Presentación Cabe expresar nuestros más sinceros agradecimientos a quienes, restando minutos sino horas a su tiempo, han buscado espacios (de sus vidas) para escribirnos y, con sus puntos de vista, permiten profundizar el análisis de normas legales y/o situaciones jurídicas cuya interpretación y/o valoración van abriendo ríos de discusión y reflexión. En éste norte, aprovechamos para precisar que los artículos que contiene la JURÍDICA AGROAMBIENTAL quedan englobados en el ámbito de las “posiciones personales” que, pueden o no ser compartidas por el lector pero sin duda reflejan puntos de partida o postas intermedias que, en determinado momento, permitirán cerrar el círculo que contenga y abrace un concepto de aceptación general. El Tribunal Agroambiental presenta un total de nueve artículos que tocan no solo el contenido de normas constitucionales o legales sino también situaciones de hecho que permiten reflexionar sobre procesos históricos en los que se cimienta nuestra Constitución Política del Estado.
Abg. JAVIER PEÑAFIEL BRAVO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
Contenido 5 El interés particular frente al interés general: Una aproximación para comprender el núcleo del derecho agrario
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El recurso de casacion y nulidad en materia Agroambiental; analisis del plazo para el relator y el segundo relator
JURISPRUDENCIA
La valoración de la función económica social en las actividades de conservación y protección de la biodiversidad
Del concepto latino iuris prudentĭa, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El término también puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurídico que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en general.
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Reconocimiento constitucional de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina y su ámbito de aplicación en el régimen agrario
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Se dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie o un conjunto de resoluciones judiciales concordantes o una resolución judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la decisión de casos futuros.
Perspectiva de Género, desafíos de su Institucionalización en el Órgano Judicial
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Las Servidumbres Ecológicas Legales En Bolivia
La evaluación de impacto ambiental en el Derecho internacional ¿obligación o ficción?
¿Y cuál la norma a extraer?, nos referimos a la razón principal para la decisión asumida por el Tribunal Agroambiental respecto a un caso concreto, exclusivamente el fundamento jurídico que tiene fuerza vinculante, denominándose RATIO DECIDENDI (o simplemente RATIO). Asimismo, una resolución, puede contener comentarios secundarios que pueden no ser vinculantes, pero tienen su grado de influencia, al momento de generar el fundamento de un nuevo caso estudiado; reciben el nombre de obiter dicta, lo que, en castellano, significa “dicho sea de paso”.
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Unidad de Jurisprudencia, Archivo y Biblioteca
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Políticas Agroambientales en américa latina, en un proceso de adaptación a Bolivia
Ambos extractos, vienen a ser el PRECEDENTE, partes que guardan unidad de sentido con lo decidido, de tal forma que no se puede entender éste sin alusión a aquellos y/o el auxilio que dan al entendimiento de la resolución emitida. Este precedente, dará lugar al surgimiento de líneas jurisprudenciales.
VENTAJAS DEL PRECEDENTE Inaplicabilidad del decreto de 25 de abril de 1905.
1. Crea una justicia predecible El precedente judicial acaba con las sentencias contradictorias originadas por la interpretación arbitraria del Derecho; genera una justicia predecible y con ello
la ansiada seguridad jurídica que garantiza la igualdad de las personas frente a la ley; aumenta la credibilidad institucional que contribuye a construir un verdadero Estado Constitucional de Derecho. 2. Controla la corrupción El precedente impide las interpretaciones antojadizas de las normas jurídicas por abogados y jueces de todos los niveles. No podrán basarse en interpretaciones arbitrarias para torcer el sentido de la justicia, sino que actuarán con estricta sujeción a la Constitución y a la ley cuyo sentido esté establecido en la jurisprudencia. 3. Genera confianza en el sistema judicial El establecimiento del precedente y por medio de él, la eliminación de la interpretación arbitraria, antojadiza de la ley, genera confianza en el Órgano Judicial. Si este imparte justicia con transparencia, imparcialidad, con independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la ley, cuyo sentido y alcance esté señalado en un precedente, gana en credibilidad y confianza ciudadana. 4. Reduce la carga procesal y acelera la administración de justicia Una respuesta eficaz a este problema lo constituye el precedente judicial, por el cual los jueces saben cómo van a resolver casos semejantes, se hace más fácil su labor, lo que les ahorra tiempo y energías; los ciudadanos que de antemano ya saben cómo resolverán los jueces su caso, sin duda, optarán por solucionar muchos de sus problemas sociales mediante la negociación o la conciliación. ¿QUÉ ES UNA LÍNEA JURISPRUDENCIAL? La línea jurisprudencial, debe ser entendida como la teoría jurídica integral creada a través de la jurisprudencia con relación a un determinado entendimiento jurídico, emergente de la interpretación, integración o interrelación
Los artículos contienen puntos de vista de sus autores que no comprometen una posición o visión institucional. REVISTA JURÍDICA AGROAMBIENTAL
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de las normas previstas en la Constitución o en las Leyes para resolver un supuesto fáctico planteado en el caso concreto. En palabras sencillas, por línea jurisprudencial se debe entender, como la secuencia de fallos que responden a un mismo patrón decisional que permite dar respuesta a un determinado problema jurídico. Estas líneas en su contenido, exponen el tipo de Sentencias (Resoluciones Agroambientales), “que dan una determinada característica al precedente identificado, encontrándose las siguientes:
- Sentencias creadoras, fundadoras o sentencias hito, aquellas que crean el precedente obligatorio; - Sentencias ratificadoras o reiteradoras, aquellas que siguen el precedente obligatorio; - Sentencias moduladoras, aquellas que modulan en el sentido restringido o extensivo el precedente obligatorio; - Sentencias modificadoras o mutadoras, aquellas que cambian o mutan el precedente obligatorio.” Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1804/2010-R.
Abog. Javier Peñafiel Bravo PRESIDENTE TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
El interés particular frente al interés general: Una aproximación para comprender el núcleo del derecho agrario “Por ser contraria al interés colectivo, está prohibida la obtención de renta fundiaria generada por el uso especulativo de la tierra” (Art. 395.III. de la CPE); “Las áreas protegidas constituyen un bien común (…)” (Art. 385.I. de la CPE); “Los bosques naturales y los suelos forestales son de carácter estratégico para el desarrollo del pueblo boliviano” (Art. 386 de la CPE), son algunos ejemplos del espíritu que desborda del texto constitucional que, en suma, antepone el interés colectivo, el bien común o al pueblo boliviano frente al interés particular, al bien privado y/o al interés individual.
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n éste contexto, resalta de sobremanera que el constituyente haya integrado, en la Constitución Política del Estado (CPE), conceptos que, en caso de controversia normativa, permiten salir de la encrucijada que, no pocas veces, enceguecen la labor jurisdiccional que, en éste norte, se encuentra destinada a culminar con decisiones apartadas de los cánones fijados por la piedra que sustenta y/o sostiene todo el sistema normativo. Es así que, quien tiene el deber de impartir justicia, en su labor interpretativa, termine (muchas veces) por encubrir intereses particulares o de grupos sectorizados limitando o sacrificando el interés general, haciendo omisión del deber de realizar una interpretación contextualizada y no gramatical y aislada.
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Queda claro que los efectos que genera el texto del artículo 393 de la CPE son comprendidos, a simple vista, como un caudal de derechos que nacen “ilimitadamente” a partir del simple cumplimiento de la Función Social o Función Económico Social sin comprender que la parte central del principio “la tierra es de quien la trabaja” encuentra sus límites en la misma norma constitucional; así, ejemplificativamente, el art. 380.II. de la Constitución Política del Estado cuya parte central señala: “Para garantizar el equilibrio ecológico, los suelos deberán utilizarse conforme con su capacidad de uso mayor (…), considerando sus características biofísicas (…)”, contiene una restricción y/o adecuación de los alcances del cumplimiento de la Función Social (FS) o Función Económica Social (FES), en éste ámbito debe entenderse que dicho cumplimiento será generador y preservador de derechos en tanto se haga un uso adecuado de “la tierra” (según su capacidad de uso mayor), por lo mismo no podría aceptarse que se empleen medios y/o instrumentos que mermen y/o destruyan la capacidad regenerativa de los nutrientes del recurso tierra y/o generen procesos de desertificación. En similar sentido, el art. 398 de la CPE impone un cerco al principio en examen (la tierra es de quien la trabaja) y, en ésta dirección, repudia y prohíbe “el latifundio” que ya no simplemente es considerado como la tenencia improductiva de la tierra sino también como la tenencia de superficies mayores a las cinco mil hectáreas generándose el debate cuando, a continuación, examinamos el texto del art. 399.
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“A los efectos de la irretroactividad de la Ley, se reconocen y respetan los derechos de posesión y propiedad agraria de acuerdo a Ley” y “Las superficies excedentes que cumplan la Función Económico Social serán expropiadas”, texto (gramatical) que debe ser compatibilizado con el Art. 398 (previamente citado) que, como se tiene resaltado, contiene un límite y por lo mismo un precepto prohibitivo, razón por la que podría expresarse que se reconocen y respetan los derechos de posesión y propiedad agraria hasta un máximo de cinco mil hectáreas debiendo, el Estado, expropiar los excedentes que se encuentren cumpliendo la FES. No obstante ello no podríamos perder de vista que todo proceso de expropiación se activa en relación a una situación de derecho (derecho de propiedad) y no de hecho, no siendo compatible hablar de “expropiación de superficies en posesión” aún así se encuentren con cumplimiento de la Función Económica Social, operando automáticamente la prohibición contenida en el art. 398 de la CPE. En éste norte corresponde citar a Enrique Barros quien, en relación a la irretroactividad de la Ley, ha precisado: “En efecto, la retroactividad de un ley afecta, como se verá, derechos que una persona ya posee” (las negrillas y
a los actos posesorios deberá aplicarse, ipso facto, la prohibición contenida en el art. 398 de la CPE (es decir aplicar las prohibiciones contenidas en la Ley nueva) no existiendo la posibilidad de reconocerlos cuando se identifiquen situaciones en las que el particular tenga (ya) consolidado, a favor suyo, el máximo permitido por la norma constitucional, en razón a que, como se tiene dicho, la CPE se caracteriza por priorizar el interés colectivo y no el del particular y, el límite inserto en el tantas veces citado Art. 398 conlleva (en su espíritu) la protección de un interés mayor que busca evitar que la tierra se concentre en pocas manos y en todo caso busca obtener una distribución equitativa del recurso, aspecto que queda como deuda histórica para con las mayorías del agro que, en conjunto, son generadoras de un “interés colectivo” Cabe añadir que el preámbulo de la CPE, al precisar que se cimienta en la búsqueda de “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de (…) armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social (…)” ayuda a concluir que, como se tiene dicho, el contenido de la norma constitucional debe ser comprendido a partir de un enfoque colectivo y no particular, de ahí que ante el conflicto y la duda razonable,
el principio “pro persona” deba ser restringido en pro del interés colectivo, postulado que nos permite afirmar que no podría admitirse que, en los procesos de interpretación de las normas constitucionales, más cuando estas hacen mención al recurso tierra y los recursos naturales en general, se enmascare la protección de intereses particulares en desmedro del interés de la colectividad en razón a que ésta conducta afectaría el bien común y las bases sobre las que el constituyente edificó la CPE. El ejemplo permite comprender que, considerando las dimensiones del derecho agrario, ante la ambigüedad o contradicción de la norma, siempre y no optativamente, deberá otorgarse una interpretación favorable a los intereses de la colectividad y no a las expectativas particulares, máxime si entendemos que la dimensión del agro, se encuentra encaminada a resguardar no solo la seguridad alimentaria sino también el equilibrio de los ecosistemas, el desarrollo sostenible y/o sustentable, etc., sin perder de vista que, conforme a lo expresado, ningún proceso intelectivo debe estar orientado a maquillar la protección de intereses particulares a partir de supuestos actos de defensa el interés común o aduciéndose que el contenido de la norma no permite efectuar una
interpretación distinta a la realizada, actitud que en todo caso, haría burla de la inteligencia y la memoria del pueblo boliviano. Corresponde integrar al análisis y discusión elementos que sin duda empezaron a generar efectos que se proyectan, positiva o negativamente, hacia los intereses colectivos y/o particulares; la explotación no sostenible de la tierra que debe merecer el repudio de la sociedad y la sanción de las autoridades jurisdiccionales; la expansión de la frontera agrícola que deberá ser valorada, de forma paralela, con la seguridad alimentaria y el daño al medio ambiente; el empleo de medios técnicos modernos que deberán ser explorados a partir del mayor o menor daño que causen a la capacidad de regeneración del recurso tierra, etc. Aquí, precisamente, corresponde subrayar que la problemática que emerge de la administración de la tierra, por su relación directa con recursos cuya protección da pie al ejercicio de derechos difusos, enmaraña la labor jurisdiccional toda vez que la decisión del conflicto deberá pasar, necesariamente, por la ponderación de normas que protegen el interés particular y el interés colectivo.
