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ALMOGAREN Revista del Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias (Sede Gran Canaria)

NÚMERO 36 JUNIO 2005


Edita:

Director: Secretaría: Consejo de Redacción:

Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias (Sede Gran Canaria) José Luis Guerra de Armas Elías Zait León José Alonso Morales José Manuel Castro Cavero Luis María Guerra Suárez José Lavandera López Mario la López Villanueva

Administración:

Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias (Sede Gran Canaria) Campus Universitario de Tafira 35017 Las Palmas de Gran Canaria Tlfs: 928 45 29 46 - 928 45 45 94 Fax: 928 45 29 4 7 E-mail: almogarensecretaria@yahoo .es

Diseño cubierta:

Elías Zait León Javier Alzugaray García

Imprime:

Gráficas JUMA el Arguineguín, 31.

Urb Lomo Blanco. Las Torres. 35010 Las Palmas de Gran Canaria. ISSN: Dep. Legal:

1695-2669 G.C. 451- 1988


SUMARIO

PRESENTACIÓN ................................................................................

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PONENCIAS Fundamento teológico del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica por JUAN ARTILES SÁNCHEZ ..........................................................................

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Posición jurídica de la Iglesia Católica en el orden internacional por JOSE MIGUEL VIEJO XIMÉNEZ..........................................................................

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Posición jurídica de la Iglesia Católica en el Derecho español por EUGENIO NASARRE GOICOECHEA......................................................................................

85

El proceso de negociación y conclusión de los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español de 1979 por JOSÉ DÍAZ MORENO ............................

109

Naturaleza jurídica de los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español de 1979 por MARÍA ELENA OLMOS ORTEGA........................................

141

Concordatos y Acuerdos con la Iglesia Católica en la Unión Europea por IVÁN CARLOS IBÁN ....................................................................................

163

Los Acuerdos de Cooperación con las Confesiones religiosas no católicas por AGUSTÍN MONTILLA DE LA CALLE......................................................

183


Constitución, Acuerdos y Ley Orgánica de Libertad Religiosa por JOSÉ MARÍA GONZALEZ DEL VALLE ............................................................

209

Régimen jurídico del matrimonio canónico en España por JAVIER FERRER ORTIZ ......................................................................................................

237

La enseñanza de la religión católica por JOSÉ MARÍA V ÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA ......................................................................................

271

Los profesores de religión católica por RAFAEL RODRÍGUEZ CHACÓN e HIPÓLITO CABRERA GONZÁLEZ ..............................................................

309

Reconocimiento de la Jurisdicción eclesiática por el Estado Español por MANUEL CALVO TOJO ............................................................................

3 39

Régimen del Patrimonio artístico religioso de la Iglesia católica en España por CARLOS CORRAL SALVADOR e ISABEL ALDANONDO SALAVERRÍA........................................................................................

359

Los Acuerdos de 1979. Balance y perspectivas de futuro por LLUIS MARTÍNEZ SISTACH....................................................................................

377

COMUNICACIONES

El Acuerdo sobre Asuntos Económicos: Evolución de un incumplimiento MIGUEL PUCHADES NAVARRO..................................................................

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PRESENTACIÓN

Dr. D. Carmelo Rodríguez Ventura Secretario General de las "VI Jornadas de Teología" Profesor del ISTIC

Excmo. y Rvdmo. Sr. Obispo, Sr. Presidente de la Comunidad Autónoma Canaria, M. l. Sr. Director del Instituto Superior de Teología de Canarias, sede Gran Canaria, M. l. Sr. Director del Aula Manuel Alemán de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Señoras y Señores:

E127 de agosto de 1.953 se firmaba el Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español. Todo comenzó en la segunda mitad del año 1.936, fue una tarea laboriosa de idas y venidas, previo acuerdo sobre el derecho de patronato que el Jefe del Estado Español reclamaba y vindicaba sobre el nombramiento de obispos según el concordato de 1.851 (1). Concordato que ya la Santa Sede y la misma II República española consideraron que no estaba en vigor. (1 ).- Cfr. EDUARDO F. El Concordato Español de 1.953, Salterrae, Santander, 1961, pág. 193 y ss. Allí hace referencia al Art.44 del Concordato celebrado entre su Santidad el Sumo Pontifice Pio IX y S.M.D'. lsabelll, Reina de las Españas el 16 de marzo de 1.851 "(cfr.AA.VV., Historia de la Iglesia en España, t.V, "La España Contemporánea", BAC mayor 20, Madrid,1.979, pág.719 y ss.). Ese art.44 a su vez hace referencia a lo concordado anteriormente. En el Concordato celebrado entre Fernando VI y el Papa Benedicto XN leemos: "Número 5. No habiéndose controvertido a los reyes católicos de las Españas la pertenencia del Patronato regio, o sea derecho de nominar a los arzobispados, obispados, monasterios y beneficios consistoriales, escritos y tasados en los libros de Cámara, que vacan en los Reinos de las Españas: siendo su derecho apoyado a bulas, y privilegios apostólicos y a otros títulos alegados; y no habiéndose controvertido tampoco a los reyes católicos las nóminas a los arzobispados, obispados y beneficios, que vacan en los reinos de Granada y de las Indias, como ni a algunos otros beneficios, se declara que la Real Corona debe quedar en su pacífica posesión de nombrar en el caso de las vacantes, como ha hecho hasta aquí; y se conviene que los nominados para los arzobispados, obispados, monasterios y beneficios consistoriales d.eban también en lo futuro continuar la expedición de sus respectivas bulas en Roma del mismo modo y forma hasta ahora practicado, sin innovación alguna" (AA. VV., Historia de la Iglesia en España, t.IY," La Iglesia en la España deJos siglos XVII y XVIII, BAC mayor 19, Madrid 1.979, pág.804).

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PRESENTACIÓN

A vuela pluma. La Constitución republicana del 9 de diciembre de 1.931 en sus artículos 2, 14, 26, 27, 43, 44 y 48 lo violaban claramente y la Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas aprobada por las Cortes el 17 de mayo de 1.933 incidió más en ello. Inquina a la Iglesia y ataques directos y agresivos contra los eclesiásticos que protestaban: fueron expulsados de España el cardenal primado Segura y el obispo de Vitoria, Múgica. Sin embargo, con el triunfo de los radicales de Lerroux y de la Confederación española de derechas autónomas, la CEDA, en el noviembre siguiente se intentó por parte de la II República normalizar las relaciones con la Santa Sede por medio de un "modus vivendi". Todo se quedó en el intento pues fracasó. Como fracasó también en la gestión económico-social y en lo político se llegó a una gran inestabilidad. Antes de la aprobación de la Ley de Confesiones y Congregaciones Religiosas dicha, la Santa Sede intentó actuar con independencia en la elección y traslados de Obispos, pero ante el requerimiento del Ministro de Estado del momento se acordó comunicar previamente al Gobierno los nombres de los candidatos. Siendo Nuncio Mons. Tedeschini procedió a comunicar al Gobierno los nombramientos o traslados de obispos después de ser publicados en el L'Osservatore Romano. No fue aceptado por el nuevo Ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Pita Romero, y así a partir del 25 de enero de 1.935 se acordó que los nombramientos fueran comunicados a la Embajada Española unas horas antes de ser publicados. Los partidos de izquierda ganaron las elecciones en febrero de 1.936. De modo anecdótico recordamos que el 22 de mayo de ese año fue nombrado Obispo para la Diócesis de Canarias Don Antonio Pildain y Zapiain. Unas horas antes de ser publicado en el L'Osservatore Romano Mons. Pizzardo lo comunicó al embajador Luis Zulueta. El Consejo de Ministros no lo aceptó de entrada y comunicando que "nombramientos que se hagan como en el caso actual no serán reconocidos". Sin embargo, las Bulas Apostólicas llegaron a Madrid y el 29 de Junio siguiente la Nunciatura dio noticias de ello al interesado. Pero Ell7 de julio se produjo el "Alzamiento Nacional". En diciembre de ese mismo año fue nombrado agente oficioso ante el Gobierno Militar del General Franco el Cardenal Gomá, que recibió instrucciones precisas y entre ellas la persistencia del nombramiento del Obispo de Canarias en la Persona de Don Antonio Pildain. Finalmente Monseñor Pildain recibió la consagra-

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ción episcopal el14 de febrero de 1.937 y tomo posesión de su Diócesis el19 de marzo siguiente. La Junta de Defensa de Burgos nombró al marqués de Magaz para su representación ante la Santa Sede. No fue reconocido por el Vaticano. Consecuencias de ello fueron la tirantez y suspicacia, que con más o menos acento, perduraron durante todo el gobierno franquista. El 7 de junio de 1.941 después de un fatigoso y enervante trabajo diplomático se llegó a un Acuerdo sobre el modo de ejercicio del privilegio de presentación de Obispos entre el Gobierno Español y La Santa Sede, acuerdo que fue recogido en el art.VII del Concordato de 1.953. Finalizado el Concilio Vaticano II, el Estado Español recogió en sus leyes el derecho de libertad religiosa: Ley de 1 de julio de 1.967. A partir de 1.968 se inicia un movimiento diplomático entre tensiones y fuerte polémica que dio lugar a tres direcciones: revisar el Concordato de 1.953, o redactar un nuevo Concordato o una nueva fórmula. La fórmula actual de acuerdos parciales se decidió y se pactó en el acuerdo de Julio de 1.976, párrafo tercero:" ... Juzgan necesario regular mediante acuerdos específicos las materias de interés común ... se comprometen por tanto a emprender de común acuerdo el estudio de estas diversas materias con el fin de llegar cuanto antes a la conclusión de acuerdos que sustituyan gradualmente las correspondientes disposiciones del vigente concordato ... ". Fueron tiempos duros, difíciles y hasta cierto punto exaltados, donde rodaron algunas cabezas, como la del Ministro de Asuntos Exteriores Sr. López Bravo a raíz de su "acalorada discusión" con Pablo VI en 1.973. La época del Presidente Arias Navarro fue muy tensa, se llegó a rupturas de las relaciones. Lo vivimos. El General Franco muere el20 de noviembre de 1.975. Es proclamado Rey Don Juan Carlos I, se inicia una etapa de distensión en las relaciones diplomáticas que culminó el 19 de agosto de 1.976 con la firma del primer acuerdo, llamado también Acuerdo básico por las directrices y espíritu que marcaba de mutua independencia y autonomía y de sana colaboración entre el Estado y la Iglesia Católica. En él se reconoce que el nombramiento de Arzobispos y Obispos es competencia exclusiva de la Santa Sede y quedan derogados tanto el art. VII del Concordato, como el párrafo segundo del art. VIII

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PRESENTACIÓN

sobre el Priorato Nullius de las Ordenes Militares y el acuerdo de 7 de junio de 1.941. Quedó también derogado el art. XVI del Concordato: El privilegio del fuero. El 4 de diciembre de 1.979, previo trámite parlamentario (según el art. 94 de la Constitución vigente), se ratificaron los otros cuatro acuerdos de enero de ese año. Todos ellos fueron realizados por parte de dos personas jurídicas de derecho internacional con voluntad de pactar y gozan de la naturaleza jurídica de los tratados internacionales. En virtud del art. 96 de dicha Constitución forman parte del ordenamiento interno español y sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. La materia acordada en esos cuatro Acuerdos fue la siguiente: 1.- sobre Asuntos Jurídicos, 2.- sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, 3.- sobre Asuntos Económicos, y 4.- sobre La Asistencia Religiosa a las fuerzas armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. En noviembre de 2.003 se encomendó al departamento de Derecho Eclesial del entonces Centro Teológico la realización y organización de las VI Jornadas de Teología. Se eligió el tema de los 25 años de los Acuerdos. La comisión "ad casum" programó las ponencias que aparecen en el políptico que se ha distribuido. Hoy por hoy nos encontramos que es tema de actualidad y voceado y aventado por los medios de comunicación según colores y con distintos intereses. Ciertamente en esos 25 años no todo ha sido miel sobre hojuelas, pues la interpretación y aplicación de los Acuerdos ha estado sometida a los vaivenes políticos. Es como si las relaciones entre la Iglesia Católica y el gobierno en España estuvieran sometidas a una maldita maldición, pues el espectro de la inquina izquierdista, la tirantez y suspicacia de otrora aparecen como el Guadiana de vez en cuando y así añoramos la estabilidad de que gozan los Acuerdos entre el Estado y La Santa Sede en otras Naciones. Independencia y autonomía entre el Estado y la Iglesia Católica y mutua colaboración entre ellos. Añadiría mutua colaboración en la consecución del bien común, pero bien común para todos y en verdad y en justicia y teniendo siempre presente a los más desfavorecidos. Sólo así se llegará y se vivirá una paz duradera, según palabras de Juan Pablo II. Por lo demás esperamos que estas Jornadas, que iniciamos, sean fructuosas y provechosas en orden al conocimiento de la materia, a tener ideas cla-

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ras y poder contrastar la realidad de lo acordado entre la Santa Sede y el Estado Español y lo que se oye, se dice y se escribe. Confiamos en la labor de los ponentes elegidos, profesores de conocida solvencia en el conocimiento de la materia. Gracias.

BIBLIOGRAFÍA: 1.-AA.VV, Los Acuerdos entre la Iglesia y España, B.A.e. Madrid 1.980. 2.-AA.VV, Los Acuerdos entre La Santa Sede y el Estado Español, Edice, Madrid 2.000. 3.-LUIS COMELLAS, J. Historia Breve de España Contemporánea, Ediciones Rialp S.A., Madrid 1.989. 4.-SÁNCHEZ JIMÉNEZ, J. La España Contemporánea, Madrid 2.004.

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IIL Ediciones Istmo S.A.,

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PONENCIAS


Juan Artiles Sánchez: Fundamento teológico del ordenamiento juridico de la Iglesia Católica

FUNDAMENTO TEOLÓGICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA IGLESIA CATÓLICA.

