disciplinas também na Faculdade de Direito (FD), Faculdade de Educação (FE), Instituto de Psicologia (IP) e Escola Politécnica para, nesta parte de seu trabalho, dar voz a quem está no meio artístico. “A ideia agora é ouvir esses trabalhadores mirins e, de acordo com seus depoimentos, analisar como suas vidas são afetadas”, atesta ela. Ela reafirma a importância não só de estudos sobre o tema, mas também de discussões entre especialistas e o público em geral. Em maio, Sandra participou de uma audiência pública no Rio de Janeiro que procurou deliberar sobre a legalidade do trabalho infantil artístico. “É muito relevante

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esse tipo de debate, pois, só a partir deles poderemos chegar a alguma solução que beneficie as crianças e os jovens artistas”. Fonte: http://www4.usp.br/index.php/sociedade/21561

Em 06 de julho de 2011, o Portal dos Direitos da Criança e do Adolescente também publica matéria sobre a pesquisa e o livro de Sandra Regina Cavalcante a respeito do trabalho infantil artístico, produzida por Raphael Gomes, Rede ANDI Brasil - Brasília (DF): A advogada trabalhista e mestranda da USP, Sandra Regina Cavalcante, apresentou ao Fórum Nacional de Prevenção e Erradicação do Trabalho Infantil (FNPETI) durante reunião realizada ontem (05/06), em Brasília, os resultados de sua pesquisa que resultou no livro Trabalho infantil artístico: do deslumbre à ilegalidade. De acordo com a advogada, é necessário fazer a separação entre formas de manifestação artística e trabalho infantil. “Participação em realizações culturais com fins pedagógicos não é trabalho infantil”, afirmou a advogada destacando também a importância de se perceber que a exploração por parte de adultos da expressão artística de uma criança configura trabalho infantil, assim como trabalhos perigosos e insalubres, mas deixando claro que há dinâmicas diferenciadas entre as modalidades de trabalho. A livre expressão artística, destaca Sandra, está no campo do imaginário, onde meninos e meninas têm controle sobre suas vontades e o exercício do pensar de maneira lúdica contribui para o seu desenvolvimento e se reflete no prazer do brincar. Já o trabalho infantil artístico está no campo do real, com obrigações a serem cumpridas e, sobremaneira, com os adultos no controle do que deve ser feito. “O talento não é uma coisa ruim. O problema é o que o adulto faz com o talento da criança”, destacou Sandra ao elencar prejuízos provenientes desta prática, como a queda no rendimento escolar, a diminuição das práticas esportivas e o aumento do uso de álcool entre os adolescentes. Entre outras coisas, a advogada alertou para o fato de que o trabalho infantil artístico envolve etapas cansativas para a criança e o adolescente. Uma cena de novela, por exemplo, pode demorar horas para ser gravada, exigindo que o tempo gasto na espera seja priorizado. Tempo este que poderia ser empenhado em atividades lúdicas, culturais, esportivas e de integração social. Experiências de outros países foram apresentadas por Sandra. Em Portugal, por exemplo, a Lei 35/2004 define uma proporcionalidade entre a idade da criança e o número de horas permitidas ao trabalho. Em Buenos Aires, foi estabelecido em 2008 um limite diário e outro semanal para o trabalho artístico de crianças, além de proibir atividades noturnas que possam oferecer riscos. Em ambos os casos, a falta de fiscalização deixou brechas para o trabalho infantil artístico prejudicar o desenvolvimento de crianças. De olho no Congresso Tramita no Senado Federal o PLS 83/2006. De autoria do senador Valdir Raupp (PMDB-RO), o projeto permite o trabalho do adolescente entre

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14 e 18 anos como ator, modelo e similares, em cinema, teatro, televisão e anúncios publicitários desde que se tenha a autorização expressa do detentor do poder familiar. Ainda de acordo com o projeto, “menores de catorze anos poderão atuar, se judicialmente autorizados”. Na Comissão de Educação, Cultura e Esporte, o senador Wellington Salgado apresentou relatório favorável à matéria, que foi aprovada pela comissão na forma de substitutivo. O Fórum Nacional PETI se posicionou contrário ao projeto de lei e informou que está acompanhando a tramitação da matéria. Fonte: http://www.direitosdacrianca.org.br/em-pauta/2011/07/forum-nacionalpeti-debate-sobre-problemas-do-trabalho-infantil-artistico

Eis o texto do Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado nº 83, de 2006, que fixa a idade mínima para o trabalho como ator, modelo e similares, aprovado pela Comissão de Educação, Cultura e Esporte, em 06.10.2009, Relatado pelo Senador Wellington Salgado, e altera o Estatuto da Criança e do Adolescente, para dispor sobre a participação artística, desportiva e afim: Art. 1º. O art. 60 da Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos: “Art. 60. [...] § 1º. A proibição expressa no caput não alcança a autorização expressa: I - dos detentores do poder familiar, para adolescente com mais de quatorze e menos de dezoito anos de idade; II - dos detentores do poder familiar, para criança ou adolescente com menos de quatorze anos de idade, desde que acompanhados por um dos pais ou responsável no local a ser exercida a atividade artística, desportiva ou afim. Na ausência do acompanhante, será exigida autorização judicial. § 2º. A autorização de que trata o § 1º deixará de ser válida se for descumprida a frequência escolar mínima prevista no art. 24 da Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996. (NR)”

A Lei nº 12.395, de 16 de março de 2011, altera as Leis nos 9.615, de 24 de março de 1998, que institui normas gerais sobre desporto, e 10.891, de 9 de julho de 2004, que institui a Bolsa-Atleta; cria os Programas Atleta Pódio e Cidade Esportiva; e revoga a Lei nº 6.354, de 2 de setembro de 1976. Transcrevo alguns tópicos dessa legislação sobre o trabalho desportivo: Art. 29. A entidade de prática desportiva formadora do atleta terá o direito de assinar com ele, a partir de 16 (dezesseis) anos de idade, o primeiro contrato especial de trabalho desportivo, cujo prazo não poderá ser superior a 5 (cinco) anos. [...] § 2º É considerada formadora de atleta a entidade de prática desportiva que:  I - forneça aos atletas programas de treinamento nas categorias de base e complementação educacional; e 

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II - satisfaça cumulativamente os seguintes requisitos:  a) estar o atleta em formação inscrito por ela na respectiva entidade regional de administração do desporto há, pelo menos, 1 (um) ano;  b) comprovar que, efetivamente, o atleta em formação está inscrito em competições oficiais;  c) garantir assistência educacional, psicológica, médica e odontológica, assim como alimentação, transporte e convivência familiar;  d) manter alojamento e instalações desportivas adequados, sobretudo em matéria de alimentação, higiene, segurança e salubridade;  e) manter corpo de profissionais especializados em formação tecnicodesportiva;  f) ajustar o tempo destinado à efetiva atividade de formação do atleta, não superior a 4 (quatro) horas por dia, aos horários do currículo escolar ou de curso profissionalizante, além de propiciar-lhe a matrícula escolar, com exigência de frequência e satisfatório aproveitamento;  g) ser a formação do atleta gratuita e a expensas da entidade de prática desportiva;  h) comprovar que participa anualmente de competições organizadas por entidade de administração do desporto em, pelo menos, 2 (duas) categorias da respectiva modalidade desportiva; e  i) garantir que o período de seleção não coincida com os horários escolares.  § 3º A entidade nacional de administração do desporto certificará como entidade de prática desportiva formadora aquela que comprovadamente preencha os requisitos estabelecidos nesta Lei. [...]  § 5º  A entidade de prática desportiva formadora fará jus a valor indenizatório se ficar impossibilitada de assinar o primeiro contrato especial de trabalho desportivo por oposição do atleta, ou quando ele se vincular, sob qualquer forma, a outra entidade de prática desportiva, sem autorização expressa da entidade de prática desportiva formadora, atendidas as seguintes condições: I - o atleta deverá estar regularmente registrado e não pode ter sido desligado da entidade de prática desportiva formadora;  II - a indenização será limitada ao montante correspondente a 200 (duzentas) vezes os gastos comprovadamente efetuados com a formação do atleta, especificados no contrato de que trata o § 4º deste artigo;  III - o pagamento do valor indenizatório somente poderá ser efetuado por outra entidade de prática desportiva e deverá ser efetivado diretamente à entidade de prática desportiva formadora no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados da data da vinculação do atleta à nova entidade de prática desportiva, para efeito de permitir novo registro em entidade de administração do desporto.  § 6º O contrato de formação desportiva a que se refere o § 4º deste artigo deverá incluir obrigatoriamente:  I - identificação das partes e dos seus representantes legais;  II - duração do contrato;  III - direitos e deveres das partes contratantes, inclusive garantia de seguro de vida e de acidentes pessoais para cobrir as atividades do atleta contratado; e 

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IV - especificação dos itens de gasto para fins de cálculo da indenização com a formação desportiva.  § 7º A entidade de prática desportiva formadora e detentora do primeiro contrato especial de trabalho desportivo com o atleta por ela profissionalizado terá o direito de preferência para a primeira renovação deste contrato, cujo prazo não poderá ser superior a 3 (três) anos, salvo se para equiparação de proposta de terceiro.  I - (revogado);  II - (revogado);  III - (revogado);  IV - (revogado);  V - (revogado).  § 8º  Para assegurar seu direito de preferência, a entidade de prática desportiva formadora e detentora do primeiro contrato especial de trabalho desportivo deverá apresentar, até 45 (quarenta e cinco) dias antes do término do contrato em curso, proposta ao atleta, de cujo teor deverá ser cientificada a correspondente entidade regional de administração do desporto, indicando as novas condições contratuais e os salários ofertados, devendo o atleta apresentar resposta à entidade de prática desportiva formadora, de cujo teor deverá ser notificada a referida entidade de administração, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data do recebimento da proposta, sob pena de aceitação tácita.  § 9º Na hipótese de outra entidade de prática desportiva resolver oferecer proposta mais vantajosa a atleta vinculado à entidade de prática desportiva que o formou, deve-se observar o seguinte:  I - a entidade proponente deverá apresentar à entidade de prática desportiva formadora proposta, fazendo dela constar todas as condições remuneratórias;  II - a entidade proponente deverá dar conhecimento da proposta à correspondente entidade regional de administração; e  III - a entidade de prática desportiva formadora poderá, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da proposta, comunicar se exercerá o direito de preferência de que trata o § 7º, nas mesmas condições oferecidas.  § 10. A entidade de administração do desporto deverá publicar o recebimento das propostas de que tratam os §§ 7º e 8º, nos seus meios oficiais de divulgação, no prazo de 5 (cinco) dias contados da data do recebimento.  § 11. Caso a entidade de prática desportiva formadora oferte as mesmas condições, e, ainda assim, o atleta se oponha à renovação do primeiro contrato especial de trabalho desportivo, ela poderá exigir da nova entidade de prática desportiva contratante o valor indenizatório correspondente a, no máximo, 200 (duzentas) vezes o valor do salário mensal constante da proposta.  § 12. A contratação do atleta em formação será feita diretamente pela entidade de prática desportiva formadora, sendo vedada a sua realização por meio de terceiros.  § 13. A entidade de prática desportiva formadora deverá registrar o contrato de formação desportiva do atleta em formação na entidade de administração da respectiva modalidade desportiva. (NR)  Art. 27-C. São nulos de pleno direito os contratos firmados pelo atleta ou por seu representante legal com agente desportivo, pessoa física ou jurídica, bem como as cláusulas contratuais ou de instrumentos procuratórios que: 

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I - resultem vínculo desportivo;  II - impliquem vinculação ou exigência de receita total ou parcial exclusiva da entidade de prática desportiva, decorrente de transferência nacional ou internacional de atleta, em vista da exclusividade de que trata o inciso I do art. 28;  III - restrinjam a liberdade de trabalho desportivo;  IV - estabeleçam obrigações consideradas abusivas ou desproporcionais;  V - infrinjam os princípios da boa-fé objetiva ou do fim social do contrato; ou  VI - versem sobre o gerenciamento de carreira de atleta em formação com idade inferior a 18 (dezoito) anos. Art. 28-A. Caracteriza-se como autônomo o atleta maior de 16 (dezesseis) anos que não mantém relação empregatícia com entidade de prática desportiva, auferindo rendimentos por conta e por meio de contrato de natureza civil.  § 1º O vínculo desportivo do atleta autônomo com a entidade de prática desportiva resulta de inscrição para participar de competição e não implica reconhecimento de relação empregatícia.  § 2º A filiação ou a vinculação de atleta autônomo a entidade de administração ou a sua integração a delegações brasileiras partícipes de competições internacionais não caracteriza vínculo empregatício.  § 3º O disposto neste artigo não se aplica às modalidades desportivas coletivas. Art. 29-A. Sempre que ocorrer transferência nacional, definitiva ou temporária, de atleta profissional, até 5% (cinco por cento) do valor pago pela nova entidade de prática desportiva serão obrigatoriamente distribuídos entre as entidades de práticas desportivas que contribuíram para a formação do atleta, na proporção de:  I - 1% (um por cento) para cada ano de formação do atleta, dos 14 (quatorze) aos 17 (dezessete) anos de idade, inclusive; e  II - 0,5% (meio por cento) para cada ano de formação, dos 18 (dezoito) aos 19 (dezenove) anos de idade, inclusive.  § 1º Caberá à entidade de prática desportiva cessionária do atleta reter do valor a ser pago à entidade de prática desportiva cedente 5% (cinco por cento) do valor acordado para a transferência, distribuindo-os às entidades de prática desportiva que contribuíram para a formação do atleta.  § 2º Como exceção à regra estabelecida no § 1º deste artigo, caso o atleta se desvincule da entidade de prática desportiva de forma unilateral, mediante pagamento da cláusula indenizatória desportiva prevista no inciso I do art. 28 desta Lei, caberá à entidade de prática desportiva que recebeu a cláusula indenizatória desportiva distribuir 5% (cinco por cento) de tal montante às entidades de prática desportiva responsáveis pela formação do atleta.  Art. 3º Para pleitear a concessão da Bolsa-Atleta, o atleta deverá preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: [...] I -  possuir idade mínima de 14 (quatorze) anos para a obtenção das Bolsas-Atleta de Base, Nacional, Internacional, Olímpico ou Paraolímpico, Pódio, e possuir idade mínima de 14 (quatorze) anos e máxima de 20 (vinte) anos para a obtenção da Bolsa-Atleta Estudantil, até o término das inscrições. [...]

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Bolsa-Atleta - Categoria Atleta de Base Atletas Eventualmente Beneficiados

Valor Base Mensal

Atletas de quatorze e dezenove anos de idade, com destaque nas categorias de base do esporte de alto rendimento, tendo obtido até a terceira colocação nas modalidades individuais de categorias e eventos previamente indicados pela respectiva entidade nacional de administração do desporto ou que tenham sido eleitos entre os dez melhores atletas do ano anterior em cada modalidade coletiva, na categoria indicada pela respectiva entidade e que continuem treinando e participando de competições nacionais.

R$ 370,00 (trezentos e setenta reais)

Bolsa-Atleta - Categoria Estudantil Atletas Eventualmente Beneficiados

Valor Base Mensal

Atletas de quatorze a vinte anos de idade, que tenham participado de eventos nacionais estudantis reconhecidos pelo Ministério do Esporte, tendo obtido até a terceira colocação nas modalidades individuais ou que tenham sido eleitos entre os seis melhores atletas em cada modalidade coletiva do referido evento e que continuem treinando e participando de competições nacionais.

R$ 370,00 (trezentos e setenta reais)

8. Modalidades de trabalho infantil. O trabalho infantil compreende várias modalidades, tais como: 1. Empregado; 2. Aprendiz empregado; 3. Aprendiz não empregado; 4. Adolescente assistido; 5. Trabalho socioeducativo; 6. Trabalho familiar; 7. Menor jornaleiro; e 8. Menor bolsista. O menor será empregado quando configurada a situação prevista no art. 3º da CLT, como pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica etc. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece diversas normas de proteção ao empregado menor, tais como: arts. 17, § 1º; 134, § 2º; 136, § 2º; 402-441. A figura do empregado aprendiz é prevista nos arts. 403 e 428 a 433, da CLT, com a redação dada pelas Leis nºs. 10.097, de 19.12.2000; 11.180, de 23.09.2005; e 11.788, de 25.09.2008: Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de dezesseis anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos.

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Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais à sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola. Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnicoprofissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. § 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. § 2º Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora. § 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência. § 4º A formação técnico-profissional a que se refere o caput deste artigo caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. § 5º A idade máxima prevista no caput deste artigo não se aplica a aprendizes portadores de deficiência. § 6º Para os fins do contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização. § 7º Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. a) revogada; b) revogada. § 1º-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 1º As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão lugar à admissão de um aprendiz. Art. 430. Na hipótese de os Serviços Nacionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, esta poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber: I - Escolas Técnicas de Educação;

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II - entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. § 1º As entidades mencionadas neste artigo deverão contar com estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem, de forma a manter a qualidade do processo de ensino, bem como acompanhar e avaliar os resultados. § 2º Aos aprendizes que concluírem os cursos de aprendizagem, com aproveitamento, será concedido certificado de qualificação profissional. § 3º O Ministério do Trabalho e Emprego fixará normas para avaliação da competência das entidades mencionadas no inciso II deste artigo. Art. 431. A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde se realizará a aprendizagem ou pelas entidades mencionadas no inciso II do art. 430, caso em que não gera vínculo de emprego com a empresa tomadora dos serviços. a) revogada; b) revogada; c) revogada. Parágrafo único. (VETADO) Art. 432. A duração do trabalho do aprendiz não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. § 1º O limite previsto neste artigo poderá ser de até oito horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. § 2º Revogado. Art. 433. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos, ressalvada a hipótese prevista no § 5o do art. 428 desta Consolidação, ou ainda antecipadamente nas seguintes hipóteses: a) revogada; b) revogada. I - desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II - falta disciplinar grave; III - ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou IV - a pedido do aprendiz. Parágrafo único. Revogado. § 2º Não se aplica o disposto nos arts. 479 e 480 desta Consolidação às hipóteses de extinção do contrato mencionadas neste artigo.

A hipótese do menor aprendiz não empregado é regulada pelo art. 431, da CLT, que se reporta ao art. 430, II, da Consolidação, conforme acima transcritos. O adolescente assistido foi previsto no art. 4º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30.12.1986: Art. 4º As empresas deverão admitir, como assistidos, com duração de quatro horas diárias de trabalho e sem vinculação com a previdência social, menores entre doze (12) e dezoito (18) anos de idade, que frequentem escola. [Por força da Emenda Constitucional nº 20/1998, a idade mínima,

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mesmo no caso do “menor assistido”, deve ser de dezesseis (16) anos, conforme Amauri Mascaro Nascimento38, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos, nos termos do art. 7º, XXXIII, da Constituição da República]. § 1º Para os efeitos deste artigo, as empresas que tenham mais de cinco empregados ficam obrigadas a admitir, a título de iniciação ao trabalho, menores assistidos no equivalente a cinco por cento (5%) do total de empregados existentes em cada um de seus estabelecimentos.  § 2º Na hipótese em que o número de empregados do estabelecimento seja superior a cem (100), no que exceder esse número o percentual fixado no parágrafo anterior reduz-se a um por cento (1%).  § 3º No cálculo dos percentuais acima estabelecidos, as frações de unidade darão lugar à admissão de um menor.  § 4º Em relação aos gastos efetuados com os menores assistidos, as empresas não estão sujeitas a encargos previdenciários de qualquer natureza, inclusive FUNRURAL, nem a recolhimentos em favor do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.  § 5º As demais condições relacionadas com o trabalho do menor assistido serão fixadas em ato do Poder Executivo. 

O art. 68 da Lei nº 8.069, de 13.07.1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, dá continuidade ao programa de serviços educacionais sem vínculo de emprego e estabelece normas sobre o direito à profissionalização e à proteção no trabalho, bem como a respeito do trabalho socioeducativo do menor: Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade, salvo na condição de aprendiz.39 [Por força da Emenda Constitucional nº 20/1998, a idade mínima para o trabalho do menor passou a ser de dezesseis (16) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos, à luz do art. 7º, XXXIII, da Constituição da República]. Art. 61. A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei.40 Art. 62. Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. Art. 63. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios: I - garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular; II - atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente; III - horário especial para o exercício das atividades. Art. 64. Ao adolescente até quatorze anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p.196. 39 A Emenda Constitucional nº 20/98 aumentou a idade para 16 anos e do menor aprendiz para 14 anos. 40 Súmula 205 do STF: “Tem direito a salário integral o menor não sujeito à aprendizagem metódica”. 38

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Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de quatorze anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. Art. 66. Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido. Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre ou penoso; III - realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; IV - realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola. Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não-governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada. § 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo. § 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo. Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros: I - respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; II - capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

O trabalho familiar é aquele prestado “em oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II” (art. 402, parágrafo único, da CLT). O art. 404 dispõe sobre a proibição do trabalho noturno (das 22h às 5h); o art. 405 proíbe o trabalho em locais e serviços perigosos e insalubres e em locais ou serviços prejudiciais à moralidade do menor. A propósito, estabelece o art. 405, § 2º, da CLT, “o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral”. Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho: “a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos análogos; b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes; c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas” (art. 405, § 3º, da CLT).

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Escreve Augusto Cezar Ferreira de Baraúna41: Recentemente, observamos que certas instituições com fins filantrópicos, mais precisamente, circos ou associações de bairro, mediante financiamento ou não de organizações não governamentais (ONG’s), têm procurado estimular a formação do caráter das crianças e adolescentes, mediante a prática de atividades desportivas, artísticas ou folclóricas. Nesse sentido, observa-se que as autoridades judiciárias têm permitido a realização das práticas desportiva ou artística, desde que objetivem a formação do indivíduo e lhes retirem das drogas e das ruas.

O menor jornaleiro trabalha sob o patrocínio de instituições, oficialmente reconhecidas, onde existirem, destinadas a amparar crianças e adolescentes e concederlhes autorização do trabalho nas ruas, praças e outros logradouros, de conformidade com art. 405, § 2º, da CLT. Esclarece Amauri Mascaro Nascimento42 que “a palavra jornaleiro vem de jornal, que é semelhante a dia, portanto, uma atividade não constante, tendo em vista o dia-trabalho. Trata-se do menor que trabalha em ruas, praças e outros logradouros. É o caso do patrulha-mirim. É proibido se prejudicial à formação moral do menor e não exercido sob o amparo de instituições de amparo aos menores”. O menor bolsista é aquele com menos de 14 anos de idade, compensado com uma bolsa de aprendizagem (art. 64, da Lei nº 8.069/1990 -Estatuto da Criança e do Adolescente), e não propriamente com salário, porque não é considerado empregado, se observados os preceitos legais pertinentes. Merece ainda destaque a política do chamado “Primeiro Emprego”, instituída pelo Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens (PNPE), instituído, inicialmente, pela Lei nº 10.748, de 22.10.2003 (revogada pela Lei nº 11.692, de 10.06.2008, que dispõe sobre o Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem, instituído pela Lei no 11.129, de 30 de junho de 2005, que, por sua vez, cria o Conselho Nacional da Juventude - CNJ e a Secretaria Nacional de Juventude) e pela Lei nº 10.940, de 27.08.2004. O Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem é atualmente regulamentado pelo Decreto nº 6.629, de 04.11.2008: Art.  1º O Programa Nacional de Inclusão de Jovens  -  Projovem, instituído pela Lei nº 11.129, de 30 de junho de 2005, e regido pela Lei nº 11.692, de 10 de junho de 2008, fica regulamentado na forma deste Decreto e por disposições complementares estabelecidas pelos órgãos responsáveis pela sua coordenação, nas seguintes modalidades: I - Projovem Adolescente - Serviço Socioeducativo; II - Projovem Urbano; III - Projovem Campo - Saberes da Terra; e

BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 149. 42 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p.194. 41

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IV - Projovem Trabalhador.  Parágrafo único. O Projovem Adolescente - Serviço Socioeducativo será coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, o Projovem Urbano pela Secretaria-Geral da Presidência da República, o Projovem Campo  -  Saberes da Terra pelo Ministério da Educação e o Projovem Trabalhador pelo Ministério do Trabalho e Emprego.  CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Seção I Da Finalidade e Objetivos do Projovem Art.  2º O Projovem tem por finalidade executar ações integradas que propiciem aos jovens brasileiros reintegração ao processo educacional, qualificação profissional em nível de formação inicial e desenvolvimento humano.  Parágrafo único. Nos currículos dos cursos oferecidos nas modalidades de que trata o art. 1º deverão ser incluídas noções básicas de comunicação oral e escrita em língua portuguesa, de matemática, de informática, de cidadania e de língua estrangeira, observadas as especificidades de cada modalidade do Projovem.  Art. 3º São objetivos do Projovem: I - complementar a proteção social básica à família, criando mecanismos para garantir a convivência familiar e comunitária; II - criar condições para a inserção, reinserção e permanência do jovem no sistema educacional; III  -  elevar a escolaridade dos jovens do campo e da cidade, visando a conclusão do ensino fundamental, integrado à qualificação social e profissional e ao desenvolvimento de ações comunitárias; e IV  -  preparar o jovem para o mundo do trabalho, em ocupações com vínculo empregatício ou em outras atividades produtivas geradoras de renda.  Seção II Dos Destinatários Art. 4º O Projovem destina-se a jovens na faixa etária de quinze a vinte e nove anos, que atendam aos critérios de seleção estabelecidos para cada modalidade. CAPÍTULO II DA GESTÃO E EXECUÇÃO DO PROJOVEM Seção I Da Conjugação de Esforços Art.  5º A gestão e a execução do Projovem dar-se-ão por meio da conjugação de esforços entre a Secretaria-Geral da Presidência da República e os Ministérios da Educação, do Trabalho e Emprego e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, observada a intersetorialidade e sem prejuízo da participação de outros órgãos e entidades da administração pública federal.  Parágrafo único. No âmbito estadual, municipal e do Distrito Federal, a gestão e a execução do Projovem dar-se-ão por meio da conjugação de esforços entre os órgãos públicos das áreas de educação, de trabalho, de assistência social e de juventude, observada a intersetorialidade, sem prejuízo de outros órgãos e entidades da administração pública estadual, municipal e da sociedade civil. 

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Enfim, assinala Amauri Mascaro Nascimento43 que atualmente se desenvolve “um esforço mundial no sentido da eliminação da exploração do trabalho infantil, da utilização dos serviços das crianças em trabalhos inadequados e prejudiciais à sua moralidade, saúde ou integridade física e do excesso do tempo de trabalho em detrimento da escolaridade do menor e do adolescente. A legislação trabalhista brasileira já se ocupa desses temas”. Diante desse quadro, é momento de indagar: existe, de fato, efetiva proteção ao trabalhador menor de idade? 9. A realidade. João Batista de Albuquerque44, magistrado trabalhista no Estado de Pernambuco e Professor de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito de Caruaru, pronunciandose sobre o trabalho do menor, faz esta narrativa: Nas minhas viagens diárias entre as cidades de Jupi e Palmares, no Estado de Pernambuco, onde, nessa última, sou Juiz Presidente de Junta de Conciliação e Julgamento45, percorrendo trechos de estradas ladeadas de canaviais, tenho encontrado grupos e mais grupos de trabalhadores, entre às 6:00 e 7:00 horas da manhã, que, enxadas às costas, foices à mão, vão rumo à faina do eito, nos canaviais da região, no duro exercício diário da sobrevivência. O que, entretanto, prendeu mais a minha atenção, foi a presença, sempre constante, de crianças, cuja faixa etária vai dos 7 aos 16 anos de idade, ainda no verdor dos anos a se arrostar a um dia-a-dia duro, inclemente, incompatível com a tenra formação desses desafortunados jovens, tudo em busca de míseros “trocados” que são carreados para o complemento da renda familiar. Tive a oportunidade de conversar algumas vezes com alguns deles, sem inclusive disporem de qualquer alimentação para o intervalo da jornada. Esses menores jornaleiros (aqui empregada a palavra como derivada de “jornada”), além de desprotegidos, sujeitam-se nessa faina adulta, que nada mais é do que um duro castigo, a graves acidentes do trabalho que vêm de lhes estigmatizar por toda a vida, cuja infortunística é a realidade da indiferença que campeia e contribui para adensar o grave drama social desses campesinos, com a conivência estatal. Rumar à escola seria o passo acertado para esses menores seareiros, forjando um futuro melhor para si e para o país, sem excluir evidentemente o trabalho, a partir de condições que permitam a formação de uma mão-deobra especializada na condição de ‘aprendiz’, visto que o trabalho dignifica e enobrece; desde que compatível com a dignidade do menor e cercado de garantias eugenéticas.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 36ª ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 197. 44 ALBUQUERQUE, João Batista de. O Empregador e o Empregado Rural. São Paulo: LTr, 1996, p. 98/99. 45 Atualmente, Vara do Trabalho (art. 116, da Constituição da República). 43

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Entretanto, o que se vê, de modo geral, na zona canavieira, são menores analfabetos e, com certeza, amanhã também, a adensar o número assustador de desletrados e sem perspectivas. O modelo atual não deixa dúvidas de que o desiderato será triste e desastroso. É uma afronta à consciência nacional. Impõe-se tomar medidas enérgicas para coibir semelhante abuso, através de uma legislação rigorosa e eficaz que proíba a exploração do trabalho do menor de 14 anos, inclusive afastando a hipocrisia da chamada ficção legal - “é proibido, mas pratica-se” -, sem que as autoridades competentes, em matéria de trabalho, se dêem conta dessa agressão, sugerindo-se a inclusão no Estatuto da Criança e do Adolescente de dispositivo que criminalize essa prática absolutamente nociva, por parte de qualquer empregador, inclusive com responsabilidade dos pais ou responsáveis pelas crianças.

No outro extremo, a opinião de Antenor Pelegrino46, advogado trabalhista e consultor de entidades rurais, sobre a idade mínima do trabalhador rural: “A pior das injustiças praticadas pelos constituintes deu-se em relação ao trabalho do menor. Lamentável, sob todos os aspectos, a proibição do trabalho do menor de 14 (quatorze) anos. Eu, que tive o prazer de começar a trabalhar aos 8 (oito) anos de idade, agradeço a Deus o fato de não existir esta constituição naquela época. Preocupa-me essa lastimável injustiça praticada por nossos representantes, pois, o menor já é relegado a um segundo plano, sendo lembrado somente nas épocas de campanhas eleitorais. O que será do menor de 14 anos, especialmente no trabalho rural, onde sequer há programas de aprendizagem? Perguntávamos na edição anterior. O resultado todos conhecem, face ao aumento considerável na criminalidade e os assassinatos de menores. O caos de instalou. Por que proibir o menor de trabalhar? Por que induzi-lo à criminalidade? Os constituintes criaram uma escola de bandidos e desocupados, que muitos problemas, sem dúvida, estão oferecendo à sociedade”. Paulo Lúcio Nogueira (“Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”, p. 77), citado por Aurélio Pires (op. cit., p. 119), aduz: “a verdade é que o menor na faixa etária dos doze aos dezoito anos, apesar das leis existentes, encontra sérias dificuldades para conseguir trabalho, sendo levado a perambular pelas ruas, onde adquire toda sorte de vícios, tornando-se um menor abandonado, já próximo da delinquência, a que sempre acontece com os chamados ‘meninos de rua’”. 10. A estatística. Estudo divulgado em 199047 pela Organização Pan-Americana de Saúde48 mostra dados estatísticos reveladores do quanto a criança brasileira é prejudicada pelo amadurecimento precoce. Senão vejamos:

PELEGRINO, Antenor. Trabalho Rural (Orientações Práticas ao Empregador). 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas S/A, 1993, p. 203. 47 Dados mais recentes apresentam estatística com idênticos parâmetros. 48 CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994, p. 246-247. 46

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- Dos 146 milhões de brasileiros, 64 milhões são crianças e adolescentes. - 44% da população até 17 anos vive em famílias com renda per capita de até meio salário mínimo. - A violência é responsável por 51% das mortes entre jovens de 10 a 14 anos. De 12 a 17 anos, a porcentagem sobe para 66%. - 11% da população economicamente ativa do País é formada por crianças e adolescentes. - Cerca de um terço dos jovens estão de alguma forma incorporados ao mercado de trabalho. - Até os 6 anos, a criança amadurece as habilidades de manipulação de objetos e de equilíbrio do corpo. Com os movimentos especializados do trabalho, esse amadurecimento é prejudicado. - Entre 2 e 7 anos, a criança atravessa a etapa da fantasia, na qual um simples pedaço de madeira pode-se tornar um avião. Com a atividade séria do trabalho, a fantasia é prejudicada em detrimento da aprendizagem prática. - Dos 3 milhões de abortos clandestinos realizados anualmente no País, estima-se que um terço são de mães adolescentes. - Aos 12 anos, a criança tem apenas 40% da força muscular do adulto. O trabalho pesado prejudica o crescimento e o desenvolvimento das crianças trabalhadoras.

O mesmo estudo demonstra que entre o contingente de desempregados, subempregados e trabalhadores nos setores informais da economia latino-americana, encontram-se 10 milhões de menores de 14 anos, impedidos de estudar ou realizar-se profissionalmente. 11. A fiscalização. Ao comentar o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13.07.1990, art. 63), Antônio Chaves49 refere-se aos princípios que regem a formação técnicoprofissional do menor e acentua que faz falta uma regulamentação relativa à área rural. Todavia, o eminente Juiz de Direito aposentado alude, em seu livro, ao Projeto Dom Bosco que, segundo indica a Revista de Informação Legislativa, nº 82, abril/junho-1984, p. 115, previa o aproveitamento do menor, principalmente da juventude rural e dos jovens oriundos do interior, “nas atividades de conservação e desenvolvimento dos Recursos Naturais, nos empreendimentos agropecuários e empresas de reflorestamento; planejamento e organização de uma ampla rede nacional de fazendas-escola, fazendas de pesca, cidades-oficina, fronteiras-escola, escolas de artesanato, praias-escola e núcleos polivalentes integrados, de finalidades práticas - instituições essas tecnicamente concebidas, projetadas, localizadas e desenvolvidas em zonas estrategicamente situadas ao longo de praias, dos rios navegáveis, das estradas, das fronteiras, ou nas imediações

CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994, p. 256.

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das cidades e povoados de todo o País, sob a supervisão do Comando Nacional do Projeto Dom Bosco e execução descentralizada, a nível dos Estados e Territórios, das Regiões Metropolitanas e dos Municípios, vilas e povoados”. Como alerta João Batista de Albuquerque50, “toda e qualquer medida, porém, está inclinada ao insucesso se não houver imposição de penalidade eficaz e uma permanente fiscalização do cumprimento. Ao Ministério do Trabalho competiria a fiscalização das regras, de forma sistemática, com aplicação de multas substanciais que desencorajassem aos que se aventurassem em desrespeitá-las, como costuma acontecer, passando antes por uma ampla campanha de conscientização, tanto dos empregadores, como dos beneficiários e dos pais e responsáveis pelos menores, tudo sob o acompanhamento atento do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições institucionais de fiscal da lei e guardião dos interesses da coletividade. O exercício pleno da cidadania começa pela proteção ao menor, sem dúvida, em grande maioria, um excluído”. A fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, entretanto, praticamente inexiste na zona rural, sobretudo por falta de melhor estrutura e pessoal. Esta constatação, a ignorância dos pais ou responsáveis, a inexperiência do menor, a complacência do empregador (que não raro retira vantagens dessa situação anômala) são, enfim, fatores que contribuem para a exploração do trabalho das crianças e adolescentes, como já denunciava Mozart Victor Russomano51. O que se verifica, na realidade, é que há trabalho excessivo do menor, com salários ínfimos, que, afinal, faz concorrência com o trabalhador adulto, em detrimento da formação da própria criança ou adolescente. Antônio Gomes da Costa52 frisa que “a luta contra o trabalho infantil no Brasil, mais do que da promoção e da defesa dos direitos de um amplo segmento da população infanto-juvenil, é parte do próprio processo de institucionalização das conquistas do estado democrático de direito do País, após uma experiência autoritária que durou mais de duas décadas”. E conclui: “No plano das políticas e programas de atendimento à população infanto-juvenil, a grande lição a ser aprendida de todo esse processo é uma redescoberta do óbvio: lugar de criança é na família e na escola”. 12. No campo. Peculiaridades regionais. Um fenômeno atual é o surgimento de organizações que, sobretudo a partir dos anos 80, defendem a reforma agrária. A mais conhecida é o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST). Seus primeiros participantes são agricultores que perderam suas propriedades ou filhos de pequenos proprietários cuja terra não é suficiente para toda a família.

ALBUQUERQUE, João Batista de. O Empregador e o Empregado Rural. São Paulo: LTr, 1996, p. 100-101. 51 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários ao Estatuto do Trabalhador Rural. 2ª ed. Volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 257. 52 COSTA, Antônio Gomes da. O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Trabalho Infantil. São Paulo: LTr, 1994, p. 61-62. 50

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Há também trabalhadores que saíram das áreas rurais, tiveram grandes dificuldades em sobreviver nas cidades e desejam voltar ao campo. Uma das causas da explosão demográfica, nas metrópoles brasileiras, foi o chamado “êxodo rural”, estimulado pela má distribuição das terras, pelo investimento inadequado dos governos na agricultura e pelo rápido crescimento da população camponesa. As consequências da urbanização em larga escala têm levado à criação de cinturões de pobreza nas grandes cidades, que carecem de serviços de infra-estrutura e de moradias adequadas. Por isso, o acesso das classes menos favorecidas à saúde, à educação, ao transporte e ao mercado de trabalho também é deficitário. E esse contexto muito tem a ver com a efetividade das normas de proteção do trabalho do menor. Mas não há dúvida de que o Brasil é um país de dimensões continentais. O cenário rural da Amazônia, que todos conhecemos, é, não raro, contrastante com a realidade de outras regiões da imensa terra brasileira. Mesmo no Estado do Pará existem variados contextos geográficos, culturais, econômicos e sociais em que se desenvolve a atividade agrária. Quase sempre, porém, a realidade amazônica é dominada pela presença do rio, onde o caboclo, exposto ao tempo e o risco das travessias, com suas canoas, tarrafas e remos, vem, como ocorre no Baixo-Amazonas, abastecer a cidade de peixes, frutas e outros produtos extraídos da natureza. Não obstante os traços comuns, a cultura brasileira tem características regionais e locais bastante acentuadas: a linguagem, as técnicas de trabalho, os costumes, os cultos e as crendices, as artes, as festas e os folguedos, uma gama de valores que singularizam cada lugar. Todavia, a força de trabalho no campo é formada por minifundistas, arrendatários, parceiros, assalariados temporários e permanentes. Frequentemente, combinam-se as condições de pequeno proprietário com a de assalariado, sendo comum a suplementação do salário com a utilização de parcelas ou lotes para cultivo próprio do empregado com paga em dias de trabalho ao proprietário da terra. Por isso, o salariado puro parece não ser a regra, salvo no âmbito da empresa. Assim, surgem no meio rural inúmeras modalidades de contrato, por vezes de difícil caracterização, algumas consagradas pelo costume, outras com o propósito de encobrir o vínculo de emprego, como explica José dos Santos Pereira Braga53. 13. Trabalho escravo. Infância roubada. Acidentes de trabalho. Conclusões. “Crianças à beira do trabalho escravo”, é a manchete de primeira página do jornal “Diário do Pará”, edição de 27 de abril de 1997. A Delegacia Regional do Trabalho54 e o Departamento Intersindical de Estatísticas e Estudos Sócio-Econômicos (Dieese) revelam exploração do trabalho infantil. No Ver-o-Peso, em Belém, um outro mercado assusta: o da prostituição infantil, denuncia o jornal. São famílias inteiras,

“Aspectos Peculiares do Trabalho Rural”, artigo publicado na Revista nº 03 (2º semestre de 1994) do Instituto Goiano de Direito do Trabalho, LTr, 1995, p. 134-145. 54 Atualmente, Superintendência Regional do Trabalho. 53

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inclusive menores de 10 anos, trabalhando nas carvoarias de Uraim, Paragominas (PA), um exemplo de exploração, destaca a repórter Carmen Silva. “Um inferno como nem Dante Alighieri imaginaria”, descreve o fiscal do trabalho Sérgio Falcão, segundo o qual nas granjas de Castanhal e Santa Izabel (PA) os menores de 14 anos, que ali trabalham, recebem, como “remuneração”, ‘ovos quebrados e galinhas mortas’. A rotina, nesses serviços, é o baixo salário, a jornada excessiva e quase nenhuma higiene nos locais de trabalho, o que afeta a saúde dos menores, crianças de “pequenas mãos calosas”, que deveriam ter mais tempo para brincar e estudar, mas são obrigadas a trabalhar para ajudar na renda familiar, no mercado informal, quase sem nenhum direito, diz a reportagem. E pior ainda: “quando consigo vender pouco, eu topo”, revela a mocinha de 15 anos, ao admitir que aceita convites para prostituição. A respeito do tema, Anaclan Silva e Luiz Carlos Dias, psicólogos, Marcel Hazeu, pesquisador, e Maria Antônia Nascimento, professora, fizeram uma pesquisa que resultou no livro Prostituição e Adolescência, com base em entrevistas com menores nos garimpos e áreas de grandes projetos na região amazônica. A reportagem foi publicada no caderno Jovem do jornal “A Província do Pará”, edição de 22 de junho de 1997. O sonho de independência da adolescente termina na constatação da realidade: autêntica escravidão. O jornal A Folha de São Paulo, edição de 1º de maio de 1997, publicou um caderno especial sobre o trabalho infantil, sob o título “Infância Roubada”. Logo na primeira página lê-se: “Mais de um século depois de ter criado a primeira lei de proteção à infância, em 1891, o Brasil começa a sintonizar a idéia de que o trabalho antes dos 14 anos - proibido pela Constituição - é intolerável. A reportagem da Folha percorreu sete Estados para fazer um raio X desta realidade quase invisível, da qual só se sabe um número - são 3,8 milhões de crianças entre 5 e 14 anos que trabalham, segundo dados de 1995 do IBGE. No Mato Grosso do Sul, um programa conseguiu tirar cerca de mil crianças das carvoarias. Trocaram a pá com que carregavam carvão por um bolsa de R$-50,00 para ir à escola. Deu certo. Em Pernambuco, onde 40 mil crianças trabalham no corte da cana, a mesma idéia está dando errado porque não há escolas ou professores”. Na reportagem foi incluído um artigo de Irandi Pereira (pedagoga e mestranda na Faculdade de Educação da USP, com pesquisa sobre a história do trabalho infantil), sob o título “Empregar criança era um favor no século 18”. Acentua a articulista que o “trabalho precoce é considerado ‘uma lição de vida’, nunca um deformador da infância”. E conclui: “Apesar de toda a proteção legal, do alto grau de desenvolvimento científico, de avanço tecnológico e de mobilização de setores da sociedade preocupados com os direitos humanos e de cidadania de crianças e adolescentes, o trabalho infantil ainda encontra espaços para a sua continuidade. Dados da Organização Internacional do Trabalho revelam a existência de 250 milhões de crianças, entre 5 e 14 anos, trabalhando em todo o mundo”. A pesquisa do jornal A Folha de São Paulo demonstra que no Pará (Amazônia) a concentração de trabalho infantil ocorre nas atividades de exploração de mandioca, milho, acerola, carvão, móveis, serraria, garimpo, guarda-mirim, jornal e oficina mecânica. Razão assiste ao editorial daquele jornal, edição de 6 de maio de 1997, ao afirmar que “o trabalho infantil é uma das faces mais perversas da miséria”. Acrescenta

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que “a pesquisa Datafolha confirma que o trabalho precoce prejudica o aproveitamento escolar”. E conclui: “Privar uma criança da educação é roubar-lhe as chances de ascensão social. O trabalho infantil resulta ainda mais intolerável quando se contrapõe à formação escolar. Erradicá-lo é um desafio de grandes proporções, para o qual o Brasil lamentavelmente ainda não dedica as energias necessárias”. Outra pesquisa elaborada pelo Dieese,55 em seis capitais brasileiras, inclusive Belém (Amazônia), com 1.419 crianças entre 5 e 14 anos, encomendada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE), no âmbito do Programa Internacional para Erradicação do Trabalho Infantil (Ipec), da Organização Internacional do Trabalho (OIT), demonstrou que o trabalho infantil faz aumentar a repetência escolar. A reportagem de Marta Brasil afirma que, na opinião de Roberto Sena, coordenador técnico do Dieese no Pará, o trabalho infantil é uma alternativa encontrada pelos pais para aumentar a renda familiar, e que as suas causas são: “a criminosa concentração de renda em nosso País” e “a falta de opções de lazer e de espaços para as crianças praticarem esportes, aprenderem línguas, estudarem música, computação”. De fato, chegamos ao ponto de encarar com indiferença ou naturalidade a presença de menores de tenra idade nas esquinas das cidades, batalhando por um trocado. Mas não deixa de provocar indignação a cena de uma criança carregando nas costas fardos pesados de mercadorias, como se fossem escravos ou animais. Moacyr Motta da Silva56, em obra escrita de parceria com Josiane Rose Petry Veronese, tece algumas conclusões sobre o tema: Os direitos da criança e do adolescente, no contexto sociocultural do Brasil deste final de século XX, encontram-se tão desrespeitados quanto foram os valores éticos dos meninos trabalhadores da minas de carvão da Inglaterra no século XIX. A diferença está em que, enquanto o Brasil de nossos dias ostenta discurso constitucional proclamando direitos da criança e do adolescente, na Europa industrial do Estado Moderno, de perfil individual, liberal, não havia o compromisso de o Estado em assegurar aos pequenos operários direitos sociais. Não é necessário fazer esforço de memória para reconhecer que as normas que foram introduzidas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em relação à criança e ao adolescente, não podem ser vistas apenas como preceitos mandamentais de obrigação de fazer ou de não fazer. É preciso extrair dessas regras o seu sentido ético, pelo qual a lei não existe no mundo jurídico apenas para ser exigida, senão que as partes cumpram-na, espontaneamente, como dever ético de solidariedade. No plano da ética, a lei que impõe regras protetoras à criança e ao adolescente deve ser recebida como garantia do Estado em preservar o futuro de suas gerações, moldadas em padrões de conduta sadia, de convivência. [...]

Cf. o jornal O Liberal, Caderno Painel, edição de 08.06.1997 (Belém-PA). SILVA, Moacyr Motta. VERONESE, Josiane Rose Petry. A Tutela Jurisdicional dos Direitos da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1998, p. 109-110.

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Diante dos estudos realizados, afirmamos que as categorias jurídicas interesse difuso e interesse coletivo, consideradas de terceira geração, são fenômenos típicos do Estado Contemporâneo. Decorrem de fatores ligados à ordem econômica, política e social, em face do crescimento veloz dos centros urbanos, do elevado grau de aperfeiçoamento tecnológico, dos meios de transportes coletivos, dos processos de comunicação de massa, e de outros fenômenos de igual significação.

Segundo Moacyr Motta da Silva57, os conflitos que afetam os direitos humanos, como são os que protegem as crianças e adolescentes, situam-se na esfera dos interesses difusos, daí a legitimação do Ministério Público do Trabalho, numa nova visão de interesses de massa, para propor ação civil pública na Justiça do Trabalho, destinada a apurar responsabilidade por danos causados aos direitos fundamentais daqueles jovens cidadãos brasileiros, sem prejuízo, é claro - devo acrescentar - de demanda para pleitear indenização por danos morais resultantes de lesões sofridas pelas vítimas, quando demonstrados os pressupostos de seu cabimento. São ainda palavras de Motta da Silva58, que aconselha uma visão multidisciplinar sobre a matéria: A nossa derradeira conclusão dirige-se ao juiz diante das questões sociais envolvendo a criança e o adolescente. A moderna Teoria Geral do Processo vem haurindo conhecimentos da sociologia, da política, da ética, no sentido de construir novo perfil da jurisdição. Em tais condições, o juiz, ao exercer a função jurisdicional, deve ter necessário conhecimento e sabedoria para discernir que o apego à regra formal não deve ser observado ao extremo, dificultando o direito examinado no processo.

Em 23 de junho de 1997, a imprensa publicou a Carta da Amazônia59 resultante do IV Encontro Regional da Comissão de Direitos Humanos das Seccionais do Pará, Roraima, Amazonas, Rondônia, Tocantins e Amapá em conjunto com a Comissão Nacional de Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ocorrido em Belém, sob o tema “Cidadania e Violência na Amazônia”, declarando, em seu item 4, sobre a necessidade de “pugnar pela criação urgentíssima de políticas públicas que se obriguem a cumprir o Estatuto da Criança e do Adolescente para atender seus destinatários de forma a debelar a miséria e o abandono dos mesmos, evitando, entre outras desgraças, sua prostituição, sua exploração, sua delinquência e sua vitimação”. A Folha de São Paulo, edição de 24 de junho de 1997, dá notícia de um acordo assinado entre o Governo do Estado de Rondônia, a Delegacia Regional do Trabalho60 e a Empresa Brasileira de Estanho S/A (Ebesa) - que integra o grupo Paranapanema e detém o direito de lavra sobre o garimpo do Bom Futuro, em Ariquemes, a 360 km Ob. Cit., p. 111-113. Ob. Cit., p. 113. 59 A Província do Pará, caderno Cidades, edição de 23.06.1997, p. 12 (Belém-PA). 60 Atualmente, Superintendência Regional do Trabalho. 57 58

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de Porto Velho - beneficia 300 menores de 14 anos, que receberão bolsas de R$-50,00 desde que frequentem 75% das aulas. O programa é similar ao que retirou cerca de mil crianças das carvoarias do Mato Grosso do Sul. A diferença é que em Rondônia há participação da iniciativa privada, ressalta a reportagem de Mauro Cesar Carvalho. No ano de 1999, a imprensa nacional denunciou que uma garota, menor de 7 anos de idade, foi vítima de um grave acidente de trabalho, numa olaria, na cidade de Abaetetuba, Estado do Pará (Amazônia). A menina teve mutilados os dois braços numa máquina rudimentar de fazer telhas e tijolos, conhecida por “maromba”. Por isso, passou a trabalhar, comer e escrever com os pés. Na mesma época, os jornais noticiaram casos de crianças de apenas 3 anos trabalhando no Município de Castanhal, próximo à capital do Estado do Pará, principal cidade da Amazônia, em serviços de descascamento de mandioca, uma planta nativa, base da alimentação local. Nas grandes cidades brasileiras é comum a existência de menores abandonados à própria sorte, vítimas frágeis da violência, dos vícios e da fome, em que pesem as boas normas que constam no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), nem sempre eficazes. Há casos de menores que vivem catando lixo na tentativa de encontrar alguma coisa para comer, sujeitando-se aos riscos de doenças. É evidente que só as normas jurídicas não são suficientes para devolver a esses inocentes a dignidade e a cidadania. Basta apenas um pouco mais de educação, solidariedade e amor. É hora, então, de apresentar algumas CONCLUSÕES: 1) Já existem normas jurídicas válidas de proteção do trabalho infantil, no Brasil. Contudo, a efetividade, a eficácia ou o melhor resultado dessas normas depende da eficiente fiscalização estatal e de medidas criativas capazes de tornar realidade a tutela jurídica que preserve a dignidade do trabalhador, sem distinção de sexo ou idade. 2) O trabalho infantil e a aprendizagem metódica não devem comprometer a formação escolar, o lazer e o convívio familiar da criança e do adolescente. O trabalho precoce, quando prejudicial, deve ser erradicado. 3) A prática de horário de trabalho flexível e a possibilidade de emprego em tempo parcial, o trabalho temporário e o trabalho em domicílio podem ser procedimentos compatíveis com o propósito de tornar menos discriminatória a participação do jovem no mercado de trabalho. 4) A real proteção jurídica ao trabalho infantil - tema que envolve estudos multidisciplinares - está na postura ética e de solidariedade de cada cidadão diante dos direitos da criança e do adolescente, como também no novo perfil da jurisdição, que deve ser sensível às questões sociais, a fim de evidenciar efetivamente o respeito que todos devemos às conquistas da civilização, pela luta constante na busca e na construção de um mundo sem violências, sem fome, menos desigual, mais livre e mais fraterno. SÍNTESE: Trabalho infantil não é brincadeira. É coisa muito séria. Há diversos aspectos para a abordagem do tema. Existe uma preocupação mundial sobre a matéria. Inúmeros projetos são apresentados para enfrentar o problema, inclusive a utilização de redes sociais, rádio, televisão, celular, campanhas etc. Na verdade, trata-se de uma questão que exige uma visão multidisciplinar e não apenas jurídica.

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Sob a ótica do Direito, é melhor prevenir do que remediar. O papel do Ministério do Trabalho e Emprego, na sua atividade de fiscalização, é muito importante. Mas logo nos deparamos com um sério problema. Como fiscalizar o que acontece numa casa residencial, considerando as dificuldades de acesso a esse local, inclusive porque, à luz da Constituição Federal (art. 5º, XII), “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”? Se o explorador do trabalho infantil é a própria família, as dificuldades aumentam. O art. 793, da CLT, dispõe que “a reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo”. É dizer: o jovem não pode demandar na Justiça do Trabalho senão por intermédio de seus representantes legais (no caso, seus exploradores). E, somente na falta destes, por meio do Ministério Público do Trabalho ou outros órgãos. O papel do Ministério Público do Trabalho não se limita a essa situação. É muito mais amplo, seja em sua atividade preventiva como por meio de ações civis públicas, pois a exploração do trabalho infantil constitui violação a direitos difusos e representa grave ofensa aos direitos humanos. Do Judiciário se espera uma nova mentalidade e a sensibilidade social necessária para a efetiva proteção dos direitos humanos da criança e do adolescente. Já existem normas jurídicas válidas de proteção do trabalho infantil, no Brasil. Contudo, a efetividade, a eficácia ou o melhor resultado dessas normas depende da eficiente fiscalização estatal e de medidas criativas capazes de tornar realidade a tutela jurídica que preserve a dignidade da criança e do adolescente. “Somente o direito aplicado é efetivamente direito” (J. J. Calmon de Passos).61 A real proteção jurídica ao trabalho infantil - tema que envolve estudos multidisciplinares - está na postura ética e de solidariedade de cada cidadão diante dos direitos da criança e do adolescente, como também no novo perfil da jurisdição, que deve ser sensível às questões sociais, a fim de evidenciar efetivamente o respeito que todos devemos às conquistas da civilização, pela luta constante na busca e na construção de um mundo sem violências, sem fome, menos desigual, mais livre e mais fraterno. Em síntese: basta apenas um pouco mais de educação, solidariedade e amor.

PASSOS, J.J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ - Centro de atualização jurídica, v.1, nº6, setembro 2001, p. 12. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO2001-CALMON-DE-PASSOS.pdf> Acesso em 05 de outubro de 2011.

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PRÁ NÃO DIZER QUE NÃO FALEI DE PAZ... * Georgenor de Sousa Franco Filho ** SUMÁRIO: 1. Começando pelo início. 2. Sentido e alcance da paz. 3. Cultura e direito à paz. 4. A paz na terra e a justiça esperada.

1. COMEÇANDO PELO INÍCIO Primeiro, agradecer. À Desembargadora Sulamir Palmeira Monassa de Almeida, que, pela terceira vez, negando seu compromisso de chamar gente preparada (algo como São Pedro que negou Cristo três vezes), chama-me a mim para eu falar aqui. Segundo, reclamar. À mesma Desembargadora Sulamir Monassa que, de novo, repete o que fez antes: mandou-me falar sobre tema livre, pior coisa para quem se acha expositor, palestrante, conferencista ou qualquer apelido que quem escuta quiser atribuir. Lá venho eu, mala e cuia, para a terceira incursão, começando pelo início, como sói acontecer. Alterei, porém, o início desta exposição porque, domingo, Deus, na Sua indiscutível vontade, deu a graça de mudar as minhas previsões e fez as Dele valerem. E as Dele são sempre as certas. Daí porque me trouxe à presença de todos por este meio tecnologicamente inovador da vídeo-conferência, este mecanismo modernoso, que a tecnologia de informação criou, onde me vêem e me escutam e eu não os vejo nem os escuto, mas os imagino pacientes a olhar-me e escutar-me. Peço que me desculpem, então, pela deseducação em não estar pessoalmente, vendo-os nos olhos de cada um. A impossibilidade física tirou-me esse direito, porquanto, neste momento, estou iniciando procedimento cirúrgico que me retirará por algum tempo do convívio fraterno dos muitos amigos que Deus, na sua infinita misericórdia, sempre me tem presenteado. Almejo que aceitem minhas desculpas e, com elas, a certeza de que tentarei, minimamente, apresentar-lhes um pouco do que imaginei falar pra não dizer que não falei de paz, neste auspicioso evento.

Palestra proferida na Jornada sobre Direitos Humanos Sociais e Cultura da Paz, na Escola Judicial do TRT da 8ª Região, em Belém, a 22.6.2011, 9,00 hs.

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Juiz Togado do TRT da 8ª Região, Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Professor de Direito Internacional e do Trabalho da Universidade da Amazônia, Presidente Honorário da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Membro da Academia Paraense de Letras, da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, da International Law Association e do Centro per la Cooperazione Giuridica Internazionale.

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Vamos lá, então, antes que eu chegue, como escreveu o 2º Príncipe dos Poetas do Pará, Rodrigues Pinagé, às catedrais escuras donde hei de passar a eternidade. Em 1968, no festival de música popular brasileira da antiga TV Record, Geraldo Vandré apresentou uma música que tinha versos que ficaram famosos: prá não dizer que não falei de flores... Diferentemente, aqui, dado o tema central desta jornada de estudos, optei parafrasear o compositor popular e nominei esta exposição de prá não dizer que não falei de paz... O tema, aparentemente, varia entre o desnecessário e o desinteressante. Afinal, para que falar de paz? Este é o ambiente de uma Escola para formar e aperfeiçoar magistrados. Aqui se pretende estudar direito o Direito. Paz tem odor de poesia e esse tipo de prosa paradoxal fica para os jardins gregos de Academus, que Platão fundou 385 anos antes de Cristo nos arredores de Atenas, ou para os saraus caseiros, para as festinhas de bodas, para os chás das cinco que começam às seis. Tentarei, então, demonstrar a necessidade da paz para o Direito e o direito à paz para todos nós, e, se me for permitido, identificar o seu alcance, a seriedade de sua importância e a grandeza de seu valor. Feitas essas considerações inaugurais, vamos ao meu tema... 2. SENTIDO E ALCANCE DA PAZ O vocábulo paz significa harmonia e concórdia, sossego e tranqüilidade, calma e repouso. É um estado de não-beligerância, embora exista a paz armada, que é aquela se sustenta pelo temor recíproco entre os inimigos. Quando nos reconciliamos, fazemos pazes, conquistamos a paz. A oliveira é a árvore-símbolo da paz. Nas igrejas católicas romanas, dá-se o abraço de paz, que também é aquele que o corpo docente dá ao que se gradua em doutor. Quando uma pessoa reconcilia desavindos costuma-se dizer que é o anjo da paz. As pessoas pacíficas e amigas são gente de paz. Se estamos em paz profunda e inalterável, estamos em paz octaviana. E se cultivamos silêncio profundo vivemos uma paz podre. Em suma, para cada momento temos a paz que merecemos e que conquistamos. Alfred Nobel instituiu os prêmios que têm seu nome 1. São entregues a cada ano, em Oslo (Noruega). Menos um. O Prêmio da Paz é dado ao vencedor no Palácio da Paz, um prediozinho sem muita graça, plantado perto do porto de Estocolmo (Suécia). Anualmente, é atribuído a pessoas que teriam se destacado por sua contribuição para o fim de fases de violência, conflito ou opressão, por seus esforços pessoais e sua liderança em nível mundial, embora alguns ex-guerrilheiros e ex-terroristas ou ex-futuros pacifistas tenham recebido o vultoso prêmio entregando-o, segundo a mídia anuncia, para vários destinos humanitários que não propriamente o bolso dos ganhadores. Dentre os laureados estão Martin Luther King, em 1964, Henry Kissinger, em 1973, a agora Beata Madre Teresa de Calcutá, em 1979, Nelson Mandela, que ganhou junto com seu antecessor na África do Sul Frederik Willem de Klerk, em 1993; Yasser Arafat, Yitzhak Rabin e Shimon Peres, em 1994, e, recentemente, Barack Obama,

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Sobre Premio Nobel da Paz, v. http://pt.wikipedia.org/wiki/Nobel_da_Paz. Acesso a 15.6.2011.

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certamente pelo que um dia deverá fazer... Quem sabe, no futuro, lembrem do Pe. Bruno Secchi, o homem santo que, vindo da Itália, já retirou milhares de crianças e jovens das ruas de Belém do Pará, no seu Movimento de Emaús, e as fez participar da Republicado Pequeno Vendedor, evitando uma possível marginalidade? Immanuel Kant inspirou-se na Revolução Francesa e em epitáfios e dizia que haverá paz eterna, uma espécie de paz mundial, quando houver uma única república, atendendo as vocações pacíficas da humanidade 2. A paz pela lei é o lema da OTAN, a Organização do Tratado do Atlântico Norte, criada em oposição ao extinto Pacto de Varsóvia e baseado nas idéias kantianas, e propugna que a paz se alcançará mediante celebração de sucessivos tratados internacionais, negociados a fim de superar as divergências entre os Estados. Raymond Aron sugeriu a paz de terror, que, certamente está presente nos dias atuais, e que se confunde com o que prefiro chamar de paz de temor, qual seja aquela ocasionada pelo medo recíproco dos povos armados de grandes artefatos bélicos e que usam energia nuclear para fins não pacíficos. E a paz pela força, ocasionada por um grupo que domina um povo, impedindo qualquer espécie de manifestação contraria ao sistema instalado. No mundo dos que se dizem civilizados é assim. E, na Bolívia e no Peru, dois países da Pan-Amazônia, nossos vizinhos, existem os índios Aymaras que possuem sete tipos de paz 3. A paz interior, que está dentro de cada um de nós: nossa saúde, nosso amor ao próximo, nosso discernimento, nossa alegria, nosso trabalho satisfatório. Certamente é a mais importante paz: a paz consigo mesmo. Sem ela, não será possível nenhuma outra forma de paz. A paz pode ser para frente na relação temporal com o passado, de forma que, ao contrário dos brancos civilizados, para os índios os erros cometidos, as culpas praticadas, as maldades que proporcionou, as dívidas que deixou de pagar, os arrependimentos que não teve, retiram a paz para frente, para o futuro. A terceira paz é para trás, no sentido de que as práticas de agora poderão repercutir no futuro de cada um. Algo semelhante ao velho ditado quem planta, colhe... Ademais, evitar temor desnecessário com o porvir para poder ter paz quando ele chegar. O quarto tipo de paz é para o lado esquerdo, no relacionamento com a família e com os amigos mais chegadas, evitando desarmonias, desentendimentos, brigas banais que, se existem, não deixam que se alcance a paz. A quinta paz é para o lado direito, com os nossos vizinhos, porque, afinal, se estamos bem no seio familiar e mal na vizinhança, certamente não teremos paz. O sexto tipo é para cima. É a paz com Deus, com os falecidos de nossas famílias. A paz espiritual ou a paz de espírito que mantém pela fé e pela esperança.

Esses diversos tipos de paz encontram-se disponíveis em http://pt.wikipedia.org/wiki/Paz. Acesso a 15.6.2011. 3 Disponível em http://mauricionalin.blogspot.com/2008/05/sete-tipos-de-paz.html Acesso a 15.6.2011. 2

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A sétima e última paz é para baixo. Com a nossa terra, alguma coisa como não destruir porque os frutos da destruição serão colhidos por nós mesmos, refletindo, ao cabo, preocupação com a conservação do meio ambiente. ... E continuamos a pazear, que é, como ensina o Aurélio, um verbo intransitivo significando estabelecer a paz ou harmonia. Então, sem cair no gerundismo do pazeando, vamos pazear mais um pouco, aqui na tentativa, talvez vã, de fazer um caminho pela paz. 3. CULTURA E DIREITO À PAZ É necessário o homem viver em paz. A esse fim, tem sido defendida uma cultura de paz, visando respeitar a vida, aceitar a diversidade, conseguir o bem querer ao próximo, pregar a abstenção da violência e reduzir e eliminar diferenças sociais. Como se pode buscar as soluções para essas questões que são o grande tormento da humanidade? Cultivando a paz. Conflitos sempre existirão. O homem é tanto um ser político quanto um ser em conflito permanente consigo e com os demais. A superação dessas divergências intra e inter pessoais só se encontrará pelo diálogo (inclusive o interior), o entendimento dos opostos, o respeito às diferenças e a compreensão com a diversidade. A coexistência pacifica dos povos, que presidiu as relações interestatais depois do final da segunda grande conflagração mundial, como corolário da política de confronto entre as grandes potencias da época (Estados Unidos e União Soviética), cedeu lugar a convivência pacífica, que tem sido a principal fonte de inspiração para os movimentos em favor da paz e de não-violência, que importa, em ações que disseminem a compreensão entre os povos porque, como já foi escrito alhures, a Cultura de Paz é a alma do reencantamento do mundo, sem ela não haverá mudanças substanciais, equilíbrio planetário e mundos poeticamente habitáveis4. Hugo Grócio, um grande teórico holandês do século XVII do Direito, escreveu, no clássico De jure belli ac pacis, onde fez o primeiro estudo sistematizado de neutralidade, a divisão do Direito Internacional em direito da guerra e direito da paz. Naquela época, era mais simples dividir os ramos do direito, como era certamente menos difícil a solução dos problemas do mundo. Ou fazia-se a guerra, que o Direito proscreveria com o Pacto Briand-Kellogg, de 1929, ou se faz a paz, pouco importava a forma, desde que garantisse aparente tranqüilidade para todos. A 13 de setembro de 1999, na sua 107ª sessão, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou a Declaração sobre uma Cultura de Paz. Ali, as quase duas centenas de Estados manifestaram-se nos seus consideranda, (1) reconhecendo que a paz não é apenas a ausência de conflitos, mas que também requer um processo positivo, dinâmico e participativo em que se promova o diálogo e se solucionem os conflitos dentro de um espírito de entendimento e cooperação mútuos, (2) expressando profunda preocupação pela persistência e a proliferação da violência e dos conflitos em diversas partes do mundo, (3) reconhecendo a necessidade de eliminar todas as formas de discriminação e intolerância, inclusive

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Cf. http://convivenciaepaz.org.br/cultura-de-paz/. Acesso a 7.6.2011.

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aquelas baseadas em raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, na origem nacional, etnia ou condição social, na propriedade, nas incapacidades, no nascimento ou outra condição, para recordar que o ano 2000 foi o Ano Internacional da Cultura de Paz e o período 2001-2010 foi a Década Internacional para uma Cultura de Paz e não-violência para as crianças do mundo. O primeiro deles é o respeito à vida, ao fim da violência e à promoção e prática da não-violência por meio da educação, do diálogo e da cooperação (Art. 1, a). O segundo é o respeito a tradicionais regras do Direito Internacional: soberania, integridade territorial e independência política dos Estados, autodeterminação e não ingerência nos assuntos internos (Art. 1, b). Respeito a jurisdição interna dos Estados (art. 1, c) é o terceiro. A rigorosa observância do respeito dos direitos humanos e liberdades fundamentais é p seguinte, consignado no art. 1, d. O quinto é a busca de solução pacífica de conflitos (art. 1, e). Depois, propugnar pelo desenvolvimento sustentável e a proteção do meio ambiente com vistas sobretudo às gerações futuras, na linha traçada pela Declaração de Estocolmo de 1972 (art. 1, f). A sétima intenção é respeitar e promover o direito ao desenvolvimento (art. 1, g), que envolve, por certo, a transferência de tecnologia. Igualdade entre homens e mulheres, com chances de oportunidade para acesso ao mercado de trabalho, e, consequentemente, eliminação das diferenças discriminatórias em razão de sexo é o oitavo elemento (art. 1, h). Garantir liberdade de expressão, opinião e informação é o penúltimo (art. 1, i). Aderir aos princípios de liberdade, justiça, democracia, tolerância, solidariedade, cooperação, pluralismo, diversidade cultural, diálogo e entendimento em todos os níveis da sociedade e entre as nações, gerando uma atmosfera nacional e internacional que favoreça a paz (art. 1, j) encerra o elenco dos dez princípios para conquistar a paz. Ao longo de seus nove artigos, a Declaração de 1999 pugna pela erradicação da pobreza e do analfabetismo (art. 3, f), garantia dos direitos da criança (art. 3, i), transparência nas contas públicas (art. 3, k), eliminação de todas as formas de racismo, discriminação racial, xenofobia e intolerâncias correlatas (art. 3, l), bem como com relação às minorias étnicas, religiosas e linguísticas. Finalmente, a Declaração atribui particular responsabilidade pela paz a alguns segmentos da sociedade: os pais, os professores, os políticos, os jornalistas, os órgãos e grupos religiosos, os intelectuais, os que realizam atividades científicas, filosóficas, criativas e artísticas, os trabalhadores em saúde e de atividades humanitárias, os trabalhadores sociais, os que exercem funções diretivas nos diversos níveis, bem como as organizações não-governamentais (art. 8º). A Justiça do Trabalho é perfeitamente enquadrável como trabalhadores sociais, logo, temos, aqui, essa obrigação para com o mundo todo. Adiante, a Resolução 11(58), de 20.11.2003, considerou a década 2001-2010 a Década Internacional pela Cultura de Paz e Não-violência para as Crianças do Mundo. Uma dúzia de consideranda marca o preâmbulo dessa Resolução. Ali encontramos as intenções que moveram os Estados Membros da ONU a adotarem o documento. Recorda o papel da UNESCO, o conteúdo que moveu a adoção de

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diversas resoluções visando a paz, e as diversas conferências que, sobretudo em 2002, marcaram o debate internacional sobre o tema. A parte dispositiva do documento é formada por treze artigos. Basicamente, defende a necessidade de fomentar uma cultura de paz e não-violência, fazendo a UNESCO a principal agencia desse mister, sem, todavia, excluir outros organismos e programas, como a UNICEF, e a própria sociedade civil, através das organizações não-governamentais. A Resolução incentiva a mídia mundial a se envolver nessa cultura de paz e não-violência, inclusive com uma rede global de sítios de internet em vários idiomas, e que o dia 21 de setembro de cada ano seja considerando Dia Internacional da Paz, dia global do cessar-fogo e não-violência. 4. A PAZ NA TERRA E A JUSTIÇA ESPERADA Paz em hebraico é shalôm, e o profeta Isaías escreveu que a justiça produzirá a paz e o direito assegurará a tranqüilidade (Is 32,17). Este versículo foi o inspirador do dístico do Tribunal Superior do Trabalho: a obra da Justiça é a paz, ou, em latim, opus justitiae pax. Acredito que a atividade jurisdicional tem, na sentença, que é o maior ato de jurisdição de um magistrado, o momento mais formidável de sua missão pacificadora, quando, por sua consciência, define os direitos e deveres de cada parte, e, na Justiça do Trabalho, restabelece a harmonia e o entendimento entre capital e trabalho, os dois grupos antagônicos que se enfrentam na nossa frente e que buscam esta Casa como o refugio para obter eventual garantia que entendam lhes tenha sido negada por alguém. Mais que o ato de promover conciliação, que todos podemos fazer, o de julgar, sentenciando, é inerente, intransferível e exclusivo do juiz. Somente quem é juiz, pouco importante o grau de jurisdição, pode proferir sentença. É o momento em que ele, o juiz, restabelece a paz. É o instante sublime em que ele é o mensageiro da paz, instrumentalizada na sua sentença. Em outros termos, a sentença é a paz materializada. O aperfeiçoamento e o estudo diuturno são imposições ao bom magistrado para que possa exercer seu mister quase divino. A observância às regras do bem viver, a compreensão com os litigantes, o respeito com os iguais (todos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, preconiza, desde 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, e isso nunca devemos esquecer), a rigorosa disciplina judiciária a fim de evitar falsas expectativas e tristes ilusões aos jurisdicionados, são mensagens que devem estar no cotidiano de cada magistrado do mundo moderno. Mercantilizado ao extremo, consumista ao extremo, materialista ao extremo, ambicioso ao extremo, extremado ao extremo, e tantos outros extremos mais, como bem observou, em suas excelentes obras, o polonês Zygmunt Bauman, o homem continua sendo apenas um menos-ponto no universo infinito, ou seja, o homem é tão insignificante na infinitude do mundo que nem ele mesmo se apercebeu disso. Precisa cultivar a paz interior para semear a paz exterior. Deve ser preocupar com isso, se aperceber disso, se não poderá nem ser o menos-ponto de agora.

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O magistrado também é assim porque é humano, apesar de, para qualquer, ele poder parecer um super homem do qual se pode sugar até a última gota de sangue ou de suor ou de muitas lágrimas... Porém, como há anos atrás tive oportunidade de dizer alhures, o juiz tem sentimentos, ri e chora, fala e escuta, sente dor e tem prazeres, para e anda, reza ou ora e confia... e precisa da paz interior para dar a paz exterior que é corolário do poder que a própria sociedade lhe outorgou. Um dos grandes jornalistas do século passado, no Pará, e certamente um dos maiores do Brasil, chamou-se Paulo Maranhão. Antes de morrer, Maranhão escreveu seu epitáfio, que está gravado no mármore da lápide de seu sepulcro no Cemitério de Santa Izabel. Lá está escrito: aqui sim, tenho paz. Algumas pessoas acreditam, Maranhão certamente era uma delas, que, morrendo, adquire-se a chamada paz eterna.Tenho cá comigo minhas dúvidas. Alguém a discutir paternidade, e lá tiram o de cujus do fundo dos palmos da cova para um exame de 99% de certeza de DNA... Nem lá, no tal sono eterno, o morto conseguiu morrer em paz. E, veja-se, morrer em paz depende da forma. Mistanásia é fogo: morrer de fome. Eutanásia é complicado: morrer antes do tempo. Distanásia é cansativo: morrer depois do tempo. Em paz mesmo, parece ser a Ortotanásia, ou seja, morrer na hora certa. Inventam até isso para a pessoa afinal ter a sonhada paz de que falou Maranhão. Cristo, ao ingressar no Cenáculo, disse a seus apóstolos: a paz esteja convosco (Jo, 20,19). Essa mensagem do Filho de Deus certamente deve ser o nosso bálsamo maior a cada dia de nossas vidas nesta escravidão terrena, porque, como ensinou São Paulo aos Filipenses: a obra de Deus, que excede toda a inteligência, haverá de guardar vossos corações e vossos pensamentos, em Cristo Jesus (Fil, 4,7). Por fim, como poeira cósmica, que vem ao final da passagem de brilho e formosura das estrelas que brilharam nestes dois dias de jornada de estudos, devo sair de cena, no apagar das luzes deste evento, certo de que, sendo o menor de todos os expositores, fico em paz de consciência (que também é um tipo de paz) de que não os incomodei demais nesta quarta-feira modorrenta. Fiquem em paz! Obrigado! Belém, 18.junho.2011.

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O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO E A JURISPRUDÊNCIA UNIFICADA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST: avanço ou retrocesso. Maria de Nazaré Medeiros Rocha * A Constituição de 1988 introduziu no direito brasileiro uma forte carga de princípios e valores, e entre os novos bens jurídicos protegidos em âmbito constitucional, encontra-se o meio ambiente saudável. As normas de cunho ambiental não foram novidades no Direito brasileiro, uma vez que o Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 1967) e o Código Florestal (lei 4.771/1965) são anteriores ao texto de 1988. Todavia, mesmo não sendo novidade, a proteção ambiental somente alçou esfera constitucional com a Carta de 1988. O núcleo normativo do direito ambiental contido no artigo 225 da Carta Magna atual, inserido no título constitucional denominado da “Ordem Social”, faz concluir que o meio ambiente é um direito social do homem, e que, por este motivo, infere-se que o conteúdo da norma matriz, trazido pelo mencionado artigo, reflete o preceito de que todos tem direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A previsão expressa no art. 5º, inc. LXXIII da CRFB/88, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, leva-nos à conclusão de que a ação constitucional, visando a defesa do meio ambiente, traduz-se como um direito fundamental do ser humano. No Brasil, antes da Constituição de 1988, foram editadas leis e regulamentos que resguardavam o meio ambiente e buscavam reprimir a poluição, tais como o Código Florestal (1965), a Lei de Proteção à Fauna (1967) e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (1981). Assim, na esfera ambiental, em termos de legislação, o Brasil sempre esteve à frente da maioria dos países do mundo; entretanto, é inegável que a constitucionalização desta matéria trouxe consigo benefícios e consequências diversas para a sociedade brasileira. “Mais do que um abstrato impacto político e moral, a constitucionalização do ambiente traz consigo benefícios variados e de diversas ordens, bem palpáveis, pelo impacto real que podem ter na (re)organização do relacionamento do ser humano com a natureza.”1

A lição de Antônio Herman Benjamin citada acima utiliza duas figuras: os benefícios e as consequências derivantes da constitucionalização do direito ao

Juíza Titular da 7ª Vara do Trabalho de Belém/TRT 8ª Região. Mestranda pela Universidade Federal do Pará na área de Direito Ambiental do Trabalho. 1 BENJAMIN, Antônio Herman. “A constitucionalização do ambiente e a ecologização da constituição brasileira”. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato (org.) - Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo. Saraiva. 2007, pgs. 63 a 69. *

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meio ambiente equilibrado, que melhor ilustra os efeitos da inserção deste valor na Constituição de 1988. Os benefícios são expressos de duas formas diferentes. A primeira diz respeito à reorganização profunda da estrutura de direitos e deveres, assim como da própria ordem jurídica - são os benefícios substanciais, materiais ou internos. A segunda relaciona-se com a prestação legislativa positiva e com a implementação das normas de tutela ambiental - são os benefícios formais ou externos. Os benefícios substanciais da constitucionalização do direito ambiental são, conforme lição de Antônio Herman Benjamin: 1) o estabelecimento de um dever constitucional genérico de não degradar, base do regime de explorabilidade limitada e condicionada; 2) a ecologização da propriedade e da sua função social; 3) a proteção ambiental como direito fundamental; 4) a legitimação constitucional da função estatal reguladora; 5) a redução da discricionariedade administrativa; e 6) a ampliação da participação pública. Já os benefícios formais são: 1) a máxima preeminência e proeminência dos direitos, deveres e princípios ambientais; 2) a segurança normativa; 3) a substituição do paradigma da legalidade ambiental; 4) o controle de constitucionalidade da lei em matéria ambiental; e, finalmente, 5) o reforço exegético pró-ambiente das normas infraconstitucionais. A constitucionalização deste direito garante remédio jurídico contra a ineficácia do Estado, ou inércia do poder legislativo. Deste ponto de vista, percebe-se que o direito ao meio ambiente é principalmente campo jurídico no qual o Estado deverá intervir, uma vez que cabe a este garantir ativamente, por meio de políticas públicas e edição de normas, o seu cumprimento. Em referência ao benefício substantivo previamente citado, têm-se a proteção ambiental como direito fundamental e, conforme dito anteriormente, ‘a proteção ao meio ambiente abandona definitivamente o papel de interesse secundário ou acidental no ordenamento jurídico passando a compor o rol dos mais clássicos direitos fundamentais, em paralelo, quanto à importância ao direito de propriedade’. 2 O tratamento dado ao meio ambiente na atual Constituição é, sem dúvida, um dos mais amplos em termos de divisão de competências legislativas e fiscalizadoras, tutela e gestão de recursos ambientais. José Afonso da Silva afirma que: “... o capítulo do meio ambiente é um dos mais importantes e avançados da Constituição de 1988..”. Assim, o art. 225 da Constituição atual encerra em si todo o capítulo acerca do meio ambiente, contendo, em consequência, uma carga normativa densa. Este artigo traz regular competência, legitimidade, proteção e gestão dos recursos naturais, em conformidade com as tendências da época ditadas pela Declaração de Estocolmo, de 1972, e pela Carta Mundial da Natureza, de 1982. Primeiramente, sustenta, em seu caput, conceito jurídico geral e indefinido de proteção ao meio ambiente, declarando-o como direito de todos a um meio ambiente equilibrado. Prossegue com a caracterização definitiva da proteção ambiental no ordenamento brasileiro como direito difuso, ao mencionar que o meio ambiente

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BENJAMIN, Antônio Herman. Op. cit. pg. 73.