subrayado fueron añadidos)
“La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las personas se pueden encontrar en dos situaciones: (a) Que el derecho subjetivo esté ya incorporado al patrimonio de las personas al dictarse una ley posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los antecedentes requeridos por la ley para su adquisición. En tal caso se habla de derecho adquirido. (b) Puede que sólo se tenga la esperanza de adquirir un derecho, pero que aún no se hayan cumplido todos los requisitos que la ley establece para esa adquisición. En este caso se tienen meras expectativas. Una ley es retroactiva si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si afecta meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta distinción es que respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y respecto de las meras expectativas rige la ley nueva. De ese modo queda, según la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la ley” (las negrillas y subrayado nos corresponden)
Precisión que, en el caso en examen, permite concluir que: a) Un derecho de propiedad respaldado, verbigracia, a través de un título ejecutorial, ingresa en el ámbito de los derechos adquiridos y; b) Los actos de posesión quedan enmarcados en los límites de las “meras expectativas” por lo mismo, en relación a los primeros el Estado se encuentra obligado a respetarlos y, en caso de sobrepasar las cinco mil hectáreas, expropiar los excedentes, en tanto que,
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un trámite de recusación en su contra. Por un Juez que hubiere otorgado más de lo pedido por las partes o no se hubiere pronunciado sobre alguna de la pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente. Finalmente por incumplimiento de alguna diligencia o tramite declarado esencial. En ambos casos, el recurso deberá presentarse ante el Juez que dictó la sentencia, en el plazo de ocho (8) días perentorios computables a partir de su notificación, observando los requisitos señalados en el art. 274 del Código Procesal Civil. Presentado el recurso, si correspondiere, se corre en traslado a la otra parte para que conteste dentro del mismo plazo, observando los requisitos señalados en el parágrafo anterior, en lo pertinente.
Dr. Juan Ricardo Soto Butron MAGISTRADO TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
El Recurso de Casación y Nulidad en Materia Agroambiental; análisis del plazo para el Relator y el segundo Relator
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l recurso de casación y nulidad en materia agroambiental está previsto por el art. 87 de la Ley N° 1715; éste, constituye un medio de impugnación que procede contra las sentencias y autos interlocutorios definitivos que pronuncian las y los jueces agroambientales, acusándose violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la Ley, sea en la forma o en el fondo; y, cuando en la apreciación de las pruebas, incurren en error de derecho o error de hecho. Por disposición del art. 271 del Código Procesal Civil (Ley N° 439), que es aplicable supletoriamente en función del art. 78 de la Ley 1715, el error de hecho, debe evidenciarse por documentos o actos auténticos que demuestren la manifiesta equivocación de la autoridad judicial.
RECURSO DE CASACION EN EL FONDO El recurso de casación en el fondo, procede: cuando la sentencia o auto recurrido contiene violación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley, cuando contiene disposiciones contradictorias o cuando en la apreciación de las pruebas, se verifica que el juez incurrió en error de hecho o de derecho. RECURSO DE CASACION EN LA FORMA El recurso de casación en la forma, procede por haberse violado las formas esenciales del proceso o cuando la sentencia o auto recurrido fuere dictado: Por un juez agroambiental incompetente. Por un juez agroambiental legalmente impedido o estuviera pendiente de resolución
Con la contestación al recurso o vencido el plazo de los 8 días, el juez concede el recurso y ordena la remisión del expediente ante el Tribunal Agroambiental. Procede a su rechazo si el recurso es presentado fuera de término o cuando la resolución impugnada no admite recurso de casación. Notificadas las partes con el auto de concesión, el recurrente debe proveer el importe de los gastos de remisión del expediente en el plazo máximo de quince días, bajo pena de declararse, de oficio, la caducidad del recurso y la ejecutoria de la resolución recurrida. TRÁMITE y SUSTANCIACION ANTE EL TRIBUNAL AGROAMBIENTAL Recibidos los obrados, el Tribunal Agroambiental procede a su sorteo a fin de que radique en una de sus Salas. Las partes pueden apersonarse ante la Sala por sí o mediante apoderado para mejorar por escrito u oralmente los fundamentos de su defensa. Recibido el expediente el magistrado semanero de Sala dicta “autos” para resolución. Igual sorteo se promueve luego en la Sala respectiva para asignarse un Magistrado Relator. Constituye motivo de nulidad la falta de sorteo. PLAZO Y FORMA DE RESOLUCION El art. 87-IV de la Ley N° 1715, establece que el Tribunal
Agroambiental como Tribunal de Casación, debe evacuar la resolución en el plazo de 15 días computables desde el sorteo: •
• •
Declarándolo improcedente, en los casos previstos en el art 274 del Código Procesal Civil, y se tendrá por ejecutoriada la resolución recurrida con cargo a que el inferior haga dar cumplimiento. Declarándolo infundado, cuando no sea evidente la violación de leyes acusadas en el recurso. Casando total o parcialmente la sentencia o auto recurrido cuando la o el Juez Agroambiental hubiere infringido la ley o las leyes acusadas en el recurso.
Anulando obrados, de oficio o a petición de parte, hasta el vicio más antiguo, en caso de haberse violado las formas esenciales del proceso; cuando la sentencia o auto impugnado hubiere sido dictado por un Juez Agroambiental incompetente; por un Juez legalmente impedido o cuya excusa o recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada legal por tribunal competente; por haber el Juez otorgado más de lo pedido por las partes o sin haberse pronunciado sobre alguna de las pretensiones deducidas en el proceso y que fueron reclamadas oportunamente; por haber pronunciado la sentencia faltando a alguna diligencia o trámite declarados esenciales por la Ley. EXPLICACION O COMPLEMENTACION. Dentro de las 24 horas siguientes a su legal notificación, las partes podrán solicitar explicación o complementación del fallo dictado por la Sala del Tribunal Agroambiental. DISIDENCIA O FUNDAMENTO.
CRITERIO
DIFERENTE
EN
EL
En la práctica ocurre con alguna frecuencia, que contra el proyecto del magistrado(a) relator (a) se exprese “disidencia” o se emita un “criterio diferente”. En circunstancias como ésta, la o el magistrado relator deriva el caso a manos de un Segundo Relator. En caso de que los tres magistrados emitan votos y/o criterios diferentes, el magistrado relator motiva y convoca al magistrado de turno de la otra Sala para que exprese su razonamiento y se emita la resolución en la causa. VACIO LEGAL, PLAZO PARA EL SEGUNDO RELATOR. El artículo 87-IV de la Ley N° 1715, sin embargo, no especifica el plazo que debe contemplarse para que el segundo relator presente su proyecto y posibilite la emisión del fallo. El Tribunal ha asumido, en ausencia de norma expresa, que el plazo que corre es también de 15 días y desde la fecha en que el expediente es recibido en el despacho de la o del Magistrado Segundo Relator. Se ha comprendido también, que el primer relator pierde automáticamente competencia tras que deja pasar el plazo de los 15 días, sin que haya presentado la relación en la causa. En cuyo caso, pasa el proceso a quien le siga por orden de sorteo.
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En este tiempo que nos tocó desenvolvernos como Autoridades Jurisdiccionales Agroambientales, tuvimos la oportunidad de conocer impugnaciones a Resoluciones Supremas emitidas en relación a predios rurales ubicados al interior de Áreas Protegidas.
Dra. Paty Yola Paucara Paco MAGISTRADA TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
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La valoración de la función económica social en las actividades de conservación y protección de la Biodiversidad
n el siglo pasado, el preservacionismo predominaba entre las formas de conservación de la naturaleza, respondiendo al interés de ciertos sectores de la sociedad europea y estadounidense por resguardar para su propio disfrute determinados paisajes, hasta fines de la década del 70 del siglo pasado se crearon parques nacionales y reservas estrictamente protegidas que excluían los asentamientos y actividades humanas. Más recientemente, las políticas de conservación se han centrado en el problema de mantener los recursos naturales para permitir el bienestar de la sociedad, tanto de las generaciones presentes como el de las futuras. Para ello, se ha incorporado el concepto de “desarrollo sustentable”, dentro de la Agenda 21. Ahora bien un área natural protegida, comprende el respeto a los procesos ecológicos, evitando que las actividades humanas los impidan o modifiquen, ya que varios ecosistemas o especies no sobrevivirían en las condiciones actuales sin protección estricta. A diferencia de un área protegida que comprende una propuesta de acciones y el empleo de herramientas para obtener como resultado el mejor aprovechamiento y la permanencia de los recursos naturales. Este puede pertenecer a un organismo público nacional, departamental y/o provincial, pero también puede ser de propiedad privada, y ser manejado de acuerdo con normas fijadas por autoridades estatales. Habitualmente se priorizan, por lo menos, cinco motivos
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ecológicos para la creación de áreas protegidas: • La preservación de grandes ecosistemas que garanticen que los procesos ecológicos continúen brindando servicios ambientales.