Dr. D. Juan Artiles Sánchez Vicario General y Judicial de la Diócesis de Canarias

1.- Introducción: 1.1 Los cambios sociales y culturales que se escondían bajo el nombre Renacimiento, al aparecer la Edad Moderna, pedían novedad en todo: en lo espiritual, en lo temporal, en lo económico, en lo político. Pero el liderazgo de estas variables lo capitaneaba el cambio político: La aparición de fuertes monarquías en Occidente, que se disputan la hegemonía; la inclinación del imperio medieval; los descubrimientos geográficos 1• Había que bajar pues a las raíces mismas de la cultura para injertar en ellas sabia nueva, la que fuere necesaria, para la transformación social que se exigía a la desesperada. Todavía pesaba mucho el "Dictatus Papae" de Gregorio VII:

1o Quod solus Romanus Pontifex iure dicatur universalis. 2° Quod solus possit uti imperialibus insignis. 3° Quod illi liceat imperatores deponere. 4° Quod a fidelitate iniquorum subjectos potest absolvere 1 Espasa-Ca1pe, M de la H. Universal, T. IV, Edad Moderna, Madrid 1982, p.3

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1.2 En consecuencia, el Papa era uno de los mayores obstáculos para lo que iba a ser el alma de los estados modernos y de la ciencia política: LA SOBERANÍA. La auctoritas y la potestas del Papa no eran las de hoy, entonces el Pontífice Romano podía dejar sin súbditos a cualquier emperador o príncipe. Soberanía papal que contradecía la esencia misma de la soberanía política, como poder supremo, originario y jurídicamente independiente. Los constituyentes de esta nueva figura de estado fueron : Maquiavelo (14691527), Bodino (1530-1596) y Thomas Hobbes (1588-1679). A Maquiavelo se le debe el haber introducido el nombre de estado al nuevo modelo de organización política, libre de cualquier atadura, como se recoge en su obra EL PRlNCIPE. A Bodino, el absolutismo de la soberanía. En su obra Los seis libros de la República, se puede leer: "el punto principal de la potestad soberana y poder absoluto radica en dar la ley a los súbditos en general sin su consentimiento. Thomas Hobbes fue más allá, llegó a afirmar que la soberanía no era un elemento constitutivo del Estado, sino su propia naturaleza. Y todo ello no era posible si antes no se privaba al Papa de su universalidad soberana, aunque fuere solo espiritual, pero soberanía. Inconcebibles dos soberanos en un mismo territorio, que de inmediato iban a pasar a ser propiedad del nuevo titular; ni súbditos de otro, dentro de su territorio. Era obligado suprimir cuanto antes la soberanía universal del Papa, porque, aunque fuere solo en lo espiritual, era soberano. Se precisaba una nueva teología, un nuevo credo, una nueva Iglesia, y un cerebro que capitaneare esta Reforma de la Iglesia.

Este líder fue Martín Lutero. 1.3 A Martín Lutero se le ofrece una oportunidad para esta empresa: la corrupción en la Iglesia in capite et in membris, y el principio de la Ecclesia semper reformanda, por aquel entonces muy necesaria. A lo que se añadía la lucha por las competencias entre dominicos y agustinos en el tema de las indulgencias, junto con el inicio del capitalismo liberal y sus nuevos sistemas económicos.

Hacía tiempo que a Lutero le venía minando la necesidad de una reforma en su teología y en su visión de la vida religiosa y del pecado hasta que lo materializó en el principio de la sola fides, y en éste otro: in omni bono iustus peccat. Todo lo humano está corrupto, y en consecuencia también el Derecho, como obra humana que es con rechazo de lo espiritual y carismático de la Iglesia de Cristo. En Leipzig se realiza un debate entre el dominico

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Eck y Lutero sobre el ministerio de Pedro, en el que queda derrotado Lutero. En respuesta, Lutero publica sus contratesis, en las que llamaba al Papado de Roma, "Nueva Babilonia", y al Papa, "Bestia Salvaje": Ego Ecclesiam virtualiter non scio nisi in Christo, representative non nisi in concilio et expectemus uterque in hac re sententiam et determinationem Ecclesiae seu concilii. Lutero apela al concilio, autoridad suprema y universal, incluso sobre el Papa, así éste pasaría de soberano a súbdito: según act.15, 6,-escribe Lutero- no es Pedro, sino todos los apóstoles y los ancianos quienes convocaron ya el concilio apostólico. Lutero da un paso más: los concilios no solo pueden errar, sino que han errado de hecho, como lo hizo el Concilio de Constanza con la condena de Hus. Así nacía el principio formal y fundamental de la Reforma: la sola Scriptura, como fuente única para juzgar sobre la ortodoxia de la fe 2 • Y añade Hans Küng: la Iglesia sometida a la Palabra es, junto con el sacerdocio común de los fieles, el requerimiento principal de la teología conciliar de Luterd. Toda su Teología se puede encontrar en estas tres obras suyas: A la nobleza cristiana de la nación alemana para una reforma de la condición cristina; De captivitate babylonica Ecclesiae praeludium; y el tratado sobre la libertad cristiana. De esta manera la figura del Obispo de Roma pasaría a ser un personaje obsoleto, y la recién estrenada soberanía política una institución moderna, libre para los absolutismos que se le avecinaban. Le denuncian a Roma, le expedientan y León X condena sus tesis con la bula Exsurge Domine. Lutero aprovecha la oportunidad que le ofrece esta bula y motiva a un grupo de jóvenes para que el 1O de diciembre arrojare en una hoguera el Corpus Iuris Canonici para hacer él lo mismo, tirando públicamente en ella la bula, que condenaba su nueva teología; y el 3 de enero de 1521 Lutero es excomulgado mediante otra bula del mismo Pontífice: Decet Romanum Pontificem. La Hoguera ha pasado pues a ser todo un símbolo de la nueva Iglesia, de la nueva teología, que sintetizaría más tarde en la ambigua palabra REFORMA, iniciándose así una etapa turbulenta para la unidad de la Iglesia Católica. Un nuevo horizonte se le abría con ello para muchos siglos en su caminar a través del tiempo que dura hasta nuestros días. 1.4 El actual Código de Derecho Canónico regula esta situación ecuménica en su c.844, buscando reconducirla hacia la unidad en la fe, querida por Cristo. 2 AA.VV. Historia de la Iglesia Católica, Ed.Herder 1989, p.409. 3 HANS KÜNG, Estructura de la Iglesia, Ed. Estela S.A., Barcelona 1965, pp.85 y 120

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1.5 El reinado de Federico de Sajonia propició la ocasión para que el credo reformista se extendiera con rapidez por toda Alemania y Prusia, sobre todo en los lugares donde había ya colonias alemanas y mucho más si en los mismos se hablaba la lengua germánica. No obstante, con Carlos V (1520) la reforma siguió avanzando, aunque con ritmo más lento: Por los años 1521 a 1525 las doctrinas de Lutero se difunden por Alemania. Los principales elementos que cooperan a tal difusión son: el humanismo alemán, la alianza con los nobles y la apostasía de los clérigos4 • Carlos V interviene ante el Papa Clemente VII y Paulo III para que convocaren cuanto antes un concilio. Era lo que quería Lutero. La designación del lugar retrazó la celebración. Se decide que fuera Trento, territorio imperial, pero en Italia. Muy pronto Zuinglio en Zuiza, Calvino en Ginebra, Enrique VIII en Inglaterra, hacen que la llamada túnica inconsútil de la Iglesia católica quedara despedazada. Los nuevos credos llegan incluso hasta España, Italia y Francia, con el aplauso de los nuevos soberanos, con credos afines al de Lutero: jansenismo, regalismo, febronianismo y josefinismo.

H.-Causas de la Reforma: Como en cualquier otro fenómeno, hemos de analizar también en éste de la REFORMA sus causas, efectos y remedios. Causas:

2.1 Santo Tomás de Aquino, en distintos lugares de la Suma Teológica, va exponiendo un método, muy suyo, de análisis de la realidad. Habla de dos tipos de causas: perfectas e imperfectas. Las perfectas las subdivide en dispositivas y consumativas; y éstas en directas e indirectas. A las causas imperfectas, las llama ocasiones. 2.2 Causas perfectas dispositivas: las identifica analizando un hecho concreto, como es el de la idolatría. El hombre tiende a la idolatría ex duplex causa: et haec fuit ex parte hominum ya que el hombre tiende tripliciter hacia ella. a) Ex inclinatione affectus, al supervalorar las criaturas; b) porque el hombre naturaliter de representatione delectatur; y e) propter ignorantiam veri Dei. En este tipo de fenómenos la relación entre causa y efecto no es intrínseca. 2.3 Causa perfecta consumativa: alía causa idolatriae fuit consumativa, ex parte daemonum, quise colendos hominibus errantibus exhibuerunt in idolis, 4 Ibídem, p. 97

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dando responsa et aliqua quae videbantur hominibus mirabilia faciendo. Unde et in ps. 95, 5, dicitur: omnes dii gentium doemonia 5 • Ésta puede ser directa e indirecta. a) Directe et per se, qui ah ea dependet esse alterius, sicut a causa dependet esse effectus. La causa consumativa directa pertenece a la misma intrincesidad del efecto, como en la creación: Deus inmediate omnia creavit; y aunque la criatura depende de otra criatura en su existencia, Dios sigue siendo su Creador " in ipsa rerum cratione ordinem in re bus instituit" 6• b) Indirecta: éstas son las que facilitan la acción de las causas directas. Por ejemplo: sicut sal impedit carnes a putrefactione" (ibidem). La sal viene a ser una causa consumativa indirecta en la conservación de la carne.

Causas imperfectas: a éstas las llama ocasiones, cuando trata de las causas del pecado: nihil potest esse homini suficiens causa peccati, quod est spiritualis ruina, nisi propia voluntas. Et ideo dicta ve! Jacta alterius hominis possunt esse causa imperfecta 7• En cualquier caso la ocasión no dispensa de toda responsabilidad ética o moral, de error o acierto histórico, de prudencia o imprudencia político- social, aunque pudieran servir de atenuantes. 2.4 La causa perfecta consumativa directa del fenómeno de la Reforma estuvo pues, a nuestro entender, en la soberanía política, que excluía cualquier otra soberanía dentro de un mismo territorio, como pudiera ser la soberanía papal. Existe una relación intrínseca entre soberanía política y soberanía espiritual, en cuanto que ambas son soberanía, con apellidos diferentes. 2.5 Maquiavelo, en su obra el Príncipe, así parece verlo también cuando escribe en 1513: ahora un rey de Francia tiembla ante esta Iglesia que ha podido echarle a él de Italia y hundir a los venecianos, no me parece superfluo todo esto 8• Maquiavelo pide un estudio profundo sobre la influencia de la soberanía del papa sobre la soberanía del príncipe, como antagónica. 2.6 En esta misma orientación escribe Thomas Hobbes, año 1651, siguiendo la doctrina de Calvino: Probar que el Reino de Dios, tan frecuentemente men-

5 SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica. 2-2 q. 94 a 6 Ibídem 7 Ibídem, 2-2 q. 43 a 1 8 NICOLÁS MAQUIAVELO, El Principe, Ed.Tecnos, Madrid 1988, p.43

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cionado en las Escrituras, es la Iglesia presente, es el mayor y principal abuso de las Escrituras, es hacer de la Iglesia el reino de las tinieblas 9 • 2.7 No mucho más tarde, año 1530, Enrique VIII se separaba también de Roma, constituyéndose en jefe de la Iglesia de Inglaterra. ¿Quién molestaba a Enrique VIII? El Papa, soberano espiritual universal. No interesaba pues una Iglesia institución soberana, y mucho menos si esta soberanía se encamaba en una persona física, como era el Papa. Por esta razón siempre quedó pendiente, en las firmas de los concordatos, la cuestión de los privilegios del Patronato Regio, como se deduce de las negociaciones llevadas entre las partes, con ocasión de los concordatos de 1717 y 1737 entre la Santa Sede y el Rey español. El Patronato Regio descafeinaba de alguna manera la soberanía del Pontífice, con interpretaciones cada vez más amplias en materias espirituales por parte de los soberanos políticos de tumo. 2.8 Otra prueba más de que el Soberano espiritual universal era el que molestaba. Napoleón deporta al Papa Pío VI desde Italia a Francia. La hipersoberanía del nuevo emperador no soportaba la presencia de otro soberano universal, como era el Papa, aunque fuere solo en lo espiritual, ya que restaría absolutismo a la soberanía política. Quiere suprimir del mapa político al Papa y para ello da instrucciones a su hermano José para que, en el caso de que el Papa muriere, procurare que no se eligiera ningún otro a fin de provocar así una revolución 10 •

2.9 Y otro adminículo más a favor de esta pretensión política: la del Canciller alemán Bismarck, año 1873, quien, al promulgar el llamado Kulturkamf, movido por resentimientos luteranos, trata de imponer humillaciones al Pontífice 11 • Por todo ello, concluimos: la causa consumativa directa de la Reforma estuvo en la soberanía política; la relación directa entre soberanía política y soberanía espiritual era patente, igual que el nexo de choque entre las mismas. De este mismo parecer es el profesor Manuel Gonzalo: En los días de la Reforma, escribe, Lutero consumará la ruptura del universalismo católico 9 THOMAS HOBBES, Leviathan, p.553 10 U.de Cambridg, H Edad Moderna, Ed. Ramón Sopeña S.A. Barcelona 1950, p. 48

11 Espasa Calpe, Edad Conteporánea, t. V, 218

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romano con la creación de Iglesias nacionales que fomentarán la disgregación europea y que, de otra parte, recogerán las fuerzas morales y emotivas liberadas por el desmembramiento de los valores universales, depositando en el alma alemana y en la de otros países el fermento llamado a trabajar a favor de la unidad nacional12 •

Y varios historiadores alemanes: El obispo auxiliar de Tréveris-escriben- Nicolaus von Febronius (1790), publicó en 1763, con el pseudónimo de Justinus Febronius, la obra de Statu Ecclesiae, con la que deseaba limpiar la constitución de la Iglesia del PSEUDO-ISIDORO y del Hildebrandismo, y restaurar el ideal de la Iglesia primitiva. El primado del Papa debía quedar reducido a un primado de honor, y la infabilidad debia ser reconocida a la Iglesia universal y al concilio general 13 •

2.10 El problema de las indulgencias fue solo una ocasión o causa imperfecta. No existe relación de causa a efecto, en el caso, ya que la corrupción es un

mal moral y no ontológico. Se haya pues en escala muy diferente al de la soberanía. Algunas de las situaciones pastorales de entonces, denunciadas por Lutero, han sido corregidas por el Concilio Vaticano 11, sin necesidad de tocar para nada la existencia del papado ni la constitucionalidad de la Iglesia. Efectos de la Reforma .