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é de uso comum do povo e essencial para a vida humana, legitimando, finalmente, não somente a intervenção do poder público nas relações privadas, mas também a intervenção do próprio cidadão para com a defesa do meio ambiente equilibrado. Destarte, o conceito de meio ambiente se traduz em três vertentes, o meio ambiente verde, isto é, o natural, composto pela flora, fauna, solo, água, atmosfera etc (art. 225, §1º, I, VII, da CRFB/88); o meio ambiente artificial, constituído pelo conjunto de edificações particulares ou públicas (art. 182, art. 21, XX e art. 5º, XXIII, da CRFB/88); e o meio ambiente do trabalho, segundo o qual se constituem as condições existentes no local de trabalho relativas à qualidade de vida do trabalhador (art. 7º, XXXIII e art. 200, VIII, da CRFB/88). Este artigo concentra-se na última vertente, excluindo-se de seus limites as demais. Nesta perspectiva, procura-se analisar as relações entre o meio ambiente do trabalho e o direito processual do trabalho, especificamente, quanto à forma como a jurisprudência trabalhista recepcionou e entendeu este novo bem tutelado. Neste sentido, sabemos que o Estado está obrigado à proteção dos trabalhadores, sendo tal obrigação inserida na legislação constitucional em vigor, que previu a redução dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental do trabalhador, traduzida não só por meio das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (art. 7º, XXII), como também pelas atribuições do sistema de saúde quanto à proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (art. 200, VIII). Portanto, resta evidente que esta proteção se estende também ao ambiente do trabalho, isto é, ao local onde são desenvolvidas as atividades do trabalhador. A atual abordagem do legislador constitucional revela um moderno enfoque no que tange ao conceito de meio ambiente do trabalho, transcendendo a questão individual do obreiro eis que se espraia para toda a sociedade, na medida em que o meio ambiente de trabalho faz parte do conceito mais amplo de meio ambiente saudável e equilibrado. Portanto, o meio ambiente sadio do trabalho é reconhecido como uma obrigação social constitucional do Estado, sendo um direito transindividual e difuso, eis que de todo trabalhador, com inserção na categoria dos direitos humanos fundamentais (artigo 5º, § 2º, da CRFB/88), de aplicabilidade imediata. Júlio César de Sá da Rocha define meio ambiente do trabalho como todos os fatores presentes no local de trabalho que envolvem a saúde do trabalhador, seja no aspecto físico ou no aspecto mental. Para ele: “o meio ambiente do trabalho representa todos os elementos, inter-relações e condições que influenciam o trabalhador em sua saúde física e mental, comportamento e valores reunidos no locus do trabalho, caracterizando-se, pois, como a soma das influências que afetam diretamente o ser humano, desempenhando aspecto chave na prestação e performance do trabalho.”3

ROCHA, Júlio César de Sá da. Direito Ambiental e Meio Ambiente do Trabalho. Dano, prevenção e proteção jurídica. São Paulo: LTr, 1997; 127 p.

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Não obstante a norma infraconstitucional, especialmente, a Consolidação das Leis do Trabalho (Lei nº Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943), a tempos, preocupar-se com a preservação da qualidade ambiental do local de trabalho, quando trata da saúde e segurança do trabalhador em seu art. 154 e seguintes, do Título II, Capítulo V e no Título III - Normas Especiais de Tutela do Trabalho, como também através da previsão de elaboração do Programa de Controle Médico e de Saúde Ocupacional e do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, além da necessidade de criação das CIPA’s - Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (art.163,CLT), esta não atentou para a perspectiva do meio ambiente saudável do trabalho, na medida em que se limitou a fixar normas restritas à proteção da saúde da pessoa do trabalhador, apenas monetizando os riscos do trabalho, mediante previsão de pagamento de adicionais (insalubridade e periculosidade), desobrigando o empregador da implantação de medidas gerais de saneamento ambiental. No entanto, em rápida análise realizada entre as Orientações Jurisprudenciais e Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, observa-se um total descompasso, senão um retrocesso, entre a produção jurisprudencial em vigor e o conceito prático e atual do valor trazido pela Constituição de 1988 referente ao meio ambiente do trabalho. De fato, observamos, em nossa pesquisa preliminar, que das 411 Orientações Jurisprudenciais (OJ) atuais, emanadas da Seção de Dissídios Individuais (SBI-I), do Tribunal Superior do Trabalho, apenas 36 delas tratam de matéria indiretamente ligada à saúde do trabalhador, eis que se referem: 1º) pagamento dos adicionais de periculosidade, insalubridade e de risco (OJ´s nºs 03, 04, 165, 171, 172, 173, 259, 278, 279, 324, 345, 347, 385, 402 e 406); 2º) da fixação: da jornada de trabalho e dos turnos ininterruptos de revezamento (OJ´s nºs 169, 178, 273, 274, 275, 323, 360 e 388); 3º) das horas extras, horas intrajornadas, horas ‘in itinere’ e hora noturna (OJ´s nºs 47, 60, 97, 342, 354, 355, 372, 380, 381 e 395); e 4º) do pagamento de repouso semanal remunerado e feriados (OJ´s nº 103, 394 e 410). Enquanto que das 77 Orientações Jurisprudenciais Transitórias emanadas da Seção de de Dissídios Individuais - SDI-I Transitória, do Tribunal Superior do Trabalho, somente 05 delas referem-se à saúde do trabalhador, cujo âmbito de incidência traduz-se em questões relativas ao 1º) pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade (OJ´s nºs 04, 33, 57); 2º) pagamento de horas ‘in itinere’ (OJ nº 36); e 3º) pagamento de domingos e feriados (OJ nº 72). E, finalmente, das 429 Súmulas em vigor editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, apenas 28 delas são pertinentes a matérias indiretamente correlatas à questão ambiental do trabalho, tais como: 1º) aceitação de atestado médico (Súmula nº 15); 2º) o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade (Súmulas nºs 39, 80, 191, 228, 248, 289, 293, 361 e 364); 3º) o pagamento de horas extras, hora noturna, hora de sobreaviso e compensação de horas de trabalho (Súmulas nºs 60, 61, 65, 112, 118, 140, 199, 229, 349 e 376); 4º) jornada de trabalho (Súmula nº 85, 110 e 423); e 5º) repouso semanal remunerado e intervalo intrajornada (Súmulas nº 146, 172, 178, 346 e 360). Entretanto, todas as Orientações Jurisprudenciais e Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, que refletem alguma proteção relacionada ao meio ambiente do trabalho, não tratam diretamente da tutela do direito ambiental do

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trabalho, senão apenas privilegiam a proteção individual do trabalhador, desprezando o alcance do meio ambiental do trabalho como um todo, ou mesmo, desobrigando o empregador da responsabilidade por esta proteção. Por certo, a pesquisa revelou dois principais aspectos da jusrisprudência trabalhista unificada atual do TST. Primeiro, que as interpretações jurisprudenciais acima destacadas, ao invés de incorporarem os preceitos constitucionais em matéria ambiental do trabalho, dando ênfase à visão sistêmica e coletiva da proteção ambiental do trabalho, cuja responsabilidade é da sociedade em geral, privilegia apenas a tutela individual da situação momentânea do trabalhador em seu ambiente laboral, apartada do contexto amplo do conceito de meio ambiente do trabalho. Segundo, que esta proteção individual do trabalhador, em matéria ambiental do trabalho, reflete somente a monetização das questões correlatas ao meio ambiente de trabalho, eis que, em geral, estabelecem pagamento de plus salarial ao trabalhador como forma de compensar os riscos ou a degradação ambiental do trabalho. Sabendo-se que os princípios possuem intensa carga de obrigatoriedade que devem vincular os operadores do direito em geral, muito mais até do que as regras positivadas, pois traduzem os valores fundamentais eleitos por uma determinada sociedade para seu desenvolvimento, explicitaremos, nesta oportunidade, alguns dos princípios que norteiam o meio ambiente em geral, os quais são perfeitamente aplicáveis ao meio ambiental do trabalho, na medida em que este se constitui em uma das vertentes daquele, com a finalidade de, ao final, tecermos um paralelo entre o aspecto axiológico ambiental trabalhista e a jurisprudência unificada moderna emanada do Tribunal Superior do Trabalho-TST. Um desses princípios é o da Supremacia do Interesse Público na Proteção do Meio Ambiente, em especial, do Trabalho (art. 200, VIII, da CRB/88), o qual se traduz pelo aspecto da superioridade do Direito Coletivo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadio em relação à tutela dos interesses particulares. A própria Constituição Federal de 1988 albergou, em seu art. 225, a natureza difusa do bem ambiental, quando destacou seu uso comum pelo povo, impondo à coletividade em geral sua proteção e preservação. No mesmo sentido, a Consolidação das Leis do Trabalho, na parte final de seu artigo 8º, também ja dispunha acerca do interesse público prevalecer sobre o interesse de classe ou particular, revelando-se, em leitura atual, como interesse geral da coletividade. Outro princípio a se destacar é o da Indisponibilidade do Interesse Público na proteção do meio ambiente, o qual se revela pela indisponibilidade do poder público ou da coletividade de dispor do meio ambiente como bem lhe aprouver, ao revés, o bem ambiental, aí inserido o do trabalho, é caracterizado pela sua transindividualidade e indivisibilidade, isto é, a todos pertence ao mesmo tempo que a ninguém pertence individualmente, e em especial. Já o Princípio do Desenvolvimento Sustentável, que representa a compatibilização do desenvolvimento econômico com a preservação ambiental, reflete não só um imperativo constitucional, mas também, uma necessidade material, já que o agravamento das condições ambientais em geral enfrentadas pelo mundo contemporâneo em suas diversas relações complexas, colocam em risco a própria sobrevivência do planeta como ambiente apropriado à acomodação da vida humana.

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Não foge a regra o meio ambiente do trabalho, em cujo cenário ocorrem dia a dia as diversas transformações provenientes do modo de produção capitalista, o qual tem por finalidade intrínseca o aumento da lucratividade, muitas das vezes, a custa do descuido ou da degradação ambiental do trabalho. Por isso a necessidade de observação de outro Princípio que complementa o acima mencionado, sendo este o Princípio da Intervenção Estatal Obrigatória, que remete ao Poder Público a defesa mediata e imediata do meio ambiente em geral, inserido também, em especial, o meio ambiente do trabalho. No ambiente laboral, a própria origem histórica do Direito do Trabalho já demonstra uma marcante tendência de intervenção estatal como forma de equilibrar, juridicamente, os desiguais materialmente (capital X trabalho). Assim, o Estado intervem sempre que se revelam condições ambientais degradantes de trabalho por meio de seu poder fiscalizador e de imposição de multas administrativas que visam a correção das distorções no tocante à matéria ora tratada. A Consolidação das Leis do Trabalho trata desta intervenção em suas normas relacionadas no Capítulo V, que dizem respeito a Segurança e Medicina do Trabalho. Por fim, mas já ressaltando que não se esgotam nos princípios aqui relacionados a carga axiológica em matéria ambiental do trabalho, destaco o Princípio do Poluidor Pagador ou do Predador-Pagador, o qual admite o desenvolvimento econômico como melhoria da condição social da coletividade, porém ressalta a necessidade de se estabelecer responsabilização pela não proteção ambiental. A Lei nº 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, conceitua o poluidor como sendo ‘a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental’. A interpretação deste conceito, baseada no princípio aqui tratado, contrário senso ao que inicialmente possa parecer, não se traduz em uma autorização concedida ao poluidor desde que ele compense com pagamento em pecúnia pela degradação ambiental, ao revés, o princípio em questão agasalha dois aspectos: um preventivo, e o outro, repressivo. O primeiro, prima por se evitar a ocorrência do dano ambiental. O segundo, uma vez ocorrido o dano, deve-se providenciar sua reparação sob responsabilidade do poluidor. Somente após estes dois momentos, por consequência, deve se penalizar o poluidor, sendo a finalidade desta medida a educação e a preservação ambiental. No ambiente laboral, verifica-se, via de regra, que o empregador é o próprio poluidor, pois este, nos termos da dicção do art. 2º da CLT, é quem assume os riscos da atividade econômica, e, portanto, é quem define e controla as condições em que se desenvolvem o trabalho, devendo primar, de imediato, pela prevenção e conservação do meio ambiente do trabalho. Desta feita, a responsabilidade do empregador emana do risco do empreendimento (CCB, art. 927, § único, in fine), sendo, no nosso entender, de natureza objetiva, nos termos do artigo 225, § 3º c/c o art. 200, VIII da CRFB/88 e artigo 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, nada obstante a responsabilização aquiliana prevista no art. 7º, XXVIII do Texto Constitucional em vigor. Neste diapasão, observamos, pela análise da jurisprudência unificada do Tribunal Superior do Trabalho-TST alhures indicada, que esta apenas reflete o aspecto

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da monetização das condições ambientais laborais, eis que o pagamento de plus salarial (adicionais) compensam a degradação da saúde do trabalhador, que está relacionada diretamente com a degradação do meio ambiente do trabalho. Verifica-se ausência de uma maior preocupação da jusrisprudência trabalhista (unificada) do TST com os princípios do meio ambiente do trabalho, sendo que, algumas dessas decisões, retratam tendência, até mesmo, contrária aos princípios ambientais do trabalho, como, por exemplo, a Orientação Jurisprudencial nº 04 da Seção de Dissídios Individuais I, do TST, relativa ao empregado que trabalha na coleta de lixo urbano, estabelecendo que não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o trabalhador tenha direito ao respectivo adicional, fazendose necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. A jurisprudência em comento despreza a constatação técnica e concreta das condições degradantes de trabalho, primando pela definição formal e abstrata das atividades relacionadas como insalubres pelo órgão estatal, ainda que estas não se esgotem em si mesmas, sendo apenas exemplificativas, dada a impossibilidade de previsão específica de todas as atividades possivelmente insalubres existentes no mundo moderno. A jurisprudência unificada existente traduz apenas a monetização do risco à saúde no meio ambiente do trabalho, constituindo-se na antítese do princípio do poluidor pagador, eis que, não reflete uma preocupação substancial e ampla com os princípios do meio ambiente laboral, muito pelo contrário, incentiva, de certa maneira, o poluidor a continuar poluindo desde que ele pague por isso (adicionais), ao invés de incentivá-lo em buscar alternativas à supressão das condições degradantes laborais. Conclusão: como já visto acima, o meio ambiente do trabalho adequado e seguro se constitui em um direito fundamental do trabalhador, e na lição do professor Raimundo Simão de Melo, “não é um mero direito trabalhista vinculado ao contrato de trabalho, pois a proteção daquele é distinta da assegurada ao meio ambiente do trabalho, porquanto, esta última busca salvaguardar a saúde, a segurança do trabalhador no ambiente onde ele desenvolve suas atividades (...) razão por que se trata de um direito de todos, a ser instrumentalizado pelas normas gerais que aludem à proteção os interesses difusos e coletivos...”4 A tutela de um ambiente que proporcione o bem-estar do trabalhador como um todo, evitando riscos a sua saúde, como forma de garantir-lhe o pleno exercício de seu direito fundamental ao trabalho (CRFB/88, arts. 1º, 7º - XXII, 196, 200 - II e VIII e 225), é o novo desafio da jurisprudência trabalhista quanto à interpretação dos preceitos axiológicos relativos ao meio ambiente do trabalho. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 5ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo: 2008. MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 4ª Edição. São Paulo: LTr, 2010.

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ARRUDA, Kátia. A efetividade dos Direitos Sociais. In: Cadernos da AMATRA IV - Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da IV Região - Porto Alegre/RS. Ano V, nº 13 - Junho 2010. COMPARATO, Fábio Konder Comparato. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2007. FERNANDES, Fábio de Assis F. Meio Ambiente Geral e Meio Ambiente do Trabalho: Uma visão Sistêmica. São Paulo: LTr, 2009. FREITAS, M. E.; HELOANI, J. R. M.; BARRETO, M.M.S. Assédio Moral no Trabalho. 1ª. ed. São Paulo: Thompson, 2008. LEITE, José Rubens Morato, AYALA, Patrick de Araújo. Direito Ambiental na sociedade de risco. 2 ed. Forense Universitária. LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5 ed., São Paulo: Editora Malheiros, 1999. MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 4ª Edição. São Paulo. LTr, 2010. MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: A Gestão Ambiental em Foco: Doutrina, Jurisprudência, Glossário. 6ª Edição rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. MINC, Carlos. Ecologia do Mundo do Trabalho. In 21 Especialistas falam da questão ambiental nas suas áreas de conhecimento/coordenação André Trigueiro. Rio de Janeiro: Sextante, 2003. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Teoria Geral. São Paulo: Editora Atlas S. A. 1998. ROCHA, Júlio César de Sá da. Direito Ambiental e Meio Ambiente do Trabalho. Dano, prevenção e proteção jurídica. São Paulo: LTr, 1997. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª. Edição. Malheiros Editores, São Paulo, 2003. ________________. Direito Urbanístico Brasileiro. 5ª Ed. Revisada e atualizada. Malheiros Editores. São Paulo. 2008. __________________. Direito Ambiental Constitucional. 7ª Edição. Malheiros Editores. São Paulo. 2009. SANTOS. Boaventura. A Gramática do Tempo. São Paulo: Cortez, 2008.

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A CRÍTICA AOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA SÚMULA N. 417, INCISO III, DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VALIDADE DO BLOQUEIO DE VALORES PECUNIÁRIOS NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA *

Francisco Milton Araújo Júnior Saulo Marinho Mota **

“Irmãos, quanto a mim, não julgo que o haja alcançado; mas uma coisa faço, e é que, esquecendo-me das coisas que atrás ficam e avançando para as que estão diante de mim, prossigo no alvo, pelo prêmio da soberana vocação de Deus em Cristo Jesus.” (Filipenses - Capítulo 4, v. 13/14)

1 - Considerações Iniciais. A excessiva duração do processo judicial é uma realidade que permeia a grande maioria dos órgãos judiciais, agravado principalmente com os vastos meios recursais que impedem o reconhecimento da coisa julgada e, por conseguinte, impossibilitam, dentro da restrita visão formalista, o reconhecimento da eficácia executiva plena da sentença. A debilidade da decisão judicial decorrente da pendência de análise de recurso redunda não apenas da consagração do formalismo processual, como também proporciona o reconhecimento de que a prolação da decisão judicial não transitada em julgado possui meramente efeitos teóricos e abstratos que não afetam a relação jurídica discutida nos autos. Demonstrando preocupação com a efetividade da tutela judicial, Cândido Rangel Dinamarco preleciona que “toda sentença ou provimento de qualquer ordem, finalmente, tem a sua eficácia perenemente ameaçada pelo passar do tempo, que realmente é inimigo declarado e incansável do processo”1. Nesse sentido, a ineficiência da prestação jurisdicional vêm impulsionando, no plano processual, a substituição do tecnicismo rigoroso pela instrumentalidade das formas, isto é, o reconhecimento de que a norma adjetiva vem deixando de ser considerada como dispositivo rígido de busca da prestação judicial para ser Juiz Federal do Trabalho - Titular da 2ª Vara do Trabalho de Macapá/Ap. Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade Federal do Pará - UFPa. Especialista em Higiene Ocupacional pela Universidade de São Paulo - USP. Colaborador na Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª. Região. *

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Juiz Federal do Trabalho - Juiz Substituto.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 370.

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compreendida como instrumento facilitador do acesso ao Poder Judiciário e da obtenção da tutela justa, célere, e eficaz. Estêvão Mallet comenta que, nesta nova ordem processual, “deixa-se para trás a época de substancial clausura cultural e ideológica do processo frente aos problemas sociais da justiça, concentrando-se a doutrina no esforço de tornar efetiva e concreta a promessa legal de tutela processual de direitos. Muito mais do que as categorias abstratas do direito processual, como a ação, a jurisdição, a legitimação etc., passam a importar o alargamento da via de acesso ao Judiciário, a eliminação dos obstáculos econômicos à propositura das ações, bem como a efetiva tutela jurisdicional”2. A Carta Magna, por meio da Emenda Constitucional n. 45/2004, consagrou como direito fundamental o Princípio da Duração Razoável do Processo, ao estabelecer que “Todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5º, LXXVIII). Cabe destacar que a morosidade da prestação jurisdicional, embora afete toda a sociedade, proporciona os seus efeitos mais prejudiciais ao litigante hipossuficiente, haja vista que, desprovido de recursos econômicos suficientes para se sustentar, não tem condições financeiras para esperar indefinidamente a tutela jurisdicional. No caso específico das lides trabalhistas, observa-se que a Justiça do Trabalho, em quase sua totalidade, é acionada por pessoas desempregadas que não possuem renda própria suficiente para garantir o seu sustento e de sua família, como também se verifica que, em grande parte, o polo passivo das reclamatórias trabalhistas é formado por empresas sem liquidez para honrar os créditos laborais, de modo que a demora na prestação jurisdicional dificulta e/ou impossibilita a percepção pelo obreiro das parcelas trabalhistas pleiteados perante o Poder Judiciário. Em meio à busca dos mecanismos processuais que assegurem a efetividade do Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo e possibilitem o pleno acesso do trabalhador ao crédito de natureza alimentar, pretende-se analisar especificamente a viabilidade da imediata execução das decisões judiciais com a correspondente constrição pecuniária ainda que o título judicial se encontre pendente do trânsito em julgado. 2 - Execução de Sentença Provisória: Noções Gerais. A sentença, quanto à mutabilidade, pode possuir natureza provisória ou definitiva. O trânsito em julgado da decisão judicial assegura a natureza definitiva da sentença, o que implica, por conseguinte, na submissão da parte devedora ao cumprimento espontâneo ou forçado, neste último caso com a adoção imediata dos atos executórios para cumprimento das obrigações reconhecidas no título judicial. A possibilidade de mutabilidade do decisum, como efeito consequente da não ocorrência da coisa julgada, proporciona a provisoriedade da sentença, o que não

MALLET, Estêvão. Antecipação da Tutela no Processo do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 18.

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impede que produza seus efeitos na seara jurídica desde que o recurso pendente tenha natureza apenas devolutiva. A sentença provisória pendente de recurso com efeito meramente devolutivo possibilita a adoção de todos os atos executivos semelhantemente aos adotados na execução da sentença definitiva quando a parte devedora se recusar a cumprir o título judicial espontaneamente, haja vista que a provisoriedade pertence apenas ao título executivo e não aos atos executivos3. Nesse sentido, Wolney de Macedo Cordeiro comenta que “não há, por conseguinte, uma diferença estrutural ou ontológica entre a execução provisória e a definitiva. Em ambas serão observados os efeitos da sentença, em menor ou maior grau, e serão praticados atos de índole executiva da mesma tessitura. Conforme preleciona a tradicional doutrina processual, não é possível identificar uma distinção essencial entre as execuções definitiva e provisória. Ambas são processadas de maneira idêntica, mas apenas a definitiva não se submete à possibilidade direta e imediata de alteração ou sustação” 4. Observa-se que o art. 475-O, do CPC, estabelece que a execução provisória far-se-á nos mesmos moldes da execução definitiva, porém condiciona o início da execução provisória à provocação do exequente, que assume a responsabilidade de reparar os danos causados ao executado caso o título judicial seja reformado por instância superior (incisos I e II), de modo que o texto processual civil impõe antecipadamente ao exequente a apresentação em juízo de caução suficiente e idônea no caso de adoção de práticas de levantamento de valores pecuniários, alienação de propriedade ou que resulte em grave dano ao executado (inciso III). As disposições sobre a execução provisória fixadas na legislação adjetiva civil, portanto, objetivam compatibilizar os pilares da satisfação do crédito exequendo e da execução menos gravosa para o devedor, pilares estes que, na seara da execução processual trabalhista, conforme se verificará no próximo tópico, são mitigados quando confrontados com os Princípios Constitucionais da Dignidade Humana, do Valor Social do Trabalho e a Função Social da Propriedade. 3 - Execução de Sentença Provisória no Processo do Trabalho - Possibilidade de Bloqueio de Valores Pecuniários. A norma celetista, diferentemente da fixação sistematizada da legislação

O ordenamento jurídico brasileiro utiliza equivocadamente a expressão “execução provisória”, haja vista que a execução constitui-se na adoção de atos processuais definitivos que não comportam o entendimento de provisoriedade, de modo que a natureza provisória pertence ao título executivo e não aos atos executórios. Nesse aspecto, Marcos Fava - Execução Trabalhista Efetiva. São Paulo: LTr, 2009, p. 195 - assevera que “Execução provisória da sentença. A expressão, em que pese vir consagrada no uso corrente do estudo do processo, merece uma ressalva, porque os atos da execução mostram-se, sempre, definitivos, causam efetivos, geram direitos e constituem situações de fato. Na expressão de Marinoni Arenhart ‘os atos executivos alteram a realidade física, e, portanto, não podem ser classificados como provisórios e definitivos’”. 4 CORDEIRO, Wolney de Macedo. Manual de Execução trabalhista. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 75. 3

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processual civil, estabelece a possibilidade da execução de sentença provisória em dois dispositivos de conteúdo aberto, ou seja, em dispositivos que não estabelecem detalhamento dos atos executivos a serem seguidos pelo operador do direito. O primeiro dispositivo consiste no art. 876, da CLT, que estabelece a possibilidade de execução das decisões “passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo”, de modo que, nesse último caso, expressamente permite a execução de sentença provisória. O segundo dispositivo encontra-se no art. 899, da CLT, que expressamente fixa, como regra geral no processo trabalhista, que os recursos terão efeito meramente devolutivo, permitindo a execução provisória até a penhora. Observa-se que a legislação trabalhista permite a execução de sentença provisória, porém não estabelece o regramento para o seu respectivo processamento. A Lei de Execução Fiscal também é omissa no tratamento da matéria5, de modo que se utiliza o regramento processual civil como fonte subsidiária quando compatível com a estrutura principiológica do processo do trabalho, a teor do art. 769, da CLT. Nessa perspectiva, retornando a análise dos preceitos instituídos no processo civil, torna-se necessário realizar a análise de todas as disposições contidas no art. 475-O, do CPC, para verificar a compatibilidade com o processo trabalhista. Iniciando-se pelo disposto no art. 475-O, caput, do CPC, constata-se a existência de plena compatibilidade com o regramento celetista, na medida em que estabelece, em consonância com o art. 876, da CLT, que a execução de sentença provisória far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a execução de decisão judicial transitada em julgado, o que demonstra que ambos os dispositivos coadunam-se com o Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo, haja vista que não apenas atribuem eficácia ao título judicial, como também proporcionam a adoção imediata dos atos executórios para cumprimento das obrigações reconhecidas em sentença objeto de recurso com efeito meramente devolutivo. Prosseguindo na analise do art. 475-O, do CPC, verifica-se que seu inciso I estabelece que a execução provisória apenas se inicia mediante provocação do exequente, o que é conflitante com a base principiológica do processo do trabalho, em especial com o Princípio do Impulso Oficial6. O processo do trabalho, na sua estrutura basilar de instrumentalizar a materialização dos Princípios Constitucionais da Dignidade Humana, do Valor Social do Trabalho e a Função Social da Propriedade, impõe ao magistrado a adoção de postura

O art. 889, da CLT, estabelece que, nos casos de omissão do texto celetista relacionado à tramitação do processo de execução, deve-se iniciar a aplicação subsidiária pela Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80). 6 Sobre o Princípio do Impulso Oficial, Júlio César Bebber - Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: Ltr, 1997, p. 311/312 - comenta que “o juiz como primeiro interessado no andamento do processo e na justa solução do mesmo, o propulsionará até a sua extinção ... o princípio do impulso oficial traduz a ideia que há muito vem tomando conta do sistema jurídico processual que atribui predomínio do interesse público sobre o privado. É que a relação de direito processual, contrario sensu do que se verifica na relação de direito material, é informada pela publicidade”. 5

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inquisitória no direcionamento do processo, de modo que a execução, ainda que de título provisório, poderá ser desencadeada por iniciativa de qualquer interessado ou ex officio pelo próprio juiz, a teor do que estabelece o art. 765 e 878, da CLT. Wolney de Macedo Cordeiro comenta que “a autoprovocação da tutela executiva é, portanto, procedimento típico e específico do direito processual do trabalho. Trata-se de característica absolutamente ausente no direito processual civil ... se não existe distinções essenciais nas modalidades executivas, não há fundamento lógico para se vedar a autoprovocação da tutela executiva provisória. Não se argumente que essa possibilidade não é contemplada pelo direito processual civil, conforme preceitua o CPC, art. 475-O, caput e I. Esse não é o argumento essencial para se afastar a provocação de ofício da execução provisória, posto que, conforme já afirmamos, no ambiente do direito processual do trabalho a autoprovocação da tutela executiva ostenta a qualidade de característica essencial” 7. Nesse sentido, considerando que o Princípio do Impulso Oficial permeia todo o processo do trabalho, inclusive com expresso reconhecimento pelo texto celetista (art. 765 e 878, da CLT), verifica-se que o magistrado trabalhista possui competência para promover a execução de ofício, ainda que de sentença provisória, de modo que se torna inaplicável na seara processual laboral a limitação fixada no art. 475-O, inciso I, de dependência da provocação do exequente para iniciar execução de título judicial provisório. Outra disposição do art. 457-O, do CPC, que merece analise relativa à compatibilidade com o processo trabalhista encontra-se no inciso II, que estabelece: “fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anula a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento”. Observa-se que a disposição do art. 475-O, inciso II, do CPC, estabelece uma sequência lógica de atos processuais plenamente compatíveis com o processo trabalhista, ou seja, as modificações da sentença objeto da execução no processo civil e no processo trabalhista devem proporcionar a respectiva restituição das partes ao statu quo anterior, por esse motivo é que a norma celetista estabelece que a execução provisória vai até a penhora (art. 899) para que, na eventualidade de modificação do título judicial, possa se restituir ao executado o bem constrito na estrita medida da modificação da sentença objeto da execução. O art. 467-O, o inciso III, do CPC, reconhece a possibilidade de alienação da propriedade ou o levantamento de valores pecuniários desde que o exequente apresente caução idônea. O art. 475-O, no § 2º, estabelece que a caução não deverá ser exigida: quando o crédito for de natureza alimentar ou decorrer de ato ilícito, desde que limitado ao valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimo e demonstrar o exequente a sua situação de necessidade (I); quando resta pendente agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil reparação ou incerta reparação (II).

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Op. cit., p. 80/81.

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Verifica-se que as disposições contidas no art. 467-O, inciso III e § 2º, do CPC, atinentes à liberação de valores pecuniários e alienação de bens constritos são incompatíveis com a realidade da seara trabalhista, na medida em que a norma celetista estabeleceu que a execução de título provisória possui como limite a penhora (art. 899). Não se pode esquecer também que a realidade processual trabalhista revela que o polo ativo da relação executória, em sua grande maioria, é composta por hipossuficientes que não possuem condições financeiras para apresentar caução idônea, o que inviabiliza a aplicação do condicionante da caução, mesmo porque, de acordo Marcos Neves Fava, a “caução converte a execução provisória em definitiva”8, de modo que, na excepcionalidade do exequente possuir condições econômicas e apresentar caução idônea, a execução, ainda que de título provisório, tornar-se definitiva em todos efeitos. Na esteira desse raciocínio, seguindo a execução de título judicial provisória no processo do trabalho os preceitos dispostos no texto celetista e os ditames da legislação processual civil compatíveis com a estrutura principiológica da seara processual laboral, verifica-se que os atos executórios devem ser praticados de forma inquisitória pelo magistrado até concretização da penhora. No momento da realização da penhora, o art. 882, da CLT, expressamente determina que deve ser observada a ordem de preferência estabelecida no art. 655, do CPC, que reconhece como prioritária a constrição sobre “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira” (I). Verifica-se que as determinações contidas nos arts. 876 e 899, da CLT, e o art. 475-O, caput, do CPC, de que a execução de título provisório deve seguir o mesmo regramento único da execução demonstra como plenamente válida a constrição de valores pecuniários na execução provisória em razão da observância da disposição celetista (art. 882, da CLT). Observa-se que a vedação contida na norma celetista se refere ao limite processual dos atos executórios de títulos judiciais provisórios, ou seja, delimita que os atos processuais na execução de títulos judiciais provisórios devem ser praticados até a penhora, a teor do art. 899, da CLT, inexistindo, portanto, vedação de que a penhora na execução provisória não deva recair em dinheiro, muito pelo contrário a interpretação teleológica da Consolidação Trabalhista e da Carta Republicana impõe que a penhora deva recair prioritariamente em valores pecuniários do executado, a teor do art. 882, da CLT. Nesse aspecto, constata-se que o ordenamento jurídico exige do operador do direito a utilização da interpretação teleológica, vez que possibilita o cumprimento da finalidade do texto constitucional e da norma celetista, ou seja, possibilita a concretização do crédito alimentar de trabalhador hipossuficiente a partir da prática de atos processuais estruturados nos Princípios Constitucionais da Dignidade Humana, do Valor Social do Trabalho e da Função Social da Propriedade. Nota-se, portanto, que a impossibilidade da penhora em dinheiro na execução provisória, conforme preleciona a Súmula 417, inciso III, do Colendo Tribunal

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Op. cit., p. 197.

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Superior do Trabalho, desvirtua a lógica e a coerência do sistema jurídico, na medida em que não existe norma que vede a constrição em dinheiro na execução de título judicial provisório, como também, em face do estabelecido pelos preceitos legais e seguindo o regramento único da execução, preceitua-se como válida a constrição de valores pecuniários na execução provisória em decorrência da observância da disposição celetista (art. 882, da CLT). Outro ponto de incoerência relacionada à vedação da constrição de dinheiro na execução provisória reconhecida pela Súmula 417, inciso III, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consiste na afronta ao art. 475-J, § 3º, do CPC, que, plenamente compatível e aplicável ao processo trabalhista, assegura que, no cumprimento da sentença, caberá ao exequente indicar os bens que pretende ver constritos, sem qualquer ressalva quanto ao dinheiro como objeto do pedido, o que também demonstra ser incabível a limitação jurisprudencial de constrição pecuniária, seja em razão da norma em nenhum momento restringir o ato executório de penhora de dinheiro em sede de execução provisória, seja em razão da restrição jurisprudencial em questão ser conflitante com a interpretação sistemática do ordenamento jurídico que objetiva a satisfação do crédito alimentar de trabalhador hipossuficiente. 4 - Conclusão. O reconhecimento da possibilidade de constrição de valores pecuniários durante a execução de título judicial provisório pelo Poder Judiciário consiste, na prática, em proporcionar ao trabalhador o acesso à tutela justa e eficaz, consoante estabelece o art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Observa-se que o magistrado possui responsabilidade no direcionamento das condutas sociais, por isso, diante de uma pauta axiológica, tem a obrigação de buscar o verdadeiro sentimento de justiça, sem descambar para a arbitrariedade, vez que suas decisões devem ser fundamentadas. Jorge Luiz Souto Maior comenta que “não se pode imaginar mais um Judiciário despreocupado com a justiça de suas decisões, ou seja, em reproduzir um direito que almeje a justiça social, pois sua atuação meramente formalista pode produzir resultados injustos e a culpa será, então, sua, e não da lei, já que no ato de interpretar a lei o juiz podia ter-lhe dado um sentido mais de acordo com o postulado da justiça social”9. Nesse sentido, entende-se por equivocada a vedação da penhora em dinheiro durante a execução provisória contida na Súmula 417, inciso III, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em razão de desvirtuar a lógica e a coerência do sistema jurídico, na medida em que não existe norma que vede a constrição em dinheiro na execução de título judicial provisório, como também, em face do estabelecido pelos preceitos legais e seguindo o regramento único da execução, preceitua-se como válida a constrição de valores pecuniários na execução provisória em decorrência da observância da disposição celetista (art. 882, da CLT).

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O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000, p. 280.

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5 - Bibliografia. BEBBER, Júlio César. Princípios do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 1997. BÍBLIA SAGRADA. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida. 2ª. ed. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993. CORDEIRO, Wolney de Macedo. Manual de Execução trabalhista. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. FAVA, Marcos. Execução Trabalhista Efetiva. São Paulo: LTr, 2009. MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000. MALLET, Estêvão. Antecipação da Tutela no Processo do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999.

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DIGNIDADE HUMANA E ASSÉDIO MORAL: A DELICADA QUESTÃO DA SAÚDE MENTAL DO TRABALHADOR Ney Stany Morais Maranhão * “Para uns, falta de trabalho e inutilidade para o mundo; para outros, excesso de trabalho e indisponibilidade para o mundo”. Alain Supiot1

Resumo: Como instrumento de construção da identidade, o trabalho deve ensejar prazer, de modo que o ambiente laboral se mostre como um verdadeiro espaço de afirmação da dignidade humana. Por força dessa assertiva, a principiologia da Constituição Federal de 1988 exige que se encare o trabalhador, quando envolto em seu ambiente de trabalho, como credor de todo o respeito, consideração e proteção, em suas múltiplas dimensões existenciais. Todavia, a prática do assédio moral, principalmente quando visualizado na modalidade organizacional, tem dificultado sobremaneira o alcance desse honroso desiderato. Desponta com elevada urgência, portanto, a temática da degradação do ambiente de trabalho, mais particularmente com relação à saúde mental do trabalhador, cuja ofensa tem propiciado terríveis consequências à sociedade. O desafio está em tentar resgatar o prazer no e pelo trabalho. Palavras-chave: Meio Ambiente do Trabalho. Dignidade Humana. Assédio Moral. Saúde Mental dos Trabalhadores. Sumário: 1) Introdução; 2) Firmando os alicerces de raciocínio: refletindo sobre dois equívocos comumente incrustados em nossa mente, quando o tema é “Direito do Trabalho”; 2.1) A conotação insistentemente desagradável da palavra “trabalho”; 2.2) O viés insistentemente patrimonial da palavra “trabalho”; 3) A estridente complexidade do fenômeno “assédio moral laboral”; 4) Considerações Finais.

1. Introdução Em 5 de maio de 1789 o filósofo político Edmund Burke disse, em Londres, no púlpito do Parlamento: “Deu-se um acontecimento sobre o qual é difícil falar, e impossível silenciar”. O nobre orador, invocando violação das “leis eternas da justiça”, Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP). Graduado e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Università di Roma - La Sapienza (Itália). Professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor Colaborador da Escola Judicial do TRT da 8ª Região (PA/AP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social “Cesarino Júnior” (IBDSCJ) e do Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA). 1 Apud OST, François. O tempo do direito. Tradução: Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 392. *

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exigia o impeachment de Warren Hastings, então comandante da Companhia Inglesa das Índias Orientais2. À margem do fato histórico destacado, o que quero enfatizar com essa reprodução é que existem determinadas situações que nos provocam um profundo incômodo. Regra geral, calar-se diante dessas circunstâncias tem o nefasto efeito de gerar uma contundente inquietação de espírito, que não se ajusta, de modo algum, com a cômoda voz do silêncio. A temática da saúde do trabalhador, na ambiência pós-moderna, é um dos itens dessa específica pauta que forçosamente nos insufla a abrir a boca. Enfim, tratar da temática da saúde do trabalhador é um daqueles temas sobre o qual, mercê de sua intrincada complexidade, sempre será difícil falar, malgrado seja impossível silenciar. Neste breve arrazoado, procurei reproduzir algumas reflexões que lancei em evento científico cujo tema central foi a saúde mental dos trabalhadores3. É um tema profundo. Retrata a visão do trabalhador não apenas no papel social de quem exerce um ofício laboral, mas, bem além disso, expressa a ideia de enxergá-lo como alguém que merece ter dignidade, respeito, atenção e proteção, inclusive na esfera emocional de sua projeção existencial. 2. Firmando os alicerces de raciocínio: refletindo sobre dois equívocos comumente incrustados em nossa mente, quando o tema é “Direito do Trabalho” Quando o mundo do trabalho nos é apresentado, logo nos primeiros anos da academia, ou seja, quando estudamos o Direito, Direito do Trabalho principalmente, geralmente assimilamos dois equívocos. Algo, aliás, que nos é transmitido pelos próprios manuais. Vejamos. 2.1 A conotação insistentemente desagradável da palavra “trabalho” O primeiro equívoco que assimilamos é pensar no trabalho como um sacrifício. Que o trabalho, em si, é esforço, é dor. Nessa linha, geralmente se invoca um preceito bíblico dizendo que o trabalho envolve aquilo que alcançamos do suor do próprio rosto4. Há, embutido nisso, a noção de enfado, canseira. Percebe-se envolto na palavra “trabalho” um insistente traço de desagradabilidade, como se lhe fosse algo imanente. Colho do ensejo para desfazer esse equívoco. Mesmo aqueles que não tenham a Bíblia como um livro espiritual, mas apenas como um livro histórico, penso que seja importante esse breve esclarecimento.

SEN, Amartya. A ideia de justiça. Tradução: Denise Bottmann e Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2011, p. 31. 3 Este texto expressa, em grande parte, o conteúdo de intervenção feita pelo autor em painel intitulado “Assédio Moral e Saúde Mental do Trabalhador”, como discussão integrante do evento “Transformações no Mundo do Trabalho na Região Norte e a Saúde Mental dos Trabalhadores”, ocorrido junto à Universidade Federal do Pará, campus de Belém (Pará-Amazônia-Brasil), nos dias 12 e 13 de setembro de 2011. 4 “Do suor do teu rosto comerás o teu pão, até que tornes à terra, porque dela fostes tomado; pois és pó, e ao pó tornarás” (Bíblia Sagrada, Gênesis, capítulo 3, versículo 19). 2

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É interessante saber que quando a Bíblia fala em “suor do rosto”, no tocante ao trabalho, faz isso em Gênesis, capítulo 3. Ocorre que já em Gênesis, capítulo 2, antes do homem “errar”, antes de recair no que se chama “queda”5, quando ainda envolvido, segundo a teologia, em um ambiente de perfeição, marcado por um contato diário e prazeroso com Deus, pois bem, já nesse Capítulo 2 vemos Deus ofertar trabalho para Adão. Atribuiu-lhe, naquela ocasião, segundo as Escrituras, as tarefas de lavrar e guardar o Jardim do Éden6. Além disso, Deus deu ao homem a honra de conferir nome a todos os animais criados7. O que concluímos disso? Que o trabalho, biblicamente falando, em sua origem, bem ao contrário do que comumente se propala, era uma verdadeira expressão de prazer, era um elemento que integrava a realidade humana como elevado fator de felicidade. No fundo, Deus ensina ao homem que o trabalho deve fazer parte da sua vida, como fator de concreção de realização pessoal. Ensina, enfim, que trabalhar integra de forma expressiva um quadro existencial mais amplo, tendente a produzir felicidade ao viver humano. Já o capítulo 3 de Gênesis aponta para um outro cenário, inteiramente diverso. Ali, o homem, teologicamente, está afastado da perfeição, “caiu”, incidindo-lhe o duro encargo de viver do trabalho, da labuta, do seu esforço, enfim, do “suor de seu próprio rosto”...8 Já não haveria o prazer de antigamente, quando da ambiência espiritualmente “As Escrituras ensinam que Deus criou o Universo e nos fez à sua imagem (...). Mesmo assim, Deus nos amou de tal maneira que nos deu a dignidade única de sermos agentes morais livres - criaturas com habilidade de fazer escolhas, optar entre o bem ou o mal. Com o propósito de criar as condições nas quais pudessem exercitar essa liberdade, Deus estabeleceu um limite moral aos nossos primeiros ancestrais: Ele os proibiu de comer do fruto da árvore da sabedoria do bem e do mal. Os humanos originais, Adão e Eva, exerceram sua liberdade de escolha e optaram por fazer o que Deus mandara que não fizessem. Assim, rejeitaram o modo de vida proposto por Deus, bem como a sua vontade, abrindo o mundo para a morte e o mal. O termo teológico para esta catástrofe é Queda” (COLSON, Charles; PEARCEY, Nancy. E agora, como viveremos? Tradução: Benjamim de Souza. 3ª Edição. Rio de Janeiro: CPAD, 2005, p. 185-186). Nessa esteira de raciocínio, afirma C. S. Lewis que “o homem decaído não é simplesmente uma criatura imperfeita que precisa ser melhorada; é um rebelde que precisa depor as armas” (LEWIS, C. S. Cristianismo puro e simples. Tradução: Álvaro Oppermann; Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 76). 6 “O Senhor Deus tomou o homem, e o pôs no jardim do Éden para o lavrar e o guardar” (Bíblia Sagrada, Gênesis, capítulo 2, versículo 15). 7 “Havendo, pois, o Senhor Deus formado da terra todos os animais do campo e todas as aves do céu, trouxe-os ao homem, para ver como lhes chamaria; e tudo o que o homem chamou a todo ser vivente, isso foi o seu nome. Assim o homem deu nome a todos os animais domésticos, às aves do céu e a todos os animais do campo...” (Bíblia Sagrada, Gênesis, capítulo 2, versículos 19 e 20). 8 “Para ser um homem autêntico, realizado, em plena posse de sua humanidade, deve o ser humano trabalhar (...). De princípio, o trabalho era alegre, desprovido de toda fadiga que o marca hoje. (...) A corrupção da humanidade, porém, privou-a da graça que acompanhava o trabalho. (...) de espontâneo e agradável que era, tornou-se o trabalho para o homem uma obrigação, a que se deve submeter por obediência. (...) pondera Calvino que a maldição não abole completamente a bênção que se associava primitivamente ao trabalho; perduram nele ´sinais´ que dão ao homem o gosto do labor” (BIÈLER, André. O pensamento econômico e social de Calvino. Tradução: Waldyr Carvalho Luz. São Paulo: Casa Editora Presbiteriana S/C, 1990, p. 523-524).

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perfeita de Gênesis 2, de modo que soa mesmo imperioso que, ao cuidar desse assunto, sempre tenhamos a cautela de traçar essa distinção entre o trabalho como prazer, encontrado em Gênesis 2, e o trabalho como sacrifício, encontrado em Gênesis 3, distinção essa quase sempre olvidada. Em síntese bem apertada, é isso. 2.2 O viés insistentemente patrimonial da palavra “trabalho” Mas existe um segundo equívoco que eu gostaria de ressaltar, que é este: tratar o Direito do Trabalho debaixo de uma lente estritamente patrimonial. Quando nós recebemos os primeiros contatos com o mundo do Direito do Trabalho, ainda nas fileiras da Universidade, essa ótica estreita já nos é imposta, mesmo que de forma inconsciente. Perceba-se ser muito comum a compreensão de que estudar Direito do Trabalho se resume a estudar o pagamento de aviso prévio, férias, 13º salário, horas extras, adicional de insalubridade e por aí vai. Ou seja, tudo o que assimilamos acerca dessa bela disciplina “Direito do Trabalho” gira em torno do que entra no bolso do trabalhador. Trata-se de algo até certo ponto já mesmo profundamente inculcado no próprio consciente coletivo. Pior: não apenas da sociedade em geral, dos trabalhadores, dos empregadores, mas, infelizmente, também, das próprias pessoas que tecnicamente deveriam ser preparadas para refutar esse odioso matiz patrimonialista então imperante na lida com o Direito do Trabalho. E isso, decididamente, não está correto. O Direito do Trabalho não é só isso. É muito mais. E, para reverter essa situação, basta que nos voltemos para um documento jurídico. Para quem se recusa a sair do círculo jurídico, opondo-se, por algum motivo, a refletir sobre aspectos outros, que não o do Direito, trago à discussão, então, o texto da própria Constituição Federal de 1988, que, já em sua abertura, no artigo 1º, inciso III, deixa claro que a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil. Isso quer dizer que o valor fundante do ordenamento jurídico brasileiro gira em torno do respeito e da promoção da dignidade humana. Impõe-se uma primazia, portanto, no tocante às relações jurídicas, da ótica existencial. Logo, à vista da força normativa dos vetores principiológicos constitucionais, aquele que lida com o Direito deve reler e reestudar todos os institutos e todas as categorias do Direito, não importando de que ramo seja, à luz de uma pauta que sempre se incline a privilegiar a pessoa humana9.

Noutra oportunidade, ao refletir sobre o fenômeno da constitucionalização do Direito e a necessidade de impor força normativa aos princípios da Constituição Federal brasileira de 1988, assentei: “Nesses mais de 20 anos de Constituição, muita coisa ainda há por fazer. E a principal delas talvez seja justamente a conscientização de todos da sociedade - principalmente daqueles que diuturnamente lidam com o Direito - acerca do próprio papel da Constituição de 1988. Muitos falam da Constituição, ensinam sobre a Constituição, lidam com a Constituição. Poucos, porém, conhecem a alma da Constituição, a sua essência, a sua vocação, o seu propósito de vida. Vai aqui um pouco da porosidade pós-moderna: nosso vínculo com a Constituição tem sido muitas vezes tíbio, indolente, superficial, líquido. A Constituição está em nossas mesas, mas não ocupou ainda a nossa pauta

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Mais à frente, quando lemos o artigo 7º da Constituição, vemos um rol de direitos conferidos ao trabalhador. É verdade que ali se enxerga a garantia de pagamento de aviso prévio, horas extras etc. Mas é bom recordar que ali também há claro comando no sentido de que o trabalhador tem o direito de que seu empregador reduza os riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança10. Com isso, fica notório que a própria Constituição Federal, dentro desse fluxo de intensa busca da promoção da pessoa humana, confere ao trabalhador o direito - é uma obrigação do empregador! - de ter um ambiente de trabalho hígido, sadio e seguro. E, vale o registro, quando trata de higidez no ambiente de trabalho, a Constituição Federal de 1988 não está se restringindo a aspectos meramente físicos. Não está falando de aspectos meramente ergonômicos. Está falando, também, e acima de tudo, na higidez e na saúde mental do trabalhador. Deveras, de que vale o trabalhador sentar em uma poltrona confortável ou mesmo usar capacete, se, nesse mesmo ambiente, ele estiver sendo vítima de assédio moral? De que adianta o trabalhador estar inserido em um ambiente fisicamente seguro se, em paralelo, estiver sendo humilhado, desconsiderado, desprezado? Não seria isso uma degradação do meio ambiente de trabalho? Não seria isso um considerável fator de risco à saúde mental do trabalhador? Como vemos, nossa Constituição Federal foi bem além do aspecto meramente patrimonial. Não cuida apenas de dinheiro. Ela não resguarda apenas a esfera do ter, mas também a esfera do ser. Na verdade, ela se preocupa, sobretudo, com a defesa da pessoa humana, em suas múltiplas dimensões: física, mental, social e espiritual. E isso se dá justamente porque, como já consignado, a dignidade da pessoa humana constitui fundamento da República Federativa do Brasil.

de prioridades. Seus inúmeros artigos, gravados em nossa mente; seus elevados propósitos, todavia, continuam longe do nosso coração. (...) Esse é o ousado projeto neoconstitucionalista. Um constitucionalismo compromissório, dirigente. A Constituição ocupa o centro do ordenamento jurídico. Os direitos fundamentais vicejam como o coração da Constituição. A dignidade da pessoa humana é o precioso líquido carmesim que circula por todas as células do corpo jurídico. Essa novel disposição alinha o sistema, dispondo-o em um lindo arranjo constitucional dotado de perfeita sincronia humanista e vocacionado a homenagear, em alta dosagem, o ser ao invés do ter, as pessoas ao invés das coisas, o existencial ao invés do patrimonial. Razão e sentimento se unem para conduzir, tudo e todos, ao mais glorioso de nossos anseios constitucionais: a paulatina construção de uma sociedade efetivamente livre, realmente justa e verdadeiramente solidária” (MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade: uma perspectiva civil-constitucional. São Paulo: GEN/Método, 2010, p. 141-143). Vale o registro de que “construir uma sociedade livre, justa e solidária” constitui um dos expressos objetivos da República Federativa do Brasil (Constituição Federal/1988, artigo 3º, inciso I). Ainda segundo o texto constitucional, também são objetivos da República Federativa do Brasil: i) garantir o desenvolvimento nacional; ii) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; iii) promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Constituição Federal/1988, artigo 3º, incisos II, III e IV). 10 Constituição Federal/1988, artigo 7º, XXII: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

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Então, ficam esclarecidos esses dois aspectos, esses dois alicerces do meu raciocínio. Primeiro, trabalho deveria significar prazer. Foi assim no início de tudo. Infelizmente, por incontáveis motivos, nós estragamos isso e, hoje, o trabalho acaba sendo sinônimo de angústia, sacrifício, dor e, para alguns, custa até a própria vida. Segundo, precisamos enxergar o trabalho como elemento que dignifica, como instrumento de afirmação pessoal e social do ser humano, deixando-se de lado, de uma vez por todas, esse triste viés exclusivamente patrimonial tão presente na discussão do tema. Ou seja: urge que se veja o trabalhador não mais como alguém que está friamente inserido em um complexo empresarial, integrando o esquema produtivo e gerador de lucro. É preciso focá-lo, isto assim, como um genuíno ser humano, como alguém que demanda respeito, consideração e proteção, ampla proteção, em suas múltiplas dimensões existenciais. Deve ser respeitado, portanto, da mesma forma que ele deve ser respeitado quando está no ônibus, na rua, no parque ou no shopping com sua família. Afinal de contas, ambiente de trabalho também é lugar de respeito. 3. A estridente complexidade do fenômeno “assédio moral laboral” Quanto à figura do assédio moral praticado no ambiente de trabalho, penso que seja importante destacar, de início, o delicado momento que hoje vivenciamos. Nesse particular, nós estamos vivendo uma situação verdadeiramente alarmante. É possível afirmar que já é inteiramente rotineira, nas salas de audiência, a análise de processos envolvendo alguma denúncia de assédio, ainda que velado. De minha parte, em média, pelo menos um processo por semana traz alguma discussão expressa sobre assédio praticado no ambiente de trabalho. Isso sem contar os casos em que se pede indenização por dano moral por fatos isolados. Por exemplo, se um chefe de setor, em uma reunião, perde o controle e humilha um empregado diante dos demais colegas de trabalho, chamando-o de “incompetente” e “imprestável”, impõe-se a reparação pelo abalo moral, muito embora não se cuide de hipótese de assédio, cujo contorno, de regra, bem se sabe, exige uma prática habitual e dissimulada11. Todavia, em ambos as hipóteses algo parece patente: o baixo nível de respeito humano nos locais de trabalho. Cumpre rememorar, para quem ainda não se deu conta, que o ordenamento jurídico brasileiro, expressamente, exige que tanto a propriedade quanto o contrato, para serem reputados como legítimos, necessariamente devem atingir uma função social12.

“A doutrina pátria define o assédio como uma conduta abusiva, de natureza psicológica, que atenta contra a dignidade psíquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expõe o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa à personalidade, à dignidade ou à integridade psíquica, e que tem por efeito excluir o empregado de sua função ou deteriorar o ambiente de trabalho” (NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Assédio moral. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 02). 12 Constituição Federal/1988, artigo 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social”; Código Civil/2002, artigo 421: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. 11

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Noutras palavras: o empregador, seja na dimensão jurídico-patrimonial de seus bens, seja na dimensão jurídico-contratual de seus trabalhadores, de fato, precisa se realizar, como pessoa jurídica, no cotidiano, dentro das asas da “livre iniciativa”, todavia vinculado ao desiderato maior de, em última instância, sempre prestar homenagem à dignidade humana e aos demais princípios substanciais incrustados no bojo constitucional. No fundo mesmo, a verdade é que a iniciativa empresarial nada tem de “livre”, à vista da sua necessária adstrição à função social que a Constituição se lhe impõe. Não sem razão, nossa Constituição Federal, ao elencar os fundamentos da República Federativa do Brasil, também aponta como tal “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (Constituição Federal/1988, artigo 1º, IV). Perceba-se, por oportuno, que, pela clara dicção do texto constitucional, nem o “trabalho” e nem a “livre iniciativa”, em si mesmos considerados, constituem fundamento da República Federativa do Brasil, mas, isto sim, a expressão social advinda desses fenômenos, a sua incontornável conformação axiológica aos ditames constitucionais, ou seja, se e somente se densificados na realidade prática enquanto elementos que se harmonizam para a construção de uma sociedade cada vez mais livre, justa e solidária (Constituição Federal/1988, artigo 3º, I), com a promoção do bem de todos (Constituição Federal/1988, artigo 3º, IV). Ambos não são vistos, dessa forma, como conceitos “puros”, “isolados”, só ganhando mesmo o valioso status de fundamento da República Federativa do Brasil na exata medida em que funcionalizados a um compromisso maior, de ordem ético-social. Dessarte, quando uma empresa permite, tácita ou expressamente, que um sórdido ambiente de assédio se instale em suas dependências, a estruturação jurídica daí advinda deixa de cumprir sua finalidade social, desborda daquelas preciosas balizas ético-sociais que lhe foram constitucionalmente impostas, seja por ofensa direta à dignidade de um ou de alguns trabalhadores específicos - vítimas do assédio -, seja por ofensa indireta à própria sociedade - que, ali, naquele “microcosmos” fático-social, vê frustrado o intento constitucional de garantir o bem de todos -. Feitas essas considerações de ordem mais geral, há de se pontuar, finalmente, quanto ao tema em si, que o assédio moral é figura reconhecidamente multidimensional. Cuida-se de fenômeno altamente complexo e que se realiza de diferentes maneiras. Existe o chamado assédio horizontal, praticado entre pessoas que estão no mesmo nível hierárquico. Embora possa parecer estranho, mas o fato é que até entre empregados é possível ocorrer assédio, sendo que se o empregador aceita esse ambiente hostil, é responsável pelos danos ocorridos à vítima, já que, como mencionei, sobre ele se impõe o dever constitucional de manter o ambiente de trabalho sempre sadio, inclusive no sentido emocional da coisa. Há o assédio dito por vertical, que ocorre entre pessoas envolvidas com algum grau de subordinação. Esse tipo de assédio pode ser vertical descendente, o mais conhecido e comum, que é o assédio praticado do chefe para com um ou alguns de seus subordinados, o que é típico da esfera das empresas privadas. E pode ser também vertical ascendente, que é o assédio dos subordinados para com seu chefe, figura que é mais encontrada no âmbito do serviço público. Existe também o assédio misto. Alguém fica no centro e o assédio vem tanto dos colegas quanto do chefe, paralelamente. Este é o mais doentio, mais perverso

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e mais grotesco que alguém pode sofrer. É a modalidade de assédio que mais dilacera o emocional da vítima. De semelhante efeito lesivo é o chamado assédio estratégico, identificado como “uma estratégia da empresa para reduzir o número de pessoal ou, buscando conter custos, substituir o quadro por pessoas mais jovens e, consequentemente, pagar salários mais baixos. A empresa organiza sua estratégia de modo tal a levar o empregado a demitir-se”13. E qual seria a causa de tanto assédio? A resposta, por óbvio, não é simples, como a realidade não o é. Mas uma boa pista é compreendermos que o mundo do trabalho se transforma. Já não é mais o mesmo de algumas décadas atrás. O capitalismo se transmuda de acordo com suas necessidades14. Até bem pouco tempo, imaginávamos que os assédios morais visualizados em determinados casos judiciais eram fruto da mente doentia do assediador. Críamos que o chefe de setor de uma empresa, apontado como o assediador, era alguém portador de alguma espécie de desequilíbrio mental ou emocional, sendo essa a causa do assédio. Logo, para resolver a situação, bastava à empresa remover aquela pessoa do posto de chefia ou mesmo do próprio posto de trabalho, como se nele residisse a fonte do problema. Ou, por outro lado - o que é comum se ler nas contestações ofertadas em juízo -, aponta-se algum desequilíbrio emocional na própria vítima, como se fosse dela alguma propensão psicológica ao sentimento de perseguição ou mesmo à depressão. Regra geral, destaca-se que o assediado tem histórico de ausências injustificadas ou afastamentos rotineiros por problemas depressivos. Mas é preciso ter cautela, porquanto, muitas das vezes, tal espécie de alegação se presta apenas a confundir as coisas, inverter os polos, apontando como causa o que, na verdade, é mero efeito. Esquece que não raro o lar do trabalhador está destruído porque o ambiente de trabalho é destruidor. Ou seja, tínhamos como certo que esse elemento subjetivo, comportamental, com relação a determinado indivíduo - seja o assediador, seja o assediado -, era mesmo importante como fator de identificação das causas fomentadoras do assédio. Ledo engano. Isso, de fato, acontece em alguns casos. Também é certo que pode ocorrer da ruína profissional refletir uma prévia ruína da vida íntima e privada do trabalhador. Todavia, temos percebido cada vez mais que grande parte dos assédios morais não guarda ligação direta com desvios comportamentais de determinados

GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 36. “O exame mais superficial dos fenômenos ocorridos no mundo no último quarto de século logo mostrará a extraordinária vitalidade do capitalismo nesse período. Ele se expandiu a agora ocupa todo o globo. (...) Em todos os aspectos do ´mundo da vida´, o capitalismo descobriu o material necessário para transformar tudo em novas mercadorias e em consumismo. (...) Desse modo, não é difícil compreender porque numerosos teóricos acham que a força propulsora da mudança contemporânea continua a ser o capitalismo, qualquer que seja a forma que tenha assumido. (...) A lógica interna das mudanças continua a ser a acumulação do capital e a ampliação cada vez maior do mercado” (KUMAR, Krishan, Da sociedade pós-industrial à pós-moderna: novas teorias sobre o mundo contemporâneo. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2006, p. 228-229).

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indivíduos. O assédio, hoje, pode ser decorrente da própria organização do trabalho, em si mesma considerada. É o intrigante assédio organizacional15. Sempre vivemos épocas de busca de lucro, mas, atualmente, essa busca é irrefreada, parece não ter limites, é voraz. Busca-se o lucro exorbitante, custe o que custar. Determinadas empresas, mais do que nunca, estão se estruturando para que elas alcancem o máximo de lucro com o mínimo de custo, entendido aqui “custo” não apenas no sentido financeiro, mas também no sentido humano. Para muitos “empreendedores”, o lucro vale a pena, mesmo que ao preço da saúde ou mesmo da vida de outras pessoas, inclusive de seus trabalhadores. Dinheiro manchado de sangue... Não incluem, dentro da sua projeção empresarial, o respeito à saúde dos seus trabalhadores, física ou mental. Não faz parte dos planos de determinadas empresas o tema “saúde e segurança no trabalho”. O que pretendo gizar é que nós estamos vivendo algo muito grave. O capitalismo está se configurando de uma forma tal que a própria gestão de pessoas, a própria estruturação organizacional, o próprio modus operandi empresarial surge como algo intrinsecamente violento. É nesse contexto que exsurge a chamada “gestão por estresse”, bem assim o fenômeno que alguns chamam de straining, termo do idioma inglês e cujo significado tem a ver com o verbo “esticar”. É o caso daqueles grupos para o qual o empregador estimula o constante atingimento de metas. Na medida em que essas metas são alcançadas, novo patamar é colocado para o mês seguinte. Através de técnicas motivacionais e entrega de “prêmios”, todos vão “anuindo” com as metas e se desdobram ao máximo para o êxito empresarial, deixando que suas subjetividades sejam controladas. O problema é que isso não tem fim, na medida em que os alvos serão sempre maiores, chegando a um estágio em que os empregados são “esticados” tanto que já não mais suportam. O nível de estresse e cobrança alcançam picos perigosíssimos. Muitos vão para casa e não conseguem esquecer seus objetivos de metas, não se “desconectam” do trabalho, em franco prejuízo da vida pessoal e familiar16. Doenças surgem, notadamente a depressão. Algumas vezes até o suicídio. A novidade, nesse processo, e que tem potencializado ainda mais os efeitos lesivos da gestão “por estresse”, é essa: a indisfarçável falta de solidariedade entre os colegas. A cobrança

“A identificação do assédio moral organizacional, em que o assédio individual nada mais é que uma expressão parcial, rompe o tratamento psicológico do problema e devolve a discussão sobre as condições de trabalho e os mecanismos de gestão de mão-de-obra aos espaços coletivos. A sua visualização explica a inércia dos setores internos da empresa diante das denúncias individuais e a desconfiança dos trabalhadores em relação a esses órgãos” (ARAUJO, Adriane Reis de. Assédio moral organizacional. Revista do TST. Brasília, vol. 73, nº 2, abr/jun/2007, p. 214). 16 “Em suma, o tema aqui sugerido pretende pôr em discussão - para buscar uma resposta jurídica que lhe seja adequada - o grande paradoxo do mundo do trabalho moderno, que nos desafia, diariamente, e que assim se enuncia: enquanto uma grande parcela da população não tem acesso ao trabalho e isto põe em risco a sua sobrevivência, uma outra parcela, não menos considerável, está se matando de tanto trabalhar ou alienando-se no trabalho!” (MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do direito à desconexão do trabalho. Fonte: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/ bitstream/handle/2011/18466/Do_Direito_%C3%A0_Desconex%C3%A3o_do_Trabalho. pdf?sequence=2> Acesso em: 16.09.2011). 15

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individualizada de metas acirrou a concorrência, a disputa interna entre os próprios colegas de trabalho. Por conseguinte, acabou a camaradagem, a amizade sincera, a confiança. Hoje impera o egoísmo sádico, o frio individualismo, o “cada um por si”. Sem elos de solidariedade, sem enlaces de apoio, o trabalhador se vê minado de forma mais rápida no seu emocional. No mais das vezes, mesmo em casa, o trabalhador já não tem laços sólidos, fortes. A situação se complica, então, se também no trabalho o ambiente é desencorajador. Na Psicologia, Christophe Dejours tem alertado sobre a constante fragilização desses vínculos de apoio na ambiência laboral, enquanto fator de prejuízo à saúde mental dos trabalhadores17. Zygmunt Bauman, na Sociologia, em um contexto mais amplo, também tem enfatizado essa intensa porosidade relacional que tem marcado os tempos pós-modernos18. É triste reconhecer que estar no trabalho, para muitos cidadãos brasileiros, representa uma odiosa tortura emocional, que dói no peito e lhe estilhaça a alma19. “Que um suicídio possa ocorrer no local de trabalho indica que todas essas condutas de ajuda mútua e solidariedade (...) foram banidas dos costumes e da rotina da vida de trabalho. Em seu lugar, instalou-se a nova fórmula do cada-um-por-si; e a solidão de todos tornou-se regra. Agora, um colega afoga-se e não se lhe estende mais a mão. Em outros termos, um único suicídio no local de trabalho - ou manifestamente em relação ao trabalho - revela a desestruturação profunda da ajuda mútua e da solidariedade. Ou seja: a intensa degradação do viver-junto em coletividade” (DEJOURS, Christophe; BÈGUE, Florence. Suicídio e trabalho: o que fazer? Tradução: Franck Soudant. Brasília: Paralelo 15, 2010, p. 21). 18 “... a retração ou redução gradual, embora consistente, da segurança comunal, endossada pelo Estado, contra o fracasso e o infortúnio individuais retira da ação coletiva grande parte da atração que esta exercia no passado e solapa os alicerces da solidariedade social. [...] Os laços interhumanos [...] se tornam cada vez mais frágeis e reconhecidamente temporários. A exposição dos indivíduos aos caprichos dos mercados de mão-de-obra e de mercadorias inspira e promove a divisão e não a unidade. [...] A ‘sociedade’ é cada vez mais vista e tratada como uma ‘rede’ em vez de uma ‘estrutura’ (para não falar em uma ‘totalidade sólida’): ela é percebida e encarada como uma matriz de conexões e desconexões aleatórias e de um volume essencialmente infinito de permutações possíveis. [...] Uma visão assim fragmentada estimula orientações ‘laterais’, mais do que ‘verticais’. [...] A virtude que se proclama servir melhor aos interesses do indivíduo não é a conformidade às regras (as quais, em todo caso, são poucas e contraditórias), mas a flexibilidade, a prontidão em mudar repentinamente de táticas e de estilo, abandonar compromissos e lealdades sem arrependimento” (BAUMAN, Zygmunt. Tempos Líquidos. Tradução: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2007, p. 08-10). 19 A respeito do assunto, destaco o seguinte julgado: “Assédio Moral Organizacional. Troféus ´Lanterna´ e `Tartaruga`. O pseudo procedimento de incentivo de vendas adotado pela empresa, consistente em atribuir troféus lanterna e tartaruga aos vendedores e coordenadores de vendas com menores desempenhos na semana, trouxe-lhes desequilíbrio emocional incontestável, independentemente de quem efetivamente os recebiam, visto que na semana seguinte qualquer deles poderia ser o próximo agraciado com este abuso patronal, que ocorreu de forma generalizada e reiterada. Ficou evidente que o clima organizacional no ambiente de trabalho era de constante pressão, com abuso do poder diretivo na condução do processo de vendas. Não há outra conclusão a se chegar senão a de que todos que ali trabalhavam estavam expostos às agressões emocionais, com possibilidades de serem o próximo alvo de chacota. Nesse contexto, o tratamento humilhante direcionado ao autor e existente no seu ambiente de trabalho mostrase suficiente para caracterizar o fenômeno do assédio moral organizacional, máxime quando presente prova de que a conduta desrespeitosa se perpetrou no tempo, de forma repetitiva e 17

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4. Considerações Finais Essa é a realidade20. Agora vem o questionamento: como combater isso? Como enfrentarmos algo que já não está vinculado a fatores circunstanciais, atinentes a desvios pontuais de personalidade de determinados indivíduos, mas, muito pelo contrário, incorpora-se ao próprio âmago da atividade empresarial, ao próprio “modo de ser” da gestão de pessoas? Algo, portanto, que é objetivamente lesivo, violento, ameaçador? Eis uma angústia que ouso compartilhar. O que fazer quando o próprio paradigma reinante, a própria cosmovisão imperante demanda práticas que desprezam a saúde física e mental do trabalhador? Fechar a empresa? Proibir a ideologia?... Seria isso razoável?! E qual o papel do Ministério Público do Trabalho nisso? E o papel da Justiça do Trabalho? E o papel dos sindicados e dos próprios trabalhadores? Precisamos refletir a respeito disso. É algo que se impõe - e dele precisamos falar. É um debate que não pode mais ser adiado. Como ensina Jorge Luiz Souto Maior21 - de modo sempre muito percuciente -, a preocupação com o relacionamento humano travado no ambiente laboral expressa uma autêntica mudança na própria concepção do Direito do Trabalho. De fato, nessa linha de ideias, o Direito do Trabalho se desprende daquela exclusiva feição patrimonial que tanto lhe deturpa a face e mergulha de vez na portentosa dimensão existencial, talhando-se à luz da silhueta constitucional. O objetivo está em alcançar aquele tão dificultoso e almejado ponto de equilíbrio entre capital e trabalho: desenvolvimento empresarial, sempre; ofensa à dignidade humana, jamais. Cumpre-nos, de algum modo, resgatar o prazer no e pelo trabalho. Ambiente laboral não deve ser espaço de destruição da personalidade; deve ser lugar de afirmação da dignidade. Escancaremos nossas mentes para reconhecer que trabalhamos não apenas para construir um patrimônio. Nós trabalhamos, também e sobretudo, para construir a nossa própria identidade. Porque trabalho não envolve apenas “dinheiro no bolso”. Trabalho também envolve “paz no coração”.

sistemática. Configurado o assédio moral e a culpa patronal, é devida a indenização pretendida pelo Reclamante” (TRT 23ª Região, 1ª Turma, RO 00795.2010.002.23.00-3, Relator: Desembargador Tarcísio Valente, publicado em 09.09.11). 20 Infelizmente, no Brasil, ainda não existe legislação federal tratando da figura do assédio moral. Apenas em relação ao serviço público municipal e estadual alguns regramentos podem ser encontrados. Portanto, os trabalhadores da iniciativa privada e os servidores públicos federais ainda não recebem a incidência de lei específica versando sobre o tema. Entretanto, vale o importante registro de que a Constituição Federal de 1988, com sua principiologia altamente protetiva, é detentora, por si só, de carga jurídica mais que suficiente para salvaguardar a dignidade humana de todo e qualquer trabalhador, em toda e qualquer circunstância. Não à toa a Carta Magna dispõe em seu artigo 5º, § 2º, que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 21 Apresentação da obra: GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 13.

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DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO Xerxes Gusmão * 1. INTRODUÇÃO Tema recorrente na seara laboral, e que suscita acalorados debates, é o da responsabilidade da Administração Pública nos contratos de terceirização. Frequentemente envolvida em contratações de índole duvidosa, a Administração Pública, com igual habitualidade, frequenta as demandas trabalhistas na qualidade de responsável subsidiária. Determinar, assim, o seu grau de responsabilidade representa relevante questão da realidade trabalhista, tanto teórica quanto prática. 2. DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Durante longo período, restou consagrada a irresponsabilidade do Estado pelos seus atos, resumida pela expressão em língua inglesa: The king can do no wrong. O rei não podendo errar, evidentemente não poderia, tampouco, ser responsabilizado pelos seus atos. Ocorre que, com o advento do século XIX, inaugurado por revoluções que solaparam as bases dos séculos anteriores, ruiu igualmente esta teoria da irresponsabilidade do Estado, iniciando-se a era da responsabilidade civil do Estado. Interessante mencionar o seguinte trecho da lavra do eminente doutrinador Dirley da Cunha Junior, in verbis: Surge o Estado responsável. No início, porém, essa responsabilidade do Estado foi identificada à simples responsabilidade civil do direito privado, calcada na ideia civilista da culpa individual. O Estado só respondia, portanto, quando comprovada a culpa individual do seu agente, isto é, quando se demonstrasse que este, no exercício de sua função, procedeu com imperícia, negligência ou imprudência1.

Esta evolução não findou neste ponto, contudo. Desta ideia inicial, de uma responsabilidade civil, nos moldes da responsabilidade individual, fundamentada na culpa, passou-se a adotar visão mais rigorosa, da culpa administrativa, segundo a qual Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Université de Paris 1 - PanthéonSorbonne. Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP). Professor universitário.

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CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2011, p. 332.

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o Estado responderia não somente quando tivesse culpa individualmente considerada, mas igualmente quando houvesse uma mera culpa anônima do serviço, faute du service, em francês. Tratava-se, portanto, da busca da culpa do serviço, e não da culpa do agente do Estado, que tivesse causado, diretamente, o dano a terceiro. Uma etapa suplementar veio a ser implementada com a adoção, já em avançado século XX, da teoria do risco. Abandona-se, desse modo, qualquer culpa, individual ou do serviço, para se responsabilizar o Estado de modo objetivo, pelo mero exercício da atividade administrativa, que gera riscos para o administrado. Desdobra-se esta teoria em outras duas: a do risco administrativo, que responsabiliza o Estado pelo dano causado, independente de culpa, mas admite excludentes de ilicitude; a do risco integral, que não admite os excludentes de ilicitude. Cumpre salientar que o Direito brasileiro adota, atualmente, a teoria do risco administrativo como regra2, responsabilizando o Estado de modo objetivo, admitindo, todavia, em casos pontuais, a teoria do risco integral3. 3. DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA TERCEIRIZAÇÃO Deve ser observado, sobre esta responsabilidade objetiva do Estado, hoje consagrada sob o viés da teoria do risco administrativo, que ela é a extracontratual, decorrente das relações não contratuais do Estado com terceiros. Quando se trata de atribuir a responsabilidade contratual ao Estado, tem predominado o entendimento de que ela ainda se vincularia à ideia de culpa, ao menos como regra geral. É sob este enfoque que o Estado se comporta nas terceirizações, sempre sustentando a necessidade de culpa para que possa ser responsabilizado, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. De longa data, esta posição do Estado vem ensejando enorme cizânia doutrinária e jurisprudencial, especialmente pela previsão do artigo 71 da Lei 8666/93, que, segundo sustentavam e ainda sustentam os mais ardorosos defensores dos interesses estatais, afastaria até mesmo a responsabilidade subjetiva do Estado, ou, ao menos, garantir-lhe-ia a responsabilidade somente em caso de culpa. Veio a predominar, entretanto, na seara trabalhista, posição baseada na teoria da culpa presumida, implicando na responsabilização do Estado independente de culpa provada, bastando, para esta responsabilização, o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. O fundamento desta posição era a presunção de culpa do Estado, neste caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços terceirizados, culpa in eligendo, no caso, na escolha desta empresa que findasse por não honrar os seus compromissos com os encargos trabalhistas.

Consagrada no artigo 37, §6° da CF/88. Cujo exemplo dos mais relevantes é o do dano causado por acidente nuclear, previsto pelo artigo 21, XXIII, d, da CF/88.

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Nesse sentido militava a redação original do item IV da Súmula 331 do TST, que não fazia qualquer alusão à ideia de culpa, simplesmente imputando ao Estado a responsabilidade, ainda que subsidiária, pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços terceirizados, pelo mero inadimplemento. Fato que não impedia, no entanto, o Estado e parte da doutrina e jurisprudência trabalhistas a sustentarem que, somente em caso de culpa provada, o Estado poderia ser responsabilizado. A cizânia parecia não ter fim. 4. DA NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST Fim não terá, mas um novo início, certamente, foi garantido a esta cizânia, com a aprovação da nova redação da Súmula 331 do TST. Trata-se do resultado de antiga pendência sobre o tema: a Ação Direta de Constitucionalidade n° 16, que o STF veio a julgar em 24.11.2010, adotando o entendimento de que o artigo 71 da Lei 8666/93 é constitucional, ou seja, que a regra é a da irresponsabilidade do Estado, nos contratos de terceirização. Ressalvou o C. STF, contudo, o fato de que este novo entendimento não afastava, de modo absoluto, a responsabilidade do Estado, visto que esta poderia lhe ser imputada em caso de culpa comprovada do Estado, na fiscalização do contrato de terceirização. Nesta linha, veio o TST, poucos meses após este julgado do STF4, a alterar a redação da sua Súmula 331, modificando sensivelmente o seu entendimento sobre o tema. Vale a transcrição integral do novo texto sumulado, para melhor compreensão desta alteração de posicionamento do TST: SÚMULA 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a

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Mais especificamente, em maio de 2011.

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sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Convém destacar a evidente distinção, ausente do texto anterior, hoje nítida, entre a responsabilidade da empresa privada e do Estado, enquanto tomadores de serviços terceirizados. A empresa privada, ao contratar serviços terceirizados, responde sempre, ainda que subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, conforme se depreende do atual item IV da Súmula 331 do TST, que exige, somente, que a empresa privada tomadora de serviços participe da relação processual e conste do titulo executivo judicial. No que concerne ao Estado, atualmente com responsabilidade prevista pelo item V, criou-se distinção significativa, eis que, além das condições impostas às empresas privadas, de presença na relação processual e no título executivo judicial, exige-se a prova da culpa do Estado na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Se, por um lado, este novo posicionamento do TST solucionou antiga divergência, estabelecendo, de modo claro, as condições de responsabilização do Estado no bojo de um contrato de terceirização, por outro lado criou um entrave à cobrança de significativa quantidade de demandas trabalhistas, resolvidas, na prática, somente pela execução do responsável subsidiário, o Estado, fato que, a partir de agora, dependerá de apurada instrução processual, com notória caracterização da culpa do Estado na fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. Resta saber se esta nova posição não terminará por dificultar além do desejável ou razoável a cobrança de dívidas trabalhistas. Deve ser recordado, nesse sentido, que o simples fato de o Estado contratar uma empresa prestadora de serviços inadimplente, com todas as dificuldades e condições impostas à sua contratação, mas que são, frequentemente, bafejadas em prol de critérios políticos os mais diversos, já representa uma espécie de culpa, no mínimo in eligendo. Entendemos que, em vez de se dificultar a cobrança do Estado, mais interessante seria dele se exigir um respeito mais rigoroso do seu dever legal de fiscalizar os contratos que celebra com empresas de terceirização, não raras vezes contratadas sem as mínimas condições técnicas de prestar os serviços para as quais estão sendo contratadas, resultando, naturalmente, em obrigações trabalhistas inadimplidas. De todo modo, se resta um alento desta alteração jurisprudencial, é o de que não se excluiu, de modo absoluto, a possibilidade de responsabilização subsidiária do Estado, risco que não raros doutrinadores e operadores do Direito do Trabalho chegaram a temer, alguns até mesmo a sustentar, como sendo a nova posição do STF.