A efectos de establecer si las propiedades rurales individuales o colectivas podían ser objeto de valoración del cumplimiento de la función económica social, por parte del ente administrativo para la obtención de un derecho de propiedad, plasmado a través de un titulo ejecutorial; pues dentro de un área protegida el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP) entidad desconcentrada del Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA), dependiente del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y Gestión y Desarrollo Forestal, es la encargada de certificar sobre la existencia o no de instrumento jurídico que regule la actividades de conservación, protección e investigación en áreas protegidas, como de igual forma si las propiedades encontradas al interior de esa área protegida se constituye en legales o ilegales a objeto de que el INRA en el saneamiento las valore. El art. 61 de la Ley N° 1333, refiere que las áreas protegidas son patrimonio del Estado y de interés público y social, debiendo ser administradas según sus categorías, zonificación y reglamentación en base a planes de manejo, con fines de protección y conservación de sus recursos naturales, investigación científica, así como para la recreación, educación y promoción del turismo ecológico. En concordancia a la norma el D. S. N° 24781, en su art. 8.I. reglan que las normas legales que declaran APs,
(Áreas Protegidas), también aprueban su categorización, la zonificación, planes de manejo y reglamentos de uso establecen limitaciones a los derechos de propiedad, de uso y de aprovechamiento. Pero también expresan limitaciones que pueden consistir en restricciones administrativas, servidumbres públicas, obligaciones de hacer o de no hacer y otorgamiento de autorizaciones, permisos o licencias de uso. Puntualizar que en los Planes de Manejo (P.M.), el instrumento fundamental de planificación y ordenamiento espacial que define y coadyuva a la gestión y conservación de los recursos del AP contiene las directrices, lineamientos y políticas para la administración del área, modalidades de manejo, asignaciones de usos y actividades permitidas con sujeción a lo establecido. En caso de que no existieran condiciones establecidas en el permiso o por razones emergentes imprevistas que vayan en contra de los objetivos del área para el desarrollo de estas actividades, el permiso será objeto de suspensión temporal o revocada por la Autoridad Nacional o Autoridad Departamental por no ajustarse a las mismas. En lo que respecta a la inexistencia de normas que regulan la tramitación de permisos para realizar investigación de la biodiversidad, conservación y protección en propiedades privadas al interior de un Área Protegida, dentro de un proceso de saneamiento, cual es la normativa aplicable al caso, para la verificación de la función económica social al interior de un área protegida.
• La preservación de la biodiversidad, que implica la creación de reservas en áreas con una alta riqueza de especies o en áreas con alto grado de endemismo (con especies que son propias de una región determinada) y en otros ambientes de características únicas. • La protección de especies carismáticas; es decir, especies que poseen atractivos especiales, como su belleza y que, en general, son grandes y visibles. Esta motivación posibilita el cuidado de otras especies que comparten el hábitat, pero que, como son menos vistosas, no constituyen un recurso con valor estético ni son objeto de políticas de conservación. De esta manera, muchas especies quedan protegidas bajo el “paraguas” de la especie de interés. • La protección de paisajes de alto valor escénico, independientemente de su contenido en términos de biodiversidad. • La compensación del impacto producido por un proyecto, destinando al área protegida una superficie igual o mayor a la impactada del mismo tipo de hábitat, con una calidad ambiental similar. Este motivo sirve para contrarrestar la pérdida de sitios que si bien no poseen los cuatro atributos antes mencionados cumplen funciones ecológicas de importancia.
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La Ley N° 1715, en su art. 2. VII. señala: “En las actividades forestales, de conservación y protección de la biodiversidad, la investigación y el ecoturismo, se verificará el otorgamiento regular de las autorizaciones pertinentes, su cumplimiento actual y efectivo, de acuerdo a normas especiales aplicables”. De igual manera el D. S. N° 29215, art. 170 en relación al tema refiere que en el desarrollo de actividades forestales, de conservación y protección de la biodiversidad, investigación y ecoturismo, una vez evidenciado el otorgamiento regular de las autorizaciones, se verificará en el terreno su cumplimiento actual y efectivo, la infraestructura, conforme las obligaciones asumidas en la autorización y los diversos instrumentos técnicos que hacen parte de la misma como los planes de manejo aprobados, el cumplimiento de la regulación del uso del espacio y las reglamentaciones específicas por cada actividad. En caso de evidenciarse indicios de no correspondencia con las autorizaciones otorgadas, el Instituto Nacional de Reforma Agraria solicitará informe o certificación a la entidad competente, sobre este extremo, en el plazo improrrogable de diez (10) días calendario, este documento será considerado por el Instituto Nacional de Reforma Agraria para el cálculo de Función Económico – Social, adjuntándose el informe, junto a sus antecedentes para su posterior valoración. En este sentido toda actividad de protección y conservación de la diversidad biológica y cultural así como de los valores de conservación dentro de áreas protegidas se realiza en el marco de la Ley del Medio Ambiente, el Reglamento General de Áreas Protegidas, los Planes de Manejo, la Zonificación, el Reglamento General de Operaciones Turísticas en Áreas Protegidas, los Reglamentos de Operaciones Turísticas Específico de las Áreas Protegidas y la Reglamentación específica que se emitiere, no existiendo instrumento legal específico que regule y establezca requisitos y condiciones
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para la obtención de autorizaciones de actividades de conservación y protección dentro de propiedades privadas en procesos de saneamiento, correspondiendo, al contrario, la aplicación de éstos instrumentos de gestión dentro y fuera de propiedades privadas al tratarse de instrumentos técnicos-legales para la conservación in situ. A la impugnación efectuada al proceso de saneamiento de tierras, ante el Tribunal Agroambiental, si no existiera o no cursara la certificación en el cuaderno de saneamiento, la autoridad jurisdiccional en base al principio de la verdad material solicitará a la entidad estatal correspondiente y competente la certificación, con referencia a la otorgación de autorizaciones, permisos y licencias de uso, asimismo respecto a las actividades de investigación basado en la Ley del Medio Ambiente N° 1333 y del D. S. N° 24781 de 31 de julio de 1997, para constatar tales extremos. Tomando en cuenta la Ley 1715 y su reglamento para el reconocimiento del cumplimiento de la FES en áreas protegidas y la normativa especializada desglosada, con claridad se puede decir que si no se cuenta con las licencias, permisos o convenios para el ejercicio de cualquier actividad dentro del Área Protegida, el ente administrativo no se halla en la obligación de verificar el cumplimiento de la FES con respecto a la actividad que vaya desarrollándose, consiguientemente la actuación del ente administrativo tiene la obligación de precautelar el interés mayor que es el Estado. Es más dentro de la normativa de la Ley Ambiental, el saneamiento de la propiedad agraria para su validez y eficacia jurídica, debe desarrollarse conforme a lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente ajustando su accionar la autoridad administrativa a las reglas preestablecidas y a los principios jurídicos de la materia, para que el Estado otorgue el derecho de propiedad en este caso el Título Ejecutorial al beneficiario sea este individual o colectivo.
Dr. Daniel Sarabia Galarza JUEZ AGROAMBIENTAL - POTOSÍ
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e acuerdo con el profesor Italiano Riccardo Guastini, Los derechos fundamentales reconocidos por la el proceso de constitucionalización supone dotar Constitución Política del Estado son de aplicación directa de contenido normativo a todas las disposiciones según el Artículo 109.I. de la CPE, que afirma que: “Todos contenidas en la carta fundamental. Desde luego, los derechos reconocidos en la Constitución son directamente su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma aplicables y gozan de igua les garantías para su protección.” en que estén redactadas, de los alcances interpretativos Y sólo podrán ser regulados, al igual que sus garantías, que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los por la ley (Artículo 109.II. CPE). La aplicación directa de ejercicios analíticos que hagan los derechos fundamentales los teóricos; pero de lo que como núcleo central de no debe quedar duda es que la Constitución significa Los derechos fundamentales reconocidos las normas constitucionales que pueden derivarse de por la Constitución Política del Estado son, ante todo y sobre todo, ellos actos de aplicación e son derechos individuales y colectivos, normas jurídicas aplicables y interpretación directos sin cuyos sujetos titulares son tanto personas vinculantes. necesidad de que para ello individuales como colectividades, sin exista legislación de desarrollo. La Constitución boliviana, discriminación alguna, cuyo libre y eficaz Se trata de una característica recogiendo los principios ejercicio ha de garantizar el Estado (Artículo del constitucionalismo de consagrados en el Convenio 14.III. CPE). Respecto a las colectividades, nuestros días. 169 de la OIT, consagró hay que destacar especialmente a las el carácter pluricultural y Lo antes citado, claramente naciones y pueblos indígena originario multiétnico de nuestro estado establece que el nuevo campesinos, pero también a las y de manera transversal, orden constitucional tiene comunidades afrobolivianas, las cuales reconoce los derechos de las por objeto la construcción están constitucionalmente equiparadas en naciones y pueblos indígena colectiva de un nuevo Estado, derechos a los que tengan asignados las originario campesinos, desde en la que el pluralismo se primeras. su primer artículo, al definir sienta como la base central de el modelo de Estado como la nueva estructura jurídico, “…Unitario Social de Derecho político y social, en la que los Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, derechos tanto individuales como colectivos son objeto de democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. protección por parte del Estado, que se obliga asimismo a Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, materializar lo establecido por el texto constitucional. económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso Ahora bien, como parte de esta nueva visión colectiva del integrador del país”. REVISTA JURÍDICA AGROAMBIENTAL
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Estado Plurinacional la jurisdicción indígena originaria campesina ha sido constitucionalizada y forma parte del Estado y la debemos entender como un conjunto de mecanismos, principios, valores, normas y procedimientos construidos socialmente y es aplicada en las naciones y pueblos indígena originario campesinos y las comunidades interculturales debiendo establecerse en ese sentido que la Constitución Política del Estado en su artículo 190 parágrafo I señala: “Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios”; complementa lo descrito el parágrafo I del artículo 191 del mismo cuerpo legal al determinar que: “La jurisdicción Indígena Originario Campesina se fundamenta en un vinculo particular de las personas que son miembros de las respectiva nación o pueblo Indígena Originario Campesino”, ratificando lo descrito, el parágrafo II del articulo de referencia señala: “Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos… Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino”. En relación a lo exteriorizado precedentemente, una vez configurados los elementos descritos por la Constitución Política del Estado para la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, aplicados sus principios, valores culturales y procedimientos propios, entre las partes en conflicto debe existir el vinculo particular de pertenencia respecto de la misma Nación o Pueblo Indígena Originario Campesino en el marco de sus territorios ancestralmente reconocidos a sus antepasados y por tanto sujetos a esta jurisdicción, conforme al mandato de la propia Constitución. Para operativizar las jurisdicciones constitucionalmente establecidas, se ha construido, tal como dispone el artículo 191 de la nueva Constitución Política del Estado, la Ley de Deslinde Jurisdiccional cuya función se ciñe a una mayor complementación a efectos de prevenir arbitrariedades o ilegalidades. En ese sentido, se encuentra en actual vigencia la Ley N° 073 de Deslinde Jurisdiccional que en su artículo 10 parágrafo II inciso c) señala que, el ámbito de vigencia material de la jurisdicción originaria campesina no alcanza al Derecho Agrario; sin embargo, al mismo tiempo exceptúa la distribución interna de Tierras en las Comunidades que tengan posesión legal o derecho propietario colectivo sobre las mismas, advirtiéndose que en caso de Comunidades y Pueblos Indígena y Originarios que cuenten con Derecho propietario Colectivo reconocido a través de Titulo Ejecutorial se configura la excepción reconocida por el
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Articulo 10 parágrafo II parte in fine del inciso c) de la Ley de referencia. Dentro del referido contexto legal, deben configurarse todos los elementos necesarios y reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley N° 073, para que el conflicto sea resuelto por la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina, por lo que en esa línea cabe destacar lo preceptuado por el parágrafo I del Articulo 192 de la Constitución Política del Estado, que señala que toda autoridad pública o persona acatara las decisiones de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina. En este sentido, el parágrafo I del Articulo 12 de la Ley N° 073 determina que: “Las decisiones de las autoridades de la jurisdicción indígena originario campesina son de cumplimiento obligatorio y serán acatadas por todas las personas y autoridades” y el parágrafo II del artículo citado señala: “Las decisiones de las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina son irrevisables por la jurisdicción ordinaria, agroambiental y las otras legalmente reconocidas”, estableciéndose así la obligatoriedad del cumplimiento de las decisiones de las autoridades de la Jurisdicción Indígena Originaria Campesina y su carácter de irrevisable por parte de la jurisdicción ordinaria y agroambiental. Finalmente debemos destacar los avances alcanzados en materia agroambiental en este camino de reconocimiento a la competencia de la jurisdicción indígena originaria campesina, es así que cabe señalar que el Tribunal Agroambiental ya se ha pronunciado respecto del Pluralismo Jurídico en el Auto Nacional Agroambiental S2a L 012/2012 de 25 de junio de 2012, al señalar que: “… corresponde expresar que en el marco del principio del pluralismo jurídico que respeta y garantiza la coexistencia, convivencia e independencia de los sistemas jurídicos dentro del Estado Plurinacional de Bolivia, las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina y de las comunidades interculturales deciden y ejercen sus propias formas de gobierno, promoviendo, desarrollando y manteniendo sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, tradiciones y procedimientos y en base al principio del derecho propio, pues son el conjunto de normas basadas en valores milenarios, principios culturales, procedimientos y costumbres que regulan la vida social de las Naciones y Pueblos Indigena Originarios Campesinos y Comunidades Interculturales, para mantener una vida en armonía y equilibrio entre sus miembros y la naturaleza ‘madre tierra’…” evidenciándose que a partir del reconocimiento del pluralismo jurídico, la autoridad jurisdiccional no puede obviar la existencia de las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina que conocen y resuelven conforme sus usos y costumbres los casos de su competencia en el marco de la Constitución Política del Estado.