Conocida la causa consumativa directa de la Reforma, pasemos a analizar una de sus tantas consecuencias, como lo es: Si el ser del Derecho está en contradicción con el ser de la Iglesia. 111- El Derecho 3.1 Comprendemos que al tener esta ponencia por título Fundamento teológico del ordenamiento jurídico de la Iglesia Católica no parece tan correcto, como método, empezar hablando del Derecho, que es un dato humano y no revelado, siendo así que la Teología parte siempre del dato revelado, o al menos del virtualmente revelado o enseñado por el magisterio de la Iglesia. No obstante, consideramos que poco podríamos avanzar en el desarrollo de esta exposición si, de entrada, no sabemos en qué consiste el Dérecho para poder saber qué de malo encuentra la teología protestante en el Derecho que lo hace incompatible con la Iglesia apostólica o Iglesia del Espíritu. 12 Uned, Derecho Político, p.56 13 AAVV, Historia de la Iglesia Católica, Ed.Herder Barcelona 1989, p.498

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3.2 Los romanos, cuando hablaban del Derecho, recurrían a la etimología: directum y ius. El término ius deriva de la raíz yous que significa unión, bien de otra que encierra la idea de unir 14 • El Derecho Romano no nos aporta sistemas jurídicos, pero sí el concepto Derecho: lo justo, lo recto, orden social. El Derecho Romano mezcla iusnaturalismo, positivismo, costumbre, jurisprudencia. Fue más tarde Tomás de Aquino quien apuntó sobre la racionalidad como elemento esencial del Derecho, al definir la ley así: ordenación de la razón dirigida al bien común, promulgada por aquel que tiene el gobierno de la comunidad15 • Para el Aquinate el Derecho es pues el objeto formal de la virtud de la justicia: nomen iustitiae aequalitatem importet, ex sua ratione iustitiae habet quod sit ad alterum 16' señalando así la alteridad como elemento esencial. Donde quiera que exista alteridad, hay singularidad y si hay singularidad, hay igualdad, y si igualdad, propiedad, y si propiedad, el cuique y el suum y el dare, o lo que es lo mismo la virtud de la justicia, y si virtud de la justicia también Derecho, como su objeto formal que es. Y a su vez, si hay alteridad habrá relación, y si relación, comunicación, y si comunicación, expresión, y si expresión, signos sensibles, visibles. 3.3 La ciencia del derecho se inició prácticamente con Rugo Grocio (15831645), quien señala la sociabilidad humana como elemento natural del hombre, siguiendo así la línea tradicional del iusnaturalismo. 3.4 Tomas Hobbes, sin embargo, sitúa la esencia del derecho en la autoridad, que, en estado de naturaleza, es la razón de la fuerza, iniciando con ello el positivismo, nacido de la soberanía. 3.5 Montesquieu recurre al dualismo jurídico, separando las leyes divinas de las humanas, para evitar así que se confundan: No se debe estatuir por medio de leyes divinas lo que debe hacerse por medio de leyes humanas, ni regular por las leyes humanas lo que debe ser regulado por leyes divinas. Las humanas se protegen con la división de poderes.

Define el derecho como relación de convivencia que existe realmente entre dos cosas 17 ; algo parecido a la alteridad de Santo Tomás.

14M. GARCÍA GARRIDO-A. Nociones Jurídicas Básicas, Ed.Uned, 1989, pp.l4-15 15 SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica, q 1-2, art. 90 a 4 16 Ibídem q.2-2, 158 a 4 17 AAVV, Filosofía del Derecho, Ed. Uned, Madrid 1987, p 215

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3.6 Fue Kant (1724-1804 ), quien encerró el pensamiento moderno en el más rabioso subjetivismo, uniendo el racionalismo de Leibniz con el empirismo de Locke, estrenando así un método y un sistema de pensamiento que denominafilosofia crítica, quien, a pesar del corte entre su crítica de la razón pura y la crítica de la razón práctica, todo lo concluiría en una unidad. En la introducción especial a la primera parte de su Metafísica de las Costumbres habla de la teoría del Derecho, del imperio de la razón o imperativos categóricos. Imperativo que hace al hombre libre. Aconseja: obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal. En consecuencia: el Derecho es, entonces, el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede armonizarse con el otro, según una ley general de libertad. Fundamenta pues el Derecho en lo real o condiciones, y no en el sujeto. 3. 7 Hegel, discípulo de Kant (1770-1831 ), nos habla del espíritu integrado entre tres momentos: derecho abstracto, moralidad y eticidad. Espíritu subjetivo, que pasa al espíritu objetivo o de relaciones externas para terminar de nuevo en lo universal. El que una existencia sea existencia de la voluntad libre, constituye el derecho, que es, por lo tanto, la libertad en cuanto idea. Y añade: El Estado es la realidad efectiva de la idea ética, el espíritu ético como voluntad sustancial revelada, clara para sí misma, que se piensa y se sabe y cumple aquello que sabe precisamente porque lo sabe. Y concluye: El Estado es una única condición para conseguir el fin y el bienestar particulares. 3.8 Para Voltaire solo existe una sola categoría del Derecho, el del estado: ¿Queréis tener buenas leyes? Quemadlas y hacedlas de nuevo. Y promulgad una legislación clara, uniforme y precisa, emanada de la voluntad general que radicaba en la sociedad en un contexto de rechazo de cualquier ley natural.

3.9 Georgio del Vecchio llega a la definición de Derecho mediante tres vias: la lógica, la fenomenológica y la deontológica. La que nos importa ahora es la investigación lógica para fijar el objeto y obtener así el concepto universal del Derecho: Il diritto, in ogni suo aspetto, ha la sua fonte nelle spiritomano, che lo contempla in sé stesso sub specie aeternitatis, e le produce nella relata fenoménica come diritto positivo 18 • Georgio confunde al parecer el Derecho con las fuentes del Derecho. 18 L. VELA, El D.Natural en Giorgio del Vecchio, Ed.Gregorina, Roma 1965, p. 15

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3.10 Ensayos de definición: Para el Digesto, el Derecho es llamado así por derivar de "justicia ", pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo 19 •

Para Santo Tomás de Aquino: Ius dictum est quia est iustum (etymol. 1.5 c.3: ML82, 199). Y añade: cum nomen iustitiae aequalitatem importet, ex sua ratione iustitia habet quod sit ad alterum: nema est sibi aequale, sed alted 0 • Asume la definición de S. Isidoro. Para Kant: El derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede armonizarse con el otro, según una ley general de libertacfl. Para Hegel: El que una existencia sea existencia de la libertad, constituye el derecho, que es, por lo tanto, la libertad en cuento idea 22 • Para F. Capello: Illud est lex aut complexus legum seu norma agendi. Para P.J.Viladrich: Estructura ordenadora de la vida social de los hombres, fundada en las exigencias de la justicia 23 • Para Javier Hervada: El arte jurídico es el arte de determinar el derecho de cada uno 24 • 3.11 Después de esta variedad de definiciones podemos resumirlas así: El Derecho es un ente abstracto, cuya esencia es lo justo, lo debido, y cuyos elementos esenciales son: lo debido en la alteridad, la igualdad, la obligatoriedad y la visibilidad, la obligatoriedad y la coercibilidad.

a) Su Origen inmediato: la unidad y la variabilidad entre iguales. b) Origen último: el Misterio Trinitario en su unidad de Naturaleza y variedad en Personas Divinas, de quien es imagen y semejanza el hombre. El fundamento del Derecho no se puede colocar en las instituciones como pueden ser los poderes de gobierno de una sociedad, sino en el hombre o 19 Digesto, L. I, capt. I, p 45 20 Summa Theologica, q. 2-2, a. 2 21 Filosofia del Derecho, opus cit., p.266 22 AAVV, Filosofia del Derecho, Ed.Uned, Madrid 1987, p.272 23 Derecho Canónico, Ed.Eunsa, 1977, p. 48 24 JAVIER HERVADA, Pensamiento de un canonista en la hora presente, U. de Navarra, 1992, pp.93-94

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ciudadano, en la unidad y variedad Trinitario, como fundamento originario; y la unidad y variedad del hombre, imagen y semejanza de Dios, como fundamento inmediato. Las instituciones son creadas como consecuencia del mismo Derecho. En este sentido, no estamos muy de acuerdo con lo dicho por el P. Benito Gangoiti en su ponencia en el Simposio Internacional, celebrado en Roma, con ocasión del X aniversario de la publicación del Código de Derecho Canónico. El profesor de la Universidad Pontificia de Santo Tomás de Aquino de Roma clasifica los fundamentos del Derecho Canónico en originarios y próximos, y para ello recurre al referente de las instituciones fundadas directa o indirectamente por Cristo, apoyándose en el principio finis est causa causarum. El fin de la Iglesia será- dice- el origen del Derecho en la Iglesia 25 • La salus animarum no puede ser el origen del Derecho, aunque sea la ley suprema26; el fin abarca un área mucho más amplia que la dimensión jurídica del hombre. El fin puede ser una de las causas llamadas imperfectas u ocasión que provoque el nacimiento del Derecho. Desde luego es muy fácil confundir origen, fundamento e incluso causa. El fundamento mediato del Derecho está en el Misterio Trinitario, y el fundamento inmediato en el hombre caído y redimido. No obstante, tenemos muy presente lo dicho por el Profesor de Comillas, P. Luis Vela, que opta por ser indulgente con tantos autores que esquivan las definiciones del Derecho o las confunden27·ya que es consciente de la dificultad de hallar una definición adecuada del mismo. 3.12 En cualquier caso, no se podrá nunca hablar de DERECHO sin que lo implantemos en la virtud de la justicia: Nomine iustitiae venit illaforma, quae formaliter reddit iustum subiectum, quod informat. Es el hábito que se sitúa en el civis ad civem, hominis ad hominen; la distributiva en el totius ad partes, capitis ad membra, regulando lo que es de todos entre los particulares; y la legal el partium ad totum, subditorum ad gubernantem. In notione iuris, quod es subjectum iustitiae, haec tria essentialiter continentur: debitum, aequalitas, alteritas 28 • 25 Acta Symposii J Iuris Canonici lus in vita et in Missione Ecclesiae, P. Gangoiti, Ed.Librería Vaticana !994, pp.57-73 26 CIC,c.!752 27 Opus cit., p.7). 28 BLASIO BERAZA, Tractatus de Virtutibus, Ed. Mensajero Corazón Jesús, Bilbao 1929,pp.668-680

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La virtud sobrenatural de la justicia se infunde con el bautismo, que por ser virtud sobrenatural será objeto de la Teología Moral, y al ser el Derecho su objeto formal, queda éste elevado al área de la Teología. La línea divisoria entre el Derecho y lo estrictamente pastoral estará siempre en la línea de la virtud de la justicia. Y si el Código Canónico incorpora a su cuerpo legal la función de enseñar y de santificar lo hace porque está de por medio la justicia, de no ser así el lugar de estas funciones estaría en exclusiva la ciencia teológica. Cristo ha encomendado a la Iglesia el depósito de la Revelación, la Iglesia viene a ser algo así como usufructuaria y depositaria de la misma29 • Por eso cualquiera que intentare desfigurar la Palabra de Dios estaría abusando de algo que pertenece a la Iglesia, a la comunidad, a todos, y cometería una injusticia; igual en la liturgia, que es acción de Cristo y de la Iglesia30 : si algún sacerdote o laico se atreviere a cambiar algo en la Liturgia estaría también perturbando la pacífica posesión que tiene la Iglesia en esta materia31 Por otra parte, la caridad no sustituye la justicia, la eleva: In questa giustizia nel Popo/o di Dio, che é elevata ma non sostituta dalla caritá, trova il suo perenne fondamento la magna disciplina Ecclesiae, escribe el Prefecto del Consejo Pontificio para la interpretación del Código Canónico 32 • S. Pablo lo advierte con toda claridad: plenitudo ergo legis est dilectio 33 • El amor es pues también justicia, es ley, es débito 3\ incluso en su plenitud. IV- El Derecho ¿objeto también de la Teología ? 4.1 Siguiendo en el análisis de la REFORMA encontramos también entre sus efectos el nacimiento de una nueva rama en la Teología, la Eclesiología; y con ello, los límites de la Teología en relación con las ciencias auxiliares. Si el objeto material de la Teología son sólo el dato revelado y el virtualiter revelatum e incluso lo enseñado por el Magisterio de la Iglesia, el Derecho, como ciencia humana que es, quedaría fuera de la ciencia teológica. Pero no es así. Los elementos humanos o naturales pueden ser también objetos de la Teología, siempre que éstos se hallen sustancialmente unidos a un elemento 29 CIC., c. 747 30 Ibídem ce. 837 y 840 31 WAN PABLO II, Ecclesia de Eucaristia . n. 52