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Felizmente, não foi este o entendimento que veio a prevalecer, seja no STF ou no TST, conforme se depreende nitidamente do novo texto da Súmula 331 do TST. Dos males o menor: ainda que com culpa provada, ainda responde o Estado, subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços terceirizados. 5. CONCLUSÃO A responsabilidade do Estado nos contratos de terceirização desperta, há décadas, relevante divergência doutrinária e jurisprudencial no Brasil. Esta divergência encontrou, com o novo posicionamento do STF e do TST, no bojo do julgamento da ADC 16 e da publicação da nova redação da Súmula 331 do TST, respectivamente, um novo capítulo, com a exigência da prova da culpa do Estado para que possa ser acionada a sua responsabilidade subsidiária. Menos responsável, mas ainda responsável: este um resumo da nova forma de responsabilização do Estado. Apesar disso, acreditamos e esperamos que esta nova forma não provoque demasiados obstáculos para a execução das dívidas trabalhistas, em casos de terceirização. Até mesmo porque, como no caso das demais normas jurídicas, incumbe aos operadores do Direito, na aplicação quotidiana destas novas normas, moldar-lhes os exatos contornos, contornos que podem e devem adquirir formas propícias a manter a responsabilidade do Estado, em casos de contratação de empresas de prestação de serviços terceirizados sem compromisso com as suas obrigações trabalhistas. A busca incessante por celeridade e eficácia do Direito e do Processo do Trabalho não pode ser abandonada. BIBLIOGRAFIA: CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa e JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do Trabalho. Tomo II. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011. FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2008.

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OS PROCESSOS DA DANÇA E AS DANÇAS DO PROCESSO Anamaria Fernandes Viana * Márcio Túlio Viana ** RESUMO: A dança tem os seus processos. Pode se apresentar, por exemplo, com todo o rigor do balé clássico. Ou pode, ao contrário, mostrar-se improvisada. Mas a diferença entre os vários processos da dança não vai ao ponto de negar por completo o informalismo, que contamina tudo o que é formal, nem ao ponto de afirmar de forma absoluta o formalismo, que também contamina o que é informal. De forma análoga, o processo judicial não é apenas um conjunto de normas, princípios e institutos. Ele também recebe influências pouco visíveis de fatores os mais variados. Assim como os bailarinos, os atores do processo improvisam, movimentam-se: também o processo tem as suas danças. Este pequeno estudo faz uma comparação entre a dança e o processo judicial, analisando paralelamente o palco e a sala de audiências. PALAVRAS-CHAVE: processo - dança - improvisação - audiência RÉSUMÉ: La danse a ses procès. Elle peut se présenter, par exemple, avec toute la rigeur du ballet classique. Ou peut, à l’opposé, se montrer improvisée. Mais la différence entre les variétés des procès de la danse ne va pas jusqu’á nier complètement ce qui est informel, qui contamine ce qui est formel, ni jusqu’à affirmer, de façon absolue, le formalisme, qui aussi contamine ce qui est informel. De manière analogue, le procès judiciaire n’est pas seulement un ensemble de normes, principes et institutions. Il reçoit aussi des influences peu visibles des facteurs les plus variés. Ainsi comme les danseurs, les acteurs du procès improvisent, se meuvent: le procès aussi a ses danses. Cette courte étude fait un parallèle entre la danse et le procès judiciaire, analysant parallèlement la scène et la salle d’audience. PAROLES-CLÉ: procés - danse - improvisation - audience

1. Introdução À primeira vista, é difícil encontrar algo mais contrastante entre si do que um processo judicial e uma apresentação de balé. De um lado, o juiz com a sua toga, os advogados com os seus códigos, os autores e réus com os seus pedidos, esperanças e medos. De outro, o bailarino que gira, voa, cai, rola ou se contorce no chão, sob o olhar crítico ou extasiado da plateia. No entanto, se prestarmos mais atenção, talvez percebamos, por exemplo, que os atores do processo se aproximam dos atores do palco não só pelo formalismo dos roteiros que seguem, mas pelo caráter informal de muitos de seus passos e gestos. Bacharel em Dança pela UNICAMP. Mestra e doutoranda em Artes do Espetáculo pela Universidade de Rennes/França. Dançarina e professora, com especialização em dança com pessoas com sofrimento mental. ** Professor nas Faculdades de Direito da UFMG e da PUC-Minas. *

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Além disso, todos os elementos que compõem o cenário - protagonistas, coadjuvantes, público, fantasias, sons, objetos e talvez até cheiros ou perfumes - interagem e se contagiam mutuamente. Perceber essas e outras aproximações talvez nos permita começar a questionar o que há de aparente e de real nesses dois mundos, especialmente no primeiro deles - o mundo do processo - que é o mais defendido de investigações desse gênero. Nesse pequeno ensaio, tentaremos identificar algumas dessas ligações, tendo como principais alvos de análise o palco e a audiência judicial. 2. Os processos da dança 2.1. O informal no formal O bailarino que voa sabe em qual direção deve voar. Na dança clássica, mesmo os movimentos que relacionamos com a liberdade mais completa - girar, saltar, soltar-se - são contidos. Nós nos deparamos com uma estética formal, construída por um conjunto de normas e códigos específicos. Dentro dessa homogeneidade de corpos e movimentos, o intérprete encontra poucos espaços de singularidade e de criação. Ainda assim, esses espaços existem. Basta olharmos com atenção para um bailarino isolado. Por mais parecido que ele seja com o outro, traz consigo algo que não somente lhe é próprio, mas que lhe é próprio naquele momento. É comum grandes artistas dizerem, depois de anos num mesmo papel, que a representação daquela noite “foi única”. Se lhes perguntarmos a razão, provavelmente nos dirão que sentiram estímulos diferentes, que os levaram a experimentar uma “nova dança”. Alguém poderia objetar que é impossível nos exprimirmos através de movimentos formatados, ditados por outros. Entretanto, a “imitação” de um movimento não se faz somente através de um mecanismo controlado e refletido: ela sempre difere, mesmo que nos mínimos detalhes, de sua forma inicial, pois sempre colocamos em nossa arte algo que nos pertence. Algo semelhante podemos ver em danças populares. Às vezes, temos a impressão de que os bailarinos se repetem, como num espelho. Entretanto, cada corpo tem sua singularidade, e afirma sua diferença em cada um de seus menores gestos1. Tal como acontece com as águas de um rio, que contornam e vencem um obstáculo, o corpo inventa brechas - mesmo em movimentos impostos por outros - para se exprimir de sua maneira. Ele quer - e precisa - contar algo de sua história, de seus medos e paixões, ansiedades e desejos únicos. Nesse sentido, é como se houvesse um roteiro paralelo, que no balé clássico pode passar despercebido, mas que no contemporâneo pode se mostrar tão forte a ponto

A propósito das percepções sobre o corpo, ao longo dos tempos, cf. especialmente VIGARELLO, Georges; COURTINE, Jean-Jacques; CORBIN, Alain (org.). História do Corpo, vols. I, II e III. Petrópolis: Vozes, 2008.

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de perverter a história original2. Ou talvez fosse melhor dizer que há múltiplos scripts, cada qual de um autor, que fala de seu modo de ser, de suas emoções, de sua vida. Certa vez, um grande dançarino descreveu assim sua experiência: “Pudera ter você visto como me escutava aquele russo e como ele tudo compreendia! Dançando, eu lhe descrevia todas as minhas amarguras, minhas viagens, quantas vezes eu me casara, as profissões que aprendi: transportador, mineiro, mascate, ceramista, membro do comitê revolucionário, tocador de címbalo, vendedor de passatempos, ferreiro, forjador e contrabandista. Contei-lhe como fui atirado na prisão, como eu havia escapado e como cheguei à Rússia... Tudo, ele compreendia tudo, embora tenha ficado retraído. Meus pés e minhas mãos falavam, assim como meus cabelos e minhas roupas. O canivete que pendia de minha cintura falava também...” 3

E é o que acontece também na música. Os que têm um ouvido mais educado descobrem nuances extraordinárias até entre os maiores pianistas do mundo, ainda que - em termos técnicos - possam estes ter atingido o mesmo grau de perfeição. Na verdade, cada um toca o seu Bach, Mozart ou Beethoven, impregnado de sua própria alma e de sua carne. Nesse sentido, o intérprete não apenas executa, mas compõe. Com mais razão, quando a música é popular - como o jazz ou o nosso chorinho. Também aqui, há um script, uma linha mestra, que marca os limites do próprio gênero e ao mesmo tempo o sustenta, como os pilares de uma ponte; mas em volta dessa gramática musical o intérprete se movimenta, acrescentando-lhe novos adjetivos e assim re-tocando, à sua maneira, o que foi tocado originalmente pelo criador da obra. E assim - sempre sem perder de vista o script - os corpos contam, como dizíamos, o que querem e precisam contar, conversando não só com o coreógrafo ou com o maestro, mas entre si. No palco, todos se sentem parceiros, um ressoando no outro. À medida que a peça se desenvolve, esses corpos falantes se influenciam e se condicionam mutuamente, cada qual se inspirando, apoiando ou contestando o outro, ou apenas se refletindo nele, ou dele recebendo uma espécie de energia. Por vezes, esse diálogo silencioso é tão sutil que não o percebemos. Os próprios artistas podem não notá-lo em nível do consciente. Mas outras vezes - sobretudo nas pequenas bandas, nos pequenos bares - ele transparece nos sorrisos, olhares e leves toques com que os músicos se comunicam, deixando transparecer um ar de cumplicidade, de entendimento, de comunhão de emoções. Nesse sentido, talvez se possa dizer que ao lado daqueles múltiplos scripts há um script múltiplo, que corresponde ao que o grupo sente em comum, e que também extrapola o roteiro original. A propósito da dança-improvisação e de outras propostas de dança contemporânea, cf., dentre muitos outros, DESPRÈS, Aurore. La relation pédagogique dans le contact improvisation: le partage em moviment. Nouvelles de Danse no. 46-47, Bruxelles: Contredanse, 2001; LOUPPE, Laurence. Poètique de la danse contemporaine. Bruxelles: Contredanse, 2004; DUPUY, Françoise. Où va la danse? In: VERRIÈLE, Philippe (org.) Ou va la danse? Paris: Seuil, 2005; GINOT, Isabelle; MARCELLE, Michel. La danse au XXéme siècle. Paris: Larousse, 2002. 3 Alexis Zorba, citado por Kazabtzaki, Nikos, em obra referida por BRETON, Le David. As paixões ordinárias: antropologia das emoções. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 55. 2

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2.2. O formal no informal Enquanto a dança clássica se exibia nas cortes, celebrando o poder dos reis, a dança contemporânea nascia - por assim dizer - parceira das ruas, sem preconceitos ou critérios absolutos. E essas diferenças se refletiam não só nos modos de dançar, mas nos corpos dos bailarinos e nas liberdades que essa nova dança se permitia. Talvez por isso, quando se fala em dança contemporânea, e mais precisamente em improvisação, a ideia que se tem é a de que tudo se passa no reino da espontaneidade. Nesse sentido, esse modo de dançar seria o avesso do clássico, a resposta totalmente libertária a uma tradição de formas rígidas e corpos perfeitos. No entanto, a dança contemporânea tem também as suas técnicas, que variam ao sabor de diferentes estilos, batizados pelos nomes de seus criadores. Como exemplos temos a de Martha Grahan (1930), ou a de Catherine Diverrés, mais recente. Estes estilos, mais ou menos apegados a formas estéticas convencionais, são, em suas singularidades, marcas identificadoras dessa nova proposta de dança. E se a dança clássica, como vimos, contém informalismos, a própria improvisação, ao contrário, não é de todo “improvisada”.4 Por mais que pareça aberta e informal, ela também se apoia numa técnica, e como tal é constituída de regras que lhe são próprias. Quais dessas regras aplicar é uma questão que pode ser decidida antes ou no próprio momento da apresentação5. Na dança contemporânea - e em especial na improvisação - o próprio corpo, ou este mesmo corpo no espaço, ou ainda o encontro de corpos são alguns dos fatores que podem determinar qual caminho será mais interessante de se percorrer. Assim, antes do espetáculo, o bailarino pode prever estímulos físicos, espaciais ou imaginários para a sua composição, como também pode defini-los, como dizíamos, no momento mesmo da dança. De toda forma, para fazer a escolha certa, no momento certo, ele deverá ter uma percepção fina de todos os elementos que entram em jogo numa composição coreográfica. Nesse sentido, ele não é somente um bailarino, mas também um coreógrafo, um músico, um iluminador, um cenógrafo de si mesmo. Na verdade, as marcas da técnica estão presentes até numa das linhas mais extremas da dança contemporânea - a não-dança 6- cujos executores contestam, através da imobilidade ou da lentidão, as piruetas e outros ingredientes da “versão espetacular” da dança, assim como os hábitos de percepção e de exigência do espectador. 3. As danças do processo

No sentido vulgar da palavra, ou seja, completamente inventada no momento da apresentação, sem qualquer ensaio ou experiência anterior, e sem obedecer a quaisquer regras. 5 A francesa Patricia Kupyers, por exemplo, propõe uma improvisação de grupo extremamente estruturada. Simone Forti, uma das participantes do grupo Judson, apoia-se muitas vezes em estímulos da memória e escrituras automáticas. Loïc Touzé, em duos de dança e musica, trabalha com o imprevisto e parece criar suas regras no momento presente, mas de todo modo as segue. 6 Nascido nos anos 1990 com maior impacto na França, os principais coreógrafos desse movimento politico e pouco dançante são: Boris Charmatz, Jérôme Bel, Hervé Robbe, Allain Buffard, Benoît Lachambre, Jesef Nadj, Maguy Marin (mais recentemente), Carlotta Sagna e Wayn Traub. 4

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3.1. O informal no formal Se o olharmos também de longe, deixando-nos levar pela aparência, o processo judicial se mostrará como um conjunto de regras, princípios e institutos. Como produto da razão, ele terá sempre uma causa bem explícita (a demanda) e produzirá um efeito também claro (a sentença). Mas a própria causa não surge do nada, assim como o efeito não se explica por si. Por isso, os doutrinadores nos dizem que a demanda nasce de uma incerteza, que a sentença transforma em coisa certa. À primeira vista, esse processo formal poderia até ser comparado, digamos assim, com a fabricação de um produto. Se seguirmos com rigor todas as suas fases, desde a chegada da matéria prima (a demanda) à entrega do produto final (a sentença), a qualidade será total. Mais do que isso, o processo se exibe como expressão de alguns dos mais sagrados valores do nosso mundo e do nosso tempo. É democrático, pois coloca frente à frente autor e réu, cada qual com a sua história e as mesmas possibilidades de convencer o juiz. É libertário, pois cada um daqueles personagens se afirma e se promove como cidadão, como sujeito de direitos. E é (por consequência) justo, imparcial, igualitário. E se o processo se mostra assim, o seu personagem maior não poderia ser diferente. Tal como o bailarino clássico, o juiz voa: em cima de seu tablado, ele paira sobre os mortais comuns, ditando a verdade sagrada. Os coadjuvantes o reverenciam, mas eles também se situam num palco, e portanto um nível acima das pessoas comuns: ainda uma vez como na dança, eles conhecem a técnica, também sagrada, que lhes permite dialogar com o protagonista. O próprio ambiente lhes eleva o status. No entanto, se o interrogarmos a fundo, o processo admitirá que, afinal, ele é uma obra humana, e em seguida nos confessará que absorve e reflete tudo o que se passa à sua volta. Ao contrário do que se propala, o que está no mundo também está nos autos, queiram ou não as partes, os advogados, o promotor, o legislador e o juiz. Um preconceito, uma dor de cabeça, um dia feliz, um problema em casa, um trauma de infância, uma irritação passageira, o medo do desconhecido - tudo isso e muitas coisas mais podem influir em cada uma das fases do processo, sobretudo na audiência. De forma análoga, os modos de falar, as formas de se vestir, uma barba por fazer, a bandeira do Brasil, um segurança na porta, o tamanho da sala, o rosto da testemunha e até uma nova cor de batom ou a presença de um leve perfume podem afetar - ainda que minimamente - as simpatias, paciências e predisposições de todos os participantes da audiência, inclusive (ou principalmente) o juiz. Uma palavra mais dura, por exemplo, pode soar também duramente a uma pessoa pobre, simples, que treme de medo ao depor, induzindo-a a responder o que pensa que o juiz quer ouvir ; mas uma sugestão do juiz, mesmo suave (como: «vamos fazer um acordo?») pode também ser traduzida como um favor pessoal que ele pede, para não ter o trabalho de julgar, e em razão disso ser (ou não ser) atendida. Aliás, a figura do juiz, por si só, quantos medos não semeia, quantas esperanças não afaga, quantas mil outros sentimentos não provoca? Como um maestro, ele impõe a ordem, cobra silenciosamente as reverências, corrige quem sai da linha. Sua autoridade é tão grande que ele pode se dar ao luxo de introduzir

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no rito ligeiras graças ou brincadeiras, que talvez até reforcem, por isso mesmo, o ar geral de seriedade. Sua posição, no meio e no alto, permite-lhe reger tanto valsas como sambas, ou tanto em allegro como em pianissimo, com gestos bruscos ou leves, largos ou curtos. Às vezes, basta-lhe levantar um dedo, endurecer o olhar, erguer a sobrancelha ou franzir a testa. Mas o seu corpo também pode, se quiser, transmitir esperanças; nesse caso, o juiz será a voz amiga, pacificadora, o bom conselheiro; mais ainda, pode se transformar - como veremos - no maestro que rege também a própria norma, embora (ao mesmo tempo) seja regido por ela. Outro ponto interessante é que o script não gera os mesmos significados para todos, nem apenas os efeitos formalmente esperados. Cada um o sente de uma forma, e por isso - tal como na dança - cada um constrói ao lado o seu pequeno roteiro, sem perder de vista, é claro, o script original, e às vezes o completando, melhorando ou simplesmente se servindo dele. Desse modo, pode acontecer, por exemplo, que a indenização que o autor pede seja apenas um pretexto, e nem mesmo ele o perceba muito bem: o que o seu coração quer é trazer o réu àquele ambiente, para que se veja condenado, humilhado e arrependido. Nesses casos, é como se a inicial contivesse outros pedidos, que a Justiça sem saber (e sem querer) atende ou desatende, para além dos limites legais. No entanto, e ainda uma vez como em alguns domínios da arte, todos se sentem um pouco parceiros, dividindo emoções e sentimentos. É o que acontece, por exemplo, quando um espectador desavisado começa a falar alto ou a rir, como se estivesse num bar, atraindo todos os olhares contra ele. Situações como essa nos mostram que se é verdade que o ritual admite pequenos desvios, são apenas desvios secundários, que não o abalam. O que ele tem de essencial, de importante - e a sua própria importância é importante - deve ser respeitado: rompê-lo significa quebrar a magia do ambiente, jogando tudo e todos no chão. Derramando-se, também, para fora do leito natural do processo, há embates invisíveis, não previstos e não pensados, que correm de um ator para outro, num vai e vem constante, como balas em ricochete. Assim, por exemplo, se o advogado, antes da audiência, tenta acalmar a testemunha que irá mentir a seu favor, dizendo-lhe que não haverá riscos, o juiz, pressentindo a mentira, tenta destruir essa mesma calma com ameaças de prisão, ou perturbá-la com razões morais. Desse modo, ao contrário do que sugere a sua etimologia, o processo não se mexe apenas para frente, mas também para trás e para os lados. Em certo sentido, ele dança. E é nesse espaço não regulado que podem penetrar tanto elementos de humanidade como ingredientes desumanos, que desmentem ou relativizam a sua imagem de igualdade. Por fim, é interessante notar que a sequência do ritual pode conter pequenas pausas. Uma delas também é ritualizada: é a conciliação. No entanto, como ensina Elaine Nassif7, não se trata propriamente de um elemento do processo, já que não

NASSIF, Elaine. Conciliação judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da “justiça menor” no processo civil e trabalhista. São Paulo: LTr, 2000, passim.

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serve à construção da sentença. Talvez também por isso, sujeita-se a poucas regras, abrindo-se a diálogos que podem ser tensos ou descontraídos, ardilosos ou sinceros, amigáveis ou agressivos. Já as outras pausas se introduzem informalmente no rito principal. São microinstantes de repouso, não previstos na lei, mas que em geral o próprio juiz autoriza - seja para contar uma anedota, seja para falar de futebol ou comentar sobre o tempo. Embora esses momentos sejam também de alívio, não quebram a magia da audiência: algumas peças do cenário se deslocam, mas os atores continuam encenando a peça, distantes e acima dos que apenas a assistem. 3.2. O formal no informal Se o processo formal é, ou tenta ser, um “método de debate” 8, o processo informal tem também os seus pequenos rituais, permeando as improvisações. São rituais espontâneos, ligados a certos lugares, culturas e tempos. São também mais flexíveis que os rituais formalizados, permitindo maior quantidade de variações. Assim, para o advogado, faz parte desses verdadeiros códigos de conduta dizer “boa tarde, excelência!” ao juiz, mostrar-se educado com o colega, exibir conhecimentos para o cliente, sentar-se no lugar de praxe e até mesmo, de preferência, trazer consigo uma pasta. Para o juiz, é importante, dentre muitos outros detalhes, mostrar-se seguro e equilibrado, vestir-se de modo adequado, ser gentil com os outros atores e ocupar o centro da mesa - lugar símbolo de sua suposta neutralidade. Tal como acontece em relação aos rituais formais, os informais prevêem sanções. - que correspondem, de certo modo, às vaias e críticas ao artista. Assim, o advogado menos amável encontrará menos amabilidades entre os servidores, do mesmo modo que o juiz prepotente pode ser alvo de chacotas, boatos ou anedotas ao pé do ouvido, que talvez desgastem ainda mais a sua imagem. Ao contrário, a palavra de um juiz respeitado e admirado pelos advogados terá mais peso e suscitará menos objeções - seja na condução da audiência, seja na celebração de um acordo ou até mesmo (quem sabe?) no momento da sentença. 4. A sala e o palco Na audiência, os corpos dialogam. Ao entrar na sala - que em geral sente como sua - o juiz controla com o olhar o autor, o réu, os advogados, a assistência; ao mesmo tempo, sabe-se controlado por eles, e desde o primeiro momento essas pequenas emoções o contaminam, com potencial de afetar suas futuras respostas. Mas também os objetos falam, e não só com os atores, mas entre si, seja reforçando-se mutuamente - as vestes do juiz e a sua cadeira mais alta, por exemplo seja se contradizendo ou desmentindo - como o exterior e o interior da toga, ou o vaso de flores em contraste com as paredes limpas e sérias do ambiente.

A expressão é de COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil. Rio de Janeiro: José Konfino, 1951, p. 65.

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Objetos e ambientes podem excluir pessoas, como os shoppings e até certas igrejas fazem com os mendigos. Mas podem também aproximá-las, como fazem os mesmos shoppings e igrejas com os clientes que podem pagar - mesmo tendo pouco dinheiro. Em torno de objetos pode surgir toda uma tribo, como acontece, por exemplo, com os consumidores da Harley-Davidson. Em Belo Horizonte, a Praça da Liberdade, construída numa pequena colina, servia para afirmar e exaltar os poderes constituídos. No centro, o Palácio do Governador, dominando o ambiente. Nos lados, as Secretarias de Governo, como braços do grande corpo. Em cima, apenas o sol, cruzando de ponta a ponta o horizonte. Embaixo, a cidade, enquadrada num traçado rígido, quase militar, que nesse sentido se contrapunha ao próprio nome da praça. É mais uma vez o espaço falando e reforçando falas. Quando Lúcio Costa e Niemeyer pensaram Brasília, os grandes espaços serviriam para abrigar multidões, como a Praça Vermelha, em Moscou. Hoje se percebe que esse formato de cidade segrega, mais do que reúne. Até os tamanhos colossais das avenidas, praças e edifícios contribuem para diminuir o tamanho das pessoas. Seria possível, de algum modo, reduzir a carga de opressão que os ambientes formais, da cidade formal, transmitem aos habitantes informais da cidade informal? No encantador Museu de Artes e Ofícios, também de Belo Horizonte, situado no antigo prédio da Estação de Ferro, os organizadores tiveram o cuidado de usar vidros em lugar de paredes. Assim, quem passa com o metrô pode ver alguma coisa, sentir-se curioso e - principalmente - habituar-se à ideia de um dia entrar ali. O mesmo museu, aliás, teve também a sensibilidade de homenagear todos os que participaram dos trabalhos de sua restauração: serventes, engenheiros, carpinteiros e soldadores misturam os seus nomes na parede, sem outra ordem que a alfabética. Mas a própria disposição das pessoas no espaço conta coisas e produz significados. Na dança clássica, como vimos, os primeiros bailarinos ocupam o centro e a frente do palco. Algo semelhante acontece com o primeiro violino da orquestra. O espaço do juiz corresponde ao do primeiro bailarino, ou ao do primeiro violino, mas é principalmente, como também dizíamos, o lugar do maestro. Para além das próprias previsões do rito, ele rege os outros atores, suscitando falas, introduzindo pausas, impondo ritmos ou, conforme o caso, autorizando pequenas evasões. Ao entrarmos na sala, é para a sua mesa, em geral no fundo, que dirigimos o nosso primeiro olhar. Desde esse momento ele nos julga, enquanto nós, às vezes, julgamos o seu julgamento. Se por acaso for grande a distância entre a sua mesa e a porta, sua imponência tende a crescer: “A história nos indica como os grandes chefes políticos usavam com freqüência grandes espaços entre a porta de entrada e a sua mesa de trabalho, com o fim de submeter o interlocutor a uma espécie de exame preventivo, enquanto percorria, timidamente, a distância que o separava da escrivaninha...”. 9 

ZACCURI, Giuseppe. La comunicazione verbale e non. In: FORZA, Antonio (org.) Il processo invisibile: le dinamiche psicologiche nel processo penale. Veneza: Marsílio, 1997, p. 13.

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A arquitetura da sala, tal como a do palco, contém significados que se perdem quando eventualmente o juiz nos recebe em seu próprio gabinete ou os dançarinos resolvem se apresentar ao ar livre. No palco, as laterais e principalmente o fundo são habitados pelos bailarinos mais fracos tecnicamente, ao passo que a frente é o lugar dos mais fortes. O centro é o espaço da primeira bailarina, grande estrela da noite. Como no palco, as laterais da audiência recebem atores secundários - embora indispensáveis - da peça. Ali estão os advogados e as partes. Como já observamos, o juiz se coloca no centro e quase sempre no alto. O Ministério Público, quando presente, senta-se ao seu lado - como o partner do(a) protagonista. Recentemente, procuradores da República se insurgiram contra um juiz que havia suprimido o estrado, em atenção à isonomia ; e também a cadeira ao seu lado, sob o argumento de que já não vivíamos no regime militar, quando o Ministério Público policiava a magistratura. Uma liminar determinou que o juiz recolocasse o estrado (de 20 cm) e a cadeira... No caso de uma audiência trabalhista, os espaços ocupados pelo reclamanteempregado e pelo reclamado-patrão são os mesmos, o que sugere uma igualdade que não existe no plano da relação de emprego. Além disso, diante do juiz, eles se encontram num mesmo plano horizontal. E o próprio juiz costuma ser mais simples e sensível. Mas o conjunto da cena - começando pelo linguajar - traz de volta o escritório do patrão. Para o demandante pobre e sem diploma no bolso, é sempre mais difícil decodificar os símbolos, manter-se calmo, identificar o que há de real e de falso nas falas e no ambiente. Embora haja notáveis exceções, até o seu advogado costuma ser menos capacitado ou experiente. Na improvisação, como vimos, pode acontecer que as regras sejam decididas ou compostas no momento mesmo do espetáculo. Ora, quando criada por mais de um bailarino, essa composição instantânea é produto de propostas e respostas, de espaços de discussão e principalmente de acordos. Sem lugares privilegiados ou movimentos a priori melhores que outros, a abolição de hierarquias é aqui uma das coisas mais interessantes de se ver - e o que faz da improvisação não só uma técnica, mas uma filosofia de vida. Desta forma, o improvisador pratica esses princípios na sua dança e mais tarde, se pensar um pouco, consegue levá-los também para casa. É verdade que, às vezes, quando um grupo de bailarinos tenta uma composição improvisada, alguns tomam mais facilmente a palavra, ocupam mais o espaço, assumem a iniciativa; tornam-se, de certa forma, líderes dessa dança. Mas isso também pode acontecer, como sabemos, até numa mesa de um bar. Afinal, se somos iguais enquanto seres humanos, somos diferentes em múltiplos aspectos, inclusive na ousadia e na timidez. Aliás, a percepção das diferenças, e o respeito por elas, são componentes muito fortes na dança contemporânea. Não entram em cena apenas corpos moldados, como no balé clássico. Misturados com os outros bailarinos, podem pisar no palco, com as mesmas liberdades de escolha, pessoas tradicionalmente discriminadas - não só no mundo das artes, como na sociedade em geral.

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De fato, não poderia uma pessoa com sofrimento mental, ou a senhora que limpa os nossos banheiros, ou o rapaz que engraxa os nossos sapatos, ou ainda aquele menino que vende balas no semáforo nos ensinar algo de único e precioso? É mais ou menos esse o sentimento que governa os corações dos que participam dessa forma de dança. E a busca da igualdade prossegue nos modos de dançar - sobretudo em companhia de pessoas com deficiência - que envolvem mais escutas do que falas, mais entregas do que esperas. A relação sempre é - ou tenta ser - horizontal. Até que ponto as coisas serão também assim na sala de audiências? Pessoas as mais variadas entram e saem por ali. Pobres e ricos, negros e brancos - todos são regidos pelas mesmas normas. Aliás, até os papéis estão teoricamente disponíveis, já que todos, em princípio, podem se tornar testemunhas, assistentes, advogados, promotores, procuradores, peritos, estagiários, funcionários ou juízes. É verdade que nas práticas do dia a dia, como vimos, as desigualdades persistem. Se todos podem entrar na sala, nem todos têm as mesmas possibilidades reais de falar, de ouvir e de entender, não porque as regras sejam desigualitárias, mas porque, ao contrário, são igualitárias demais: não corrigem os déficits culturais, sociais e econômicos que muitos dos atores apresentam. Aliás, como nos mostra Paulo Freire10, até os oprimidos se oprimem. No mesmo sentido, observa Vieira11 que “(...) o racismo, a pobreza, o não acesso à educação e a bens essenciais à dignidade humana são formas que facilitam a percepção do outro enquanto ser inferior, desqualificando-o moralmente, tanto às vistas dos que são mais bem colocados socialmente como do próprio Estado”

E mais adiante: “Destituído de status moral e econômico, o indivíduo de segunda classe passa a ser socializado de forma a compreender sua posição de inferioridade em relação aos indivíduos de primeira classe e submissão ao arbítrio das autoridades públicas”.

De todo modo, também aqui o juiz pode imitar o artista. Basta ampliar a sua capacidade de percepção e de escuta, para então - talvez com menos certezas - ouvir e ver nas entrelinhas, nos entregestos e nos entressilêncios o que os nossos olhos e ouvidos deixaram de perceber. Por outro lado, no palco, os atores recebem aplausos ou apupos; são palmas, bravos e às vezes vaias. Já na sala, os aplausos tomam a forma de reverências ou cumprimentos pela “bela decisão” ou pelo “argumento convincente”. Os apupos são proibidos - a não ser na forma de críticas do advogado ao ex-adverso. Tal como acontece

FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, passim. VIEIRA, Oscar Vilhena. Estado de Direito e seus limites. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Aspectos psicológicos na prática jurídica. Campinas: Millennium, 2010, p. 329-330.

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com o artista, o ator do processo que se vê de algum modo elogiado corre o risco, é claro, de se sentir melhor do que é, mas pode aumentar sua vontade de se tornar melhor do que se sente. Curiosamente, há hoje bailarinos cujas apresentações, por sua própria natureza, não provocam aplausos: eles se apresentam em lugares públicos, às vezes ao longo de todo um dia ou uma noite, interagindo com as pessoas. O objetivo já não é exibir altas performances, mas realizar experimentos. O público passa a ser mais testemunha ou co-ator do que espectador. De certo modo, é o que também acontece com alguns juízes, procuradores ou advogados, que - por se manterem discretos, não divulgando os seus trabalhos ganham menos elogios (e críticas). No entanto, mesmo esses atores do palco ou da audiência de algum modo recebem um feedback de si mesmos, sentindo-se mais (ou menos) felizes e realizados com o que fazem. Parece-nos também importante observar que - mais uma vez como num palco, ou como em alguns palcos - a sala de audiências costuma ter um peso, uma mística. Mesmo sem o juiz, ela impõe a sua presença, cobrando comportamentos como respeito, seriedade e bons modos. Não é como num estádio de futebol, onde todos se sentem à vontade; por mais moderna que eventualmente possa ser, talvez lembre mais uma igreja, e uma igreja antiga. Por outro lado, nessa sala se reconstituem histórias, se encena o passado, e portanto se teatraliza. E é ainda nesse sentido que se pode falar em atores. Aliás, fala-se também (e mais comumente) em peça processual... Ao deixar a sala de audiências, os personagens mimetizam, às vezes, o fim de uma verdadeira peça. Como descreve Forza, “(...) o advogado que despe a toga é como um ator que sai de cena. É um ator, mas é também um diretor, ou ao menos um a mais entre os sujeitos que no processo revestem esse duplo papel.” 12

Talvez também por isso algumas testemunhas se sintam mais à vontade para mentir. Mesmo sem raciocinar nesses termos, parece que elas se deixam levar, contaminam-se pelo ambiente. Afinal, logo ao abrir a porta, já respiram o ar teatral que invade a sala, percebem vagamente o artificialismo da linguagem, pressentem que cada um, ali, representa um papel. E até os sons completam o cenário. Se no teatro as vozes são quase gritadas, e nos corais são audíveis mesmo sendo suaves, na audiência elas transitam do mais profundo silêncio ao mais enérgico “O senhor pode ser preso!”, passando por discretos cochichos e sussurros. Com cenas de teatro, dança e música, a sala de audiências é um palco móvel, heterogêneo e surpreendente.

FORZA, Antonio (org.) Il processo invisibile: le dinamiche psicologiche nel processo penale. Veneza: Marsílio, 1997.

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5. As danças de todos Todos os corpos, de certa forma, dançam. Através de movimentos livres, contidos, retraídos ou expandidos, posturas ou até mesmo modos de respirar, cada um de nós mostra diferentes formas de interação com os espaços, pessoas e objetos - e com tudo mais que nos cerca. São danças da vida, gestos do cotidiano, que simbolizam os nossos estados de ser e de estar. Na audiência, uma dinâmica de ação e reação provoca verdadeiros acordos corporais, induzindo os personagens a mímicas, expressões, gestos, poses, murmúrios e movimentos. Assim, a frase dita com voz insegura, por um corpo inclinado para baixo e ombros fechados, será recebida, traduzida ou respondida de maneira diferente daquela dita por alguém com postura ereta, voz firme, peitos e olhos para frente. Mesmo os silêncios, produzidos por corpos diferentes, em momentos diferentes, têm significados e leituras distintos. São múltiplos os elementos que entram em jogo nessa dança improvisada e pouca consciência temos disso. Esses acordos ou acordes podem afetar a sentença numa forma positiva ou negativa, mas dificilmente passarão em branco, sem produzir qualquer efeito, por menor que seja. Assim, embora sob a regência de um conjunto de normas padronizadas e institucionalizadas, a audiência - ou o processo, de um modo geral - contém espaços informais, que se organizam de forma mais ou menos espontânea, mais ou menos ritualizada, à semelhança do que acontece numa roda de chorinho ou numa apresentação de dança. Mesmo ao interpretar o direito, aplicando os métodos que aprendeu na escola, o ator jurídico não consegue se afastar - pelo menos por inteiro - de seus ideais, preconceitos, irritações, esperanças e encantamentos ; não é capaz de negar sua história de vida, seu modo de ver o mundo, os modos de ser de seu próprio corpo. Isso significa, de um lado, que sua decisão corre sempre o risco de não ser tão justa quando deveria  ; mas que também corre o (bom) risco, ao contrário, de talvez contribuir um pouco para melhorar o mundo. Em outras palavras, não apenas o espaço que o direito abre explicitamente para a interpretação, mas até mesmo aquele outro espaço pessoal, não regulado e não regulável podem se revelar tão importantes quanto os espaços de criação do dançarino. Ensina Couture: “O juiz é um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu cárcere. Tem liberdade para mover-se e nisso atua sua vontade; o direito, entretanto, lhe fixa limites muito estreitos, que não podem ser ultrapassados. O importante, o grave, o verdadeiramente transcendental do direito não está no cárcere, isto é, nos limites, mas no próprio homem” 13

As barras que contêm os passos do juiz são as palavras da lei. Se ela diz que “é proibido fumar cachimbo”, ele não pode traduzi-la por algo como “o voto é dever de 13

COUTURE, Eduardo. Op. cit., p. 87.

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todos”. Já o espaço até as barras é o lugar regulado pelo direito, através dos métodos de interpretação, mas é também o lugar onde o intérprete elabora o seu pequeno script paralelo e invisível. Se a lei garante “a dignidade do trabalho”, ele pode entender que “é ilícito despedir um trabalhador sem motivo”. E se o fizer, como dizíamos, estará próximo de um dançarino. Assim, no mesmo instante em que o cavaquinho cria um acorde inesquecível, ou a sapatilha arrisca um passo emocionante, uma simples caneta descartável, comprada numa banca de jornais, pode estar inventando (mais do que descobrindo) um novo e surpreendente sentido da lei. Tal como um artista, o intérprete do direito improvisa. E isso significa não apenas que o formal e o informal se misturam, mas que a dança, de certo modo, está presente em todos nós. 6. Uma conclusão em dois parágrafos Dança e processo judicial, palco e sala de audiências, dançarino e advogado, promotor ou juiz: por mais distantes que pareçam, as realidades que essas palavras expressam se compõem e se misturam. Por isso, se bem estudadas e compreendidas, podem também interagir positivamente, cada qual se inspirando no que a outra tem de melhor. E assim, tal como na dança, o juiz se sentirá então mais à vontade para improvisar; como nos palcos contemporâneos, a sala de audiências se tornará mais democrática; e, do mesmo modo que acontece com os processos da dança, as danças do processo se verão sempre mais mutantes, abertas, transformadoras. Referências Bibliográficas BRETON, Le David. As paixões ordinárias: antropologia das emoções. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 55. COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo Civil. Rio de Janeiro: José Konfino, 1951. DESPRÈS, Aurore. La relation pédagogique dans le contact improvisation: le partage em moviment. Nouvelles de Danse no. 46-47, Bruxelles: Contredanse, 2001. DUPUY, Françoise. Où va la danse? In: VERRIÈLE, Philippe (org.) Ou va la danse? Paris: Seuil, 2005. FORZA, Antonio (org.) Il processo invisibile: le dinamiche psicologiche nel processo penale. Veneza: Marsílio, 1997. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. LOUPPE, Laurence. Poètique de la danse contemporaine. Bruxelles: Contredanse, 2004. NASSIF, Elaine. Conciliação judicial e indisponibilidade de direitos: paradoxos da “justiça menor” no processo civil e trabalhista. São Paulo: LTr, 2000.

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NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO SETOR PÚBLICO Arion Sayão Romita * 1. Introdução A Convenção nº 151, sobre direito de sindicalização e relações de trabalho na Administração Pública, foi aprovada na 64ª sessão da Conferência Internacional do Trabalho, realizada em Genebra em 1978, e entrou em vigor no plano internacional em 25 de fevereiro de 1981. Embora tivesse ratificado, em 1992, a Convenção nº 154, de 1981, que trata do fomento à negociação coletiva (aplicável à administração pública, como se lê no art. 1º, parágrafo 3º), o Brasil não cuidara, até agora, de ratificar a Convenção nº 151, que se refere especificamente à negociação coletiva no setor público. Em junho de 2010, o Brasil ratificou a Convenção nº 151. Esta Convenção fora aprovada pelo Congresso Nacional em outubro de 2009 (Decreto Legislativo nº 819). Após o decurso de um ano, contado do registro da ratificação pelo Diretor Geral da Repartição Internacional do Trabalho, a Convenção entrará em vigor no Brasil (como dispõe o art. 11, parágrafo 3º da própria Convenção), o que ocorrerá em 2011. Após essa data, será baixado o decreto de promulgação, publicado no Diário Oficial da União, acompanhado do texto da Convenção, tornando-se ela, em consequência, obrigatória no país. Ao ratificar a Convenção nº 151, o Brasil deu um importante passo para a democratização das relações de trabalho no setor público, porquanto ela traça diretrizes para a organização sindical dos servidores públicos e sua atuação no processo de negociação coletiva com a Administração Pública. A Convenção nº 151 compreende sete partes: I - área de aplicação e definições; II - proteção do direito de sindicalização; III - facilidades que devem ser concedidas às organizações de servidores da administração pública; IV - procedimentos para a determinação das condições de trabalho; V - resolução de conflitos; VI - direitos civis e políticos; VII - disposições finais. As mais importantes disposições da Convenção são as que integram as partes II, III e IV. A parte II (arts. 4º e 5º) assegura adequada proteção contra todo ato de discriminação que acarrete violação da liberdade sindical em matéria de trabalho. A parte III (art. 6º) determina que sejam concedidas aos representantes das organizações sindicais facilidades para permitir-lhes o desempenho rápido e eficaz de suas funções, durante suas horas de trabalho ou fora delas. A parte IV - a mais importante da convenção - contida no art. 7º, preconiza a adoção de medidas destinadas a encorajar e promover o desenvolvimento e utilização de procedimentos de negociação entre as *

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autoridades públicas competentes e as organizações de servidores públicos sobre as condições de trabalho ou de qualquer outro processo que permita aos representantes dos servidores públicos participar na determinação das referidas condições. A ratificação da convenção reacenderá a controvérsia em torno da constitucionalidade dos preceitos legais que regulam a negociação coletiva no setor público, pois, como se recorda, o Supremo Tribunal Federal, em 1992, julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 492-1, Rel. Min. Carlos Velloso, declarando inconstitucional a alínea d do art. 240 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União: este dispositivo assegurava aos servidores públicos o direito de negociação coletiva. 2. As relações coletivas de trabalho no setor público As relações coletivas de trabalho no setor público constituem hoje, em inúmeros países, inclusive no Brasil, objeto de regulação por via legislativa. O ordenamento jurídico passa a admitir, na disciplina das relações de trabalho travadas no setor público, a introdução de métodos peculiares ao setor privado, o que tem provocado vivos debates, aqui e alhures. Até bem pouco tempo atrás, os governos eram refratários à aceitação de limitações à sua faculdade de determinar as condições de emprego dos servidores públicos, pois o Estado desejava manter o poder discricionário que detinha a respeito do assunto. A vedação aos servidores de sindicalizar-se, de negociar coletivamente e de exercer o direito de greve encontrava justificativa na teoria do privilégio, segundo a qual o emprego público não é um direito, mas sim um privilégio concedido segundo o poder discricionário da administração pública, que pode aplicar aos servidores as restrições que entender necessárias para impor sua autoridade. À luz dessas idéias, impossível seria o estabelecimento de relações baseadas em negociações, ante as desiguais relações de força entre os servidores públicos - considerados individual ou coletivamente - e o Estado, interessado em manter a natureza hierárquica e autoritária do estatuto do pessoal. Por outro lado, a posição social e a situação econômica dos servidores públicos, em comparação com a dos trabalhadores do setor privado, não estimulavam a tentativa de introduzir procedimentos de adoção de decisões baseadas no mútuo consentimento, para melhoria das condições de emprego no serviço público. A estabilidade no emprego, os padrões elevados de vencimentos, uma carreira que propiciava sucessivas promoções com aumento de ganhos, aposentadoria vantajosa representavam atrativos que, no confronto com as condições vigentes no setor privado, tornavam desnecessária a participação do pessoal na determinação das condições de trabalho. A adoção de procedimentos de negociação coletiva pelo Estado entraria em contradição com seu papel de defensor do interesse público. O caráter necessário ou essencial das funções reservadas ao Estado não permitia que o serviço público sofresse interrupção provocada pelas greves, que certamente viriam a eclodir. No decorrer dos anos 1960, e principalmente nos anos 1970, em virtude das crises econômicas geradas pelo aumento dos preços do petróleo, as condições de

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emprego no serviço público entraram em um processo de deterioração ditado pelas dificuldades decorrentes da adaptação dos níveis de vencimentos à elevação do custo de vida, agravadas pela rigidez das normas orçamentárias. Progressivamente, os servidores públicos obtiveram o reconhecimento oficial da possibilidade de participar da tomada de decisões relativas à fixação das condições de emprego. A prática de empregar parte do pessoal em regime trabalhista (contratual) também facilitou a introdução de mecanismos de consulta e negociação. Formou-se a consciência de que a existência de um regime que propicia a adoção de decisões por mútuo consenso não é incompatível com a soberania do Estado. 3. A tendência à privatização da relação entre o Estado e o servidor público No passado, as relações coletivas de trabalho caracterizavam-se por grande estabilidade, imperando um ambiente de colaboração entre o Estado e seus servidores. Estes eram órgãos, não sujeitos de uma relação contratual. Não se concebia uma oposição de interesses que pudesse provocar conflitos em torno de relações de trabalho. O Estado podia ser considerado um modelo de “bom patrão”. O aumento e a transformação do Estado, assim nos países industrializados como nos países em vias de desenvolvimento, tornaram cada vez mais complexos os serviços públicos. O Estado, em quase toda parte, tornou-se o maior empregador. A maior parte do orçamento passou a destinar-se às despesas com o pessoal. A necessidade de reduzir custos para compatibilizá-los com os escassos recursos orçamentários corroeu a imagem do Estado como “bom empregador”. Ampliou-se a área de conflitos entre o Estado e os seus servidores. Começaram a ser adotados métodos de colaboração, os quais variam de país para país, combinando a informação, a consulta, a negociação e a participação, propiciando uma crescente influência dos servidores na determinação de suas condições de trabalho. O Direito Coletivo do Trabalho invadiu os domínios da administração pública. Os fatos determinaram a superação da antiga noção de identidade entre os interesses da administração e os dos servidores. Verificou-se uma convergência entre os interesses dos trabalhadores do setor privado e os do setor público. Antes, falouse de uma “publicização” do Direito; agora, surge a tendência a “privatizar” o direito aplicável aos trabalhadores do setor público. Fala-se em unificação normativa do trabalho público e do trabalho privado. 4. A expansão do Direito Coletivo do Trabalho Não seria doutrinariamente correto identificar neste movimento um aspecto da chamada tendência “expansionista” do Direito do Trabalho. É certo que as normas de proteção ao trabalho ampliam seu raio de ação, não só na intensidade dos benefícios outorgados aos trabalhadores mas também (principalmente para o que importa, neste momento) em relação ao número de sujeitos protegidos, que aumenta progressivamente ao longo da evolução histórica do Direito do Trabalho. O fenômeno aqui analisado diz respeito unicamente ao Direito Coletivo do Trabalho, que expande sua área de atividade para abarcar novos domínios que, antes,

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pareciam imunes à sua influência. O Direito Individual do Trabalho tem por objeto o contrato individual. A função pública, mesmo conservando o caráter estatutário, passa a sofrer o influxo do Direito Coletivo. Este se aplica não só ao setor privado mas também ao setor público, onde o Direito Individual do Trabalho não tem ingresso. No plano subjetivo, o Direito Individual do Trabalho manteve sua dimensão tradicional, enquanto o Direito Coletivo do Trabalho viu crescer sua tarefa, passando a ocupar-se também do servidor público. Do ponto de vista objetivo, o Direito Individual do Trabalho não sofreu acréscimo, limitado sempre ao contrato de trabalho, ao passo que o Direito Coletivo do Trabalho, antes pertinente apenas ao setor privado, passa a aplicarse também à função pública, caracterizada por uma relação de natureza estatutária. Esta expansão do Direito Coletivo do Trabalho é assinalada pela Organização Internacional do Trabalho. Na exposição de motivos da Convenção Internacional nº 151, sobre as relações de trabalho na função pública, de 1978, lê-se: “Notando a considerável expansão dos serviços prestados pela Administração Pública em muitos países e a necessidade de existirem relações de trabalho entre autoridades públicas e as organizações (sindicatos) de servidores públicos...” A expressão relação de trabalho passa a aplicar-se, portanto, a servidores públicos, porém apenas às relações coletivas dos servidores públicos. Os conceitos de natureza trabalhista (coletivos) devem, necessariamente, sofrer uma adaptação quando injetados no setor público. Eles foram forjados à luz de uma realidade diversa, a do setor privado. Sua pertinência com a função pública é inquestionável, porém, a eles devem ser agregados novos elementos estruturais, que atendam às exigências e às peculiaridades do novo setor em que passarão a atuar. 5. A participação dos servidores na gestão dos assuntos públicos Nos regimes constituídos após a Segunda Guerra Mundial segundo o esquema do Estado de direito no setor político e da liberdade de mercado no setor econômico, não podia deixar de ser admitida a participação dos sindicatos de trabalhadores na gestão dos assuntos públicos. O Estado passa a reconhecer a necessidade de participação das associações profissionais em atividades outrora monopolizadas pelo Poder Público, o que vale para a determinação das condições de trabalho assim no setor privado como no setor público. Em diversos países, o Estado reconhece a legitimidade do sindicato para participar, mediante processos de consulta, negociação e cogestão, inclusive no setor público. Os anos 1960 assistem ao incremento desses procedimentos, muitos dos quais consagram sistemas mistos que combinam a consulta, a negociação e a participação na elaboração das decisões. Causas econômicas e sócio-políticas têm sido apresentadas para explicar a gradual erosão do poder de decisão unilateral das autoridades públicas. Pouco a pouco, passa-se de um período de negociação de fato ou informal ao reconhecimento formal da negociação das condições de trabalho no serviço público. Os métodos adotados no setor privado exercem inegável influência sobre o processo de institucionalização da negociação no setor público, embora com as necessárias adaptações que atendam às peculiaridades deste setor.

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Em 1971, a Comissão Paritária do Serviço Público da Organização Internacional do Trabalho adotou a Resolução sobre a liberdade sindical e os procedimentos para a participação do pessoal na determinação das condições de trabalho no serviço público. Na fundamentação da Resolução, afirma a Comissão que “as decisões relativas à determinação do conjunto das condições de trabalho, inclusive remuneração e prestações sociais, devem ser adotadas mediante negociação coletiva e por outros meios que permitam aos funcionários participar de sua elaboração” (OIT. Normas internacionales y princípios generales, 1944-1973, Genebra, 1975, pág. 358). A posição adotada pela OIT ganhou vulto. Na verdade, ela refletia uma tendência geral, registrada em diversos países. A negociação das condições de trabalho tornou-se um expediente comum, reconhecido aos servidores públicos, que passaram a participar da elaboração das normas destinadas a reger sua atividade. A situação do funcionalismo público tornouse semelhante à dos trabalhadores do setor privado. É certo que, nos anos 1980, essa tendência sofreu uma sensível redução em sua trajetória. Diante da crise econômica, certos governos tomaram medidas ditadas pela política de austeridade, com vistas à contenção do crescimento do serviço público e do aumento da remuneração dos funcionários públicos, o que suscitou graves conflitos. Os servidores públicos passaram a competir com os trabalhadores do setor privado. Tornou-se imperioso coordenar as negociações no âmbito dos dois setores (OIT. El trabajo em el mundo, 3º vol., Genebra, 1987, pág. 38). O Brasil ainda não ingressou na fase em que a negociação das condições de trabalho dos servidores públicos constitui um imperativo da regulação democrática das relações de trabalho. O Brasil cultiva os hábitos autoritários que justificam a determinação das relações de trabalho por via unilateral. Só o Estado sabe o que convém aos indivíduos - esta é a norma que, infelizmente, ainda norteia o rumo que a regulação das condições de trabalho trilha em nosso País. A ratificação da Convenção nº 151, em boa hora, vai alterar este estado de coisas. 6. A estrutura da negociação coletiva A negociação coletiva no setor público não apresenta as mesmas características observadas no setor privado. Ela deve sofrer adaptações pertinentes às peculiaridades do setor em que se desenvolve. A lei ordinária que regular a negociação coletiva levará em conta os fatores de desigualdade, já que será impossível transplantar para o setor público todas as consequências práticas que decorrem do reconhecimento da autonomia coletiva no âmbito do setor privado. Tais fatores de desigualdade se estendem aos sujeitos da negociação, ao seu conteúdo e à eficácia dos instrumentos dele resultantes. 6.1. Os sujeitos da negociação coletiva A negociação coletiva no setor público, como qualquer tipo de negociação coletiva, pressupõe a existência de uma relação coletiva de trabalho, cujos sujeitos,

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porém, não se identificam com os sujeitos da relação coletiva travada no âmbito do setor privado. No setor privado, a relação coletiva de trabalho envolve um sindicato de trabalhadores e um sindicato de empregadores ou, do lado patronal, uma ou mais empresas. No setor público, o lado dos empregados é representado por um sindicato dos servidores. Do lado oposto, porém, há de figurar a administração pública. Não há sindicato “patronal” no setor público. O art. 8º, inc. VI, da Constituição Federal torna obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. Esta norma, contudo, tem por destinatários, apenas, os sindicatos de trabalhadores, pois não seria sensato atribuir ao legislador constituinte a crença de que a parte patronal sempre deveria ser representada por um sindicato, sabido que nem sempre tal exigência poderia ser cumprida. No setor público, a negociação envolve, pois, do lado dos trabalhadores, um sindicato de servidores públicos. As dificuldades surgem no momento de identificar o interlocutor que representa a administração pública. A solução óbvia parece ser a designação de um organismo para negociar em nome da administração pública ou a especial criação de um com tal finalidade. Pode ocorrer divisão entre o poder central e os governos locais. Divergências podem também surgir entre os três poderes: o executivo, o legislativo e o judiciário. Nenhuma dessas dificuldades, porém, traz em si um germe letal, pois é sabido que elas se registram também em países que não adotam a negociação coletiva como método regulador das condições de trabalho no setor público. A aplicação dos resultados da negociação alcançará todos os servidores representados pelos sindicatos? Não, nem todos. Aqui cabe lembrar que a Convenção 151 (art. 1º, parágrafo 2º) permite excluir dos efeitos decorrentes de sua aplicação os servidores ou empregados de alto nível, aqueles cujas funções abrangem a formulação de políticas e a tomada de decisões ou sejam de natureza altamente confidencial (funções de nível superior). Tais servidores serão, não raro, os negociadores que vão figurar no lado patronal, como representantes da administração. Eles são, na verdade, os órgãos do poder público, os entes por meio dos quais o poder público atua no mundo jurídico. 6.2. O conteúdo da negociação coletiva A negociação coletiva no setor público, assim como a do setor privado, submete-se à obrigação de negociar de boa-fé. Esta obrigação abrange duas vertentes: uma de caráter formal, que diz respeito à conduta das partes durante o processo de negociação; outra, de natureza substancial, referente ao conteúdo da negociação ou matérias que constituem o objeto da negociação. Quanto ao primeiro aspecto, não se registram diferenças sensíveis entre os dois tipos de negociação (a do setor público e a do setor privado). As normas são basicamente as seguintes: 1ª - os representantes da administração pública devem estar dotados de poderes para formular propostas e contrapropostas, sem que lhes seja permitido alegar a necessidade de consultar superiores hierárquicos ou a impossibilidade

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de firmar acordos; 2ª - os representantes dos servidores podem “passar por cima” da representação da administração, em busca de apoio para suas pretensões em instâncias superiores do poder público; 3ª - a administração deve abster-se de chamar a si a tarefa de estabelecer por via unilateral as condições de trabalho em caso de momentâneo fracasso de negociação ou desentendimento entre os negociadores, a fim de não desnaturar o processo de negociação nem esvaziá-lo em seu significado, de tal modo que este comportamento só se justifica depois de esgotados todos os esforços; 4ª - o poder público não deve negar-se a adotar as medidas destinadas a transformar o acordo em lei (se for o caso), pois, na medida estritamente necessária, o pactuado na mesa de negociações deve produzir efeitos vinculativos para a administração como um todo. No tocante ao segundo aspecto, deve constituir cuidado da lei a indicação das matérias incluídas na obrigação de negociar. Há certas matérias que, por previsão legal, não podem deixar de ser negociadas; outras, porém, não são obrigatórias, no sentido de que, na falta de consenso, uma das partes não dispõe de apoio jurídico para compelir a outra à negociação; finalmente, um terceiro tipo de assunto deve estar excluído da negociação (temas proibidos). A propósito do conteúdo da negociação, surgem dificuldades decorrentes da tendência dos sindicatos de servidores a incluir na “pauta de reivindicações” os mesmos temas que constituem objeto de negociação no setor privado. Aqui, pode ser também considerada uma reivindicação patronal, o chamado “dever de paz”. Só a prática do processo de negociação pode aparar as arestas e impedir que o paternalismo continue a reger um tipo de relação jurídica - a relação do servidor com o poder público - de fundamental importância para o bem-estar da população e a eficiência do serviço público. 6.3. A eficácia jurídica dos instrumentos resultantes da negociação. Inexiste uniformidade na legislação comparada quanto aos efeitos jurídicos dos acordos celebrados entre a administração pública e os sindicatos de servidores. Nem sempre é permitida, sequer, a celebração de um instrumento formal, assinado pelas representações de ambas as partes. Em certos casos, a aplicação do acordo depende de uma decisão do governo neste sentido. Trata-se, na verdade, de uma distinção fundamental entre os acordos gerados pela negociação coletiva no setor privado e a praticada no setor público: enquanto, no primeiro caso, a convenção coletiva de trabalho produz, além dos efeitos obrigacionais, efeitos normativos, no processo de negociação dos servidores públicos o segundo tipo de efeitos deixa de produzir-se. A negociação coletiva no setor público traduz, como já se assinalou, uma contínua “erosão do poder unilateral da administração”, porém não representa uma total absorção, no campo das relações de trabalho dos servidores púbicos, dos efeitos emergentes da celebração de um acordo coletivo de trabalho peculiar ao setor privado. Não se quer com isso dizer que a negociação coletiva no setor público fique reduzida a um expediente de mera consulta. O acordo celebrado nas negociações entre os servidores e a administração produz para esta efeitos obrigacionais, no sentido de que o acordo cria para o poder

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público obrigações específicas em relação ao objeto do ajuste, obrigações que reduzem a extensão da discricionariedade com que o Estado trata das relações de trabalho travadas com seus servidores. O acordo coletivo celebrado no setor público não passa a reger, com efeito imediato, as relações individuais de trabalho (contrariamente ao que sucede no setor privado). É de rigor a observância das exigências constitucionais (iniciativa do chefe do Poder Executivo e previsão orçamentária). A obrigação assumida pelo poder público é de transformar o acordo em lei ou em regulamento. Como já disse um autor, apenas concluído, o acordo coletivo se suicida para renascer como lei ou regulamento que disciplina oficialmente o status jurídico e a remuneração do funcionalismo. 7. As normas jurídicas internacionais sobre sindicalização no setor público. Instrumentos internacionais concernentes à proteção das liberdades fundamentais do homem contêm disposições relativas à liberdade sindical, várias delas aplicáveis também ao setor público. Alguns destes instrumentos se ocupam, especificamente, de questões suscitadas pela proteção da liberdade sindical, como as normas da Organização Internacional do Trabalho. Outras declarações têm por objeto, de maneira geral, os direitos e garantias fundamentais do homem; esses instrumentos incluem cláusulas que tratam, direta ou indiretamente, da liberdade sindical. 7.1. As normas internacionais do trabalho As normas da OIT sobre liberdade sindical estão contidas nas Convenções nº 87, de 1948; 98, de 1949; 151, de 1978; e 154, de 1981. Destas, o Brasil só não ratificou a nº 87. Estas Convenções concretizam os princípios gerais contidos na Constituição do OIT. O Preâmbulo da Constituição da OIT, contido na Parte XIII do Tratado de Versalhes, de 1919 inclui, como objetivo visado pelas Altas Partes Contratantes, a afirmação do princípio da liberdade sindical. O texto da Constituição foi completado pela Declaração de Filadélfia, de 1944, que reafirma os princípios fundamentais sobre os quais se funda a Organização, notadamente o seguinte: “a liberdade de expressão e de associação é condição indispensável ao progresso contínuo”. A Declaração de Filadélfia reconhece igualmente a obrigação solene para a OIT de apoiar a realização de programas próprios ao reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva. A Convenção nº 87, sobre a liberdade sindical e a proteção do direito sindical, é o instrumento fundamental em tema de liberdade sindical. Ela assegura aos trabalhadores e aos empregadores certo número de garantias essenciais, entre os quais o direito de associação sem autorização prévia, o direito de sindicalização, a liberdade de ação, etc. Esta convenção é aplicável aos trabalhadores quer do setor privado quer do público, já que o art. 2º se refere ao direito dos empregadores e dos trabalhadores, sem distinção de qualquer espécie. Só as forças armadas e a polícia podem ser excluídas das garantias que ela provê (art.9º). A Convenção nº 87 não trata especificamente da negociação coletiva, objeto de outros textos internacionais. Mas, em compensação, entendem vários órgãos da OIT que, embora ela não se refira expressamente ao direito

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de greve, na realidade o reconhece, pois este direito constitui meio indispensável à promoção e à defesa dos interesses dos trabalhadores. A Convenção nº 98, sobre a aplicação dos princípios de sindicalização e de negociação coletiva, não se aplica à função pública. Na verdade, ela trata da negociação coletiva como processo que envolve os empregados e os empregadores. Não cuida da liberdade sindical em face do Estado. O art. 6º dispõe expressamente que ela não trata da situação dos funcionários públicos. Já a Convenção nº 151, sobre a proteção do direito de sindicalização e os procedimentos de determinação das condições de emprego na função pública, tem por objeto a extensão aos funcionários públicos das garantias previstas pela Convenção nº 98, levando em conta, todavia, as particularidades da administração pública. Ela se aplica aos “agentes públicos”, isto é, a todas as pessoas empregadas pelas autoridades públicas, na medida em que disposições mais favoráveis de outras convenções não lhes sejam aplicáveis. Cabe à legislação nacional decidir sobre sua aplicação aos servidores de alto nível, cujas funções compreendem a formulação de políticas ou tarefas de direção, bem como possuem caráter confidencial; o mesmo se diga no pertinente às forças armadas e à polícia. A Convenção nº 87 aplica-se indistintamente a todos os trabalhadores; a Convenção nº 98 não trata da situação dos servidores públicos. Antes da aprovação da Convenção nº 151, os funcionários públicos tinham o direito de fundar sindicatos e de filiação sindical, por força da Convenção nº 87; entretanto, não dispunham de proteção contra atos de discriminação anti-sindical. Por outro lado, a determinação das condições de trabalho estava confiada à discrição das autoridades públicas, que poderiam admitir, ou não, certas formas de consulta ou de negociação coletiva. Agora, a convenção nº 151 protege os servidores públicos contra atos atentatórios da liberdade sindical (arts. 4º e 5º) e preconiza a negociação das condições de emprego e a adoção de qualquer método que permita aos representantes dos servidores públicos participar na determinação das referidas condições (art. 7º). As controvérsias daí decorrentes deverão ser objeto de negociação entre as partes ou de mediação, conciliação ou arbitragem (art. 8º). Implicitamente, admite a greve. No fundo, a Convenção nº 151 opõe-se à determinação unilateral pelo Estado das condições de emprego dos servidores públicos. A Convenção nº 154, sobre a promoção da negociação coletiva, aplica-se a todas as atividades, inclusive à função pública. Tem por objeto essencial o desenvolvimento da negociação coletiva, cuja tarefa é fixar condições de trabalho e de emprego, além de regular as relações entre empregadores e trabalhadores (art. 2º). A maioria das disposições desta Convenção apresenta caráter promocional. 7.2. As declarações internacionais de ordem geral A Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Organização das Nações Unidas em 1948, afirma, no art. 23, alínea 4ª, que toda pessoa tem o direito de fundar sindicatos e de filiar-se a sindicatos para a defesa de seus interesses. Não distingue entre setor público e setor privado, de sorte que se pode admitir sua aplicação aos servidores do Estado. É certo que o alcance desta Declaração é bastante

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limitado, pois ela não especifica o direito de negociação coletiva nem assegura o direito de greve, mas cabe considerar não só a data de sua elaboração mas também a ênfase que ela coloca sobre os direitos individuais. O Pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais, aprovado em 1966 pela Organização das Nações Unidas, reconhece, no art. 8º, alínea 1ª, a, o direito de toda pessoa de fundar sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha. Também proclama (art. 8º, alínea 1ª, d) o direito de greve, exercido conforme as leis de cada país. De acordo com o disposto no art. 8º, parágrafo 1º, alínea c, do Pacto, o Brasil, já que o ratificou, obriga-se a garantir o direito dos sindicatos de exercer livremente suas atividades sem quaisquer limitações além daquelas previstas em lei. Entre as atividades desenvolvidas pelo sindicato inclui-se a de negociação coletiva, porquanto o órgão de defesa dos interesses dos servidores está naturalmente vocacionado à atividade negocial. Cabe recordar que, no Estado de direito, sindicato não se limita a exercer atividade assistencial: a ele cabem a defesa e a promoção dos interesses de seus representados, o que será exercido, no particular, mediante a livre negociação com a Administração Pública. A Carta Social Européia, aprovada em 1961 pelo Conselho da Europa, depois de consagrar (art. 5º) o “direito sindical” (direito de fundar sindicatos para a proteção dos interesses econômicos e sociais e de aderir a tais organizações), regula no art. 6º o direito de negociação coletiva. Os órgãos internacionais de controle e de aplicação da Carta têm entendido que tais direitos se estendem a todas as categorias de trabalhadores, inclusive os servidores públicos, mesmo aqueles submetidos a regime estatutário. O art. 6º, pertinente à negociação coletiva, reconhece o direito de trabalhadores e de empregadores a ações coletivas, inclusive o direito de greve, com a ressalva das obrigações resultantes das convenções coletivas em vigor. Excluemse apenas os membros da polícia e das forças armadas. Acrescente-se que, de acordo com o Comitê de peritos independentes, os funcionários submetidos a um estatuto regulamentar não celebram uma verdadeira convenção coletiva de trabalho, desde que seja assegurada a participação dos interessados, por intermédio de seus representantes, na elaboração das disposições a eles aplicáveis. 8. Brasil: o direito coletivo do trabalho no setor público O reconhecimento constitucional do direito à sindicalização dos servidores públicos traduz implícita admissão do direito à negociação coletiva e à greve, embora somente o último seja expressamente mencionado pela Constituição (art. 37, VII). Acontece que o Brasil ratificou a Convenção nº 151. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 240, d, da Lei nº 8.112, que assegura aos servidores estatutários o direito a negociação coletiva: a ação direta de inconstitucionalidade nº 492-1 foi julgada procedente. A orientação da Suprema Corte é seguida pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, lastreada no argumento de que aos servidores estatutários não foi assegurado o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho de que trata o art. 7º, XXVI, da Constituição (art. 39, § 3º, da Constituição).

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O argumento diz respeito à omissão do inciso XXVI do art. 7º, na remissão feita pelo art. 39, § 3º, da Constituição da República. Este preceito determina que se aplique aos servidores públicos o disposto em vários incisos do art. 7º, entre os quais não se encontra, porém, o inciso XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Por tal motivo, a Constituição teria negado aos servidores públicos civis o direito à negociação coletiva. O argumento, porém, não procede. A convenção e o acordo coletivo são o resultado da negociação, quando esta chega a bom termo e exige a celebração de um ajuste formal. Os instrumentos normativos não se confundem com o processo de negociação. Nem sempre a negociação culmina com uma convenção formalmente celebrada. A omissão do art. 39, § 3º, não importa a vedação do direito de negociação. Este subsiste, embora a Constituição não estenda expressamente aos servidores públicos o reconhecimento da convenção coletiva. Negociação não é o mesmo que convenção coletiva. E a convenção coletiva de que trata o art. 7º, XXVI, da Constituição não é a mesma convenção a ser celebrada pelos servidores públicos estatutários. Por isso, em boa hora, a Constituição não estendeu a tais servidores o reconhecimento da convenção coletiva de trabalho e do acordo coletivo pertinente ao setor privado (art. 39, § 3º). Não o fez, nem poderia fazê-lo, porque a norma coletiva do setor público apresenta peculiaridades. Seria inconstitucional a Convenção nº 151? O princípio da reserva legal não constitui óbice instransponível à negociação coletiva. Assim, ao ratificar a Convenção Internacional nº 151, o Brasil deu um passo a mais no caminho da regulação democrática das condições de trabalho. Desejável seria que, instado a pronunciar-se mediante eventual ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a Convenção nº 151, o Supremo Tribunal Federal revisse a orientação consagrada na ADIn nº 492-1. 9. A negociação coletiva dos servidores públicos na legislação ordinária A alínea d do art. 240 do projeto em que se converteu a Lei nº 8.112 incluía, entre os ���direitos” decorrentes do direito à livre sindicalização, o de negociação coletiva. O dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, com as seguintes razões: “... entre os direitos garantidos pelo § 2º, do art. 37 da Lei Maior não está o do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e não está porque as normas regentes das relações estatutárias, inclusive as cláusulas remuneratórias, estão estritamente subordinas ao princípio da reserva legal”. O dispositivo não merecia veto. Interpretado em consonância com preceitos constitucionais aplicáveis ao instituto da negociação coletiva, viria ele apenas a explicitar a capacidade negocial dos sindicatos de servidores públicos, que é irrecusável. Assim, a despeito do veto - que, na realidade, conduz à ilação de que a Lei nº 8.112 apenas omite o tema da negociação - pode afirmar-se que a sindicalização dos servidores públicos leva inevitavelmente à negociação coletiva. Se a Constituição Federal, no art. 37, VI, assegura ao servidor público civil o direito à livre associação sindical, implicitamente reconhece aos sindicatos dos

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servidores públicos o poder de negociar condições de trabalho, já que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (art. 8º, VI). Argumenta-se com o texto do § 3º, do art. 39 da Constituição, que não inclui entre os incisos do art. 7º, o de nº XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. O argumento, porém, não convence. A Constituição não proíbe o sindicato de servidores públicos de celebrar convenções e acordos coletivos. Quando quer proibir o exercício de algum direito, a Constituição dispõe expressamente sobre a vedação, como ocorre com a sindicalização e a greve dos militares (art. 142, § 3º, IV). Ao incluir o direito de sindicalização dos servidores entre os preceitos que regem a administração pública direta (art. 37, VI), a Constituição estava automaticamente dispensada de proclamar o reconhecimento das convenções e acordos coletivos em favor dos servidores públicos: incorreria em evidente bis in idem, realmente inadmissível no texto da Lei Maior. Infelizmente, costuma-se reduzir o alcance da negociação coletiva a aumentos nominais de salários. Este ponto pode constituir, em tese, objeto da negociação, mas nele não se esgota o elenco das condições de trabalho que a atividade dos interlocutores sociais pode estipular. Quanto a aumento de remuneração, não há dúvida de que o tema escapa ao âmbito da negociação: o art. 61, § 1º, II, a, da Constituição reserva ao Presidente da República a iniciativa privativa das leis que disponham sobre a matéria. E o art. 169, § 1º, II acrescenta que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração só poderá ser feita se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias. Mas - repita-se - a negociação coletiva não se exaure nas vantagens pecuniárias ou no aumento de remuneração. Pode versar sobre outros tópicos que interessem à execução das tarefas atribuídas aos servidores. O princípio da reserva legal, decantado nas razões que justificam o veto, deve ser entendido e aplicado em harmonia com os preceitos constitucionais que asseguram ao servidor público a sindicalização e a greve. Brandido a esmo ou às cegas, submetendo a disciplina integral das condições de trabalho aos ditames da lei, o princípio em foco reduziria a letra morta os referidos textos constitucionais (art. 37, incs. VI e VII). Para que existiria o sindicato? Com que finalidade seria assegurado o direito de greve? O mundo assiste hoje a uma evolução notável: do direito editado, passa-se progressivamente a uma ordem jurídica negocial. O Brasil deve acompanhar esta evolução. A participação dos servidores, por intermédio de seus órgãos de classe, na administração da coisa pública, mediante processo regular de negociação, em muito contribuiria para o progresso social no Brasil. O Congresso Nacional rejeitou o veto presidencial, de sorte que, nos termos do art. 240, d, da Lei nº 8.112, os servidores estatutários passaram a ter direito de negociação coletiva, valendo lembrar que, de acordo com o disposto no art. 8º, VI, da Constituição Federal é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho. Entende-se que tal obrigatoriedade alcança apenas os sindicatos de servidores, já que inexiste sindicato “patronal” no setor da administração pública. A negociação seria levada a cabo entre os sindicatos de servidores e a administração da respectiva entidade. O Procurador-Geral da República propôs perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade, na qual arguia a inconstitucionalidade do referido

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dispositivo. Em 1 de julho de 1991, o Tribunal, por votação unânime, deferiu a medida cautelar de suspensão da alínea d do art. 240 (ADIn 492-1, Rel. Min. Carlos Velloso). Por decisão final, em 12 de novembro de 1992, o Supremo Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade no tocante à referida alínea d do art. 240 da Lei nº 8.112, com o que negou aos servidores da administração direta o direito de negociação coletiva. Os principais argumentos em que se escudou o Tribunal foram que a Constituição, ao assegurar aos servidores públicos uma séria de direitos dos trabalhadores em geral (art. 39, § 3º), a eles não garantiu o direito ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI). As relações entre os servidores e o poder público são regidas por normas legais, porque sujeitas ao princípio de legalidade (vd. voto do Relator, Min. Carlos Vellloso, in LTr, 56-11/1287 e segs. - nov. de 1992). Dois argumentos podem ser opostos à decisão do Supremo Tribunal Federal, de considerar inconstitucional a alínea d do art. 240 da Lei nº 8.112, um de ordem formal e outro de fundo. O argumento formal diz respeito à omissão do inc. XXVI do art. 7º, na remissão feita pelo art. 39, § 3º, da Constituição. Este preceito determina que se aplique aos servidores públicos o disposto em vários incisos do art. 7º, entre os quais não se encontra, porém, o inciso XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Por tal motivo, a Constituição teria negado aos servidores públicos civis o direito à negociação coletiva. O argumento, porém, não procede. A convenção e o acordo coletivo são o resultado da negociação, quando esta chega a bom termo e exige a celebração de um ajuste formal. Os instrumentos normativos não se confundem com o processo de negociação. Nem sempre a negociação culmina com uma convenção formalmente celebrada. A omissão do art. 39, § 3º, não importa a vedação do direito de negociação. Este subsiste, embora a Constituição não estenda expressamente aos servidores públicos o reconhecimento da convenção coletiva. Negociação não é o mesmo que convenção coletiva. O argumento de fundo baseia-se no próprio conceito de negociação coletiva. Entende-se por negociação coletiva o meio de determinação conjunta de condições de trabalho; é um meio eficaz de regular as relações entre os interessados e encontrar soluções para os problemas sociais e funcionais de ambas as partes, que buscam um entendimento satisfatório para ambos os lados. Trata-se de um instituto dinâmico, que tem revelado grande vitalidade, traduzida na tendência à multiplicidade das matérias que constituem o objeto da negociação. Estas matérias não se exaurem nas chamadas cláusulas econômicas. Aqui sim, surgiria óbice constitucional representado pela necessária iniciativa do Chefe do Poder Executivo e pela exigência de previsão orçamentária. Mas este óbice não conduz necessariamente à inconstitucionalidade do dispositivo legal em exame. Sem negar que as preocupações de natureza econômica conservam importância capital, a visão estreita desta única dimensão revela uma concepção reducionista da atividade sindical. É insuficiente a percepção do papel do sindicato situado unicamente em nível econômico. A negociação coletiva enseja o debate de uma grande variedade de assuntos, que não se restringem aos reajustamentos salariais: qualidade de vida no trabalho, saúde e segurança, mudanças tecnológicas, flexibilização do trabalho, não-discriminação, participação nas decisões. No fundo,

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o problema se desloca para a visão política do fenômeno sindical: a garantia de negociação coletiva surge como função da determinação da finalidade perseguida pela atividade sindical. Esta determinação é, sem dúvida, problemática, porque vincula ao julgamento de valor do papel do sindicalismo no quadro de uma sociedade livre, pluralista e democrática. À luz desta concepção mais ampla da função social do sindicato, a existência ou inexistência de implicações financeiras não reduziria a negociação coletiva a um direito puramente econômico... A favor da inconstitucionalidade da alínea d do art. 240 da Lei nº 8.112 apresenta-se argumento fundado no art. 39 da Constituição: as normas regentes das relações estatutárias estão subordinadas ao princípio da reserva legal. Outro argumento improcedente. Não há dúvida de que os resultados dos procedimentos de negociação que exigem regulação por via legislativa serão submetidos ao Congresso Nacional. Mas o processo de negociação prévia deverá ter sido observado. A respeito de certos assuntos sujeitos ao princípio da reserva legal, o acordo celebrado entre os sujeitos da negociação não será imediatamente vinculativo para a Administração Pública. O caráter estatutário das normas aplicáveis aos servidores públicos não é incompatível com o instituto da negociação coletiva. Esta ultima afirmação pode ser ilustrada com a lição do direito francês. A Lei nº 634, de 13.7.1983, da França, sobre os direitos e obrigações dos funcionários públicos (estatuto da função pública) dispõe expressamente, no art. 4º, que o funcionário público mantém com a administração pública uma relação estatutária. Pois bem, o art. 8º, alínea 2ª, declara que as organizações sindicais de funcionários públicos podem estabelecer em nível nacional com o Governo negociações destinadas a determinar a remuneração e debater com as autoridades responsáveis, em diferentes níveis, questões relativas às condições e à organização do trabalho. Como se não bastasse, o art. 9º aduz que os funcionários participam, por intermédio de seus delegados nos órgãos consultivos, na organização e no funcionamento dos servidores públicos, na elaboração das normas estatutárias e no exame das decisões individuais relativas à sua carreira (1º alínea). O mesmo dispositivo ainda lhes assegura a possibilidade de participar na definição da atividade social, cultural, esportiva e de lazeres a eles destinada. Aí está: o regime estatutário não repele a negociação, pode perfeitamente a ela ajustar-se em uma relação de complementaridade que admite a participação dos servidores no processo de adoção das decisões aptas a afetar seu trabalho, sua carreira e sua própria vida. Finalmente, a alínea d do art. 240 da lei de regime jurídico dos servidores públicos foi expressamente revogada pela Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997 (art. 18), de sorte que, no Brasil, não há lei que assegure aos servidores públicos o direito de negociação coletiva. A partir, porém, da entrada em vigor da Convenção nº 151 da OIT, este direito será formalmente reconhecimento aos servidores públicos, a menos que a referida convenção internacional seja declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (controle concentrado) ou por decisão judicial proferida em controle difuso.