“Por un mundo donde seamos Socialmente iguales Humanamente diferentes y Totalmente libres” Rosa Luxemburgo
Dra. Judith Sandra Lema Fernández
LETRADA - ESPECIALIZADA EN DERECHO ADMINISTRATIVO, FORESTAL Y AGROAMBIENTAL TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
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Perspectiva de Género, desafíos de su institucionalización en el Órgano Judicial
uando abordamos la problemática de Género, la reacción de la población que genera es un ambiente de desconfianza y porque no decirlo de rechazo ante la idea de que “nuevamente las mujeres” se están quejando por algo, o buscan generar condiciones de mayor beneficio para ellas en desmedro de los hombres. Estos criterios favorablemente se encuentran en proceso de transformación y entendimiento, como resultado de una constante capacitación, en la que, a través del aprendizaje, se superan estos criterios y los miedos que se anidan en el pensamiento de quienes aún no quieren entender que el verdadero alcance de una política transversal de Genero no es sólo necesaria sino imprescindible para la transformación de la sociedad.
de políticas públicas de género han estado marcadas por su discontinuidad, insuficiencia de financiamiento y ambigüedad en la definición de la equidad ONU Mujeres2 sostiene que, más mujeres con voz e influencia en la toma de decisiones políticas supone que haya más decisiones públicas con perspectiva de género y étnica, lo que conlleva una mejor gestión pública, más integradora, que reconoce la diversidad de las mujeres y que promueve su empoderamiento en las diversas dimensiones, política, económica y social, con igualdad de oportunidades y recursos, con más seguridad, mayor prevención y efectividad del sistema de justicia contra la violencia de género, y con más garantías para lograr el cumplimiento de los derechos políticos de las mujeres.
En América Latina, las políticas de acción afirmativa y de transversalización de género van cobrando vigor al calor de nuevos regímenes internacionales. Hacia fines de la década de 1980, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)1 emplazó la inclusión femenina en el gobierno y el impulso de políticas de equidad desde el Estado como uno de sus principales objetivos. En particular, la CEDAW insta a los Estados a “tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública”. Desde su inicio la implementación 1
La CEDAW consta de un preámbulo y 30 artículos que establecen un programa de acción para erradicar la discriminación, entendida como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su Estado civil, sobre la base de la igualdad con el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Así pues, esta definición engloba tanto los actos intencionalmente discriminatorios, como aquellos que producen discriminación en sus resultados. Por su parte, la noción de igualdad promovida por la CEDAW va más allá de la igualdad formal para comprender, también, “la igualdad real o sustantiva en el acceso a las oportunidades” (Zapata, 2007: 7).
2 La Entidad de la ONU para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de la Mujer, también conocida como ONU Mujeres es una entidad de la Organización de las Naciones Unidas destinada a fomentar el empoderamiento de la mujer y la igualdad de género. 3 El Estado boliviano ratificó la CEDAW el 15 de septiembre de 1989, mediante Ley 1100. La Convención fue incorporada a la normativa con carácter vinculante y de obligatoriedad desde el 8 de julio de 1990, habiendo ratificado el Protocolo Facultativo el 6 de octubre de 2000.
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Bolivia como Estado firmante de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer3 en el año 2013, se constituye en el país sede del “XIV ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE MAGISTRADAS”, espacio de análisis y discusión donde emerge la recomendación para que los órganos judiciales de Latinoamérica sigan avanzando en el establecimiento de “instancias técnicas que permitan transformar las entidades desde la perspectiva de género”, y hagan posible la igualdad a través de la implementación de acciones estratégicas, es decir, de políticas institucionales que erradiquen y prevengan la violencia y discriminación contra las mujeres, el acoso y hostigamiento sexual, las desigualdades en el ámbito laboral, entre muchas otras violaciones. En ese contexto las Magistradas y Consejeras del Órgano Judicial junto al Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, con el apoyo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos OACNUDH constituyeron el COMITÉ DE GÉNERO quien tiene como una primera tarea, la responsabilidad de transformar las entidades parte del Órgano Judicial generando una verdadera cultura organizacional respetuosa de los derechos humanos, derechos de las mujeres y de las poblaciones más vulnerables. El primer desafío del COMITÉ DE GÉNERO, fue institucionalizar en el marco de la Constitución Política del Estado y de los Convenios Internacionales el instrumento normativo que permita al naciente Comité, posicionar en el Órgano Judicial medidas orientadas a Juzgar con Perspectiva de género, teniendo así que en la gestión 2015, el Comité de Género logra la aprobación de la Política Institucional de Igualdad de Género del Órgano Judicial (PIIG) aprobado mediante Acuerdo N° 055/2015 de 21 de abril de 2015 por el Consejo de la Magistratura. En el marco de la PIIG se elabora el “El Protocolo para Juzgar con perspectiva de género” en sus 159 páginas, con el apoyo de OACNUDH-Bolivia y la Cooperación Suiza (COSUDE) se difunde y socializa con jueces del País dicho documento. El Tribunal Supremo de Justicia, por su parte, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 126/2016 dispuso APROBAR el documento de referencia, para su socialización, implementación y aplicación. El Consejo de la Magistratura
a través del Acuerdo N° 193/2016 APRUEBA también “El Protocolo para Juzgar con perspectiva de género”, e instruye Coordinar con la Escuela de Jueces la capacitación del Protocolo a juezas y jueces de la jurisdicción ordinaria, agroambiental, personal de apoyo judicial y del área administrativa4. “El Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género”, establece en su contenido disposiciones que promueven el goce y el ejercicio de los derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales desde una visión de igualdad de género, con el objeto de preservar el bienestar de mujeres y hombres en el marco del principio constitucional de ser todos tratados con verdaderos estándares de igualdad ante la ley.
de la mujer adquiera mayor relevancia y pueda ejercer efectivamente espacios de decisión, siendo a la fecha una deuda con éste sector, que tanto el extinto Tribunal Agrario Nacional (2000-2011) así como el actual Tribunal Agroambiental no haya constituido aún a una Presidente Mujer que represente a ésta Jurisdicción Agroambiental, porque de lo que se trata es justamente de enriquecer el
sistema de justicia con el aporte de visiones y perspectivas diferentes que no se encuentren en la estructura tradicional de la justicia, compuesta en su mayoría por varones, blancos y de cierta clase social- y así poner en cuestión al estereotipo de justicia convencional de perspectiva masculina.
5 Alda Facio Montejo, (Costa Ríca-26 de enero de 1948) es una jurista feminista, escritora, docente y experta internacional en género y derechos humanos referente en Latinoamérica. Es una de las fundadoras del Caucus de Mujeres por una Justicia de Género en la Corte Penal Internacional, desde 1991 es directora del Programa “Mujer, Justicia y Género” del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD) y vicepresidenta de la Fundación Justicia y Género además de ser fundadora de Ventana, uno de los primeros grupos feministas en el país en los años setentas en Costa Rica. Está considerada una de las promotoras de la Ley de Igualdad Social en los años ochenta, además de ser una de las 10 mujeres en el mundo que organizó el Tribunal en Viena sobre la violación a los derechos de las mujeres.
Alda Facio y Rodrigo Jiménez 5, han señalado que: “La incorporación de la perspectiva de la diversidad en el quehacer de los poderes judiciales es necesaria para diseñar y aplicar políticas y acciones que consideren, además de la perspectiva del hombre adulto blanco que siempre ha estado presente, las experiencias y necesidades de las mujeres, los/as niños/ as, las personas con discapacidad, los/adultas/os mayores, la poblaciones indígena, etc., en la administración de justicia, ya sea como víctimas, ofensoras, usuarias, operadoras o administradoras del sistema de administración de justicia”. Así se tiene que la incorporación de Perspectiva de Género en el Órgano Judicial, no trata solamente de identificar que el acceso a los recursos sociales es diferente para hombres y mujeres, sino de tomar conciencia de que para las mujeres esta diferencia es desventajosamente desigual, debido a factores estructurales, culturales, mentales y de muchas otras índoles que determinan que las mujeres y sus roles sean menos apreciados y valorados que los hombres y sus roles. Comenzar a materializar estos cambios, al interior del Órgano Judicial, sin duda exigía la elaboración, aprobación y correspondiente publicación de los instrumentos anteriormente citados, a partir de los cuales, particularmente de la PIIG, se puede a partir de la fecha posicionar poco a poco de manera transversal abordar y administrar justicia con perspectiva de género, situación que demandará del Comité de Género, la lucha y gestión por la asignación de recursos económicos que tengan la finalidad de poder en la gestión 2018 implementar en todas la instituciones del Órgano Judicial Unidades especializadas de protección de Derechos Humanos en las que se identifiquen claramente las Unidades de Género, con representaciones en todos los departamentos de Bolivia. Avanzar hacia una efectiva administración de justicia con perspectiva de género, demanda inicialmente una transformación institucional, donde la participación 4
A la fecha de elaboración del presente artículo, el Tribunal Agroambiental, aún no ha aprobado el “El Protocolo para Juzgar con perspectiva de género”, lo cual seguramente por la importancia y relevancia del citado documento será una tarea prioritaria para la nueva gestión de esta Jurisdicción.