32 Communicationes, voL XXXIV-! 2002, p.45 33 Rom. !3 34 Rm. !3, 8

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sobrenatural, como en el caso del Misterio de la Encamación. El Hijo de Dios, "elemento divino", se encarna en la naturaleza humana, elemento natural, y tanto el Hijo naturaleza divina, como hombre naturaleza humana, pertenecen a la Teología. De igual modo el Reino de Dios, elemento sobrenatural, se "encama" en una como sociedad organizada, elemento natural, y ambos pertenecen también a la Teología35 • Nuestra argumentación la basamos en un simple silogismo: Premisa Mayor: nos movemos en un régimen de encarnación. Es decir: no existe divorcio firme entre lo divino y lo humano, entre lo natural y lo sobrenatural, entre lo sagrado y lo profano, entre la materia y el espíritu, como tampoco existe separación radical entre las dos naturalezas de Cristo, de quien se afirma en el Concilio de Calcedonia: non comixtionem passus neque divisionem36. Y en este contexto de encamación está redactada la Constitución Pastoral de la Iglesia en el Mundo Actual, según nota mandada por la Secretaría del Concilio a los padres sinodales mientras éstos debatían el esquema XIII del Concilio. La nota precisaba que el documento constaba de dos partes, aunque unum quid efficit. En la primera: la ciencia sobre el hombre y el mundo; y en la segunda: principiis doctrinalibus innixa. Y añade: de forma que, ni en la fidelidad a la doctrina esté ausente su intención pastoral, ni en la búsqueda de una respuesta adecuada al mundo y al hombre de hoy deje de estar presente también su fidelidad a la verdad revelada 37 . Premisa Menor: el Derecho pertenece al mundo de la naturaleza, y sin embargo, no por ello deja de ser objeto también de la Teología, como tampoco lo es la naturaleza humana de Cristo. Por supuesto, no corresponde a la Teología estudiar la psicología de Cristo, como ciencia natural, pero sí incorporar a ella los adelantos que esta ciencia vaya consiguiendo en el campo de su competencia. Tampoco corresponde a la Teología del Derecho el estudio del Derecho en sí, como fenómeno humano; pero sí elevar a escala teológica los avances de las Ciencias Jurídicas, cuando corresponda. Es el mismo supuesto del matrimonio, realidad natural, pero que, en caso de celebrarse entre bautizados, éste queda elevado a sacramento, a pesar de su carácter natural. 35 PIETRO PARENTE, La Psicología de Cristo, Ed.Herder, Barcelona 1961 36 Concilio de Calcedonia, Denzinger ,n.148; y Antífona de Laudes Solemnidad M" Madre de Dios, 1 de enero 37 Acta Synod. Vol. IV, pars VII, pp.236-37.

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El Concilio Vaticano 1 nos da pistas en este asunto: Neque solum fides et ratio inter se dissidere possunt, sed opem quoque sibi mutuam ferunt, cum recta ratio fidei fundamentum demonstret eiusque lumine illustrata rerum divinarum scientiam excolat, fides veri rationem ab erroribus liberet ac tueatur eamque multiplici cognitione instruat 38 • Es decir: el Derecho no puede ser algo ajeno a la Teología ni la Teología puede apartarse del todo de los datos de la razón, tiene que aceptar las leyes de su lógica. N o puede haber maniqueísmo entre el Dios Creador y el Dios Redentor, no debe parecer extraño encontrar elementos naturales en los laboratorios de la Teología para su análisis a la luz de la Revelación. Algo de esto intuyó Sigmon Freud cuando en su última obra dejó escrito: ¡ Cuán envidiable nos parece a nosotros, pobres de fe, el investigador convencido de que existe un Ser Supremo! Para este magno espíritu el mundo no ofrece problemas, pues el mismo es quien lo ha creado todo lo que contiene.¡Cuán amplias, agotadoras y definitivas son las doctrinas de los creyentes, comparadas con las penosas, mezquinas y fracmentarias tentativas de explicación que constituyen nuestro máximo rendimientoP 9 •

4.2 Juan Pablo 11 en su encíclica Ratio et Fides nos dice al respecto: Así, pues, la historia es el lugar donde podemos constatar la acción de Dios a favor de la Humanidad. Él se nos manifiesta en lo que para nosotros es más familiar y fácil de verificar, porque pertenece a nuestro contexto cotidiano, sin la cual no llegaríamos a comprendernos 40 • El Santo Padre ve un nexo entre la Historia y la Teología, relación que también observa entre la Filosofla y la Teología: La prioridad reconocida a esta sabiduría no hace olvidar, sin embargo al Doctor Angélico la presencia de otras formas de sabiduría complementarias: la filosófica, basada en la capacidad del intelecto para indagar la realidad dentro de sus límites connaturales, y la teológica, fundamentada en la Revelación y que examina los acontecimientos de la fe, llegando al misterio mismo de Dios 41 • Y advierte sobre un erróneo fideísmo: Tampoco faltan rebrotes peligrosos de fideísmo, que no aceptan la importancia del conocimiento racional y de la reflexión filosófica para la inteligencia de la fe y, más aún, para la posibilidad misma de creer en Dios. En esta misma página habla de 38 Concilio VGticano I, caput 4 39 SIGMUND FREUD, Moisés y la Religión monoteísta, obras completas, t.III, Ed.Biblioteca Nueva, Madrid 1973, p.3315 40 JUAN PABLO II, Ene. Fides et Ratio, n.12 41 Ibídem, n.48

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otro peligro: el biblicismo, como expresión del fideísmo: sucede así que se identifica la palabra de Dios con la Sagrada Escritura, vaciando así de sentido la doctrina de la Iglesia, confirmada expresamente por el Concilio Váticano JI .Y concluye: La Sagrada Escritura, por tanto, no es solamente punto de referencia para la Iglesia. En efecto, la suprema norma de su fe, proviene de la unidad que el Espíritu ha puesto entre la Sagrada Tradición, la Sagrada Escritura y el Magisterio de la Iglesia en una reciprocidad tal que los tres no pueden subsistir de forma independiente42 • Y mezclado en la Tradición y el Magisterio de la Iglesia está el Derecho Eclesiástico, que hemos de analizar no solo desde el punto de vista histórico sino incluso teológico. V.-Eclesiología sesgada: 5.1 Ya hemos aislado como efecto de la Reforma la separación que Martín Lutero protagonizó, con su nueva eclesiología, entre Iglesia del Espíritu e Iglesia del Derecho. Maestro de esta misma corriente fue Rudolf Shom (18411917), en su obra clave Kirchenrecht I, quien actualizó el pensamiento de Lutero en estos términos: El ser del Derecho está en contradicción con el ser de la Iglesia43 • Shom no supo o no quiso compaginar la Iglesia teológica, Pueblo de Dios, Cuerpo de Cristo, sostenida por el Espíritu y la Palabra, con el concepto positivista-estatalista del Derecho. Shom, anclado en el fideísmo, rechazó la importancia del conocimiento racional y de la reflexión filosófica para la inteligencia de la fe, se encerró en el biblicismo, que tiende a hacer de la lectura de la Sagrada Escritura y de su exégesis el único punto de referencia para la verdad teológica. Al no hallar en las Sagradas Escrituras el ente abstracto Derecho hubo de recurrir a la investigación fenoménica, en el sentido más estricto de historia, para demostrar que todo el ropaje institucional con que la Iglesia se había venido presentando ha sido fruto de contagio contraído en sus relaciones con los imperios y estados modernos.

La desaparición del Imperio Alemán con la primera guerra mundial y la instauración de la República en su lugar, con su constitución laica, hizo que los protestantes se replantearan la eclesiología de Lutero de una Iglesia sin Derecho. En este contexto socio-religioso Shom publica su obra Kirchenrecht I, aceptando ya un mínimo de juridicidad para la Iglesia. 42 Ibídem, 55 43 X,I

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Shom distingue tres momentos en la Iglesia: a) El cristianismo primitivo, organizado carismáticamente hasta fines del siglo I (Epístola de S. Clemente). Hasta entonces eran comunidades no fijas sino ambulantes, sin reglamentos ni oficios, en las que los carismáticos las dirigían. b) El catolicismo antiguo jurídico sacramental desde entonces hasta finales del siglo XII. En esta otra etapa de la vida de la Iglesia se daban ya los oficios y la autoridad sacramental. El obispo presidía las asambleas litúrgicas. e) Y el catolicismo nuevo, organizado, jurídico corporativo, que adquirió su plenitud con la publicación del Liber Extra de Gregario IX. El problema planteado por Shom tiene su origen en la cristología luterana, para la que lo eficaz en Cristo en orden a la santificación había sido solo su divinidad, ya que su humanidad había tenido otro valor más que el de puro signo, sin eficacia salvífica. 5.2. Reacción protestante:

Hubo dos canonistas protestantes, que intentaron refutar la teoría de Shom: Ulrich Stutz (1868-1938) y Günter Holstein (1912-1931). Stuz, el gran maestro de la Historia del Derecho Canónico, acusa a Shom de apriorismo ideológico, en el análisis histórico del Derecho en la Iglesia; y su irrealismo, ya que las comunidades protestantes actuaban reguladas por leyes del Estado. Holstein fue mucho más al fondo de la cuestión, intentando demostrar que el Derecho no sólo no se oponía a la Iglesia de Cristo, sino que incluso le era necesario como correlativo histórico- sociológico. La Iglesia vive en el mundo y para su eficacia necesita un orden, un reglamento, un Derecho. 5.3 El nuevo Derecho Político laicicista, característico del nacional socialismo hizo que los protestantes se pensaran de una vez por siempre tener su propio Ius Ecclesiasticum Protestantium, llegando a la siguiente conclusión:

1°.- Heckel: El derecho en la Iglesia no es un simple resultado de la sociabilidad de ésta, sino un postulado del proceso histórico salvífica en su totalidad. Heckel entiende el derecho como la expresión dinámica del Imperio de Dios en Cristo y por Cristo sobre el hombre caído y redimido. Y Cristo, al fundar la Iglesia mediante el ministerium verbi y los sacramentos del bautismo y de la eucaristía, crea derecho porque lo que en ello actúa es su domi-

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nio. La Iglesia vive en este mundo, en donde también actúa el reino del Satanás, el hombre es simul iustus et peccator, necesitando pues de otra ley que le ayude a implantar la lex spiritualis charitatis, de modo organizado, para destruir así el reino de Satanás. 2°.-Eric Wolf escribe: La existencia cristiana es el punto exacto donde se encuentran la gracia y la naturaleza. La gracia es el dominio de Dios a través de Cristo que roza la naturaleza humana, dejándola como inmanencia y naturaleza intacta e íntegra. El hombre queda abierto a la vida de Dios, pero queda a su vez sometido a la esclavitud del pecado. Y añade: la existencia cristiana es una existencia paradójica44 • 3°.-Hans Dombois se apoya en un método muy personal. Parte de conceptos antropológicos- sociológicos, para desembocar en una teoría institucional del Derecho o derecho de gracia. El hombre es un conjunto de relaciones fundamentales. La Iglesia: para la relación hombre-Dios; el Estado: para la relación hombre-hombre; el matrimonio: para la relación varón- mujer; y la propiedad: para la relación hombre-cosa. Ahora bien: el derecho modélico es la relación hombre Dios, que hace que la salvación llegue al hombre45 • Dombois no habla para nada del ser del Derecho, ni de obligaciones nacidas de la justicia. Se limita a hablar únicamente de relaciones 46 • 5.4. Respuesta católica desde la ciencia política: Desde la Europa Occidental apenas hubo una respuesta expresa a Shom por parte de los católicos, ni siquiera la hubo de la nueva corriente evangélica, correctora de Shom. Trasladaron la cuestión al Derecho Político. Los teólogos y canonistas italianos-españoles, como Sancti, Rodrigo, Capello, intentaron demostrar que la Iglesia disponía de todos los elementos jurídicos necesarios para constituir una sociedad perfecta, en clave política. Los que les llevó a situar el centro de operaciones en el terreno político y no en el teológico. Así lo hace el teólogo alemán Schmaus : La Iglesia es una comunidad con un orden jurídico. Vále de ella lo que vale de cualquier grupo social: donde hay sociedad hay, tiene que haber derecho 47 • 44 Ibídem, pp.214-217 45 Ibídem, pp.133-245 46 Ibídem, 133-245 47 SCHMAUS, Teología Dogmática IV, "La Iglesia", Ed.Ria1p S.A. Madrid 1962, p430

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Henri de Lubac en su obra Meditación sobre la Iglesia, no habla para nada sobre la relación Iglesia - Derecho. Auer, sí: En contra de la omnipotencia de los Estados derivada del espíritu de la Ilustración, fue sobre todo el papa León XIII (1878-1903); cfr. sus encíclicas Inmortale Dei de 1-11-1885; Diuturnum illud de 29-6-1881) el que fundamentó la autonomía interna y externa de la Iglesia de modo que puso de relieve su carácter esencial como "societas perfecta " que debe tener su legislación, judicatura, administración y gobierno propios48 • Con idéntico criterio actúa el P. Salaverri: Christum instituisse Ecclesiam ut societatem: Vaticanum implicite docuit (D 1821) et definivit(l822s). In definitione Vaticani deest vox societas, quía agit de Primatu et non potuit absolví et promulgan· pars de Ecclesia, quae definitioni praeparabatur. Leo XIII Satis cognitum (1519), Pius X Lamentabilis(2052), explicite docent, Ecclesiam ut societatem esse a Christo institutam. Institutionem (proxime et directe) a Christo factam effert, Pius X ( D21-45). ( p.54or. Y el P. Lucio Rodrigo, profesor de Comillas (Santander), hace lo mismo en su obra PRAELECTIONES THEOLOGICO MORALES COMILLENSES: Eius exsistentia consta! ex triplici potissimum Jacto dogmatico, scilicet: a) Ex institutione Ecclesiae a Christo per modum societatis visibilis et perfectae; ergo eam voluit potestate ornatam quam ratio genérica perfectae societatis petit, et qualem Ecclesia ex proprio specifico fine postulat, pro efficafici nempe unione et directione activitatis socialis membrorum in ordinem ad efficacem sui finis assecutionem 50 • A los que se suma Cabreros de Anta, en el Comentario al Código de Derecho Canónico, publicado por la Universidad de Salamanca. Aborda muy superficialmente la cuestión del binomio Iglesia-Derecho: Niegan el carácter jurídico de la Iglesia todos los positivistas,-escribe- que reconocen al Estado como única fuente de derecho. A la misma conclusión por otra vía llegan los protestantes, negando a la Iglesia fundada por Jesucristo la naturaleza de verdadera sociedad jurídica 51 • 48 JOHANN AUER, Curso de Teología Dogmática, t. VIII, La Iglesia, Ed.Herder Barcelona 1986 49 SALAVERRI, Sacra Teología Summa, Comillas ( Santander), p.538 50 Ed.Sal Terrae, Santander 1944, p.28 51 CABREROS DE ANTA, Comentarios al Código de Derecho Canónico, t.I, Ed.BAC Madrid 1963 p.26