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INTERPRETAÇÃO JURÍDICA, MINIMALISMO METODOLÓGICO E O PAPEL DA MEMÓRIA NOS DISCURSOS JURÍDICOS TERREAIS Atahualpa Fernandez * Manuella Maria Fernandez ** “La memoria no nos dice lo que hemos seleccionado, sino lo que ella quiere.” MONTAIGNE

De um modo geral, o sistema normativo é oferecido ao sujeito intérprete com a finalidade de que, em função das contingências da vida, este coloque o quadro que entender mais ajustado às circunstâncias específicas de cada situação particular. Entre o enunciado legal e a decisão que resolve um caso em concreto há sempre um espaço intermédio em que o intérprete (nomeadamente o juiz) tem a possibilidade de eleger entre distintas opções interpretativas. A opção pela qual um intérprete se decide depende de múltiplos fatores: crenças (vulgares, ideológicas, dogmático-jurídicas ou até científicas), interesses, emoções, pressões sociais, etc. Tudo isso, e mais, sucede na “cabeça” dos juízes (consciente ou inconscientemente), diga este o que diga - e tendo em conta também o que não diz - na fundamentação expressa da decisão, elegendo (ou atribuindo) como sentido para as disposições jurídicas invocadas, ceteris paribus, uma maneira de entendê-las que responda precisamente as suas preferências. Para as principais teorias sobre a interpretação e argumentação jurídica, esse ato de manobrar no processo para tomar decisões corretas tem girado ao redor de um axioma onipresente: os seres humanos são racionais. De acordo com esta concepção, os juízes são em essência racionais e objetivos em seus juízos de valor acerca da justiça da decisão; quer dizer, examinam o melhor que podem todos os fatores pertinentes

Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears / Espanha. Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana / Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana / Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB) / Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos / UIB; Membro do Ministério Público da União / MPT. ** Doutora em Humanidades y Ciencias Sociales / Universitat de les Illes Balears-UIB; Doutoranda em Direito Público / Universitat de les Illes Balears-UIB; Mestre em Evolución y Cognición Humana / Universitat de les Illes Balears-UIB; Research Scholar, Fachbereich Rechtswissenschaft / Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie, Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt am Main / Deutschland; Pós-doutorado (Filosofía y Filogénesis de la Moral) / Laboratório de Sistemática Humana / Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana / Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB) / Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos / UIB. *

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ao caso e ponderam, sempre de forma neutra, imparcial, razoável e não emocional, o resultado provável que segue a cada uma das eleições potenciais. A opção preferida (“justa”) é aquela que melhor se adequa aos princípios ou critérios de racionalidade, razoabilidade e objetividade por meio dos quais foi gerada. Ademais da racionalidade, da razoabilidade e da capacidade de ponderação também se apregoa, como uma espécie de danse macabre, o uso corrente de outros princípios, subprincípios, instrumentos ou critérios de interpretação/argumentação jurídica, tais como: proporcionalidade, pertinência, adequação, necessidade, ponderação de bens, concordância prática, interpretação literal ou gramatical, interpretação lógica ou racional, interpretação sistemática e teleológica... Todo um adornado e esquizofrênico programa de “métodos” que é posto a disposição do operador jurídico para obrigar a norma silenciosa a “falar”1. Pois bem, esta simples ideia constitui os cimentos de grande parte das teorias jurídicas contemporâneas. O problema é que esta suposição da racionalidade e razoabilidade humano-jurídica, somada a uma quase interminável e idiossincrásica lista teórico-metodológica de princípios, subprincípios, critérios, etc., é errônea e de escassa utilidade prática, por dois motivos. O primeiro, é equivocada porque os operadores reais do direito não são tão racionais e razoáveis como se pretende e tão pouco funcionam como se o fossem. O segundo, é de pouca serventia pela frugal razão de que no tocante a todo esse emaranhado de variantes doutrinárias de princípios, subprincípios e/ou critérios teorético-celestiais de interpretação/argumentação jurídica, o mais sensato, coerente e funcional com as práticas jurídicas “viventes” seria, aplicando a “navalha de Occam”, reduzi-los a um único princípio ou critério básico: o “princípio da caridade”, que nos implora que, diante de um determinado caso concreto, busquemos sempre a interpretação mais plausível, satisfatória e equitativa de uma norma, princípio e/ou valor; ou o “critério panglossiano”2 de interpretação jurídica, segundo o qual a solução elegida pode não ser a melhor de todas as concebíveis, mas seguramente será (ainda que potencialmente) a melhor de todas as possíveis e disponíveis em uma situação dada. Explicamos. Hoje sabemos, com a ajuda das ciências (sérias) do cérebro e da mente, que não é possível separar a emoção da razão nos processos de tomada de decisões. Todas as decisões, e particularmente as que conduzem ao juízo normativo, se conseguem graças à ativação de redes neuronais que unem as regiões frontais do cérebro com outros centros, em um processo que implica a emoção, a intuição e a memória como componentes fundamentais. E mais, que não somente em cada uma destas funções cerebrais intervém uma grande diversidade de operações cognitivas, “Estas cláusulas de interpretación”, dizia um juiz inglês, “son generalmente las más difíciles de interpretar”; ou como escreveu Montaigne: ”Es más importante interpretar las interpretaciones que interpretar las cosas...”. 2 Com referência ao personagem Dr. Pangloss, do romance “Cândido”, de Voltaire. Em seu conjunto, trata-se de uma proposta metodológica minimalista que, desde um âmbito mais geral, busca estabelecer um modelo hermenêutico-argumentativo reduzido ao essencial, despojado de elementos (princípios, subprincípios, critérios,...) claramente sobrantes; cf.: Fernandez, 2009; Fernandez e Fernandez, 2009. 1

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umas relacionadas com a inteligência emocional e outras não, senão também que, sem memória, tão pouco há futuro: quando valoramos ou imaginamos o futuro, curiosamente se ativam as mesmas partes do cérebro que quando recordamos o passado (Schacter, 2007). O ponto chave da relação existente entre as emoções e a razão na tarefa interpretativa consiste no fato de avaliar as possibilidades empíricas, reais e factíveis de qualquer metodologia com vistas à prática construtiva do direito. Neste particular, considerando que a maioria das decisões são tomadas em cenários complexos, com informação parcial e incompleta e em condições de tendenciosa incerteza gerada pelas partes litigantes, a hermenêutica e a metodologia moderna enfrentam o reto de integrar aspectos que durante muito tempo foram considerados como aspectos não científicos do direito: a) a subjetividade e as limitações impostas pela própria natureza da capacidade cognitiva do sujeito intérprete; b) as circunstâncias históricas, políticas e sociais em que se encontra imerso o intérprete autorizado; c) os múltiplos fatores não controláveis e as influências, inatas e adquiridas, que condicionam a capacidade decisória e limitam o trânsito subjetivo do “entender” no processo de decisão; e d) as evidentes limitações da racionalidade cognitiva humana e da obrigação normativa de corrigi-la mediante métodos fiáveis que, primando pela simplificação, tratem de justificar (normativamente) essa obrigação e de avaliar (também normativamente) o êxito com que é cumprida a tarefa de dar “vida hermenêutica” ao direito positivo. Mas não é necessário ter demasiada imaginação para inferir (ou supor) que as teorias hermenêuticas e argumentativas atuais continuam a requerer, implícita ou explicitamente, uma interpretação/argumentação que extraia o significado mais profundo, ponderado, racional e razoável de uma norma, valor ou princípio jurídico. Esta estratégia é característica de muitos teóricos contemporâneos intelectualmente sutis. Como não se acham dispostos a aceitar o positivismo tradicional, mas resistem a abandoná-lo por completo, intentam interpretar suas normas de um modo que lhes permita aceitá-las ou corrigi-las sem parecer irracionais, desde que - sustentam - se recorra, ao mesmo tempo, à razão, à ponderação, à razoabilidade... Não obstante, este tipo de argumento supõe vários problemas. Não está claro o que se considera uma interpretação razoável e ponderada. Como podemos concluir ou afirmar que uma interpretação particular extrai, realmente, de forma razoável e ponderada, o sentido mais profundo, correto e “ótimo” de uma norma ou princípio? Para quem? Por que é correta, racional, razoável e ponderada uma interpretação e não outra? Tão pouco resulta claro quais são os elementos da norma ou princípio que restam como reconhecidamente válidos e legítimos depois de uma interpretação razoável e ponderada. Ademais, entra dentro do possível que, após essa interpretação da norma ou princípio, as decisões sigam sendo irracionais e/ou injustificadas. Em resumo, se insistimos que esse tipo de proposta interpretativo-argumentativa é surpreendente e nova, subestimamos em muito boa medida o problema de sua arbitrariedade. O certo é que não há nenhum motivo válido que desacredite a evidência de que os sujeitos intérpretes, como seres humanos individuais, aportam sem dúvida algo de si mesmos a sua atividade interpretativa. A ideia de que a interpretação jurídica transcorre em um âmbito impessoal, puramente racional, razoável e/ou ponderável é um mito que confunde as aspirações jurídicas com a realidade. Ao ler o discurso

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jurídico de qualquer operador do direito torna-se evidente que seu pensamento está configurado ao menos em parte por sua personalidade3. E em que pese o fato de que as autênticas razões dos intérpretes autorizados para alcançar suas conclusões práticas com muita frequência não são as que expõem em seus argumentos, parece extremamente difícil deixar de reconhecer que qualquer interpretação/decisão jurídica é obra de uma pessoa, de um ser humano singular, com um repertório de formas de percepção, associações e experiências de algum modo distinto e absolutamente individual. De fato, não faz muito tempo que sabemos que os fenômenos cognitivos e voluntários, as emoções, a capacidade de raciocinar, interpretar e argumentar ou os juízos de valor em termos de bons ou maus, justos ou injustos, melhores ou piores, se fundamentam na atividade fisiológica (eletroquímica) de circuitos e redes neuronais; quer dizer, de que somos nosso cérebro, essa estrutura prodigiosa extraordinariamente complexa feita de carne e cultura, com suas sinapses, com determinismos genéticos e azares meio ambientais, com processos eletroquímicos e físicos dos neurônios. Isto implica que o acesso ao conhecimento sobre o sentido e o alcance das normas, valores e princípios jurídicos, por parte do operador jurídico, parte sempre de uma experiência individual, de processos mentais que são propriedades emergentes das atividades neuronais, isto é, para usar a expressão de Spinoza, de que “los hombres juzgan las cosas según la disposición de su cerebro”. O sujeito experimenta, em sua tarefa interpretativa, uma sensação, recebe uma informação, que é processada pelo cérebro, e isso lhe permite formar uma imagem da realidade a partir da qual elabora uma ideia, um conceito ou um juízo de valor. A experiência interpretativa, entanto que vivência pessoal, é sempre “real” para o sujeito que a experimenta e a percebe, ainda que sem deixar de ser fundamentalmente subjetiva. O que implica, em última instância, que por mais razoável e ponderada que pretenda ser uma experiência hermenêutica, esta não se corresponderá com uma descrição exclusivamente objetiva e racional da norma. E o fato de que o resultado da interpretação e o próprio processo de tomada de decisão sejam subjetivos não nos permite dizer nada em princípio a favor nem em contra de sua possível certeza ou razoabilidade. Nossa própria percepção, também dependente da forma como o cérebro retrata e interpreta os fenômenos que experimentamos, modifica de alguma maneira a realidade observada. Toda experiência interpretativa é por definição subjetiva: o sujeito intérprete que a vive recebe uma sensação única e intransferível. Não parece haver nenhuma possibilidade de interpretar o mundo de maneira unicamente objetiva. Nossa percepção está condicionada por nossa própria natureza, de forma que qualquer deficiência Note-se que o direito é uma prática dos homens que se expressa em um discurso que é mais que palavras; é também comportamento, símbolos e conhecimentos. É o que a lei manda; mas também o que os juízes interpretam, os advogados argumentam, os litigantes declaram, os teóricos produzem, os legisladores sancionam e/ou os doutrinadores criticam. E é um discurso constitutivo, de produção de sentido, uma vez que atribui significados a fatos e palavras - ou, o que é o mesmo, uma variedade de significados dependente das situações correspondentes. Por isso está na própria natureza do discurso jurídico, pode-se dizer, essa condição de que seus textos costumam admitir interpretações diferentes, em maior ou menor grau, ante determinadas classes de casos.

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em nosso sistema sensorial, em nosso cérebro, ou nas condições de observação/ interpretação se traduz automaticamente em uma distorção de nossa percepção4. Toda percepção é sempre parcial e toda interpretação é inevitavelmente não neutral, idiossincrásica e tendenciosa. O ser humano, influído por suas estruturas mentais, projeta suas próprias interpretações sobre aquilo que lhe chega da realidade, e isso é precisamente o que lhe permite dar-lhe significado e o que pode conduzir-lhe a sua compreensão ou distanciar-se definitivamente dela. O ser humano não se conforma com a informação que lhe chega diretamente do mundo e baseia sua aproximação à realidade no modo inerentemente subjetivo com que avalia e interpreta o significado de suas experiências, condicionada com sua interação com o contexto. Não existe uma separação entre percepção e interpretação - por isso que, “hasta cierto punto, la realidad depende del cristal con que se mira” (Zimbardo, 2008). Todo conhecimento é subjetivo e sempre está mediado por nossas estruturas mentais. E uma vez que cada um experimenta de maneira única sua mentalidade do mundo, um grupo de indivíduos expostos a uma mesma situação, inclusive em condições mais ou menos equivalentes, pode oferecer respostas distintas e chegar a conclusões ainda mais díspares, segundo sua própria maneira de ser, suas experiências anteriores, seus desejos, interesses e crenças. Todo processo interpretativo evoca estados subjetivos com texturas que criam o conteúdo de nossos juízos de valor e o sentido de nossas relações com o mundo percebido. Somos seres subjetivos e nossa experiência subjetiva relativa ao processamento de informação é construída por peculiares padrões de atividade dos grupos neuronais do cérebro. Esses grupos estão organizados em unidades funcionais singulares que condicionam nossas preferências e orientam nossas decisões. Daí que haveria de repensar se o que falha não são nossas firmes crenças na racionalidade jurídica. Quando afirmamos que a racionalidade é uma ilusão, a maioria dos juristas se escandaliza pensando que se trata de uma afirmação absurda e contraintuitiva, dado o convencimento de que os humanos são pura razão. O problema é que a interpretação é um processo ativo que consiste em atribuir significados e, nesse

4 Pensar o contrário pode levar-nos à suposição (ou diagnósticos errados) de similitude nas maneiras de perceber, a qual, com demasiada frequência, tende a absolutizar as representações dos objetos ou fenômenos percebidos, obtidas através dos sentidos, como se todos percebêssemos sensorialmente um objeto ou fenômeno de maneira idêntica. Isto supõe ao mesmo tempo borrar as formas de percepção sensorial específicas e fixar a interpretação/compreensão do objeto ou fenômeno como “objetiva”, quer dizer, como independente da forma de percepção, de padrões culturais, de características psicobiológicas e experiências individuais. O certo é que a percepção constitui um processo absolutamente individual que ao mesmo tempo cria constantemente diferenças. Não há praticamente nada que marque ao indivíduo tanto como a maneira subjetiva de perceber, e ao mesmo tempo tão pouco há praticamente nada que separe tanto o mundo experiencial do indivíduo do mundo dos demais (Breithaupt, 2011). Benjamin Libet (2004) o formula nos seguintes termos: “No podemos estar seguros de que los contenidos que experimentamos sean los mismos que experimentan otros seres humanos em casos similares. Por ejemplo, lo que yo veo como amarillo puede no ser igual a lo que usted ve como amarillo, aunque hayamos aprendido a darle a esa clase de experiencia el mismo nombre”.

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processo, ademais do elemento afetivo, há outro fator que exerce uma influência decisiva: a memória. As experiências adquiridas previamente jogam um papel determinante na tarefa interpretativa, maculando a racionalidade e contaminando a tão celebrada capacidade de ponderação e razoabilidade. Dito de outro modo, no processo de tomada de decisão a função da memória parece ser mais importante biologicamente que a própria racionalidade, já que constitui o cimento que une o passado com o presente e o futuro. Podemos existir sem racionalidade, mas não sem memória - “o pecado original da mente e a principal responsável da peculiar e singular particularidade cognitiva humana” (Marcus, 2010). Em toda e qualquer atividade interpretativa se consulta a memória para poder formar um juízo que nos permita tomar a decisão mais satisfatória possível (ou “correta” frente a decisões alternativas). E uma vez o armazenamento de seus conteúdos escapa a nossa vontade e controle, esse argumento supõe que a racionalidade da qual estamos tão orgulhosos deve ser uma mera ficção. Ninguém pode decidir o que se armazena na memória, pois é uma função do cérebro emocional que o realiza de maneira inconsciente para o sujeito. E não só não temos o mais mínimo controle consciente do que se armazena em nossa memória senão que também nos baseamos na memória para empreender qualquer ação, para entender as palavras que lemos, reconhecer objetos que vemos ou compreender o que escutamos. O processamento de informação que realiza o cérebro é praticamente inconsciente: no processo de como percebemos os estímulos, como os filtramos, categorizamos e interpretamos, como os conectamos com outros materiais presentes já no cérebro, como os armazenamos na memória a curto ou a largo prazo e como os expressamos em nossa conduta e mais tarde os recuperamos... não intervêm a consciência; isto é, o ser humano parece não ter nenhum controle sobre estas funções (Rubia, 2010). Assim que quando vamos tomar uma decisão em um sentido ou em outro, consultamos de maneira automática, inconscientemente, os conteúdos de nossa memória: vivências do passado e situações semelhantes à presente. Essa decisão não será totalmente livre, neutra ou racional no sentido em que tentamos convencernos, uma vez que está condicionada tanto por esses conteúdos de conhecimentos prévios e vivências anteriores que armazenamos inconscientemente como por nossos desejos, expectativas, predições e antecipações, funções todas elas predominantemente inconscientes (Ansermet & Magistretti, 2006). Qualquer interpretação/percepção está acompanhada desta comparação que é vital para a formação de nossos juízos de valor e para a atribuição de significados. Este processo comparativo é um resultado natural da interação entre a memória, a percepção e a consciência, e caracteriza o cérebro como uma “máquina de antecipação”: nossas mentes comparam automaticamente as experiências passadas com as percepções presentes enquanto antecipamos o seguinte momento do tempo. Dessa forma, o resultado da interpretação se constrói, de fato, pelo cérebro à medida que interage com o contexto presente, as lembranças de suas experiências passadas e as expectativas de futuro. Em definitivo, se a memória não é controlável por nossa consciência, tão pouco o será a decisão que tomemos em um momento dado, pois essa decisão está condicionada pelos conteúdos dessa memória e, ademais, essa consulta é totalmente inconsciente. Como afirma Gerhard Roth (2003), “as decisões para nossos atos

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conscientes procedem de um substrato inconsciente criado pela mente”, o que quer dizer que temos a impressão de que sabemos o que decidimos, mas que em realidade o único que eu consciente faz é atribuir-se algo que não é obra sua. A planificação e o controle consciente de nossas decisões sempre passam primeiro pela censura da memória de nossas experiências, que são inconscientes, prioritariamente emocionais e acumuladas ao longo da vida. Esta memória tem em todas nossas decisões a última palavra e determina em grande parte os desejos, os motivos e os planos de ação. O sujeito consciente/racional/razoável tem muito pouco conhecimento do que ocorre com estas determinações inconscientes e praticamente nenhum conhecimento dos impulsos da memória empírica. O sujeito intérprete está sujeito à ilusão do autocontrole e o expressa como vontade racional, razoável e /ou ponderada. O intérprete autorizado se atribui a si mesmo todos os desejos, intenções e crenças que se geram inconscientemente e, quando não dispõe das informações necessárias, as constrói como “fabulações” ponderadas, razoáveis e/ou racionais. Desta maneira, a racionalidade, a razoabilidade e a ponderação resultam como uma ilusão funcional que estabiliza a auto-estima do operador do direito. A autonomia das decisões humanas não radica exclusivamente em um ato voluntário e racional (ponderado e razoável) sentido subjetivamente, senão na capacidade do cérebro em levar a cabo ações por seu próprio impulso, ou seja, de que os processos inconscientes são decisivos na tomada de decisão. Assim que embora se considere que um discurso jurídico ganha em objetividade e racionalidade ao abandonar ou camuflar mediante “métodos” a perspectiva individual, no caso da humana experiência interpretativa que o produz isto não sucede, por ser lisa e lhanamente impossível. Daí a desesperada necessidade da distinção que tem sido utilizada, no âmbito da argumentação jurídica, para estabelecer que uma coisa é o procedimento por meio do qual se alcança determinada decisão e outra o procedimento mediante o qual se justifica dita decisão. Trata-se de uma distinção utilizada para opor-se a certos teóricos do direito que consideram que as decisões jurídicas - as decisões judiciais - não podem ser justificadas, vez que os juízes tomam essas decisões de forma irracional; a motivação das sentenças não seria mais que uma “racionalização” de uma operação que não obedece em absoluto ao esquema da lógica, ao silogismo judicial. Quem sustenta este último aspecto, diz-se, estaria confundindo o contexto de descobrimento com o contexto de justificação5. Contudo, se tomamos com bom juízo a circunstância de que o raciocínio moral, a memória e as emoções morais trabalham juntos para produzir julgamentos ético-jurídicos, parece razoável supor que as apelações a uma rebanhada de motivos que interferem, condicionam e explicam a decisão judicial não configuram, em absoluto, nenhum argumento a favor de um presumível cepticismo jurídico-argumentativo. Dito de outro modo, no conjunto deste cenário por meio do qual se revela a argumentação A hermenêutica indaga o compreender jurídico no contexto de seu “descobrimento”, não no sentido da motivação: considera a jurisprudência, sobretudo no âmbito de sua atividade dedicada a encontrar as premissas para a decisão do caso concreto. Se fosse absolutizada, quer dizer, transformada em método total do pensamento jurídico, recairia na mesma automaticidade que justamente reprova a metodologia silogística tradicional, acabando assim por cambiar a descrição em prescrição (Zaccaria, 1984; Viola e Zaccaria, 1999).

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no jogo da cena jurídica (e, em particular, da jurisdicional), consideramos que se deve atribuir igual importância tanto à consideração do contexto de descobrimento, ou seja, do processo mental mediante o qual se chega a estabelecer determinada premissa ou conclusão, como a do contexto de justificação, isto é, da necessidade de motivação da decisão, da questão de como os operadores do direito fundamentam suas decisões ou, o que é o mesmo, do procedimento consistente em justificar dita premissa ou conclusão. Afinal, as emoções e a memória não constituem um elemento acidental ou eventual da tarefa interpretativa, mas um elemento que a determina desde o princípio e no seu conjunto: descobrimento a justificação, na prática, não são dois atos separados e estanques, senão que constituem um processo unitário, um continuum, compondo uma indivisível e solidária unidade metodológica. Esta ideia de “sequência ininterrupta” de atos ou de condicionamento “desde o princípio” que “supera el pensamiento y determina la acción”, baseada no fato de que o juiz chega primeiro à decisão, se vê reforçada por Carnelutti (1971), quem afirma que o juiz “primero juzga y después razona”; inclusive, pode manipular as premissas quando o “razonamiento conduciría a una conclusión diversa, cuya injusticia siente, (...) frente a lo cual termina por adaptar, más o menos ingeniosamente, las premisas”. E por mais insólito que isso possa parecer, trata-se de uma evidência que não mais deveria constituir nenhuma surpresa ou ameaça, já que somente por esta via parece ser possível alcançar, decifrar e entender o problema da intricada passagem da iniludível e provisória antecipação do resultado (da chamada “pré-compreensão”) a sua definitiva motivação, o grau de envolvimento pessoal dos julgadores e os condicionantes situacionais em cada caso concreto, assim como sobre os limites da racionalidade, da criatividade e o grau de influência das emoções, da memória e dos sentimentos humanos na formulação e concepção acerca da “melhor decisão”. Mas para lográ-lo, é necessário não somente estar alerta ante as ficções tradicionais da dogmática jurídica profissional, advertidas já desde há muito tempo atrás pelos autores mais lúcidos - hoje geralmente relegados ao olvido - entre os teóricos e filósofos do direito. Não menos indispensável é não deixar-se seduzir tão pouco pela proliferação em divertimentos essencialmente narciso-acadêmicos, uns ou outros jogos terminológicos escapistas, que levam a voz cantante nos estudos atuais para o campo da (meta-) Teoria do Direito: lógica deôntica, construtivismos racionalistas ou “razoabilistas” (concepções e discussões messiânicas sobre o que é a “argumentação” jurídica, etc.), teorias sistêmicas, alternativas, semióticas formalistas em geral, e mais... (... sem excluir os estudos que fuçam no mare magnum do não menos obscuro que pretensioso palavreio chamado “pós-modernismo”). As emoções e a memória constituem o humano na aplicação do direito e assumi-las como elemento natural da psicologia humana na realização do direito as torna transparente, em lugar de ocultar-se detrás dos “impessoais” fundamentos da decisão ou de uma pretendida e irreal racionalidade, razoabilidade e/ou ponderação. Este panorama basta seguramente para mostrar que a aclaração do vínculo entre interpretação/justificação/ aplicação do direito e “racionalidade, razoabilidade ou ponderação” exige, por parte da dogmática jurídica, o desenho de um conjunto reduzido (diáfano e simplificado) de métodos criteriais úteis e operacionais para a tarefa de realização do direito, tudo com vistas a pôr o direito e a justiça ao serviço da atividade hermenêutica e da argumentação jurídica, acusadamente no que se refere à memória e às emoções imperfeitas, isto é, aos

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fatores de irracionalidade que condicionam o processo de decisão. Somente a assunção consciente e responsável do que realmente sentimos e experimentamos na tarefa de interpretar poderá trazer maior contribuição para o desenho e a elaboração de discursos jurídicos ou decisões mais acertadas, satisfatórias ou justas, a despeito da agradável a ilusão sobre a racionalidade, a razoabilidade e/ou capacidade de ponderação ideais que gostaríamos que motivassem a atividade interpretativa. Graças aos resultados das investigações procedentes de outras ciências, a interpretação e argumentação jurídica adquiriram novo atrativo, tornando transparente a inerradicável dimensão, pessoal, valorativa e subjetivo-individual (neuronal) do processo de realização do direito, em lugar de ocultar-se detrás de uma suposta e hipotética racionalidade absoluta, de aspectos meramente formais ou procedimentais do discurso. Se várias soluções ou respostas “corretas” são possíveis para um mesmo problema jurídico, a eleição final, necessariamente única (que não é outra que a sustentada pelo intérprete autorizado), se apresenta como resultado de uma tarefa cognitivo-afetiva do sujeito intérprete acerca do caso concreto e não de algo dependente exclusivamente de uma formalidade, hipótese e/ou procedimento; isto é, de uma relação de vida cuja valoração depende também, e em grande medida, da capacidade cognitiva, da memória e das emoções e intuições morais do intérprete6. Seguramente a muitos “puristas”, analíticos e dogmáticos empedernidos esta fria valoração da racionalidade, razoabilidade e dos defeitos da psicologia humana, em especial no que se refere às limitações de nossa capacidade cognitiva, lhes resultará um disparate. Mas a verdade é que nossos mecanismos de decisão ultrapassam em grande medida o umbral da racionalidade, da razoabilidade e da simples ponderação: decidimos em função do que cremos e não do que vemos; da mesma forma que os primatas sociais mais evoluídos, decidimos de forma instintiva e motivados por nossas emoções morais e nossa memória; não somente somos incapazes de predizer, senão que tendemos a imaginar o futuro em torno ao passado; e resistimos aceitar a ideia de que a memória e nossas emoções são uma fonte de conhecimento tão válida como a razão. Por conseguinte, parece fora de toda dúvida razoável que na interpretação jurídica não nos encontramos no terreno exclusivo da ponderação racional e razoável. E porque a tarefa interpretativa somente é viável com outros fatores, que não apenas o texto normativo que se interpreta ou o procedimento por meio do qual se interpreta, toda e qualquer experiência interpretativa está abarrotada de fatores e influências (ambientais, psicobiológicas, pessoais, emocionais...) que a condicionam. Por envolver o horizonte referencial subjetivo do operador jurídico, permite-lhe alcançar soluções a que não chegaria caso se mantivesse nos estritos limites de uma ilusória e ponderada racionalidade e/ou razoabilidade. É pela via do abandono das referências puramente formais, alheias às leis do mundo real, que o vínculo entre o jurídico e o humano, em termos de funcionalidade e interdisciplinaridade, se revela e ganha forma. O momento é de redescoberta e de renovação de paradigmas. O momento é de repensar o processo de realização do direito, o seu estudo e sua efetividade. É tempo de procurar para o jurídico contributos

Ortega y Gasset (1995) ressalta justamente o elemento da eleição: “Somos, antes que otra cosa, un sistema nato de preferencias y desdenes”.

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oriundos do resto das ciências, muito particularmente dos resultados das investigações acerca das características (cognitivas e emocionais) que procedem da admirável e intrincada natureza humana. (Fernandez, 2008) E embora não exista a menor dúvida de que as contribuições dos atuais modelos de argumentação jurídica são importantes para o estudo da racionalidade em tema de interpretação do direito, para demonstrar empiricamente que as premissas da racionalidade e da razoabilidade estão efetivamente presentes é necessário compreender melhor e priorizar em igual medida todos os fatores (cognitivos, emocionais e situacionais) e contextos (de descobrimento e de justificação) envolvidos na construção de um modelo jurídico-metodológico racional e razoável. Dito de outro modo, apesar de que em um discurso racional o respeito às regras da lógica e ao procedimento é indispensável e essencial para sustentar um argumento (ainda que tentado) racional e razoável, não se pode ignorar os fatores emocionais e as restrições cognitivas do intérprete jurídico que limitam e condicionam o processo de decisão. E é precisamente neste ponto que surge a necessidade de relacionar o papel da memória (e das emoções) com o problema da racionalidade e razoabilidade jurídica antes mencionado. Quer tudo isso dizer que, sendo o texto da norma abstrato, é ao intérprete que cabe a determinação de seu sentido, alcance e finalidade real. Dado que todo intérprete, como todo ser humano, tem sua própria visão subjetiva da realidade e do “justo”, sua eleição final sempre estará condicionada por suas experiências, valores, aprendizagens, e demais influências procedentes da inextricável mescla de genes, neurônios e cultura que o define enquanto indivíduo separado e autônomo. Também resulta evidente que cada intérprete - como cada um de nós - desfruta ou tem acesso a uma quantidade muito limitada de informações sobre o ambiente que o rodeia, e que essas diferenças e/ou lacunas de informação influenciam sobremaneira sua atividade interpretativa. A alternativa, portanto, não reside na ilusão de um indivíduo dotado com uma capacidade de ponderação inesgotável ou de uma racionalidade e razoabilidade quase sobre-humana. É necessário reconhecer que cada indivíduo está dotado de características próprias que o condicionam, limitam e o torna idôneo para solucionar apenas de forma satisfatória determinada classes de problemas, agindo sempre em condições de relativa racionalidade, escassa razoabilidade e limitada capacidade de ponderação. Em tema de interpretação jurídica, já é chegada a hora de abrir as (ilusórias) portas da razão para deixar que saiam os fantasmas da irracionalidade. O que de fato parece importante é tentar reformar a compreensão por parte dos teóricos e filósofos do direito de como funciona a mente. Os operadores jurídicos (nomeadamente os juízes) são demasiado vulneráveis às influências dos fatores que acabamos de discutir. Porque somos humanos, cremos ser racionais e razoáveis, dotados de um elevado grau de sentido comum para prestar atenção às coisas que nos rodeiam, que nossa memória é mais consciente, controlável e fiel do que é em realidade e que a capacidade de ponderação é um indicador fiável da precisão de nossos juízos. O direito, seus supostos e suas teorias, tal como hoje é concebido, se baseia precisamente em intuições equivocadas como estas. E como cremos compreender a mente muito melhor do que o fazemos em realidade (isto é, muito melhor do que conhecemos o funcionamento de nossos celulares), que nos resistimos a reconhecer os limites de nossas intuições acerca da

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racionalidade, razoabilidade e capacidade de ponderação, nossa perigosa tendência a sobreestimar o grau e a profundidade de nossas reais capacidades cognitivas pode levarnos, com frequência, a tomar equivocadamente decisões caprichosas, desacertadas e socialmente indesejáveis, motivadas pela influência perturbadora e inconsciente de fatores subjetivos individuais e que nenhum antecedente de educação pessoal, nenhuma lealdade profissional ou metodologia detalhista é capaz de refrear. Em resumo, em que pese a variedade do conjunto de teorias elaboradas acerca da interpretação jurídica, a maioria dos modelos contemporâneos desenvolvidos sobre a tarefa hermenêutica e a própria unidade da realização do direito continuam a não dar a devida importância ao papel da influência dos múltiplos fatores (inconscientes e irracionais, inatos e adquiridos) que condicionam os processos de tomada de decisão jurídica, construídas que estão a partir de modelos teóricos sem qualquer escrutínio empírico minimamente sério, carentes da menor autoconsciência com respeito à realidade neuronal que nos constitui e dos problemas filosóficos e neuropsicológicos profundos que implica qualquer teoria da ação intencional humana. Descuidam do fato de que, como o discurso jurídico é principalmente um pensamento de tipo hermenêutico, é preciso concentrar a atividade interpretativa nas próprias “mentes” dos intérpretes e perguntar-se acerca da relevância que os métodos jurídicos podem ter sobre a atividade mental dos intérpretes autorizados. E ao buscar a resposta a essa pergunta há que descartar umas soluções puramente racionais, razoáveis e/ou ponderadas que possam obter-se pela via de certos “métodos-receitas”. Recordemos que a “consciência” do intérprete, que deve ser necessariamente levada em conta, não dispõe apenas do “componente” do conhecimento, senão também do “componente” emotivo-volitivo: sentimentos, intuições, ideologias, prejuízos, experiências pessoais, memória e demais. Para dizer claramente, a metodologia contemporânea do direito se parece para utilizar uma expressão forte, mas gráfica - a um cemitério de ideias mortas. Ali crescem, se reproduzem e morrem a diário distintas e muito heterogêneas concepções sobre o que é, sobre o que deveria ser e sobre como aplicar o direito. Cada uma das correntes, cada um dos autores, defende seu próprio conceito e seus métodos de interpretação e aplicação do direito, de argumentação jurídica, de racionalidade, de razoabilidade, de ponderação, de justiça... E surgem assim as “Escolas”, com seus discípulos e mestres (e não poucas vezes com seus lacaios e mentores). Não sem razão já se disse - com ironia - que a disciplina jurídica é um templo com sacerdotes e Bíblias muito distintas e com credos contraditórios. É neste templo, donde os sacerdotes formulam suas teorias propondo fórmulas e técnicas, critérios e receitas para fazer do direito uma disciplina mais justa, racional e razoável. Dentro destas propostas existe, por certo, uma grande variedade de opiniões, encontrando-se desde aqueles que postulam incondicionalmente a racionalidade dos discursos jurídicos, até aqueles que renegam de tal possibilidade restringindo-se mais bem às doutrinas do ceticismo e do desencanto (Salas, 2007). Como consequência de tudo isso, as atuais teorias interpretativas, longe de ser um fator de humanização e de adequada dinamização terreal do direito, contribuem a manter as coisas como estão, perseverando em formular celestiais construções doutrinárias e/ou propostas metodológicas cuja principal característica e “utilidade” é a de servir como mero mecanismo de legitimação posterior à decisão. Limitam-se a outorgar

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às decisões dos juízes um aspecto de “cientificidade”, de “racionalidade”, de “razoabilidade”, de “objetividade” e valor epistemológico que do contrário jamais teriam7. O certo é que o direito não é, e jamais será predominantemente um sistema racional de pensamentos, ao menos enquanto a genética não produza inéditos milagres nos cérebros das pessoas. Não, não pode sê-lo, porque ele consiste em decisões sobre distintas possibilidades de ordenação político-social para as condutas humanas. Essas decisões as tomam primatas humanos, indivíduos que estão eles mesmos envolvidos - direta ou indiretamente, consciente ou inconscientemente, quando menos ideologicamente - em tais condutas. De fato, uma decisão não costuma resultar mais racional e razoável que a vontade, as memórias, as emoções e o conhecimento de quem a produz. No caso do direito, os atores principais que determinam sua dinâmica não são precisamente uns “preferidores racionais”, nem uma confraria de sofisticados jus-metodólogos, senão indivíduos que basicamente respondem às orientações de seus genes e de seus neurônios, assim como de suas experiências, memórias, valores, aprendizagens, e influências procedentes do entorno e da mentalidade comum8. Por isso parece estar irremediavelmente condenada a equivocar-se, de ponta a ponta, e sempre, qualquer teoria sobre o discurso jurídico que busque entendê-lo, ou programá-lo, como um sistema de locutores básica ou exclusivamente racionais e razoáveis. Os operadores reais do direito (particularmente os juízes) são seres humanos, como qualquer outro dos que caminham por ai. Isto significa que quanto passa por suas mentes, eles processam mais ou menos como o comum dos mortais. Como disse J. Frank (1931), também os juristas são “humanos”. E não poucas vezes se pode agregar- até demasiado humanos...9

Como recorda Llewellyn (1977), o direito “es lo que hacen quienes están encargados de su aplicación; no lo que ellos dicen que hacen, ni lo que los libros dicen que se debe hacer”. 8 Sobre os fatores que influem, limitam, configuram e distorcem a maneira como percebemos o mundo, pensamos e atuamos, cf. Csikszentmihalyi, 2008; já sobre as limitações do cérebro evoluído, responsáveis por gerar as principais predisposições e fraquezas do ser humano, Linden (2010): “El cérebro no há sido diseñado de manera elegante ni mucho menos: es um revoltijo improvisado e incomprensible que, sorprendentemente y pese a sus cortocircuitos, logra realizar uma serie muy impresionante de funciones - o sea, que funciona sorprendentemente bien. Pero si bien la función general es impresionante, no cabe decir lo mismo de su diseño. Y lo que es más importante, el extravagante, ineficaz y singular plano de construcción del cerebro y sus partes constitutivas es fundamental para nuestra experiencia humana. La textura particular de nuestros sentimientos, percepciones y actos se deriva en una amplia medida del hecho de que el cerebro no sea una máquina optimizada que resuelve problemas genéricos, sino una extraña aglomeración de soluciones ad hoc que se han ido acumulando a lo largo de millones de años de nuestra historia evolutiva. […] En concreto, que las limitaciones de un diseño cerebral extravagante y evolucionado fueron lo que en última instancia condujo a la aparición de muchos de los rasgos humanos trascendentes y únicos (y que nos permite entender algunos de los aspectos más profundos y específicamente humanos de la experiencia): el hecho de tener una infancia prolongada, nuestra amplia capacidad de memoria (sustrato en el que se crea nuestra individualidad a través de la experiencia), nuestra necesidad de crear relatos convincentes, nuestra limitada racionalidad e incluso nuestra predisposición al pensamiento religioso, es decir, el impulso cultural universal que lleva a crear explicaciones religiosas”. No mesmo sentido, Marcus, 2010; Chabris e Simmons, 2011. 9 De fato, os “realistas fueron quines nos hicieron ver que los jueces, para ponerse los pantalones, meten primero una pierna y después la otra, como todo el mundo” (James Boyle, apud Pérez LLedó, 1996). 7

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REGISTRO DE ENTIDADE SINDICAL Cássio Mesquita Barros * I. A INFLUÊNCIA BRASILEIRO.

ITALIANA

NO

DIREITO

DO

TRABALHO

A Revolução de 1930 foi responsável pela introdução da ideologia corporativista na vida política brasileira. A doutrina fascista abominava a luta de classes, pregando a paz social e a organização da vida econômica e social da Itália através das corporações como órgãos do Estado. O interesse público deveria sempre ser superior ao interesse privado. A luta de classes manifestava-se nas relações coletivas de trabalho, o que devia ser combatido a qualquer preço já na sua origem, para evitar antagonismos sociais e se atingir a paz social. Para tanto, propunha a intervenção do Estado nas condições de trabalho. Para evitar que os conflitos entre empregados e empregadores desembocassem em formas de autodefesa como a greve e o lock-out, o que, segundo concepção da doutrina fascista, prejudicava a produção, perturbava a ordem pública e infringia o dever social do trabalho, a doutrina fascista entendeu que não era de competência dos atores sociais resolverem seus próprios conflitos de caráter econômico. Os conflitos individuais e coletivos só poderiam ser decididos a contento por um órgão superior e imune à controvérsia: o Estado. Assim, foi criada a Magistratura del Lavoro que, além da função judicante, tinha uma função normativa. A Carta del Lavoro previu o regime corporativo, a colaboração entre os fatores de produção, o controle pelo Estado da atividade econômica, a vinculação da vida sindical à ordem econômica, o reconhecimento do sindicato único, a criação de categorias econômicas e profissionais, a prerrogativa dos sindicato de impor contribuições, o enquadramento sindical, a submissão do sindicato ao Estado, a função meramente assistencialista do sindicato, o contrato coletivo de trabalho e, por fim o poder normativo da Magistratura del Lavoro. Com isso, a Carta Del Lavoro pretendia impor um Estado que, além de conceder direitos, era um órgão criador, intermediador, regulador, fiscalizador e árbitro dos conflitos. Essa heterorregulação das relações de trabalho provocou a rigidez da legislação italiana e influenciou profundamente o direito do trabalho brasileiro. No Brasil, a influência do Estado corporativo fascista, que encontrou campo propício após a Revolução de 1930, começou a dar seus primeiros frutos na época de Lindolfo Collor à frente do Ministério do Trabalho, atingindo sua mais alta manifestação na Carta Brasileira outorgada de 1937 e na CLT.

Professor Titular aposentado do Departamento de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Presidente da Fundação Arcadas. *

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II. A CONSTITUIÇÃO DE 1988. Na Itália, com a queda do regime corporativo, foram extintos os sindicatos fascistas, que tiveram seu patrimônio incorporado às novas organizações profissionais democráticas que surgiam. As antigas associações continuaram a existir, apenas de fato. No Brasil, entretanto, mesmo após a promulgação das Constituições de 1946, 1967, 1969 e 1988, princípios e preceitos corporativistas de inspiração italiana continuaram a vigorar até hoje. A Constituição de 1988 consagra o princípio da liberdade sindical, no seu sentido mais amplo de liberdade de associação sindical (art. 8º, caput); já o princípio da autonomia sindical vem inscrito no art. 8º, I e art. 9º, caput. Dentre as estabilidades especiais incluiu a estabilidade do dirigente sindical. No caso, por exemplo, dos servidores públicos civis, a Constituição Federal garantiu-lhes o direito à livre associação sindical (art. 37, VI), o direito de greve nos termos e nos limites de lei específica (art. 37, VII), etc. A Constituição de 1988, após declarar no art. 1º, o objetivo de construir uma sociedade livre, fundada nos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e do pluralismo político, impõe o sindicato único. O Brasil ainda não pôde ratificar a mais importante convenção da OIT sobre liberdade sindical, qual seja a Convenção nº 87, que entrou em vigor em 1950 e já foi ratificada por mais de cem países, em virtude da compulsoriedade do princípio do sindicato único, antes imposto pela CLT e agora pelo art. 8º da Constituição de 1988. O Brasil é um dos poucos países que ainda não ratificaram essa importante Convenção. Em suma, a Constituição de 1988, apesar das evidentes manifestações do princípio da liberdade sindical com a eliminação das formas mais explícitas de intervenção estatal, contraditoriamente proclama o princípio do sindicato único, a representação legal da categoria, a verticalização dos órgãos de representação profissional, a tutela do Estado nas relações trabalhistas e os tributos sindicais, colunas básicas da estrutura sindical brasileira, que data de 1930, de cunho profundamente corporativo. O princípio da liberdade sindical nos moldes da Carta del Lavoro, por exemplo, foi alterado apenas em parte na Constituição de 1988. As diretrizes sobre organização sindical de caráter corporativo estabelecidas pelo Decreto-lei nº 1.402, de 5.7.1939, que completaram a Carta brasileira outorgada de 1937 e que foram posteriormente incorporadas à Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, prevalecem, em suas linhas fundamentais, até hoje, na Constituição de 1988 e na CLT. Essa circunstância peculiar da vida sindical brasileira fez com que se criasse a máxima de que a liberdade sindical no Brasil constitui apenas uma “meia liberdade”, pois a Constituição de 1988 assegurou tão somente a autonomia sindical em face do poder público (art. 8º, I) e a liberdade individual negativa de associação (art. 8º V), ao contrário das Constituições efetivamente democráticas onde é plena a liberdade de associação profissional.

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III. O REGISTRO SINDICAL NA ITÁLIA, ESPANHA E PORTUGAL. a) o sindicalismo italiano. Na Itália, os sindicatos nascem espontaneamente, não podendo o Estado impor condições ou controlar o seu surgimento, bastando tão-somente efetuar o seu registro civil nos cartórios locais ou centrais, que também efetuam o registro de todas as pessoas jurídicas de direito privado. Dispõe a Constituição italiana de 1948: “art. 39. l A organização sindical é livre. Aos sindicatos não pode ser imposta outra obrigação senão o seu registro junto aos cartórios locais ou centrais, segundo as normas da lei. É condição para o registro que os estatutos dos sindicatos possuam um regulamento interno com base democrática. Os sindicatos registrados tem personalidade jurídica.(...)”

A lei a que se refere essa norma constitucional é o Código Civil Italiano. b) o sindicato espanhol. Na Espanha, após a queda do franquismo, passou a vigorar o princípio da liberdade sindical, consagrado nas convenções internacionais da OIT. Dispõe o art. 7º da Constituição espanhola: “art. 7º - Os sindicatos de trabalhadores e as associações empresariais contribuem para a defesa e promoção dos interesses econômicos e sociais que lhe são próprios. Sua criação e o exercício da atividade são livres dentro do respeito à Constituição e à lei. Sua estrutura interna e funcionamento deverão ser democráticos.”

Embora adote o princípio da livre associação, a legislação infraconstitucional, através da Lei Orgânica de Liberdade Sindical, estabelece critérios para aferição do sindicato mais representativo, que será o único a exercer as atribuições privativas dos sindicatos. O sindicato deverá providenciar o registro formal de seus estatutos, a serem depositados em um órgão estatal específico e publicados. Os interessados poderão impugnar ou questionar a legalidade do sindicato, podendo inclusive socorrer-se da via judiciária. Mesmo que não registre formalmente seus estatutos, o sindicato poderá funcionar livremente. Não gozará, contudo, das prerrogativas exclusivas dos sindicatos legalmente reconhecidos. c) o sindicato em Portugal. A Constituição Portuguesa dispõe sobre o princípio da liberdade sindical na sua forma mais ampla e abrangente, ao estabelecer a liberdade de associação, a liberdade de criação de associações sindicais em todos os níveis, a liberdade de filiação,

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a liberdade de organização e de administração, bem como o direito de exercício da atividade sindical na empresa. É obrigatório o registro no Ministério do Trabalho, sendo necessário apenas a juntada da ata de constituição. O estatuto do sindicato é publicado no Diário Oficial juntamente com o parecer sobre sua legalidade. Pode o Ministério Público ajuizar ação de extinção do sindicato, se entender que ele é ilegal. IV. O REGISTRO SINDICAL NO BRASIL. Estabelece a Constituição Federal Brasileira de 1988: “art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.”

Note-se que a Constituição de 1988 fala em registro e não em reconhecimento. Note-se que no reconhecimento, próprio do sindicalismo sob controle estatal, o registro escrito não tem a finalidade única de atribuir personalidade jurídica ao ente constituído, mas, sobretudo, de autorizar seu funcionamento. Foi o que ocorreu no Brasil durante a vigência do sindicalismo corporativo, quando a organização e o funcionamento do sindicato dependiam da Carta Sindical de Reconhecimento do Poder Executivo, expedida pelo Ministro do Trabalho. Como a Constituição de 1988 afastou categoricamente a ideia da necessidade de autorização do Estado para a fundação do sindicato e de interferência e intervenção na sua organização, é por isso que o art. 8º, I, fala em “registro no órgão competente”. Mas qual seria o “órgão competente” para registro face à inexistência de norma legal posterior à Constituição de 1988? A partir daí, três correntes doutrinárias se formaram: 1) o registro deveria ser feito no Ministério do Trabalho; 2) o registro deveria ser feito em Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, anexo ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos; 3) o registro deveria ser feito em ambos. Diante do disposto no art. 8º, I, do texto constitucional, estabelecendo a obrigatoriedade do registro em “órgão competente” e ainda sem a devida regulamentação em lei, o Ministério do Trabalho desempenhou essa atribuição por força de decisões judiciais e com base em instruções normativas. Isso acirrou ainda mais as disputas sobre representação sindical, instando o Supremo Tribunal Federal, a editar a Súmula 677, que assim dispõe: “Sindicato. Registro. Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.”

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 15, da Seção de Dissídios Coletivos, também exige o registro no Ministério do Trabalho e Emprego, para o sindicato ter legitimidade processual: R. TRT 8ª Região. Belém. v. 44, n. 87, p. 1-456, jul./dez./2011


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“OJ-SDC-15 Sindicato. Legitimidade ‘ad processum’. Imprescindibilidade do registro no Ministério do Trabalho (inserida em 27.03.1998). A comprovação da legitimidade ‘ad processum’ da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988.”

V. AS PORTARIAS NºS 186 E 194, DE 2008. A Portaria n.º 186, de 10/04/2008, do Ministério do Trabalho e Emprego, fundamentada no art. 87, parágrafo único, inciso II, e no Título V da CLT, além de referir-se à Súmula 677 do Supremo Tribunal Federal, fixou normas sobre pedidos de registro sindical e de alteração estatutária. Inúmeras confederações ajuizaram ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4120, ADI 4126, ADI 4128), questionando diversos dispositivos da Portaria nº 186/2008. A Portaria nº 186/2008 estabelece: “Art. 5º. O pedido será arquivado pelo Secretário de Relações do Trabalho, com base em análise fundamentada da CGRS nos seguintes casos: I - não caracterização de categoria econômica ou profissional para fins de organização sindical, nos termos da legislação pertinente; “ (...) § 2º A análise de que trata o inciso I deste artigo deverá identificar todos os elementos exigidos por lei para caracterização de categoria econômica, profissional ou específica.”

José Carlos Arouca entende ser abusiva a atribuição dada ao Ministério do Trabalho para afirmar ou negar a existência de uma categoria, uma vez que infringe o princípio da autonomia sindical, além do princípio da legalidade consagrado no art. 5º, II, da Constituição de 1988 em vigor, sendo que “a aplicação da Portaria deixa a evidência de que se ressuscitam dispositivos da CLT que se acreditava definitivamente sepultados, que usurpavam dos trabalhadores o direito à livre organização sindical, atribuindo ao Ministro do Trabalho o reconhecimento das Associações que poderiam assumir as prerrogativas de representação.” (“Registro Sindical Portaria nº 194, de 2008. Inconstitucionalidade Explícita.”, in Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, nº 236, p. 41, fevereiro de 2009). A Portaria nº 186/2008, sucessora da Portaria nº 343, ambas editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, excedeu o que seria de competência legal desse Ministério: o de ser apenas o órgão depositário do registro sindical e controlador para os fins específicos da unicidade sindical. Na prática, os dispositivos dessa Portaria autorizam a existência de mais de uma entidade sindical representativa, contrariando o inc. II do art.8º. da CF/88. Esse objetivo é mais visível quando possibilita a autorização de registro das entidades de grau superior (federações e confederações). Embora contemple o instituto da autocomposição nos seus arts. 11 e ss., o que indica, para alguns, um avanço ao possibilitar a autocomposição em caso de conflitos de interesses das entidades sindicais, a Portaria nº 186/2008 claudica ao obrigar a presença das partes, sob pena de arquivamento do pedido do registro, o que infringe o princípio de liberdade sindical.

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O Ministério do Trabalho e Emprego, por meio de Instruções e Portarias, tem feito mais do que regulamentar determinada matéria. As Instruções e Portarias sobre registro sindical tem criado verdadeiros dispositivos legais. Os ministros do Trabalho tem se transformado em legisladores, infringindo o estabelecido na Constituição de 1988 em vigor (art. 87, parágrafo único, inciso II), que dispõe competir aos Ministros de Estado “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.” Na sua essência, a Portaria nº 186/2008 é mais uma Lei sobre registro sindical do que uma Portaria, quando confere, por exemplo, ao Ministério do Trabalho e Emprego o direito de decidir sobre as impugnações, podendo determinar o seu arquivamento e o consequente deferimento do pedido de registro da entidade sindical. A Portaria nº 186/2008, em sua Seção II (“Da análise dos pedidos de impugnação”), art. 10, enumera dez causas motivadoras do arquivamento da impugnação. O Ministério do Trabalho e Emprego exorbita, portanto, de sua competência, quando deveria restringir-se ao recebimento dos pedidos de registro sindical, publicá-los e receber as impugnações. O mais razoável seria ater-se à questão relacionada aos requisitos objetivos da impugnação e remeter as partes para a conciliação e, na impossibilidade de acordo, sustar o andamento do pedido de registro até decisão judicial final do Judiciário. Ainda no tocante às causas motivadoras do arquivamento da impugnação mencionadas no art. 10, vale ressaltar a causa estabelecida pelo inciso VII do mesmo art. 10, a saber: “VII - na hipótese de desmembramento, que ocorre quando a base territorial do impugnado é menor que a do impugnante, desde que não englobe o município da sede do sindicato impugnante e não haja coincidência de categoria específica.”

observa:

José Carlos Arouca ressalta a incongruência desse dispositivo quando “(...) se a base do impugnado for maior que a do impugnante, não caberá impugnação. E mais, para os trabalhadores da cidade sede do sindicato, não valore a faculdade dada pelo art. 572 da CLT. Categoria específica, organizada em base territorial que alcance mais de um município, estará impedida de se dissociar para a criação de sindicato local.” (“Registro Sindical Portaria nº 194, de 2008. Inconstitucionalidade Explícita.”, in Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, nº 236, p. 49, fevereiro de 2009).

Outro exemplo de que a Portaria nº 186/2008 assume indevidamente a natureza de lei está no seu art. 20: “Art. 20. Para pleitear registro no CNES, as federações e confederações deverão organizar-se na forma dos arts. 534 e 535 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 e das leis específicas. (...) § 3º O requisito do número mínimo de filiados para a constituição de entidades de grau superior previsto na CLT deverá ser mantido pela entidade respectiva. § 4º A inobservância do §3º deste artigo importará na suspensão do registro da entidade sindical de grau superior até que seja suprida a exigência legal, garantida à

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entidade atingida pela restrição manifestação prévia, no prazo de dez dias, contado da intimação realizada para essa finalidade.”

dispõe:

Além disso, afronta a Constituição de 1988 em vigor, em seu art. 5º, XIX, que “XIX. As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.”

Em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal, o então procurador-geral da República, Antonio Fernando de Souza, opinou pela procedência parcial da ADI ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio. Manifestou-se também pela inconstitucionalidade dos §§ do art. 13 da Portaria nº 186/2008, sob a alegação de ofensa ao direito fundamental de petição previsto na Constituição Federal, uma vez que tais parágrafos determinam o arquivamento do pedido de registro, se a entidade impugnada, após notificação, não comparecer à reunião na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego. Também arquivam a impugnação e concedem o registro sindical ou de alteração estatutária, se a única entidade impugnante, após notificação, não comparecer à referida reunião. Havendo mais de uma impugnação, serão arquivadas as impugnações de entidades ausentes da reunião. O procurador-geral argumenta ser inadmissível que, atendidos os requisitos para o seu recebimento enumerados no art. 10 da referida Portaria, a saber, tempestividade, juntada de documentos e comprovação de requisitos de legitimidade, e diante de impugnações baseadas em fundamentos sólidos, o MTE simplesmente ignore seu conteúdo, pela simples ausência à referida reunião e, consequentemente, conceda automaticamente o registro ou a alteração estatutária: “Não estaria o MTE exercendo de modo completo a sua função de salvaguarda da unicidade sindical, ao fechar os olhos para informações verossímeis apresentadas tanto por impugnantes quanto por impugnados, pela ausência de qualquer um deles em tentativa de conciliação na qual se deveria primar pela voluntariedade”.

Nessa matéria também se manifestou José Carlos Arouca lembrando que a Lei nº 9.784, no art. 27, é bastante clara e precisa quando afirma que “o desatendimento da intimação (para comparecer à reunião ou audiência de conciliação) não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado, pois valera acima de tudo o princípio da legalidade, tal como exige o art. 2º da Lei.”

Dispõe referido art. 2º: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

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Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de 1 - atuação conforme a lei e o Direito (...)”

Por isso, José Carlos Arouca conclui que “se a Constituição impõe a unicidade sindical e se a análise do pedido de registro, em conjunto com a impugnação, revela que há ofensa a princípio constitucional, é defeso o processo conciliatório, porque as partes envolvidas não poderão, com o aval da Administração Pública, dispor de outro modo. Além do mais, os trabalhadores interessados em se organizar em sindicato ou defender o sindicato já organizado não podem ser compelidos a se submeter a um processo supostamente conciliatório, que é manifestamente ilegal. De outra parte, a lei exige da Administração Pública segurança jurídica e eficácia na condução do processo, e mais: ‘Atendimento a fins de interesses gerais, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei.’” (art. 2º, II, da Lei nº 9.784). (“Registro Sindical Portaria nº 194, de 2008. Inconstitucionalidade Explícita.”, in Revista IOB Trabalhista e Previdenciária, nº 236, p. 47-8, fevereiro de 2009).

O então Procurador-Geral também considerou inconstitucionais o art. 21, caput e o art. 23, § 2º, da referida Portaria nº 186/2008. Ao permitir a filiação de entidades sindicais de grau inferior a mais de uma entidade de grau superior, no caput do art. 21, a referida Portaria é contrária à Constituição Federal, que proíbe a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial. São suas palavras: “Considerando o caso das federações sindicais, responsáveis por congregar certo ‘grupo de atividades ou profissões idênticas, similares ou conexas’ (CLT, art. 534) não há como se admitir a possibilidade prevista no atacado art. 21, caput, de que um mesmo sindicato, por estar circunscrito à sua base territorial, encontre em mais de uma delas esta identidade, similitude ou conexão com o grupo a ele vinculado, a não ser que se admita a coexistência de federações de certa categoria em um mesmo estado ou região. Tal raciocínio, guardadas as devidas proporções, aplica-se da mesma forma ao caso das federações.”

O § 2º do art. 23, que foi considerado inconstitucional por Antonio Fernando, estabelece: “Configurar-se-á conflito de representação sindical entre entidades de grau superior quando houver a coincidência entre a base territorial dos sindicatos ou federações fundadoras da nova entidade com os filiados da entidade preexistente.” Para o então procurador-geral Antonio Fernando, somente seria legítima a existência, por exemplo, de duas ou mais confederações representando uma mesma categoria, “desde que mantida a exclusividade ou fidelidade das federações constituintes de cada qual.” Entretanto, Antonio Fernando de Souza não considerou inconstitucionais nem o parágrafo único do art. 21, nem o parágrafo único do art. 24 da Portaria nº 186/2008. No tocante ao parágrafo único do art. 21, que estabelece que “As entidades de grau superior coordenam o somatório das entidades a elas filiadas”, Antonio Fernando

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entende não haver nesse dispositivo nenhuma deturpação do sistema confederativo da organização sindical brasileira. Tampouco o parágrafo único do art. 24 não caracteriza nenhuma infringência ao texto constitucional, pois o parágrafo único do art. 24 apenas exige a comprovação do número mínimo de filiados previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas para a criação e a manutenção das federações e confederações.  Para concluir, vale observar que a Portaria nº 194, de 17.04.2008, estabelece Instruções para aferição dos requisitos de representatividade das centrais, exigidos pela Lei nº 11.648, instituindo um novo sistema de enquadramento baseado na CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas, criado no Ministério da Fazenda. É cristalina a finalidade de restabelecimento do controle estatal, enquadramento esse mais fiscal que sindical quando dispõe: “art. 4º. Para análise do cumprimento previsto no inciso III do art. 2º da Lei nº 11.648, de 2008, serão utilizados como parâmetros de pesquisa dos dados do CNES e da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE apurados pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócios-Econômicos - Dieese. Parágrafo único. Na impossibilidade de apuração dos dados de trata o caput serão utilizados como parâmetros de pesquisa dos dados do CNES e da CNAE informados na Relação Anual de Informações Sociais - RAIS correspondente.”

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AS TEORIAS DA NULIDADE E DA ANULABILIDADE NO DIREITO DO TRABALHO. Ambivalências e contradições. Everaldo Gaspar Lopes de Andrade * SUMÁRIO: 1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA. 2. A TEORIA DAS NULIDADES EM TEIXEIRA DE FREITAS, CLOVIS BEVILACQUA E PONTES DE MIRANDA. 3. OS IMPACTOS DESTAS TEORIAS NO DIREITO DO TRABALHO. 4. A AMBIVALÊNCIA E AS CONTRADIÇÕES DA DOUTRINA JURÍDICOTRABALHISTA SOBRE A TEORIA DAS NULIDADES. 5. O PIOR DOS EFEITOS DA TEORIA TRADICIONAL: DEDUZIR, DO TEMPO DESTINADO AO ACESSO À JUSTIÇA, OS DIREITOS MATERIAIS JÁ LIMITADOS A CINCO ANOS. 6. CONCLUSÃO 7. REFERÊNCIAS.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA As teorias sobre a nulidade e a anulabilidade dos atos jurídicos têm se notabilizado pela sua complexidade. Tornam-se ainda mais emblemáticas quando se tenta transportá-las para esse campo específico do conhecimento jurídico. Daí não haver consenso entre as propostas apresentadas pela doutrina trabalhista brasileira. Conforme adiante se verá, quando tratarei especificamente das ideias lançadas por Teixeira de Freitas, Clovis Bevilacqua e Pontes de Miranda, a nulidade absoluta e a nulidade relativa ou a nulidade e a anulabilidade dos atos jurídicos gravitam em torno de uma adaptação desses institutos, com o objetivo de adequá-lo aos fundamentos do Direito do Trabalho. Segundo Carnelutti (1999), a nulidade torna-se um conceito genérico, que se desdobra em dois conceitos particulares. “Por um lado, existe uma nulidade absoluta, irreparável ou insanável” (Idem, p. 449), que também se designa inexistente, mas com um significado próprio na terminologia jurídica, ou seja, “que não coincide com a da inexistência material” (Idem, p. 489).1 Do outro lado, existe a nulidade relativa, O autor do artigo é professor da Faculdade de Direito do Recife - nos programas de graduação, mestrado e doutorado - e da Faculdade Maurício de Nassau. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas, Presidente do Instituto Pernambucano de Direito do Trabalho e do Instituto Ítalo-brasileiro de Direito do Trabalho, membro da União Brasileira dos Escritores, da União Brasileira dos Compositores e Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho - aposentado. 1 Colocada nestes termos, a figura do inexistente, talvez não entre em choque com o que Pontes de Miranda dirá, na seção 3, sobre esse mesmo termo, ou seja, entre o nada e o nulo ou sobre o não-ser, o nada, ou o vácuo e suas implicações sobre a teoria jurídica das nulidades. *

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portanto, reparável ou sanável, em que o ato, embora seja “de per si inidôneo para produzir efeitos, os pode produzir desde que se dêem outros fatos ou atos, suscetíveis de substituir o requisito que falta”. (Idem, p. 489). Um dos grandes problemas dessa adaptação está exatamente na compreensão da figura da anulabilidade - nulidade sanável mediante um ato sucessivo omissivo, que Carnelutti chama de aquiescência, uma espécie de pendência, de suspensão ou de resolubilidade. Traduzindo melhor o pensamento carneluttiano, para abreviar o período de incerteza, que se dará pela subordinação da eficácia do ato através do qual o vício é oposto, há “uma prescrição temporal, ou, com mais precisão, a um termo aceleratório e peremptório, de modo que, se a oposição não for apresentada dentro do prazo, não terá já eficácia. Portanto, a falta de oposição tempestiva ao vício e conseqüentemente, da invalidação, traduz-se na convalidação do ato”. (Idem, p. 492).

A complexidade que envolve esse tema não passou também despercebida pelos teóricos do direito anglo-americano - Commom Law -, sobretudo, os embates filosóficos que se estabeleceram em torno da autonomia da vontade e as respectivas soluções de conflitos apresentadas simultaneamente pela dinâmica legislativa proveniente do Direito Civil - de origem romano-germânica - e aquelas que decorrem das práticas jurisdicionais experimentadas pelo direito comum anglo-americano.2 Estou consciente de que o tempo/atemporal e sua velocidade - típicos da Revolução Informacional e a versão mercadológica - típica do ultraliberalismo global -, que invadem o ensino jurídico, aliados ao “pragmatismo” desse mesmo ensino jurídico, não permitem que muitos estudantes e profissionais do Direito do Trabalho “percam tempo” em estudar as diversas concepções sobre a teoria da vontade, como fez, por exemplo, José Martins Catharino, nas obras adiante citadas, até chegar-se à literatura contemporânea. É preciso deixar transparecer, inicialmente, que a evolução dos princípios contratuais, do direito subjetivo e da teoria da boa fé resultou da decisiva influência exercida pelos fundamentos do Direito do Trabalho às demais esferas ou relações privadas - sobretudo, em face das lutas emancipatórias e contra-hegemônicas que lhes deram legitimidade teórica.3 A lei voltada para a defesa do consumidor é um exemplo. Holmes, por exemplo, na primeira edição da obra aqui citada - 1881 -, tratou especificamente dos contratos - dos seus elementos e dos atos nulo e anulável. HOLMES, Oliver Wendell. O Direito Comum. As Origens do Direito Anglo-Americano. Rio de Janeiro: Edições o Cruzeiro, 1963, pp. 242-276. Pound, por sua vez, escreveu especificamente sobre os contratos, para estabelecer as diferenças filosóficas e doutrinais existentes entre o Direito Civil centrado no sistema legal e o direito comum angloamericano. A edição original é de 1922. POUND, Rescoe. Introdução à Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965, pp. 129-160. 3 Tratando especificamente dos limites da autonomia da vontade, assegura Melich-Orsini que, antes, o Direito Privado da era clássica do individualismo, tratava, apenas, de assegurar uma mera igualdade jurídica. Em seguida, novas concepções teóricas foram elaboradas, no sentido 2

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Mas, o meu objetivo não é tratar de todas as hipóteses de aplicação ou de não aplicação das nulidades e das anulabilidades no vasto universo das relações de trabalho. Esta é uma tarefa que deve ser atribuída aos estudos acadêmicos - dissertações de mestrado e teses de doutorado. Mas, diga-se de passagem, essa mesma comunidade acadêmica está em débito com um tema tão importante para a compreensão, numa sociedade dividida em classes - e, hoje, ainda muito mais complexa e multifacetada -, sobre os sentidos das liberdades contratuais e, sobretudo, sobre a ambivalência e as contradições da doutrina jurídico-trabalhista. Para demarcar convenientemente o assunto a ser abordado, limitar-me-ei a encará-lo, apenas, no contexto da incidência ou não do instituto da prescrição às verbas que têm natureza salarial. Ou melhor, a partir de quando deve começar a correr o prazo prescricional - se a partir do momento em que ocorre a exigibilidade da obrigação ou quando cessa o estado de dependência, uma vez que, na própria definição do contrato individual de trabalho e na sua natureza jurídica é possível vislumbrar as posições dos sujeitos desse contrato - um, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços; já o outro, submete-se ao poder disciplinar daquele, a quem fica diretamente subordinado, dependente. Pretendo, inicialmente, ressaltar a magnitude das discussões levadas a efeito pelos grandes tratadistas.4 As teorias desenvolvidas por eles conduziram Mario de La Cueva (1978) a afirmar que a existência de nulidade e os estudos levados a cabo na área da responsabilidade revelam a genialidade de vários autores. Para ele, lendo os tratados, manuais e monografias escritos sobre a inexistência e a nulidade - e, também, na área da responsabilidade -, assombra o gênio dos seus autores e leva admirar a grandeza e a profundidade dos seus argumentos. Assim, afirma que apenas as sumas dos grandes teólogos alcançaram níveis semelhantes. Por isso, considerava-se pequeno e pobre diante daquele esplendor e recomendava os seus leitores à consulta da literatura disponibilizada por aqueles mestres de direito civil que aprofundaram os estudos, sobretudo, acerca dos atos inexistentes e dos atos nulos. Por isso, permanecem absolutamente atuais e pertinentes as suas observações, quando afirma: “A doutrina estrangeira e a nossa, que desenvolvemos no Direito

de procurar uma igualdade efetiva, a partir de uma legislação de ordem pública. “Nesta forma se foi chegando na matéria do contrato de trabalho uma complexa trama de disposições legislativas e regulamentar que quase a reduzido a nada o papel das vontades contrapostas do patrão e do empregado na relação laboral.” MELICH-ORSINI, Jose. Doctrina General del Contrato. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1993, p. 29. Ver também: os dois volumes da obra CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa fé no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1984; DA MAIA, Alexandre. Racionalidade e Progresso nas Teorias Jurídicas: o problema do planejamento do futuro na história do direito pela legitimidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: ADEODATO, João Maurício, BRANDÃO, Cláudio; CAVALCANTI, Francisco. Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp.3-9. 4 A propósito, em 1912, surgiram os dois grossos volumes, em sua segunda edição, da obra: GARCEZ, Martinho. Nullidades dos Actos Jurídicos. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Livreiro-Editor, 1912. O autor registra e enfatiza “o largo desdobramento da parte theorica e prática do complexo e difícil problema das nullidades dos actos jurídicos”. (p.1, Vol. 2º.).

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Mexicano do Trabalho, executaram o mais extraordinário malabarismo para adaptar as exposições civilistas ao direito do trabalho.” (Idem., p. 206). No sentido de superar as dificuldades dessa adaptação, admitia que a doutrina sobre a existência e a nulidade no direito individual tinha que partir da distinção entre relação e contrato de emprego, pois, “dada à diferença que existe entre uma e outra, as questões colocadas e os problemas e conclusões serão diversos.” (Idem, p. 206.) Daí haver apresentado mais dois argumentos, para justificar a diferença: a) as normas de trabalho são de ordem pública. Por isso, a sua renúncia, não pode produzir nenhum efeito legal e nem impede o gozo e o exercício dos direitos: b) a finalidade do direito do trabalho se dirige à proteção do homem e de sua energia de trabalho e qualquer conclusão que se adote - exceto a da atividade ilícita - não poderá implicar que a energia do trabalho fique sem retribuição, “porque se produziria, para dizê-lo com uma fórmula clássica, um enriquecimento sem causa”. (Idem, p. 207). O jurista mexicano abarcou inúmeras hipóteses ou experiências em que a nulidade se põe em evidência. Interessa-me aqui registrar resumidamente o seu argumento, a propósito da retroatividade das declarações de inexistência e de nulidade. Segundo as suas próprias palavras: “Nestas condições desaparece toda possibilidade de destruir retroativamente os efeitos que se houvessem produzidos pela aplicação das leis laborais à prestação de trabalho. Pelo contrário, sua aplicação deve ser total, o que significa dizer que o trabalhador deverá receber todos os benefícios que correspondam ao trabalho prestado: salários ou uma indenização, em caso de infortúnio de que resulte vítima de um risco de trabalho”. (Idem, 208).

2. A TEORIA DAS NULIDADES EM TEIXEIRA DE FREITAS, CLOVIS BEVILACQUA E PONTES DE MIRANDA. A orientação brasileira dominante, ao adotar, sem adaptações, a teoria civilista sobre nulidade e anulabilidade, fixou o entendimento segundo o qual, existem, no contexto do contrato de emprego, atos nulos e atos anuláveis ou nulidade absoluta e nulidade relativa. Ato nulo, para ela, é aquele que atinge a própria essência do contrato; ato anulável, aquele que atinge a superfície, a periferia do contrato. Essa diferença, no âmbito do Direito Privado, já se encontrava no primeiro volume do famoso ESBOÇO elaborado por Teixeira de Freitas (FREITAS: 1952). Receberia ele do Governo Imperial, em 1859, o encargo de preparar o projeto do Código Civil e, em 1877, surgia o seu primeiro volume. A partir do art. 786 e do seu § 6º aparece a diferença entre nulidade manifesta e nulidade dependente de julgamento. (Idem, pp. 324-325). Sabe-se que o Código Civil Argentino seguiu o esboço de Teixeira de Freitas. Já o Chileno o acompanhou, apenas, em parte, para definir melhor os atos nulos considerando-se como tais aqueles em que a lei expressamente declará-los nulos e anuláveis, seguindo Teixeira de Freitas, quando se tratar de nulidade que dependa de julgamento. Apesar da sutileza, admite Eduardo A. Zannoni (1986), uma semelhança ou “correspondência entre atos de nulidade manifesta e de nulidade dependente de julgamento”, tal como propôs o jurista brasileiro. (Idem, p. 171).

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Segundo Clovis Bevilacqua, “são actos nullos (de pleno direito) os que, inquinados por algum vicio essencial, não pode ter eficácia jurídica (1929: 337)”. Dado o seu caráter de ordem pública, do ato será tirado o seu valor. Para ele, o código civil não mais distingue “a nullidade de pleno direito em absoluta e relativa. Todas as nullidades de pleno direito actual são absolutas”. (Idem, pp. 337-338). Relendo o famoso Tratado de Direito Privado escrito por Pontes de Miranda (1970), foi possível encontrar, no Tomo IV, os assuntos: Validade. Nulidade. Anulabilidade. É preciso deixar claro, a princípio, que o jurista alagoano faz implicitamente uma conexão destes temas com a Teoria da Vontade, no âmbito, claro, do Direito Privado, ou melhor, na Teoria dos Contratos. Validade é sinônimo de aptidão, para que o ato jurídico atue e permaneça. Assim, exigível a eficiência - que ele não seja deficiente, para que seus efeitos sejam irradiados (eficácia). O neg��cio jurídico ou ato jurídico stricto sensu nulo é de suporte fáctico deficiente e - de regra - é negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu ineficaz; o negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu anulável é de suporte fácto deficiente, mas o negócio jurídico ou o ato jurídico stricto sensu é eficaz enquanto se não admite, em sentença, que não tenha eficácia. (Idem, p. 3). Daí parte para definir os pressupostos de validade e eliminar as confusões que se costuma fazer entre validade e eficácia ou da validade, da eficácia e da existência. Por isso, os fatos e atos jurídicos podem existir sem serem eficazes. Enfrenta, pois, o dilema entre o nada e o nulo, para desmantelar, gnosiologicamente, na concepção de nulidades, a filosofia dominante, “pelo menos na escola de juristas a que parte ou está ligado o legislador, assenta sobre o não-ser, o nada, ou o vácuo, determina ou influi em sua teoria jurídica das nulidades.” (Idem, p. 9). Assim, o ato jurídico nulo não é inexistente, embora nulo “e não basta para ser válido, nem, sequer, sòmente anulável. Para a anulabilidade, exige-se outro mínimo de suporte facto”. (Idem, p. 11). Não pretendo aqui revolver uma teoria tão profunda e que envolve tantas variáveis - validade e não invalidade, validade e eficácia, o exato conceito de ato nulo, o dilema ente nulidade e anulabilidade, a eficácia do anulável, a insanabilidade do nulo, nulidade total e nulidade parcial, obrigações principais e obrigações acessórias, desconstituição da invalidade, etc. De início, sabe-se, em Pontes de Miranda, que todo negócio jurídico exige mínimo de vontade. Vontade que aparece, no negócio jurídico, como anulável “é vontade de quem pode querer; o que lhe exige é que tenha havido assentimento de outrem, se o caso é um dos que cabem no art. 147, I, ou regra jurídica especial, e que não tenha ocorrido erro, dolo, violência, simulação, ou fraude.“ (Idem, p. 227).

Para os efeitos da nulidade e da anulabilidade, aponta a decretação de nulidade e a decretação de anulação. Para aquela, dentre outros requisitos, quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito; para este, quando há vontade que não se completou com outra, que necessita da outra ou quando há vontade viciada (erro, dolo, coação, simulação ou fraude contra credores). (Idem, p. 226).

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A eficácia da sentença anulatória, fruto da ação de anulação, é de eficácia constitutiva negativa, pois desconstitui o anulável e está baseada no art. 158 do antigo Código Civil: anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente (art. 158). Por isso, A sentença, que decreta a anulação, desfaz efeitos, ao passo que a sentença que decreta a nulidade nada encontra de feitos que possa desfazer; desconstitui o ato jurídico, e nada mais. (Idem, p. 250).

A ação anulatória - constitutiva negativa - desconstitui o ato jurídico e a eficácia da sentença é erga omnes. Em resumo: “a nulidade não se extingue; o que é nulo não passa a ser válido” (Idem., p. 237). Já a anulabilidade se extingue: “a) pela atuação do tempo, sem que se exercessem a pretensão e a ação de anulação; b) ou pela ratificação (artigos 148-151)”.

A prescrição é tratada por ele não como extinção, mas, como encobrimento da eficácia, pelo exercício da exceção. Há, no entanto, para Pontes de Mirando, duas situações distintas, em termos de prescrição, para a ação de anulação: a) “a ação de anulação por erro prescreve em quatro anos, contados do dia em que se realizou o ato jurídico (art. 178, § 9º, V, b). Tem o manifestante da vontade, esse tempo, para descobrir o próprio erro e propor ação”. (Idem, p. 320). Não se distinguem, no direito brasileiro, para os efeitos da prescrição, “os casos em que o erro foi oriundo do manifestante e os em que foi o órgão, o instrumento, ou o mensageiro, a pessoa interposta, que manifestou a vontade”. (Idem, p. 321). Mas, “para evitar que se consume a prescrição, há de protestar, com o que, então, a interrompe” (Art. 172, II). (Idem, p. 321). b) Já na hipótese de ação de anulação, para a hipótese de coação, a prescrição se consumará em quatro anos “contados da data em que ela cessar. A coação cessa quando o constrangimento, que deu causa à vontade coacta, não continua, de modo que não mais há ato do coator que impeça a ação do constrangido. Se ele não pode agir, porque o estado de violência, ou situação de violência, persiste, seria descartado fazer-se começar de correr o prazo prescricional”, (Idem, p. 370). 3. OS IMPACTOS DESTAS TEORIAS NO DIREITO DO TRABALHO Como, pois, deveriam funcionar os sistemas da nulidade e da anulabilidade, no Direito do Trabalho? a) Primeiro, observando os aspectos referentes à própria teoria do conhecimento jurídico-trabalhista, já que existe, entre os doutrinadores, uma uniformidade, em termos epistemológicos.