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su completa libertad. En la temática agraria, solo a manera de ejemplo, podemos citar el art. 157 del D.S. 29215 que considera las relaciones servidumbrales como incumplimiento de la FES. B) Servidumbre de Paso y Uso.- En el derecho, servidumbre es la denominación de un tipo de derecho real que limita el dominio de un predio denominado fundo sirviente en favor de las necesidades de otro llamado fundo dominante perteneciente a otra persona. En el ámbito agrario al igual que en el derecho civil tenemos las servidumbres de paso, servidumbres de agua, servidumbres de acueducto y otras.
Fernando Reyes Torrez JUEZ AGROAMBIENTAL HUACHACALLA - ORURO
Las servidumbres Ecológico legales en Bolivia
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as servidumbres ecológico legales en Bolivia, constituyen un tema del derecho agrario muy poco abordado y conocido, en parte porque la mención que se hace de estas en la Ley 1715 es nula, salvándose este aspecto, aunque de forma somera, con la ley 3545 modificatoria de la ley 1715 que a través del art. 2 parágrafo III considera que el cumplimiento de la función económica social, en materia agraria, comprende de manera integral entre otros aspectos a las servidumbres ecológicas. Estableciéndose en el parágrafo IX del citado artículo 2 de la ley 3545 que las servidumbres ecológicos legales son limitaciones a los derechos de uso y aprovechamiento establecidas sobre las propiedades agrarias de acuerdo a las normas legales y reglamentarias específicas. Para la regularización y conservación del derecho propietario serán tomadas en cuenta y reconocidas, sin constituir cumplimiento de función económico social, aclarándose que constituirán función económico social (sólo) cuando se desarrollen (sobre las mismas) actividades bajo manejo, regularmente autorizadas. En sincronía, el Decreto Supremo N° 29215 reglamentario de las leyes N° 1715 y 3545 se pronuncia (art. 174) sobre las servidumbres ecológico legales, indicando al efecto que serán reconocidas como parte del predio cuando éste cuente con antecedentes en Títulos Ejecutoriales o proceso agrario en trámite, no así en posesiones. No se reconocerá derecho de propiedad agraria cuando en el predio únicamente existan servidumbres ecológicas legales. Las áreas que comprenden servidumbres ecológicas voluntarias bajo manejo, para ser reconocidas como áreas con cumplimiento de función económico social además de estar legalmente aprobadas y autorizadas por la entidad
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competente estarán supeditadas al cumplimiento de los compromisos asumidos en la autorización y/o plan de manejo según corresponda. De la normativa agraria citada líneas inferir, claramente, que cosntituyir elementos relevantes a los fines de la adquisición y conservación de la propiedad agraria por estar consideradas como factores que permiten acreditar el cumplimiento de la FES (Función Económica Social) . Sin embargo no se identifica un concepto claro (plasmado en leyes) lo que debe de entenderse por servidumbre ecológico legal, dejando un vacío que nos permite dar pie a un proceso de interpretación más aun si no se identificaría diferencias entre servidumbres ecológicas voluntarias y obligatorias (o impuestas por ley), citando al efecto la normativa correspondiente, sin hacer un análisis histórico, pero si un análisis respecto la importancia de las mismas, no solo para efectos del proceso de saneamiento, sino principalmente respecto de los beneficios que aportan sobre el medio ambiente y la necesidad de su existencia por cuestiones relacionadas a la degradación ambiental; para culminar haciendo una diferenciación e identificación, de manera enunciativa mas no limitativa, de las servidumbres ecológicas voluntarias y las servidumbres ecológicas impuestas por ley que, en el presente artículo, serán consideradas como servidumbres ecológico legales propiamente dichas. A) Servidumbre.- Identificamos, Existen en primer lugar las servidumbres propiamente dichas, término utilizado para hacer referencia a un sistema complejo de dominio humano en el cual se incluyen niveles laborales, productivos y sociales, la servidumbre es equiparada, en muchos sentidos, a la esclavitud ya que impide al siervo, o individuo dominado, ejercer
C) Servidumbres Ecológicas.- De acuerdo a lo señalado en el art. 35 del reglamento de la ley forestal (1700): “Las servidumbres ecológicas son limitaciones legales a los derechos de uso y aprovechamiento impuestas sobre una propiedad, en razón de la conservación y sostenibilidad de los recursos naturales renovables”. Servidumbre ecológica, puede ser entendida, además, como aquel tipo de restricción que se impone sobre un bien inmueble con el fin de preservar los atributos naturales , las bellezas escénicas, o los aspectos históricos, arqueológicos, culturales, arquitectónicos, de ese bien inmueble, siendo en esencia un concepto que se forma a partir de una necesidad identificada por el legislador. SERVIDUMBRES ECOLÓGICAS VOLUNTARIAS.A diferencia de las servidumbres ecológicas legales, las servidumbres ecológicas voluntarias no se encuentran especificadas en la normativa. A) Las servidumbres ecológicas en tierras de propiedad privada serán establecidas mediante planes de ordenamiento predial (art. 36 del D.S. 24453), siendo voluntarias en razón a que el documento en el que se originan (POP) es esencialmente voluntario y porque es el propietario quien determina el lugar donde quedaran establecidas las servidumbres ecológicas (art. 29 del D.S. 24453), ejemplificativamente donde se dejaran reservas intactas de bosque para garantizar su regeneración. B) A nivel concesional será a través de los Planes de Manejo Forestal (PGMF) que se establecerán las reservas ecológicas o servidumbres ecológicas, respetando las normas técnicas elaboradas al respecto (arts. 39 y 69 del D.S. 24453), es voluntaria porque al igual que en el POP es el propietario quien determina el lugar donde se establecerán las servidumbres ecológicas. C) Otra forma de servidumbres ecológicas voluntarias son las reservas privadas del patrimonio natural (art. 41 del D.S. 24453), que son aquellas reservas establecidas por el propietario para conservar los valores ecológicos o bellezas escénicas o paisajísticas sobresalientes en su propiedad.
D) Asimismo, constituyen reservas privadas los rodales semilleros que se delimiten, manejen y conserven como fuentes de germoplasma (art. 41 par II D.S. 24453). SERVIDUMBRES ECOLÓGICOS LEGALES.Como ya se precisó, de acuerdo a lo señalado por La Ley Forestal (L.N° 1700) y reglamento, las servidumbres ecológicos legales constituyen (primordialmente) limitaciones legales, es decir condiciones que limitan a los derechos de propiedad, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables en razón de su conservación y uso sostenible, que no conllevan la obligación de indemnizar por ser inherentes a la función social de la propiedad y al dominio originario del Estado. En ese sentido para que una servidumbre ecológica sea considera como legal debe estar inserta en el texto de la ley, en Bolivia dicha disposición normativa la encontramos en el reglamento de la ley forestal (D.S. N° 24453). Conforme al art. 35 del D.S. 24453, son servidumbres ecológicos legales, entre otras establecidas o a establecerse reglamentariamente, las siguientes: A.- Las laderas con pendientes superiores al 45 %, salvo los casos en que el profesional responsable de elaborar el plan de ordenamiento predial determine porcentajes inferiores debido a factores específicos de vulnerabilidad o porcentajes superiores siempre que se apliquen técnicas especiales de manejo y conservación de suelos, como surcos a nivel, terrazas y sistemas agroforestales o agrosilvopastoriles. B.- Los humedales, pantanos, curichis, bofedales, áreas de afloramiento natural de agua y de recarga, incluyendo 50 metros a la redonda a partir de su periferia. Se exceptúan las áreas de anegamiento temporal, tradicionalmente utilizadas en aprovechamiento agropecuario y forestal. C.- Las tierras y bolsones de origen eólico. D.- Las tierras o bolsones extremadamente pedregosos o superficiales. E.- Las cortinas rompe vientos según plan de ordenamiento predial en ningún caso podrán ser inferiores a 10 metros de ancho con un distanciamiento entre cortina y cortina igual a diez veces la altura de los árboles dominantes, y deberán estar dispuestas perpendicularmente a la orientación de los vientos predominantes. Las cortinas pueden aprovecharse sosteniblemente, según plan. Los titulares de áreas convertidas con anterioridad a la vigencia de la Ley que no hubieran dejado o establecido cortinas, deberán establecerlas, en una densidad, anchura y estratos suficientes para cumplir su objeto, a juicio y bajo responsabilidad del profesional o técnico a cargo. En ningún caso las cortinas rompe vientos podrán consistir en menos de tres filas de árboles adecuados a tal fin, con el mismo distanciamiento establecido en el anterior párrafo. REVISTA JURÍDICA AGROAMBIENTAL
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F.- En terrenos planos: 10 metros por lado en las riberas de quebradas y arroyos de zonas no erosionables ni inundables; 20 metros por lado en las quebradas y arroyos de zonas erosionables o inundables; 50 metros por lado en las riberas de los ríos en zonas no erosionables o inundables; 100 metros por lado en las riberas de los ríos en zonas erosionables o inundables; 100 metros a la redonda en lagunas y lagos; 10 metros por lado al borde de las vías públicas, a partir del área de retiro, incluyendo las vías férreas. G.- En terrenos ondulados o de colinas de las zonas montañosas: 50 metros a partir del borde de los ríos; 10 metros a partir del borde de los arroyos, quebradas o terrazas, para favorecer la deposición de los sedimentos acarreados y la disminución de la velocidad de las aguas. Las normas técnicas o términos de referencia para la elaboración de los planes de ordenamiento predial y los profesionales que los formulen podrán establecer anchuras mayores, según lo requieran las circunstancias específicas. H.- Las demás servidumbres ecológicas legales o voluntarias que se establezcan. Al margen de las servidumbres ecológico legales claramente especificadas y detalladas, también se encuentran aquellas servidumbres ecológico legales no especificadas en la normativa pero que son impuestas por ley de forma obligatoria, a nivel nacional y conforme el art. 27 del D.S. N° 24453 la clasificación de las tierras se realiza a través de los Planes de Uso de Suelos (PLUS,) pudiendo destacarse a las tierras de protección, tierras de rehabilitación y tierras de inmovilización como tierras que poseen las mismas características que posee una servidumbre ecológica legal, pero, eso si, a nivel macro, correspondiendo remitirnos a los arts. 13,17 y 18 de la L. N° 1700 y arts. 30y 33 de su reglamento. Sin perjuicio del análisis efectuado corresponde citar el : Artículo 1 de la Ley 404 que a la letra prescribe: “Declárese de prioridad del Estado Plurinacional, la recuperación, conservación, uso y aprovechamiento sustentable de los bofedales, con el propósito de precautelar los sistemas de vida dependientes de este recurso especial”. Asimismo el Art. 24 inciso e) del D.S. 0071 que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, (debe) precautelar, en el marco de la Constitución Política del Estado y en coordinación con la Autoridad Ambiental Competente y el Servicio Nacional de Riego, que los titulares de derechos de uso y aprovechamiento de fuentes de agua actúen dentro de las políticas de conservación, protección, preservación, restauración, uso sustentable y gestión integral de las aguas fósiles glaciares, subterráneas, minerales, medicinales; evitando acciones en las nacientes y zonas intermedias de los ríos que ocasionen daños a los ecosistemas y disminución de caudales para el consumo humano.