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No así Mons. José López Ortiz: cuando se ha pretendido, siguiendo una vieja idea de Lutero, medianamente remozada, que entre los cristianos no pueden haber más vínculos meramente espirituales de caridad, sin un régimen estable; que la regulación jurídica de la vida de la Iglesia es una interpretación abusiva de las ideas de Jesús, se echan en olvido los pasajes evangélicos en los que constan estas normas fundacionales, sentadas inconmoviblemente por nuestro Redentor, y en los que se encuentran los principios esenciales e inconmovibles del derecho de la Iglesia. Y en la página 38 añade: la ciencia del derecho canónico es ciencia teológica, fundamentando el Derecho eclesial en la Palabra de Cristo 52 •

En cualquier caso, ha sido el Derecho Público Eclesiástico desde donde más se intentó presentar la Iglesia como comunidad jurídica, como "sociedad perfecta," con argumentos de carácter jurídico-político. Así el P. Regatillo, en su obra INSTITUTIONES IURIS CANONICI para nada habla de la Iglesia sociedad perfecta; sin embargo en su otro manual EL CONCORDATO ESPAÑOL DE 1953, sí que lo hace y de forma bastante extensa: Siendo la Iglesia y el Estado en su orden perfectas y soberanas, síguese de aquí que es un absurdo pretender el sometimiento de la Iglesia al Estado; porque esto es equivalente a exigir de la Iglesia su propia destrucción; equivaldría a pedirla a que corrigiese por sí misma los rasgos que con autoridad divina se dignó imprimir en ella el mismo Jesucristo 53 •

Le sigue el Dr. Laureano Pérez Mier: La Iglesia, según hemos dicho, es una sociedad doctrinal y de santificación, además de institución jurídica: sin embargo, lo que a nosotros nos interesa aquí, sobre todo, es su aspecto jurídico, es decir, el estudio de la misma como sociedad jurídicamente perfecta. Y añade: la sociedad perfecta- que puede proporcionar lo que basta para la perfección de la vida- requiere un fin completo y supremo en su orden: completo, para no formar parte de otro, y supremo, por no servir de medio al fin de otra sociedad superior, y debe tener en sí todos los medios necesarios para la consecución de su fin propio. Y en consecuencia: decimos pues que la Iglesia es sociedad jurídicamente peifecta perteneciente al orden sobrenatural, y por eso mismo es sociedad independiente y soberana 54 • 52 Ibídem, pp.36 y 38 53 Sal Terrae, 1961, p.13 54 DR. LAUREANO PÉREZ MIER, Iglesia y Estado Nuevo, Ed. Fax, Madrid 1940, pp.31-32.

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5.4 Los autores citados parecen haber desconocido las encíclicas de León XIII Satis Cognitum, publicada el 19 de junio de 1896 y la más reciente de Pio XII, Mystici Corporis Chisti, año 1941. Ambos pontífices hablan con claridad que el Derecho en la Iglesia nace del mismo ser de la Iglesia, fundada por Cristo.

León XIII: La Iglesia no puede ser lo uno sin lo otro; eso sería un contrasentido como afirmara que el hombre es solo cuerpo o solo alma. La unión y la solidaridad de estas dos partes constitutivas es tan necesaria para la esencia de la verdadera Iglesia, como la íntima unión del cuerpo y del alma para el ser del hombre. Pío XII: Toda vez que el Verbo de Dios asumió una naturaleza humana pasible para que el hombre, una vez fundada una sociedad visible y consagrada con sangre divina, fuera llevada por un gobierno visible a las cosas invisibles. VI.-Respuesta conciliar: 6.1 El Concilio Vaticano II, dado su carácter pastoral, dedica pocos espacios al tema del Derecho. Uno de estos lugares se encuentra en el n. el 8 de la Constitución Dogmática Lumen Gentium:

Mas la sociedad provista de sus órganos jerárquicos y el Cuerpo Místico de Cristo, la asamblea visible y la comunidad espiritual, la Iglesia terrestre y la Iglesia enriquecida con los bienes celestiales, no deben ser consideradas como dos cosas distintas, sino que más bien forman una realidad compleja que está integrada de un elemento humano y otro divino. Y añade un símil muy afortunado: Por eso se la compara, con una notable analogía, al misterio del Verbo encarnado, pues así como la naturaleza asumida sirve al Verbo divino como de instrumento vivo de salvación unido indisolublemente a Él, de modo semejante la articulación social de la Iglesia sirve al Espíritu Santo, que la vivifica, para el acrecimiento de su Cuerpo (cf. Eph. 4, 16). El Derecho según el Concilio es vehículo de la gracia, instrumento de santificación, y no, como enseñaron algunos canonistas protestantes, sin más valor que el puramente social. Y el otro texto conciliar: Optatam totius, n.15:

De igual manera, en la exposición del Derecho Canónico y en la enseñanza de la historia eclesiástica téngase en cuenta el misterio de la Iglesia,

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de acuerdo con la Constitución dogmática de Ecclesia promulgada por este santo sínodo.

Con todo ello, el Vaticano II no prescinde totalmente de su carácter societario, lo reconoce en el n. 8 de la L.G.: Esta Iglesia, establecida y organizada en este mundo como una sociedad, subsiste en la Iglesia Católica, gobernada por el sucesor de Pedro y por los obispos en comunión con él; ibídem, n.14; y en laG. S.: Unida ciertamente por razones de los bienes eternos y enriquecida con ellos, esta familia ha sido constituida y organizada por Cristo como sociedad en este mundo y está dotada de los medios adecuados propio de una unión visible y sociaZS 5; y en la declaración D.H.: Igualmente, la Iglesia reivindica para sí la libertad, en cuanto es una sociedad civil según las normas de la sociedad civi/56 • El evitar la expresión sociedad perfecta no

es porque la Iglesia ya no lo sea, sino porque la terminología sociedad perfecta non es correcta quia non iam est posibile abstraendum a societate internationali, ya no existen estados que puedan llamarse sociedad perfecta en sentido

estricto, en el campo político internacional, advierte la secretaría del Concilio Vaticano II en el diccionario de términos 57 • El obispo español Mons. López Ortiz lo recordó en una de sus intervenciones: Conceptus et verba vitare vellim, quae iam in desuetudienem venerunt apud cultores scientiarum politicarum et socialium: ex gr. Societas perfecta, trina potestas legislativa, iudiciaria et exsecutiva, immo et suprematia ipsa, cuius conceptus hodie nimis implicatus fit 58 •

6.2 No obstante, un aporte importante del Concilio ha estado en haber ofrecido estructurado el esquema del futuro Código de Derecho Canónico. Fue un cambio sustancial en su forma interna el que le dio, si lo comparamos con el Código de 1917. El Código Pío-benedictino había seguido el orden de las Instituciones de Gayo y Justiniano, más tarde recogido en el Corpus Iuris Canonici, elaborado por Juan Paolo Lancelotti por mandato de Paulo IV (años 1522-1590): las personas, las cosas, los juicios, delitos y penas. El Código vigente sigue el esquema del Concilio Vaticano II: Pueblo de Dios, función de enseñar, función de santificar, función real. El Código del 1917 tenía como 55 Concilio Vaticano II, G. Et S., n.40 56 Concilio Vaticano II, D.H., n. 13 57 Acta et Documenta Tizticani JI apparando, vol.II, pars I pp.Sl-82 58 Acta Synodalia Sacrosancti Concilii Tizticani JI, vol. I pars IV, p.526

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fontes cognoscendi las del Cardenal Gasparri, en su magna obra CODICIS IURIS CANONICI FONTES. Por el contrario las del actual son las constituciones, decretos y declaraciones conciliares; cada uno de sus cánones remite a los textos conciliares, y éstos a su vez a citas bíblicas, en auténtico contexto teológico.

6.3 No obstante, el cardenal Rauco señala, de contrario, que la crisis actual sobre el Derecho está en la casi ausencia del mismo en el Vaticano II.: Entre las preocupaciones doctrinales y pastorales que expresaban la psicología colectiva de los Padres del Concilio, ninguna concernía- ni podía concernir- a la búsqueda por medio de la autoridad de un camino para resolver el problema de la relación entre la Iglesia y el Derecho eclesial. Y añade: el éxito que tuvo en el aula conciliar, y particularmente en su entorno periodístico, la caracterización de la Iglesia preconciliar y del esquema sobre la Iglesia preparado por la Comisión preparatoria como afectada de juridicismo, volvía psicológicamente imposible la emergencia de una conciencia conciliar apta para captar la urgencia de esta problemática 59 • Tendría razón de ser esta acusación de no haber sido que el Papa Juan XXIII, al anunciar el Concilio el 25 de enero de 1959, no hubiera incluido en el proyecto pastoral de futuro para la Iglesia, además de las celebraciones del Sínodo Romano y del Concilio Vaticano II, la promulgación de un nuevo Código de Derecho Canónico: Venerabili Fratelli e Dilecti Figli! Pronunciamo innanzi a voi, certo tremando un poco de commozione, ma insieme con umile risolutezza de propósito, el nome e la proposta della duplice celebrazione: diun Sinodo Diocesano per !'Urbe, e di un Concilio Ecumnico per la Chiesa Universale. Y añade: Esse condurranno felicemente all'auspicato e atteso aggiornamento del Codice di Diritto Canonico, que dovrebe acompagnare e coronare questi due saggi de practica aplicaziones dei provedimenti di eclesiastica disciplina, che lo Spirito del Signare Ci verrá suggerendo lungo la via 60 •

VIL-En espera del nuevo código de Derecho Canónico 7.1 El Concilio Vaticano II había sido clausurado el8 de diciembre de 1965 y el nuevo Código de Derecho Canónico se promulgaba el25 de enero de 1983, 18 años más tarde. En 1967 aparecía el primer esquema del nuevo Código pa59 ANTONIO ROUCO, Teologia y Derecho, Ed. Cristiandad Madrid 2003,p.237 60 Acta et Documenta Concilii Oecumenico Vaticano JI Apparando, series 1 antepr. Vol.I

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ra el estudio por los padres del sínodo de los obispos de 1968, 15 años antes de su promulgación. Hubo un posterior esquema en 1975, instrumento enviado a las conferencias episcopales y universidades para su análisis y sugerencias. La revista internacional Concilium dedicó dos de sus números, concretamente el de septiembre-octubre 1968 y el de julio-agosto 1981, al tema del Derecho Canónico, creando con ello un espacio de sugerencias y observaciones al esquema conocido. En el número de 1968, en su editorial, el profesor de la Universidad de Salamanca, García Barberena, indica algunas sugerencias a los codificadores. Del Código de 1917 escribe: esta concepción parece suponer que Dios, en un primer momento, funda la Iglesia como sociedad externa visible y jerárquica y que en un posterior momento pone a disposición de la Iglesia ya constituida, siete medios santificadores que llamamos sacramentos. Y añade: Ahora bien, este modo de entender los sacramentos no es el que aparece en el Concilio, y hasta diríamos que es erróneo, porque los sacramentos son parte de la estructura esencial de la Iglesia y precisamente la que da a la Iglesia su carácter de sociedad externa y visible, es decir, jurídica. Las bases teológicas de esta concepción de la Iglesia son: la Encarnación, Cristo como sacramento primario de salvación; la Iglesia sacramento universal de salvación(L. G.n.48), y los sacramentos, como realizaciones concretas de la Iglesia. 7.2 El acceso al primer esquema del Código provocó una reacción en contra del enfoque que se pretendía dar al Nuevo Código, en lo referente a la colegialidad, a la eclesiología de societas perfecta, y a la communio; sugerencias que recoge esta revista en su n.167, julio-agosto 1981. En relación con: La colegialidad : Mientras que el capítulo tercero de la constitución dogmática sobre la Iglesia lleva como título "La estructura jerárquica de la Iglesia, en especial el ministerio episcopal", con lo cual se subraya el significado del colegio episcopal para la Iglesia universal, la LEF y el nuevo código se presentan como la plasmación jurídica del Vaticano JI. De hecho, desde el Vaticano I no se ha escrito ningún texto oficial que acentúe más que éste el primado de Pedro 61 • 61 R.Concilium. Derecho Canónico, septiembre-octubre 1998, p.7

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Ciertamente, en los primeros esquemas del nuevo código, solo un artículo hacía referencia a la colegialidad de los obispos. La societas perfecta: El código y la LEF se basan en una eclesiología de la societas perfecta que no sólo es ajena al Váticano IL sino que choca con la imagen conciliar de la Iglesia peregrinante como pueblo de Dios. A nuestro juicio, la elección de esa concepción estática de la Iglesia es fruto del miedo, miedo a cualquier forma de cambio y evolución en el ámbito del derecho y de las estructuras de la Iglesia 62 • La communio: No ha quedado nada de la significación y función que tienen los sacramentos en la constitución de la Iglesia y como fundamento de la estructura y del ordenamiento eclesial; ni ha quedado nada de la esencial communio eucarística de la Iglesia antigua. Esto tiene toda una serie de consecuencias. La más evidente es que el ordenamiento no se estructura a partir de las acciones sacramentales constitutivas de la comunidad creyente- y por tanto no a partir de las Iglesias locales, donde se desarrolla y se vive inmediatamente ese ordenamiento sacramental y donde los fieles tienen su puesto concreto en la Iglesia- ~ino que se basa en una sociedad eclesial estructurada jerárquicamente, la cual se halla asimismo dentro del sistema63 • VIII- Respuestas del Código promulgado 8.1.-El Papa, de entrada, responde con la Constitución Apostólica Sacrae disciplinae leges toda la problemática sobre la Teología del Derecho en la Iglesia Católica:

Surge otra cuestión: la de qué sea el Código de Derecho Canónico. Para responder debidamente a esta pregunta, escribe el Pontífice, debemos remontarnos a la lejana herencia jurídica que se contiene en los libros del Antiguo y Nuevo Testamento, de la que deriva, como de su primera fuente, toda la tradición jurídica y legislativa de la Iglesia. Y continúa: Porque Nuestro Señor Jesucristo, no abolió en absoluto el riquísimo legado de la Ley y los Profetas, que se había ido formando paulatinamente con la historia y la vida del Pueblo de Dios en el Antiguo Testamento, sino que la 62 Opus cit.,p.9 63 Opus cit. p.13

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completó (Mt.5, 17), de modo que entrara a formar parte de una forma nueva y más elevada de la herencia del Nuevo Testamento. Por tanto, aunque S. Pablo, al explicar el misterio pascual, enseña que la justificación no procede de las obras de la ley sino de la fe ( Rm.3, 28; Ga/.2,16), no excluye con ello la fuerza vinculante del Decálogo (cfr. Rm. 13, 8-10; Gal. 5, 13-25; 6,2), ni niega la importancia del orden disciplinario en la Iglesia de Dios (cfr. 1 Cor.5 y 6). De esta forma, los escritos del Nuevo Testamento permiten que nos hagamos cargo de la importancia del orden disciplinario, y que podemos entender mejor los nexos que lo une estrechamente a la naturaleza salvifica de la doctrina del mismo Evangelio. Y concluye: Siendo esto así, parece claro que el fin del Código no es el de suplantar, en la vida de la Iglesia, la fe de los fieles, su gracia, sus carismas y, sobre todo, su caridad. Por el contrario, el Código tiende más bien a generar en la sociedad eclesial un orden que, dando la primacía al amor, a la gracia, y al carisma, facilita al tiempo su ordenado crecimiento en la vida, tanto de la sociedad eclesial, como de todos los que a ella pertenecen. El texto pontificio es un verdadero y completo puzle donde no falta ni una pieza que permita concluir que el Derecho en la Iglesia es Teología, citando para ello las Sagradas Escrituras; es Historia de una Iglesia que ha ido positivando el Derecho Divino; es Tradición venida de la vida misma de la Iglesia; es nexo con los misterios salvíficos; es obligatoriedad; es orden en la Iglesia; y es servicio para mejor vivir y cumplir los carismas, la gracia, y la fe. 8.2. Respuesta codicia/ a la Revista Concilium: Colegialidad

En la elaboración de los esquemas del nuevo Código se apreciaba una evolución, fruto de las aportaciones de las universidades y conferencias episcopales. En el esquema del 1971 no se recogía para nada en su libro II "Del Pueblo de Dios", lo referente a las obligaciones y derechos de los fieles; es en el esquema de 1981 donde incorporan dichos derechos, separando a los clérigos de los laicos, pero con agravio comparativo para éstos. Sin embargo el texto promulgado se desmarca del criterio anterior, situando en primer lugar a los laicos, con ampliación del número de cánones relativos a ellos: obligaciones y derechos de todos los fieles (cc.208-223); inmediatamente después fieles laicos (cc.224-231 ); y por último clérigos (cc.273-289).

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Lo mismo hace con la colegialidad: en el libro II " Del Pueblo de Dios", en la parte segunda, sección I, trata de la Suprema autoridad de la Iglesia, iniciando el capítulo I de esta sección con un canon introductorio, referente al Romano Pontífice y al Colegio Episcopal. El artículo I de este capítulo lo dedica al Romano Pontífice, y el II al Colegio Episcopal y concilios ecuménicos. Deja para una ley especial la reglamentación de la Curia Romana. Lo que se hizo en la Constitución Pastor Bonus, de 28 junio 1988. De acuerdo con el nuevo enfoque conciliar sobre pastoral la Const. Pastor Bonus da entrada allaicado en la Curia Romana estableciendo consejos y secretariado en la misma, transformándola así es un organismo pastoral al servicio del Ministerio de Pedro. El Papa en la constitución Sacrae disciplinae leges reconoce que la promulgación del Código Canónico reviste carácter primacial, aunque, en su contenido objetivo, refleja la solicitud colegial por todos mis hermanos en el Episcopado y colaboración colegial por parte de personas e instituciOnes. Esta misma apertura pastoral la traslada el Código a las curias diocesanas. El canon 460 permite la presencia de laicos en los sínodos diocesanos y en el consejo pastoral diocesano 64 • Las curias romana y diocesana adquirían así un nuevo rostro más eclesial, más Pueblo de Dios, ya que todos participamos de la misma y única misión de Cristo, aunque sea de modo esencialmente diverso. 8.3 Comunión:

Son los cánones 204 y 205 los que dan un giro total a la legislación canónica. Todos recordamos la importancia que se le daba en la Facultad de Derecho Canónico al antiguo canon 87. El nuevo Código incorpora el contenido de este canon en su correspondiente 96. El c. 204 es totalmente nuevo, es el canon del bautismo, de la incorporación a Cristo y a su misión, mediante las funciones profética, sacerdotal y real; y a su vez de entrada en el Pueblo de Dios (cfr. ¡a Corintios 12,13, y Romanos 6, 4-5.). Y el canon 205 nos precisa que esta vinculación con Cristo o comunión espiritual no se puede vivir sin nuestra comunión con la Iglesia visible o Iglesia del Derecho. 64 CIC, c.512

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Ciertamente en el esquema de 1971 en el número 1 de la disciplina canónica de los sacramentos no se hablaba para nada de la communio, ni de la Eucaristía, como fuente de esta comunión interior y exterior. El cambio lo operó el esquema 1981, libro IV, titulado de Ecclesiae Munere Sanctificandi, en su parte primera De Sacramentis: atque ideo ad communionem ecclesialem inducendam, firmandam et manifestandam summopere conferunt. Comunión que supone unidad e igualdad fruto de nuestra regeneración en Cristo: La unidad y la igualdad entre los fieles en cuanto a la dignidad y acción, en virtud de la cual todos, según su propia condición y oficio, cooperan a la edificación del Cuerpo de Cristo (cfr. ¡a Corintios 10, 17, y Romano 12, 5.) 65 ' y alteridad, realidad connatural de la Eucarístía66 La Eucaristía significa y realiza la unidad del pueblo de Dios y lleva a término la edificación del cuerpo de Cristo; y visibilidad, no sólo por ser la Eucaristía sacramento, signo sensible, sino también porque lo es toda la Iglesia como un sacramento, o sea signo e instrumento de la unión íntima con Dios y de la unidad de todo el género humano67 • El Derecho pertenece pues a la misma esencia de la Iglesia por su sacramentalidad, y no únicamente por su carácter societario. Consecuencia de la alteridad y variedad es la obligatoriedad, elemento esencial del Derecho, que se explicita en el Código de 1983 de diferentes maneras: obligatione adstringuntur, conferre debent, obedientia prosequi, officium habere, debere, tenentur, y otras similares. El Papa en la Constitución Apostólica Sacrae Disciplinae Leges hace referencia también a este elemento esencial del Derecho: Finalmente, las leyes canónicas, por su misma naturaleza, deben ser observadas. 8.4 Sociedad perfecta:

Ya se ha visto más arriba cómo el Concilio Vaticano II no suprimió el carácter societario de la Iglesia sino que redujo las referencias a él. La palabra sociedad es un término más jurídico que estrictamente pastoral y el Concilio fue eminentemente pastoral. Se recurre poco a ello, no porque la Iglesia no lo sea sino por tratarse de un concepto, como indicó Mons. López Ortiz que in desuetudinem venerunt, como se ha visto más arriba. El Código Canónico recoge esta dimensión en el c. 204, p. 2°: Esta Iglesia, constituida 65 CIC, c.208 66 Ibídem cc.897 y 205 67 Concilio Vaticano II, L.G.n.!

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y ordenada como sociedad en este mundo, subiste en la Iglesia católica, gobernada por el sucesor de Pedro y por los obispos en comunión con él. Con idéntico criterio actúa en el c. 1311, cuando reconoce que la Iglesia tiene derecho originario y propio a castigar con sanciones penales a los fieles que comenten delito. Canon que remite como fuente suya a dos lugares conciliares: LG. n 8 y GS. n 76. Y, en este último texto conciliar, se habla de que la comunidad política y la Iglesia son independientes y autónomas, cada una en su propio terreno, o lo que es lo mismo en expresión jurídica, ambas sociedades perfectas, ya que_sibimetipse sufficit et in se ipsa sufficentia possidet adfinem obtinendum 68 .-

8.5 El Código Canónico presenta el Derecho Eclesiástico abierto a los otros ordenamientos jurídicos estatales, en sistema monista, lo hace en sus remisiones a leyes estatales, como es el caso del c.1290. Aquí en España la remisión al Estatuto de los Trabajadores, que lo convierte en ordenamiento canónico. 8.6 Hemos notado una laguna en el actual Código Canónico, la ausencia de referencia a la Persona divina del Padre; se nombra a Cristo y al Espíritu Santo, pero no al Padre, siendo así que el Concilio Vaticano 11 centra todos sus documentos en el Misterio Trinitario, de acuerdo con el esquema alternativo de la Conferencia Episcopal germano-austriaca al esquema presentado por la secretaría del Concilio. Parece como un Código huérfano. Pudo muy bien hacerlo al tratar de la Misión de Cristo, en el libro 11. Esta ausencia se echa de menos sobre todo si se tiene en cuenta que en el Misterio Trinitario se halla el origen mediato y último del Derecho 69 • En conclusión:

La Iglesia espiritual y la Iglesia del Derecho no son pues dos realidades yuxtapuestas, sino íntimamente intercomunicadas, como lo declara con toda precisión el c. 205: Se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta Tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquélla, es decir, por los vínculos de la profesión de la fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico. 68 Acta et Documenta Concilio oecumenico Vaticano IL vol. IV, pars II, p.55; cfr. Pablo VI, "Discurso a la Comisión preparatoria del nuevo Código de Derecho Canónico." 69 WAN ARTILES, Lo Pastoral y lo Jurídico en la Iglesia, en "Almogaren" diciembre O1, pp. 49-70

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IX.-Receptio del Nuevo Código de Derecho Canónico. 9.1 Leonardo Boff, en su obra IGLESIA: CARISMA Y PODER, Ensayos de eclesiología militante, nos presenta una valoración de la situación actual en relación con el Derecho. Ciertamente esta obra fue publicada en 1981, y desde entonces hasta ahora las posturas han sufrido cambios o al menos han perdido adeptos. Lo enseñado por los dos grandes canonistas protestantes, Hamak y Shom, ha influido mucho en ciertos sectores católicos. Estos dos grandes pensadores apoyaban sus teologías en conclusiones históricas, haciendo una distinción inadecuada entre cristianismo y catolicismo. Shom afirma que el ropaje institucional con el que se presenta la Iglesia actual es fruto de la incorporación a la Iglesia de Cristo de elementos externos, provenientes del poder imperial y estatal en su devenir histórico. Y una de estas piezas es su actual jerarquización, con presencia de poder y dominio de los bautizados ordenados sobre el resto de los fieles, enseñan. Muchos de estos criterios se aprecian todavía en sectores de la Iglesia Católica. La falta de una teología del Derecho en la Iglesia ha favorecido sin duda este descrédito del Derecho en sectores de la Iglesia. 9.2 El cardenal Rouco señala además otras causas de esta crisis: Entre las preocupaciones doctrinales y pastorales que expresaban la psicología colectiva de los Padres del Concilio, ninguna concernía- ni podía concernir- a la búsqueda por medio de la autoridad de un camino para resolver el problema de la relación entre la Iglesia y el Derecho eclesial. Y otra razón más: el éxito que tuvo en el aula conciliar, y particularmente en su entorno periodístico, la caracterización de la Iglesia preconciliar y del esquema sobre la Iglesia preparado por la Comisión preparatoria como afectada de juridicismo, volvía psicológicamente imposible la emergencia de una conciencia conciliar apta para captar la urgencia de esta problemática 70 • 9.3 En cualquier caso, en la raíz de todo está lo manifestado en la Veritatis Splendor: En la base se encuentra el influjo, más o menos velado, de corrientes de pensamiento que terminan por erradicar la libertad humana de su relación esencial y constitutiva de la verdad 71 • 9.4 Como en otros tiempos fue la soberanía del Príncipe la causa consumativa de la Reforma, ahora lo es la soberanía popular, en el caso, agravada por 70 ANTONIO M• ROUCO VARELA, Teología y Derecho, Ed.Cristiandad Madrid 2003, p.237 71 illAN PABLO II, Veritatis Splendor, n. 4

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tratarse de una soberanía sin límites ni naturales ni trascendentes, como acabamos de leer en la Veritatis Splendor; y por otra parte también, al desaparecer los imperios y nacer las democracias contemporáneas que ponen el acento de sus programas en la libertad, los ciudadanos no quieren saber de leyes ni de códigos. Las políticas democráticas suelen ser débiles con lo que se facilita la corrupción generalizada, haciendo peligrar la unidad por un rabioso neoliberalismo; y con la pérdida de la unidad se sepulta la variedad a medio o largo plazo. La unidad es la raíz y la garantía de la variedad. 9.5 Queremos concluir esta ponencia con dos textos: uno de Juan Pablo II y el otro de Pablo VI. Escogemos el de Juan Pablo II por ser una cita de la Encíclica Ecclesia de Eucaristía, relacionada con el Derecho, y encontrarnos dentro del año dedicado a la Eucaristía:

La comunión eclesial, como antes he recordado, es también visible y se manifiesta en los lazos vinculantes enumerados por el Concilio mismo cuando enseña: " Están plenamente incorporados a la sociedad que es la Iglesia aquellos que, teniendo el Espíritu de Cristo, aceptan íntegramente su constitución y todos los medios de salvación establecidos por ella y están unidos, dentro de su estructura visible, a Cristo, que la rige por medio del Sumo Pontífice y de los Obispos, mediante los lazos de la profesión de fe, de los sacramentos, del gobierno eclesiástico y de la comunión " 72 • Y este otro texto de la primera encíclica de Pablo VI, ECCLESIAM SUAM: Repitamos, una vez más, para nuestra común advertencia y provecho: La Iglesia volverá a hallar su renaciente juventud, no tanto cambiando sus leyes exteriores cuanto poniendo interiormente su espíritu en actitud de obedecer a Cristo, y por consiguiente, de guardar las leyes que ella, en el intento de seguir el camino de Cristo, se prescribe a sí misma: he ahí el secreto de su renovación, esa es su metanoia, ese el ejercicio de su perfección 73 •

Juan Artiles Sánchez

72 JUAN PABLO II, Ecclesia de Eucaristía, n.38

73 Opus cit. n.20

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José Miguel Viejo Ximénez: Posición jurídica de la Iglesia Católica en el orden internacional

POSICIÓN JURÍDICA DE LA IGLESIA CATÓLICA EN EL ORDEN INTERNACIONAL

Dr. D. José Miguel Viejo Ximénez Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

l. Una autoridad originaria y soberana. JI. La diplomacia pontificia: ius legationis y ius foederum. /JI. Jus tractatuum: convenios bilaterales y multilaterales.