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O Direito do Trabalho formulou uma a priori, para conceber a teoria da vontade, que se distancia daquela da que foi elaborada no âmbito do direito privado, na medida em que passou a cuidar de uma relação entre partes ontologicamente desiguais. Daí reconhecer-se que a coação econômica é subjacente e existe em potência. Este reconhecimento decorre exatamente da posição em que se encontram os próprios sujeitos dessa relação. De um lado, o empregador - que admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços; do outro, o empregado que fica àquele diretamente subordinado, em grau de dependência. Desta posição desigual entre os sujeitos da relação jurídico-trabalhista surge um princípio fundamental do Direito do Trabalho, o Princípio da Proteção, que está claramente estampado, na lei brasileira, a partir dos artigos 444, 468 e 9º da CLT. b) Por isso mesmo, a CLT fala expressamente de nulidade e, em nenhum momento, de anulabilidade. É o que se pode vislumbrar em vários de seus artigos, sobretudo, naqueles que se dirigem à proteção dessa relação jurídica especial - desde o seu nascimento, durante a sua vida e na sua morte. Trata da liberdade, na contratação (Art. 444), mas, desde que não contravenha as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. O contrato também não tem que nascer e viver do mesmo jeito e pode ser alterado (Art. 468), desde que haja a manifestação do empregado e que a alteração não lhe traga prejuízo, sob pena de nulidade. Para evitar qualquer dúvida, e fechar a presença do Princípio da Proteção, o artigo 9º é taxativo: “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na presente consolidação”. Logo, estabelecer a distinção - entre nulidade a anulabilidade - no Direito do Trabalho não combina com os fundamentos deste campo do conhecimento jurídico. Tampouco com os pressupostos legislativos que lhes dão existência. E mesmo que fosse possível a anulabilidade decorrente da ação de anulação, não poderia ela ser simplesmente copiada do Direito Privado, porque o bem juridicamente protegido - a força de trabalho - não pode jamais ser restituído. A obrigação de indenizar é atribuída a uma das partes - aquela que é econômica e juridicamente mais forte - o empregador. c) A contraprestação é pressuposto essencial à existência do próprio conceito de contrato de emprego e da sua natureza jurídica - a onerosidade. Tem um caráter vital e extrapola a própria vontade do empregado - um caráter social. Logo, não pode ser considerado como parte periférica do contrato. Se a coação econômica é subjacente e existe em potência - sobretudo dado a condição subordinativa de um dos sujeitos da relação de emprego, em face do poder disciplinar da outra parte - o empregador, que admite assalaria e dirige a prestação de serviços -, não há como aplicar a prescrição, a partir do ato violador, enquanto durar esta relação subordinada. d) Nem no Direito Privado isso é possível porque, como já foi enunciado, a partir de Pontes de Miranda, para os casos de anulabilidade por coação, porque, repita-se:

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a “coação cessa quando o constrangimento, que deu causa à vontade coacta, não continua, de modo que não mais há ato do coator que impeça a ação do constrangido. Se ele não pode agir, porque o estado de violência, ou situação de violência, persiste, seria descartado fazer-se começar de correr o prazo prescricional”, (Idem, p. 370).

e) E como restituir o bem da vida - a força de trabalho -? Aplicar a prescrição, tal como anuncia a Súmula 294 do TST, significa violar a velha teoria da responsabilidade sem culpa e propiciar o enriquecimento, sem causa, ilícito, de quem agride normas tutelares de proteção ao trabalho; seria violar as teorias contemporâneas sobre a boa fé, que receberam as influências do Direito do Trabalho. 4. A AMBIVALÊNCIA E AS CONTRADIÇÕES DA DOUTRINA JURÍDICOTRABALHISTA SOBRE A TEORIA DAS NULIDADES Viajando no tempo, chega-se a Orlando Gomes (1984) - um civilista que era apaixonado pelo Direito do Trabalho. Ele dirá que qualquer alteração ilícita deverá ser reparada e não sofrerá os efeitos da prescrição - na época bienal. “Apesar disso, a jurisprudência se inclina pela prescrição bienal a partir do ato alterativo”. (Idem, p. 398). Para ele, A alteração unilateral de uma ou algumas condições, como o quantum do salário, a forma de remuneração, a conversão do comissionista em empregado a salário fixo ou do tarefeiro em diarista, e redução de comissão, a transposição de horário para jornadas diferentes compreendendo trabalho diurno e noturno, a transferência profundas permanente de funções ou de local, acarretam nulidade absoluta mas parcial do contrato, determinando, como já vimos (Capítulo 7º.) a retroatividade dos efeitos da nulidade à data do ato nulo, respeitada a prescrição dos salários decorrentes do ato a contar do término das prestações periódicas. Sumula 349, do STF. (Idem, p. 399).

Em resumo: o ato é nulo - nulidade absoluta -, mas os efeitos da nulidade, não, porque sofrem os efeitos da prescrição. A sua opinião se torna confusa, a partir da transcrição que ele faz sobre os argumentos lançados por Antônio Lamarca: Certa a opinião de LAMARCA quando examina os efeitos da nulidade prevista pelo art. 468 em causa: “Se nula é, não pode produzir efeitos ou antes, os efeitos continuam sendo os da cláusula substituída. Isso não obstante, a doutrina e a jurisprudência dominantes, fazendo tabulo rasa de teoria das nulidades, têm assentado que as ações para reclamar efeitos patrimoniais das alterações nulas prescrevem em dois anos. Quer dizer, o ato em si seria nulo; porém os efeitos dele decorrentes estariam sujeitos à prescrição bienal”. (Idem, p. 398).

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Não é outra, na atualidade, a posição dominante da doutrina. Não importa se os exemplos sejam de ausência de requisitos que, na própria teoria civilista, leva à nulidade - agente capaz, objeto lícito, forma prescrita em lei - ou para aquelas outras que conduzem à decretação de anulação - erro, dolo, coação, simulação ou fraude. É preciso reconhecer, no entanto, que essa posição dominante está respaldada numa rica literatura que envolve estudos produzidos pelos mais eminentes juslaboralistas brasileiros - acostumados a pesquisar e a manusear a vasta literatura estrangeira, para colocar os estudiosos do presente, diante de uma bibliografia preciosa para a compreensão destes e de outros temas fundamentais, inclusive, para a própria compreensão desse ramo do conhecimento jurídico. Relendo duas obras magníficas escritas por José Martins Catharino,5 verifiquei que o mesmo reconhece a confusão que se estabelece na exposição deste assunto. Chega a defender que “o ideal seria a adoção da regra contida no Projeto de Código do Trabalho (art. 15, § 3º.): o prazo prescricional, nas alterações ilegítimas, corre da data em que terminar a relação de emprego” (1981: 254).6 Admite ainda a nulidade de pleno direito quando houver quebra do princípio da irredutibilidade, “mesmo pelo consenso das partes, simplesmente porque estas não são livres ao ponto de poderem investir contra preceitos imperativos” (1951: 594). Considerando ainda que a estipulação do salário “constitui cláusula principal do contrato” (Idem, p. 595), se alteração “resultar prejudicial ao empregado será substancialmente nula, apesar da aparência formal correta” (Idem, p. 595). Mas, se houver inércia do assalariado, mesmo sendo nula de pleno direito a alteração lesiva ao salário, deixa, de forma contraditória, a pergunta e a resposta: “o direito do empregado reclamar contra ela está sujeito à prescrição? Pensamos que sim, sendo aplicável o art. 11 da C.L.T.” (Idem, p. 597). 7 Francisco de Ferrari (1977) também discorda da regra que assegura correr a prescrição a partir de quando cessa o estado de pendência e não da exigibilidade da obrigação, “por dar lugar a numerosos problemas.” (Idem. p. 294).

CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário: Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1951; ___________________. Compêndio de Direito do Trabalho, vol.I. São Paulo: LTr, 1981. 6 O Anteprojeto de Código do Trabalho a que se refere Catharino foi aquele apresentado ao Ministro João Mangabeira pelo Professor Evaristo de Moraes Filho, em 1964 e subscrito pelo autor no dia 25 de abril de 1963. Catharino não poderia encontrar, naquele Anteprojeto, a resposta que desejava, porque, nele, realmente, existe aquele § 3º. Mas, antes, existe o parágrafo § 2º, com a seguinte redação: “Em se tratando de prestações sucessivas, o prazo prescricional corre do termo de cada período vencido”. FILHO, Evaristo de Moraes. Anteprojeto de Código do Trabalho. Rio de Janeiro: 1963, p.112. Estou expressando esse entendimento porque li e tenho, na minha biblioteca, este anteprojeto. 7 Esta é ainda compreensão esboçada por Evaristo do Moraes Filho, ao abordar o tema Autonomia da Vontade no Contrato de Trabalho. FILHO, Evaristo de Moraes. Autonomia da Vontade no Contrato de Trabalho. Comissões e média tarifária. Regulamento de Empresa. In: Estudos de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1971, pp.202-216. Ver ainda: REIS, Nélio. Alteração do Contrato de Trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957. 5

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O “Direito do Trabalho construiu uma teoria específica com relação ao problema das nulidades”, diz, na atualidade, Maurício Godinho Delgado (2005: p. 507). Mas, como entender que, nessa mesma “teoria juslaboralista”, nem sempre seja “passível de plena aplicação aos casos concretos colocados a exame do operador jurídico” (Idem, p. 509)? Como entender, se a “nulidade total é aquela nulidade que, por resultar de defeito grave em elemento essencial do contrato, estende seus efeitos ao conjunto do pacto”... (Idem, p. 511) ou “elemento essencial do contrato” (Idem, p. 511)? Não é possível entender porque aparece também uma diferença entre nulidade absoluta e nulidade relativa - que chama de anulabilidade. Para estabelecer essa diferença, que resulta da experiência concreta, apresenta, - como outros doutrinadores pertencentes a essa mesma corrente - e como causa de nulidade absoluta, a ausência de anotação da Carteira de Trabalho e, de nulidade relativa, “a alteração do critério ajustado de pagamento de salário.” Este último exemplo, descrito como expressando feridas “no contrato de emprego, normas de proteção ao trabalho concernente a interesses estritamente individuais, privatísticos.”(!). (Idem, p. 312). Em resumo: ausência de anotação da Carteira Profissional é defeito grave, elemento essencial do contrato; alterar critérios ou formas de salário - numa relação ontologicamente desigual - e com prejuízo para o empregado - que se encontra numa condição de dependência, de subordinação -, corresponde a interesses estritamente pessoais de caráter privatístico. Por isso, não reclamá-lo, no momento da violação, corresponde, como dizia também Catharino, a uma “inércia do emprego”. Seria coerente, sensato, com todo o poder que tem uma das partes, o empregador - poder diretivo, poder disciplinar, poder de comando, poder hierárquico -; quando se sabe ainda que, como já foi dito, a coação econômica é subjacente e existe em potência, exigir da outra parte - o empregado, submetido a este poder - que ele, no curso da relação de emprego, se insurja contra uma redução salarial, quando se sabe que ele será, na grande maioria das vezes, demitido? Como entender que o salário, parte integrante do próprio conceito e da natureza jurídica do contrato de emprego e juridicamente protegido pelos princípios da irredutibilidade e da indisponibilidade, possa ser encarado com parte periférica desse mesmo contrato? Contar o início da prescrição a partir do momento em que houve a violação - a coação - e não do momento em que a coação termina ou quando cessa a dependência não resultaria no enriquecimento sem causa? Considerar o empregado “inerte”, por não reclamar direitos salariais, no curso de uma relação de emprego marcadamente desigual; enquadrar o salário dentro de uma concepção meramente “privatística”, conduziria a uma proposição teórica consistente? Se, ao menos, houvesse um sistema de garantia no emprego, nos moldes daquele anunciado pela Convenção 158 da OIT8 e mecanismos institucionais de reclamação que pudessem interromper o prazo prescricional, tal como existem em

A propósito, ainda persistem, entre os juristas brasileiros, os debates sobre a legalidade do procedimento desencadeado pelo então Governo Brasileiro, ao proceder a denúncia daquela convenção.

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diversos países da Comunidade Europeia - como na Espanha9 e na Alemanha.10 Mas, nem isso existe. Em resumo: quando a doutrina clássica, de forma ambígua, reconhece que a coação, nas relações de trabalho, é subjacente - existe em potência - e, ao mesmo tempo, considera as questões de natureza salarial - no curso dessa mesma relação - como anuláveis, para estabelecer, como marco temporal em que deve começar a correr o tempo da prescrição, o momento em que se dá a violação do direito, por parte do empregador, cai numa extrema contradição. Ou seja, diz uma coisa e faz outra; reconhece a limitação e a restrição da vontade - que, aliás, são muito claras em todos os subsistemas jurídicos existentes -, mas, na hora de aplicar os preceitos legais revestidos dos caracteres de ordem pública, de irrenunciabilidade, inderrogabilidade e, mais, de indisponibilidade curva-se à teoria da vontade sedimentada pelo direito privado e ao seu pressuposto: a liberdade e a igualdade das partes.11

A Espanha tem uma experiência sindical consistente, com representação pessoal dos trabalhadores e comitês de empresa - este, aparece como “órgão representativo e colegiado do conjunto dos trabalhadores na empresa ou centro de trabalho, para defesa de seus interesses”, nos termos do Art. 63 do Estatuto dos Trabalhadores -, além de sistemas de garantias de emprego. Nesse contexto, faculta-se ao empregado interromper a prescrição, a partir de uma devida reclamação administrativa prévia ou subscrição de um compromisso arbitral. Ver: VALVERDE, Antônio Martín; GUARTIÉRREZ, Fermín Rodriquez-Sañudo; MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. Madrid: Tecnos, 1997, pp. 806-807. Por outro lado, a demissão do empregado, por questões disciplinares, depende de certos requisitos indispensáveis, estampados no art. 54 do mesmo estatuto, como: notificação, por escrito, sob pena de improcedência (Art. 55) do Estatuto dos Trabalhadores. A demissão improcedente importará em readmissão ou uma pesada indenização (art. 56 do ET). Ver Estatuto de los Trabajadores y Legislación Complementaria. Madrid: Editorial Segura, 1994, pp.50-56. 10 Wolfgang Daubler percorre alguns sistemas de representação dos trabalhadores nas empresas adotados noutros países europeus. Ver. Derecho del Trabajo. Madrid: Centro de Publicaciones. Ministério del Trabajo y Seguridad Social, 1994. Noutra obra, editada no Brasil - apresentada por Antônio Álvares da Silva e coordenada por José Francisco Siqueira Neto - detalha a- atuação do Conselho de Representação dos Empregados no sistema alemão, sua relação com os sindicatos e a comissão de conciliação. Ver: Direito do Trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr; 1997, pp. 91-102. 11 Embora as propostas teóricas sejam absolutamente distintas, a sociologia clássica - em Marx, Weber e Durkheim -, reconhecem elas claramente que o sistema de trabalho forjado a partir da Revolução Industrial recepciona uma forma de divisão e de organização com caracteres de organização militar. Segundo Foucault, essa racionalidade está centrada em novos mecanismos de técnicas disciplinares que, por sua vez, fazem funcionar os novos mecanismos de sanção normalizadora. Vigilância hierarquizada e sanções normalizadoras que, segundo ele, se baseiam numa forma de racionalidade centrada em novos mecanismos de técnicas disciplinares. Por isso, “na oficina, na escola, no exército funciona como repressora toda uma micropolítica do tempo (atrasos, ausências, interrupções das tarefas) da atividade (desatenção, negligência, falta de zelo), da maneira de ser (grosseria, desobediência), dos discursos (tagarelice, insolência), do corpo (atitudes “incorretas”), gestos não conformes (sujeira), da sexualidade (imodéstia, indecência). Ao mesmo tempo é utilizada, a título de punição, toda uma série de processos sutis, que vão do castigo físico leve às privações ligeiras e às pequenas humilhações”. (1975: 158-159). 9

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Fico, pois, com a corrente minoritária. Com aqueles que admitem que os efeitos da nulidade somente atinjam os contratos em relação ao seu futuro. “No que tange aos salários, a teoria que veda o enriquecimento ilícito fundamenta a obrigação de ser o pagamento efetuado por aquele a quem os serviços foram prestados.” (SÜSSEKIND: 2002, p. 235). Com, Russomano (1990), ao entender que, “durante a vigência do contrato de trabalho, o empregado não tem condições reais de ajuizar ação contra o empregador, sob pena de perder o emprego.” (Idem, p. 58). Para ele, “só após a extinção do contrato de trabalho o empregado pode defender, com liberdade, seus direitos subjetivos, apenas então começando a fruir o prazo prescricional.” (Idem, p. 58). Antônio Lamarca (1969: p, 184) é taxativo: “A cominação de nulidade vem expressa no art. 468 da Consolidação, desautorizando filigranas do intérprete, ao pretender este criar uma distinção que a regra não ampara.”

Assim, “a nulidade é da cláusula inovadora, que a lei faz substituir pela anterior, normativa ou não, cogente ou dispositiva”. (Idem, p. 184). A contagem do prazo prescricional, segundo o jurista português António Monteiro Fernandes (1998: 423), “faz-se de acordo com o seu fundamento, que é o de que, durante a vigência do contrato, a situação de dependência do trabalhador não lhe permite, presumivelmente, exercer em pleno os seus direitos. Assim, o que importa (para o início da contagem) é o momento da ruptura da dependência...”

Questiona e lamente Rodrigues Pinto (2000) a substituição, na época, da Súmula 168 pela Súmula 198, “como se faz tabula rasa de que, na vigência de sua relação individual, o empregado está sujeito a uma permanente coação difusa, materializada no receio da perda do emprego, que faz aceitar passivamente atos violadores de seu direito, definidos como absolutamente nulos pela legislação tutelar, cuja reparação só tem ânimo para pedir depois que se consumou o ato sempre temido da extinção do ajuste”. (Idem, p. 195).

Para o jurista baiano o atropelo do princípio da proteção é visível e violento, “pois essa interpretação consagra, contra o empregado, a prescritibilidade do ato nulo para o qual, quando ocorre, o faz sob a coação representada pela ameaça silenciosa da despedida.”.

E conclui: “sem dúvida, com o Enunciado n. 198, houve um retrocesso gigantesco na luta pela proteção do economicamente fraco”. (Idem, p. 195).

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5. O PIOR DOS EFEITOS DA TEORIA TRADICIONAL: DEDUZIR, DO TEMPO DESTINADO AO ACESSO À JUSTIÇA, OS DIREITOS MATERIAIS JÁ LIMITADOS A CINCO ANOS. A ambivalência e as contradições da doutrina clássica chegaram ao ponto de confundir e acumular o tempo de prescrição das verbas de natureza salarial com a prescrição do direito de ação. Assim procedendo, reduz o já limitado direito às verbas salariais - cinco anos -, ao incluir, para o efeito da contagem desse período, o tempo dedicado ao acesso à justiça. Mas o acesso à justiça ingressa no contexto dos direitos constitucionais processuais fundamentais e, por consequência, dentre os direitos à cidadania. Assim, o trabalhador tem o sagrado direito de escolher, dentro dos dois anos, o dia em que pretende demandar. Esta liberdade de escolha não pode ser contrariada e nem ameaçada. Torna-se, pois, um contra-senso exigir que o mesmo promova uma ação, logo após ser demitido - o que, aliás, é praticamente impossível-, sob pena de ver os dias que correm, durante aquele limite de dois anos - correspondentes ao acesso à justiça -, serem levados em conta para deduzir os direitos já limitados em cinco anos. Esta diretriz interpretativa conduz à seguinte constatação: ninguém jamais receberá salários ou diferenças salariais correspondentes aos últimos cinco anos de trabalho. Em que se baseia a doutrina e jurisprudência predominantes, para firmar essa posição? Onde está escrito esse absurdo, essa barbaridade? Em que enunciado normativo? Qual o argumento jurídico, a hermenêutica capaz de legitimar uma orientação dessa natureza? Até hoje, procuro e não encontro uma proposição teórica consistente.12 6. CONCLUSÃO A pergunta última que fica é a seguinte: qual então a diferença entre as teorias da nulidade e da anulabilidade que prevalecem no âmbito do Direito Privado, e as teorias da nulidade e da anulabilidade que prevalecem no Direito do Trabalho, a partir dos malabarismos - la Cueva - e das filigranas - Lamarca - recepcionados pela doutrina e a hermenêutica predominantes? Minha resposta: infelizmente, lamentavelmente, nenhuma! REFERÊNCIAS ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho. Itinerários da Dominação. São Paulo: LTr, 1994. BEVILACQUA, Clovis. Theoria Geral do Direito Civil, 2ª. Edição. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1929.

É a pergunta que venho fazendo, em capítulo específico sobre o tema, desde que escrevi o livro Direito do Trabalho. Itinerários da dominação - São Paulo; LTr, 1994 - sem encontrar uma única resposta juridicamente fundamentada.

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NO BALANÇO DE PERDAS E DANOS. - Um tributo a Patrícia Acioli Jorge Luiz Souto Maior * Acho que chegou a hora de fazer um balanço das perdas e dos danos sofridos em decorrência dos últimos fatos. É bem verdade que ao longo de anos “já tivemos muitos desenganos, já tivermos muito que chorar”1, mas desta vez a perversidade está se esmerando. O difícil mesmo é definir por onde começar. Se bem que, por que, afinal, atrair para si a obrigação de conferir um ar de roteiro a uma histórica caótica? Melhor mesmo é ir sem rumo, tomando o cuidado de não pegar uma barca furada como Transporte e de não viajar como se estivesse a Turismo em um jatinho do agronegócio. A questão é que de repente surgiu a notícia de que um “maluco” assassinou 77 pessoas dentre jovens que estavam em um acampamento para um encontro do Partido Trabalhista na Noruega. O tal “maluco” escreveu um texto com cerca de 1.500 páginas, com a denominação: “Uma Declaração de Independência Européia”. E, como não poderia deixar de ser, sobrou para o Brasil, um país “disfuncional”. No texto, o sujeito condena o que chamou de “revolução marxista brasileira” pois é, sobrou também, como sempre, para o Marx. A dita “revolução marxista” seria a responsável pela mistura de raças, a qual, por sua vez, constituiria a explicação para que no Brasil existam “altos níveis de corrupção, falta de produtividade e conflitos eternos entre as várias culturas”. Já, “mulatos e mestiços” seriam integrados a “subtribos”. O assassinato das pessoas na ilha de Utoeya, Oslo, teria por objetivo, segundo o executor, evitar que a mesma miscigenação ocorresse na Noruega. Após ser preso, perante um juiz, o assassino confessou ser o autor do massacre, mas não se declarou culpado, pois, segundo acredita, precisava ter cometido estes atos para enviar “um forte sinal” aos noruegueses, buscando, de certo modo, impedir que a Noruega se tornasse um Brasil. Disse, também, que pretendia induzir a maior perda possível ao governista Partido Trabalhista, para que este não conseguisse recrutar novos filiados. Dentre os planos do tal sujeito estava a pretensão de aparecer na Corte com um uniforme e aproveitar o momento para fazer uma longa defesa de sua tese, com os argumentos que justificavam o cometimento dos crimes, os quais teriam sido, conforme justifica, “atrocidades necessárias”, o que eliminaria, na lógica que criara, a possibilidade de sua punição.

* Juiz do Trabalho, titular da 3ª. Vara do Trabalho de Jundiaí/SP. Professor Associado de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da USP. Membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD. 1 “Desesperar, jamais”. Composição de Ivan Lins e Vitor Martins.

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Trágico, não? Trágico, e muito. Mas, igualmente trágico é constatar que a “lógica” do maluco - que é totalmente desprovida de fundamento - está, em certo sentido, muito próxima da nossa realidade. Por exemplo. Não é de hoje que lemos nos jornais notícias sobre corrupção. E, novamente, estamos afundando nesse mar de lamas, que assola, no momento, o Transporte, o Turismo e a Agricultura. Mas, como já se pode saber, não haverá punições concretas no sentido da prisão dos corruptos, acompanhada da necessária restituição do dinheiro furtado aos cofres públicos. E temos, então, que conviver com o argumento de que a perda do cargo político ocupado já é um grande avanço, pois nunca antes na história desse país os atos de corrupção se tornaram públicos... Só que nesse assunto, como em vários outros, nenhuma evolução que não atinja o ideal está perdoada. A corrupção, cumpre compreender, não representa apenas o furto qualificado do patrimônio público, trata-se de uma autêntica bomba que destrói por completo a possibilidade de instituição do pacto de solidariedade propugnado pelo Estado Social. Ora, sem que o próprio Estado respeite as regras do jogo, os particulares vêem-se livres para agir da mesma forma, apoiando-se nos exemplos de impunidade e no cômodo argumento de que não vão cumprir a sua parte porque, afinal, o Estado não cumpriu a sua. Um dia desses, ao meu lado, um sujeito contava vantagem para o outro, que reclamava do quanto pagava de impostos. Disse o primeiro: “Isso não ocorre comigo. Eu sou PJ. No meu ramo, todo mundo é PJ. E essa nova empresa para quem trabalho, permitiu-me ser uma PJ de eventos e não de atendimentos como antes e agora eu só pago 6% de imposto de renda.” Desse modo, dentro da mesma lógica, o que devia ser público, de todos, vai para a privada. E, não se percebe, mas é dessa mesma “lógica” que vem o jargão, muito utilizado em processos de licitação pública, conforme se revelou recentemente: “É para o governo, joga o valor por três, tudo vezes três”2. Enquanto isso, pessoas morrem nos corredores dos hospitais por falta de condições de atendimento e crianças subnutridas, semi-analfabetas, não encontram projetos sociais de qualidade, instituídos na rede pública, para se engajar. E, sem esperança, a criminalidade começa cada vez mais cedo: Meninas fazem arrastão em lojas da Vila Mariana Josmar Jozino (do Agora) Um grupo de oito a 10 meninas com idades entre 7 e 11 anos sai de Diadema, no ABC, para promover arrastões em lojas da Vila Mariana (zona sul de São Paulo). Foram pelo menos 20 ataques. O mais recente aconteceu no último dia 26, na rua Domingos de Moraes, segundo o capitão Flávio Baptista, 38 anos, comandante da 2ª Companhia do 12º Batalhão. O oficial disse que as crianças são pobres, saem de ônibus de Diadema e se reúnem entre a rua Joaquim Távora e a Estação Ana Rosa do Metrô.3 Empresário, Humberto Silva Gomes, em diálogo gravado com autorização judicial e publicado pelo Jornal Folha de São Paulo. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/959499foragido-de-operacao-da-pf-esta-em-miami-diz-familia.shtml. Acesso: 23/08/11. 3 Disponível em: http://www.agora.uol.com.br/saopaulo/ult10103u953077.shtml. Acesso: 22/08/11. 2

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Aliás, não é sequer correto falar em mera “criminalidade” para se referir ao fato em questão, pois não se trata de simples delinquência na medida em que está envolto em um complexo contexto de intensos desajustes sócio-econômico-culturais, como, ademais, não se pode referir do mesmo modo ao que se passou recentemente na Inglaterra e no Chile. A irracionalidade comprometida em manter a falta de compreensão exata dos problemas pelos quais passa a humanidade tenta fazer crer que as revoltas na Inglaterra foram fruto de jovens baderneiros. Este tema, aliás, acabou trazendo um exemplo claríssimo da dificuldade que a razão enfrenta para se fazer valer, quando em entrevista, conferida, em 11 de agosto último, pelo sociólogo Sílvio Caccia Bava à Globo News, os entrevistadores, impregnados pela irracionalidade, tentavam, de todo modo, passar a imagem de que a ocorrência inglesa representava, unicamente, uma atitude de “vândalos”, e o entrevistado, com bastante classe, diga-se de passagem, buscava lhes explicar, com análise racional e profunda dos fatos, que o evento estava ligado à desesperança dos jovens da região de Tottenham, onde o nível de desemprego atinge a 35% da população de 16 a 25 anos; à discriminação sofrida pelos moradores da região, basicamente pobres, negros e de outras nacionalidades que não a inglesa; à atitude intimidatória da polícia frente àquelas pessoas, fazendo abordagens e revistas sem qualquer motivação específica; ao descontentamento decorrente do assassinato, pela polícia, de um jovem, Mark, em uma dessas averiguações; e ao descaso dos agentes públicos em dar explicações sobre o ocorrido a 300 (trezentas) pessoas - familiares e vizinhos do Mark, que foram, em passeata, até a Polícia e lá foram deixadas, sem resposta, por mais de 04 (quatro) horas, resultando na revolta, então verificada, que fora, conforme sua explicação, motivada, assim, pela “falta de canais políticos” para apresentação de demandas por parte daquela população discriminada, que estava sendo vítima, ainda, em virtude da crise econômica, do corte dos custos, em 75%, com os projetos sociais na região, que provocou o fechamento de 8 dos 13 dos “Centros de Cultura Jovem”. Esse quadro, traduzido pela discriminação, pela desesperança e pelo corte de políticas sociais, gerou a “revolta” dos jovens... E, mesmo assim, ou seja, mesmo diante da resposta, sucintamente muito bem explicada, os entrevistadores, não querendo ouvir o que estava sendo dito, continuaram insistindo na “tese” do vandalismo dos jovens, perguntando como, afinal, “a sociedade” poderia se proteger daquelas pessoas, acabando por produzirem, então, por intermédio de uma das entrevistadoras, que parecia sair de um filme de ficção, a pérola típica da lógica irracional: “Se não são marginais como você está falando. Quem são esses jovens? São estudantes que estavam em férias em seguiram o fluxo da violência?” Caccia, com outras palavras, e ainda com muita paciência, teve que dizer tudo de novo, e diante da nova pergunta, que insistia na versão da delinquência, Sílvio Caccia precisou explicar: “Essas indicações são um termômetro na sociedade. Se você percebe que um ato de violência em um determinado lugar permite que isso se espraie para outras cidades da Inglaterra e que se amplie em Londres esse conflito é porque debaixo desse tecido social há muita tensão, há muito conflito, há muita dificuldade para sobrevivência”. E a demonstrar que, efetivamente, há muita sujeira por baixo do tapete, ou, do tecido social, como aludido por Caccia, e que os revoltosos não são marginais, no dia 10 de agosto, 100 mil estudantes no Chile foram às ruas pleiteando o cumprimento de suas

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reivindicações: uma garantia constitucional de qualidade e gratuidade do ensino público, proibição do lucro nas instituições que recebem aportes do Estado; e desmunicipalização da gestão educacional4, tendo havido confrontos violentos com a polícia local. Entre nós, a promiscuidade semântica entre burocracias governamentais corruptas e ordem pública destrói a coesão necessária à viabilidade de um projeto de nação. Claro, nem todos estão ligados a essa lógica, mas de um jeito, ou de outro, se vêem envolvidos por ela. Como uma empresa que contrata trabalhadores e os respeita enquanto cidadãos pode concorrer - no mercado, que é impessoal e objetivamente carrasco - com outra que, impunemente, contrata PJs? Como pessoas que venderam a alma ao Diabo, visualizando vantagem econômica na perda da sua própria condição humana, vão conseguir ver os outros como seus semelhantes da espécie humana? E, em meio a tudo isso, vem uma grande empresa multinacional e lança o bordão, “os bons são maioria”, tentando espalhar um otimismo irracional para incrementar suas vendas e difundir a ideia de que os problemas da humanidade são apenas frutos de opções pessoais e que a melhora da realidade social depende meramente da bondade. De todo modo, ainda que se acreditasse que os bons são maioria, a minoria que está tomando conta do mundo, incluindo a mesma empresa citada, transmite para a sociedade os parâmetros que lhe garantiram o sucesso: individualismo; empreendedorismo egoísta; competitividade; extração de vantagens a qualquer custo; desrespeito ao outro, como parte do processo da conquista pessoal; desconsideração plena da importância dos projetos sociais da efetiva distribuição de rendas e da socialização dos bens de produção. É assim que o círculo gira sem freio em um processo aderente e autodestrutivo. A empresa que ganha a concorrência de uma obra pública, mesmo com superfaturamento, não leva para si toda a diferença entre o custo da obra e o valor pago pelo Estado, pois que necessita dividi-la com a estrutura da corrupção. Ganhar a concorrência licitatória não é o suficiente. É preciso, então, extrair o lucro pela fórmula clássica da exploração da força de trabalho. O negócio é contratar uma empreiteira, que subempreita, subempreita e subempreita, até se chegar a um José da Silva ME, tão peão quanto aqueles a quem contrata para trabalhar 12 (doze) horas por dia, sem registro em Carteira etc. Nas construções do PAC e outras por aí (da usina de Jirau ao Maracanã) vão se produzindo subcidadania, mutilados, órfãos, viúvos e viúvas, em número bem superior aos 77 da Noruega. Mas, como justifica a “lógica” perversa da irracionalidade, “a culpa é desses ‘peões’ que não sabem usar EPIs”, “que tomam pinga em vez de café”, ou “do José da Silva ME., o empregador, que não cumpriu o seu dever de zelar pela segurança nas obras”... E as estruturas superiores dos poderes políticos e econômicos, onde tudo começou, restam ilesas, vez que detêm a seu favor a “terceirização”, na forma da subcontratação, que é um processo de produção legitimado pela retórica da modernidade, pela qual se permite a transferência contínua de responsabilidades de forma a obscurecer as relações entre o capital e o trabalho, desfavorecendo os que se

Disponível em: http://www.cartacapital.com.br/internacional/o-que-esta-por-tras-dasrevoltas-no-chile. Acesso: 22/08/11.

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encontram no final da rede criada, pois uns vão explorando os outros, e, ao final, não se tem mais a percepção de onde e por qual motivo tudo começou. Há pouco tempo, a Cosan - o maior grupo sucroalcooleiro do Brasil, que incorpora as marcas Da Barra, Esso, Mobil e União - foi incluída na lista suja do Ministério do Trabalho pela utilização de trabalho em condições análogas de escravo em sua rede de produção. Em fiscalização ocorrida em 2007, 42 trabalhadores foram encontrados em condições semelhantes a de escravos na usina Junqueira, em Igarapava, extremo norte de São Paulo. A defesa da Cosan pautou-se pelo típico argumento que advém da perversidade da terceirização. A Cosan alegou que quem era a responsável por aqueles trabalhadores era a “empresa” José Luiz Bispo Colheita - ME, que prestava serviços na usina. E para passar por vítima, apresentando-se para a sociedade como arauto da legalidade e do respeito aos direitos sociais, afirmou que assim que tomou conhecimento da situação tratou de excluir a “empresa” José Luiz Bispo Colheita - ME da sua lista de fornecedores. Agora, mais recentemente, o fenômeno se repete. De forma “surpreendente”, “descobriu-se” que havia trabalho em condições análogas à de escravo na rede de produção da Zara, uma das maiores marcas de roupas do mundo. A Zara contratou, no Brasil, a “empresa” AHA, para a confecção de suas roupas. Mesmo sem estrutura econômica compatível, a AHA “contratava” serviços de 33 oficinas, onde se costuravam roupas da Zara. Em duas dessas oficiais, fiscais do Ministério do Trabalho encontraram 16 bolivianos adultos e cinco crianças, que viviam e trabalhavam no mesmo ambiente: sem ventilação, com fiação elétrica exposta, cômodos apertados e sujos. O chuveiro não tinha água quente e as cadeiras usadas pelos costureiros eram improvisadas com espuma e almofadas. Sem registro, os trabalhadores eram submetidos a jornadas de 14 a 16 horas. Segundo as investigações, a AHA pagava à oficina, em média, R$6,00 por peça, a qual foi encontrada, por reportagem da Repórter Brasil, sendo vendida por R$139, em loja da zona oeste, em São Paulo5. As anotações encontradas no local mostram que o valor pago pela confecção de uma peça era dividido em partes iguais para o costureiro, o dono da oficina e para a manutenção da casa. E a Zara veio a público dizendo-se “surpresa” com a descoberta e que já havia tomado as providências para que o fornecedor regularizasse a situação, como se já não estivesse devidamente regular, na perspectiva da terceirização! E, pior, a Zara se comprometeu a reforçar a fiscalização do sistema de produção no Brasil, como se o problema fosse ligado à forma de exploração do trabalho no Brasil. Mais uma vez, sobrou para o Brasil. Mas, também, convenhamos, o Brasil merece, pois ninguém foi preso e a Zara (que teve faturamento de 12,5 bilhões de euros no ano passado), pelo que se pode prever, ainda vai sair dessa de boazinha, dando-nos lição de moral e continuando com suas lojas lotadas...

“No dia seguinte à ação, 27 de junho, a reportagem foi até uma loja da Zara na Zona Oeste de São Paulo (SP), e encontrou uma blusa semelhante, fabricada originalmente na Espanha, sendo vendida por R$ 139.” Disponível em: http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1925. Acesso: 23/08/11.

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A Zara, conclusivamente, disse: “Estamos trabalhando junto com o MTE para a erradicação total destas práticas que violam não só nosso rígido Código de Conduta, como também a legislação trabalhista brasileira e internacional.” AHVA! E daqui a pouco vão descobrir que em outras grandes redes de produção ocorre o mesmo fenômeno da superexploração do trabalho humano e teremos, novamente, que assistir às demonstrações de “surpresa” do capitalista e do consumidor! Talvez descubram que há exploração sexual de menores no lucrativo turismo brasileiro; que há trabalho em condições análogas à de escravo em muitas casas de família; que há uma enorme gama de motoristas de caminhão - e ajudantes - trabalhando de 12 a 16 horas por dia, sete dias por semana, meses a fio, pondo em risco a sua saúde e a de todos que trafegam nas estradas do país; que há médicos residentes sendo explorados em hospitais, realizando plantões de até 24 horas; que os próprios médicos, de profissionais liberais, foram transformados em trabalhadores proletários, incluídos ao conceito de mão-deobra barata para a exploração capitalista da saúde; que há vigilantes, enfermeiras e vários outros profissionais cumprindo jornadas de trabalho de 12 horas, sem intervalo para refeição e descanso, sem descanso semanal e sem direito a feriados; que há milhões de terceirizados no Brasil sendo tratados como coisa invisível e mendigando direitos; que há inúmeros trabalhadores submetidos a um sistema perverso de banco de horas, com alterações constantes de horários de trabalho, o que lhes nega a mínima previsibilidade sobre a própria vida; que várias empresas não pagam, propositalmente, direitos trabalhistas e depois se valem de acordos na Justiça, em reclamações por elas próprias incentivadas, para legitimarem sua conduta ilegal; que a lei de recuperação judicial se transformou em argumento fácil do “calote”; que se inventou o capitalismo sem riscos, onde há exploração do trabalho e extração de lucros, sem garantias sociais: empresas descapitalizadas, atuando no mercado e explorando o trabalho alheio, valendose de “factorings”, galpões alugados e máquinas financiadas em Bancos, que se valem de garantias reais ou fiduciárias, e que são, não raro, empresas estrangeiras sem sede própria no país, atuando por meio de “procuradores”, que, depois da constituição de dívidas, simplesmente somem, deixando por aqui um rastro de prejudicados... Mas, há quem já saiba que o trabalho prestado, para ser remunerado posteriormente, exige garantias. Os atletas profissionais de futebol da Espanha, por exemplo, deflagraram greve, travando o início do campeonato daquele país, enquanto não obtiverem garantias suficientes de que os salários serão efetivamente pagos, sendo que cerca de 200 atletas já sofrem com a falta de pagamento de seus salários. E, para demonstrar que o dinheiro é problema sempre (quando é pouco e quando é muito), nos EUA, inversamente, quem está em greve (locaute) são os empregadores, que querem diminuir de 57% para 50% a participação dos jogadores nas receitas do campeonato de basquete da NBA, pleiteando, também, a fixação de um “salário máximo”, isto é, um teto para o valor dos salários, impedindo, assim, a manutenção de elencos muito caros. Voltando ao aspecto das premonições, em breve haverão de descobrir, quem sabe, que revista íntima agride a condição humana, pois não há nenhuma maneira de se invadir a intimidade alheia de forma “impessoal” como alguns têm decidido e que, de todo modo, a agressão já se consolida na própria acusação informal, disfarçada em “mera” desconfiança quanto à pontencialidade do furto...

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Talvez se descubra, também, que o argumento técnico-jurídico, patrocinado pelo Supremo Tribunal Federal, da irresponsabilidade do Estado frente aos contratos de prestação de serviços, feitos por intermédio de licitação, representa, apenas, mais uma forma de favorecer as práticas de supressão de direitos trabalhistas e de abertura de espaços institucionalizados para a corrupção e que nenhuma atividade econômica, por mais lucrativa que possa parecer, pode ser mantida em funcionamento quando apoiada no desrespeito da condição humana dos trabalhadores e na sua desconsideração enquanto cidadãos titulares de direitos. Ah, e já que se falou em corrupção, não sei se alguém sabe, mas recentemente, no Brasil, perderam o cargo quatro Ministros de Estado, em razão de casos de corrupção em suas pastas. Só que o dinheiro, voltando para os cofres públicos, ninguém viu! Talvez esteja no mesmo lugar onde foram parar os mais de 140 milhões de reais ainda não recuperados do assalto ao Banco Central em Recife... E mais premonições: as obras dos estádios de futebol para Copa de 2014 no Brasil vão atrasar e, na última hora, sob o argumento de não se pode passar uma imagem de desorganização do país para o mundo, o Estado vai financiar o pagamento das obras em valores ainda mais superfaturados... Dessas irracionalidades em propulsão as perversidades vão se alimentando: assistimos há pouco tempo a elaboração de um manifesto para evitar a construção de uma estação de metrô em um bairro em São Paulo, partindo do argumento de que a estação traria “gente diferenciada” para o bairro; vimos, também, um pai mandar matar a filha para não mais pagar a pensão alimentícia... Aí, em lampejo de racionalismo, a OIT, neste ano, editou a Convenção 189 da OIT que confere cidadania plena às trabalhadoras domésticas. Mas, voltando à normalidade da irracionalidade, que ratificação que nada! Ao menos até agora... E, de repente, no meio de todo esse imbróglio - e até que estava demorando - alguém se lembrou de atacar a Justiça do Trabalho, para que não esquecêssemos que o problema do Brasil não está em nenhum desses fatos, mas na existência de direitos consagrados aos trabalhadores na CLT e na Constituição Federal - aquela que foi modificada, na calada da noite, fora do processo eleitoral, pelo ex-um tanto de coisa, Nelson Jobim, e que não recebeu nenhuma punição por isso, mesmo tendo confessado o crime, abertamente, em forma de escárnio à sociedade brasileira, enquanto ainda ocupava o cargo de Presidente do Supremo Tribunal Federal. O ataque à Justiça do Trabalho veio de que forma? O que disse o agressor (Marcelo Rehder)?6 Fazendo o cálculo de que a Justiça do Trabalho gera o custo de R$61,24 para cada brasileiro, disse, em uma tese de meia página - bem menor que a do norueguês -, que “se o Estado resolvesse pagar todas as reclamações trabalhistas, sairia mais barato do que manter a estrutura da Justiça do Trabalho em funcionamento”. Segundo suas contas, “em 2010, a despesa foi de R$61,24 para cada brasileiro, 8,64% a mais do que no ano anterior (R$ 56,37), totalizando R$11,680 bilhões. Em igual período, foram pagos aos reclamantes R$11,287 bilhões, ou 10,3% mais que em 2009.”

Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,justica-do-trabalho-custa-r6124-a-cada-brasileiro,758497,0.htm. Acesso: 18/08/11.

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Para auxiliá-lo na frente de batalha, trouxe à baila o argumento de Almir Pazzianoto Pinto - sempre, ele, que já foi, vale lembrar, Presidente do Tribunal Superior do Trabalho - no sentido de que: “Não será criando novas varas que se vai resolver o problema”. Afinal, como dissera, em reforço retórico: “Quanto mais botequim, mais pinguço - ou seja, a afluência de processos aumenta.” Trágico, não? Trágico, e muito! Poder-se-ia, é claro, trazer contra-argumentos à “lógica” dessas pessoas, dizendo, por exemplo, que o pagamento pelo Estado das dívidas trabalhistas, deixando isentos os particulares que constituíram as dívidas, representaria transferir para todos a dívida de alguns irresponsáveis; que muito mais custoso do que fazer valer a justiça é deixar que a injustiça impere; que muito mais caro, para o Estado, do que a efetivação dos direitos trabalhistas é manter as estruturas voltadas à proteção do direito de propriedade, que atinge uma parcela ínfima da sociedade brasileira; que os trabalhadores brasileiros, cidadãos como quaisquer outros, merecem, no mínimo respeito, sendo que a fórmula básica de por abaixo esse pressuposto é a de tratá-los como números e, pior ainda, como “pinguços”, ainda que sem intenção de fazê-lo, conforme infeliz analogia. Aliás, se mais reclamações existirem em razão da criação de novas Varas aí sim é que essas se justificam, pois que o fato demonstra que há, então, em nossa realidade, como todo mundo sabe, uma demanda reprimida por justiça. E, até se poderia dizer que se crítica a Justiça do Trabalho merece, em razão dos números apresentados, é a de que se cumprisse de forma ainda mais eficaz o seu dever de fazer valer, sem concessões, os direitos dos trabalhadores, não homologando acordos espúrios, punindo exemplarmente os que desrespeitam a lei e fazendo interpretações da legislação trabalhista de forma mais consentânea com os postulados dos direitos sociais, o valor que estaria transferindo para os trabalhadores seria muito superior ao noticiado. Fato é que não se devem apresentar contra-argumentos a esse tipo de manifestação irracional, sob pena de admiti-lo como integrado ao contexto da racionalidade humana. Estabelecer um diálogo a partir dessa espécie de argumentação seria o mesmo que tentar explicar para o norueguês as razões pelas quais ele está errado; que, no Brasil, Marx nunca foi literatura dominante; que jamais houve na sociedade brasileira uma “revolução marxista”, muito pelo contrário, já que estamos entre as nações de pior distribuição da riqueza produzida do planeta; que a utilização retórica das próprias “razões” não é suficiente para excluir a culpabilidade; e que, por mais argumentos que uma pessoa possa ter, ainda que lógicos, ninguém pode sair por aí matando pessoas... De todo modo, não basta reduzir esse tipo de argumentação à sua insignificância. É preciso, também, advertir para os danos que a irracionalidade tem gerado para humanidade, pondo em destaque o quanto a somatória de equívocos argumentativos tem dificultado, no Brasil, a construção de um autêntico sentido de nação. A partir dessa irracionalidade, que é difundida abertamente, com ares de intelectualidade, nos moldes da tese do norueguês, e que se apoia na busca de soluções individualistas, na linha do levar vantagem para satisfação pessoal por meio da aquisição de bens materiais, é que o desrespeito aos direitos sociais, que são essenciais para a tentativa de construção de uma sociedade justa dentro do modelo capitalista de produção,

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encontra as mais estapafúrdias justificativas. É comum, em audiências trabalhistas, ver o empregador dizer para o juiz (que está ali para fazer valer a lei), que não cumpriu a lei, ou seja, que não respeitou os direitos do trabalhador porque a lei lhe gera muito custo, e que se tivesse que pagar todos os direitos teria que fechar a loja etc., como se o cumprimento da lei, o respeito ao direito alheio, fosse um ato de opção. Quando muito, algum empregador desse tipo, que não respeita a lei, assume o erro, mas não ao ponto de se sentir culpado pelo ato. A culpa, alega, é do mercado. No geral, esse tipo de empregador, reforçado pelos argumentos da irracionalidade dominante, tende a considerar que o erro está na lei e assim sua atitude não constituiria nenhuma culpa. E, não raro, o juiz se alia ao tal empregador e convence o empregado a aceitar em receber valor inferior ao que lhe seria devido pelo completo cumprimento de seus direitos, o que, de certo modo, representa, no contexto geral, um ato de traição com relação ao outro tipo de empregador, que respeita os direitos de seus empregados, que os respeita como seres humanos e que acredita que cumprir a lei é uma obrigação de todos. As audiências trabalhistas, assim, diante dos argumentos que se apresentam dentro da lógica de que tudo vale para a justificativa do ilícito cometido, parecem com a situação, inicialmente relatada, do crime premeditado, praticado com convicção, sem sentimento de culpa, e apoiado em tese jurídica... Como é duro, para quem ainda guarda um pouco da racionalidade humana, ouvir a sustentação da defesa de que o empregado perdeu o braço no trabalho porque cometeu ato inseguro e que, portanto, foi exclusivamente do empregado a culpa pelo ocorrido! A partir do imperativo da razão e da constatação da existência dos enormes desajustes de nossa sociedade, como é difícil, no Brasil, ter que continuar ouvindo, de forma cíclica, o argumento de que são os direitos de um trabalhador, que recebe, em média, R$600,00/R$800,00 por mês, que impedem o desenvolvimento do país. Ora, o capitalismo, que se apresenta como arauto da inteligência humana, merece argumentos melhores que este. Qual inteligência é necessária desenvolver para se chegar à conclusão de que menos custo do trabalho gera maior lucro para as empresas? E o problema é que nem mesmo essa lógica simplória pode prevalecer. Matematicamente, se alguém gasta menos lhe sobra mais dinheiro. Mas, do ponto de vista do capitalismo, enquanto sistema econômico-social, o lucro não está representado, simplesmente, pelo menor custo, vez que o valor investido na produção exige a comercialização do produto, advindo daí, da diferença entre arrecadação e custo, o lucro. De um ponto de vista simplório, se o custo é menor essa diferença pode ser maior, mas pode ser menor, ou nem existir, se o produto não for comercializado pelo preço e na quantidade prevista. É por isso que o lucro, a diferença entre valor do produto e o custo da produção, não é uma equação matemática, já que o valor de mercado do produto e a sua efetiva comercialização dependem de uma série enorme de variantes. Exigem, sobretudo, um mercado consumidor aquecido, o que só existe em realidades de alta circulação da moeda, motivada, principalmente, por políticas de altos salários e estabilidade das relações sociais, que permite realização de planos de vida e compras a crédito. Neste sentido, o maior custo de produção, determinado pelo aumento do salário, pode gerar, por mais paradoxal que possa parecer, maior lucro. A redução constante dos patamares do custo do trabalho, a partir da diminuição do ganho da classe trabalhadora, tende a diminuir, progressivamente, o mercado de consumo. E

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mesmo a redução do custo paralelo referente às políticas sociais pode gerar desajustes organizacionais que inviabilizam a própria vida social. Os direitos dos trabalhadores, de todo modo, não são meramente custos, pois que representam a fixação de um patamar civilizatório, necessário à evolução da própria condição humana. Não há, portanto, argumento econômico que possa justificar a eliminação das garantias históricas da limitação da jornada de trabalho, do descanso semanal remunerado, dos períodos de descanso intra e entrejornadas, do salário mínimo, da proteção da salubridade no ambiente de trabalho, das garantias especiais de emprego, da proteção da infância, da preservação de uma maternidade saudável, das políticas de emprego etc. Então, quando se tenta atacar o Direito do Trabalho pelo viés de seu custo, o que se produz é mais uma irracionalidade que alimenta a descrença na evolução da humanidade no contexto da sociedade capitalista. A irracionalidade é tão grande que se chega a acreditar que tal argumento é posto em defesa do capitalismo quando, na verdade, quando muito, interessa unicamente a empresas determinadas, para práticas imediatistas, sobretudo às multinacionais, cuja produção é voltada ao mercado exterior. Mas, por que pensar? Para que buscar saídas coerentes e racionais para os dilemas da sociedade? A sociedade já está atolada na irracionalidade mesmo... Muito mais simples resolver os próprios problemas que os de todo mundo, não é mesmo? O problema é que ou a humanidade evolui como um todo ou, simplesmente, não evoluirá. Ademais, de que vale obter sucesso econômico, comprar um carrão e um apartamentão, e ter que mandar blindar o carro, fazer seguro do apartamento, abandonar as práticas de convívio social, não mais andar pelas ruas, não deixar o filho sair sozinho, perder, enfim, a esperança na humanidade e não sofrer mais com o sofrimento alheio? A saída há muito foi dada e está consignada no projeto da constituição de um Estado Democrático de Direito Social, baseado na necessária eficácia da racionalidade que vislumbra, de forma constante, a elevação da condição humana. Como consagrado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. (grifou-se)

Infelizmente, no entanto, não se tem dado a devida atenção a este preceito e a irracionalidade, que se tem alastrado pelo comodismo, está nos conduzindo, cada vez mais fundo, a um campo extremamente perigoso e complexo dos comprometimentos promíscuos, das conivências, das reciprocidades, dos vínculos obscuros, ou da mera indiferença, onde fazer a coisa certa parece um desafio, ou mesmo, um ato de coragem. Na somatória das lógicas irrefletidas forma-se um pacto entre a mediocridade, a irracionalidade, a indiferença, a insensibilidade, o egoísmo e a desonestidade. Assim, pagar imposto é coisa de otário. Ficar no trânsito sem transbordar para o acostamento, quando não autorizado, é atitude de lerdo. Atravessar a rua na faixa de pedestre, perda de tempo. Respeitar os limites de velocidade, sem radar acusando,

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atitude de Mané. Não utilizar do “status” sócio-político-econômico para obter alguma vantagem pessoal, impensável. Atuar profissionalmente, na busca de cumprir o papel institucional de fazer do direito um instrumento de construção da justiça social, mera pretensão romântica. Registrar o empregado, pagar-lhe todos os direitos, demonstração de ignorância plena de como são as coisas na realidade... E olha que não se está falando de uma lógica que é perversa apenas na perspectiva daqueles que ostentam posições privilegiadas na sociedade. É evidente que a mesma irracionalidade invade os próprios trabalhadores e os excluídos. Não raramente se verá empregados considerando que respeitar, plenamente, obrigações no trabalho é ato de “puxa-saco”; superiores hierárquicos assediando outros trabalhadores; vendedores enganando clientes, para obtenção de vantagem pessoal, embora, em muitas situações, estejam obrigados a tanto, como forma de manter o emprego, já que o empregador, também este, na rede de produção que se forma, de grandes marcas engolindo pequenos produtores, está submetido a cumprir metas. E a lógica das metas, da administração empresarial, atinge o Judiciário, que, assim, perde a noção de seu papel enquanto entidade voltada à demonstração, para a sociedade, da eficácia da ordem jurídica. Nem mesmo no mundo do crime explícito a lógica se altera. Em São Paulo, os assaltantes já atacaram 500 caixas eletrônicos. O que querem? Dinheiro. Alguns, para satisfação de necessidades vitais de sobrevivência, ou como forma de insurgência contra o modelo. Mas, muitos, a maioria, por certo, para vivenciar as benesses materiais da mesma sociedade corrupta e injusta. Dentro dessas complexidades todas, quem quiser fazer a coisa certa e expor as correlações implícitas entre mediocridade e desonestidade será taxado de inconveniente ou de alguém que está querendo aparecer... Essa, ademais, não é uma conclusão frívola, jogada em uma tese acadêmica. Trata-se da mais pura realidade. O destino trágico da juíza Patrícia Acioli, que, para cumprir o seu dever, teve que pagar com a própria vida, é a prova incontestável dessa afirmação. Sua atuação destoou do pacto de silêncio frente a determinados desarranjos sociais e teve que ser, ela, silenciada. Um silêncio, ademais, que se espraiou pela própria comunidade jurídica e pela sociedade em geral, que não promoveram uma autêntica revolta, o que, numa perspectiva da atuação racional, comprometida com a justiça, seria de se esperar. Aliás, para que o lampejo de racionalidade e de compromisso com a correção não replicasse em vários outros juízes, partindo do exemplo da juíza Acioli, o Desembargador Siro Darlan de Oliveira, da 7ª Câmara Criminal do Rio de Janeiro, tratou logo de pôr as coisas no seu devido lugar, apregoando: “Doravante, será mais do que suficiente um olhar de soslaio do réu para que o juiz assine - trêmulo, mas de pronto - o alvará de soltura. Eu, no lugar de qualquer deles, assinaria. Você não?” O mais grave é que na volta à “normalidade”, a irracionalidade parece reforçada em suas “convicções”, ciosa de que não deve mesmo nenhuma obrigação para com a compreensão humana, ditada pela razão e pela ética. Não é à toa, portanto, que na sequência de tantas barbaridades, o Presidente do Clube de Futebol com a segunda maior torcida do país, composta, exatamente, pelas pessoas mais vitimadas pelo sistema econômico vigente, vem a público, no sentido

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de reforçar os vínculos que lhe permitiram obter financiamento para a construção do Itaquerão, estádio do Corinthians, onde se realizará, segundo os “acertos” feitos até aqui, a abertura da Copa do Mundo de Futebol de 2014, para externar mais um clássico da irracionalidade convicta, inconsequente, perversa e agressiva: “Sou amigo do Ricardo Teixeira mesmo. Sou amigo da Globo mesmo, apesar de ser gângster!” E o Sarney, hein? Aquele que há algum tempo revelou o cometimento de “atos secretos” no Senado e que, não tendo recebido nenhuma punição por isso, nem institucional, nem popular, passou a considerar que não precisa mesmo realizar mais nada secretamente. Vai para a “sua ilha” em helicóptero da Polícia Militar do Maranhão, dando “carona” para o empreiteiro, Henry Duailibe Filho, que possui contratos milionários com o Estado e diz que tem direito a transporte oficial! E os empresários da FIESP, considerando que todo mundo é idiota, e até com boas razões para sua crença, vem a público para dizer que “aceitam” a instituição, pelo Supremo Tribunal Federal, do aviso prévio proporcional - que, na verdade, trata-se de um preceito com previsão constitucional -, desde que se o faça de modo a conferir “um dia”, ou “três”, a mais que os já consagrados 30 (trinta) dias após cada ano trabalhado pelo empregado, o que possibilitaria, na melhor das hipóteses, um aviso prévio de 90 (noventa) dias depois de 20 anos de trabalho para o mesmo empregador, isto se o empregador não for um pequeno ou micro empresário, ao qual tal obrigação não atingiria. Esta parcela do empresariado está convicta de que ninguém está percebendo a sua estratégia de “aceitar” o aviso prévio proporcional - e de forma tão restrita - para não se discutir o que efetivamente interessa à melhoria das relações de trabalho no Brasil que é a efetivação do comando constitucional que instituiu a impossibilidade de cessação do vínculo de emprego por ato arbitrário do empregador, nos moldes da Convenção 158, da OIT. E, diante dessas ondas renovadas de irracionalidades, dissimulações, engodos, o negócio é destruir todos que busquem trazer de volta à racionalidade. Mas, ao contrário do norueguês ou dos executores da juíza Acioli, para se atingir o mesmo objetivo, desenvolve-se, alternativamente, uma estratégia mais sutil. Não é preciso matar, com balas de revólver. Basta utilizar dos mesmos mecanismos de difusão da irracionalidade para patrocinar campanhas difamatórias ou ataques institucionais sobre aqueles que se apresentam como obstáculos ao império da irracionalidade, da mediocridade, do comodismo e das benesses, como se deu, recentemente, com o juiz argentino, Eugenio Raúl Zaffaroni, e com o juiz Espanhol, Baltasar Garzón, que lutaram, em seus países, pela eficácia dos Direitos Humanos. Desenvolvem-se, conforme diria a lógica perversa da irracionalidade, “formas civilizadas de impedir que essas pessoas obstruam o percurso natural das coisas”. No balanço de tantas perdas, que constituem graves danos para a evolução humana, este é o momento, por mais doloroso que seja, de fazer imperar a racionalidade humana. De evitar que o medo prevaleça. De impedir que a irracionalidade triunfe. De se manter racional diante de tantas atrocidades. E de, pelo uso da razão, não ser pessimista. Afinal, na lógica autodestrutiva da irracionalidade, ideologicamente comprometida com a preservação dos privilégios econômicos e políticos de alguns poucos, em detrimento do todo social, vende-se a ideia da inexorabilidade ditada pelo deus mercado, que conduz à acomodação, à indiferença, à insensibilidade, à

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insinceridade, à dissimulação, ao individualismo, ao egoísmo e à visualização do outro apenas como trampolim para se alcançar melhor posição na estrutura social. A insensibilidade conduz à postura do “je suis desolé”, de pessoas que mesmo sem saber qual o problema do outro já sabem de ante-mão que não podem ajudá-lo, ainda que se digam “desolados” com a situação, ainda que - o que é pior - profissionalmente tenham como função efetivar os preceitos do Direito Social. A lógica desse “(des)convívio” social, que extrai as pessoas cada vez mais de si mesmas, projetadas que estão nos bens que possuem ou nos títulos da “nobreza” capitalista que compram ou que adquirem em um “jogo meritório” profundamente desigual, leva a uma insatisfação constante, já que quanto mais o homem se vê nos objetos que deseja, menos vê a si próprio, e tanto maior é a sua insatisfação quanto mais desenvolvidos são o “marketing” e os processos produtivos, que inventam, a cada dia, novos objetos de desejo, para os mesmos consumidores. Outro dia, fiquei sabendo que a realização do sonho de consumo de um apartamento de luxo não é uma situação plenamente satisfatória para o ego capitalista, vez que o adquirente pode ser (ou se sentir) discriminado no elevador por outra pessoa que mora em um andar situado mais acima. É a lógica da irracionalidade se reproduzindo de forma ilimitada... Uma forma eficiente de se desapegar dessa lógica é verificar o quanto são irracionais os argumentos daqueles que cometem atrocidades, que convivem bem com as injustiças ou mesmo que as tentam justificar. Perceberemos, assim, o quanto a busca da razão é importante. Afinal, se nos deixarmos levar pelo embalo caótico da irracionalidade é possível, que, sem perceber, acabemos considerando que matar o adversário é uma forma segura de ganhar um debate; que acabar com a Justiça do Trabalho é a fórmula matemática exata de se eliminarem os conflitos entre o capital e o trabalho; que a inexistência de custo com juízes e servidores possibilitará um superávit promissor para o país; que a eliminação dos direitos dos trabalhadores conferirá sucesso econômico ao Brasil; que o fechamento dos botequins é o modo eficiente de extinguir a embriaguez e que todos os problemas do país estarão resolvidos sem os “pinguços”; que a modificação de textos da Constituição, fora do processo eleitoral, não é nada além que mero ato de esperteza; que se os juízes, que procuram fazer valer a ordem jurídica pautada pelos preceitos fundamentais do Direito Social, forem assassinados ou destruídos moral ou institucionalmente, todos os demais juízes, pelo medo, deixarão de cumprir o seu dever e que sem esses juízes todos os cidadãos conviverão em harmonia, pois, afinal, o que nos atrapalha são esses tais Direitos Humanos; até se chegar ao ponto - que pode nem ser o ápice da irracionalidade - de afirmar que a solução para a violência social está no controle da natalidade entre os pobres7... Ainda que se diga, como forma de tentar impedir qualquer mudança concreta nessa irracionalidade que beneficia a alguns poucos que estão bem situados na estrutura social, que essa é uma manifestação messiânica, hipócrita, sonhadora, romântica etc., o presente texto presta-se à afirmação de que não podemos permitir que se dê qualquer tipo de razão ao norueguês; que não seremos tachados, sem objeção, de

Segundo Antônio Salim Curiati, Deputado Estadual do PP, em São Paulo, conforme reportagem publicada no Jornal Folha de São Paulo, ed. de 24/08/11, p. C-3.

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um país “disfuncional” e muito menos irracional; que não são intransponíveis os entraves à construção de uma sociedade justa neste país, ainda que o comodismo, a insensibilidade, a indiferença, a desesperança e a desonestidade militem contra; que a ordem jurídica social continuará prevalecendo pelas mãos de todos que prezam a razão; que não ficaremos calados diante das ameaças ao Estado Democrático de Direito Social; que não há motivo para temores, porque, afinal, não há muito o que perder em uma realidade que seja marcada pelo caos; que, mesmo com tantos obstáculos, devemos continuar produzindo a racionalidade necessária para superar os dilemas da elevação da condição humana no modelo de produção capitalista; que nenhuma lógica irracional perversa vai ser posta impunemente; que, enfim, a vida de Patrícia Acioli não terá sido em vão. São Paulo, 24 de agosto de 2011.

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HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS nA JUSTIÇA DO TRABALHO José Affonso Dallegrave Neto *

“Disse o cliente, ao escolher o defensor: - Eloqüente e astuto: Ótimo advogado! Disse o juiz, ao negar-lhe razão: - Tagarela e embrulhão: Péssimo advogado?” Piero Calamandrei1

1. Cabimento de Honorários Advocatícios Não há dúvida de que as recentes alterações ocorridas na CLT e no Código Civil conferem ao trabalhador o direito à percepção de honorários advocatícios, independentemente da assistência judiciária pelo sindicato. Dois são os fundamentos desse direito: o princípio da reparação integral e a desnecessidade de assistência sindical. 1.1. Princípio da reparação integral Quanto ao Princípio da restitutio in integrum, verifica-se que o atual Código Civil inovou em relação ao anterior, ao contemplar, expressamente, em seu art. 944 que a “indenização mede-se pela extensão do dano”. Ora, “indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto; limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados”, assinala Sérgio Cavalieri2. Nessa esteira, o legislador fez questão de assinalar que a satisfação judicial do direito sonegado só se torna efetiva e integral quando o devedor arca com os honorários advocatícios. Por este motivo, determinou que o devedor tem a obrigação de pagar a verba honorária. É o que dispõem os artigos 389 e 404: “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Advogado membro do IAB - Instituto dos Advogados Brasileiros, Diretor da ABRAT - Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas; Mestre e Doutor em Direito pela UFPR; membro da JUTRA - Associação Luso-brasileira dos Juristas do Trabalho; e da ANDT - Academia Nacional de Direito do Trabalho. 1 CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 132. 2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª. Ed., SP: Malheiros, 2005. *

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“Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualizações monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.”

De uma leitura atenta desses dois dispositivos, não há dúvida de que a partir da vigência do atual Código Civil, os honorários de advogado são devidos como forma de prestigiar a restitutio in integrum, ou seja, salvaguardar ao lesado a indenização integral. Nesse sentido bem observa Izidoro Oliveira Paniago3: “Destarte, o que o CC/02 veio a consagrar, de modo expresso, é o direito à plena reparação do dano. (…) Reconheçamos, pois, que o novo direito material contempla, expressa e independentemente da sorte dos honorários sucumbenciais (jungidos ao direito processual), a plenitude da indenização, há muito prejudicada pelo usual comprometimento de seu alcance diante da assunção pelo credor do aumento de seu passivo decorrente da contratação de advogado.”

Como se vê, os honorários advocatícios impostos pelo novo Código Civil não estão relacionados com a mera sucumbência processual (CPC, art. 20, § 3º), mas com o princípio da reparação integral do dano (art. 944 do novo CCB). Registre-se que o Tribunal Superior do Trabalho, sobre o tema, editou4 a Instrução Normativa n. 27, fazendo constar em seu artigo 5º: “Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência”. Ora, a postura adotada pelo TST é injustificada, pois se é possível o cabimentos dos honorários decorrentes do princípio da reparação integral em relação às novas ações de relação de trabalho, as quais pressupõem créditos patrimoniais, com maior razão deveria aplicar o mesmo princípio em relação aos créditos trabalhistas de natureza alimentícia. Há quem sustente que as regras do Código Civil não se aplicam ao Direito do Trabalho, vez que para tanto, nos termos do parágrafo único do art. 8º da CLT, a legislação trabalhista deveria ser omissa, fato que, segundo esta corrente, não ocorre diante da regulamentação específica do art. 14 da Lei 5584/70. O TST comunga dessa conclusão, conforme se percebe da Súmula 219, inciso I, que repete regramento da Lei 5584/70: “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.”

PANIAGO, Izidoro Oliveira. Das Inovações Do Código Civil (Lei n. 10.406/2002) acerca dos Honorários Advocatícios e suas Repercussões no Direito do Trabalho. Revista LTr, Vol. 67. n.º 06, junho/03, p. 704. 4 A referida Instrução Normativa n. 27 foi publicada no DJ de 22.02.2005. 3

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Ocorre que de uma observação atenta das sucessivas edições legislativas, percebe-se que os artigos 14 a 20, da Lei 5584/70, que regulam a assistência judiciária e os honorários assistenciais na Justiça do Trabalho foram revogados pela Lei 10288/01, conforme demonstraremos a seguir. 1.2. Desnecessidade de assistência sindical O patrocínio judicial do empregado pelo sindicato da categoria não é mais condição para o cabimento de honorários advocatícios, vez que foram revogados todos os dispositivos que previam tal requisito consoante se infere da sucessão de leis no tempo acerca do tema. Observe-se: a) O pagamento de honorários de advogado foi inicialmente previsto pela Lei 1060/50, como uma das isenções decorrentes da assistência judiciária gratuita (artigo 3º, V), extensiva aos processos trabalhistas (art. 2º.). b) Posteriormente, a aplicação da assistência judiciária gratuita na Justiça do Trabalho foi regulamentada pela Lei 5584/70, artigos 14 a 20. Tal diploma impôs as seguintes condições para que os honorários, dito assistenciais, fossem estendidos ao patrono do empregado: - renda mensal de até dois salários mínimos ou situação econômica que não permitisse a demanda judicial (art. 14, § 1º); - patrocínio da demanda pelo sindicato da categoria profissional (arts. 15 e 18). c) A Lei 5584/70, na parte em que tratava da assistência judiciária gratuita, foi revogada pela Lei 10288/01, vez que, como é cediço, a legislação nova que venha tratar da mesma matéria da lei velha ou que com ela se torne incompatível, revoga-a de forma tácita, nos termos do art. 2º, § 1º da LICC. E assim aconteceu! A Lei 10288/01 ao inserir o parágrafo 10 ao art. 789, da CLT acabou por regulamentar o mesmo assunto, assim dispondo: “Art. 789, § 10º: O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a cinco salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios ou familiares, condições econômicas de prover à demanda.”

Como se vê, o parágrafo 10º do artigo 789 estabeleceu que a assistência judiciária gratuita deveria ser prestada pelo sindicato profissional àqueles que recebessem até cinco SM ou que declarassem insuficiência econômica. d) Ocorre, porém, que o mencionado parágrafo 10 foi suprimido do texto celetário pela Lei 10537/02, o qual deixou de fazer qualquer menção à assistência judiciária gratuita. Ademais, conforme observa Jorge Souto Maior5, o parágrafo 3o., do artigo 790, 5

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Honorários Advocatícios no Processo do Trabalho:

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cuja redação também foi dada pela Lei 10.537/02, permite ao juiz “a possibilidade de conferir a todos, partes ou não (visto fixar emolumentos), os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem qualquer vinculação à assistência sindical”. Em igual sentido sustentam Francisco Jorge Neto e Jouberto Pessoa Cavalcante6. 2. Revogação da Lei 5584/70 e seus efeitos Destarte, chega-se a conclusão que a lei que introduziu o § 10, da CLT (Lei 10.288/01) revogou os dispositivos da Lei 5584/70 no que tange à assistência judiciária gratuita e aos honorários assistenciais. Contudo, este parágrafo 10 teve vida curta e, alguns meses, depois foi revogado pela Lei 10537/02 que simplesmente deixou de disciplinar o tema, remanescendo apenas a regra da Lei 1060/50. Assim, como advertem Gunther e Zornig, outra conclusão não resta: “Suprimida a sistemática legal da assistência judiciária pela entidade sindical profissional, não subsiste o monopólio dos sindicatos profissionais quanto à assistência judiciária, possibilitando, assim o pagamento de honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita”7.

Diante do ocorrido, resta saber se a revogação da lei nova (§ 10º, art. 789, CLT) tem o condão de restaurar a eficácia da lei velha (Lei 5584/70). Tal fenômeno, chamado de repristinação, encontra-se regulamentado na LICC, em seu art. 2º, § 3º: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. No caso em exame, não houve repristinação expressa, ficando, pois, revogado tanto o § 10, do art. 789, da CLT, quanto os artigos 14 a 20 da Lei 5584/70. Com base nesse silogismo, o TST deve cancelar a Súmula 219, I, e os órgãos judicantes devem se atentar para o fato de que o único diploma legal que ainda se encontra em vigor sobre este tema é a antiga Lei 1060/50. Assim, em sendo os honorários advocatícios uma das isenções decorrentes da assistência judiciária gratuita e, ainda, considerando que a Lei 1060/50 não impõe o patrocínio sindical como requisito ao cabimento dos honorários advocatícios, mas apenas o estado de carência econômica (art. 3º, parágrafo único), conclui-se que o direito à verba honorária se estende a qualquer empregado que declare não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família8.

Uma reviravolta imposta também pelo novo Código Civil. Fonte: kidireitolegal.com.br. escrito em 13/03/2003. 6 JORGE NETO, Franciso Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Com a Lei 10288/01 e da Lei n. 10.537/02 como fica a concessão da assistência judiciária no processo trabalhista e a atuação da entidade sindical. Revista Bonijuris, ano XV, n. 471, Curitiba: Bonijuris, 2003, págs. 7-8. 7 GUNTHER, Luiz Eduardo. ZORNIG, Cristina Maria Navarro. Aplicação do novo código civil ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, pág. 84. 8 Registre-se que nos termos do art. 4º, § 1º. da Lei 1060/50 “presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais”.

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Nesse sentido é a correta ementa da 2ª. Turma do TRT da 9ª Região: “Honorários advocatícios. No processo do trabalho são devidos apenas com base, atualmente, na Lei nº 1060/50, na medida em que a Lei nº 10537/02 revogou o artigo 14 da Lei n.º 5584/70. Assim, quando o trabalhador ou quem o representa, mesmo de forma sintética, declara sua dificuldade econômica para demandar, e tal assertiva não é desconstituída, conforme autoriza a Lei n.º 7510/86, que alterou a de n.º 1060/50, são devidos honorários advocatícios, na base de 15% sobre o montante da condenação. (TRT-PR-00404-2003-069-09-00-6-ACO-4754-2004 - Rel. Luiz Eduardo Gunther - DJPR em 12-03-2004)”

3. Hipóteses de cabimento de honorários Em colação com os argumentos jurídicos acima delineados, conclui-se: a) não há legislação trabalhista específica regulando o tema dos honorários, sendo que as edições sucessivas das Leis 10.288/01 e 10.537/02 revogaram tacitamente9 o art. 14 da Lei n. 5584/70. b) Os artigos 389 e 404 do novo Código Civil se aplicam ao processo do trabalho10 diante da lacuna da lei trabalhista e da compatibilidade de seu enunciado de reparação plena com o crédito trabalhista. Exegese do art. 8º., parágrafo único da CLT. “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Devidos. Inadimplemento de obrigação trabalhista. Aplicação dos arts. 389 e 404 do CC/02. Hodiernamente, na Justiça do Trabalho, também, são devidos honorários advocatícios pelo inadimplemento da obrigação trabalhista, por aplicação subsidiária dos arts. 389 e 404 do novo CC/02, cuja inovação deve ser prestigiada como forma de reparação dos prejuízos sofridos pelo trabalhador, que, para receber o crédito trabalhista, necessitou contratar advogado às suas expensas, causando-lhe perdas. De sorte que a reclamada deve responder pelos honorários advocatícios, a fim de que a reparação do inadimplemento da obrigação trabalhista seja completa, ou seja, a reparação deve incluir juros, atualização monetária e ainda os honorários advocatícios, cujo ideal está em perfeita sintonia com o princípio fundamental da proteção ao trabalhador. Honorários advocatícios da ordem de 20%, a favor do reclamante (não se trata de honorários de sucumbência). (TRT 15ª Região - RO n.º 1381-2003026-15-00-6 - 11ª Turma - Acórdão n.º 34351/05 - Relator: Juiz Edison dos Santos Pelegrini, publicado no DOESP de 22/07/2005)

Em igual sentido se manifestaram Luiz Eduardo Gunther e Cristina Zornig no artigo mencionado. Em igual sentido assim se manifestou Jorge Luiz Souto Maior no artigo mencionado: “O entendimento de que no processo do trabalho não há condenação em honorários advocatícios (...) fere preceitos constitucionais e não se sustenta diante dos preceitos jurídicos que lhe dizem respeito, ainda mais diante das alterações legislativas impostas pelas leis 10.288/01, 10.537/02 e pelo novo Código Civil”.

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c) A Súmula 219 do TST deve ser cancelada e o art. 5º. da mencionada IN n. 27 do TST deve ser alterado para determinar que os honorários advocatícios se apliquem a todos os processos trabalhistas, inclusive os decorrentes da relação de emprego. d) Na Justiça do Trabalho o Autor que obtiver êxito na ação interposta terá direito à percepção de honorários advocatícios com base nos percentuais fixados no instrumento contratual juntado aos autos ou mediante arbitramento do juízo (art. 22 da Lei 8906/94). e) O pedido pode tanto ser um corolário da assistência judiciária gratuita, bastando para tanto a declaração de insuficiência econômica (conforme Lei 1060/50 e a alteração da Lei 7510/86) ou basear-se no Código Civil (arts 389 e 404), sob o fundamento de prestigiar a reparação integral da vítima em perdas e danos. Não caberá, por óbvio, a cumulação de honorários (assistenciais e advocatícios), contudo o deferimento do pedido relativo à verba honorária pode conter um ou dois fundamentos jurídicos, dependendo do caso in concreto. f) O percentual a ser deferido deve levar em conta o que dispõe o art. 22 e §§ da Lei 8906/94; vale dizer os honorários deve observar o convencionado pelas partes, sendo que em caso de omissão o julgador irá arbitrá-los em valores e percentuais que não poderão ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. In casu para a atuação no processo do trabalho a tabela da OAB estabelece 20% para a fase cognitiva e mais 5% se houver acompanhamento em fase de execução. Tal percentual deve incidir sobre o valor total líquido da execução e não sobre o valor líquido deduzido de descontos fiscais e previdenciários. Nesse sentido já se posicionou com acerto a 1ª. Turma do TST: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. TOTAL APURADO. 1. Os honorários advocatícios, no processo trabalhista, em face do que preceitua o art. 11, § 1º, da Lei 1.060/50, devem ser calculados sobre o (valor) líquido apurado na execução da sentença. 2. O vocábulo líquido indica o valor total do quantum debeatur apurado em liquidação de sentença, não havendo amparo legal para excluírem-se da base de cálculo dos honorários quaisquer deduções. (TST-RR-1834/2001-104-03-00.9; 1ª T. Rel. Min. João Oreste Dalazen. DEJT 09-03-2007)

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PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA Renato Rua de Almeida * Sumário: Introdução. I - A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como direito fundamental no texto constitucional brasileiro. II - As consequências jurídicas previstas pelo nosso ordenamento jurídico nas hipóteses da despedida arbitrária ou sem justa causa. Conclusão.

Introdução A relação de emprego está protegida no texto constitucional brasileiro contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Esta proteção está prevista no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, como direito fundamental. Pretende-se examinar, numa primeira parte, qual o sentido e o alcance da classificação da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como direito fundamental, e, numa segunda parte, quais as consequências jurídicas previstas no nosso ordenamento jurídico para as hipóteses de violação desse direito fundamental, isto é, nos casos em que a despedida seja arbitrária ou sem justa causa. I - A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa como direito fundamental no texto constitucional brasileiro A Constituição brasileira de 1988 consagrou os direitos humanos como direitos fundamentais, como o fizeram anteriormente a Constituição alemã de 1949, a Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição espanhola de 1978. A consagração dos direitos humanos como direitos fundamentais, tanto os assim chamados de primeira geração ou dimensão - os direitos da cidadania previstos pelo artigo 5º da Constituição Federal de 1988 -, quanto os de segunda geração ou dimensão - os direitos sociais previstos pelos artigos 6º a 11 da Constituição Federal de 1988 -, implica dizer que essa positivação constitucional dos direitos humanos como direitos fundamentais exige aplicação imediata e vincula as entidades públicas

Advogado trabalhista, doutor em Direito pela Universidade de Paris I (Panthéon-Sorbonne), professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da PUC-SP, membro da ANDT e do IBDSCJ. *

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e privadas, isto é, garante a eficácia técnica e social desses direitos perante o Estado e perante as relações privadas. Essa é a interpretação conforme o artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal de 1988, ao dispor que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” 1. A propósito, o artigo 18, I, da Constituição da República Portuguesa, é mais claro que o texto constitucional brasileiro na afirmação da efetividade dos direitos fundamentais perante o Estado e perante as relações privadas, ao dispor que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. No entanto, o sentido e o alcance da aplicação imediata dos direitos fundamentais e da vinculação das entidades públicas e privadas, tanto no texto constitucional brasileiro quanto no português, são os mesmos, diante da perspectiva da efetividade dos direitos fundamentais numa visão pós-positivista do direito, em que os princípios constitucionais são normas jurídicas, assim como o são as regras jurídicas 2. Portanto, a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa é, no texto constitucional, um direito fundamental social que exige aplicação imediata e vincula as entidades públicas e privadas 3. Trata-se de direito fundamental social que adquiriu autonomia, como espécie, em relação ao direito ao trabalho, como gênero, na interpretação sistemática dos artigos 6º e 7º, inciso I, ambos da Constituição Federal de 1988. Aliás, essa distinção entre gênero e espécie de direito fundamental social é feita, também com maior clareza, pela Constituição da República Portuguesa de 1976, no cotejo da leitura dos artigos 53, que consagra a estabilidade no emprego, e 58, ao assegurar o direito ao trabalho, incumbindo ao Estado a execução de políticas de pleno emprego 4. Na verdade, a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa vincula negativamente o empregador, na busca da eficácia horizontal dessa espécie de direito fundamental social, ao passo que o direito ao emprego vincula positivamente as entidades estatais na promoção de políticas públicas de pleno emprego, tendo em vista a eficácia vertical desse gênero de direito fundamental social. Essa distinção entre o direito ao trabalho, como gênero, e a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, como espécie autônoma de direito fundamental social, é importante para a efetividade dos conceitos da aplicação imediata e da vinculação das entidades públicas e privadas.