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RAZONES E IMPORTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS SERVIDUMBRES ECOLÓGICO LEGALES EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA.Como se menciono al inicio de este escrito, las servidumbres ecológicos legales permiten determinar, conforme a ley, la superficie que se encuentra cumpliendo la función económica social por expresa disposición del art. 166 parágrafo II inciso b) y parágrafo III del D.S. N° 24453, por ende incidirán de manera directa tanto en la adquisición como en la conservación del derecho de propiedad agraria. Asimismo las servidumbres ecológicas, al ser limitaciones que se imponen a los derechos de uso y aprovechamiento de una propiedad, se resguardaran los recursos renovables estando garantizados los usos no consuntivos, es decir aquellos que no agoten y/o pongan en peligro la existencia de los los recursos naturales, siempre y cuando estén autorizados por la autoridad competente. Las servidumbres ecológicas, son impuestas en razón de la conservación y sostenibilidad de los recursos naturales renovables, especialmente en aquellos sectores con un alto grado de degradación, ya que si por ejemplo se realizan actividades agrícolas, como el cultivo de maíz o papa, en una ladera con pendiente superior a 45% se determinará erosionando la tierra y en el mismo sentido los árboles y vegetación circundante a las orillas de ríos permiten mantener el curso de un río evitando que este desborde y cause inundaciones con la consiguiente erosión de las tierras inundadas, mas cuando la vegetación circundante a las nacientes de aguas no solo mantiene el cauce en un rio, sino que también los arboles, a través de sus raíces servirán como reservorios de agua y las hojas y copas de los arboles impedirán que el agua caiga directamente suavizando su caída y evitando o disminuyendo notablemente los procesos de erosión, al margen que, con la sombra que producen, evitaran la evaporación rápida del agua; etc.
Sergio Miranda Hayes EX - DELEGADO ASISTENTE TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
La evaluación de Impacto Ambiental en el Derecho Internacional ¿Obligación o Ficción?
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alabras Clave: Derecho Internacional Ambiental, Evaluación del Impacto Ambiental, Responsabilidad Procedimientos Adjetivos, Deberes Internacionales Ambientales.
RESUMEN
El derecho internacional ambiental es una materia de reciente creación. Todavía no se tiene claro muchos aspectos del mismo. Este trabajo pretende esclarecer un aspecto importante de las obligaciones procedimentales que tienen los estados sobre prevenir daños ambientales, en específico, si sobre la Evaluación de Impacto Ambiental es o no obligatoria de realizar, que en mi opinión, a pesar de la confusión jurisprudencial producida en algunos niveles de las cortes internacionales, como expreso en el presente, es de cumplimiento vinculante y genera responsabilidad a los Estados en caso de no efectuarla siempre y cuando la supervivencia humana resulte estar involucrada en caso de que haya un daño sustancial temido a la misma. I. INTRODUCCIÓN A partir de la segunda mitad del siglo XXI, luego de la creación de la Organización de las Naciones Unidas, comenzó el debate dentro del plano internacional acerca de la protección del medio ambiente. Claramente, los países se dieron cuenta que se debe proteger; ”el medio ambiente desde la perspectiva de la existencia de recursos naturales mundiales, porque las contaminaciones no se detienen en las fronteras de los Estados y porque hay determinados problemas ambientales que únicamente 1
Coria, Sergio et al, Consideraciones sobre la temática ambiental, en “Las papeleras en cuestión. Un recorrido por el Derecho ambiental e internacional de La Haya al MERCOSUR”, Eudeba, Buenos Aires, 2010, p. 137.
pueden intentar solucionarse desde una perspectiva global.”1 Esto promovió fuertemente la constitución del Derecho Internacional Ambiental. Se entiende que los Estados, dentro del Derecho Internacional Ambiental, no tienen una obligación absoluta para prevenir los daños ambientales más allá de sus fronteras pero sí la obligación de tomar medidas diligentes para prevenir dichos daños.2 Además de tomar las medidas políticas y de regulación para evitar el daño transfronterizo, los Estados deben realizar Estudios de Impacto Ambiental (EIA de ahora en adelante) y notificar, informar o consultar con los posibles Estados afectados, mientras el caso así lo demande, no hacerlo constituye un violación al deber preventivo del Estado.3 Cuando se trata de consecuencias ambientales que tengan repercusiones dentro de los nacionales del Estado, en el derecho internacional, son las Cortes en materia de Derechos Humanos las cuales idóneamente pueden administrar justicia ambiental. La EIA es un estudio de índole técnica y administrativa para inquirir, identificar, señalar, prevenir y explicar los impactos ambientales que causará un proyecto en su medio en caso de ser consumado.4 Sin embargo, dentro del Derecho Internacional aún no está claro si es que la omisión a efectuar dicho procedimiento trae responsabilidad internacional. 2 Birnie, Patricia et al., International Law and the Environment, 3era ed, Oxford University Press, Oxford, 2009, p. 147-150 3 Brunee, Jutta , “Procedure and Substance in International Enviromental Law: Confused at a higher Level?”, en European Society of International Law, Volumen 5 Asunto 6, Junio 3 2016, p. 2 4 Convenio sobre evaluación del impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, Espoo, Finlandia, febrero 25 de 1991
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Sobre el tema hay mucha controversia. La jurisprudencia internacional tiene posiciones no muy claras. Para desenmarañar este asunto, he revisado la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrtIDH) y he encontrado que a pesar de que algunos académicos sugieren que dicho procedimiento no es obligatorio.5 En mi opinión a través de este artículo, debatiré y refutaré esta idea examinando la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. He dividido este trabajo en dos partes, sin embargo antes de entablar el debate de la primera, para una buena compresión del tema expondré algunas consideraciones previas al debate de la jurisprudencia de la CIJ. Ya continuando, en la primera parte, me enfocaré en la jurisprudencia y opiniones consultivas de la CIJ. Trayendo a la luz algunos documentos de la misma y también los casos de Argentina vs. Uruguay y el caso de Costa Rica v. Nicaragua/Nicaragua v. Costa Rica para probar mi afirmación. Y por último, en la segunda parte, hablaré de la jurisprudencia de la CrtIDH sobre la EIA y examinaré los casos Pueblo Indígena Quichua Sarayaku vs. Ecuador y Pueblo Saramaca vs. Surinam, que también dilucidan sobre el tema y ordenan a los Estados a cumplir dicha obligación. II. BREVE DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS DE LOS ESTADOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL Para comenzar el presente análisis debo hacer notar las obligaciones internacionales sustantivas y aquellas adjetivas. Esto con el fin de ilustrar mi clasificación de los momentos de la EIA. Las obligaciones sustantivas en el derecho internacional ambiental son aquellas destinadas a proteger derechos sustantivos. Como por ejemplo: El derecho al medio ambiente sano es de carácter sustantivo, existen obligaciones sustantivas de no violar dicho derecho. Las obligaciones adjetivas en el derecho internacional son aquellas destinadas a coadyuvar el proceso de cumplimiento de las obligaciones sustantivas. Por ejemplo: Presentación de un reporte ambiental, la notificación de un proyecto que posiblemente pueda repercutir en el medio ambiente dentro del territorio del otro Estado o la Evaluación de Impacto Ambiental. Todos los ejemplos tienen como fin coadyuvar en la obligación sustantiva de prevenir el daño internacional al medio ambiente. Dentro de las conclusiones e interpretaciones que presento en los siguientes títulos, ubico a la EIA como una obligación adjetiva o procedimental dentro del Derecho Ambiental Internacional con motivos de responder si dicho 5 Brunee, Jutta , “Procedure and Substance in International Enviromental Law: Confused at a higher Level?”, en European Society of International Law, Volumen 5 Asunto 6, Junio 3 2016, p. 4 6 ICJ, “Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion)” [1996] Rep 226, párr. 29
procedimiento es una obligación. Es en este punto donde surge el debate en los tribunales internaciones dado que al considerar la EIA como una obligación procedimental en el caso Argentina v. Uruguay (como mostraré en el siguiente título) la CIJ ha manifestado que no realizarla en algunos casos no tendría consecuencias legales. Sin embargo, la misma Corte luego en Costa Rica v. Nicaragua/ Nicaragua v. Costa Rica esclarece el tema, imponiendo responsabilidad a los Estados que omitan la EIA como veremos a continuación: III. PRIMERA PARTE: LA OPINION Y JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA La opinión consultiva sobre La Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares de la Corte Internacional establece que la obligación de los Estados de asegurar que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de los otros Estados o regiones más allá del control nacional forma parte del cuerpo del derecho internacional general en lo concerniente al medio ambiente.6 Usando la palabra general para referirse directamente a una práctica internacional que goza de calidad vinculante. Sin embargo, la CIJ ha afirmado en el Caso de las Papeleras7 que el incumplimiento de efectuar un requerimiento
procedimental no necesariamente significa la violación al derecho sustantivo de prevenir el daño ambiental.8 La misma Corte reconoce que se pueden violar algunas disposiciones procedimentales y no así el derecho sustantivo, así como también habla de que un Estado puede cumplir con todas las obligaciones procedimentales y aún así haber violado el mencionado derecho.9 Lamentablemente la Corte es muy ambigua en el caso mencionado y no brinda una solución a la interrogante planteada. Sólo es en el caso Costa Rica v Nicaragua / Nicaragua v Costa Rica10 que esto se esclarece de manera que los Estados, al momento de iniciar un proyecto que puede tener posibles repercusiones ambientales, tienen que primero determinar si se producirá o no un daño ambiental transfronterizo significativo.11 Luego de hacerlo; si es que se determina que dicho daño no se producirá, no existe violación a la obligación sustancial de prevenir. Por lo tanto, no realizar la EIA no se constituye en una responsabilidad internacional para el Estado sólo cuando no existe la presunción objetiva de que habrá daño y esta presunción sea verificable. De manera que, si es que el Estado puede probar este hecho, estaría exento de realizar la EIA. Sin embargo, la única manera