IV. Participación en Organismos y Conferencias internacionales. V. La Santa Sede: sujeto de Derecho internacional de naturaleza religiosa y moral.

l. Una autoridad originaria y soberana.

La

1.1. Iglesia Católica, cuerpo místico de Cristo, se autopresenta en este mundo como una sociedad dotada de órganos jerárquicos. Su origen se encuentra en la voluntad salvífica de su Fundador, quien le confió una misión religiosa de carácter universal. N o está vinculada a ninguna raza o nación, a ningún sistema político y no se confunde con la comunidad política, porque sus medios son de orden espiritual. Reconoce la independencia y autonomía de la ciudad terrena, que en la búsqueda del bien común se rige por principios, leyes y fines propios. Ahora bien, como signo y salvaguardia de la transcendencia de la persona humana, entiende que, siendo fiel a su misión, contribuye a la consolidación de la paz y al establecimiento de un fundamento firme

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José Miguel Viejo Ximénez: Posición jurídica de la Iglesia Católica en el orden internacional

para la convivencia de los hombres y de los pueblos. Por tanto, se reserva el derecho de emitir un juicio moral sobre la actuación de los gobernantes y reclama un lugar en la misma comunidad de los pueblos, para fomentar la cooperación entre los hombres. Se considera, pues, sujeto activo de las relaciones internacionales, aunque con las peculiaridades propias del carácter religioso de sus medios y de sus fines. Por lo demás, reconoce la conveniencia de que la comunidad de las naciones se dé un ordenamiento, así como la utilidad de las instituciones internacionales 1• Sus leyes respetan los compromisos adquiridos en los convenios con las naciones y otras sociedades políticas (c. 3, CIC 83; c. 4 CCEO 90) y prevén los órganos a través de los cuales encauzar sus relaciones con los Estados y las organizaciones internacionales (ce. 362-367, ere 83). Ninguna confesión religiosa se atribuye las notas que explican el carácter originario y soberano de la Iglesia Católica, si bien es cierto que la historia conoce otras instituciones religiosas que han disfrutado de cierta autonomía en el concierto de las naciones 2 ; y que hoy en día, la Iglesia Católica no es el único ente ligado a una actividad específicamente religiosa al que se le concede un lugar en las relaciones internacionales3 • Tras dos mil años de existencia, la posición jurídica de la Iglesia Católica en el ámbito internacional tiene como fundamento su soberanía espiritual o reli1 Cf. las Constituciones Lumen Gentium (LG), nn. 8, 36 y Gaudium et Spes (GS), nn. 11, 42, 58, 78, 84, 89, así como el n. 7 del Decreto Apostolicam Actuositatem del Concilio Vaticano II. 2 J. A. BARBERIS, Los Sujetos del Derecho internacional actual (Madrid 1984) recuerda los casos del Patriarcado de Constantinopla hasta el Tratado de Lausanne de 24.VII.1923, así como la institución del Califato, vinculado a la Sublime Puerta desde 1520, pero vacante desde la revolución de 1923 (110-15). 3 La Soberana Orden Militar de Malta tiene personalidad jurídica internacional; cf. el art. 3.1 de la Carta Constitucional de la Soberana y Militar Orden Hospitalaria de San Juan de Jerusalén de Rodas y de Malta, promulgada el 27 de junio de 1961 y reformada por el Capítulo General Extraordinario del 28 30 de abrí! de 1997 (vid. el comentario de P. PAPANTI-PELLETIER, TOrdinamento Giuridico Melitense dopo il Capitolo Generale del 1997: Prime Reflessioni', Il Diritto Ecclesiastico 110 [1999] 545-56). Según el Informe Anual de Actividades. Médicas, Hospitalarias y Humanitarias de la Orden del año 2000 (Roma 2001), la Orden tiene acreditados Embajadores ante 90 Estados y Misiones Permanentes en 12 Organismos Internacionales (35). Sobre la subjetividad internacional de la Orden vid. los argumentos de P. GAMBI - P. J. SANDONATO DE LEóN, 'La Soberana Militar Orden de Malta en el Orden jurídico eclesial e internacional', Ius Canonicum 44 (2004) 197-231, en especial214-31. Sobre el Acuerdo de la Orden y el Gobierno de Malta vid. E. BROTO ALONSO, 'Los Acuerdos entre Malta y la Santa Sede. ¿Un nuevo Concordato?', Los Concordatos: Pasado y Futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almería, 12-14 de noviembre de 2003 (J. M. VÁZQUEZ-GARCÍA PEÑUELA ed.) (Granada 2004) 255-80, en especial 277-78.

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giosa, que ha sido y es aceptada, desde perspectivas heterogéneas y por razones muy diversas, pero siempre según las leyes, usos y costumbres del ius gentium, por los protagonistas de la comunidad internacional4 • Esa posición se concreta en la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede, órgano supremo de la Iglesia, en el sentido del c. 361 CIC 83, que ejerce también una soberanía política sobre el Estado - enclave de la Ciudad del Vaticano 5 • La «cuestión romana» está en los orígenes de esta solución, que parece acorde con la potestad de la Iglesia sobre ciudadanos de todas las naciones, así como con su aspiración a ser una referencia moral para todos los pueblos. 1.2. Elll de febrero de 1929, el reino de Italia y la Iglesia Católica ponían fin a la cuestión romana, y garantizaron a la Santa Sede una posición jurídica que le permitiese cumplir su misión específica, urbi et orbe, con absoluta independencia. El instrumento fue un Tratado político, ratificado en la forma de los acuerdos internacionales. La declaración de arreglo por parte de la Santa Sede, el reconocimiento del «Reino de Italia bajo la dinastía de la Casa de Saboya con Roma como capital del Estado italiano» y un convenio financiero, anexo al Tratado, que limitaba a lo estrictamente necesario la indemni4 Sobre la soberanía religiosa de la Santa Sede, fundamento de su personalidad internacional, cf. G. BARBERINI, Chiesa e Santa Sede nell'Ordinamento Internazionale. Esame de/le norme canoniche. Secunda edizione riveduta e aggiornata (Torino 2003), en especial 35-37; y también su estudio 'Le Saint-Siege et la Notio de Puissance en Droit International', L'Anné Canonique 42 (2000) 37-50. 5 Art. 1.1 de la Legge Fondamentale de/lo Stato della Citta del Váticano (27 de noviembre de 2000): «Il Sommo Pontefice, Sovrano dello S tato della Citta del Vaticano, ha la pienezza dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.» (Ius Ecclesiae 13 [2001] 247). El art. 2 establece que «La rappresentanza dello Stato nei rapporti con gli Stati esteri e con gli altri soggetti di diritto internazionale, per le relazioni diplomatiche e per la conclusione dei trattati, e riservata al Sommo Pontefice, che la esercita per mezzo della Segreteria di Stato». Sobre estos y otros aspectos de la nueva Ley Fundamental del Vaticano vid. los trabajos publicados en Ius Ecclesiae 13 (2001): C. MIGLIORE, 'I motivi della revisione della Legge Fondamentale' (293-302); G. Lo CASTRO, 'La Legge Fondamentale nella pubblicistica contemporanea' (303-1 O); C. CARDIA, 'La nuova Legge Fondamentale dello Stato della Citta del Vaticano. Il rapporto tra potesta legislativa e potesta executiva' (311-46); G. DALLA ToRRE, Tattivitit giudiziale nello Stato della Citta del Vaticano e la Legge Fondamentale' (347-68); y G. CORBELLINI, 'La Legge Fondamentale e la struttura del Governatorato' (369-90). El Estado de la Ciudad del Vaticano tiene caracter instrumental, pues su función es garantizar la autonomía e independencia de la Sede Apostólica. La posición jurídica de ésta en el orden iternacional tiene como fundamento su soberanía espiritual, no su condición de soberano de la Ciudad del Vaticano, que también es sujeto de Derecho internacional. Sobre esta cuestión cf. P. D' AVACK, 'Il rapporto giuridico fra lo Stato della Citte del Vaticano, la Santa Sede e la Chiesa cattolica', Chiesa e Stato. Studi storici e giuridici per il decennale della Conciliazione tra la Santa Sede e /'Italia (Milano 1939) (=Vaticano e Santa Sede [Bologna 1994]187-239, en especial217-39).

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zación por la pérdida del patrimonio de San Pedro, zanjaban, de manera definitiva e irrevocable, el contencioso abierto el20 de septiembre de 18706 • La fórmula ideada para asegurar a la Iglesia «cuanto necesita para proveer, con la debida libertad e independencia, al gobierno de la diócesis de Roma y de la Iglesia Católica en Italia y en el mundo» (art. 26), descansa sobre el reconocimiento de la «soberanía de la Santa Sede en el campo internacional» (art. 2) y de su soberanía y jurisdicción sobre la Ciudad del Vaticano (art. 3), y se completa con los compromisos jurídico-políticos asumidos por el Estado italiano 7 • El art. 24 del Tratado define la naturaleza y el alcance de esta soberanía: «La Santa Sede, en relación a la soberanía que le compete aun en el campo internacional, declara que desea permanecer y permanecerá ajena a las rivalidades temporales entre los otros Estados y a los Congresos internacionales convocados para tal objeto, a no ser que las partes contendientes acudan de común acuerdo a su misión de paz, reservándose en todo caso hacer valer su potestad moral y espiritual.» 8 • La cláusula se ha interpretado como una auto-limitación de la capacidad de obrar en el orden internacional, consecuencia de la misión espiritual de la Iglesia. Ciertamente es equiparable al deseo de no intervenir, o permanecer al margen de los conflictos internacionales, que es característico de la neutralidad9 • Pero al mismo tiempo mani6 Art. 26 del Tratado : «La Santa Sede sostiene que con los acuerdos, suscritos hoy, se le asegura debidamente cuanto necesita para proveer, con la debida libertad e independencia, al gobierno pastoral de la diócesis de Roma y de la Iglesia Católica en Italia y en el mundo; declara definitiva e irrevocablemente arreglada la "cuestión romana" y reconoce el Reino de Italia bajo la dinastía de la Casa de Saboya con Roma capital del Estado italiano. A su vez Italia reconoce el Estado de la Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo Pontífice. Queda abrogada la ley dell3 de mayo de 1871 n. 214 y cualquier otra disposición contraria al presente Tratado». (tomado de C. CORRAL SALVADOR - J. GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Concordatos Vigentes. Tomo JI [Madrid 1981]249, también con el original italiano; el Convenio financiero Anexo en 251-53). 7 Los compromisos se refieren al derecho de legación del Romano Pontífice, la ciudadanía vaticana, las exenciones a favor de los entes centrales de la Iglesia, la propiedad de bienes inmuebles, la protección de la persona del Papa, exenciones a favor de cardenales y altos dignatarios de la Curia (cf.los arts. 8, 9, ll, 12-19,21 en C. CORRAL SALVADOR- J. ÜIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo JI, o. c. nota 6, 237-49). Un comentario en P. D'AVACK, 'Santa Sede', Novissimo Digesto Italiano (Utet 1968) (= Tilticano e Santa Sede [Bologna 1994] 285-305); y en G. BARBERINI, Chiesa e Santa Sede, o. c. nota 4, 67-82.

8 Cf. el original italiano en C. CORRAL SALVADOR- J. ÜIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo!!, o. c. nota 6, 248. 9 En el ius belli clásico, la neutralidad es el estatuto propio de los Estados que no están en guerra y deciden permanecer imparciales.Cf. O. CASANOVAS Y LA RosA, 'El Derecho Internacional humanitario en los Conflictos armados (I): Objetivos militares, Bienes de carácter civil, métodos y medios de combate', Instituciones de Derecho Internacional Público (M. DiEZ DE VELASCO) (Madrid 2001) 868-89, 868; y J. A. PASTOR RIDRUEJO, Curso de Derecho Internacional Público y organizaciones internacionales (Madrid 1996) 682.