Sarlet, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 10ª edição, 2009. 2 Alexy, Robert, Teoria dos direitos fundamentais, São Paulo, Malheiros, 2008. Dworkin, Ronald, Levando o direito a sério, 2002, Rio de Janeiro, Martins Fontes. 3 Almeida, Renato Rua de, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, “in” Direitos fundamentais aplicados ao Direito do Trabalho, São Paulo, LTr. Editora, 2010, págs.143-149. 4 Caupers, João, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Lisboa, Livraria Almedina, 1985. 1

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Por fim, é preciso dizer que a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária refere-se à hipótese da despedida coletiva (conhecida no Brasil também como despedida em massa), que seria justificada quando houver uma causa objetiva da empresa, de ordem econômico-conjuntural ou técnico-estrutural, ao passo que a proteção contra a despedida sem justa causa refere-se à hipótese da despedida individual, que seria justificada quando o empregado praticar falta disciplinar ou contratual 5. II - As consequências jurídicas previstas pelo ordenamento jurídico nas hipóteses da despedida arbitrária ou sem justa causa A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa catalogada no texto constitucional brasileiro como direito fundamental implica dizer que conceitualmente o empregador não mais possui o direito potestativo de despedir. O exercício do direito do empregador de despedir só ocorrerá quando a despedida coletiva não for arbitrária ou quando a despedida individual for em decorrência do cometimento pelo empregado de falta disciplinar ou contratual. Daí concluir-se que tanto as despedidas coletivas quanto as individuais só teriam validade se justificadas. Não havendo justificação para as despedidas coletivas e individuais, isto é, ocorrendo a despedida arbitrária ou sem justa causa, o ato unilateral do empregador é ilícito. Na despedida individual sem justa causa a ilicitude está estipulada pelo artigo 186 do Código Civil, em decorrência do direito fundamental previsto pelo artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, ao garantir, como visto, aos trabalhadores que a relação de emprego é protegida contra a despedida sem justa causa. A ilicitude da despedida individual sem justa causa acarreta dano ao empregado pela perda do emprego. Consequentemente, o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, prevê indenização compensatória decorrente da ilicitude do ato unilateral do empregador que ensejou a despedida sem justa causa e provocou dano ao empregado. Daí concluir-se que esse princípio normativo constitucional autoriza dizer que a ilicitude da despedida sem justa causa, causadora do dano do desemprego, encontra também fundamento no artigo 186 do Código Civil, pelo que deverá ser reparada, nos termos do artigo 927 do mesmo diploma comum. A indenização compensatória, nos termos dos artigos 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, e 18, § 1º, da Lei n. 8.036, de 11 de

Almeida, Renato Rua de, O regime geral do direito do trabalho contemporâneo sobre a proteção da relação de emprego contra a despedida individual sem justa causa. Estudo comparado entre a legislação brasileira e as legislações portuguesa, espanhola e francesa, São Paulo, Revista LTr., LTr. Editora, ano de 1971, março de 2007, págs. 336-345.

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maio de 1990, corresponde ao pagamento de quarenta por cento do montante de todos os depósitos do FGTS realizados na conta vinculada do empregado, até que lei complementar venha a regulamentar o valor dessa indenização compensatória. No entanto, a despedida individual sem justa causa poderá também ser revestida de outra ilicitude, aquela por abuso de direito, tal qual prevista pelo artigo 187 do Código Civil, isto é, quando a despedida violar a boa-fé objetiva, já que, na conformidade dos artigos 422 e 472 do Código Civil, compete às partes, no caso ao empregador, guardar os princípios da boa-fé objetiva, tanto na conclusão e na execução do contrato, quanto na extinção. A despedida abusiva ocorre nas hipóteses da violação pelo empregador da boa-fé objetiva consubstanciada, por exemplo, na figura do venire contra factum proprium, encontrada, quase sempre, na prática do assédio moral. Portanto, ocorrendo a despedida abusiva, além da indenização compensatória prevista pela despedida sem justa causa, o empregador arcará com outra indenização a ser arbitrada em função do abuso de direito cometido, nos termos dos artigos 927 e 944, ambos do Código Civil. Ainda em relação à proteção constitucional da relação de emprego contra a despedida individual sem justa causa, poderá ocorrer abuso de direito do empregador, nos termos dos artigos 187 e 422 do Código Civil, quando, na hipótese de alegação de justa causa, não for assegurado ao empregado, antes da consumação da despedida, o direito à informação do motivo alegado, bem como o direito ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que o trabalhador goza do direito da cidadania da presunção de inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988), mesmo na relação de emprego 6. Aliás, assim como o direito à presunção de inocência, são também direitos fundamentais do trabalhador-cidadão, isto é, são direitos fundamentais do cidadãotrabalhador na relação de emprego, o direito à informação (artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988) e o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988) (direitos inespecíficos dos trabalhadores na relação de emprego conforme a expressão “cidadão-trabalhador que os exerce enquanto trabalhador-cidadão” desenvolvida por Palomeque Lopes) 7, que vinculam as entidades públicas e privadas. Portanto, a despedida sob a alegação de justa causa, se não precedida do direito do empregado à informação do motivo alegado, bem como do direito ao contraditório e à ampla defesa, em razão do direito à presunção de inocência de que também goza o trabalhador enquanto empregado, implicará a caracterização de despedida abusiva, a ser reparada por indenização a ser arbitrada. No tocante à proteção constitucional da relação de emprego contra a despedida arbitrária, que, como visto, refere-se à despedida coletiva, implica dizer que ela só será Menezes, Cláudio Armando Couce e outros (3), Direitos fundamentais e poderes do empregador. O poder disciplinar e a presunção de inocência do trabalhador, São Paulo, Revista Ltr., LTr. Editora, vol. 73, nº 8, agosto de 2009, págs. 963-972. 7 Moreira, Teresa Alexandra Coelho, Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, 584 págs. 6

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admitida, sob pena de ilicitude por abuso de direito (8), prevista pelos artigos 187 e 422, ambos do Código Civil, quando precedida do cumprimento pelo empregador dos deveres anexos da boa-fé objetiva. Esses deveres anexos da boa-fé objetiva na despedida coletiva compreendem o dever de informação ao conjunto dos trabalhadores e seus representantes (eleitos na empresa ou, na sua falta, sindicais) da causa objetiva da empresa, de ordem econômico-conjuntural ou técnico-estrutural, a justificar a despedida coletiva, (o direito à informação é direito fundamental do conjunto dos trabalhadores, conforme o artigo 5º, inciso XIV, da Constituição Federal de 1988), bem como o dever da tentativa da negociação coletiva (é direito fundamental dos trabalhadores participarem da negociação coletiva, conforme o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988 e Convenções 98 e 154 da OIT, ratificadas pelo Brasil), visando à substituição da extinção do contrato por mecanismos encontrados no ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, a suspensão dos contratos de trabalho para participação dos trabalhadores em programa ou curso de qualificação profissional, com recebimento do empregador de ajuda compensatória mensal de recursos provenientes do FAT, nos termos dos artigos 476-A e seguintes da CLT, e, também, os institutos das férias coletivas, do trabalho a tempo parcial, da redução da jornada e do salário, sendo esta última hipótese, a teor do artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988 e Lei n. 4.923, de 23 de dezembro de 1965 8. Vê-se, portanto, que a efetividade da aplicação imediata do direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa e da vinculação das entidades públicas e privadas passa pela aplicação dos institutos das cláusulas gerais (boa-fé objetiva e função social do contrato) existentes no direito civil constitucionalizado brasileiro (Código Civil de 2002 e seus artigos 187, 421 e 422), em razão da força irradiante e da dimensão objetiva dos direitos fundamentais 9. Conclusão A proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa positivada no texto constitucional brasileiro como direito fundamental enseja aplicação imediata e a vinculação das entidades públicas e privadas. A violação desse direito fundamental social dos trabalhadores implica a prática da ilicitude pelo empregador, tanto na despedida coletiva quanto na despedida individual, resultando-lhe a obrigação de indenizar como reparação pelo dano do desemprego causado aos trabalhadores. Essa indenização corresponde ao pagamento de quarenta por cento do montante de todos os depósitos do FGTS realizados na conta vinculada do empregado. Almeida, Renato Rua de, Subsiste no Brasil o direito potestativo do empregador nas despedidas em massa?, São Paulo, Revista LTr., LTr Editora, ano 73, abril 2009, págs. 391-393. Pancotti, José Antonio, Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil, São Paulo, Revista LTr., LTr.Editora, vol. 74, nº 5, maio de 2010, págs.529-541. 9 Almeida, Renato Rua de, Subsiste no Brasil o direito potestativo do empregador nas despedidas em massa?, op.cit. Pancotti, José Antonio, op. cit. 8

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Portanto, as despedidas coletivas e individuais só serão admitidas se justificadas, já que o direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa extinguiu o direito potestativo do empregador de despedir. Ademais, o princípio constitucional da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, como direito fundamental dos trabalhadores, tem força normativa irradiante e sua dimensão objetiva impregna o direito civil dos valores constitucionais, que, por meio das cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, fulmina de abusividade tanto as despedidas coletivas quanto as individuais, estas em situações especiais acima examinadas, quando não precedidas dos deveres anexos da boa-fé objetiva e garante aos trabalhadores a indenização reparadora a ser arbitrada de acordo com a extensão do dano causado.

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UM POUCO DA HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA AMAZÔNIA * José Edílsimo Eliziário Bentes ** Este evento tem por objetivo inserir a 8ª Região no elenco das comemorações alusivas aos 70 (setenta) anos de existência da Justiça do Trabalho no Brasil. Por essa razão decidi denominar esta manifestação como sendo um pouco da história da Justiça do Trabalho na Amazônia. Às 15 horas do dia 3 de novembro de 1930, a mesma Junta Militar que depôs Washington Luiz Pereira de Souza, então Presidente do Brasil, conduziu Getúlio Dornelles Vargas ao poder. Empossado como Presidente da República, Getúlio desde logo concebeu a ideia de dar ao Brasil uma nova constituição. Para tanto convocou uma Assembleia Nacional Constituinte, que esteve formada e em funcionamento no período de 15 de novembro de 1933 a 15 de julho de 1934. Nessa assembleia o deputado federal maranhense Abelardo Marinho apresentou a proposta de que na nova constituição fosse instituída a Justiça do Trabalho. Argumentava o deputado, para justificar sua proposta, que o sistema administrativo que vinha sendo seguido, com as decisões das então Juntas de Conciliação e Julgamento sendo alteradas ao seu talante pelo Ministro do Trabalho ou então revistas integralmente pela Justiça Comum, tornavam ineficazes as decisões proferidas pelos órgãos até ali existentes para solucionar os conflitos trabalhistas. A proposta foi apoiada pelos deputados constituintes: Waldemar Falcão, Medeiros Neto e Prado Kelly, que sustentavam que a Justiça do Trabalho deveria não só ser instituída como também inserida no quadro do Poder Judiciário. Nesse aspecto, apesar do empenho dos defensores da ideia, terminou prevalecendo a tese do deputado Levy Carneiro, que considerava que a mentalidade judiciária era inadequada à solução dos conflitos trabalhistas. Dizia o parlamentar que juízes leigos, despidos de senso jurídico e de formalismo, eram mais eficientes, decidiriam mais prontamente as controvérsias laborais. Diante de tudo isso, o texto foi aprovado e se converteu no art. 122, da Constituição de 16 de julho de 1934, dizendo o seguinte: “Art. 122 - Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV (Poder Judiciário) do Título I (Organização Federal).

Discurso proferido na sessão comemorativa pelos 70 anos da instalação da Justiça do Trabalho no Brasil, realizada no Auditório Aloysio do Costa Chaves, no dia 11 de agosto de 2011. ** Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Diretor da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. *

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Parágrafo único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das Comissões de Conciliação obedecerá ao princípio da eleição de membros, metade pelas associações representativas dos empregados e metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade moral e intelectual”.

Nascia, assim, a Justiça do Trabalho, dentro do Poder Executivo, incluída no capítulo “Da ordem econômica e social”. Seus juízes não gozavam das garantias da magistratura nacional, tendo, a nova Justiça, como principal característica, a representação classista paritária. Apesar de estar criada, a Justiça Trabalhista não foi instalada, faltava a legislação infraconstitucional que desse estrutura efetiva à nova instituição. Com a intenção de instalar a novel Justiça, em dezembro de 1935, o Presidente Getúlio Dornelles Vargas encaminhou ao Congresso Nacional anteprojeto de lei, elaborado sob a supervisão do Professor Francisco José de Oliveira Viana, então professor catedrático da Faculdade de Direito do Estado do Rio (UFF), em Niterói. Na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, foi designado como relator do projeto o deputado e professor de Direito Comercial da USP, Waldemar Martins Ferreira, que, em seu exaustivo parecer, criticava ardorosamente a representação classista e o poder normativo atribuído à Justiça do Trabalho. Oliveira Viana contestou a posição assumida por Waldemar Ferreira e, por conta disso, travou-se um memorável debate público e a demora na solução desse impasse foi apontada como uma das razões invocadas por Getúlio Dornelles Vargas para o fechamento do Congresso Nacional e a implantação do Estado Novo. E mais, essa desinteligência impediu que a Justiça do Trabalho fosse instalada e saísse do papel. Uma vez criada mas não materializada, tornou-se necessário, segundo alguns parlamentares da época, que a Justiça do Trabalho voltasse a ser instituída, o que terminou acontecendo na Constituição de 10 de novembro de 1937 que, em seu art. 139, estabelecia que “Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça Comum”. Para estruturar e possibilitar a instalação da nova Justiça Trabalhista, o Presidente da República baixou o Decreto-Lei nº 1.237, de 2 de maio de 1939, que, dentre outras providências, deu uma nova estrutura orgânica à instituição. Assim, no dia 1º de maio de 1941, como parte dos festejos do dia mundial do trabalho, a Justiça do Trabalho era oficialmente instalada no Brasil, em solenidade realizada em pleno estádio de São Januário, do Vasco da Gama, na cidade do Rio de Janeiro, então Distrito Federal, com os seguintes órgãos: Conselho Nacional do Trabalho 8 Conselhos Regionais do Trabalho 36 Juntas de Conciliação e Julgamento

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Nesse mesmo dia, só que no expediente da tarde, concomitantemente, a Justiça do Trabalho se instalava em mais 7 (sete) capitais de Estados brasileiros. Naquele dia 1º de maio do ano de 1941, instalava-se em Belém do Pará, no Largo da Pólvora, hoje Praça da República, nº 29, o Conselho Regional do Trabalho da 8ª Região, órgão de segunda instância que, juntamente com a Junta de Conciliação e Julgamento do Município de Belém e a Junta de Conciliação e Julgamento do Município de Manaus, no Estado do Amazonas, formavam a Justiça do Trabalho da Região Norte do Brasil. Além desses órgãos, na mesma ocasião e no mesmo endereço, instalava-se também a Procuradoria do Trabalho da 8ª Região. A convite do Presidente do Conselho, a solenidade de instalação foi presidida pelo Interventor Federal Interino, no Estado do Pará, Dr. Deodoro de Mendonça. Esteve presente à cerimônia, inclusive compondo a mesa após benzer as instalações físicas do órgão, o Arcebispo de Belém, Dom Antônio de Almeida Lustosa. Na mesma ocasião, acontecia na cidade de Manaus, no vizinho Estado do Amazonas, a instalação da Junta de Conciliação do Município de Manaus, no prédio da Delegacia Regional do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, na Rua dos Andradas nº 130, cujo evento foi presidido pelo Interventor Federal daquele Estado, Dr. Álvaro Botelho Maia. Concluídos os eventos e registrados os atos praticados, instalada e presente estava a Justiça do Trabalho na Amazônia. E, a partir de então, iniciava sua história como instituição e como órgão destinado a solucionar os conflitos decorrentes das relações de trabalho. Falar sobre a história de uma instituição, ainda que de modo breve, é trazer para o presente os acontecimentos do passado, lembrando os fatos e os personagens corporificados por pessoas que deram vida, e também as suas vidas, à instituição. A primeira composição do Conselho Regional do Trabalho da 8ª Região era a seguinte: 1 (um) presidente, que poderia ser um desembargador da Justiça do Estado ou um jurista especializado em legislação social; 4 (quatro) vogais, sendo 1 (um) representante dos empregadores; 1 (um) representante dos empregados e 2 (dois) alheios aos interesses profissionais. Cada integrante do Conselho tinha um suplente. As Juntas de Conciliação e Julgamento eram compostas por 1 (um) presidente, que poderia ser um magistrado de primeira instância da Justiça Estadual ou um bacharel em Direito de reconhecida idoneidade moral e domiciliado na jurisdição da Junta; 2 (dois) vogais, sendo 1 (um) representante dos empregadores e 1 (um) representante dos empregados. Todos tinham suplente. O DL nº 1.237, de 2 de maio de 1941, em seu art. 18, ao estabelecer quem eram os “funcionários auxiliares da Justiça do Trabalho”, dizia que cada Conselho Regional do Trabalho e cada Junta de Conciliação e Julgamento deveria ter uma Secretaria dirigida por um Secretário. O primeiro presidente do Conselho Regional do Trabalho da 8ª Região foi o Dr. Ernesto Adolfo de Vasconcelos Chaves Netto e seu primeiro secretário foi o Dr. Sílvio Augusto de Bastos Meira, para tal nomeado após aprovação em concurso público; a Junta de Conciliação e Julgamento do Município de Belém teve como seu primeiro presidente o Dr. Raymundo de Souza Moura e como seu primeiro secretário o Dr. Orlando Chicre Miguel Bitar, escriturário aprovado em concurso do DASP; a Junta de Conciliação e

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Julgamento de Manaus teve como seu primeiro presidente o Dr. Sadi Tapajós de Alencar e como seu primeiro secretário o servidor concursado José Santana Barros. Solenemente instalada a Junta de Conciliação e Julgamento do Município de Belém, já no dia 6 de maio de 1941, recebia a primeira reclamação trabalhista, enviada que foi pela Delegacia Regional do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, onde tinha sido originalmente apresentada. Essa reclamação foi ajuizada pelo Sindicato dos Marceneiros e Artes Correlativas de Belém do Pará, perante o Delegado Regional do Trabalho, Indústria e Comércio, solicitando “o encaminhamento da reclamação de seu associado José Anacleto Nery, ... solicitando venia a V. Sa. para que se digne a compelir a firma M. S. Pastana, estabelecida nesta cidade com Fábrica de Móveis, sita à Travessa 7 de Setembro nº 144, ao pagamento das férias que fez jús o reclamante como empregado da reclamada no período de 27 de outubro de 1938 a 27 de outubro de 1940, percebendo o salário de 10$000 (dez mil réis), para trabalhar as 8 horas diárias; e como de direito aguarda justiça”. Belém, 2 de janeiro de 1941. Recebida a reclamação, o Presidente do Conselho determinou sua remessa ao Presidente da Junta de Conciliação do Município de Belém, que designou o dia 26 de maio de 1941, “às 2 horas da tarde, para audiência de julgamento”. No dia e hora marcada foi aberta a audiência e as partes, após ter sido lida a reclamação a pedido da reclamada e uma vez apresentada a contestação em exatos 20 (vinte) minutos, as partes conciliaram no valor de 220$000 (duzentos e vinte mil réis), para pagamento “no dia dez do mês de junho vindouro, as quinze horas na secretaria desta Junta”. O acordo não foi cumprido e com isso, no dia 18 de junho de 1941, era expedido o primeiro “Mandado de Citação para cumprimento de acordo, na forma abaixo...”. Mandado esse que foi cumprido na mesma data pelo Oficial de diligência, Sr. Roberto Chalu Pacheco, designado que foi de acordo com o art. 182, parágrafo segundo, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 6.596, de 12 de dezembro de 1940. Neste ensejo é imperioso que faça uma observação: é que até a instalação da Justiça do Trabalho, as decisões das Juntas de Conciliação e Julgamento eram executadas pela Justiça Comum, mas o DL nº 1.237 de 1939, atribuiu competência às Juntas para executar as decisões proferidas em processo de sua competência originária. Feita a observação, prossigo no assunto que vinha tratando. Esgotado o prazo assinalado no Mandado, no dia 24 de junho de 1941, era lavrado o primeiro auto de Penhora da Justiça do Trabalho da Oitava Região, que recaiu sobre “um guarda-roupas de macacaúba, medindo um metro e oitenta centímetro de altura, um metro e cinquenta centímetros de largura e cinquenta centímetros de profundidade, havendo o mesmo guarda-roupas três portas não providas de espelho, tudo para garantia da dívida referida...”. No mesmo dia 24 de junho, conforme certidão do Secretário da Junta de Conciliação e Julgamento do Município de Belém, o processo foi regularmente quitado e após terem sido apresentados os selos referentes às custas, o processo teve o seu arquivamento determinado no dia 26 de junho de 1941. Disso tudo se conclui que o primeiro processo solucionado pela Justiça do Trabalho da 8ª Região, teve uma tramitação de 51 (cinquenta e um) dias. É evidente que em eventos como este não se pode esmiuçar e percorrer todo o caminho feito pela Justiça do Trabalho desde sua instalação até os dias atuais. Mas, não

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podemos deixar de registrar alguns dos fatos que ocorreram no primeiro momento de vida da Justiça Trabalhista na Amazônia. A evolução legislativa do Direito Material e Processual do Trabalho e da Justiça do Trabalho guardou e guarda uma contemporaneidade. Por isso, 2 (dois) anos após a Justiça do Trabalho ser instalada, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT era aprovada por meio do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Mesmo após esse avanço na legislação trabalhista, a Justiça do Trabalho permanecia vinculada ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, órgão integrante do Poder Executivo. Com o advento da Constituição brasileira de 18 de setembro de 1946, a Justiça do Trabalho passou a fazer parte do Poder Judiciário e com isso ocorreram algumas mudanças. Por exemplo, as JCJs mantiveram o mesmo nome mas o Conselho Nacional do Trabalho passou a chamar-se Tribunal Superior do Trabalho e os Conselhos Regionais receberam a denominação de Tribunais Regionais do Trabalho. A Justiça do Trabalho adquiriu um novo status, passou a integrar um dos três Poderes da União. Seus juízes passaram a compor a magistratura nacional, com garantias que até então não lhes eram asseguradas. Nove (9) dias antes da promulgação da Constituição, o Presidente da República, Eurico Gaspar Dutra, baixou o Decreto-Lei nº 9.797, elaborado pelo magistrado Geraldo Mantedônio Bezerra de Menezes, com a colaboração do jurista Délio Maranhão. Esse DL instituiu a carreira da magistratura trabalhista, com o estabelecimento de concurso como forma de provimento dos cargos iniciais e a promoção pelos critérios de antiguidade e merecimento. Dando cumprimento a essa legislação, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região realizava, no segundo semestre do ano de 1953, o seu primeiro concurso para o cargo de Juiz do Trabalho Presidente de Junta. Foi o concurso de nº C-3 e a Comissão Examinadora, que era uma só para todas as provas, era constituída pelo Presidente do TRT, Juiz Ernesto Adolfo de Vasconcelos Chaves Netto, Juiz Aloysio da Costa Chaves, então presidente da JCJ de Belém e pelo Dr. Aldebaro Cavaleiro de Macedo Klautau, Presidente da OAB - Seccional do Estado do Pará. Secretariou a comissão a bacharela e servidora concursada do Tribunal, Dra. Sulica Batista de Castro Menezes. A primeira prova desse concurso, que foi a prova Escrita de Caráter Doutrinário, realizou-se no dia 8.9.1953; a segunda, a prova Escrita de Caráter Prático, foi aplicada no dia seguinte; o sorteio para a prova oral foi feito no dia 10.9.1953, sendo sorteado 3 (três) pontos para cada candidato e a prova foi realizada no dia 11.9.1953. Nesse primeiro concurso foram aprovados, pela ordem de classificação: Cássio Estanislau Pessoa de Vasconcelos, Henoch da Silva Reis e José Augusto Teles de Borborema. Logo após a homologação do resultado do concurso, seguiu a lista tríplice para o Presidente da República nomear o futuro Presidente da JCJ de Manaus, porque o Juiz Sadi Tapajós de Alencar, seu presidente, tinha sido aposentado no dia 23 de fevereiro daquele ano. A Constituição de 24 de janeiro de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro 1969, trouxe algumas mudanças para a Justiça do Trabalho. Os membros do TST passaram a ter a denominação de Ministros e a nomeação para o

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cargo passou a ter como uma das exigências legais, a aprovação do candidato pelo Senado Federal. Foi mantido o Poder Normativa da Justiça do Trabalho e a composição paritária de seus órgãos, mas, nesse aspecto, houve uma novidade: tornou-se obrigatório, em todos os órgãos da Justiça do Trabalho de segunda instância e no Colendo Tribunal Superior, a participação proporcional de Juízes oriundos da Advocacia e do Ministério Público do Trabalho. No âmbito da 8ª Região, com o advento da Lei nº 5.442, de 24 de maio de 1968, que ampliou a composição do Regional de cinco (5) para oito (8) membros, em 20 de setembro daquele ano, com a posse do Dr. Orlando Chicre Miguel Bitar, no cargo de Juiz Togado, estava inaugurada a participação da nobre classe dos Advogados na composição do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Do ponto vista histórico, além do fato em si, há uma coincidência extraordinária. É que esse mesmo advogado, Dr. Orlando Chicre Miguel Bitar, que foi o primeiro advogado a fazer parte da composição do Tribunal, foi também o primeiro Secretário da primeira Junta de Conciliação e Julgamento de Belém. Senhor Presidente, o que não falta são fatos para se contar a história da Justiça do Trabalho na Amazônia, mas, reconheço que o momento não permite que se esgote a paciência da plateia. Por isso e para concluir, devo registrar que, no momento em que a Justiça do Trabalho foi instalada no Brasil, sua composição, como já foi dito, era, considerando a denominação atual: o Tribunal Superior do Trabalho, 8 (oito) Tribunais Regionais do Trabalho e 36 (trinta e seis) Juntas de Conciliação e Julgamento. Setenta (70) anos depois, temos o Tribunal Superior do Trabalho, 24 (vinte e quatro) Tribunais Regionais do Trabalho e 1.378 (mil trezentas e setenta e oito) Varas do Trabalho, das quais 1.377 (mil trezentas e setenta e sete) estão instaladas e 1 (uma) por instalar. Temos 463 (quatrocentos e sessenta e três) Desembargadores, 1.378 Juízes Titulares de Vara, 1.455 Juízes do Trabalho Substitutos e no 1º e 2º graus temos 33.089 servidores. Na Região Amazônica, que iniciou com um Tribunal e 2 (duas) Varas, hoje temos 3 (três) Tribunais Regionais e 109 (cento e nove) Varas do Trabalho. Senhor Presidente, apresento a Vossa Excelência e ao público a primeira parte do primeiro capítulo da História da Justiça do Trabalho na Amazônia. Muito Obrigado!

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SETENTA ANOS DE EVOLUÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO Wagner D. Giglio * O convite para participar das comemorações dos setenta anos da instalação da Justiça do Trabalho no Brasil desperta, naqueles que vivenciaram ativamente a maior parte desse período, como advogado, professor, pesquisador ou simples estudioso, um grande e variado número de eventos, emoções, progressos, conquistas e fatos marcantes na evolução do direito processual do trabalho. Muitos serão os autores, certamente, que se dedicarão a ordenar suas recordações, estabelecendo critérios para a evolução das normas processuais trabalhistas. Para não ser mais um a fazê-lo, preferimos adotar outro enfoque, como se verá. O surgimento de conflitos, na vida em sociedade, é inevitável. O mundo do trabalho não foge à regra, mas o Estado liberal da época primitiva não interferia nas controvérsias entre patrões e empregados. Em casos mais graves, eclodiam greves. A solução dependia da lei do mais resistente: cediam a algumas reivindicações os empregadores, para retomar a produção e evitar maiores prejuízos. Ou desistiam delas os trabalhadores, não suportando a falta de remuneração por mais tempo. Com o decurso do tempo e o recrudescimento dos conflitos trabalhistas, os governantes se deram conta do empobrecimento da nação, causado pelas greves, e o Estado liberal abandonou sua posição de alheamento e passou a interferir nesses movimentos, impondo normas para sua solução. Ora, como processo, em sentido muito amplo, significa sequência obrigatória, ordenada e predeterminada de atos destinados a compor divergências, conclui-se que o direito processual do trabalho, curiosamente, nasceu antes de existir uma legislação material do trabalho. Outra curiosidade da fase embrionária do processo trabalhista é a existência quase pré-histórica de órgãos especiais destinados à solução de controvérsias do trabalho: eles já existiam, na França, no século XV! Relata Sérgio Pinto Martins que em “1464, Luiz XI autorizou os prud’hommes a solucionar os conflitos entre os fabricantes de seda da cidade de Lyon por meio de um edito. Mais tarde esses conselhos passaram a solucionar os conflitos entre industriais e seus operários, inclusive quanto à divergência de pescadores, na cidade de Marselha.” (“D. Processual do Trabalho”, 2007, pág, 2). Acrescenta o mesmo autor que esses conselhos de prud’hommes foram extintos em 1776 porque se entendeu que interferiam com a liberdade dos cidadãos. Nada obstante, quando Napoleão Bonaparte, em 1806, visitou Lyon, atendeu pedido de empregadores da indústria da seda local para restabelecer os antigos conselhos de homens probos, como está amplamente divulgado. Dessa origem o modelo se expandiu para a Itália, onde foram instalados os conselhos “dei probiviri” em 1878, inicialmente com jurisdição sobre o setor da seda, mas ampliado, em 1893, para outros setores (op. cit., pág. Advogado. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Professor Aposentado da Universidade de São Paulo. *

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6) e, em seguida, para a Espanha, a Alemanha, o México (já no século passado) e inúmeros outros países, entre os quais o Brasil. Contudo, é a iniciativa dos empregadores de reivindicar a recriação de órgãos especiais para dirimir pendências trabalhistas que desperta a cogitação sobre qual seria o interesse patronal: talvez o direito material do trabalho protegesse o empregado, mas sua efetiva aplicação, em última análise, atendesse aos interesses dos empregadores (em evitar greves violentas, por exemplo). Ressalte-se que o modelo original francês sempre se ateve, ferrenhamente, em manter afastada a intervenção estatal na solução dos conflitos trabalhistas, até nossos dias. A solução dos conflitos pelo juiz estatal somente é admitida em casos raros, quando os conselhos dos homens probos não conseguirem resolver a controvérsia. O Brasil parece haver chegado à mesma conclusão, pelo menos em relação aos conflitos coletivos, após uma experiência que durou mais de sete decênios. As experiências, aliás, exerceram um relevante papel na história da evolução da Justiça do Trabalho no Brasil, desde seus primeiros órgãos. A primeira experiência, frustrada, é narrada por Pinto Martins: “...foram os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem em 1907, previstos pela lei nº 1.637. de 5-11-1907, mas que sequer foram implantados” (op. cit., pág. 12). O país era tido, na época, como “essencialmente agrícola” (sic), e portanto não é de estranhar que fossem criados, em 1922, por lei do Estado de São Paulo, tribunais rurais, integrados pelo juiz de direito da comarca e dois outros membros, um representante do trabalhador, chamado “locador de serviço”, e outro, do fazendeiro (locatário). Não chegaram a funcionar, pela dificuldade dos trabalhadores de indicar seu representante. Em 1932 foram criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento, compostas de um juiz alheio aos interesses profissionais, de preferência advogado, e dois vogais, um representante dos empregados e outro, dos empregadores, com competência para julgar conflitos individuais em instância única, mas sem poder de execução. Esta era atribuída à justiça comum, que podia anular e reapreciar o mérito da decisão. O Ministro do Trabalho poderia requisitar qualquer processo através de “avocatória”, que podia ser usada politicamente. Os juízes não gozavam das garantias da magistratura, e podiam ser reconduzidos de dois em dois anos, enquanto bem servissem. Existiam também as Comissões Mistas de Conciliação, órgãos colegiados com poderes para incentivar a composição das partes e de arbitrar as divergências de interpretação das convenções coletivas, que eram, em última instância, dirimidas pelo Ministro do Trabalho. Tinham acesso à Justiça do Trabalho administrativa, vinculada ao Poder Executivo através do Ministério do Trabalho, apenas os trabalhadores sindicalizados. Esse, em apertada síntese, era o quadro antecedente da criação da Justiça do Trabalho como a conhecemos, há setenta anos. Interessante, ao que nos parece, é lembrar o “ambiente” e a vivência dos primeiros tempos, quando as (então denominadas) Juntas de Conciliação e Julgamento eram criadas e instaladas, por vezes, em razão de critérios políticos. Assim, pequenas localidades, de quarenta ou cinquenta mil habitantes, recebiam Juntas de pouco movimento trabalhista: recebiam, por mês, quinze ou vinte processos que, na década dos anos sessenta, ocupavam apenas uma ou duas pautas diárias por semana. Naqueles tempos tranquilos, quando havia um recurso denominado “de embargos de nulidade ou infringentes do julgado”, endereçado para a própria Junta, chegavam a julgar o

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processo e a rejulgá-lo, em recurso, no prazo de trinta dias, atingindo o ideal, para o trabalhador, de um pronunciamento rápido e gratuito. Claro que nem todas as Juntas eram assim: a maioria recebia significativa carga de processos; as dos grandes centros como S. Paulo e Rio de Janeiro já lutando com sobrecarga de feitos, embora nada que se compare com a avalanche que atravanca as Varas do Trabalho dos tempos atuais. O processo trabalhista sofria de uma carência de elaboração doutrinária e de uma relativamente escassa jurisprudência, em seus primórdios, o que explica a acentuada influência exercita pelos procedimentos administrativos anteriores. Era frequentíssimo, por exemplo, que os fundamentos das decisões, arrolados em parágrafos, começassem todos por “Considerando que...” e, na parte dispositiva, consignassem que a Junta “resolvia julgar”, lembrando as resoluções tomadas nas instâncias administrativas, baseadas em modelos utilizados no Ministério do Trabalho. Até que se realizassem os concursos para ingresso na magistratura, já na década dos anos cinquenta, os juízes do trabalho eram nomeados entre bacharéis em direito, a grande maioria sem qualquer experiência no campo laboral. Ficou célebre o caso de um que foi nomeado diretamente para o Tribunal de São Paulo mas que não quis tomar posse do cargo: havia assistido a uma sessão e, impressionado pela discussão jurídica ali travada, pediu ao responsável por sua nomeação para começar numa Junta... Tão vagas e fluidas eram as regras processuais dos primeiros tempos, e por isso tão grande era a liberdade dos juízes do trabalho na direção do processo, que alguns deles faziam afixar na porta de entrada da Junta um rol de regras de procedimento que seriam seguidas naquele órgão: eram um arremedo de mini-código de processo privativo daquela Junta! Acentue-se, porém, que grande mérito coube a esses primeiros juízes que, despreparados, sem formação metódica específica, sem precedentes ou paradigmas, construíram o direito processual do trabalho com bom senso e trabalho árduo de pesquisa, para atender às necessidades que surgiam na prática diária. Foram eles que traçaram as linhas básicas daquele novo ramo do direito processual, com notável autenticidade, atendendo aos princípios da oralidade, da concentração dos atos em audiência, de agilidade de raciocínio, de rapidez e simplicidade do procedimento. Diga-se a bem da verdade que muitos foram os erros, mas certo é que os acertos os superaram largamente. A estreita vinculação das regras processuais com a realidade vivida no dia a dia talvez explique, pelo menos parcialmente, o apego dos procuradores aos precedentes jurisprudenciais e a relevância das Súmulas dos julgados dos Tribunais: o respeito votado aos enunciados é tamanho que chega a superar ao que deveria ser conferido à lei. O de nº 172, do TST, muito antes da alteração legislativa que o legalizou, contrariava flagrantemente o art. 7º, letras a e b, da Lei nº 605, ao incluir a média das horas extras no cálculo da remuneração dos repousos semanais; o de nº 183, cancelado somente em fins de 2003, vedava os embargos contra decisão proferida em agravo de instrumento, contra expressa determinação legal (CLT, art. 894, b); o de nº 114 dispõe ser “inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente”, violando o art. 884, §1º, in fine, da CLT, para citar apenas alguns exemplos.

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Também na atuação dos Tribunais Regionais ocorreram anomalias que revelam o clima dos tempos passados. Causa espécie, examinada a distância, a “eternização” de alguns dirigentes no exercício da presidência de certos Tribunais. Pelo menos nos das 2ª (S. Paulo), 3ª (Minas Gerais) e 4ª (Rio Grande do Sul) Regiões, houve casos de juízes que permaneceram durante muitos anos seguidos (sete, mais de dez e até mais de vinte) na presidência, a poder de reeleições e reformas regimentais. Era desmedido, naqueles idos, o respeito à autonomia dos Tribunais Regionais. Em certa ocasião, em fins da década dos anos quarenta ou início da dos anos cinquenta, havia sido criada por lei uma Junta de Conciliação e Julgamento com sede em pequena cidade-satélite de S. Paulo. O Tribunal Regional da 2ª Região, considerando que o órgão era mais necessário na capital, simplesmente determinou sua transferência de lá e a instalou como 7ª Junta da capital. Da criação da 9ª Região, com sede em Curitiba e jurisdição no Paraná e em Santa Catarina, resultaram alguns problemas, como era de se esperar, tratando-se da primeira alteração a esse nível, desde a criação dos oito tribunais primitivos, existentes havia vários decênios. Foi previsto o quadro de juízes que integrariam o novo tribunal, composto por quatro titulares de Juntas da futura Região, mas não se cogitou da criação de novos cargos para suprir as vagas abertas com sua promoção. Além disso, os juízes substitutos que até então atuavam nos territórios desmembrados (Paraná, da 2ª Região, e S. Catarina, da 4ª Região) retornaram aos seus Tribunais, o que resultou na falta de juízes em algumas Juntas da 9ª Região, sem possibilidade de serem substituídos. Diante da alternativa assustadora, mas muito concreta, de ter que fechar Juntas por falta de juiz, o presidente do novo tribunal entrou em contato com o da 4ª Região e dele solicitou o empréstimo de alguns juízes substitutos para funcionarem temporariamente nas Juntas vagas, enquanto providenciava a criação de quadro próprio. Foi atendido, embora alertado de que a atuação de juízes substitutos de outra Região, desprovidos de jurisdição territorial na 9ª, era absolutamente nula. Assim, ainda que os advogados aceitassem a inusitada situação, as partes vencidas poderiam anular as decisões contrárias a seus interesses. Entretanto, espantosamente, os juízes emprestados funcionaram, porque em acordo de cavalheiros, entre advogados, resolveram eles aceitar a irregularidade como válida, em colaboração espontânea com a Justiça! O movimento militar de 1964 veio encontrar na vice-presidência do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo um juiz que era considerado líder comunista e que, segundo se propalava, seria secretário geral do partido, caso este viesse a se tornar dirigente do país. Foi cassado, com sua fotografia divulgada em cartazes de “procurase”, como se fora um dos facínoras de western do cinema americano, mas não foi encontrado. Escapou do Brasil, infiltrando-se entre os que acompanhavam a comitiva oficial que inaugurou a ponte da amizade, em Foz do Iguaçu, para o Paraguai, e de lá se refugiar na Europa. Viveu vários anos em Paris e faleceu de morte natural no vôo que o trazia de volta ao Brasil, muitos anos depois. No decurso de setenta anos, muitos e muito sérios foram os problemas enfrentados pela Justiça do Trabalho. Não nos propomos a tarefa de arrolá-los nem, muito menos, a de sugerir soluções. Mas se nos fosse pedido que apontássemos um, o principal, diríamos que seria o causado pelo grande número de processos, ou sua consequência, o atraso na obtenção da solução final. A lentidão da Justiça do Trabalho frustra sua própria

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razão de existir, uma vez que havia sido instituída para cuidar de problemas urgentes: o trabalhador vive do que ganha, e se não receber logo o que lhe cabe, não teria como se sustentar ou como prover as necessidades básicas de sua família. Ora, multiplicar o número de Varas do Trabalho e de Tribunais necessários para atender a todos com presteza seria economicamente inviável; dinamizar o fluxo dos processos pela eliminação de recursos seria inconveniente, pois prejudicaria a qualidade das decisões; e diminuir a litigiosidade pela mudança de mentalidade dos litigantes estaria fora de alcance do Direito, vez que requereria medidas meta-jurídicas. A solução não pode prescindir de uma correta identificação das causas do número excessivo de processos. E aqui enfrentamos um paradoxo insolúvel, na prática, porque o trabalhador se sente atraído por um órgão judicial que fala a sua língua: simples, direta, sem a intermediação obrigatória de advogado e despida de elaboração, de fórmulas ou rituais ignorados; que o recebe bem e não requer pagamento; que o coloca em pé de igualdade com o patrão; que atua independente de requerimentos e por vezes assegura o cumprimento da condenação por iniciativa do juiz, com a apreensão de depósito bancário ou de automóvel do empregador, etc. Em suma: o trabalhador sente como se naquele órgão houvessem “comprado” a sua briga com o patrão, e pode não conhecer a localização de seu sindicato, mas sabe muito bem onde fica a Justiça do Trabalho, cujo assoberbamento resulta, diretamente, de seu êxito e de seu bom desempenho. Conclusão: parece, curiosamente, que a gratuidade do processo e a excelência do procedimento constituem atrativo excessivo, ou seja: muito êxito resulta em defeito. O processo trabalhista não deveria ser totalmente gratuito, e o Estado-juiz somente deveria interferir quando as próprias partes não encontrassem, elas mesmas, a solução para suas divergências. Uma palavra final sobre uma discussão que se repete, nos últimos tempos. Propala-se com ares de verdade, com amparo em estatísticas econômicas, que é a aplicação da legislação protecionista do trabalho que atrasa o progresso do país: o apelidado “custo Brasil”. Como consequência, advoga-se a extinção da Justiça do Trabalho. A proposta foi concretizada em projeto de lei que chegou a tramitar, mas não vingou. A premissa é falsa, e estão a vista de todos as economias dos países do chamado primeiro mundo para comprová-lo: é na Alemanha, na Dinamarca, na Suécia, na França, na Noruega e em tantos outros países ricos que a legislação trabalhista é mais aprimorada. E a extinção da Justiça do Trabalho não eliminaria os problemas trabalhistas, que requereriam outro órgão judiciário para solucioná-los. A proposta é tão ilógica ou absurda como seria a de fechar os hospitais para eliminar as doenças.

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JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DA SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS OJ-SDC-30 ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 19, 20 e 21.09.2011 Nos termos do art. 10, II, “b”, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO SÚMULA Nº 15  HORAS NO PERCURSO (IN ITINERE). NEGOCIAÇÃO. SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. Em face do artigo 7º, XXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, e do princípio do conglobamento, é válida cláusula de norma coletiva que negocia ou suprime horas no percurso (in itinere). (Resolução nº 204/2011, de 21/07/2011 - DEJT de 02, 03 e 04/08/2011)

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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO AÇÃO RESCISÓRIA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EMPREGADO DOMÉSTICO. VIOLAÇÃO DE LEI. ART. 3º, I, DA LEI Nº 8.009/90. ACÓRDÃO TRT 8ª/SE-I/AR 0001859-58.2010.5.08.0000 (IF 0002479-70. 2010.5.08.0000) RELATORA: Desembargadora ALDA MARIA DE PINHO COUTO AUTORA:

RAIMUNDA GUSMÃO TRINDADE Doutor Childerico José Fernandes

RÉ:

ROSILENE DA SILVA FURTADO Doutor Leonardo dos Santos Serique AÇÃO RESCISÓRIA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EMPREGADO DOMÉSTICO. VIOLAÇÃO DE LEI. ART. 3º, I, DA LEI Nº 8.009/90. O acórdão rescindendo determinou a desconstituição da penhora, por considerar o bem imóvel pertencente à ré impenhorável, a teor do art. 1º da Lei nº 8.009/90, incorrendo em violação literal ao preceituado pelo item I do art. 3º da mesma lei, que excepciona a impenhorabilidade do bem de família “em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência”, hipótese aqui verificada, considerando que a autora prestou serviços à ré como empregada doméstica. OMISSIS. É O RELATÓRIO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE QUESTÃO PRELIMINAR DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO A ré, ao contestar, alegou que a assinatura constante na procuração de fls. 06 não é da autora e suscita o incidente de falsidade documental. De acordo com a contestante, estariam evidenciadas a representação processual irregular e ilegitimidade ativa para a propositura da presente ação rescisória, acarretando a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Como forma de apurar referidas alegações, determinou-se a suspensão dos trâmites da ação rescisória, autuação e processamento do incidente de falsidade (IF-0002479-70.2010.5.08. 0000 - autos em apenso). A autora protocolou a petição de fls. 45, anexando outra procuração e declaração com firmas reconhecidas em cartório, argumentando que referido incidente seria protelatório e requereu o prosseguimento da ação rescisória. Para a instrução do incidente de falsidade, foi realizada perícia grafotécnica pelo Instituto de Criminalística do Centro de Perícias Científicas Renato Chaves, cujo Laudo nº 43/2011 e anexos encontram-se às fls. 81/87 dos autos em apenso, concluindo o seguinte: “Ante o exposto acima os Peritos concluem que a assinatura questionada lançada na Procuração (Anexo 1 - fls. 06 dos autos) atribuída a Raimunda

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G. Trindade, é FALSA, isto é, não promanou do punho escritor da senhora Raimundo Gusmão Trindade conforme as assinaturas paradigmas...” (fls. 82 do apenso). Ao aduzir alegações finais na ação rescisória, a autora impugnou o laudo, por considerálo inconclusivo, e reafirmou ser sua a assinatura analisada pela perícia, que estaria suprida pelo mandato juntado com firma reconhecida. Na verdade, o laudo de perícia grafotécnica apurou de forma consistente e definitiva a falsidade na assinatura aposta na procuração de fls. 06, concluindo que a mesma não foi aposta de próprio punho por RAIMUNDA GUSMÃO TRINDADE, parte autora da presente ação rescisória. O confronto entre as assinaturas na procuração de fls. 06 e as de fls. 35, 46 e 47, as duas últimas com firma reconhecida, sugeriam a existência de divergências gráficas, porém somente o exame técnico poderia esclarecer a suspeita, e assim ocorreu, com a confirmação da falsidade da assinatura aposta às fls. 06. Note-se que a perícia, ao final do item 6 - DO EXAME - registra a verificação de “divergências gráficas ostensivas quanto a forma das letras como também dos elementos genéricos (inclinação, calibre, comportamento em linha de pauta e valores angulares e curvilíneos) e genético, particularidade do punho escritor, no fechamento dos gramas circulares, interligações literais e o desenvolvimento de cada letra” (fls. 82 dos autos em apenso). Desse modo, não há que se falar em perícia inconclusiva ou inconsistência nas informações contidas no laudo grafotécnico, razão pela qual acolho o incidente para declarar a falsidade da assinatura aposta na procuração de fls. 06 da presente ação rescisória, determinando que seja oficiado ao Ministério Público Estadual e à Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, Seccional do Pará, enviando-se-lhes cópia da presente decisão, para a adoção das providências que entenderem necessárias. Entretanto, compartilho do entendimento do ilustre representante do Ministério Público do Trabalho quanto ao fato de que a irregularidade de representação da parte autora na presente ação rescisória restou sanada pela juntada de nova procuração, com firma reconhecida (fls.46/47), o que possibilita que se ultrapasse referido obstáculo processual, haja vista que, diferentemente do recurso, em que a ausência de representação válida obsta o seu conhecimento, por se tratar de pressuposto de admissibilidade, na ação, durante a instrução, tal deficiência pode ser sanada com a regularização do instrumento de mandato. Os demais requisitos de admissibilidade foram observados, considerando o trânsito em julgado da decisão rescindenda em 12/08/2008 (certidão às fls. 07) e ajuizamento da presente ação rescisória em 30/06/2010, dentro do biênio decadencial previsto no art. 495 do CPC, e considerando, ainda, que a autora é beneficiária da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, conforme estabelecido pelo item I do despacho de fls. 20, estando, assim, isenta do depósito prévio de 20% do valor da causa, de que trata o art. 836 da CLT. Dessa forma, admito a presente ação rescisória, eis que atendidos os pressupostos legais para tanto. MÉRITO A autora busca rescindir o Acórdão TRT 3ª T./AP 0743- 2006-012-08-00-0 (fls. 08/11), que desconstituiu a penhora de imóvel da aqui ré, com fundamento no art. 1º da Lei nº 8.009/90, ou seja, de que seria bem de família e, portanto, impenhorável. Segundo a autora, referida decisão importou em violação literal aos termos do art. 3º da mesma lei, o qual excepciona a impenhorabilidade, ao prever que não é oponível em processo movido em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência do executado. Ao contestar a ação rescisória, a ré alegou que a autora, na verdade, é da família de seu cônjuge, e como a reclamação trabalhista foi julgada a revelia, não foi possível produzir provas

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dessa alegação, aduzindo que assinou a carteira da autora como “auxiliar de serviços gerais” e não “doméstica”, no “intuito ingênuo de ajudá-la” (fls. 29). Não prosperam as alegações da ré, até porque superadas pela decisão de mérito proferida na fase de conhecimento da reclamação trabalhista (fls. 15/17), que se refere à condição da autora, de empregada doméstica, tanto que a condenação limitou-se às parcelas inerentes a essa função, indeferindo os pleitos de FGTS e seguro-desemprego. O acórdão rescindendo determinou a desconstituição da penhora por considerar o bem imóvel pertencente à ré impenhorável, a teor do art. 1º da Lei nº 8.009/90, incorrendo em violação literal ao preceituado pelo item I do art. 3º da mesma lei, que excepciona a impenhorabilidade do bem de família “em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência”, hipótese aqui verificada, considerando que a autora prestou serviços à ré como empregada doméstica. Por tais fundamentos, julgo procedente a presente ação, para rescindir o acórdão que determinou a desconstituição da penhora de fls. 130/132 do Processo nº 007430040.2006.5.08.0012 e, em jus rescisorium, restabelecer referida penhora, determinando o prosseguimento da execução, como for de direito. ANTE O EXPOSTO, acolho o incidente suscitado pela ré, para declarar a falsidade da assinatura aposta na procuração de fls. 06 dos presentes autos e determinar a expedição de ofícios ao Ministério Público Estadual e à Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, Seccional do Pará, enviandose-lhes cópia desta decisão, para a adoção das providências cabíveis; ultrapassada a irregularidade de representação pela juntada da procuração de fls. 46 e verificado o cumprimento dos demais requisitos legais, admito a presente ação rescisória para, no mérito, julgá-la procedente, rescindindo o acórdão que determinou a desconstituição da penhora de fls. 130/132 do Processo nº 0074300-40.2006.5.08.0012 e, em jus rescisorium, restabelecer referida penhora, determinando o prosseguimento da execução, como de direito. Tudo de acordo com a fundamentação supra. Custas pela ré, de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor atribuído à causa na inicial. ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA SEÇÃO ESPECIALIZADA I DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, Em acolher o incidente suscitado pela ré, para declarar a falsidade da assinatura aposta na procuração de fls. 06 dos presentes autos e determinar a expedição de ofícios ao Ministério Público Estadual e à Ordem dos Advogados do Brasil-OAB, Seccional do Pará, enviando-se-lhes cópia desta decisão, para a adoção das providências cabíveis; ultrapassada a irregularidade de representação pela juntada da procuração de fls. 46 e verificado o cumprimento dos demais requisitos legais, admitir a presente ação rescisória para, no mérito, julgá-la procedente, rescindindo o acórdão que determinou a desconstituição da penhora de fls. 130/132 do Processo nº 0074300-40.2006.5.08.0012 e, em jus rescisorium, restabelecer referida penhora, determinando o prosseguimento da execução, como de direito. Tudo de acordo com a fundamentação supra. Custas pela ré, de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor atribuído à causa na inicial. Sala de Sessões da Seção especializada I do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 15 de setembro de 2011. (Publicado no DEJT em 20/09/2011)

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ALDA MARIA DE PINHO COUTO, Desembargadora Federal do Trabalho Relatora - Resolução do TRT 8ª Região nº 144/2005. Ciente: Ministério Público do Trabalho.

**************************** I - ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO. II - DANO MORAL E ESTÉTICO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. III - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA. MARCO INICIAL. ACÓRDÃO TRT 4ª T./RO 0000694-28.2010.5.08.0015 (13773/2010) RELATOR: Desembargador WALTER ROBERTO PARO RECORRENTE:

PESQUEIRA MAGUARY LTDA. Advogado: João Alfredo Freitas Miléo

RECORRIDO:

MARCO ANTONIO SILVA DOS SANTOS Advogado: Marcio Luis Santos do Valle I - ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR. INDENIZAÇÃO. É devida a indenização, quando presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do empregador. Presente o dano, caracterizado pela perda da visão do empregado. Presente a culpa da empregadora, que não observou as normas de proteção saúde, higiene e segurança do trabalho e acabou por acarretar o infortúnio. E por fim, presente o nexo causal, pois a conduta da reclamada, levou à perda da visão do autor. II DANO MORAL E ESTÉTICO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Configurado o dano moral, o arbitramento da indenização deve ser feito com moderação e razoabilidade; proporcionalmente ao grau da culpa e ao poder econômico da reclamada, bem como ao nível sócio-econômico da vítima; e, por fim, levando-se em conta a realidade e as circunstâncias do caso concreto, valendo-se da experiência e do bom senso, com o escopo de compensar a vítima e desestimular que a reclamada repita o mesmo comportamento inadequado. III - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA. MARCO INICIAL. Os juros de mora são devidos, a partir da data do ajuizamento da ação trabalhista (art. 883 da CLT c/c art. 39, § 1º da Lei nº 8.177/91); e a correção monetária, a partir do momento em que o devedor incorreu em mora, o que se dá com a publicação da decisão que impõe a condenação, pois é a partir daí que o devedor tem ciência da dívida. Recurso provido em parte.

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1

RELATÓRIO OMISSIS.

2 2.1

FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO Conheço do recurso ordinário da reclamada, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade, visto que adequado, tempestivo (fls. 258 e 259), subscrito por advogado habilitado às fls. 60-61, com regular preparo recursal (fls. 301 e 302). 2.2

DA QUESTÃO PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA Afirma a reclamada que a presente reclamação deve ser extinta sem resolução do mérito, em razão da litispendência (art. 267, V do CPC) evidenciada com o processo nº000058405.2010.5.08.0015, que possui mesmas partes, causa de pedir e pedidos idênticos, uma vez que o dano moral é indivisível, não podendo ser postulado de forma parcelada. Vejamos. Na presente ação, o autor postula indenização por danos materiais, morais e estéticos decorrentes do acidente de trabalho sofrido, que acarretou sua cegueira irreversível. Com a contestação, a reclamada juntou cópia da petição inicial da reclamação nº0000584-05.2010.5.08.0015 (fls. 111-114), na qual o ora reclamante postulou indenização por danos morais em decorrência do não-recebimento correto do benefício previdenciário pelo período de 13 meses, ocasionado pelo recolhimento a menor efetuado pela empresa. Desta forma, comungo com o entendimento do MM Juízo de primeiro grau no sentido de inexistir identidade entre a causa de pedir deste processo, no qual se busca indenização por danos morais decorrente do acidente de trabalho sofrido, e a do processo nº000058405.2010.5.08.0015, em que postulou indenização ocasionada pelo recolhimento previdenciário incorreto. Rejeito. 2.3

MÉRITO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DA MÁ VALORAÇÃO DAS PROVAS. DA INEXISTÊNCIA DE DOLO OU CULPA. DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DA SUBSUNÇÃO DO DANO ESTÉTICO NO CONCEITO DE DANO MORAL. DO DANO ESTÉTICO IMPROCEDENTE. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO Em síntese, inconforma-se a reclamada com a r. sentença que deferiu ao autor pedido de indenização por dano moral no valor de R$90.000,00 e dano estético no importe de R$20.000,00, argumentando que o MM. Juízo de primeiro grau incorreu em erro de interpretação e apreciação das provas constantes dos autos, as quais não foram devidamente valoradas. Sustenta que restou provado nos autos que o reclamante recebeu óculos de proteção, e que o acidente que causou sua cegueira só ocorreu porque o trabalhador realizou sua atividade de preparo da rede de pesca, sem o equipamento de segurança de uso obrigatório, contrariando as normas de segurança da empresa. Aduz que a atividade desenvolvida pelo reclamante não era de risco, razão pela qual é totalmente inaplicável ao presente caso a responsabilidade objetiva do empregador, prevista no art. 927 do Código Civil. Caso mantida a condenação, requer seja reduzido o seu valor, pois além de atentar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve considerar que o trabalhador concorreu

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ao menos culposamente para o seu acontecimento, por ter descumprido as normas de segurança do trabalho e que as indenizações deferidas por dano moral e dano estético configuram bis in idem, pois possuem a mesma natureza, sendo pedidos idênticos, apenas com nomenclaturas diferentes. Analiso. Inicialmente destaco que, nos termos do artigo 131, do CPC, o juiz está autorizado a apreciar livremente a prova, levando em conta os fatos e as circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, havendo apenas a exigência de indicar, na sentença, os motivos do seu convencimento. Ademais, consoante o que dispõem os artigos 765 e 852-D da CLT c/c o art. 131 do CPC, o magistrado tem ampla liberdade na direção do processo, sendo-lhe facultado, inclusive, limitar ou excluir as provas que considerar desnecessárias. Dessa forma, não está ele obrigado a decidir com base em uma ou outra prova que a parte entende ser a mais adequada. Ao contrário, a ele é dado analisar as provas pelo conjunto, devendo pautar a sua decisão nas provas que julgar relevantes para dirimir o litígio. Observo que a reclamada admite, à fl. 266 dos autos, que o acidente ocorreu porque o trabalhador realizou sua atividade sem utilização do equipamento de segurança de uso obrigatório. Cumpre esclarecer que o dever do empregador, no zelo pela segurança e saúde do trabalhador, não se restringe ao simples fornecimento do Equipamento de Proteção Individual (EPI) ao empregado, pois a Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº 06 estabelece, no item 6.6.1, que cabe ao empregador adquirir e fornecer ao empregado o EPI, bem como orientá-lo e treiná-lo sobre o uso adequado, guarda e conservação, além de exigir o seu uso. Assim, não pode a empregadora querer eximir-se da sua responsabilidade em relação ao acidente, alegando a não-utilização do EPI, pois era dela, reclamada, o dever de exigir o uso. Também não cabe em sede recursal discutir acerca da responsabilidade objetiva do empregador, uma vez que o juízo sentenciante deferiu o pedido de indenização do autor com base na conduta omissa da reclamada. Em relação à indenização por dano moral, ressalto que, para que haja a obrigação de indenizar, é necessária a presença dos requisitos indicados no art. 186 do Código Civil brasileiro, quais sejam: o dano, o nexo de causalidade do evento com o trabalho e a culpa do empregador. Restou incontroverso nestes autos a ocorrência do acidente, durante a execução de atividades laborais em favor da empregadora, que ocasionou lesão no olho direito do reclamante, retirando-lhe a visão, conforme reconhecido pela reclamada na peça de defesa, à fl. 65 dos autos. Portanto, inconteste a ocorrência do dano. Inegável que o acidente ocorrido no exercício das atividades laborais afetou a visão do reclamante, pois um cabo de aço atingiu-lhe o olho direito enquanto realizava uma mão de cabo para içar a rede de arrasto (fl. 65 dos autos). Em consequência do acidente, houve o comprometimento do eixo visual e pseudofacia, causando visão subnormal do olho direito, conforme laudo oftalmológico, à fl. 26, restando configurado o nexo causal. A culpa da empregadora reside na não-observância do dever legal de prevenção do risco, consoante o art. 157, I, da CLT, que prevê o dever da empregadora de cumprir e fazer cumprir as normas de segurança do trabalho. Tanto é que o art. 158, parágrafo único, da CLT, estabelece que constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada em usar os equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. E como ato faltoso pode, inclusive, ensejar a justa causa do empregado. Assim, não basta que a empregadora forneça ao empregado os equipamentos de proteção individual. É dever dela, empregadora, monitorar o efetivo uso desses equipamentos, ante o dever legal que tem a empresa de adotar medidas preventivas cabíveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, de modo a eliminar as possibilidades de acidentes.

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Importante ressaltar que esse dever legal impõe à empresa uma conduta que vai além daquela esperada do homem médio, em relação ao zelo adequado pela segurança e saúde do trabalhador, ante o direito constitucional de redução dos riscos inerentes ao trabalho, a ele garantido pelo art. 7º, XXII, da CR. Não o fazendo, obriga-se a empresa a ressarcir os prejuízos causados ao empregado, pois, nos termos do art. 186 do CC, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, comete ato ilícito, e tem a obrigação de reparar o dano dele decorrente (art. 927 do CC). Desta feita, é devida a indenização pleiteada pelo autor, pois presentes os três elementos caracterizadores da responsabilidade civil da empregadora. Presente o dano, caracterizado pela perda da visão. Presente a culpa da empregadora, que não observou as normas de proteção saúde, higiene e segurança do trabalho e acabou por acarretar o infortúnio. E por fim, presente o nexo causal, pois a conduta da reclamada, levou à perda da visão do autor. Passo a analisar o quantum indenizatório. A quantificação da indenização pelos danos sofridos pela vítima deve pautar-se por parâmetros, de modo a não se condenar a reclamada ao pagamento de uma indenização em valor fora da realidade econômica, na medida em que as decisões judiciais devem ser proferidas dentro de um equilíbrio social, o que significa dizer que não se pode ficar preso à superproteção aos trabalhadores. Portanto, devemos encontrar meios para medir esse dano através de um denominador comum que seja o mais justo para as partes - ofensor e ofendido, aproximando a decisão, não só aos ditames da lei e da aritmética pura e simples, mas das diretrizes da Lei Maior que consagrou este direito de forma expressa, valorizando, sobremaneira, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Cito, pois, alguns critérios que levo em conta para a avaliação do dano moral, considerando os parâmetros sugeridos pelo STJ, quais sejam: a) arbitramento com moderação e razoabilidade; b) proporcionalidade ao grau de culpa; c) proporcionalidade ao nível sócioeconômico da vítima; d) proporcionalidade ao poder econômico da reclamada; e, por fim, e) atenção à realidade e às circunstâncias do caso concreto, valendo-se da experiência e do bom senso. Na presente demanda, restou provado que a reclamada praticou ato ilícito, ao não observar as normas de proteção saúde, higiene e segurança do trabalho, o que acabou por acarretar o infortúnio, que resultou na perda da visão do autor. Assim, com base no sistema avaliativo apresentado e na situação destes autos, entendo que o valor fixado relativo à indenização pelo dano moral sofrido pelo autor está muito bem representado pela quantia encontrada pelo MM juízo a quo, que bem observou a situação do presente feito e, com isto, deferiu o valor de R$90.000,00 (noventa mil reais) para a indenização por dano moral e R$20.000,00 (vinte mil reais) para a indenização por dano estético. Vale ressaltar que quanto à alegação de bis in idem, este relator segue o entendimento consolidado pela redação da Súmula nº 387, do C. STJ, que admite a licitude da cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Nego provimento ao recurso. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PEDIDO INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA. MARCO INICIAL Por tratar-se de pagamento de indenização, requer que os juros e a correção monetária sejam aplicados, a partir da data da decisão judicial que arbitrou o valor da condenação, consoante entendimento do STJ. Colaciona jurisprudência. Analiso.

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Nos termos do art. 883 da CLT e art. 39, § 1º da lei nº 8.177/91, os juros de mora são devidos a partir da data do ajuizamento da ação trabalhista. Quanto à correção monetária, deve incidir a partir do momento em que o devedor incorreu em mora, o que se dá com a publicação da decisão que impõe a condenação, pois é a partir daí que o devedor tem ciência da dívida. Nesse sentido têm sido as recentes decisões do E. TST: JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MARCO INICIAL. De acordo com a jurisprudência desta Corte, em se tratando de ação que visa à reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho, os juros de mora devem incidir a partir da data do ajuizamento da ação (art. 39, § 1.º, da Lei n.º 8.177/91), e a correção monetária, a partir do momento em que o devedor foi constituído em mora, correspondente à data em que a condenação foi imposta pela primeira vez. No presente caso, o Tribunal Regional determinou a incidência de ambos a partir da data da publicação do acórdão regional, ocasião em que, pela primeira vez, as reclamadas foram condenadas. Nesse contexto, impõe-se o provimento parcial do recurso de revista para determinar a incidência de juros de mora a partir da data do ajuizamento da reclamação trabalhista. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido, no particular. (Processo: RR - 19600-96.2005.5.17.0013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 15/10/2010); RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. DANO MORAL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. Cingese a controvérsia em se fixar o termo inicial para a incidência da correção monetária e dos juros de mora em relação às indenizações por danos morais. A primeira questão a ser considerada é de que a indenização por danos morais decorrentes da relação de emprego não retira a natureza de débito trabalhista da verba, razão pela qual devem ser aplicadas as regras que regem a processualística trabalhista para a fixação tanto da correção monetária quanto dos juros de mora. No tocante aos juros de mora, o art. 39, § 1.º, da Lei n.º 8.177/1991, fixa de forma expressa a sua incidência a partir do ajuizamento da Reclamação Trabalhista. Quanto à correção monetária, deve ela incidir a partir do momento em que houve a constituição em mora do devedor. No caso da indenização por danos morais arbitrados judicialmente, a constituição em mora do devedor somente se opera no momento em que há o reconhecimento do direito à verba indenizatória, ou seja, somente a partir da decisão condenatória. Recurso de Embargos conhecido e parcialmente provido. (E-ED-RR-9951600-20.2005.5.09.0004, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, SBDI-1, DEJT 23/4/2010); RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. Tendo em vista que a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, assim como por danos materiais em parcela única, se tornam exigíveis a partir da decisão judicial que reconheceu a violação aos patrimônios material e moral do empregado, da data de sua publicação, independentemente do trânsito em julgado do -decisum-, é que deve incidir a correção monetária. 2. Em relação aos juros de mora, a incidência ocorre desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-1524500-22.2005.5.09.0029, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 5/2/2010);

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JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. O momento de incidência dos juros de mora é o ajuizamento da reclamação trabalhista, consoante determinam os artigos 883 da CLT e 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91. Precedentes. Não conhecido. [..] CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. A fixação da correção monetária tendo com o termo inicial a data do evento danoso justifica-se nas hipóteses de responsabilidade civil, situação diversa da dos presentes autos. Tem-se na hipótese que o termo inicial da correção monetária é da data em que o valor foi arbitrado, ou, a partir da data da sentença de procedência que consagrou o direito, pois é a partir dali que se reputa em mora o devedor. Conhecido e provido, no particular. (TST-RR30100-04.2008.5.09.0091, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5.ª Turma, DEJT 5/2/2010); DANOS MORAIS ESTÉTICOS. INDENIZAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MOMENTO DE INCIDÊNCIA. PROVIMENTO. O momento de incidência dos juros de mora é o ajuizamento da reclamação trabalhista, sem qualquer particularidade a respeito de valor correspondente à indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho. Exegese dos artigos 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e 883 da CLT. Quanto à correção monetária, considera-se sua incidência a partir da data em que se constituiu o direito, a partir da sentença de procedência da ação, momento em que se constituiu em mora o empregador, no caso dos autos, do acórdão regional que majorou o valor da indenização. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-2870037.2007.5.12.0048, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 13/11/2009). Assim, dou provimento parcial ao recurso para, reformando em parte a r. decisão recorrida, determinar que a incidência da correção monetária sobre o valor da indenização, ocorra a partir da data da publicação da sentença. PREQUESTIONAMENTO Desde já, considero prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes, com o deliberado propósito de evitar embargos de declaração, não se vislumbrando vulneração de quaisquer deles, seja no plano constitucional ou infraconstitucional. ANTE O EXPOSTO conheço do Recurso Ordinário interposto pela reclamada, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade; e no mérito, dou provimento parcial ao recurso para, reformando em parte a r. decisão recorrida, determinar que a incidência da correção monetária sobre o valor da indenização, ocorra a partir da data da publicação da sentença. Mantida a r. decisão recorrida em todos os demais termos. Tudo conforme os fundamentos. 3.

CONCLUSÃO ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA, EIS QUE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE; E NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO PARA, REFORMANDO EM PARTE A R. DECISÃO RECORRIDA, DETERMINAR QUE A INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, SOBRE O VALOR DA

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INDENIZAÇÃO, OCORRA A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. MANTIDA A R. DECISÃO RECORRIDA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. DEFERIDA A INTIMAÇÃO PESSOAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 22 de fevereiro de 2011. (Publicado no DEJT em 03/03/2011) WALTER ROBERTO PARO, Desembargador Federal do Trabalho - Relator.

**************************** ACORDO. NÃO PARTICIPAÇÃO DA LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELO INADIMPLEMENTO. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO TRT/4ª T./RO 0000490-77.2011.5.08.0005 RELATORA: Desembargadora PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL RECORRENTE:

TELEMAR NORTE LESTE S/A Dra. Natália dos Santos Campos e outros

RECORRIDOS:

EDSON NASCIMENTO CAMPOS Dra. Maria Lúcia da Silva Pimentel e outros MM TELECOM - ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES LTDA. Dr. Marvio Miranda Viana

SERVIÇOS

DE

ACORDO. NÃO PARTICIPAÇÃO DA LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELO INADIMPLEMENTO. INEXISTÊNCIA. É facultado às partes terminarem o litígio mediante concessões mútuas, o que não é possível é obrigar a litisconsorte a responder subsidiariamente pelos termos de um ajuste do qual ela não participou. Consoante o disposto nos arts. 843 e 844 do CCB, a transação deve ser interpretada restritivamente e não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem. Apelo provido. 1

RELATÓRIO OMISSIS.

2 2.1

FUNDAMENTOS CONHECIMENTO Conheço do recurso ordinário da segunda reclamada, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. As contrarrazões encontram-se em ordem. 2.2 PRELIMINAR TELEMAR

DE

ILEGITIMIDADE

PASSIVA

AD

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CAUSAM

DA


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A recorrente, em apertada síntese, renova a preliminar em epígrafe, aduzindo não possuir legitimidade para compor o polo passivo da demanda, haja vista não ter aperfeiçoado qualquer vínculo empregatício com o reclamante, sendo certo que os pleitos expressos na vestibular são relativos, exclusivamente, a uma relação de emprego efetivamente formalizada. Sem razão. Antes de mais nada, a ilegitimidade de parte constitui condição da ação, não sendo possível discutir, por meio dessa preliminar, qualquer situação fática exposta na defesa da litisconsorte. A recorrente está confundindo ilegitimidade de parte com a questão relativa à responsabilidade subsidiária. Não há dúvida quanto ao preenchimento das condições da ação no caso ora sob exame. Ao discorrer sobre as condições da ação, Humberto Theodoro Júnior lembra o seguinte: “O direito de ação é o direito público subjetivo à prestação jurisdicional do Estado. Para obter a solução da lide (sentença de mérito), incumbe, porém ao autor atender a determinadas condições, sem as quais o juiz se recusará a apreciar o seu pedido: são elas as condições da ação, ou condições do exercício do direito de ação. Não se confundem com pressupostos processuais, pois estes dizem respeito apenas à validade da relação processual, enquanto as condições da ação se relacionam com a possibilidade ou não de obter-se, dentro de um processo válido, a sentença de mérito. (...) Assim, para se obter uma composição do litígio (mérito), a parte tem de não só constituir uma relação processual válida, como também satisfazer as condições jurídicas requeridas, para que o juiz, dentro do processo, se manifeste sobre seu pedido. As condições da ação, segundo o próprio Código, são: a) a possibilidade jurídica do pedido; b) a legitimidade para a causa; c) o interesse jurídico na tutela jurisdicional” Citando Arruda Alvim, prossegue o doutrinador afirmando que: “(...) as condições da ação são requisitos de ordem processual intrinsecamente instrumentais e existem, em última análise, para se verificar se a ação deverá ser admitida ou não. Não encerram, em si, fim algum: são requisitos-meios para, admitida a ação, ser julgado o mérito (...).” Assim sendo, somente haverá ilegitimidade de parte quando não tiver havido qualquer relação de fato ou de direito entre autor e réu, o que não ocorreu no caso ora sob análise, uma vez que é fato incontroverso a existência de contrato para prestação de serviços celebrado entre a recorrente e a primeira reclamada, fato verificado em outros processos analisados por esta relatora, razão pela qual não há como negar ter a recorrente se beneficiado com a contratação e com o trabalho do reclamante. A legitimatio ad causam é, nas palavras de Alfredo Buzaid, “a pertinência subjetiva da ação”. É tão-somente um dos requisitos ou exigências preliminares para que se possa chegar à análise do mérito, não tendo qualquer relação com a existência do direito subjetivo material afirmado pelo autor. Não restam dúvidas quanto ao fato de que a causa petendi da presente reclamatória inclui fundamentos, não só de fato como também de direito, que ligam o autor à ora recorrente (tomadora de serviços). Por tais fundamentos, rejeita-se a questão preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Preliminar rejeitada.