de determinar cabalmente si es que un proyecto con posibles consecuencias ambientales tendrá repercusiones transfronterizas es a través de la EIA y el único documento que puede tener carga probatoria ante un litigio internacional en la mencionada instancia es la EIA, por lo que la Corte, a través de esta sentencia, sugiere que en la gran mayoría de los casos, si no es en todos, deba hacerse un EIA, para quedar eximido el Estado de las responsabilidades consecuentes. IV. SEGUNDA PARTE: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS La Corte Interamericana es una instancia judicial autónoma que es parte de la Organización de los Estados Americanos. Tiene su génesis en la Convención Americana de Derechos Humanos y a través de su jurisprudencia ha ido creciendo interpretando diversos instrumentos internacionales. Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos no contempló en principio un derecho al medio ambiente sano y sí lo hace en el Protocolo Adicional de San Salvador en el art. 11.1, no contiene explícitamente la obligación que tienen los Estados de efectuar la EIA. Sin embargo, el art. 36 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados otorga ciertos poderes de interpretación a los tribunales internaciones. En virtud del mismo, es que la CrtID expande su interpretación de la convención, usando también otros instrumentos internacionales. En el caso de Saramaka vs. Surinam se interpreta el art. 7.3 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que no ha sido ratificado por algunos Estados que están sujetos a la jurisdicción de la Corte pero es aplicado con carácter vinculante en su jurisprudencia. El citado artículo sí impone obligaciones a los Estados para realizar el mencionado estudio. En la sentencia de Pueblo Suramaka v. Surinam, la Corte reconoce que el Estado tiene que asegurar que no se efectuará autorización alguna de cualquier obra que involucre un perjuicio ambiental dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que “entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”.12 Es decir, se reconoce la obligación de realizar una Evaluación de Impacto ambiental con las características ya mencionadas. 7 Es el caso que Argentina llevó a la CIJ en contra de Uruguay que tuvo su fallo definitivo el 20 de abril de 2010. Esto fue causado por la construcción de una planta de celulosa que, según el Estado Argentino, estaba contaminando el río Uruguay. La Corte decidió que Uruguay violó sus obligaciones procesales de notificar e informar de buena fe pero fallando Argentina en probar que dicha planta era la causante de la contaminación del río, el mismo tribunal sostuvo Uruguay no violó sus obligaciones para prevenir la contaminación ambiental. 8 ICJ, “Pulp Mills on he River Uruguay” (Argentina v. Uruguay), párr. 72, 73-74. 9 Ibíd. párr.78 10 Es un caso en el que Costa Rica demanda a Nicaragua por actividades militares en su territorio y por degradación de un río transfronterizo, el río San Juan. El mismo caso, por disposición de la Corte, es tratado en una misma sentencia, dado que Nicaragua demanda a Costa Rica por la construcción de una carretera cerca del mismo río que tendría graves consecuencias ambientales. 11 ICJ, “Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River” (Costa Rica v Nicaragua / Nicaragua v Costa Rica), párr. 104. 12 CrtIDH, “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, párr. 130
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En ese sentido, la misma sentencia interpretando el Convenio 169 concluyó que los Estados tienen que efectuar o supervisar las evaluaciones pertinentes para garantizar que los proyectos llevados a cabo en los territorios potencialmente afectados impacten en la menor cuantía posible los derechos de los miembros de la comunidad. Siguiendo esa lógica, el Estado tiene que asegurar que no se otorgue ninguna concesión a no ser y hasta que se hayan realizado efectiva e idóneamente los estudios de impacto correspondientes.13 Al respecto, la CrtIDH también manifestó que los mencionados estudios tienen que efectuarse en base a los estándares internacionales y de buena fe, respetando también los usos y costumbres de cada cultura. El nivel de impacto de acuerdo a este tribunal internacional demostrado por los estudios correspondientes debe ser analizado en cada caso. Sin embargo, el criterio principal para que éste no viole el estándar de la Corte es que no se afecte a la supervivencia de la comunidad.14 Por otro lado, El 26 de abril de 2010, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió el caso del Pueblo Indígena Quichua Sarayaku Vs. Ecuador ante la CrtIDH porque se atribuían ciertas violaciones y omisiones al Estado. En este caso, además de reconocer la obligatoriedad de la realización de la EIA, también se observa que en dicho procedimiento deben participar las comunidades, que el procedimiento debe tener control y contar con la supervisión por parte del Estado y además, debe tomar en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que el resultado del proyecto podría tener sobre el pueblo Sarayaku. Concluyendo que el dicha evaluación no se llevó a cabo bajo los mencionados requisitos.15 De ambos casos se colige que la Evaluación de Impacto Ambiental tiene carácter obligatorio en los proyectos que afecten a comunidades indígenas. Sin embargo, la jurisprudencia citada puede ser usada en un litigio en la misma Corte cuando comunidades no indígenas sean afectadas en virtud del principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 24 de la Convención que da a luz a la Corte, siempre y cuando la supervivencia de los establecimientos humanos esté en riesgo. V. CONCLUSIONES A pesar de ser considerada una obligación procesal, la opinión consultiva sobre La Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares junto con los emblemáticos casos Argentina vs. Uruguay y Costa Rica vs. Nicaragua/ Nicaragua vs. Costa Rica analizados íntegramente soslayan el carácter obligatorio de la realización de la Evaluación del Impacto Ambiental. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo da por hecho el carácter vinculante 13
Ibid. párr. 129 14 Ibid. párr. 42 15 CrtIDH, Caso del Pueblo Indígena Kichwa vs. Ecuador, fondos y reparaciones”, párr. 207
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del deber de realizar la EIA, sino también establece los requisitos para validar dichos estudios en observancia estricta del respeto a los Derechos Humanos. Dicha jurisprudencia a pesar de haberse generado a partir de daños ambientales a asentamientos indígenas, también puede aplicarse a aquellos no nativos, dada la protección de la igualdad ante la ley y el contenido jurisprudencial que sugiere un protección al medio ambiente profunda. De todo lo debatido en el presente trabajo, concluyo que la Evaluación del Impacto Ambiental dentro del Derecho Internacional es obligatoria tanto cuando un proyecto puede tener consecuencias transfronterizas en las cuales se produzcan o puedan producirse daños significativos como cuando asentamientos humanos están en riesgo dentro del mismo o del vecino Estado. La realización de la Evaluación de Impacto Ambiental se constituye en una obligación internacional de los Estados al momento de iniciar cualquier proyecto que pueda tener implicancias en el medio ambiente. Esto significa, haciendo una interpretación amplia, que para cualquier proyecto donde se intervenga la mano humana debe haber un previo estudio sobre el impacto ambiental. VI. BIBLIOGRAFÍA • Coria, Sergio et al, Consideraciones sobre la temática ambiental, en “Las papeleras en cuestión. Un recorrido por el Derecho ambiental e internacional de La Haya al MERCOSUR”, Eudeba, Buenos Aires, 2010 • Birnie Patricia et al, International Law and the Environment, 3rd ed, Oxford University Press, Oxford, 2009 • Brunee, Jutta, “Procedural and Substance in International Enviromental Law: Confused at a Higher level?” en European Society of International Law, Volume 5 Asunto 6, 3 de junio
Abog. Magaly L. Gómez Aranibar DELEGADA DEPARTAMENTAL - COCHABAMBA TRIBUNAL AGROAMBIENTAL
Políticas Agroambientales en América Latina, en un proceso de adaptación a Bolivia
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l incursionar en el análisis de las políticas agroambientales en América Latina, en un proceso de adaptación a Bolivia, se incide en la dependencia directa con el cambio climático, cuyos efectos, se traducen en impactos medioambientales y socioeconómicos (negativos) preocupantes en los sistemas de producción de alimentos, a ello se puede añadir otros factores, como la pérdida de biodiversidad, la inestabilidad económica y erosión de los suelos, entre otros; que pone en riesgo la seguridad alimentaria. Aunque no existen referentes, comunes para todos los países, las experiencias exitosas podrían servir al Estado Plurinacional de Bolivia, como ayuda para su implementación en otros contextos; es así que, en los principios agroambientales, se debe utilizar en común el concepto de política agroambiental, como el empleo de medidas para lograr una agricultura sostenible desde un punto de vista ecológico, económico y sociocultural. Una política agroambiental, de abordaje sistémico intersectorial; ayudaría a la mitigación y adaptación al cambio climático, siendo uno de los objetivos centrales de este tipo de políticas, a través de la cual, se podrá implementar mejoras en los procesos productivos, más de coadyuvar en protección del medio ambiente y del uso eficiente de los recursos naturales, con ello; sera posible avanzar en la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, haciendo referencia a la mitigación y a la reducción de las vulnerabilidades asociadas al cambio climático, haciendo referencia a la adaptación. En Brasil, se identifican trabajo comprometidos con las agencias responsables de la ejecución de los Programas del Ministerio del Medio Ambiente; todo enmarcado en el
Plan Nacional de Promoción de las Cadenas de Productos de la Socio biodiversidad, la Política Nacional de Asistencia Técnica y Extensión Rural, el Programa Productor de Aguas y el Programa Bolsa Verde, debiendo resaltarse que, a partir del momento, en que se propusieron incentivos económicos para la conservación ambiental, se identificó la necesidad de la integración de distintas estrategias en la formulación de las políticas públicas. En Colombia, se vislumbra el fortalecimiento de la capacidad institucional ambiental, a partir del diálogo; y la complementariedad de los sectores junto a la participación de la ciudadanía para prevenir el deterioro de los ecosistemas y evitar conflictos socio-ambientales. En México, existe una participación comunitaria, que ha sido un pilar fundamental, que permite identificar las necesidades prioritarias de las regiones y atenderlas con proyectos integrales para el desarrollo territorial; un importante despliegue del componente de captación, conducción, almacenamiento e infiltración de agua de lluvia, en zonas con grave escasez del recurso. Además, al interior del sector se considera la responsabilidad de restaurar los cuerpos de agua con medidas que son tomadas conforme la experiencia ancestral. Las políticas agroambientales desarrolladas en Brasil, Colombia y México, son de gran utilidad para considerarlas en un proceso de adaptación y mejora de los procesos que, con éxito, ya tiene implementados el Estado Plurinacional de Bolivia, toda vez que, el desafío sigue siendo la compatibilidad entre el crecimiento económico y la necesidad de garantizar la conservación de los recursos naturales, la equidad, justicia social, la seguridad alimentaria y la salud ambiental, generando un valioso aprendizaje. REVISTA JURÍDICA AGROAMBIENTAL
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precisión si el Decreto de 25 de abril de 1905 es o no aplicable por el INRA dentro del saneamiento de tierras, en la evaluación de los procesos agrarios titulados o en trámite, para reconocer derechos a sus actuales titulares y por consiguiente si la omisión en su aplicación por parte de los Ex Jueces Agrarios y del Ex Consejo Nacional de Reforma Agraria en la dotación y consolidación de tierras conllevaría la nulidad de sus actos.