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2.3 MÉRITO 2.3.1 DA RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA (TELEMAR NORTE LESTE S/A) Alega a apelante que o autor ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da empresa MM TELECOM, chamando a recorrente (TELEMAR) para compor a lide como litisconsorte e pugnando fosse declarada a responsabilidade solidária e/ou subsidiária da mesma. Ressalta que o pleito principal da presente reclamatória era a condenação da primeira reclamada ao pagamento das verbas requeridas na inicial e, de forma secundária, restando condenada a primeira reclamada, fosse declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente ao pagamento das parcelas objeto de possível condenação. Relata que, em audiência, o reclamante e a primeira reclamada celebraram acordo, no qual não houve concordância quanto à exclusão da TELEMAR, onde restou pactuado que a MM TELECOM pagará o valor acordado na data estipulada, sob pena de multa de 50%, em caso de inadimplemento. Argumenta que, inexistindo condenação da primeira reclamada quanto aos pleitos do autor, não pode haver condenação subsidiária da litisconsorte, haja vista que o acessório acompanha o principal. Ademais, assevera que a terceirização ultimada entre as reclamadas afigura-se perfeitamente válida, sem quaisquer vícios ou indícios de fraude, porquanto as contratantes têm objetos sociais nitidamente diferenciados e os serviços contratados são essencialmente especializados. Argumenta que, se houve abuso, este decorreu exclusivamente da conduta da primeira reclamada, sobre a qual a TELEMAR não tem qualquer ingerência, pois escapa do âmbito contratual a intervenção sobre a forma com que a reclamada administrava seu pessoal. Desta feita, improcedem os pleitos do autor, especialmente quanto ao pedido sucessivo de solidariedade e subsidiariedade, que para se configurar exige prova de fraude na terceirização dos serviços, o que não ocorreu nos presentes autos, pois a recorrente é concessionária de serviços de telecomunicações com legislação própria atendida em todos os seus termos. Analiso. Em primeiro lugar, ressalvo o posicionamento que venho adotando em casos similares, ou seja, nos quais dúvidas não há quanto à terceirização de atividade-fim por parte da TELEMAR NORTE LESTE S/A, haja vista que as tarefas desempenhadas pelos empregados contratados pela MM TELECOM (instaladores, cabistas, etc.), estão diretamente ligadas à essência da sua atividade econômica principal, qual seja, serviços de telefonia, o que descaracteriza a licitude do instituto. Nessas situações, como é o caso do reclamante que exercia as funções de Cabista B e de Técnico de Velox, ambas ligadas à atividade-fim da tomadora de serviços, entendo ser perfeitamente aplicável as disposições constantes na Súmula 331, I, do Colendo TST, declarando a responsabilidade solidária da segunda reclamada TELEMAR NORTE LESTE S/A. No entanto, in casu, observo que o Juízo de primeiro grau declarou a responsabilidade subsidiária da ora recorrente, assim sendo, em razão da proibição da reformatio in pejus e do efeito devolutivo do recurso, que delimita a matéria submetida à apreciação e julgamento deste Tribunal, passo ao exame da questão trazida pela segunda reclamada, qual seja, a responsabilidade subsidiária da TELEMAR pelo inadimplemento do acordo firmado entre a reclamada principal e o reclamante. Vejamos. Em audiência, fls. 145/146, a primeira reclamada (MM TELECOM) e o reclamante conciliaram nas seguintes bases: “O(A) 1ª reclamado(a) MM TELECOM pagará ao(à) reclamante, através de depósito efetuado diretamente no Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal (Provimento 02/2002 - Capítulo VI, art.60, caput), a importância de R$14.000,00, em 07 parcelas iguais de R$2.000,00, vencíveis nas seguintes datas: 03.06.2011, 04.07.2011, 03.08.2011, 05.09.2011,

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03.10.2011, 03.11.2011 e 05.12.2011, sob pena de multa de 50% em caso de inadimplemento, incidentes sobre o saldo remanescente, cujas parcelas vencerão antecipadamente, nos termos do art.891, da CLT. Do valor pecuniário do acordo, R$2.405,46 será pago a título de verbas indenizatórias (reflexos das diferenças salariais, do pagamento de produção, das diferenças do adicional de periculosidade, das horas extras e RSR e seus respectivos reflexos sobre aviso prévio, férias + 1/3 e FGTS; pagamento de aluguel de veículo; diferença de adicional de condução de veículo; diferença de aluguel de notebook; multa do art. 467 da CLT; multa de 40% do FGTS) e R$11.594,54, à título de verbas remuneratórias (diferenças salariais, pagamento de produção, diferenças do adicional de periculosidade, horas extras e seus respectivos reflexos sobre 13º salário e RSR; RSR e reflexos sobre 13º salário; reflexos do adicional de periculosidade sobre horas extras; vale alimentação). O valor referente à contribuição previdenciária fica assim discriminado:reclamante R$927,56 e empresa R$2.550,80, no total de R$3.478,36, observada a proporcionalidade com os pedidos formulados na petição inicial. O(A) 1ª reclamado(a) arcará e recolherá os valores devidos à Previdência Social, seus e do(a) reclamante, na forma estabelecida no Art.43, § 3º, da Lei 8.212/90, devendo comprovar em Juízo até 10 (dez) dias após a quitação do acordo, sob pena de execução, sendo que no caso de empresa optante pelo simples, deverá trazer aos autos os documentos comprobatórios dessa condição, no mesmo prazo. Para fins de Imposto de Renda, o(a) reclamante e seu(sua) patrono(a) declaram que os honorários advocatícios correspondem a 20% do valor bruto da conciliação, declarando ainda o(a) reclamante que possui 02 dependentes. Com o cumprimento do presente acordo, o(a) reclamante dará ao(à) 1ª reclamado(a) plena, geral e irrevogável quitação de todas as parcelas pleiteadas na inicial. Custas pelo(a) reclamante de R$280,00, calculadas sobre o valor do acordo, das quais fica isento(a) na forma da lei. O Juízo HOMOLOGA O PRESENTE ACORDO para que produza os efeitos legais. Após o cumprimento do acordo, paguese ao(a) reclamante, anote-se a isenção das custas e arquivem-se os autos. No caso de inadimplemento de qualquer obrigação assumida neste acordo: 1º) Fica declarado, desde já, que os(as) sócios(as) da pessoa jurídica da 1ª reclamada responderão pelo inadimplemento do acordo, com bens presentes e futuros, com base no art.592, II, do CPC, c/c art.769 da CLT;2º) O(A) 1ª reclamado(a) e seus(suas) sócios(as) darse-ão por citados(as), independente de mandado de citação (art. 475-J, do CPC); 3º) Desde já, o(a) 1ª reclamado(a) fica intimado para indicar, no prazo de cinco dias, a partir da data do inadimplemento, quais são e onde se encontram os bens de sua propriedade passíveis de penhora, sob pena de multa por ato atentatório à dignidade da justiça, fixada em 20% do valor do acordo ou do saldo remanescente, a ser revertida em favor do(a) credor, nos termos dos Artigos 600, inciso IV, e 601 do CPC; 4º) Fica o(a) 1ª reclamado(a) ciente que proceder-se-á ao imediato bloqueio bancário sobre as contas-correntes, aplicações financeiras, efetivando-se o pagamento ao credor e aos recolhimentos legais, após o levantamento do valor bloqueado, bem como à expedição do Mandado de Penhora e demais atos executórios, no caso de insuficiência de créditos para integral garantia do Juízo; 5º) Não sendo quitado espontaneamente o acordo e no intuito de conferir efetividade ao comando da coisa julgada, com a utilização de

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todos os instrumentos possíveis, inclusive que impliquem em restrição ao crédito do devedor recalcitrante, fica determinada, desde já, a extração de CERTIDÃO contendo os elementos básicos do processo que reconheceu a dívida líquida, certa e exigível, remetendo-a ao Tabelionato de Protestos, para as providências da Lei nº 9.492/97.” Ainda em audiência, foi recusada a primeira proposta de conciliação quanto à segunda reclamada TELEMAR NORTE LESTE S/A, a qual apresentou defesa, aduzindo oralmente: “ainda que esta contestante seja mantida na lide, o que não se acredita, vem refutar a aplicação de multa a incidir sobre o valor do acordo, no caso de inadimplemento da 1ª reclamada, uma vez que a mesma não pode ser penalizada por fato que não deu causa”. O processo foi regularmente instruído, as partes prestaram depoimento e não arrolaram testemunhas. O Juízo encerrou a instrução, colheu as razões finais e registrou a recusa da segunda proposta conciliatória por parte da segunda reclamada, tendo sido prolatada a decisão de fls. 148/149. Por sentença o d. Juízo declarou que a 2ª reclamada responde subsidiariamente pelo pagamento das parcelas reconhecidas pela primeira reclamada através do acordo celebrado, inclusive quanto às condições de seu cumprimento o que inclui as multas nele estabelecidas, tendo em vista que, em sua ocorrência, comporão o valor de possível execução, tudo nos moldes do IV da Súmula nº 331 do C. TST. No caso de inadimplemento do acordo celebrado entre o reclamante e a 1ª reclamada e a inexistência de bens da referida empresa para garantir a execução e, após o trânsito em julgado desta decisão, a execução deverá voltar-se contra o patrimônio da 2ª reclamada. Pois bem, feito esse bosquejo, tenho por certo que assiste razão à recorrente, que mesmo não tendo conciliado, se viu obrigada a responder subsidiariamente pelo ajuste firmado entre o reclamante e a primeira reclamada. Explico. É plenamente possível (e até louvável) que as partes terminem o litígio mediante concessões mútuas, como sói ocorrer nesta Justiça Especializada, o que não é possível, ao meu ver, é obrigar a litisconsorte a responder subsidiariamente pelos termos de um ajuste do qual ela não participou. In casu, restou claro o posicionamento do autor e da TELEMAR, o primeiro intencionou conciliar com a primeira reclamada (MM TELECOM), mas não concordou com a exclusão da lide da segunda reclamada (TELEMAR), esta, por sua vez, em hipótese alguma concordou em responder subsidiariamente pelo acordo firmado entre a primeira demandada e o reclamante. Em verdade, acordo não houve, porque as partes (empregado-empregadoratomadora de serviços) não chegaram a um consenso quanto à questão da responsabilidade da TELEMAR, a qual só foi declarada por sentença. Com efeito, a transação deve ser interpretada restritivamente e não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível, consoante o disposto nos arts. 843 e 844 do Código Civil Brasileiro. É bem verdade que aqui se está tratando de crédito alimentar e que o direito do trabalho protege o hipossuficiente em relações de emprego ditas triangulares (empregadoempregadora-tomadora de serviços), como é o caso dos autos. Contudo, não se pode deixar de observar as normas jurídicas que norteiam a questão debatida para, de forma açodada, impor uma responsabilização à recorrente que não tem base jurídica. Nem se diga que o acordo celebrado entre o reclamante e a reclamada principal originou-se de um contrato de trabalho cujos haveres trabalhistas não foram adimplidos, com relação aos quais a TELEMAR (enquanto tomadora de serviços) responde subsidiariamente, pois tal argumentação somente é válida em caso de condenação, não para os casos em que as partes principais transacionam, novando a obrigação e substituindo a dívida anterior. Nesses casos, como o responsável subsidiário faz as vezes de um garante, fica exonerado da obrigação, haja vista que a novação extingue os acessórios e garantias da dívida, consoante o disposto nos arts. 360 e 364 do Código Civil, in verbis:

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“Art. 360. Dá-se a novação: I- quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;” “Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da divida, sempre que não houver estipulação em contrário. (...)” Pelas razões acima expendidas, dou provimento ao apelo para excluir a condenação subsidiária imposta à TELEMAR NORTE LESTE S.A com relação ao acordo firmado entre o reclamante e a primeira reclamada, inclusive com relação à multa. Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto pela segunda reclamada e das contrarrazões do reclamante, porque atendidos os pressupostos legais, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente, à míngua de amparo legal. No mérito, dou provimento ao apelo para excluir a condenação subsidiária imposta à TELEMAR NORTE LESTE S.A com relação ao acordo firmado entre o reclamante e a primeira reclamada, inclusive com relação à multa. Custas como fixadas no acordo. 3

CONCLUSÃO POSTO ISSO, ACORDAM OS MAGISTRADOS DA EGRÉGIA QUARTA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA E DAS CONTRARRAZÕES DO RECLAMANTE, PORQUE ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS; SEM DIVERGÊNCIA, EM REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA RECORRENTE, À MÍNGUA DE AMPARO LEGAL; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM DAR PROVIMENTO AO APELO PARA EXCLUIR A CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA IMPOSTA À TELEMAR NORTE LESTE S.A COM RELAÇÃO AO ACORDO FIRMADO ENTRE O RECLAMANTE E A PRIMEIRA RECLAMADA, INCLUSIVE COM RELAÇÃO À MULTA. CUSTAS COMO FIXADAS NO ACORDO. Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 13 de setembro de 2011. (Publicado no DEJT em 23/09/2011) PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL - Desembargadora Relatora. **************************** ACÚMULO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TRANSPORTE DE PACIENTES EM CADEIRA DE RODAS OU MACAS. ACÓRDÃO TRT/4ª T./RO 0001354-46.2010.5.08.0201 RELATORA: Desembargadora SULAMIR PALMEIRA MONASSA DE ALMEIDA RECORRENTE:

ADERVAN MARTINS RODRIGUES Advogado: Bendito Duarte Cordeiro

RECORRIDO:

UNIMED DE MACAPÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO Advogado: Bruno D’almeida Gomes dos Santos

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ACÚMULO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TRANSPORTE DE PACIENTES EM CADEIRA DE RODAS OU MACAS. O transporte de pacientes nas unidades hospitalares pela equipe de enfermagem, por si só, não caracteriza acúmulo de função, vez que é, também, sua atribuição, devendo, inclusive ser responsabilizado em caso de omissão, respeitando assim a dignidade humana do enfermo e tutelando o bem maior, a vida. 1.

RELATÓRIO OMISSIS.

2 2.1

FUNDAMENTAÇÃO DO CONHECIMENTO Conheço do recurso, pois atendidos os pressupostos de admissibilidade. Considero as contra-razões apresentada pela reclamada, pois preenchidos os requisitos pertinentes. 2.2 2.2.1.

RECURSO DO RECLAMANTE DO ACUMULO DE FUNÇÕES/DO PLUS SALARIAL + 50%. Afirma que desempenhava simultaneamente as funções de técnico de enfermagem e a de maqueiro, como ficou comprovado pelo depoimento do preposto. Explica que a função de maqueiro é totalmente incompatível com as atribuições de técnico de enfermagem, ao contrário senso ao que determina o art. 456, parágrafo único da CLT, uma vez que a aludida profissão possui regulamentação no Código Brasileiro de Ocupações sob a denominação de maqueiro hospitalar ou maqueiro de hospital sob o código 5151-10. Passo a analisar. É cediço que o acúmulo de funções enseja o direito a um plus salarial equivalente, entretanto, para o obreiro ter direito a verba deverá a mesma ser comprovar satisfatoriamente. O reclamante em sua petição inicial cita jurisprudências que não condizem com sua função exercida, nem mesmo servindo como parâmetro para analogia, visto que as referidas atividades citadas nos autos sequer se assemelham ao presente caso. A Lei 7.498/86 dispõe acerca das atribuições referente às atividades desenvolvidas pelo técnico de enfermagem, dentre elas as de executar ações assistenciais de enfermagem, que são: Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde. Entendo, ainda, que as ações assistenciais de enfermagem é o cuidado que o técnico de enfermagem ou mesmo o enfermeiro deve ter com os pacientes, aplicando seus conhecimentos técnicos, com o propósito de cuidar da saúde do paciente e realizando todos os atos necessários para o eficaz atendimento do enfermo, respeitando sua dignidade humana, devendo conhecer

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desde os problemas psico-sociais do paciente, como também, qualquer mudança acerca da patologia. Portanto, como bem observou a decisão recorrida, folhas 358/362, fato do reclamante empurrar a maca do paciente não configura o desvio de sua função, até mesmo porque o técnico de enfermagem tem conhecimento até em relação a forma em que deve ser colocado o paciente na maca, devendo empregar todos os meios necessários para o atendimento, vez que deverá proteger, acima de tudo, a vida. Corroborando com tal entendimento, o Conselho Regional de Enfermagem de Santa Catarina, emitiu o Parecer COREN-SC nº 034/AT/2006, referente ao transporte de pacientes entre unidades hospitalares, com a seguinte conclusão: a) No contexto do Hospital..., são profissionais de Enfermagem: o Enfermeiro, o Técnico em Enfermagem e o Auxiliar de Enfermagem. b) O Maqueiro não integra a Equipe de Enfermagem. c) O transporte de clientes em maca ou cadeiras de rodas entre as unidades hospitalares é também atribuição da Equipe de Enfermagem. d) O transporte, quando realizado por pessoas de apoio (Exemplo: Maqueiro) o acompanhamento assistencial do paciente é da responsabilidade da Enfermagem, ou do profissional da área da saúde que determinou o transporte. e) A determinação do quanti-qualitativo de profissionais de Enfermagem necessários para o atendimento nas unidades de serviço deve orientar-se pela Resolução COFEN 293/2004. (g/n). O referido Parecer, elucida de forma satisfatória a controvérsia apresentada, demonstrando que a equipe de enfermagem tem obrigação de transportar os pacientes, devendo ser responsabilizada em caso de omissão. Nada a reformar. 2.2.2 DAS HORAS EXTRAS + 50% A PARTIR DA 6ª HORA TRABALHADA/ JORNADA REDUZIDA DE 6 HORAS/RECONHECIMENTO DE TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO - ART. 7º, XIV DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1.988 - AUSÊNCIA DE INSTRUMENTOS COLETIVOS E CARTÕES DE PONTO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 359 DO CPC “ex vi” DO ART. 769 DA CLT. Aduz que a ocorrência da jornada só é permitida mediante a celebração de instrumentos normativos, o que não há no presente caso, e que laborava em turnos ininterruptos de revezamento, transcreve as escalas para demonstrar os mesmos. Entendo que desde que não acarrete prejuízo ao trabalhador, existe a possibilidade de transação quanto à duração da jornada de trabalho. É a chamada flexibilização das relações de trabalho, que teve início com a Carta Magna de 1988, em que o legislador constituinte atribuiu autonomia para os sindicatos transacionarem com os empregadores ou com o sindicato patronal acerca da jornada de trabalho e do regime de compensação, autorizando-os, inclusive, a aumentar o limite das horas diárias. Posiciono-me no sentido de que mesmo no caso do contrato de trabalho do reclamante não se encontrar amparado por norma coletiva, a jornada de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso passa a ser mais benéfica ao empregado. É o que diz o C. Tribunal Superior do Trabalho, conforme se verifica a seguir: O fato é que a escala 12 X 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, especialmente em determinadas atividades, como a dos vigilantes”. “Nesse regime, a jornada excedente de 12 horas é compensada com um período

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maior de descanso e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês.” Enquanto o trabalhador que cumpre 44 horas semanais trabalha 220 horas por mês, o do regime de 12 X 36 trabalha, no máximo, 192 horas. “Assim, deve ser declarada a validade do acordo, baseado na livre negociação havida entre as partes. Entendimento diverso não traz benefício aos trabalhadores, pois interfere negativamente em atividades que por anos a fio adotam o regime de trabalho ora examinado, com o aval da própria Constituição”, concluiu. (E-RR-804453/2001.0) Feitos tais registros, entendo que no regime de 12 X 36 não é cabível o deferimento de horas extras após a 8ª hora trabalhada. Portanto, nada a reformar a título de horas extras. 2.2.3 REFLEXO DA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA E REFLEXOS Aduz que a OJ de nº 354 do C. TST é parcela de natureza salarial, devendo ter repercussão nas demais parcelas. Assiste-lhe razão Quanto à natureza jurídica da hora intervalar o C. TST já sedimentou a matéria através da OJ nº 354 da SDI-I, in verbis: “INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, §4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”. Destarte, são devidos os reflexos da parcela em foco no aviso prévio, RSR, gratificações natalinas, RSR, férias + 1/3 e FGTS. Reformo o decisum neste aspecto. 2.2.4 DIFERENÇA DE ADICIONAL NOTURNO/PRORROGAÇÃO DE HORÁRIO ALÉM DAS 5H DA MANHÃ/NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 73, § 5º DA CLT E DA SÚMULA DE Nº 60, II DO TST. Assevera que mesmo com a prorrogação da jornada é cediço que o adicional noturno do trabalho urbano compreende das 05h00 às 22h00, sendo necessário apenas que a prestação de serviço ocorra em todo o período noturno para além das 5 horas, o que no presente caso ocorreu. Relata que a recorrida confessou em sua defesa o horário de labor do recorrente, nos termos do art. 818 da CLT; Art. 333,II do CPC. Cita, também, o art. 7º, XXVI da Constituição da República, ressaltando que a norma coletiva limitadora somente deverá ser aplicada quando houver expressa vantagem ao trabalhador. Menciona que nos termos do art. 73 §5º da CLT e da Súmula 60, II do TST, a jornada de trabalho no período noturno prorrogada enseja o adicional noturno mesmo depois do horário noturno. Não tem razão. No presente caso, não tem aplicação o disposto na Súmula 60 do C. TST. A jornada de trabalho cumprida pelo recorrente era mista, e a referida súmula fala em cumprimento integral da jornada no período noturno e que é prorrogada. Por outro lado, não houve prorrogação de jornada, mas sim o cumprimento da jornada regular pelo reclamante. Logo, tem aplicação o disposto no § 4º, do art. 73 da CLT, que assegura

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o direito ao adicional noturno apenas em relação às horas noturnas de trabalho, ou seja, das 22:00h às 05:00h. Mantenho o decisório. 2.2.5

DA DIFERENÇA DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO Entende que deve ser aplicado o art. 189 da CLT, uma vez que o preposto da recorrida, relatou que a reclamada atende todo tipo de caso, incluindo as doenças infecto contagiosas e que os técnicos de enfermagem usam máscaras, não sabendo dizer se essas são descartáveis, como também, a testemunha Luiz Crescencio Silva dos Santos, este tendo afirmado que tinha que usar umas soluções para esterilização sem nenhuma proteção e que bolsas com secreção eram recolhidas pelos técnicos de enfermagem, que usava luvas e máscaras descartáveis. Assevera a recorrida não solicitou perícia técnica, o que afronta o art. 195 da CLT, e nem mesmo juntou aos autos o PCMSO e o PPRA referente ao pacto laboral do recorrente, assumindo o risco de sofrer as penalidades previstas no art. 359 do CPC e do art. 769 da CLT, atraindo para si o ônus probante de fato impeditivo. Vejamos. De acordo com o art. 7º, XII, da CF/88, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. A vida e a saúde do trabalhador são valores maiores que as normas de segurança e medicina do trabalho procuram preservar, constituindo preocupação internacional, tanto que essa matéria está veiculada em quase todas as convenções, tratados e recomendações da OIT. Em verdade, qualquer atividade humana contém em si um potencial de risco, podendo expor o homem a uma contingência eventual de perigo. Quando essa convivência com riscos mantém-se em níveis aceitáveis, a atividade não está classificada como insalubre ou perigosa. A lei condiciona a concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade à realização de prova técnica, o exame pericial (art. 195, § 2º, CLT), admitindo a jurisprudência que tal prova possa deixar de ser produzida, quando a atividade estiver classificada ou enquadrada como insalubre ou perigosa pela autoridade competente, nos quadros de atividades insalubres e perigosas anexos às normas elaboradas pelo Ministério do Trabalho, ou estiver previsto em lei. A prova pericial não tem foros de validade absoluta, uma vez que o juízo sendo facultado levar em consideração, também, documentos, confissão expressa, testemunhos, podendo ser desprezada pelo juízo, dentro do princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, pois o juízo não fica vinculado ao laudo pericial. Nesse sentido, os arts. 131, 427 e 436, do CPC, daí o entendimento de que basta que o juízo esclareça os motivos que o levaram a firmar sua convicção. Assim sendo, sempre que a atividade desenvolvida pelo reclamante estiver enquadrada na legislação, inclusive normas regulamentadoras da Portaria nº 3.214/78, como capaz de expor o trabalhador a risco, incumbe ao empregador, o responsável pela implantação das medidas de segurança e medicina do trabalho, providenciar a perícia técnica, a fim de demonstrar a inexistência ou neutralização e eliminação do risco, consoante disposições contidas nos arts. 333, II, CPC e 818, CLT. A testemunha do reclamante em seu depoimento, folha 356-verso, relata que trabalhava na UTI, utilizando luvas, máscaras descartáveis, e farda específica. O fato do reclamante trabalhar com contado com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, vez que não exercia tal atividade em isolamento, conforme dispõe o anexo 14 da NR-15, n verbis: ANEXO 14 - AGENTES BIOLÓGICOS (115.047-2 / I) Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

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Insalubridade de grau máximo - Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); - lixo urbano (coleta e industrialização). Insalubridade de grau médio - Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; - resíduos de animais deteriorados. Portanto, nada a reformar. Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade. No mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando a r. sentença, determinar que seja incluída na condenação o reflexo da hora intrajornada com adicional de 50% no 13º salário, no aviso prévio, nas férias + 1/3, no repouso semanal remunerado e no FGTS + 40%. Tudo consoante a fundamentação. Custas pela reclamada, majoradas para R$ 80,00, sobre o valor de R$ 4.000,00. 3.

CONCLUSÃO ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE, POIS PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA, REFORMANDO A R. SENTENÇA, DETERMINAR QUE SEJA INCLUÍDA NA CONDENAÇÃO O REFLEXO DA HORA INTRAJORNADA COM ADICIONAL DE 50% NO 13º SALÁRIO, NO AVISO PRÉVIO, NAS FÉRIAS + 1/3, NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E NO FGTS + 40%; TUDO CONSOANTE A FUNDAMENTAÇÃO. CUSTAS PELA RECLAMADA, MAJORADAS PARA O IMPORTE DE R$ 80,00, SOBRE O VALOR DE R$ 4.000,00.

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Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 18 de janeiro de 2011. (Publicado no DEJT em 26/01/2011) SULAMIR PALMEIRA MONASSA DE ALMEIDA - Desembargadora Federal do Trabalho - Relatora. **************************** I- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - ÔNUS DA PROVA. II- DANOS MORAIS. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. TRABALHO DEGRADANTE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. ACÓRDÃO TRT 3ª T/RO 0000171-34.2011.5.08-0127 RELATORA: Desembargadora FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA RECORRENTE:

JOSUÉ SOARES OLIVEIRA Advogado: Márcio Souza Braga

RECORRIDO:

M C I HYDRO SERVICE EQUIPAMENTOS E MONTAGENS ELÉTRICAS LTDA. Advogada: Marlu Silva de Souza ENERG POWER LTDA. Advogado: Paulo Ramiz Lasmar

I- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE PERÍCIA - ÔNUS DA PROVA. O artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre a necessidade de perícia técnica para a caracterização e classificação da periculosidade. II- DANOS MORAIS. MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. TRABALHO DEGRADANTE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. Configurada a hipótese de trabalho em meio ambiente sem condições dignas, impõe-se a condenação por danos morais. 1.

RELATÓRIO OMISSIS.

2.

FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO Conheço do recurso e das contrarrazões, porque preenchidos os pressupostos

recursais. MÉRITO DAS HORAS EXTRAS Alega o recorrente que em virtude da prova emprestada do processo 000005579.2011.5.08.0110, restou demonstrado que o horário de trabalho era de 07h00 às 12h00 e 13h00 às 19h00. Nos sábados e domingos seu horário era de 07h00 às 12h00 e de 13h00 às 16h00. Em seu arrazoado recursal assevera que: “Desta feita, podemos observar a coerência entre o depoimento do recorrente, da “testemunha emprestada” Sr. Alfredo e do depoimento

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do Sr. Edilson também como “prova emprestada” carreada aos autos, pois, a extrapolação de jornada fazia parte do cotidiano dos trabalhadores no âmbito da 1ª ré (o que não era fiscalizado pela 2ª ré e por isso é co-responsável em subsidiariedade nos limites do pedido da Exordial). Ademais, deveria o juízo ter fixado as HORAS EXTRAS 50% conforme colidida a demonstração inequívoca, uma vez que o ônus probatório do autor foi satisfeito, entretanto, não deferido por equívoco do julgador.” Analiso. Compulsando os autos, do substrato fático-probatório, podemos abstrair que o reclamante não exercia labor aos domingos e, também, não trabalhava todos os sábados, conforme os cartões de ponto às folhas 132/139. Em suas razões de decidir, o Juízo entendeu que o reclamante confessou a regularidade dos registros nos cartões de ponto quando afirmou que “até as horas extras eram lançadas nos documentos de controle de horário”. De fato, podemos observar que os cartões de ponto juntados às folhas 132/139, em sua maioria, demonstram horários de entrada e saída uniformes, o que importaria na aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 338, III, do colendo TST, todavia, em audiência, o Juízo observou que o reclamante confessou a regularidade dos registros nos cartões de ponto, afirmando até que as horas extras eram lançadas nos documentos de controle de horário. Dessa forma, como o Juízo de primeiro grau tem um contato maior com as partes do processo, lhe propiciando um melhor conhecimento da causa (princípio da imediatidade na colheita da prova), não vislumbro a ocorrência de fundamento capaz de infirmar a decisão recorrida. O recorrente baseia sua argumentação na prova emprestada, contudo, O Juízo de origem analisou a questão com base nos elementos fáticos-probatórios existentes nos autos, sendo que somente a existência de prova contrária aos fatos apurados seria capaz de amparar a reforma da sentença. Portanto, nesse ponto a decisão merece ser mantida. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Em suas razões recursais, o recorrente se manifesta da seguinte maneira: ”No que se refere à INSALUBRIDADE 20%, o autor em sua Petição Inicial delimitou a matéria e descreveu detalhadamente as razões que as justificava, entretanto, Juízo de 1º grau indeferiu o pleito, razões pelas quais, deve haver reforma total nesse particular, do julgado proferido pelo Dr. Ricardo André Maranhão Santiago, DD. Juiz Federal do Trabalho Titular da 2ª Vara Trabalhista de Tucuruí, Estado do Pará; uma vez que a exposição do trabalhador a produtos já mencionados (tais como tinta, em que confessou “...que usava máscara precariamente...”; “...que usava máscara descartável na ordem de 01 por dia em média, sendo que nem sempre havia filtro na máscara;...”. Ora Excelência, o dano à saúde está patenteada pela confissão do autor que, de maneira precária havia fornecimento de EPI, pelo que, a saúde do trabalhador estava efetivamente exposta. O depoimento do recorrente vai além, doutos julgadores, confessa que “...a máscara as vezes barrava o cheiro da tinta,...” Analiso. Em relação aos argumentos utilizados para infirmar a decisão recorrida, no que concerne ao adicional de insalubridade, verifico que o apelo não ataca os fundamentos da decisão recorrida nos termos em que fora proposta. Ademais, a teor do artigo 195 da CLT, não apenas a caracterização, mas também a classificação da insalubridade, será feita mediante perícia, constituindo esta norma cogente. Sobre a necessidade de perícia técnica, cito precedente contido no Recurso de Revista nº TSTRR-36/2004-061-01-40.4. Portanto, a decisão não merece reforma.

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MULTA DE 40% DO FGTS Assevera o recorrente que: “Quanto à MULTA DE 40% SOBRE O FGTS, há divergência em relação ao valor apontado pela 1ª ré e o pedido do recorrente em sua Inicial, pois, os valores são divergentes e deve ser apurado o real direito do suplicante. Ademais, a procedência parcial nesse sentido deve merecer guarida, pois está atrelada às razoáveis discussões fáticas jurídicas desses autos nessa fase recursal.” Analiso. Compulsando os autos, observo que o documento de folha 78 exime o reclamado do ônus de comprovar o pagamento da multa do FGTS. No site da Caixa Econômica Federal (http://www.caixa.gov.br/pj/fgts/grrf/index.asp#), temos a informação de que a Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS - GRRF possibilita ao empregador o recolhimento do FGTS e de todas as importâncias relativas ao mês de rescisão do contrato. Este recolhimento é determinado pela Lei 9.491/97, de 09 de setembro de 1997, e pode ser efetuado através da Guia gerada com código de barras via internet, a partir do Portal Empregador do Conectividade Social ou por meio de um aplicativo cliente, disponibilizado gratuitamente pela CAIXA, sendo informado, ainda, que as importâncias a serem recolhidas são a relativas à multa rescisória, ao aviso prévio indenizado, quando for o caso e ao depósito do FGTS do mês da rescisão e do mês imediatamente anterior, caso ainda não tenham sido efetuados. Portanto, como o reclamado se desincumbiu do ônus de prova (artigo 818 da CLT c/c o artigo 333, inciso II do CPC), entendo que a decisão recorrida não merece modificação. DOS DANOS MORAIS Argumenta o recorrente surpresa pela improcedência do pedido de condenação ao pagamento de danos morais, em virtude da contrariedade com as provas existentes nos autos, o que merece reforma. Analiso. Trabalho degradante é aquele cuja relação jurídica não garante ao trabalhador os direitos fundamentais da pessoa humana relacionados à prestação laboral. Portanto, o trabalho degradante afronta os direitos humanos laborais consagrados pela Constituição e pela legislação infraconstitucional. Os fatos que circundam o pedido de compensação por danos morais pelo trabalho em condições degradantes são basicamente os seguintes (de acordo com a colheita de prova oral às folhas 193 e 194): espaço pequeno e confinado; inexistência de espaço para refeições; funcionamento inadequado do exaustor; poeira, fezes humanas e umidade; sentia muita coceira no corpo e falta de equipamento de proteção individual. Em artigo disponível no site do Tribunal Superior do Trabalho (http://www.tst.gov.br/ Ssedoc/PaginadaBiblioteca/bibliografiaselecionadas/meioambientedotrabalho.htm), o Juiz do Trabalho Leonardo Rodrigues Itacaramby Bessa faz a seguinte pontuação em relação ao tema do meio ambiente do trabalho: “Trata-se de preocupação dos estudiosos sobre o assunto que a ideia, termo ou conceito de meio ambiente de trabalho não se restrinja à análises físicas do local onde o trabalhador presta o seu serviço, não, mas, segundo preleciona Rodolfo de Camargo Mancuso [02], meio ambiente de trabalho nada mais é do que “o habitat laboral, isto é, tudo que envolve e condiciona direta e indiretamente o local onde o homem obtém os meios para prover o quanto necessário para sua sobrevivência e desenvolvimento, em equilíbrio com o ecossistema”.

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Ainda, segundo Romita, “define-se ambiente de trabalho como o conjunto de condições, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida dos trabalhadores em seu labor, qualquer que seja sua forma” [03]. Nem sempre um ambiente de trabalho fisicamente perfeito pode significar seja saudável para o trabalhador ali inserido. Questões de ordem moral e psicológicas podem influenciar, e muito, no resultado da análise. A chamada sociedade de risco, fruto da globalização, traz, com ela, novos riscos até pouco tempo desconhecidos: cobranças excessivas, estresse, queda na qualidade de vida, etc., todos eles presentes no ambiente de trabalho.” (Meio ambiente de trabalho enquanto direito fundamental, sua eficácia e meios de exigibilidade judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2347, 4 dez. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/ revista/texto/13960>. Acesso em: 25 maio 2011. NBR 6023:2002 ABNT) No caso concreto, podemos observar por meio dos depoimentos do reclamante e do contido na prova emprestada (às folhas 36/40), que o local de trabalho dos trabalhadores contratados pela MCI - contratada pela ENERG para executar serviços na parte elétrica das eclusas -, era tanto o galpão como as galerias das eclusas (depoimento do preposto da 1ª reclamada à folha 38 - prova emprestada do processo 0000055-79.2011.5.08.0110). Da leitura dos depoimentos depreende-se que, no setor das galerias, as condições ambientais estavam aquém das apropriadas ao desenvolvimento do trabalho, como se pode constatar pela constante falta de luz nas galerias (de 10 a 15 minutos), que o ambiente era úmido em virtude de se localizar abaixo do nível da água, que existia poeira por causa do pó de concreto, sendo que todas essas declarações foram efetuadas pela testemunha da reclamada no processo 0000055-79.2011.5.08.0110 - folha 39). Também, há informação nos autos de que, dependendo da localização do trabalhador nas galerias, os banheiros poderiam ficar distantes, tendo os mesmo que enfrentar em torno de 50 degraus de escadas. Por isso, muitos trabalhadores faziam suas necessidades fisiológicas no próprio local de trabalho (folhas 39 e 193). Informa o reclamante, ainda, que não tinha local apropriado para almoçar, que se resignava a fazer sua refeição em uma sobra de ponte rolante, sem mesa nem cadeira (folha 195). O Juízo de primeiro grau se manifestou pela improcedência do pedido de condenação em danos morais pelas seguintes razões: “Da confissão do autor verifica-se que, apesar dele haver negado em depoimento, a inicial admitiu a existência de exaustor. Não há como classificar o trabalho como degradante pela impossibilidade de caracterização do funcionamento do exaustor como precário, pois a falta de energia em parte do dia não chega a tanto. O espaço que o autor trabalhava, em especial nas galerias, também não ficava com área úmida o tempo todo, pois não havia goteiras em toda a extensão do local, além do que como o autor usava uniforme e EPI’s (em especial bota, capacete, luva e touca) não havia degradação da sua condição de ser humano pelo contato com área molhada. A existência de poeira nas ocasiões em que outros trabalhadores cortavam concreto com maquita, da mesma forma, não induz a degradância no ambiente de trabalho, até porque o autor reconheceu que não havia deficiência de oxigênio. E mesmo que assim não fosse, usava máscara. O fato de outros trabalhadores fazerem suas necessidades fisiológicas dentro das galerias não pode ser usado para punir a empregadora. Esta, como confessado pelo autor, orientava os empregados para que não agissem daquela forma e, o principal, disponibilizava banheiros químicos no ambiente de trabalho. A distância que o empregado tinha que percorrer até o banheiro não justifica que alguns desistissem da viagem e se aliviassem dentro da própria galeria, em comportamento que não pode ser imputado a empresa e sim a conduta individual de cada um. Não há, pois,

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como culpar a empresa por prática de outros empregados que agiam com desleixo para com a higiene no local de trabalho. Razões pelas quais, em não havendo, no caso, o perfeito enquadramento do labor em condições degradantes, improcede o pedido em foco.” Entendo que não houve por bem a decisão de primeiro grau, na medida em que restou incontroversa as precárias condições ambientais de trabalho e que o meio ambiente de trabalho hígido está enquadrado na categoria de direito fundamental. Ainda nas palavras de Leonardo Rodrigues Itacaramby Bessa: “O direito a um meio ambiente equilibrado, e aí inserido o meio ambiente de trabalho, está intima e diretamente ligado ao direito à vida. Segundo o escólio de Cristiane Derani [19]: “O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito à vida e à manutenção das bases que a sustentam. Destaca-se da garantia fundamental à vida exposta nos primórdios da construção dos direitos fundamentais, porque não é simples garantia à vida, mas este direito fundamental é uma conquista prática pela conformação das atividades sociais, que devem garantir a manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, abster-se de sua deterioração e construir sua melhoria integral das condições de vida da sociedade”. O meio ambiente de trabalho como “macrobem” que protege a vida em todas as suas formas, assegura a toda coletividade o direito a viver em ambiente que não ofereça risco à saúde e à vida, o que destaca um direito fundamental. Este significa, portanto, o direito a prestações positivas do Estado à proteção do meio ambiente de trabalho. As conexões permitidas expressamente ou de forma implícita no texto constitucional têm sua fundamentação na concreção do princípio da dignidade da pessoa humana [20]. Não se pode olvidar, mais, que a fundamentalidade de um direito encontra suporte no poder constituinte, que advém da soberania popular nos Estados democráticos de direito. Com efeito, positivado como tal na Constituição ou decorrendo de princípios nela insculpidos, a esse direito é impingida a nota de fundamentalidade [21]. Tem-se assim o direito ao meio ambiente equilibrado, inclusive o meio ambiente de trabalho, como meio útil e necessário para obtenção do direito à vida, com dignidade e qualidade.” Almir Pazzianotto Pinto, em texto também retirado do site do Tribunal Superior do Trabalho, intitulado Direito Ambiental do Trabalho (http://www.cjf.jus.br/revista/numero3/artigo01. htm), assevera que: “É exatamente no desenvolvimento de atividades com objetivos econômicos que o ser humano mais agride natureza e meio ambiente, gerando desequilíbrios ecológicos que acabam por refluir contra ele próprio, causando-lhe, inicialmente, desconforto, depois trazendo doença e, a partir de determinado nível, transformando-se em fator de risco à sobrevivência geral.” Nesse passo, estando configurada a situação fática de condições degradantes no ambiente de trabalho, no plano normativo, temos que o conceito alargado de poluição introduzido pelo artigo 3º, III, da Lei nº 6.938/81 permite reconhecer a figura da poluição labor-ambiental, que não se atém aos quadros de afetação da biota ou das condições estéticas e sanitárias do meio ambiente (artigo 3º, III, “c” e “d”). Assim, ante um quadro de vulneração essencial da dignidade humana, com lesão ou ameaça de lesão grave e iminente a bens jurídicos fundamentais como a vida e a integridade física, justifica-se, a condenação ao pagamento de indenização pela compensação de danos morais causados ao empregado pelas condições degradantes de trabalho, pela combinação sistemática do artigo 200, VIII e 225 da Constituição Federal, bem como o artigo 14, §1º da Lei 6938/81.

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Para afastar qualquer dúvida acerca do trabalho degradante transcrevo as lições de José Cláudio Monteiro de Brito Filho: Também é fácil definir trabalho em condições degradantes quando se utiliza, ainda negativamente, o princípio que fixa o mínimo de direitos do homemtrabalhador: a dignidade humana. Nesses termos, considera-se trabalho em condições degradantes aquele em que não são respeitados os direitos mínimos para o resguardo da dignidade do trabalhador. (…) Assim, se o trabalhador presta serviços expostos à falta de segurança e com risco à saúde, temos o trabalho em condições degradantes. Se as condições de trabalho mais básicas são negadas ao trabalhador, como o direito de trabalhar em jornada razoável e que proteja sua saúde, garanta o descanso e permita o convívio social, há trabalho em condições degradantes. Se para, prestar o trabalho, o trabalhador tem limitações na sua alimentação, na sua higiene, e na sua moradia caracteriza-se o trabalho em condições degradantes. Se o trabalhador não recebe o devido respeito que merece como ser humano, sendo, por exemplo, assediado moral ou sexualmente, existe trabalho em condições degradantes. (disponível em http:// www.oit.org.br/trabalho_ forcado/brasil/documentos/dignidadetrabalhoescravo.pdf) No caso em questão, a empresa não só violou um dos fundamentos da ordem jurídica brasileira, o princípio previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República, mas também ignorou a dignidade como valor moral, ético e espiritual inerente a todo ser humano, intangível e inalienável. Por todo exposto, é incontestável o dano moral sofrido pelo autor e a obrigação de indenizar da empresa reclamada. Quanto ao valor da indenização, considerando os princípios da eqüidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, arbitro o valor da indenização por danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais). DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Alega a recorrente que é inadmissível a exclusão da segunda reclamada, pois foi ela quem contratou a empresa MCI para executar serviços na parte elétrica das eclusas. Analiso. O reclamante trabalhava para a primeira reclamada, prestando serviços à segunda. Esta última, usufruía dos trabalhos da recorrida como tomadora de serviços, sendo beneficiária dos serviços prestados por ela. Portanto, resta configurado o elo obrigacional. O fato é que a empresa não pode ser isenta da responsabilidade relativa ao contrato de trabalho, uma vez que é corresponsável pelos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora que para ela presta serviços. Incidência da súmula do TST n. 331, IV. Portanto, a decisão recorrida deve receber o corte reformado neste capítulo para incluir a 2ª reclamada como responsável subsidiária, conforme entendimento consubstanciado na súmula do TST n. 331, IV. Por fim, ficam prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais, além de súmulas e orientações jurisprudenciais mencionados na peça recursal e abordados neste Acórdão, os quais foram objeto de apreciação e manifestação expressa desta relatora, a fim de prevenir e, quiçá, evitar a interposição de embargos de declaração. (Súmula 297, do col. TST) 3.

CONCLUSÃO ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso ordinário e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando a r. decisão, incluir na condenação o pagamento de indenização

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relativo à compensação por danos morais no valor de R$ 10.000,00, bem como estender a responsabilidade subsidiária à segunda reclamada, mantendo o restante da decisão recorrida nos demais termos. Custas, pelas reclamadas, de R$ 100,00, calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00. Tudo conforme os fundamentos. ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO PARA, REFORMANDO A R. DECISÃO, INCLUIR NA CONDENAÇÃO O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO RELATIVO À COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 5.000,00, BEM COMO ESTENDER A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELA CONDENAÇÃO À SEGUNDA RECLAMADA, MANTENDO A DECISÃO RECORRIDA NOS DEMAIS TERMOS. CUSTAS,PELA RECLAMADA, NO VALOR DE R$ 500,00, CALCULADAS SOBRE R$ 5.000,00 E, À UNANIMIDADE, DETERMINAR, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO E INEXISTINDO PENDÊNCIAS, A DEVOLUÇÃO DOS DOCUMENTOS ÀS PARTES E O ARQUIVAMENTO DEFINITIVO DOS AUTOS.TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de sessões da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da oitava região. Belém, 22 de julho de 2011. (Publicado no DEJT em 27/07/2011) FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA - Desembargadora Relatora.

**************************** APOSENTADORIA INTEGRAL. SERVIDOR PORTADOR DE HEPATOPATIA GRAVE. ACÓRDÃO TRT 8ª/PL/RA 0000948-12.2011.5.08.0000 RELATORA: Desembargadora ALDA MARIA DE PINHO COUTO RECORRENTE:

MESSIAS DE SIGMARINGA LOBATO NETO Doutor Hermes Afonso Tupinambá neto

RECORRIDO:

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO

APOSENTADORIA INTEGRAL. SERVIDOR PORTADOR DE HEPATOPATIA GRAVE. O art. 186, I e § 1º, da Lei nº 8.112/90, ao elencar as doenças que conferem ao servidor o direito à aposentadoria com proventos integrais, o faz de forma exemplificativa, permitindo que no exame do caso concreto se enquadre doenças como a hepatopatia grave, catalogada com base na medicina especializada e prevista em legislação federal. OMISSIS. É O RELATÓRIO

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Conheço do recurso, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade. Ressalto que o recorrente tomou ciência da decisão recorrida em 22/11/2010 (fl. 83) e protocolou o presente recurso em 30/11/2010 (fl. 86), por meio de advogado habilitado nos autos (fl. 89). Faço um breve relato da matéria, para melhor compreensão deste plenário. O recorrente é servidor aposentado desta Justiça, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (70%), conforme Ato nº 01, da Presidência deste Egrégio Tribunal, de 16/01/2002 (fl. 35). Em 23/08/2010, protocolou o expediente de fl. 72, onde relata ser portador de cirrose hepática descompensada com encefalopatia, CID K74, conforme Laudo Médico-Pericial expedido em 18/08/2010 por Junta Médica Oficial, composta pelos médicos deste Tribunal, Doutores ALBERTO STEVEN PINHEIRO, MARIA SÍLVIA DE BRITO BARBOSA e LUCIANA RAMÔA FARIAS MORAIS. Na oportunidade, requereu, além da isenção de imposto de renda, a conversão de sua aposentadoria proporcional em integral, com amparo na Lei nº 8.112/90 e no Decreto 3.000/99. A presidência deste Egrégio Tribunal, em despacho à fl. 83, aprovou o parecer da Assessoria Jurídico-Administrativa, favorável à isenção do imposto de renda, porém contrário à conversão da aposentadoria do servidor em integral, basicamente sob o entendimento de que o art. 190 da Lei nº 8.112/90 atribui o direito ao servidor acometido pelas moléstias especificadas no § 1º do art. 186, e a HEPATOPATIA GRAVE não estaria inserida nesse elenco da norma. Inconformado, o recorrente considera equivocado o parecer da Assessoria JurídicoAdministrativa. Alega que o § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/90, após elencar diversas doenças que considera graves, contagiosas ou incuráveis, faz remissão a “OUTRAS QUE A LEI INDICAR, COM BASE NA MEDICINA ESPECIALIZADA”. Ressalta que se trata de acréscimo que a hermenêutica identifica como “lei em branco” ou lacuna da lei, “e que deve ser preenchido na forma e nas condições especificadas pela própria lei que oferece a lacuna”. Segundo o recorrente, é perfeitamente legal e justo que se identifique quais as doenças que podem ser consideradas como graves, contagiosas ou incuráveis, em complemento ao quadro do citado § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/90, desde que estejam contidas em legislação federal que identifiquem essas doenças como GRAVES, ainda que para efeitos fiscais, como as que concedem isenção de imposto de renda, pois nessas condições e lei está indicando essas doenças com base na medicina especializada. Cita jurisprudência nesse sentido, do Colendo TRF da 5ª Região, requerendo o provimento do presente recurso, com o deferimento da aposentadoria integral, tendo como base de cálculo a aposentadoria original, correspondente à remuneração do cargo efetivo, nos termos dos arts. 3º e 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003. Vejamos. O Laudo Médico-Pericial de fl. 70 concluiu que o recorrente “é portador de cirrose hepática descompensada com encefalopatia, CID K74, enquadrando-se como portador de hepatopatia grave” (grifei), observando-se, pelo laudo médico de fl. 67, que se encontra em fila de transplante hepático. O art. 186 da Lei nº 8.112/90 trata da aposentadoria do servidor. Seu item I regula a aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais quando, dentre outras hipóteses, decorrente de “doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei”; por sua vez, o § 1º do mesmo art. 186 traz um elenco dessas doenças para, ao final, complementar: “e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada”. Entendo que o elenco do § 1º é exemplificativo porque a parte final do texto legal abre um vácuo que propicia a inserção de novas patologias, dentro dos limites ali indicados, o que é compreensível, porque de outra forma estaria rapidamente defasado pelo avanço da medicina, descoberta e qualificação legal de novas doenças.

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É o caso da hepatopatia grave, que pela legislação do imposto de renda, nos termos do inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 11.052/2004, foi incluída no elenco de doenças que possibilitam a isenção do imposto de renda sobre os proventos de aposentadoria ou reforma. Trata-se, portanto, de doença indicada em lei e catalogada “com base em conclusão da medicina especializada”, como expressamente preceitua o citado inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88, o que permite ao intérprete concluir que se amolda ao elenco do § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/90. É importante frisar que a indicação das doenças, no § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/90, reproduziu a redação original do inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88, a qual, porém, foi sucessivamente atualizada pelo art. 47 da Lei nº 8.541/92, que incluiu a “esclerose múltipla”; pelo art. 30 da Lei nº 9.250/95, que incluiu a “fibrose cística”; e, finalmente, pelo art. 1º da Lei nº 11.052/2004, que incluiu a “hepatopatia grave”. Percebe-se, por conseguinte, que o estatuto do servidor público civil da União (Lei 8.112/90) aponta um elenco de doenças já especificadas em legislação anterior do imposto de renda (Lei 7.713/88). Ora, diante disso, constata-se que a Lei nº 8.112/90 não passou pela mesma dinâmica da legislação do imposto de renda quanto à atualização das doenças que elenca no § 1º de seu art. 186, porém o faz de forma meramente exemplificativa e permite que no exame do caso concreto se enquadre doenças como a hepatopatia grave, catalogada com base na medicina especializada e prevista em legislação federal. Nesse sentido a jurisprudência: “ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. HEPATOPATIA GRAVE. ART. 186, § 1º DA LEI Nº 8.112/90. OMISSÃO LEGISLATIVA. USO DA ANALOGIA. EXCEPCIONALIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVENTOS INTEGRAIS. Como regra geral, é inadmissível a interpretação extensiva do art. 186, § 1º, da Lei nº 8.112/90 para nele incluir doenças não previstas, pois o uso deste expediente conduziria inevitavelmente a julgamentos casuísticos nos quais a subjetividade do juiz preponderaria sobre os critérios objetivos estatuídos pelo legislador. Todavia, no caso específico da hepatopatia grave, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico parece conduzir a solução diversa. Esta enfermidade encontra-se prevista como doença grave em mais de uma norma do sistema, ensejando tanto a concessão da aposentadoria por invalidez no Regime Geral da Previdência sem a exigência do prazo de carência (art. 26 da Lei nº 8.213/91 c/c Portaria Interministerial nº 2.998/2001) quanto a isenção do imposto sobre a renda auferida pelos seus portadores (art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88). Diante deste cenário, é razoável supor que a não inclusão da hepatopatia grave no rol do art. 186, § 1º da Lei 8.112/90 é fruto de uma lacuna que pode e deve ser preenchida pelo operador do direito pelo método de integração analógica. Mostrando-se incontroversa a enfermidade que acomete o servidor, cujo prognóstico não revela possibilidade de cura, entremostrase plausível o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais. Agravo de instrumento provido. (TRF5 - Agravo de Instrumento: AGTR 62157 PE 2005.05.00.014636-5. Relator: Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro - Substituto. Julgamento: 05/10/2005. Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 31/10/2005 - Página: 76 - Nº: 209 - Ano: 2005).”

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Embora desviando o foco do que aqui se examina, registro que no âmbito do regime geral de previdência social, a “hepatopatia grave” foi catalogada desde 2001 como doença que exclui a exigência de carência para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. Nesse sentido os ministérios da Previdência Social e da Saúde assinaram portaria conjunta: PORTARIA INTERMINISTERIAL MPAS/MS Nº 2.998, de 23/08/2001 (art. 1º, item XIV). Além disso, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5659/2009, que acrescenta dispositivo à Lei nº 8.112/90 estabelecendo para o portador de hepatopatia grave o direito á aposentadoria integral por invalidez permanente, o que não interfere no pronto reconhecimento do direito pelo Poder Judiciário, diante da lacuna na lei a respeito dessa questão. Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso para converter a aposentadoria do recorrente em integral a contar de agosto de 2010, quando foi requerida. Com relação à base de cálculo da aposentadoria, conforme especificado ao início, o recorrente requer a correlação com a remuneração do cargo efetivo nos termos dos arts. 3º e 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003. A este respeito, o art. 190 da Lei nº 8.112/90, com a redação dada pela Lei nº 11.907/2009, dispõe: “O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço se acometido de qualquer das moléstias especificadas no § 1o do art. 186 desta Lei e, por esse motivo, for considerado inválido por junta médica oficial passará a perceber provento integral, calculado com base no fundamento legal de concessão da aposentadoria.” (grifei) O recorrente aposentou-se em janeiro de 2002 (fl. 35), sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98, passando a perceber proventos proporcionais ao tempo de contribuição, de 70%, com a paridade aos rendimentos da atividade, de modo que cumpre agora apenas convertê-los para a integralidade. ANTE O EXPOSTO, conheço do presente recurso administrativo, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade, e dou-lhe provimento para converter a aposentadoria do recorrente em integral, a contar de agosto de 2010. Tudo de acordo como a fundamentação supra. Não há custas. ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM conhecer do presente recurso administrativo, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade; sem divergência, dar-lhe provimento para converter a aposentadoria do recorrente em integral a contar de agosto de 2010. Tudo DE acordo como a fundamentação supra. NÃO HÁ CUSTAS. Após TRANSITADA EM JULGADO A DECISÃO, inexistindo pendências, ARQUIVEM-SE OS AUTOS. Sala de Sessões do Pleno do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 26 de maio de 2011. (Publicado no DEJT em 30/05/2011) ALDA MARIA DE PINHO COUTO - Desembargadora Federal do Trabalho Relatora - Resolução do TRT 8ª Região nº 144/2005.

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ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE VALIDADE. NULIDADE. ACÓRDÃO TRT/ 4ªT/RO 0000383-18.2011.5.08.0010 RELATORA: Desembargadora PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL RECORRENTE: RECORRIDA:

UNIÃO FEDERAL - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DO PARÁ Dr. Eduardo Henrique Inennaco de Siqueira Campos e outros INDUSSAN - IND. COM. E EXPORTAÇÃO DE MADEIRAS SANTOS LTDA - EPP Dra. Semari Akoquati França e outros ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE VALIDADE. NULIDADE. É nulo o Ato Administrativo praticado sem observância dos requisitos de validade ou elementos, quais sejam, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. In casu, o ato administrativo impugnado não atende aos requisitos forma e motivo, pelo que deve ser considerado nulo. Apelo não provido.

1.

RELATÓRIO OMISSIS.

2. 2.1

FUNDAMENTOS CONHECIMENTO Conheço do recurso ordinário da União porque preenchidos os pressupostos legais. As contrarrazões também estão em ordem.

2.2

MÉRITO Insurge-se a recorrente contra a decisão de primeiro grau que declarou nulo o ato administrativo impugnado pela empresa-autora em virtude de suposta afronta à Súmula Vinculante nº 04 do STF. Alega que a Autora, em nenhum momento, requereu ao Juízo a produção das provas necessárias à análise do grau de incidência do agente nocivo em questão, mais precisamente sobre a suposta compatibilidade entre os EPI’s fornecidos pela empresa e o nível de ruído verificado no local de trabalho. Sem a comprovação de que os EPI’s fornecidos são capazes de neutralizar totalmente a insalubridade constatada em fiscalização do trabalho, a ação anulatória deve ser julgada improcedente, tendo em vista que em favor da atividade administrativa militam as presunções de legalidade, legitimidade e veracidade. Aduz que era da empresa o ônus de provar em Juízo a ilegitimidade do ato administrativo, para afastar a presunção juris tantum de sua legalidade. Contudo, tal providência não foi realizada a contento pela autora, que se limitou a tentar desqualificar o procedimento de fiscalização, não apresentando qualquer comprovação da nulidade do ato administrativo impugnado. Assim sendo, o pedido objeto da ação não merece guarida, devendo ser reformada a d. Decisão a quo ou, subsidiariamente, declarada a sua nulidade pela ausência de provas aptas a demonstração da alegada ilegalidade do ato. Aduz, por derradeiro, a inexistência de nulidade do ato administrativo defendido, em face da Súmula Vinculante nº 04 do STF, haja vista que o próprio STF tem entendido que, enquanto não sobrevier norma legal ou convenção coletiva, o adicional de insalubridade deve

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ter como base de cálculo o valor do salário mínimo, razão pela qual a decisão vergastada revelase incompatível com o melhor direito, pelo que deve ser reformada. Passo à análise. Tratam os presentes autos de Ação Anulatória de Ato Administrativo (fls. 35/36), ajuizada pela empresa INDUSSAN LTDA - EPP contra a SRTE-PA. A empresa-autora alega que, em que pese cumprir rigorosamente com todas as suas obrigações patronais, em especial as que visam à preservação da higidez do ambiente de trabalho de seus empregados, quais sejam, instalação da CIPA, implementação do PCMSO e do PPRA, ofertar cursos e palestras sobre hábitos de higienização, formas de prevenção, além do fornecer e fiscalizar a utilização de EPI’s, foi surpreendida por uma determinação arbitrária e infundada proferida por um Auditor Fiscal do Trabalho, a qual pretende anular. Relata que, no Livro de Inspeção do Trabalho da empresa, fls. 13-verso, consta registro de inspeção iniciada e finalizada no dia 14/12/2010, na qual o Auditor Fiscal do Trabalho Sr. Nelson Audy de Andrade notificou a empresa a “elaborar plano de ação para os membros da CIPA de acordo com a NR 05 - prazo imediato”. Plano esse prontamente providenciado, conforme documentação anexa. Aduz que, surpreendentemente, em 07/08 de fevereiro de 2011, o mesmo Auditor Fiscal iniciou outra inspeção, por meio da qual notificou a empresa para “providenciar o imediato pagamento do adicional de insalubridade (ruído) no valor médio de 20% (sobre o salário mínimo) para todos os trabalhadores lotados na serraria, cujas quantitativas deram acima do limite de tolerância de 85 dB, obedecendo a NR-15, item 15.2 (Portaria 3.214/78), Súmula 789 do TST - Prazo Imediato”. Ato esse que pretende ver anulado judicialmente. Assevera que, nos termos do art. 628 da CLT, a toda verificação em que o AuditorFiscal do trabalho concluir pela existência de violação a preceitos legais deve corresponder a lavratura de auto de infração. O parágrafo 2º do citado dispositivo, determina que o agente de inspeção registre sua visita ao estabelecimento, declarando data e hora de inicio e término, bem como o resultado da inspeção, nele consignando, se for o caso, todas as irregularidades verificadas e as exigências feitas, com os respectivos prazos para seu atendimento. Impugna o ato administrativo pela ausência de alguns elementos que lhe dariam validade, quais sejam, o motivo e a forma. Esclarece que a obediência à forma e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração, pois é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do Ato Administrativo, bem como se permite o devido processo legal, com o contraditório e ampla defesa. Argumenta que a identificação de fatores insalubres dentro de uma determinada atividade econômica se comprovará mediante laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico, devidamente habilitado, conforme dispõe o item 15.4.1.1 da NR 15. Assim, não se pode permitir que o agente de inspeção do trabalho emita ato administrativo obrigando o pagamento de adicional de insalubridade, inclusive fixando o percentual, se não existe a comprovação da existência de referido agente por laudo técnico, muito menos se não há qualquer indício da impraticabilidade de sua eliminação ou neutralização. Muito pelo contrário, o laudo técnico apresentado (doc. 7/8), produzido pela empresa antes da fiscalização e por técnicos devidamente habilitados no MTE, disponibiliza a informação de que há agentes insalubres, todavia, a utilização de EPI tem o condão de neutralizá-los. Além disso, assevera a autora, que o ato administrativo para ser considerado válido deve ter um motivo (circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente público a prática do ato administrativo). In casu, não há substrato lógico/legal precedente a autorizar a determinação de pagamento de insalubridade no grau médio. Antes pelo contrário, a autora contratou empresa especializada de engenharia e consultoria técnica para a averiguação de agentes insalubres em todas as áreas/setores da empresa, que emitiu LAUDO TÉCNICO PERICIAL concluindo que os níveis de pressão sonora estão acima do limite de tolerância de

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85 dB para uma jornada de trabalho de 08 (oito) horas, segundo a NR 15, Anexo nº , Decreto 006/2000, no entanto, a utilização eficaz dos protetores auriculares, sinalizações e treinamentos dando referência a prevenção quanto aos riscos, DESCARACTERIZAM A CONDIÇÃO DE INSALUBRIDADE. Esclarece que o Laudo Técnico Pericial foi devidamente visado pelo auditor Fiscal do Trabalho, Sr. Nelson Audy de Andrade, em 14/12/2010, juntamente com a Dosimetria de Ruído. Além disso, salienta que foram juntados aos autos cópias de notas fiscais e de fichas de entrega de EPI’S, tratando-se de protetores tipo concha e tipo plug, todos com Certificado de Aprovação, os quais a reclamada fiscaliza a utilização com a presença constante de técnico de segurança do trabalho na empresa, bem como por meio de seus prepostos. Assim, requereu a declaração de nulidade do ato administrativo impugnado com a sua consequente desconstituição e retirada do mundo jurídico, uma que praticado em total desconformidade com a legislação trabalhista e as provas ora apresentadas. Em defesa do ato administrativo impugnado, a procuradoria da União alegou que o simples fornecimento de EPI pelos empregadores não tem o condão de elidir o pagamento de adicional de insalubridade, consoante dispõe a Súmula 289/TST. Sendo certo que o Poder Público tem competência para aplicar penalidades, em face da verificação de situações de insalubridade. Definidas as normas sobre os critérios de aferição da insalubridade pelo Ministério do Trabalho (art. 190 da CLT), essas passam a ser do conhecimento de todos, principalmente dos auditores do trabalho, os quais, a partir de evidenciadas as condições definidas nos quadros do MT, podem sim determinar a penalidade aplicável. Não havendo exigência legal acerca da necessidade de possuir o agente fiscalizador de amplo conhecimento técnico sobre o tema, a teor do disposto no art. 201 da CLT. Ademais, o ato administrativo defendido goza de presunção de legitimidade e veracidade, atributos próprios dos atos administrativos e decorrentes do Regime Jurídico Administrativo de submissão da Administração ao princípio da legalidade, da separação dos poderes, da supremacia do interesse público e da segurança jurídica. Em razão da citada presunção juris tantum de legalidade, transfere-se o ônus da prova da invalidade do ato administrativo para quem a alega, no caso, a empresa-autora. Por fim, asseverou que a fiscalização e a determinação oriunda do Fiscal do Trabalho à Autora foram medidas utilizadas no âmbito do poder de polícia outorgado ao Ministério do Trabalho. Razão pela qual, não se pode conceber que a conduta administrativa, perfeita e legal, aqui discutida seja passível de anulação. O d. Juízo de primeiro grau declarou nulo de pleno direito o ato administrativo impugnado (folhas 36), considerando que não fora lavrado nenhum auto de infração por descumprimento da legislação trabalhista, tendo sido apenas determinado o imediato pagamento de adicional de insalubridade em 20% sobre o salário mínimo. Argumentou que a atuação da Auditoria-Fiscal do Trabalho é orientada pelos binômios orientação-prevenção e punição-repressão. Ao Auditor-Fiscal incumbe punir as infrações detectadas, nos termos do que determina o art. 628 da CLT, regulamentado pelo art. 24 do Decreto nº 4.552/2002 (Regulamento da Inspeção do Trabalho - RIT). Uma vez detectado o descumprimento de normas trabalhistas é dever legal do Auditor-Fiscal do Trabalho autuar o estabelecimento, independentemente de sua vontade (sob pena de ser responsabilizado por omissão), principalmente em hipóteses de situação de risco, o que possibilitaria à autora apresentar defesa tanto na fase administrativa, quanto na judicial. Além disso, acrescentou que não pode o servidor público federal determinar a quem quer que seja o pagamento de adicional de insalubridade em 20% sobre o salário mínimo, tarefa reservada exclusivamente ao Poder Judiciário, diante da análise do caso concreto e diante do dever de fundamentar suas decisões. De outro lado, viola o princípio da legalidade qualquer

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vinculação em relação ao salário mínimo, logo, a ordem administrativa é ilegal, não razoável e despida de qualquer fundamento, em claro desrespeito à Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. Pois bem, quanto à ilegalidade do ato administrativo por afronta à Súmula vinculante nº 4 do STF, tem razão a recorrente. De fato, enquanto não sobrevier norma regulamentadora da matéria, seja heterônoma, seja autônoma, o trabalhador, hipossuficiente, não pode ficar à mercê da própria sorte, vendo sua saúde ser prejudicada sem receber nenhuma contraprestação por parte de seu empregador. Esta Relatora, juntamente com seus pares, defende que, como forma de concretizar o respeito à dignidade da pessoa humana e atingir a finalidade insculpida na norma do artigo 7º, XXIII, da CF/88, o trabalho em condições insalubres deve ser evitado, contudo, na necessidade imperiosa do mesmo ser realizado, a remuneração deve ser condizente com o serviço nocivo prestado, devendo incidir sobre o salário contratual ou normativo. Com efeito, a não utilização do salário contratual como base de cálculo do adicional em tela, ao invés de forçar o empregador a adotar medidas para eliminar os riscos à saúde do empregado, em verdade, o estimula a manter o labor em condições nocivas, haja vista que o valor a ser pago não lhe faz refletir sobre a necessidade de eliminação dos fatores insalubres no meio ambiente de trabalho. Referido entendimento resta confirmado pela jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal, que editou a Súmula nº 12. In casu, a controvérsia não se estabeleceu sobre a questão de saber se o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo ou contratual, mas se pode ou não haver vinculação do salário mínimo para fins de incidência do referido adicional após a Edição da Súmula Vinculante nº 4. Como dito alhures, o próprio STF tem decidido que, enquanto não for editada norma regulamentadora sobre a matéria, continua sendo admitida a vinculação do salário mínimo legal para tais fins. Assim sendo, não há ilegalidade no ato administrativo impugnado nesse particular. Contudo, a decisão de primeiro grau deve ser mantida, por seus demais fundamentos, posto que o ato administrativo impugnado é nulo de pleno direito. Explico. De acordo com as disposições do artigo 626 da CLT, incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Previdência Social a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social. Nos termos do art. 195 da CLT, a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. Os parágrafos 1º e 3º do mesmo dispositivo, assim dispõe: “§ 1º. É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. § 3º. O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.” A NR 15, que regula as atividades e operações insalubres, assim estabelece: “15.4.1.1. Cabe à autoridade regional competente em matéria de segurança e saúde do trabalhador, comprovada a insalubridade por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, fixar adicional devido aos empregados expostos à insalubridade quando impraticável sua eliminação ou neutralização. 15.4.1.2 A eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente, que

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comprove a inexistência de risco à saúde do trabalhador. 15.5 É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho, através das DRTs, a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou determinar atividade insalubre. 15.5.1 Nas perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, desde que comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o adicional devido. 15.6 O perito descreverá no laudo a técnica e a aparelhagem utilizadas. 15.7. O disposto no item 15.5. não prejudica a ação fiscalizadora do MTb nem a realização ex officio da perícia, quando solicitado pela Justiça, nas localidades onde não houver perito.” (grifei) O art. 628 do Texto Consolidado, por sua vez, determina que, salvo as exceções dos arts. 627 e 627-A do mesmo diploma legal, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.(grifei) Nesse diapasão, o Decreto 4.552/2002, que aprova o Regulamento da Inspeção do Trabalho, em seu artigo 24, assim preconiza: “Art. 24. A toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade, a lavratura de auto de infração, ressalvado o disposto no art. 23 e na hipótese de instauração de procedimento especial de fiscalização. Parágrafo único. O auto de infração não terá seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de responsabilidade.” É cediço que todo ato administrativo goza de presunção relativa de legalidade e legitimidade, sendo do particular o ônus de derrubar a referida presunção. Em regra, o ato praticado em desacordo com o estabelecido pela lei para cada um de seus requisitos será considerado ato nulo. Pois bem, a primeira irregularidade/ilegalidade do ato administrativo defendido pela União diz respeito à forma, que é o modo de exteriorização do ato administrativo. Deveria ter sido lavrado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho um AUTO DE INFRAÇÃO, o que não foi feito, violando as disposições legais acima transcritas e, via de consequência, o direito de a empresa defender-se, apresentando suas justificativas ainda na esfera administrativa. E, frise-se, não se trata de excesso de formalismo pela falta de alguns dados irrelevantes, como quer nos fazer crer a recorrente. In casu, falta o próprio AUTO DE INFRAÇÃO, que, obrigatoriamente, deve ser o resultado do exercício da função fiscalizadora do Ministério do Trabalho por meio de seus agentes, de acordo com a legislação acima transcrita. Acerca do requisito FORMA, vale transcrever as lições extraídas da obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo1: “A nosso ver, o assunto deve ser assim tratado: a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade

Direito administrativo descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17 ed. Rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

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da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritivos de direito ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e a ampla defesa. b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade. O afirmado na letra “b” é importante porque, como regra, o vício de forma é passível de convalidação. Entretanto, a convalidação não é possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato.” (grifei) A determinação dada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho para que a reclamada pague imediatamente o adicional de insalubridade em grau médio ao seus empregados, por meio de simples notificação, é ato administrativo nulo, porque em total afronta aos princípios da legalidade, segurança jurídica e contraditório e ampla defesa. Ademais disso, compulsando os autos, verifica-se que, à época da fiscalização sofrida, bem como em Juízo, a empresa juntou PPRA, Laudo Técnico Ambiental, Fichas de controle de EPIs e outros documentos que militam em favor de sua tese, qual seja, de que não é devido o adicional de insalubridade porque as condições insalubres são atenuadas pela efetiva utilização de EPIs fornecidos pela empresa. A autoridade fiscal não produziu nenhuma prova que derrubasse a força probante dos laudos e da documentação apresentada pela empresa. Apenas concluiu pela existência do adicional de insalubridade em grau médio, conforme se verifica à folha 36, abaixo transcrita: “Providenciar o imediato pagamento do adicional de insalubridade (ruído) no valor médio de 20% (sobre o salário mínimo) para todos os trabalhadores lotados na serraria, cujas medidas quantitativas deram acima do LT (Limite de Tolerância) de 85 db, obedecendo a NR-15, item 15.2 (Port. 3.214/78), a teor da Súmula 789 do TST - Prazo Imediato”. Não se pode olvidar que o Ministério do Trabalho, no exercício de sua função fiscalizadora, pode e deve autuar empresas infratoras, com a finalidade de apená-las e coibir a reiteração do ilícito, entretanto, precisa de respaldo para fazê-lo. No caso sob exame, a teor das disposições legais acima transcritas não há comprovação da existência de insalubridade no local de trabalho dos empregados da empresa recorrida, pois não foi realizada nenhuma perícia oficial e a única perícia existente milita em favor da empresa. Não quero dizer que os empregados da empresa não façam jus ao adicional de insalubridade em razão de ruído, pois esse não é o mérito da questão analisada, mas apenas que a insalubridade deve ser comprovada por laudo técnico de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, devidamente habilitado, a teor do disposto na NR-15. In casu, não se pode afirmar que os equipamentos fornecidos pela empresa são capazes de neutralizar ou minimizar o ruído a patamares aceitáveis, mas também não se pode afirmar que não o são. Conclui-se daí que falta ao ato administrativo impugnado pela empresa mais um requisito de validade, qual seja, o motivo, que nos dizeres dos doutrinadores acima citados “é a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato”. Com efeito, para que a presunção relativa de legalidade do Ato Administrativo, transforme-se em presunção juris et de jure e o Ato, efetivamente, goze dos atributos de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade, dentre outros é preciso que tenha sido praticado com observância das condições necessárias para sua validade. São Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.

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Por todo o exposto, observo que a empresa-autora desincumbiu-se a contento de seu ônus, demonstrando que o ato padece de vício quanto aos elementos forma e motivo, consoante explicitado acima. Desta feita, entendo que deve ser mantida a anulação declarada no primeiro. Diante dessas considerações, nada a prover. ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso ordinário interposto, porque preenchidos os pressupostos legais; no mérito, nego provimento ao apelo para manter integralmente a decisão de primeiro grau. Tudo nos termos da fundamentação supra. 3.

CONCLUSÃO POSTO ISSO, ACORDAM OS MAGISTRADOS DA QUARTA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, À UNANIMIDADE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO, PORQUE PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS; NO MÉRITO, AINDA SEM DIVERGÊNCIA, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO PARA MANTER INTEGRALMENTE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO SUPRA. Sala de Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 06 de setembro de 2011. (Publicado no DEJT em 14/09/2011) PASTORA DO SOCORRO TEIXEIRA LEAL - Desembargadora Relatora.

**************************** BANCÁRIA - EMPREGADA VÍTIMA DE ASSALTO NO TRAJETO ENTRE A RESIDÊNCIA E O TRABALHO - SINISTRO RELACIONADO AO TRABALHO - “STRESS” PÓS-TRAUMÁTICO EM RAZÃO DO SINISTRO - ACIDENTE DE TRABALHO - RECONHECIMENTO. ACÓRDÃO TRT 8ª - 1ª T/RO 0116900-86.2009.5.08.0007 RELATOR: Desembargador MARCUS AUGUSTO LOSADA MAIA RECORRENTE:

BANCO BRADESCO S/A Adv(a).: Dr(a). Camile Silva Ferreira Olivia ELCY COSTA DO NASCIMENTO BUNA Adv(a).: Dr(a). Celia da Encarnação C de Araujo Menezes de Araujo

RECORRIDO:

OS MESMOS BANCÁRIA - EMPREGADA VÍTIMA DE ASSALTO NO TRAJETO ENTRE A RESIDÊNCIA E O TRABALHO SINISTRO RELACIONADO AO TRABALHO - “STRESS” PÓSTRAUMÁTICO EM RAZÃO DO SINISTRO - ACIDENTE DE TRABALHO - RECONHECIMENTO. O assalto de que a autora foi vítima guarda íntima relação com a atividade que a mesma desenvolvia na empresa, e a doença que apresentou em seguida

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está diretamente ligada ao sinistro, ambos, portanto, relacionados ao trabalho, cuja natureza acidentária foi reconhecida pelo Decreto nº 6.042/2007. OMISSIS. É O RELATÓRIO. I -

Conhecimento Conheço do recurso ordinário do reclamado e do adesivo da reclamante, porque preenchidos, em ambos, os pressupostos de admissibilidade. II -

Mérito a) recurso do reclamado a.1) pedido de efeito suspensivo O reclamado pede que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, uma vez que a decisão de 1º grau, ao deferir a antecipação dos efeitos da tutela, determinou a imediata reintegração da reclamante no emprego. Não tem razão. Como se sabe, os recursos, no processo do trabalho, não possuem efeito suspensivo automático, pelo que esse efeito pode ser concedido caso configurado o disposto no art. 475-M, do CPC, de aplicação subsidiária no processo trabalhista, que dispõe: “A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.” (destaquei) No caso dos autos, não vislumbro configurados tais requisitos. Primeiro, porque com a reintegração da autora, os pagamentos do salário apenas retribuirão o trabalho prestado. Segundo, porque não visualizei, confesso antecipadamente, argumentos suficientes para reconhecer o direito do banco, ou seja, de que a reclamante não devesse ser reintegrada, conforme mais adiante discorrerei. Assim, indefiro o pedido. a.2) acidente de trabalho - reintegração ao emprego O reclamado não se conforma com a decisão de 1º grau quando, depois de reconhecer ter sido a reclamante vítima de acidente de trabalho, deferiu o pedido de reintegração, bem como o de indenização por dano moral. Examino. A reclamante foi empregada do banco reclamado no período de 3.7.2000 a 25.2.2009, exercendo suas funções na cidade de Monte Dourado. Pois bem, a respeito do fato que originou a doença da reclamante, adoto, integralmente, a narração da petição inicial, assim ficou incontroverso que a reclamante, no dia 30.07.2008, foi vítima de sequestro por parte de terceiros que tentaram assaltar o banco. Afirmou a autora que, no dia do sinistro, saiu de casa em seu automóvel particular, acompanhada de seu marido, para ir buscar a nova gerente geral da agência de Monte Dourado, Valéria, no hotel em que estava hospedada. Prosseguiu afirmando que, ao chegar ao hotel, encontrou a gerente acompanhada de um indivíduo desconhecido, ao lado do veículo alugado pelo reclamado para transportá-la, e que, sem perceber que se tratava de um assalto, aproximouse, porém foi também rendida pelos assaltantes que entraram em seu carro e anunciaram o assalto.

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Acrescentou, ainda, que, no decorrer do assalto, foi levada a lugares desertos, trancada, com o marido e o motorista do carro da gerente, no porta-malas do carro, somente sendo liberados horas depois pela intervenção da polícia. Finalmente, mencionou que, após o sinistro, passou a apresentar sintomas compatíveis com a patologia codificada sob o CID-10 F43.1 - estado de “stress” pós-traumático. Dessa maneira, postulou o reconhecimento do nexo de causalidade entre a doença e o trabalho, portanto, que o acidente fosse reconhecido como de trabalho, pelo que, em razão de ter sido despedida, requereu sua reintegração no emprego. Inicialmente, cabe destacar que o evento que a reclamante quer caracterizar como de natureza acidentária é a patologia codificada sob o número F 43.1 do CID-10 (estado de “stress” pós-traumático). Os laudos médicos de fls. 56/60 atestaram que a reclamante apresentou os sintomas da doença logo após o sinistro, tendo iniciado tratamento médico em seguida (fls. 57). Assim, não tenho dúvida de que a patologia apresentada pela reclamante guarda relação com o assalto de que foi vítima. Não há como deixar de reconhecer a relação da doença com o assalto, bem como evidente estar este evento, o assalto, vinculado ao trabalho da reclamante como bancária. Ressalto que a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID-10) assim descreve a patologia codificada sob o código F43.1: “Este transtorno constitui uma resposta retardada ou protraída a uma situação ou evento estressante (de curta ou longa duração), de natureza excepcionalmente ameaçadora ou catastrófica, e que provocaria sintomas evidentes de perturbação na maioria dos indivíduos.” Também não tenho dúvida de afirmar que a doença da reclamante, ainda que confirmada após sua despedida, foi ocasionada pelo trauma que sofreu por ter sido vítima do sequestro, quando teve a própria vida colocada em risco. Diz o art. 21, IV, “d”, da lei nº 8.213/91: “Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: (…) IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: (…) d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.” (destaquei) Observo que o sinistro sofrido pela autora já é classificado pela legislação previdenciária como acidente de trabalho. Quanto à patologia psicológica posterior ao sinistro, dispõe o art. 21-A da Lei 8.213/91 que será caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando se constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, conforme regulamento. O Decreto nº 6.042/2007, que regulamentou o Nexo Técnico Epidemiológico, estabelece, no Anexo II, Lista B, nexo técnico epidemiológico entre a doença apresentada pela autora - “stress” pós-traumático - e a atividade principal da empresa, CNAE 6422, senão vejamos:

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TRANSTORNOS MENTAIS E DO COMPORTAMENTO RELACIONADOS COM O TRABALHO (Grupo V da CID-10) DOENÇAS

AGENTES ETIOLÓGICOS OU FATORES DE RISCO DE NATUREZA OCUPACIONAL

VIII - Reações ao “Stress” Grave e Transtornos de Adaptação (F43.-): Estado de “Stress” Pós-Traumático (F43.1)

1. Outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho: reação após acidente do trabalho grave ou catastrófico, ou após assalto no trabalho (Z56.6) 2. Circunstância relativa às condições de trabalho (Y96)

INTERVALO CID-10

CNAE

F40-F48

0710 0990 1311 1321 1351 1411 1412 1421 1532 2945 3600 4711 4753 4756 4759 4762 4911 4912 4921 4922 4923 4924 4929 5111 5120 5221 5222 5223 5229 5310 6110 6120 6130 6141 6142 6143 6190 6311 6422 6423 8011 8012 8020 8030 8121 8122 8129 8411 8423 8424 8610

Creio, portanto, estar caracterizada a natureza acidentária da patologia que acometeu a reclamante. Ademais, não foi por outra razão que o órgão previdenciário concedeu à autora o benefício do auxílio-doença acidentário, conforme mostram os documentos de fls. 61/62. A caracterização de nexo técnico epidemiológico entre a doença e a atividade do empregador gera a responsabilidade objetiva do segundo pelos danos causados por sua conduta, aliás, como já sufragado pela lei civil, vide a respeito o contido no art. 927, parágrafo único, razão pela qual despiciendo investigar a existência de culpa do reclamado pelo surgimento da doença da reclamante. Finalmente - e apenas para que não se alegue omissão no julgado - observo que o fato do sinistro (assalto) ter sido ocasionado por ato de terceiro não afasta, por si só, o reconhecimento do acidente de trabalho, aliás, como deixa claro a lei nº 8.213/91. O que o reclamado não poderia ter feito, e fez, foi, além de não ter reconhecido a doença como acidente de trabalho, despedir a reclamante quando encontrava-se doente. Acrescento que deveria o banco, depois de confirmada doença, afastá-la do trabalho e, caso o afastamento perdurasse por mais de 15 (quinze) dias, encaminhá-la ao INSS para que fosse concedido o benefício previdenciário correspondente, como, aliás, aconteceu depois de sua despedida. Ademais, o art. 118 da lei nº 8.213/91 confere estabilidade ao empregado acidentado após a alta previdenciária, o que também acabou fulminado pela conduta do reclamado. Por tudo o que aqui foi exposto, nego provimento ao apelo do banco, em consequência, mantenho a sentença quando deferiu o pedido de reintegração. Por óbvio, também mantenho a sentença quando deferiu o pedido de antecipação da ordem de reintegração, pois absolutamente configurados os requisitos ensejadores para sua concessão, tudo como previsto pelo art. 273, I, do CPC. a.3) indenização por dano moral decorrente do acidente de trabalho Como já mencionei alhures, a responsabilidade civil do reclamado pelos danos causados a reclamante, sobretudo por ter ocasionado a doença já apontada, é objetiva, pois

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decorrente do risco da atividade, razão pela qual provado o dano e o nexo de causalidade, é devida a indenização correspondente, nos termos do art. 927 do Código Civil. Ainda que assim não fosse, o que admito apenas como argumento, entendo também caracterizada a culpa do reclamado, senão vejamos. Inúmeras são as notícias veiculadas nos meios de comunicação informando a ocorrência de assaltos a diversas agências bancárias distribuídas pelo país, sendo que, em muitos casos, com o mesmo procedimento adotado como no caso dos autos ou seja, abordando os empregados do banco no deslocamento para a agência bancária, o que, ao meu juízo, exigiria a adoção pelos bancos de regras capazes de proporcionar maior segurança aos seus empregados, mormente para aqueles mais visados, como acontecem com os gerentes. Reconhecer a responsabilidade do banco apenas pelo que acontece dentro da agência não é suficiente, quando se sabe que outras medidas podem ser adotadas e, sobretudo, em condições de oferecer maior segurança para clientes e empregados, ainda que do lado de fora da agência. Reconheço, aliás, como está previsto na CF/88 e na CLT, ser obrigação do empregador proporcionar condições seguras de trabalho para que os empregados executem suas tarefas, nos termos do art.7º, XXII, da CF/88, o que, tratando-se de serviços bancários, ganha especial relevo, pelas razões já indicadas. Por outro lado, não há como negar que o episódio que vitimou a autora é suficiente para macular o patrimônio moral de qualquer um, ainda mais quando a mesma não teve nenhuma assistência, material ou psicológica, por parte de seu empregador, como confessado pelo preposto. Assim, não vejo como, confesso, isentar o empregador da responsabilidade de indenizar a reclamante o patrimônio moral da reclamante, que, inclusive, foi mais ofendido quando o banco resolveu despedi-la. Dessa maneira, correta a sentença quando deferiu o pedido de indenização por dano moral. Em relação ao valor da indenização, é verdade que a lei não fixa parâmetros para que o julgador o estipule, pelo que deve ficar a seu prudente arbítrio, nada obstante possa ser balizado por alguns elementos, como, por exemplo, a gravidade da lesão e a condição econômica das partes, sobretudo a do ofensor, inclusive para que a sanção desestimule a reincidência. Nesse sentido, creio que o valor fixado pelo juízo de origem até mereceria majoração, porém apenas o banco recorre contra essa parte da decisão, razão pela qual nego provimento ao apelo. a.4) da indenização por dano moral decorrente do transporte de valores O reclamado ainda não se conforma com a decisão quando também deferiu indenização por dano moral por ter a reclamante feito serviço de transporte de valores, porém novamente não tem razão, senão vejamos. A reclamante postulou indenização por dano moral, alegando que, durante o contrato de trabalho, foi obrigada a efetuar transporte de valores, atividade estranha ao seu contrato de trabalho, o que, por óbvio, colocava em risco sua integridade mental e física. O preposto e as testemunhas ouvidas confirmaram essa prática. Pois bem, a conduta do empregador ao exigir da reclamante desempenho de atividade para a qual não fora contratada, sobretudo com absoluta exposição da integridade física da reclamante a algum tipo de ato violento, foi suficiente, ao meu juízo, de violar o patrimônio moral da demandante, até porque esse tipo de trabalho, sem nenhuma dúvida, foi capaz de submeter a reclamante a elevado nível de tensão permanente (estresse), sobretudo porque nenhum segurança foi oferecida pelo banco. Assim, também nego provimento, no particular, ao recurso do reclamado. Quanto ao valor da indenização, reafirmo os argumentos já indicados anteriormente sobre o prudente arbítrio do julgador, pelo que, aqui, reputo razoável aquele fixado pela sentença.

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a.5) honorários advocatícios Aqui ambas as partes recorrem da decisão; o reclamado para excluir a parcela e a reclamante para sustentar ser sua advogada a beneficiária do pagamento. A reclamante, de fato, está assistida pelo sindicato da categoria profissional, o que, somado ao fato de estar sem salário ao tempo do ajuizamento, autorizaria o deferimento dos honorários, como previsto pela lei nº 5.584/70, porém destinados ao sindicato (advogado) e não a parte autora, como, pelo menos a princípio, está registrado na parte conclusiva da sentença. Pode ter sido um equívoco de digitação, estar constando a reclamante como destinatária da parcela, porém como, de fato, está assim redigida a parte conclusiva da sentença é que dou provimento apenas ao recurso da reclamante para determinar que os honorários sejam entregues ao advogado do sindicato. b) recurso da reclamante b.1) FGTS do período de afastamento Reconhecido o acidente de trabalho e o direito da reclamante de retornar para o emprego, obviamente com efeitos desde seu afastamento, tem a reclamante direito aos depósitos do FGTS desde o dia seguinte ao do afastamento e, inclusive, sobre o período em que estiver afastada em razão da doença, tudo como prevê o § 5º do art. 15 da lei nº 8.036/90. Assim, dou provimento ao recurso da reclamante para determinar que o reclamado recolha o FGTS da reclamante na conta vinculada. b.2) horas extras A reclamante não se conforma com o indeferimento do pedido de horas extras, assim consideradas as excedentes à 6ª diária, argumentando que não estaria enquadrada na exceção prevista pelo § 2º do art. 224 da CLT, razão pela qual postula, como extraordinárias, as horas trabalhadas além da 6ª diária. Inicialmente, observo que a reclamante admitiu, na peça inicial, que as horas extras excedentes à 8ª diária foram pagas, razão pela qual a análise do pleito passa pela averiguação de qual jornada seria aplicável à obreira, se de 6 (seis) ou de 8 (oito) horas. Antes de mais nada, cabe ressaltar que a CF/88 preconizou alguns princípios que aqui podem, e devem, servir de norte para exame do pleito, sobretudo os da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), do valor social do trabalho (art. 1º, IV), do direito fundamental ao lazer (art. 6º, caput), da melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput) e da redução dos riscos inerentes aos trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, XXII), aqui inclusas as normas relativas à jornada de trabalho e períodos de descanso. Assim, na análise da jornada do trabalhador, deve-se dar a máxima eficácia aos preceitos constitucionais supramencionados, atribuindo-se caráter excetivo a toda e qualquer previsão que vise elastecer a jornada de trabalho fixada pelo legislador constituinte, qual seja, de 8 horas diárias e 44 semanais, ou de 6 horas diárias e 36 semanais, para o trabalho ininterrupto. É com esse filtro constitucional que devem ser analisadas as regras da CLT que excluem da percepção de horas extraordinárias determinados empregados, como é o caso do bancário ocupante do cargo de confiança, como previsto pelo § 2º do art. 224 da CLT. Pois bem, para o empregado bancário - como a reclamante - a regra geral aplicável é a do caput do art. 224 da CLT, que prevê jornada de 6 horas diárias e 36 semanais, regra esta excetuada pela previsão do §2º do mesmo dispositivo, que estabelece que a jornada reduzida - de 6 horas - não se aplica aos que exerçam funções de gerência, desde que percebam gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Dispõe o art. 224 § 2º da CLT: “Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos,

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casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. (...) § 2º - As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.” (destaquei) No período postulado pela reclamante - de 11.2007 a 2.2009 - a reclamante foi a responsável pelo posto de atendimento do banco (PAB) em uma determinada empresa da região e, conforme depoimento do preposto do reclamado, estava subordinada ao gerente geral da agência de Monte Dourado, porém possuía jornada controlada, tanto que os controles foram trazidos para o processo, todavia não vejo como reconhecer o enquadramento da reclamante na exceção já apontada. Com efeito, a reclamante, ainda que tenha atuado como gerente do PAB, executava o trabalho de caixa, sobretudo porque suas tarefas rotineiras não revelavam grau de fidúcia suficiente para reconhece-la como enquadrada na exceção. A esse respeito declarou a testemunha por ela arrolada que a reclamante, como gerente do PAB, não poderia fazer empréstimos ou assinar contratos sem o aval da gerência geral, o que, ao meu juízo, já seria suficiente para reconhecer que a reclamante devesse cumprir jornada de 6 horas. Some-se a isso que para caracterização da função gerencial, capaz de permitir o enquadramento do bancário na exceção, indispensável que ele tenha subordinados, o que a reclamante também não teve. Pelo exposto, entendo que a reclamante não estava enquadrada na exceção prevista pelo § 2º do art. 224 da CLT, razão pela qual sua jornada de trabalho deveria ter sido a de 6 horas diárias e 30 semanais, como não foi, dou provimento ao apelo para deferir a 7ª e 8ª horas como extraordinárias, duas por cada dia de trabalho no período já indicado, com as repercussões postuladas na peça exordial. Pelos mesmos argumentos, dou provimento ao apelo para deferir diferença de horas extraordinárias já pagas, haja vista que utilizado o divisor 220 quando devesse ser o de 180. Ante o exposto, conheço dos recursos do reclamado e do adesivo da reclamante e, no mérito, nego provimento ao apelo do reclamado e dou provimento ao da reclamante para determinar que os honorários advocatícios revertam à advogada do sindicato assistente, bem como condenar o reclamado a recolher o FGTS da reclamante e a pagar a parcela de horas extraordinárias, com reflexos, tudo consoante os termos da fundamentação. As custas, ainda devidas pelo reclamado, ficam majoradas para R$ 5.000,00, calculadas sobre o novo valor da condenação, que arbitro em R$ 200.000,00. ISTO POSTO, decidem OS DESEMBARGADORES FEDERAIS DO TRABALHO DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO CONHECER, UNANIMEMENTE, DOS RECURSOS DO RECLAMADO E DO ADESIVO DA RECLAMANTE E, NO MÉRITO, AINDA SEM DIVERGÊNCIA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO RECLAMADO E DAR PROVIMENTO AO DA RECLAMANTE PARA DETERMINAR QUE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REVERTAM À ADVOGADA DO SINDICATO ASSISTENTE, BEM COMO CONDENAR O RECLAMADO A RECOLHER O FGTS DA RECLAMANTE E A PAGAR A PARCELA DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS,

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COM REFLEXOS, TUDO CONSOANTE OS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. AS CUSTAS, AINDA DEVIDAS PELO RECLAMADO, FICAM MAJORADAS PARA R$ 5.000,00, CALCULADAS SOBRE O NOVO VALOR DA CONDENAÇÃO, QUE ARBITRO EM R$ 200.000,00. Sala de Sessões da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Belém, 26 de abril de 2011. (Publicado no DEJT em 14/06/2011) Desembargador Federal do Trabalho Marcus Losada - Relator.

**************************** COLUSÃO ENTRE AS PARTES PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA. MANTIDA A SENTENÇA QUE DECIDIU PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ACÓRDÃO TRT 3ªT/RO-0000045-81.2011.5.08.0127 RELATORA: Desembargadora FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA RECORRENTES: ALBERTO DORICE Advogado: Raimundo Luis Mousinho Moda FELGUEIRA NORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRA LTDA. Advogado: Maurício de Alencar Batistela RECORRIDO:

OS MESMOS COLUSÃO ENTRE AS PARTES PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM ILÍCITA. MANTIDA A SENTENÇA QUE DECIDIU PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Examinando-se os documentos trazidos com a inicial, constata-se facilmente que as partes utilizaram-se da via Judiciária para legitimar fatos que não refletem a realidade, o que atrai a aplicação do artigo 129, do CPC, segundo o qual “Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes”. Assim, considero correta a sentença quanto à extinção do processo sem resolução do mérito. Recurso improvido.

1.

RELATÓRIO OMISSIS.

2.

FUNDAMENTAÇÃO CONHECIMENTO O recurso da reclamada, está tempestivo (folhas 146/147) e subscrito por advogado habilitado nos autos (folhas 72), porém há irregularidade no preparo. Vejamos.

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Às fls. 167/168, juntamente com as razões recursais, foram juntadas cópias simples do pagamento das custas e do recolhimento do depósito recursal, no último dia do prazo recursal, que expirou em 18.04.2011 (fls. 146/147), sendo que não foi declarada, pelo advogado, a autenticidade dos referidos documentos, na forma do § 1º, do art. 544, da Lei nº10.352/2001. Ocorre que os originais somente foram apresentados no dia 26 de abril de 2011, ou seja, oito dias após o prazo recursal (fls. 178/181), o que contraria o §1º, do artigo 789, da CLT, segundo o qual “§1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal”, o que não foi observado, neste caso restando evidente a irregularidade no preparo, razão pela qual não conheço do recurso da reclamada. O reclamante não recolheu as custas processuais, porém, reitera pedido de isenção do seu pagamento, de modo que, considerando que o valor das custas fixadas no primeiro grau, de R$23.022,54, podem impedir o acesso do mesmo à Justiça, o que é vedado pela Constituição Federal (artigo 5º, inciso XXXV), considerando, também, que a declaração de litigância de máfé não é obstáculo para o deferimento do pedido do autor, isento-o do pagamento das custas processuais, na forma do artigo 790, §3º, da CLT e conheço do recurso porque atendidos seus pressupostos de admissibilidade. Assim, não conheço do recurso da reclamada, por irregularidade no preparo e conheço do recurso do reclamante porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade. MÉRITO RECURSO DO RECLAMANTE DA NÃO EXISTÊNCIA DE LIDE SIMULADA O recorrente afirma que, ao contrário do que decidiu o Juízo a quo, não há fraude no acordo firmado os autos, e, portanto, inexiste a colusão entre as partes deste processo para fins de obtenção de vantagem ilícita com lesão de interesses de terceiros. Aduz que a existência de inquérito policial envolvendo os atuais sócios da reclamada e o ex-sócio da empresa, Sr. Luís José Reis da Costa em nada podem interferir no andamento desta ação pois este se retirou da sociedade em 06 de março de 2002, e se algum interesse tivesse deveria ter ingressado na lide como terceiro interessado, por isto, entende que a decisão recorrida violou o artigo 764, da CLT, quanto à negativa de homologação do acordo, requerendo, assim, a reforma da sentença para que, seja retomada a instrução processual, a partir da audiência inaugural. A sentença extinguiu o processo, por vislumbrar a colusão entre reclamante e reclamada, consistente em lide simulada a fim de impor lesão a terceiro interessado, no caso, a configuração do reclamante como empregado da reclamada no cargo de advogado, para se beneficiar de uma decisão judicial transitada em julgado, e com isto, provocar decréscimo patrimonial na empresa. Neste sentido, afirmou o Juízo sentenciante, às fls. 135-v, que “Tudo leva a crer que a intenção das partes foi simular uma relação de emprego para justificar a proposta de acordo tão absurda. Se a ré queria pagar ao autor a importância de R$800.000,00 por doação, em reconhecimento a serviços supostamente prestados não como empregado ou, ainda, por qualquer outro motivo, poderia fazê-lo sem a necessidade de ajuizamento de uma ação. O ajuizamento da ação envolve, como o autor sabe (ou devia saber por ser advogado), a movimentação de toda a máquina estatal jurisdicional com elevados custos de manutenção. E agindo assim, as partes tentaram simular relação inexistente tanto no plano do direito material (relação de emprego) quanto no plano do direito processual (lide simulada), pelo que a conduta das partes atrai a incidência da norma dos arts. 125, III e 129, a reforçar o não reconhecimento do vínculo de emprego e a não homologação do acordo” Com efeito, é atribuição do Juiz do Trabalho conhecer dos processos trabalhistas em primeira instância e podem requerer diligências ou mesmo tomar qualquer medida, a fim de esclarecer quaisquer dúvidas acerca dos fatos que envolvam as lides postas à sua apreciação,

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consoante dispõe o artigo 765, da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo igualmente certo que, se às partes do processo trabalhista é dado conciliar em qualquer tempo e grau de jurisdição, por outro lado, não está o Juízo vinculado à mera vontade das partes, porquanto deve velar pelo interesse do Estado em apreciar e julgar as ações judiciais sem que isto importe em prejuízos de terceiros. Examinando-se os documentos trazidos com a inicial, constata-se facilmente que as partes utilizaram-se da via Judiciária para legitimar fatos que não refletem a realidade. A propósito, através da celebração de acordo, cuja homologação foi recusada pelo Juízo a quo, legitimariam a transferência de valor considerável da empresa reclamada para efeito de quitação de direitos decorrentes de uma relação de emprego no mínimo duvidosa. Ora, não há compatibilidade, na verdade, não há coerência entre os pedidos da petição inicial e os fatos alegados pelas partes; não há sequer documentos, por frágeis que sejam, para respaldar tais pedidos. Nesta linha de raciocínio, cabe mencionar fatos que chamam a atenção nos autos: a) o recorrente alegou que era empregado da reclamada, trabalhando como gerente administrativo e, como tal, passou cerca de 09 anos (de 2001 até 2010) sem receber salários; o reclamante, em parte do período em questão, trabalhou para diversos órgãos e empresas, registrado ora no cargo de advogado, ora em outros cargos, concomitante ao de administrador do patrimônio da reclamada; o reclamante não juntou documentos comprovando o recebimento de pagamentos recebidos da reclamada no período de 2000/2001, conforme alegado pelo mesmo; o reclamante sequer teve sua CTPS anotada pela reclamada acerca do contrato de trabalho, que durou cerca de 10 (dez) anos. Ora, dispõe o artigo 129, do CPC, que “Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes”, e nesta trilha, caminhou bem o Juízo a quo, posto que resta evidente a lide simulada, pelo que entendo não haver nenhuma possibilidade de reforma da sentença, ante a simulação da reclamação trabalhista com clara finalidade de lesar direitos de terceiros. Mantenho. Ficam prequestionados todos os dispositivos legais mencionados na peça recursal e abordados neste Acórdão, os quais foram objeto de apreciação e manifestação expressa desta relatora, a fim de prevenir e, quiçá, evitar a interposição de embargos de declaração. (Súmula 297, do col. TST) 3.

CONCLUSÃO ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso da reclamada por irregularidade no preparo; conheço do recurso do reclamante; no mérito, nego-lhe provimento para manter a r. sentença recorrida em todos os seus termos. Tudo conforme os fundamentos. ISTO POSTO, ACORDAMOSDESEMBARGADORESDATERCEIRATURMADOEGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM NÃO CONHECER DO RECURSO DA RECLAMADA POR IRREGULARIDADE NO PREPARO; CONHECER DO RECURSO DO RECLAMANTE; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM NEGAR-LHE PROVIMENTO PARA MANTER A R. SENTENÇA RECORRIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. E, À UNANIMIDADE, DETERMINAR, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO E INEXISTINDO PENDÊNCIAS, A DEVOLUÇÃO DOS DOCUMENTOS ÀS PARTES E O ARQUIVAMENTO DEFINITIVO DOS AUTOS. TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 31 de agosto de 2011. (Publicado no DEJT em 02/09/2011) FRANCISCA OLIVEIRA FORMIGOSA - Desembargadora Relatora.

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**************************** COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. AÇÃO CAUTELAR. EFICÁCIA. / MEDIDA CAUTELAR. ACÓRDÃO TRT 1ªT./RO 0001203-56.2010.5.08.0015 RELATORA: Desembargadora MARIA VALQUÍRIA NORAT COELHO RECORRENTE:

SINDICATO DOS HOTÉIS E RESTAURANTES MUNICÍPIOS DE BELÉM E ANANINDEUA Dr. Daniel Rodrigues Cruz e outros

DOS

RECORRIDO:

SINDICATO DE HOTÉIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARES DO ESTADO DO PARÁ Dr. Felipe Moraes de Andrade e outros COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. AÇÃO CAUTELAR. EFICÁCIA. A competência da Justiça do Trabalho é para julgar não só a discussão do tema da representação sindical, como toda e qualquer matéria relacionada a conflitos entre os sindicatos. MEDIDA CAUTELAR. A eficácia da medida cautelar cessa se a parte não intentar a ação principal no prazo de trinta dias da efetivação da medida cautelar. Recurso provido.

1.

RELATÓRIO OMISSIS.

2. 2.1.

FUNDAMENTOS CONHECIMENTO Conheço do recurso porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Contrarrazões em ordem.

2.2.

MÉRITO DA NECESSIDADE DE REFORMA DA R.SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, LIII, LIV E LV, 114, III, DA CARTA FEDERAL Alega o recorrente que falece competência à Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a matéria versada nestes autos, restando afronta ao Juiz natural. Requer a reforma da r. sentença de primeiro grau com remessa dos autos a Justiça Estadual do Pará, já que o próprio recorrido, na petição inicial, considera que o recorrente não seria um sindicato, e, portanto, a lide não estaria afeita ao que consta no art. 114,III, da Carta Constitucional. Vejamos. Trata-se de ação cautelar preparatória em que o sindicato-reclamante ajuizou a ação com pedido de liminar inaudita altera pars, para que o reclamado se abstenha de efetuar a expedição

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e boletos, e consequente cobrança, bem como recebimento de qualquer tipo de valor, à título de contribuições participativa(confederativa), e em que a r. sentença recorrida reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a liminar. A discussão acerca da ampliação da competência da Justiça do Trabalhou objetiva, não só o questionamento do tema da representação sindical como toda e qualquer matéria relacionada a conflitos entre os sindicatos, qualquer que seja a matéria. A fim de se verificar a competência desta Especializada para a análise de uma demanda que, em tese, se enquadre no inciso III do art. 114 da Constituição Federal, deve-se observar, além das partes envolvidas, o pedido e a causa de pedir. É imprescindível que a controvérsia diga respeito à atuação do sindicato como entidade representativa, tendo por base a relação de trabalho. Considerando a ação em comento, verifica-se a referida hipótese. Embora o sindicato recorrente não possua o devido registro perante o Ministério do Trabalho, discute-se questões relativas à representatividade sindical. Portanto, nos termos do inciso III do art. 114, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, de 08.12.2004, cabe a esta especializada a competência para apreciar e julgar as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. A competência em razão da matéria é absoluta, motivo pelo qual rejeito a preliminar. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA R. SENTENÇA; AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL; INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL; CARÁTER SATISFATIVO DA MEDIDA CAUTELAR. DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS PROCESSUAIS; AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL Insurge-se o recorrente contra a decisão a quo quanto ao entendimento de que cabe ao requerente da medida cautelar preparatória o ajuizamento da ação principal no prazo de 30 dias. Alega que o art. 801, III do CPC, impõe ao autor indicação da lide e seu fundamento, na hipótese de ações cautelares preparatórias, restando evidente o descumprimento da regra processual obrigatória, atraindo a inépcia e consequentemente o indeferimento da petição inicial. Acrescenta que neste caso a ação preparatória não visa a instrumentalizar qualquer ação, mas sim a pretensão final. Entendo que ao recorrente assiste razão. Como se viu, a presente ação cautelar possui natureza preparatória, pois tem como objetivo impedir que o sindicato recorrente faça cobranças de valores que, enquanto não restar dirimida a controvérsia a respeito de sua constituição legal ou mesmo sua representatividade, situações a serem definidas em processo próprio, ou seja, na ação principal, não lhe pertencem. Como é cediço, a tutela jurisdicional cautelar tem por objetivo prevenir a ocorrência de danos, por meio da outorga de uma decisão provisória à parte, com o fim precípuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou de execução. Trata-se, portanto, de instrumento destinado a eliminar o risco da dilação temporal indevida, mediante a incidência de uma constrição cautelar na esfera jurídica do demandado adequada, idônea e suficiente para lograr o seguinte efeito: assegurar a pretensão de direito material veiculada na ação principal. A tutela cautelar é, pois, uma Tutela de Segurança. Humberto Theodoro Jr. aduz que a medida cautelar é a “providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal”. Observa-se, então, que sua principal finalidade é eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, conservando o estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal.

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Verifica-se, portanto, que a atividade jurisdicional cautelar, em sentido amplo, dirige-se, assim, à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do proveitoso resultado das atividades de cognição e execução. Não dá solução à lide, mas cria condições para que essa solução ocorra no plano da maior justiça dentro do processo chamado de principal. De acordo com a doutrina e mesmo a jurisprudência, o processo cautelar possui características próprias, cabendo destaque às seguintes, que considero como principais para melhor deslinde da presente controvérsia: autonomia; acessoriedade; preventividade; instrumentalista; provisoriedade; e não-satisifatividade Diz-se que o processo cautelar é autônomo porque tem fins próprios a serem seguidos, que são realizados independentemente do sucesso ou não do processo principal a que a cautelar visa servir. Ele é acessório porque existe tão somente para proteger um processo principal. Não é um fim em si mesmo, mas há uma relação de dependência para com os demais “processos”. Sua preventividade está em seu intuito de afastar o perigo da ineficácia ou inutilidade do provimento jurisdicional buscado no processo principal, isto é, visa, por meio de medidas próprias, assegurar que o processo principal, ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento, tenha alguma utilidade. É instrumentalista tendo em vista que não tem por finalidade dizer o direito ou satisfazêlo. Estas são funções do processo de conhecimento e de execução, respectivamente. O processo cautelar tem uma função instrumental: a de assegurar a efetividade dos demais processos. A provisoriedade significa que a medida cautelar produzirá efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente até que persista a situação de emergência. A não-satisfatividade corresponde a um conceito que deve ser absorvido pelo intérprete. A tutela cautelar tem a finalidade estritamente assecuratória, ou seja, não pode satisfazer o direito material, mas sim resguardá-lo (para futura realização). A partir dessas características o CPC previu, em seus artigos 796, 798, 800, 806, 808, que cabe à parte propor a ação, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório; que as medidas cautelares devem ser propostas, quando preparatórias, perante o Juízo competente para a ação principal; que o processo cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente; que o juiz poderá conceder medidas provisórias quando houver fundado receio de grave lesão ou de difícil reparação ao direito de uma das partes; que cessará a eficácia da medida cautelar se a parte não intentar a ação no prazo de trinta dias da efetivação da medida cautelar ou se não for executada no mesmo prazo. Exatamente como consta das razões expostas pelo recorrente, realmente a sindicato autor não mencionou a ação principal que deveria intentar visando a decisão de mérito da questão posta, pois, como se viu, a ação cautelar pressupõe a existência de um processo principal, do qual será sempre acessório, dependente. O que é mais grave, deixou transcorrer in albis o prazo decadencial de trinta dias para interpor a ação principal ou mesmo executar a liminar que lhe foi concedida, eis que não há notícia nestes autos e nem na pesquisa que realizei na internet, dando conta de que o autor adotou a providência necessária para assegurar a permanência da medida cautelar obtida, razão pela qual cessou a sua eficácia. Ao que tudo indica, com sua omissão o autor pretende atribuir natureza satisfativa a esta ação, o que não é possível, haja vista uma de suas características ser exatamente a não satisfatividade, eis que, para a satisfação do direito a parte precisa necessariamente valer-se da ação principal. A conseqüência da inação do autor é mesmo a de ver seu processo extinto sem resolução do mérito, ante a perda do objeto da presente ação em razão do decurso do prazo para interposição da ação principal.

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Outro não é o entendimento do C. TST, como demonstra, em caráter meramente exemplificativo, a seguinte decisão: “AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. DECISÃO PROFERIDA EM AUTOS DE AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA. 1. A concessão da medida liminar em ação cautelar preparatória, mesmo quando de natureza satisfativa, tem sua eficácia sujeita ao ajuizamento da ação principal no prazo assinado em lei, nos termos do art. 806 do CPC, o que, não ocorrendo, ou seja, não intentando a parte a ação principal no prazo legalmente previsto, acarreta a cessação da eficácia da medida liminar concedida, independentemente de pronunciamento judicial (exegese do art. 808 do CPC). Trata-se de decisão temporária porque sujeita à modificação em decorrência do julgamento do processo principal. Por outro lado, a decisão proferida em autos de ação cautelar não encerra nenhum julgamento de mérito, senão o da própria ação cautelar, que não se confunde com o mérito a ser decidido na ação principal, esta sim rescindível. 2. Recurso ordinário em ação rescisória desprovido” (Tribunal Superior do Trabalho. Subseção Especializada em Dissídios Individuais 2. Título Acórdão do processo Nº RXOFROAR - 410404-23.1997.5.01.5555. Data 21/03/2000). Assim, extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, IV e VI, do CPC. Condeno o sindicato autor a pagar os honorários advocatícios ao sindicato réu, no percentual de 20% sobre o valor da causa. Ante o exposto, conheço do recurso ordinário, rejeito a preliminar de incompetência da justiça do trabalho e dou-lhe provimento para reformando a sentença recorrida extinguir sem resolução do mérito o presente processo, nos termos do art. 267, IV e VI, do CPC. 3.

CONCLUSÃO ISTO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM conheCER do recurso; rejeitar a preliminar de incompetência da justiça do trabalho; e POR maioria, vencido o EXMO. sr. Desembargador marcus augusto losada maia, em DAR-LHE PROVIMENTO, PARA REFORMAR A SENTENÇA RECORRIDA E EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO O PRESENTE PROCESSO, NOS TERMOS DO ART. 267, IV E VI, DO cpc. O SINDICATO AUTOR FICA CONDENADO A PAGAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO SINDICATO RÉU, NO PERCENTUAL DE 20% SOBRE O VALOR DA CAUSA. CUSTAS PELO AUTOR NO IMPORTE DE 2% sobre o valor atribuído à causa, NO MONTANTE DE r$-10,64. Sala de Sessões da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 12 de julho de 2011. (Publicado no DEJT em 20/07/2011) MARIA VALQUÍRIA NORAT COELHO - Desembargadora Federal do Trabalho - Relatora.

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DESPEDIDA IMOTIVADA. DANOS MORAIS. ACÓRDÃO TRT / 3ª T / RO 0000486-28.2011.5.08.0009 RELATOR: Desembargador LUIS JOSÉ DE JESUS RIBEIRO RECORRENTE:

AVON COSMÉTICOS LTDA. Doutora Mylena Villa Costa

RECORRIDA:

KÁTIA REGIA BARATA COSTA Doutora Glaucilene Santos Cabral DESPEDIDA IMOTIVADA. DANOS MORAIS. Se da despedida imotivada se deu por motivo da deficiência física da reclamante e resultou em sofrimento psicológico e deste dano moral, deve a empregadora ser condenada a repará-lo mediante indenização compensatória, cujo arbitramento deve considerar a proporcionalidade em relação ao dano e atentar para o princípio da razoabilidade, em conformidade com a gravidade e com os efeitos do dano, o poder econômico do agente causador e o caráter sancionatório da condenação.

1

RELATÓRIO OMISSIS.

2 2.1

FUNDAMENTOS CONHECIMENTO Conheço do Recurso Ordinário porque preenchidos todos os pressupostos legais de admissibilidade: adequado, tempestivo, subscrito por advogado habilitado nos autos, estando correto o preparo feito pela reclamada, com a comprovação do recolhimento das custas e do depósito recursal às Fls. 150 e 152. As contrarrazões da autora encontram-se em ordem. 2.2

MÉRITO DANO MORAL A reclamada recorre sob o argumento de que não restou provada nos autos a rescisão discriminatória, ou seja, o ato ilícito supostamente praticado. Informou que a autora em depoimento confirmou que a Sra. Alethea não foi direta no tocante ao defeito de fala (gagueira), que tem desde o nascimento, mas deixou isso subtendido. Afirma que a aplicação do dano moral necessita de prova robusta/inequívoca do ato ilícito, o que a seu ver não restou demonstrado neste processo. Alega que não se pode confundir mera rescisão contratual com dano moral de forma a justificar condenação no montante de R$30.000,00. Aduz que todo o contexto probatório está baseado em suposições, haja vista, que não há qualquer registro documental ou prova oral que configure ofensa à honra ou à imagem da reclamante, bem como que a ruptura do contrato de trabalho se deu em razão da existência de discriminação com a autora, pelo fato dela ser portadora de problema de fala. Analiso. O Juízo Monocrático deferiu a parcela sob o fundamento “... A ré, além de nada haver alegado no que pertine a problemas com vendas, nenhuma prova produziu nesse sentido, pois poderia muito bem ter juntado os tais formulários de devolução de pedidos...E, ao contrário, consta que a reclamante sempre teve bom desempenho nas

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campanhas de vendas, bem como que atingia as metas e objetivos, conforme documento juntado com a defesa...Como se vê, o conjunto probatório conduz, de modo inequívoco, para a configuração da despedida discriminatória da obreira, ensejadora de reparação moral...A trabalhadora, não obstante sua deficiência na fala, tinha excelente desempenho e era, inclusive, reconhecida em seu meio, tanto que confirmado por uma das testemunhas apresentadas pela própria reclamada, que se referiu a ela como sendo uma “grande profissional”...Provado o fato ofensivo, o dano moral é presumido. No caso sob análise, deflui das próprias circunstâncias, a evidenciar a dor e o sofrimento que deve ter passado e ainda passa a reclamante devido ao tratamento discriminatório, apenas por um problema físico de nascença que em nada a impedia de bem desempenhar suas atividades. Do contrário não teria exercido por tanto tempo sua função, por mais de 15 anos...” As provas dos autos confirmam o entendimento do magistrado eis que a reclamante, em depoimento de folha 135 e verso disse: “que a gerente justificou a decisão alegando que a depoente não tinha o perfil para o cargo de executiva de vendas; que a Sra. ALETHEA não mencionou expressamente que a falta do perfil seria em decorrência da gagueira; que já exerce essa atividade há mais de 15 anos; que seu problema de gagueira é de nascença; que, por outro lado, durante todo esse tempo seu problema nunca atrapalhou e nem representou qualquer empecilho ao desempenho de suas tarefas; que a Sra. ALETHEA tinha assumido o cargo de gerente há pouco tempo e até então a depoente nunca tinha tido problemas com outras gerentes; que depois do seu desligamento todas as colegas ficaram sabendo do fato; que ficou muito magoada com a atitude da empresa; que não é de seu conhecimento que na época a reclamada estivesse promovendo recomposição em seus quadros”. Além disso, restou claro que não existia prova material quanto a falta de empenho ou devolução de produtos por parte da equipe da autora, haja vista, que o comunicado da decisão foi feito em uma lanchonete, sem que nada tenha sido apresentado a autora que justificasse tal atitude, senão vejamos: A preposta da reclamada ao ser indagada acerca do motivo que ensejou o desligamento da reclamante, respondeu que foi devido ao perfil, pois o programa “Executiva de Vendas Plus” tem pré-requisitos, sendo que os principais são habilidade para vendas e bom relacionamento com as revendedoras, e que no caso da reclamante ela não detinha habilidade para vendas. Ademais aduziu que uma prática irregular da reclamante foi constatada na sua gestão - a produção de resultados fictícios, mediante inclusão de pedidos nas solicitações das revendedoras de sua equipe, os quais também não foram comprovados pela reclamada, eis que esta não apresentou as notas de devolução das mercadorias nem se confirmou pelas provas trazidas à Juízo que tenha havido reclamações por partes das vendedoras que trabalhavam com a autora. Assim, os depoimentos da preposta não condiziam com a realidade. (grifei) Já no tocante ao perfil da reclamante a preposta entrou em contradição a uma porque, na contestação, não há qualquer menção à ausência de habilidade para vendas, muito menos a práticas irregulares perpetradas pela reclamante, sobretudo problemas com devolução de pedidos; a duas porque a preposta assegurou, ainda, que a despedida da autora não aconteceu por motivo de recomposição do quadro de executivas de vendas, como afirmado pela ré. A única testemunha trazida pela autora afirmou ter tomado conhecimento do motivo do desligamento dela através de outra revendedora, que é sua vizinha, e da própria preposta, em certa ocasião quando se dirigia à residência da outra revendedora. Essa testemunha confirmou a tese exordial quando disse “que a reclamante havia sido descadastrada pelo fato de não ter habilidade de se comunicar com as pessoas, devido ao problema da gagueira”; que a reclamante nunca teve problemas com vendas ou com devolução de pedidos, pois sua equipe era muito boa; que no relatório denominado extrato dos ganhos do programa da campanha consta o valor total das vendas; que também existe um outro documento denominado relatório de devolução; que se houver algum problema de devolução de pedidos, o desconto ocorre na campanha seguinte; que a partir desse relatório as executivas vão atrás das revendedoras para estas resgatarem as caixas de produtos. (grifei). A primeira testemunha trazida pela reclamada acrescentou “que há mais de 8 anos trabalha na reclamada como executiva de vendas; que conhece a reclamante, pois ambas eram

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do mesmo setor, cada qual com sua equipe de revendedoras; que desconhece o motivo que ensejou o descadastramento da reclamante; que não tomou conhecimento de qualquer fato relacionado à atividade prestada pela reclamante”. (grifei) A segunda testemunha arrolada pela sociedade empresária disse que: “que há 07 anos e 06 meses exerce a função de executiva de vendas, no mesmo setor da reclamante, cada qual com sua equipe de revendedoras; que desconhece o motivo que ensejou o descadastramento da reclamante; que também nunca ouviu falar de qualquer problema relacionado a sua atividade, até porque ela sempre foi uma grande profissional.” Como podemos observar as testemunhas apresentadas pela ré em nada contribuíram com a tese da defesa, eis que elas declararam desconhecer o motivo de desligamento da autora. Assim, o conjunto probatório dos autos confirma a configuração da despedida discriminatória da obreira, ensejadora de reparação moral, pois a trabalhadora, mesmo portadora de deficiência na fala, tinha excelente desempenho, relacionamento e era reconhecida em seu meio, tanto que foi referida como sendo uma “grande profissional”. Caso a tese da reclamada fosse verídica, a reclamante não teria exercido por tanto tempo sua função - mais de 15 anos. Provado o fato ofensivo, o dano moral encontra-se presente. Mantenho a decisão neste aspecto. DA QUANTIFICAÇÃO DO DANO. A recorrente neste aspecto registra que o valor imputado a título de dano moral é absurdo, desproporcional, desarrazoado e foge completamente a realidade, bem como que não poderá ser superior a R$1.000,00. Analiso. Nas circunstâncias deste caso concreto e por ter ficado comprovado nos autos que a despedida da reclamante ocorreu em razão de ato discriminatório, além do mais a representante da reclamada imputou a recorrida pratica de ato irregular não comprovado, bem como, ponderando o princípio da razoabilidade ou da proibição do excesso e considerando a natureza pedagógica da condenação e o porte econômico da reclamada, reduzo a indenização compensatória por danos morais para R$20.000,00 (vinte mil reais), que entendo suficiente para compensar o sofrimento da reclamante e para desestimular a reclamada de reincidir na conduta. PREQUESTIONAMENTO No intuito de evitar embargos de declaração, desde logo considero prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais citados pelas partes, em razão dos motivos expendidos. LIQUIDAÇÃO Esta decisão é prolatada de forma líquida, razão pela qual a planilha de cálculos em anexo integra o presente acórdão para todos os fins de direito. 3

CONCLUSÃO ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA; NO MÉRITO, POR MAIORIA, VENCIDAS AS DESEMBARGADORAS ODETE DE ALMEIDA ALVES E GRAZIELA LEITE COLARES, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, PARA REDUZIR O VALOR DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS, PARA O IMPORTE DE R$20.000,00 (VINTE MIL REAIS); MANTIDA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU EM SEUS DEMAIS TERMOS. DETERMINAR, APÓS O

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TRÂNSITO EM JULGADO E INEXISTINDO PENDÊNCIAS, A DEVOLUÇÃO DOS DOCUMENTOS AS PARTES E O ARQUIVAMENTO DEFINITIVO DOS AUTOS. CUSTAS, PELA RECLAMADA, REDUZIDAS PARA R$529,51,00 (QUINHENTOS E VINTE E NOVE REAIS E CINQUENTA E UM CENTAVOS), DEVIDAS CONFORME PLANILHA DE CÁLCULO EM ANEXO, QUE INTEGRA O PRESENTE ACÓRDÃO PARA TODOS OS FINS. FICAM PREQUESTIONADOS TODOS OS DISPOSITIVOS CITADOS NOS RECURSOS E NAS CONTRAMINUTAS APRESENTADAS. TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 17 de agosto de 2011. (Publicado no DEJT em 19/08/2011) Desembargador LUIS J. J. RIBEIRO - Relator.

**************************** DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REPERCUSSÕES. AUXILIAR DE SONDADOR. ACÓRDÃO TRT 8ª/2ª T./RO 0001892-27.2010.5.08.0201 RELATORA: Desembargadora MARY ANNE ACATAUASSÚ MEDRADO

CAMELIER

RECORRENTES: NAGIB OLIVEIRA COSTA Dr. Max Marques Studier REDE ENGENHARIA E SONDAGENS S/A Drª. Denise Miranda da Silveira Gatto RECORRIDOS:

OS MESMOS DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REPERCUSSÕES. AUXILIAR DE SONDADOR. Não tendo sido produzida prova pericial, nos termos do art. 195, § 2º da CLT, e não havendo qualquer prova de que o reclamante, no desempenho de suas atividades, mantivesse contato com agentes considerados insalubres, não há como ser reconhecido o alegado direito ao adicional de insalubridade. Recurso da reclamada provido.

OMISSIS. É o Relatório. Conheço do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, Fls. 378/381, porque adequado, tempestivo e subscrito por advogado habilitado, tendo sido comprovado o regular preparo, com o depósito recursal e o recolhimento de custas, Fls. 382 e 383 v. Conheço do recurso apresentado pelo reclamante, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade, não lhe tendo sido cominadas custas de sucumbência.

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PRESCRIÇÃO BIENAL Inicialmente verifico que, como resta incontroverso, o segundo contrato de trabalho mantido entre as partes perdurara de 20/08/2005 a 18/04/2007, e que a presente ação fora ajuizada em 31/08/2010, e portanto, mais de dois anos após a extinção do contrato, quando já consumado o biênio prescricional (art. 7º inC. XXIX da CF). Também restou comprovada a alegação do autor, de que ajuizara ação anterior, em 14/04/2009, autuada sob o número 009650036.2009.5.08.0206, Fl. 41, e que referido processo fora arquivado em razão de homologação de pedido de desistência. Ocorre que esta Relatora entende que a prescrição, em matéria de crédito trabalhista, não admite interrupção. É que o art. 7º, XXIX, da CF, taxativamente estabelece o prazo de cinco anos na vigência do contrato de trabalho, limitado a dois anos após sua extinção, para ajuizamento de ação visando o recebimento de créditos decorrentes da relação de trabalho, pelo que é inaplicável regra prevista em norma infraconstitucional que implique em prorrogação desses prazos, como ocorreria, acaso se aplicasse as disposições contidas nos art. 202 e ss. do Código Civil. Com efeito, em se admitindo a interrupção da prescrição, estar-se-ia ampliando o prazo prescricional do aludido artigo para até quatro anos a contar da extinção do contrato, já que bastaria que o trabalhador ajuizasse ação no último dia do biênio prescricional, deixando arquivar o processo, para que surgisse um novo prazo, de mais dois anos. Se assim pretendesse o legislador constituinte, certamente teria feito constar tal possibilidade do texto da Constituição, o que não ocorreu. Desta forma, cabe pronunciar a prescrição total também em relação aos pedidos relativos ao segundo contrato de trabalho, com base no art. 7º inc. XXIX da CF, extinguindo-os com resolução de mérito, nos termos do art. 269 inc. IV do CPC. Entretanto, a Exmª Desembargadora Elizabeth Newman, Revisora, divergiu, para rejeitar a prejudicial de prescrição, adotando o entendimento da Súmula 268 do TST. O Desembargador Eliziário Bentes acompanhou a Relatora, enquanto que o Desembargador Luiz Albano exarou o mesmo entendimento da Revisora, ficando caracterizado o empate, sendo por isso suspenso o julgamento. Na presente sessão, pelo voto de desempate do Exmº. Desembargador Vicente Malheiros da Fonseca, prevaleceu o voto de divergência da Revisora, que afastou a prescrição com base na Súmula 268 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REPERCUSSÕES. Recorre a reclamada, irresignada com a sentença que deferiu o adicional de insalubridade em grau máximo com reflexos. Em linhas gerais, sustenta que o deferimento da parcela baseou-se tão somente nos documentos juntados aos autos e nos depoimentos prestados pelas partes, em afronta ao artigo 195, § 2º, da CLT, que determina a realização obrigatória de perícia técnica para apuração da insalubridade. Também afirma que os cálculos, que integraram a sentença, consideraram equivocadamente o período de 02/09/2005 a 18/04/2007 para o cômputo da parcela, pois referido período não teria sido contemplado na decisão, requerendo a retificação do cálculos, acaso mantido o deferimento do adicional em comento. Aprecio. Na inicial, o reclamante aduziu que no segundo contrato de trabalho mantido entre ele e a reclamada, que perdurara de 20/08/2005 a 18/04/2007, exercera a função de “sondador”, não obstante tivesse sido contratado como “auxiliar de sondagem”. Disse que no exercício da função de sondador, laborava na perfuração de solo em busca de minério, mantendo contato direto com produtos tóxicos, como graxa grafitada, graxa comum, óleo 40, óleo diesel, óleo 68 e outros, todos compostos de hidrocarbonetos, os quais serviam tanto para auxiliar na perfuração

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quanto na lubrificação de máquinas para a perfuração. Acrescentou que na NR 15, Anexo 13, o contato com tais agentes enseja o pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo. A reclamada resistiu à pretensão, aduzindo inicialmente que o reclamante, em ação anterior, teria alegado contato com outros agentes, como solda, oxiacetileno, gás argônio e grafite. Também afirmou que efetua sondagens de solo, explicitando que isso significa que são feitas perfurações, no solo, para coleta de amostras para fins de pesquisa e que nessas atividades não há utilização dos produtos indicados na exordial, tampouco contato com agentes em trabalho de solda, atividade jamais efetuada pelo reclamante em sondagens. Afirmou que contava com uma equipe de profissionais (técnicos e engenheiros e médicos do trabalho) com o único objetivo de proporcionar segurança e saúde aos seus empregados; que o reclamante participara de treinamentos que o habilitaram ao exercício de sua função e que recebia todos os EPI’s necessários para neutralização de eventuais agentes insalubres. Com respeito ao percentual postulado, de 40%, assinalou que só através de prova pericial poderia ser avaliada a existência de insalubridade e o grau respectivo, e que em outro processo, cujo objeto controvertido é semelhante ao do presente, fora produzido laudo pericial descaracterizando o trabalho em condições insalubres. Com a defesa, a reclamada apresentou: ficha de registro do ex-empregado, que informa o cargo de auxiliar de sondador, Fls. 111/112; atestados médicos, CAT e atestado de saúde ocupacional-ASO, Fls. 147/153; laudo técnico pericial produzido no Processo 02787-2009-114-08-00-8, Fls. 155/162; PCMSO-Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional com vigência de 01/02/2010 a 31/01/2011, Fls. 164/196 e 200/203; PGR-Programa de Gerenciamento de Riscos, com vigência de 07/2010 a 06/2011, Fls. 204/273; LTCAT-Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho, Fls. 275/282; ficha de controle de equipamentos de proteção individual, Fl. 283; acordo coletivo de 2004/2005, fls. 285/291, de 2005/2006, Fls. 292/298, e de 2006/2007, Fls. 299/306; CD-RW, Fl. 354, na qual consta informado o conteúdo: CCT, feriados, PCMSO, PGR e LTCAT (parte destes consta impressa e juntada a partir de Fls. 164). Os documentos foram impugnados pelo reclamante, às Fls. 358/359, assinalando que o laudo decorre de perícia realizada em outro Estado e que o PCMSO e o PGR não abrangem o período por ele laborado. Pois bem. Cumpre enfatizar que o reclamante não logrou êxito, perante o primeiro grau, na pretensão de receber diferenças salariais, pelo exercício da função de sondador, Fls. 363 e verso, então o reexame da matéria será feita levando em consideração o exercício da função de “auxiliar de sondador”. Reprise-se, por oportuno, que o contrato de trabalho em questão vigorou de 20/08/2005 a 18/04/2007 e que o reclamante fora lotado para trabalhar no Estado do Amapá (localidade Amapari), enquanto que o PCMSO cobre o período de 01/02/2010 a 31/01/2011, tendo sido elaborado para a localidade de Lagoa Santa/MG, e que o PGR tem validade de 07/2010 a 06/2011. Por fim, o laudo técnico de Fls. 275/278 foi produzido para a localidade de Amapari/AP, em maio/2007. Deixo registrado, desde logo, com o fito de evitar embargos declaratórios, que o PCMSO e o PGR, apesar de não serem contemporâneos ao contrato de trabalho e de não terem sido produzidos na localidade em que o autor esteve lotado, em essência reproduzem as condições de trabalho do sondador e de seu auxiliar, bem como o modus operandi da atividade em referência a essas duas categorias, como ver-se-á a seguir, razão pela qual não podem ser desprezados como prova. Assim, deve ser conferido valor de prova a esses documentos técnicos. O laudo técnico pericial produzido no Processo 02787-2009-114-08-00-8, Fls. 155/162, não tem prestabilidade para dirimir a questão, haja vista que a função do autor daquela ação seria a de operador de serra diamantada. A diferença de funções fica bem esclarecida no quadro constante do PGR, quando se coteja os registros às Fls. 212 e 216.

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No PCMSO, Fl. 174, no item 13, consta que de acordo “com o Relatório de levantamento ambiental da contratante, foram detectados os seguintes agentes capazes de proporcionar situações de risco: … QUÍMICOS- óleos e graxas, fumos metálicos (manganês), poeira mineral, fluidos de perfuração à base de óleos vegetais (não monitoráveis); produtos de limpeza doméstica (não monitoráveis)” e, foram arroladas como atividades críticas: “trabalho em altura; veículos automotores; bloqueio e sinalização; movimentação de carga; proteção de máquinas; produtos químicos (não monitoráveis biologicamente) e equipamentos móveis”. À Fl. 177, foi registrado que não existiam fatores de risco para o auxiliar de sondagem quando se encontrassem à disposição na sede da empresa. À Fl. 212 do PGR consta, no quadro do item 5.3.2.2, que as funções de auxiliar de sondagem e a de sondador estariam sujeitas aos agentes químicos óleos, graxas e polímeros; no quadro 5.3.2 consta a descrição da atividade de auxiliar de sondagem: auxiliar na mobilização e desmobilização dos equipamentos, na preparação de fluidos e no manuseio de hastes e ferramentas nas manobras de perfuração, auxiliar na organização dos alojamentos e almoxarifados, realizar medição dos testemunhos e acondicionar em caixas apropriadas e organização e conservação da praça de trabalho. A descrição da atividade de sondador não menciona a preparação de fluidos, porque às Fls. 216/217, o PGR alude que ao exercente dessa função incumbia auxiliar na mobilização e desmobilização de equipamentos, registrar ocorrências diárias do turno de trabalho, inspecionar equipamentos e o ambiente de trabalho, auxiliar na organização dos alojamentos/almoxarifados; operar o equipamento de sondagem; solicitar peças, materiais e ferramentas ao encarregado da área; orientar atividades dos auxiliares de sondagem e conferir medições de testemunhos. O quadro 5.3.3, à Fl. 224, expõe que para a função de auxiliar de sondagem, os fatores de riscos químicos adviriam dos agentes poeira e óleos e graxas. Nesse mesmo quadro, como equipamentos obrigatórios para a função, foram enumerados os seguintes: capacete de segurança com jugular; calçado de segurança com biqueira; luvas tipo PVC granulada; óculos de segurança; protetor auditivo tipo concha; cinto de segurança tipo paraquedista com talabarte em Y e perneira de segurança. Outros foram enumerados, para uso mediante identificação dos riscos: capa de chuva, bota de segurança PVC, luvas de vaqueta, colete refletivo e respirador semi-facial (em exposição à poeira), repetidos à Fl. 270. Porém, o fator de risco químico assinalado nesse quadro não foi considerado aplicável às atividades desenvolvidas na empresa. O LTCAT à Fls. 275/276 informa que no exercício da função de auxiliar de sondagens, fora identificado um possível risco químico pela presença do produto químico betonita (deve ser bentonita), qualificado quando na execução da operação, remetendo à NR 15, Anexo 13. Foi registrado nesse laudo que a contaminação por agentes químicos ocorre principalmente pelas vias respiratórias e pela penetração na pele e que tais agentes seriam grandes causadores de intoxicações crônicas e agudas, dermatoses, dermatites e outras. Foi acrescentado nesse laudo que “Neste posto de trabalho, na função em questão, não há registros de danos acometidos a funcionários do setor.” No que concerne às provas orais, o reclamante confirmou, ao depor, Fls. 360 e verso, o contato com os agentes mencionados na exordial, admitindo também que usava EPI’s, porém inovou a exordial ao mencionar que também fazia a manutenção de máquinas, o que não se pode admitir, sob pena de afronta ao princípio da estabilidade da demanda, o que se pode conferir a seguir: “...; que nos 04 primeiros meses efetivamente trabalhou como auxiliar, mas depois passou a operar a máquina; que depois de 01 ano da sua contratação, foi classificado como sondador, ...; que como sondador operava a mesma máquina que antes; que sempre operou essa máquina com o auxílio de 02 ajudantes; que havia 02 sondadores, ou seja, quando o reclamante largava o serviço o segundo sondador pegava; ...; que usava como EPIS capacete,

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botas e óculos de segurança; que sondador não podia usar luvas; que usava os seguintes produtos no seu trabalho: betonita, poliplus, polissuel, poliseife, graxa grafitada, grafite, óleo 40, 90 e 68, óleo diesel e graxa comum; que nunca trabalhou fazendo solda; que óleo diesel era o combustível da máquina; que era o próprio reclamante que colocava combustível na máquina; que o óleo 40 era para ver o nível de óleo do motor da máquina; que o óleo 68 era para o sistema hidráulico; que o óleo 90 era para a caixa de marcha; que era o próprio reclamante que aplicava esses produtos ao fazer a manutenção preventiva na máquina; que havia um mecânico na reclamada, mas este era chamado apenas quando a máquina quebrava; ...; que confirma as suas assinaturas no documento de fls. 283; que assinava quando recebia os equipamentos lá listados; que a reclamada queria que trabalhassem 01 mês com uma luva que só dura 08 dias, então tinha gente que trabalhava com luva rasgada; que isso já aconteceu com o reclamante; que os EPIS que recebia o reclamante usava; ...;”. Com referência ao depoimento da única testemunha que arrolou, Sr. José Augusto Dantas de Oliveira, e como corretamente avaliado pelo Juízo de origem, prestou declarações que não se revelaram dignas de fé, porque contraditórias às que foram prestadas pelo reclamante, especialmente no que diz respeito às horas in itinere. Assim, pelo princípio da indivisibilidade da prova, não se aproveita esse depoimento para dirimir a questão sobre a insalubridade. Por seu turno, o preposto declarou, Fls. 360-verso/361: “que quem fazia a manutenção preventiva e corretiva da máquina que o reclamante operava eram os mecânicos; que o sondador tem maior responsabilidade com a equipe e mais dificuldade no serviço do que o auxiliar; que é o sondador que opera a sonda; que o auxiliar ajuda pegando caixas ou retirando o material que fica preso na camisa da sonda; ...; que acredita que foi em meados do ano de 2006 que o reclamante foi classificado como sondador; que o reclamante trabalhava em área de perfuração, mas não na área da mina; …; que os produtos utilizados pelo reclamante eram: betonita, poliplus, poliseife, que se tratam de produtos a base à de polímeros, que são biodegradáveis e não poluentes; que quem manuseava a graxa comum era o mecânico e graxa grafitada era o auxiliar; que neste caso o auxiliar usa uma luva pigmentada.” O cotejo das provas leva à conclusão de que dos elementos possivelmente manipulados pelo reclamante, constam em comum aos documentos e depoimentos das partes, e foram apenas a bentonita e graxa grafitada, devendo por isso ser verificado se estes derivam de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, conforme o Anexo 13 da NR 15. Pela leitura da norma regulamentar do MTE, não é possível localizar tais substâncias diretamente. Porém, em pesquisa na rede mundial de computadores, na página da enciclopédia eletrônica Wikipédia, e possível verificar que a bentonita não é produto derivado de petróleo, mas sim que é originalmente uma mistura argilosa, de excelente plasticidade e com propriedade coloidais, formada por alteração de cinzas vulcânicas, podendo ter entre seus elementos predominantes ferro, potássio, sódio, cálcio e alumínio. Devido às suas propriedades coloidais, é utilizada “em lodo bentonítico lubrificante de escavações para perfurações de óleo e gás e para investigações geotécnicas e ambientais.” (Cf. http://pt.wikipedia.org/wiki/Bentonita). Já no “Blog da Eletromecânica 2009”, encontrado em http://eletromecanica2009. blogspot.com/2009_03_01_archive.htmla graxa grafitada Graxas, as graxas são conceituadas como “lubrificantes com propriedades de redução de atrito e desgaste, com consistência graxosa, compostos de óleo, engrossadas através de espessantes”; que os “os espessantes das massas são, na regra, sabões metálicos ou agentes espessantes orgânicos ou inorgânicos. A aplicação é feita,

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na maioria das vezes, em pontos de lubrificação que não podem ser alimentados com óleos lubrificantes ou não são aptos para a lubrificação com óleo”; que os principais objetivos do uso de graxas são a redução de desgaste; redução de atrito; proteção contra corrosão; diminuir ruídos e reduzir as vibrações”. Nessa página virtual é possível verificar que são fabricadas, além de graxas para uso em máquinas, graxas alimentícias, “com óleo mineral branco e aditivos”. Especificamente quanto à graxa grafitada é reconhecida como uma substância sólida como se fosse uma massa industrializada de grafite, e que tem cor preta, sendo possível inferir, mesmo sem ser expert ou conhecedor mediano da área técnica específica, que não é produto derivado de petróleo. Não é despiciendo mencionar, em conclusão, que o manuseio da substância genérica “graxa” por si só não pode ser reconhecido como elemento ensejador de percepção de adicional de insalubridade. Portanto, tanto a bentonita como a graxa grafitada, mencionadas nas provas coletadas nos autos, não podem ser tidas como agentes insalubres conforme estabelece a Norma Regulamentadora 15, Anexo 13, do Ministério do Trabalho e Emprego. No mais, não foi produzido laudo técnico pericial para o processo, nos termos do artigo 195, da CLT. Diante dos fundamentos ora expendidos, impõe-se a reforma da sentença, para excluir da condenação o adicional de insalubridade e suas repercussões. Em face da exclusão da parcela, resta esvaziada a alegação de erro na conta apresentada com a sentença. Apelo provido. RECURSO DO RECLAMANTE BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Pugna o reclamante pela reforma da sentença no tocante ao indeferimento do pedido de justiça gratuita, pela litigância de má-fé reconhecida. Afirma que o benefício da justiça gratuita e a litigância de má-fé são institutos distintos que não se confundem, sendo que o primeiro somente pode ser indeferido se houver demonstração da modificação patrimonial da parte, e não pode ser visto como uma forma de punição. Vejamos. O juízo de origem fez a seguinte recapitulação das ações anteriormente ajuizadas pelo autor da presente demanda: “A reclamada apresentou defesa alegando que a reclamante ajuizou indevidamente diversas ações, com declarações conflitantes, prejudicando o direito de defesa da reclamada, pelo que requereu a condenação do reclamante como litigante de má-fé. Informa que o reclamante ajuizou uma primeira ação (2566/2008-201), sendo que o autor sequer compareceu à audiência inaugural (fls. 308). Na sua segunda reclamação (965/2009-206), foi acolhida a prevenção, e encaminhada para esta Vara (1943/2009-201), onde o autor pediu desistência. Ressalto que até mesmo o adiamento pela prevenção foi causado pelo reclamante, pois sequer informou na exordial a existência de ação anterior (fls. 319/332). Novo ajuizamento, com pedido de prevenção (478/2010-201) e mais uma desistência na audiência realizada em 06.05.2010 (fls. 350). Mais uma vez, o autor ajuizou ação trabalhista (1043/2010-202), sendo acolhida a prevenção desta Vara, para onde o processo foi novamente encaminhado (1312/2010-201) e mais uma vez o reclamante desistiu (fls. 351/353). Assim, o reclamado teve de comparecer a esta Justiça por seis vezes inutilmente”.

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Pari passu, entendeu que o reclamante, por ter provocado quatro desistências anteriores, sem hesitar, terminou por acarretar prejuízo à reclamada, que não é empresa deste Estado, asseverando ter sido esse procedimento temerário. Condenou o reclamante ao pagamento de multa de 1% sobre o valor atribuído à causa, na inicial, por reconhecê-lo como litigante de máfé. No que tange à gratuidade da Justiça, argumentou que fora criada para resguardar o direito de ação, mas não para garantir o abuso do direito, aduzindo que os institutos “litigância de má-fé” e “gratuidade da justiça”, no caso, mantinham íntima ligação. Entendo de modo contrário ao que foi decidido pelo juízo a quo. Com efeito, é de se ver que a reclamada é empresa estabelecida regularmente, pelo menos por força de contrato, nos Estado do Pará (área de Parauapebas, Canaã dos Carajás, localidades do Sul do Pará) e Amapá (Pedra Branca do Amapari), onde presta serviços, consoante a documentação juntada pela própria. Portanto, não vejo razão plausível para que se compadeça de um possível prejuízo da empresa, até porque deve estabelecer-se no local onde desenvolverá suas atividades e a ação trabalhista oposta se revela, por assim dizer, risco da atividade econômica, nos termos do art. 2º da CLT. Por outro lado, é certo que o autor desistiu por quatro vezes de ações anteriormente ajuizadas, mas para reprimir tal proceder, a CLT prevê a aplicação do art. 732, da CLT, o que na atual conjuntura política é até por alguns considerado inconstitucional, porquanto segundo uma parte dos operadores do Direito, impede o amplo direito de ação. Contudo, não foi retirado do ordenamento jurídico, pelo que poderia ser utilizado pelo juízo a quo. No que respeita aos ditames do art. 790, § 3º, da CLT, é possível dizer que a sentença foi até contraditória, haja vista que não concedeu ao reclamante as benesses da Justiça Gratuita, mas não lhe cominou custas, observada a sucumbência recíproca, conforme interpretação que se faz do art. 789, I, e § 1º, da CLT. De outra banda, não vejo nítida ligação entre um e outro instituto, de tal forma que se abone a mantença do julgado, no particular. Jurisprudência recente do C. TST abona nosso entendimento: “1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E JUSTIÇA GRATUITA. AUTONOMIA DOS INSTITUTOS. Ao litigante apenado com as sanções decorrentes da litigância de má-fé ainda é assegurada a gratuidade de justiça, desde que preenchidos os requisitos legais, ante a autonomia dos institutos. Recurso de revista conhecido e provido. (...). 3. LITIGÂNCIA DE MÁFÉ. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. Ao deduzir pretensão alterando a verdade dos fatos, com o intuito de induzir o julgador em erro, para auferir vantagem indevida, a parte atenta contra a lealdade e a boa-fé processual, atraindo a aplicação das sanções prevista no caput do art. 18 do CPC. Recurso de revista não conhecido. Processo RR 413-23.2010.5.18.0006. Data de Julgamento: 27/04/2011. Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. Data de Publicação: DEJT 06/05/2011.” Assim, dou provimento ao recurso do reclamante para, reformando a r. Sentença, excluir da condenação a multa pela litigância de má-fé que lhe foi imposta e o isento do pagamento das custas, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT, uma vez que os pleitos da exordial restaram improcedentes in totum. Ante o exposto, conhece-se dos recursos interpostos; rejeita-se a prejudicial de prescrição total dos pedidos relativos ao 2º contrato de trabalho e dá-se provimento aos apelos para, reformando parcialmente a r. Sentença, excluir da condenação o adicional de insalubridade e suas repercussões, e a multa aplicada ao reclamante por litigância de má-fé; mantida a sentença em seus demais termos, restando improcedentes todos os pedidos não alcançados pela prescrição pronunciada pelo 1º Grau. Invertem-se os ônus de sucumbência, para cominar custas de R$87,24 pelo reclamante, valor apurado na sentença, e das quais fica isento, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT. Tudo conforme os fundamentos.

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ISSO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS DO TRABALHO DA SEGUNDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS; NO MÉRITO, VENCIDOS A RELATORA E O EXMº. DESEMBARGADOR ELIZIÁRIO BENTES, PELO VOTO DE DESEMPATE DO EXMº. DESEMBARGADOR VICENTE JOSÉ MALHEIROS DA FONSECA, EM REJEITAR A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO TOTAL DOS PEDIDOS REFERENTES AO SEGUNDO CONTRATO DE TRABALHO MANTIDO ENTRE AS PARTES; À UNANIMIDADE, EM DAR PROVIMENTO AOS APELOS PARA, REFORMANDO A R. SENTENÇA, EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E SUAS REPERCUSSÕES, E A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ IMPUTADA AO RECLAMANTE; MANTIDA A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS. DIANTE DA SUCUMBÊNCIA TOTAL DO RECLAMANTE, AS CUSTAS REVERTEM A SEU CARGO, NO VALOR FIXADO NA SENTENÇA, E DAS QUAIS FICA ISENTO, NOS TERMOS DO ART. 790, § 3º, DA CLT, TUDO CONFORME OS FUNDAMENTOS. Sala de Sessões da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 31 de agosto de 2011. (Publicado no DEJT em 05/09/2011) MARY ANNE ACATAUASSÚ CAMELIER MEDRADO, Desembargadora Relatora.

**************************** DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. MOTORISTA-CARRETEIRO. ART. 62, I DA CLT. VALIDADE DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. ACÓRDÃO TRT 8ª/2ª T./RO 0000803-60.2010.5.08.0009 RELATORA: Desembargadora MARY ANNE ACATAUASSÚ MEDRADO

CAMELIER

RECORRENTES: COSTEIRA TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA. Dr. José Arnaldo de Souza Gama CÉZAR RENATO MORAIS Drª. Terezinha de Fátima e Souza Holanda RECORRIDOS:

OS MESMOS DIREITO MATERIAL DO TRABALHO. MOTORISTACARRETEIRO. ART. 62, I DA CLT. VALIDADE DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Se através de convenção coletiva de trabalho fora estipulado que os motoristas integrantes da categoria dos trabalhadores representada pelo sindicato convenente se enquadram na exceção do art. 62, I da CLT, deve ser respeitado o que fora negociado, diante do que dispõe o art. 7º inc. XXVI e o art. 8º, inc. III, ambos da CF. Além disso, a realidade do trabalho dos motoristas que realizam viagens

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interestaduais ordinariamente não se afasta da hipótese prevista no dispositivo celetista supra mencionado, além do que, não há prova de que o reclamante efetivamente sofresse, por qualquer meio, controle de sua jornada de trabalho. Recurso provido, para excluir da condenação as horas extras deferidas. OMISSIS. É o Relatório. Conheço do Recurso Ordinário interposto pela Reclamada, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade: é adequado, tempestivo, subscrito por advogado habilitado às Fls.186, tendo sido comprovado o efetivo preparo, com o depósito recursal e o recolhimento das custas às Fls. 478/479, respectivamente. Conheço do Recurso Adesivo interposto pelo Reclamante, Fls. 482/487, porque atendidos os pressupostos para sua admissibilidade: é adequado, tempestivo, subscrito por advogado habilitado à Fl. 174 dos autos. As razões de contrariedade da Reclamada ao apelo do Autor também estão em condições de apreciação. NULIDADE DO PROCESSO Argui a reclamada a preliminar de nulidade da sentença, argumentando que o Juízo “a quo” deferiu o adicional de periculosidade, ao fundamento de que ela, reclamada, não teria se desincumbido de seu encargo probatório, sem determinar a realização de perícia técnica, imprescindível, nos moldes do art. 195, § 2º, da CLT. Sem razão. Em primeiro lugar, ressalto que se houvesse nulidade, seria do processo e não da sentença, e que a ausência de perícia técnica pode ser utilizada como argumento para pedido de reforma da sentença, por falta de prova específica. De toda forma, não há que se falar em nulidade do processo, porque embora a reclamada tenha requerido na defesa a realização de perícia técnica, o Juízo “a quo” não se manifestou sobre esse pedido, e a reclamada não o instou a fazê-lo, bem como não alegou cerceamento de defesa, limitando-se a pedir, em sede de razões finais, a improcedência da ação, vindo apenas no recurso a levantar a questão, quando já operada a preclusão. O sistema de nulidades no processo do trabalho preconiza que é dever das partes zelar pela regular tramitação do processo, observando-se que o art. 795, da CLT dispõe: “as nulidades não serão declaradas senão mediante provocação das partes, as quais deverão argui-las à primeira vez em que tiverem de falar em audiência ou nos autos.”. Assim, rejeito a preliminar de nulidade do processo. HORAS EXTRAS - HORAS INTRAJORNADA - ADICIONAL NOTURNO O reclamante afirmou na inicial que trabalhara para a reclamada de 06/06/07 a 11/08/08, como motorista carreteiro, fazendo constantes viagens de Belém para São Paulo, e que era obrigado a cumprir tal percurso em 72 horas, rodando em média 1.000 km por dia, iniciando seu labor por volta das 05h, parando apenas para abastecer o caminhão, e finalizando por volta das 24h, tendo apenas 01 hora de intervalo dividido entre café, almoço e jantar, sem receber horas extras e adicional noturno. Disse que, durante todo pacto, realizava três viagens por mês, de Belém para São Paulo e vice-versa, que duravam 3 dias na ida e 3 dias na volta, permanecendo por 2 dias à disposição da reclamada e laborando 3 domingos, totalizando 24 dias de trabalho por mês. Disse que sua jornada era controlada pelos discos de tacógrafo do caminhão, requerendo a apresentação dos mesmos.

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Requereu, por essas razões, 10 horas extras semanais, totalizando “210 horas extras mensais, durante segunda a sábado, ou seja, 21 dias trabalhado, excluindo sábados, domingos e feriados trabalhados (10 hora extra diária x 21 dias viajando de segunda à sexta-feira) horas extras mencionadas e acrescidas do percentual de 50% sobre a hora normal, com os devidos reflexos no DSR, observando ainda a Súmula 172 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim como as parcelas de aviso prévio, 13º salários, férias acrescida de 1/3, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%, de todo o pacto (...)”. Pediu, ainda, o pagamento de 54,85 horas noturnas mensais, 60 horas extras mensais, com acréscimo de 100%, em razão dos domingos trabalhados, e 24 horas intervalares mensais, com acréscimo de 50%, todas com reflexos e durante todo o pacto. A reclamada, em defesa, disse que o motorista carreteiro não tem horário de trabalho definido, em razão das peculiaridades da atividade exercida, e que fora negociado entre o sindicato da categoria do reclamante e o Sindicato das Empresas de Transporte de Cargas de São Paulo e Região, a situação dos trabalhadores externos, enquadrando-os na hipótese do art. 62, da CLT, conforme cláusula 52ª da CCT 2007/2008, apresentada com a defesa. Também afirmou que os tacógrafos não são colocados para controle de jornada, mas por exigência dos órgãos de trânsito. O Juízo “a quo” declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 62 da CLT, e reconheceu que o reclamante estava sujeito à controle de sua jornada, materializada pelo monitoramento da duração das viagens, e por meio de tacógrafos e rastreadores existentes no veículo que dirigia (Fl. 422v), condenando a reclamada ao pagamento de 210 horas extras mensais, e 24 horas extras a título de intervalo intrajornada, ambos com adicional de 50% e reflexos, e, ainda, adicional noturno, no percentual de 20%, considerando a hora noturna reduzida, com reflexos. O pedido de horas extras a 100% fora indeferido, porque o autor confessou, em depoimento, que semanalmente descansava por cerca de 24 horas. Recorre a reclamada, ratificando os termos da defesa e aduzindo que teria se desincumbido do ônus da prova quanto à alegação de que o reclamante, como motorista carreteiro, não sofria qualquer fiscalização em sua jornada de trabalho. O reclamante aduz em seu recurso que restou comprovado que não gozava de folga semanal. Entendo que tem razão apenas a reclamada. O reclamante trouxe aos autos a Convenção Coletiva 2007/2009, firmada entre o sindicato da categoria do autor e o Sindicato Nacional das Empresas de Transportes e Movimentação de Cargas Pesadas e Excepcionais - SINDIPESA, Fls. 68/86, que contém cláusula que expressamente enquadra os motoristas na regra do art. 62, inc. I da CLT, afastando o direito a horas extras. A reclamada também apresentou a Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2009, Fls. 312/324, que vigorou de 01/05/07 a 30/04/09, firmada entre o Sindicato das Empresas de Transporte de Cargas de São Paulo e Região e o sindicato da categoria do reclamante, que contém cláusula estabelecendo que as atividades de empregados com função externa são regidas pelo art. 62, inc. I da CLT. Restou comprovado, portanto, que foi objeto de negociação coletiva a condição de trabalho dos motoristas, com seu enquadramento na regra do art. 62, I, da CLT, o que entendo que deve ser respeitado, e assim prevalecer, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 7º inc. XXVI, assegura o reconhecimento das convenções acordos coletivos de trabalho e, em seu art. 8º, inc. III, dispõe que cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. Também deve ser ressaltado que o direito controvertido não é indisponível, podendo perfeitamente ser negociado, além do que, a situação negociada sequer se afasta da realidade do trabalho dos motoristas, cujas atividades são ordinariamente externas.

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Não obstante entender que a questão resta resolvida pela aplicação nas normas coletivas, já que a atividade do motorista, em especial a do carreteiro que realiza viagens interestaduais é ordinariamente externa, o que de plano atrai a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT, de toda forma restou demonstrado no processo que não havia controle de jornada. Com efeito, em seu depoimento o reclamante inovou os termos da inicial, ao mencionar um intervalo de 40 minutos para almoço e de 20 a 30 minutos para higiene pessoal, um suposto controle por sistema de rastreamento, e também uma rota e um horário diversos dos informados na inicial, além da alegação de que sequer dormia durante a jornada, como se transcreve (Fl. 333): “(...); que deveria cumprir a entrega de São Paulo para Belém, cuja distância é de 3.100 km, em 72 horas, pelo que parava apenas para almoçar em cerca de 40 minutos e parava para higiene pessoal em 20 a 30 minutos, não dormindo em toda a jornada, pois assim perderia a sua comissão que era o salário por fora; que apenas quando transportava eletro-eletrônicos é que deveria parar a partir de 22 horas e voltava trabalhar até as 5:00 em razão da escolta; que deveria permanecer 48 horas descansando em Belém, contudo com cerca de 12 a 24 horas já era chamado para um novo serviço; que na rota Belém-Recife-Belém também tinha prazo de 72 horas para fazer a entrega, porém conseguia parar entre 00:00 até às 05:00; que não tinha descanso ao chegar em Recife, devendo aguardar novo carregamento para Belém; que o mesmo ocorria quando fazia entrega em Feira de Santana; que o controle de sua jornada era feito pelo rastreador da empresa; que o caminhão em que trabalhava também era munido de tacógrafo; que também mantinha contato com a reclamada por meio de celular e bip do rastreador; (…); que sempre dormia dentro do caminhão da reclamada quando estava em viagem;”. Por outro lado, a testemunha arrolada pela reclamada, Dr. José Francisco de Araújo Filho, ratificou os termos da defesa, ao declarar, Fl. 412, que: “(...) não havia nenhum tipo de fiscalização com relação ao horário de trabalho do motorista; que também não havia como ser controlado o tempo despendido pelo motorista para o intervalo para refeição; (...); que era o próprio motorista quem determinava seu horário de trabalho, sem nenhuma interferência da gerência.” Assim, pelas razões supra, nego provimento ao apelo do autor e dou provimento ao apelo da reclamada, para excluir da condenação as horas extras, inclusive intervalares e reflexos e, ainda, o adicional noturno e reflexos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Afirma a reclamada que o reclamante não preenche as exigências da Lei nº 5.584/70, e que o deferimento dos honorários advocatícios está sujeito a constatação da ocorrência concomitante dos requisitos do benefício da justiça gratuita e da assistência do sindicato, o que não ocorreu no presente caso. Tem razão a recorrente. O reclamante não se encontra assistido pelo seu sindicato de classe, não restando atendidos os pressupostos do art. 14 da Lei 5584/70 e dos Enunciados 219 e 329 do TST. No processo do trabalho ainda permanece o jus postulandi, e, portanto, se o reclamante optou por contratar advogado, deve arcar com o ônus de sua escolha. Apelo provido, excluindo-se da condenação os honorários advocatícios. MULTA DO ART. 475-J DO CPC Insurge-se também a reclamada contra a sentença que determinou a aplicação da multa do art. 475-J do CPC. Ressalvando entendimento pessoal, mantenho a sentença nesse ponto, em face da Súmula nº 13 deste Regional, porém, determino que seja observada a regra do art. 880 da CLT.

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Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários; no mérito, nego provimento ao apelo do autor e dou parcial provimento ao da reclamada para, reformando parcialmente a sentença recorrida, excluir da condenação as horas extras, inclusive intervalares com seus reflexos, e o adicional noturno,com reflexos, bem como os honorários advocatícios, determinando, ainda, que seja observada a regra do art. 880 da CLT; mantida a sentença recorrida em seus demais termos. As custas, ainda a cargo da reclamada, ficam reduzidas para R$-120,00, calculadas sobre o valor da condenação para esse fim arbitrado em R$-6.000,00, tudo nos termos da fundamentação. ISSO POSTO, ACORDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS DO TRABALHO DA SEGUNDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO, UNANIMEMENTE, EM CONHECER DOS RECURSOS; NO MÉRITO, SEM DIVERGÊNCIA, EM REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E DO PROCESSO; À UNANIMIDADE, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA PARA, REFORMANDO PARCIALMENTE A SENTENÇA, EXCLUIR DA CONDENAÇÃO AS HORAS EXTRAS, AS HORAS INTERVALARES E O ADICIONAL NOTURNO, COM SEUS REFLEXOS, E, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, DETERMINANDO, AINDA, QUE SEJA OBSERVADA A REGRA DO ART. 880 DA CLT; MANTIDA A SENTENÇA RECORRIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS. AS CUSTAS, AINDA A CARGO DA RECLAMADA, FICAM REDUZIDAS PARA R$-120,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO PARA ESSE FIM ARBITRADO EM R$-6.000,00. TUDO DE ACORDO COM A FUNDAMENTAÇÃO SUPRA. Sala de Sessões da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região. Belém, 31 de agosto de 2011. (Publicado no DEJT em 05/09/2011) MARY ANNE ACATAUASSÚ CAMELIER MEDRADO, Desembargadora Relatora. **************************** DOENÇA OCUPACIONAL. ACIDENTE DO TRABALHO. ACÓRDÃO TRT-8ª/2ª T/RO 0000212-25.2010.5.08.0001 RELATOR: Desembargador LUIZ ALBANO MENDONÇA DE LIMA RECORRENTE:

MANOEL PEDRO DO NASCIMENTO Advogada: Dra. Terezinha de Fátima e Souza Holanda

RECORRIDA:

Y. YAMADA S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA Advogada: Dra. Luciana Chaves Mattos DOENÇA OCUPACIONAL. ACIDENTE DO TRABALHO. O Autor percebeu por seis anos - 2002 a 2008 - auxílio doença não acidentário. A prova pericial expôs minuciosamente o quadro clínico do reclamante, encontrando doença de cunho degenerativo em ambos os joelhos, sem nexo de causalidade com a atividade desempenhada para a reclamada. Recurso improvido.

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OMISSIS É O RELATÓRIO. Conheço do recurso do reclamante porque atendidas as exigências legais. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. O recorrente alega que teve um requerimento deferido pelo Juízo e que, ao final, restou desconsiderado, uma vez encerrada a instrução do processo sem resposta da UNIMED. Com efeito, à folha 194-verso, a patrona do reclamante requereu ofício à UNIMED no sentido de disponibilizar toda a documentação existente e referente ao reclamante no período de novembro de 2002. O Juízo deferiu e houve expediente à folha 201 ficando sem atendimento pela destinatária UNIMED. Porém, o Autor não insistiu nesse requerimento e deixou encerrar a instrução processual, sem qualquer arguição pela necessidade da prova pretendida. Apesar do silêncio do Autor que levaria à preclusão da diligência solicitada, entendemos que os fatos solicitados seriam referentes a novembro de 2002 e, portanto, a prova estaria dispensável em razão do período prescrito que adiante se examina. Rejeito a preliminar de nulidade do processo à falta de amparo legal. PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS. A sentença de Primeiro Grau, às folhas 270-277, pronunciou a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 17.02.2005, extinguindo-as com resolução de mérito. Com efeito, a presente reclamatória foi ajuizada em 19.02.2010 (folha 107) havendo pré-cadastro em 17.02.2010 (folha 105). Está obedecido o biênio prescricional tendo em vista que o contrato de trabalho foi extinto em 07.01.2009. Porém, o alegado acidente do trabalho, isto é, a queda sofrida pelo empregado de um telhado, durante atividades na fazenda da família Yamada, segundo o próprio Autor, teria ocorrido em 23 de nove