Abg. Antonio José Hassenteufel Salazar MAGISTER EN DERECHO AGRARIO Y PROCESAL AGRARIO
E
Inaplicabilidad del decreto de 25 de Abril de 1905.
l Decreto de 25 de abril de 1905 emitido en el gobierno de Ismael Montes, “con cargo de aprobación legislativa”, pretende sentar las “bases” para organizar y atraer corrientes migratorias dentro de un plan conveniente al poblamiento de la República. En su art. 1ro. establece zonas reservadas a la colonización en los distintos departamentos de la República, identificándolas como Zonas de Colonización A, B, C, D, E, F, G y H, señalando límites geográficos muy generales y extensiones territoriales aproximadas para cada una de ellas. En el art. 2do. prohíbe a las autoridades encargadas las concesiones de tierras fiscales, estradas gomeras, pertenencias mineras, etc. dentro de estos territorios reservados para el establecimiento de colonias. En el art. 4to. dispone textualmente: “Aprobadas que sean las presentes bases por la próxima legislatura, se dictará el reglamento orgánico de colonización y se levantarán las cartas regionales que sirvan para hacer las respectivas aplicaciones de una manera fija que no se preste a confusión alguna”. Lamentablemente no existe constancia de que este Decreto hubiera sido aprobado en la siguiente legislatura, menos aún que se hubiera dictado el reglamento orgánico de colonización ni que se hubieran levantado las cartas regionales con delimitación precisa para efectuar las respectivas adjudicaciones. Otro elemento importante a destacar es que se encomienda al señor Ministro de Estado en el Despacho de Colonias y Agricultura, como encargado de su ejecución y cumplimiento. Despacho del que no se tiene constancia que haya asumido el rol asignado; en todo caso, conforme al art. 162 del Decreto Ley N° 3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956, se crea
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el Servicio Nacional de Reforma Agraria compuesto por los siguientes órganos: el Presidente de la República, el Consejo Nacional de Reforma Agraria, Jueces Agrarios, Juntas Rurales y de Reforma Agraria e Inspectores Rurales, quienes llevaron adelante todo el proceso de la reforma agraria en Bolivia a partir del año 1953 hasta el momento de la intervención del Consejo Nacional de Reforma Agraria mediante el Decreto Supremo Nº 23331 de 24 de noviembre de 1992 y la posterior promulgación de la Ley N° 1715 del Servicio Nacional de Reforma Agraria de 18 de octubre de 1996, más conocida como Ley INRA. El Decreto Supremo N° 29215 de 2 de agosto de 2007, reglamentario de la Ley N° 1715, en su Disposición Final Vigésima, le otorga al Viceministerio de Tierras atribuciones para interponer Acciones Contencioso Administrativas y demandas de Nulidad de Títulos Ejecutoriales ante el Tribunal Agrario Nacional, hoy Tribunal Agroambiental; sobre cuya base dicho Viceministerio, reiteradamente ha interpuesto acciones tanto contencioso administrativas como de nulidad de Títulos Ejecutoriales ante el Tribunal Agroambiental, sustentando entre otros argumentos, incompetencia de los Jueces Agrarios y del Ex Consejo Nacional de Reforma Agraria, para la dotación de tierras y emisión de Títulos Ejecutoriales de propiedad supuestamente sobrepuestos con las zonas de colonización establecidas en el mencionado Decreto de 25 de abril de 1905, lo que implicaría la nulidad de los procesos sociales agrarios y de los Títulos Ejecutoriales de acuerdo a la previsión de los arts. 187 inc. b) y 244-I-inciso a) del D.S. 25763, 321 del D.S. 29215 y 31 de la anterior C.P.E., reiterado en el art. 123 de la C.P.E. en actual vigencia. La problemática jurídica planteada es determinar con
En nuestro criterio, el Decreto de 25 de abril de 1905 fue promulgado en un contexto nacional diferente al proceso de reforma agraria iniciado a partir del Decreto Ley N° 3464 de 2 de agosto de 1953. Decreto que revierte las tierras al dominio originario de la Nación y regula los procedimientos de afectación y dotación de la tierra, crea la estructura orgánica del Servicio Nacional de Reforma Agraria otorgándole atribuciones, dentro de las cuales, en su art. 165 le faculta al Consejo Nacional de Reforma Agraria en su inciso f ): “La organización de sistemas de colonización, de explotación racional y de mecanización agropecuaria”. En sus arts. 114, 115 y 116 regula en relación a las áreas colonizables, con lo que queda fuera de contexto la aplicación del Decreto Supremo de 25 de abril de 1905, siendo contrario a la nueva política de distribución de tierras y al espíritu y motivación de la Reforma Agraria, por lo que consideramos que se incluye este decreto dentro de las normas derogadas por el art. 176 del Decreto Ley N° 3464. Otro argumento legal importante a destacar en relación a la competencia del Servicio Nacional de Reforma Agraria, para dotar, afectar y consolidar tierras en todo el territorio nacional, sin excepciones, es el art. 175 de la Constitución Política del Estado de 2 de febrero de 1967, que señalaba: “El Servicio Nacional de Reforma Agraria tiene jurisdicción en todo el territorio de la República…..”. Concordante con el art. 161 del Decreto Ley de Reforma Agraria N° 03464, que señalaba: “Se crea el Servicio Nacional de Reforma Agraria, que será el organismo superior para la ejecución del Presente Decreto-Ley de las disposiciones complementarias correspondientes”. Por su parte el art. 1ro. de la Ley de 6 de noviembre de 1958, al imponer excepciones a las atribuciones del Servicio Nacional de Reforma Agraria, hace referencia a zonas que mediante Ley o Decreto Supremo fueran declaradas en
reserva para nuevos planes de colonización, o sea con proyección hacia el futuro, no así a las zonas de colonización anteriores, como el caso de las Zonas de Colonización previstas en el D.S. de 25 de abril de 1905. El criterio del Viceministerio de Tierras pretendiendo prolongar la vigencia de una norma obsoleta y derogada tácitamente por la Ley de Reforma Agraria N° 3464, creemos que pone en riesgo las bases de sustentación de todo el proceso de reforma agraria, dotación, afectación, consolidación y titulación de propiedades, así como el mismo proceso de saneamiento, afectando la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho a la propiedad privada agraria reconocidos en la C.P.E. Interpretando la normativa agraria, el Tribunal Agroambiental, en abundante y uniforme jurisprudencia, ha dejado sentado que el Decreto de 25 de abril de 1905, carece de datos técnicos precisos que permita identificar las diferentes zonas de colonización por lo que ante esta ausencia de precisión no se pueden afectar derechos de personas que hubieran sido beneficiadas con un reconocimiento de propiedad. De igual manera se ha pronunciado señalando que: “…El Decreto de 25 de abril de 1905 nació a la vida jurídica con errores que dan como resultado su inaplicabilidad; por otro lado, al haberse promulgado el Decreto Ley N° 3464 de 2 de agosto de 1953, elevado a rango de ley el 29 de octubre de 1956, normativa que prevé las áreas de colonización y las de nueva creación, misma que al ser de rango superior es de aplicación preferencial”. Agrega que: “La Ley de 6 de noviembre de 1958 es concordante con el Decreto Ley N° 3464 en cuanto a que todas las tierras se encuentran bajo el dominio del Estado y podrán ser dotados mediante el Servicio Nacional de Reforma Agraria, exceptuando las declaradas en reserva para planes de colonización, normas de rango superior que tienen preferente aplicación frente al Decreto de 25 de abril de 1905 y que modifican todas las disposiciones en contrario de manera expresa”. En relación al art. 4 del Decreto de 25 de abril de 1905 el Tribunal Agroambiental en su jurisprudencia también ha señalado que: “… este decreto requería de aprobación por la próxima legislatura, no existiendo constancia de que se REVISTA JURÍDICA AGROAMBIENTAL
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haya cumplido este requisito; tampoco se ha efectuado el levantamiento de las cartas regionales, planos o mapas, que permitan identificar, sin lugar a confusión las áreas de colonización. La Sentencia Agroambiental Nacional S1ª N° 2016 es más explícita y contundente al manifestar textualmente lo siguiente: “En este entendido, se evidencia que si bien el Decreto de 25 de abril de 1905 en su art. 4° refiere: “Aprobadas que sean las presentes bases por la próxima Legislatura, se dictará el Reglamento orgánico de colonización y se levantarán las cartas regionales que sirvan para hacer las respectivas adjudicaciones de una manera fija que no se preste a confusión alguna.”, sin embargo, su reglamentación no fue emitida, por lo que la inexistencia de suficiente información técnica para la aplicación del referido Decreto, analizado en el Informe Técnico TA-G N° 049/2016 de 26 de julio de 2016 ya descrito anteriormente, se establece que el Decreto de 25 de abril de 1905 nació a la vida jurídica con imprecisiones técnicas, que dan como resultado su inaplicabilidad; por otro lado, al haberse promulgado el Decreto Ley Nº 3464 de 2 de agosto de 1953 elevado a rango de Ley el 29 de octubre de 1956, normativa que prevé las áreas de colonización y las de nueva creación, por ser de rango superior es de aplicación preferente de acuerdo al art. 410 de la CPE; de igual manera la Ley de 6 de noviembre de 1958 al determinar que “Todas las tierras que se encuentren bajo el dominio del Estado podrán ser dotadas mediante el Servicio Nacional de Reforma Agraria previos los trámites de Ley, con excepción de aquellas zonas
que mediante Ley o Decreto Supremo fueran declaradas en reserva para planes de colonización, las mismas que quedarán bajo la jurisdicción del Ministerio de Agricultura para efectuar las concesiones respectivas.”(las negrillas son agregadas) y disponiendo en su art. 3 “Quedan modificadas todas las disposiciones en contrario”, se observa, que la misma es concordante con el art. 176 del Decreto Ley N° 3464 que establece: “Quedan derogadas todas las Leyes, Decretos y Resoluciones contrarias al presente Decreto Ley”, consiguientemente, a partir de esta Ley con supremacía jerárquica al Decreto de 25 de abril de 1905, se debió establecer nuevas o reiterar las áreas de colonización; máxime cuando el Decreto Ley N° 3464 y la Ley de 6 de noviembre de 1958, de manera expresa, modifican todas las disposiciones en contrario y no reconocen como una de sus instituciones al Instituto Nacional de Colonización; asimismo, los Decretos promulgados con posterioridad al Decreto Ley N° 3464 no pueden derogar las disposiciones concernientes a la colonización reconocida por la citada Ley, por ser de rango inferior”. En resumen podemos afirmar que el Tribunal Agroambiental, con mejor criterio, sobre la base de los argumentos precedentemente explicados, ha establecido en la jurisprudencia agroambiental que el Decreto de 25 de abril de 1905 resulta inaplicable; en consecuencia, dicha norma no puede servir de sustento legal dentro de procesos contencioso administrativos o de nulidad de Títulos Ejecutoriales.
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