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fiesta una disposición inequívoca a actuar a petición de las partes, así como la voluntad decidida de ejercer, en cualquier caso, un poder específico, que no es equiparable al imperium político-jurídico tradicional. De la lectura del Tratado en su conjunto, también a la luz de las circunstancias que motivaron su conclusión, se desprende que la Santa Sede ejerce este poder como cabeza de la Iglesia católica y no como autoridad suprema del Estado vaticano. Un poder religioso de una autoridad religiosa, que se manifiesta y es aceptada como soberana suo ordine. La voluntad de delimitar el ámbito propio de soberanía de la Iglesia frente al Estado, que es el fundamento de su presencia en las relaciones internacionales, reaparece en el art. 7 de la Constitución italiana de 1947 10 , y recibió una expresión más acabada en el Acuerdo de 18 de febrero de 1984, cuya inspiración remota hay que buscar en la constitución Gaudium et Spes: «La República italiana y la Santa Sede -dice el art. 1 del texto de Villa Madama- reafirman que el Estado y la Iglesia Católica son, cada uno en su propio orden, independientes y soberanos, comprometiéndose en el pleno respeto de tal principio en sus relaciones y para la colaboración recíproca para la promoción del hombre y el bien del país» 11 • Ni la Iglesia tiene su origen en el Estado, ni el Estado procede o está subordinado a la Iglesia. Cada parte reconoce a la otra un ámbito de autonomía, donde ejerce legítimamente un poder propio. En sus relaciones mutuas, la Santa Sede y el Estado italiano adoptan la posición característica de los protagonistas del orden internacional: se presentan y son aceptados como autoridades originarias y soberanas 12 • 10 La pirmera parte del art. 7 de la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947 dice: «El Estado y la Iglesia católica son cada uno en su propia esfera independientes y soberanos.» (F. RUBIO LLORENTE M. DARANAS PELÁEZ, Constituciones de los Estados de la Unión Europea [Barcelona 1997] 343). 11 Otra traducción en C. CORRAL SALVADOR - S. PETSCHEN, Concordatos Vigentes. Tomo JI! (Madrid 1996) 376; allí también el original italiano, así como en J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta dí Concordati. 1950-1999 (Citta del Vaticano 2000) 553. Cf. ese texto con GS n. 76: «La comunidad política y la Iglesia son entre sí independientes y autónomas en su propio campo. Sin embargo, ambas, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal y social de los mismos hombres. Este servicio lo realizarán tanto más eficazmente en bien de todos cuanto procuren mejor una sana cooperación entre ambas, teniendo en cuenta también las circunstancias de lugar y tiempo». 12 En su discurso al Embajador de Italia ante la Santa Sede, Sr. Giuseppe Balboni Acqua, JUAN PABLO II recordaba: «Los criterios de distinción y de autonomía legítima en las respectivas funciones, de estima recíproca y de colaboración leal con vistas a la promoción del hombre y del bien común, constituyen los principios inspiradores del Concordato de Letrán y fueron confirmados en el Acuerdo del 18 de febrero de 1984. En esos criterios es preciso inspirarse constantemente para dar solución a los posibles problemas que vayan surgiendo.» (9 de enero de 2004).

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1.3. No todos los acuerdos concluidos por la Santa Sede después del Concilio Vaticano 11 tienen una cláusula similar, aunque nunca falta una declaración expresa sobre el poder espiritual de la Iglesia Católica y de su autonomía en el ámbito que le es propio 13 • La fórmula del artículo 1 del Acuerdo con Italia aparece de nuevo, con ligeras modificaciones, en el Concordato con Polonia de 1993, en el Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Croacia de 1996, en el Acuerdo con Lituania de mayo del año 2000, y también en el Acuerdo con la República de Letonia de noviembre de 2000 14 • En estos casos, la aceptación por parte de los Estados signatarios del carácter originario y soberano de la Santa Sede, máximo órgano de gobierno de la Iglesia Católica, se puede entender como constatación de su personalidad jurídica internacional. Después de los Pactos de Letrán de 1929, y antes del Concilio Vaticano 11, la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede apenas fue reconocida de manera expresa por unos pocos Estados concordatarios 15 • Los térmi13 Cf. el art. 1 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, de 10 de octubre de 1966: «El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos.» (C. CoRRAL SALVADOR- J. GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo IJ, o. c. nota 6, 412; J. T. MARTÍN DE AGAR, Racco/ta, o. c. nota 11, 48-49). Cf. el art. 2 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Colombia, de 12 de julio de 1973: «La Iglesia católica conservará su plena libertad e independencia de la potestad civil y por consiguiente podrá ejercer libremente toda su autoridad espiritual y su jurisdicción eclesiástica, conformándose en su gobierno y administración con sus propias leyes.» (C. CORRAL SALVADOR- J. G!MÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo!!, o. c. nota 6, 446-47; J. T. MARTÍN DE AGAR, Racco/ta, o. c. nota 11, 127). Cf. el protocolo al Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español de 28 de julio de 1976 (BOC 203 [24 de septiembre de 1976]1864), así como los arts. 1 y 2 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979 (BOE 300 [15 de diciembre de 1979]28781). Cf. el art. 1 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú, de 19 de julio de 1980: «La Iglesia Católica en el Perú goza de plena independencia y autonomía» (C. CORRAL SALVADOR- J. GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo JI, o. c. nota 11, 581; J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, p. 678) 14 Cf. el art. 1 del Concordato entre la Santa Sede y la República de Polonia de 28 de julio de 1993, ratificado el 28 de julio de 1993 (J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 683); el art. 1 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Croacia sobre cuestiones jurídicas de 19 de diciembre de 1996, ratificado el 9 de abril de 1997 (J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 154); el art. 1.1 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Lituania relativo a los aspectos jurídicos de las relaciones entre la Iglesia católica y el Estado de 5 de mayo de 2000, ratificado el 16 de septiembre de 2000 (J. T. MARTÍN DE AGAR, I Concordati de/2000 [Cittit del Vaticano 2001]24); y el art. 1 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Letonia de 8 de noviembre de 2000 (J. T. MARTÍN DE AGAR, I Concordati, 10). 15 Cf. el art. 3 del Convenio entre la Santa Sede y la República de Venezuela de 6 de marzo de 1964: «El Estado Venezolano reconoce la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede y del Estado de la Ciudad del Vaticano.» (C. CoRRAL SALVADOR- J. GrMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo II, o. c. nota 6. 644; J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 868). Sobre este Concordato vid. M. TORRES ELLUL, 'Convenio entre la Santa Sede y la República Venezolana', REDC 21 (1966) 481-555.

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nos empleados hacían eco a la doctrina de la societas iuridice perfecta, vinculada a los planteamientos del ius publicum ecclesiasticum y a una eclesiología difícilmente compatible con los principios que inspiran el orden internacional moderno 16 • Más recientemente, Estados de escasa o ninguna tradición católica han reconocido la personalidad internacional de la Santa Sede sin necesidad de invocar argumentos teológicos, ni de recurrir a instancias de tipo sobrenatural. Me refiero al art. 1.1 del Acuerdo Base con la República de Eslovaquia, de 24 de noviembre de 2000 17 y a los Acuerdos concluidos con el Estado de Israel en 1993 y en 1997. El contenido de los dos últimos Acuerdos merece un breve comentario. La declaración del art. 3.1 del Acuerdo Fundamental concluido con Israel el30 de diciembre de 1993, es un reconocimiento mutuo de autonomía «en el ejercicio de sus respectivos derechos y autoridad», que, en el conjunto del pacto, implica la recíproca atribución de subjetividad internacional. De un lado, ambas partes reconocen los «derechos y obligaciones derivados de los tratados existentes entre una de ellas y uno o más Estados», que además manifiestan conocer (art. 13.2y 8 • De otro, en el momento de la firma, la Santa Sede y el Estado de Israel deciden intercambiar representantes especiales, como primer paso «para la institución de relaciones diplomáticas plenas» (art. 14.1 ); el Protocolo Adicional del Acuerdo establece que dichos «representantes especiales» tendrán, respectivamente el grado de Nuncio Apostólico y Embajador (n. 1 del Protocolo), gozando de «todos los derechos, privilegios e inmunidades garantizados a los Jefes de Misiones 16 Cf., por ejemplo, el art. 3.1 del Concordato entre la Santa Sede y el Estado español de 27 de octubre de 1953: «El Estado español reconoce la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede y de la Ciudad del Vaticano.» Poco antes, el art. 2.1 establecía que : «El Estado español reconoce a la Iglesia Católica el carácter de sociedad perfecta y le garantiza el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y de jurisdicción, así como el libre y público ejercicio del culto.» (los textos en C. CoRRAL SALVADOR -J. GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo JI, o. c. nota 6, 57; y J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 755). 17 «La Santa Sede y la República de Eslovaquia (en adelante "las Altas Partes") se consideran recíprocamente sujetos independientes y autónomos de derecho internacional y sus relaciones mutuas se inspirarán en estos principios» (Los textos originales en J. T. MARTÍN DE AGAR, 1 Concordati, o. c. nota 14, 57). En este Acuerdo, las partes deciden remitir a futuras «lntese internazionali» la regulación de algunos asuntos relacionados con la educación (art. 13.9) y la asistencia religiosa (art. 14.4). 18 Cf. en el mismo sentido el art. 8 del Basic Agreement entre la Santa Sede y la Organización para la Liberación de Palestina, de 15 de febrero de 2000 (J. T. MARTÍN DE AGAR, 1 Concordati, o. c. nota 14, 55). Sobre este Acuerdo vid. R. PALOMINO, 'El Acuerdo Básico entre la Santa Sede y la OLP en el contexto de la práctica concordataria reciente', REDC 58 (2001) 275-89.

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Diplomáticas según el derecho internacional y la costumbre común, sobre la base de la reciprocidad» (n. 2). El reconocimiento de la personalidad internacional de la Santa Sede por parte de Israel es expreso en el art. 6.1 del Acuerdo de 1O de noviembre de 1997, sobre Personalidad Jurídica Católica, según el Derecho canónico, cuyo tenor literal dice: «Para la finalidad de este acuerdo, se entiende que las personas jurídicas a las que se hace referencia en los artículos 3 - 5 ( ... ), establecidas en conformidad con el Derecho canónico, han sido constituidas según la legislación de la Santa Sede, que es soberana en el Derecho internacional» 19 • Ninguna expresión de este Acuerdo sugiere que, al reconocer su soberanía e instrumentar sus relaciones, la Santa Sede y el Estado de Israel tengan otro horizonte jurídico-político distinto del ius gentium. En definitiva, la posición jurídica de la Iglesia Católica en el orden internacional se concreta en la personalidad de su órgano supremo de gobierno, la Santa Sede, porque la comunidad internacional es consciente de que el Papado y la Curia romana (c. 361 CIC 83) ejercen un poder sui generis, de carácter universal. La Santa Sede es aceptada como autoridad originaria y soberana, superiorem non recognoscens en el ámbito de su misión específica y de los medios para llevarla a cabo. Quien entra en relación con los demás protagonistas de las relaciones internacionales no es la Iglesia Católica, comunidad de creyentes, tampoco el Estado de la Ciudad del Vaticano, sino la Sede Apostólica, persona moral en el sentido del c. 113 CIC 83. Superada la teoría de la potestad indirecta in temporalibus, la Santa Sede se coloca en un plano de igualdad y manifiesta su disposición a someterse a las reglas, usos y cos19 Los originales inglés e italiano de los Acuerdos Santa Sede - Estado de Israel en J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 516-52. El original hebreo, la versión inglesa y una traducción castellana del Acuerdo de 1993 y su Protocolo en C. CORRAL SALVADOR- S. PETSCHEN, Tomo!!!, o. c. nota 11, 34056, con una amplia introducción en 313-39. Sobre estos Acuerdos vid. los estudios de R. PALOMINO, 'The Fundamental Agreement between the Holy See and the State of Israel and Church-State Agreements in Spain', The Vatican-lsrael Accords. Political. Legal and Theological Contexts (M. J. BREGER ED ed.) (Notre Dame 2004) 119-36; 'Países de tradición no concordataria', Los Concordatos: Pasado y Futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almeria, 12-14 de noviembre de 2003 (J. M. VÁZQUEZ-GARCÍA PEÑUELA ed.) (Granada 2004) 179-86; TAccordo sulla personalita giuiridica tra Israele e Santa Sede', Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica 2 (1998) 41927; 'The Fundamental Agreement between the Holy See and the State of Israel: A Third Anniversary Perspective', Catholic University Law Review 47 (1998) 477-96; y 'El Acuerdo Fundamental entre la Santa Sede y el Estado de Israel', ADEE 11 (1995) 347-71. Vid. también N. LERNER, 'The Holy See and Israel. Protections human Ríghts by bilateral Agreements', ADEE 13 (1997) 137-45.

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tumbres generalmente observados en las relaciones internacionales20 • Por tanto, acude a los canales habituales de la diplomacia para institucionalizar su diálogo con el mundo; ofrece su mediación en situaciones de conflicto; invoca el principio pacta sunt servanda al cumplir y exigir los compromisos asumidos en tratados bilaterales y multilaterales; y participa, con voz pero sin voto, en los principales foros y organizaciones internacionales. 11. La diplomacia pontificia: ius legationis y ius foederum. 2.1. La misión que recibió el primer diplomático pontificio tenía un marcado carácter religioso. En el año 453, León I informó al emperador Marciano de las cartas sobre el concilio de Calcedonia enviadas a todos los pastores de la Iglesia, al tiempo que le recomendaba a Juliano, Obispo de Cos. En otros documentos contemporáneos, el Papa encarga a Juliano interesarse por el cumplimiento de las decisiones conciliares por el Emperador, también por parte de los Obispos, urgiendo en especial la fijación de la fecha de la Pascua21 .Desde entonces, los Obispos de Roma acreditaron sus representantes ante los emperadores bizantinos y la figura adquirió cierta estabilidad a través de los Apocrisarios 22 • Los Legados pontificios medievales recibieron encargos de carácter eclesial, como los que Gregorio VII (1 073-85) desperdigó por toda la Cristiandad, promoviendo la reforma en su lucha por recuperar la libertas ecclesiae. Se suele afirmar que Francisco Desprats, Nuntius et Collector en la corte de los Reyes Católicos, es el primer representante papal permanente ante un Estado moderno (1492) y que el Papa León X (1513-1521) es el fundador de la actual diplomacia pontificia, cuya organización básica que20 Queda para otra ocasión el estudio de las relaciones ius gentium- ius canonicum. Al respecto son útiles las sugerencias de V BuONOMO, 'Considerazioni su! Rapporto Santa Sede - Comunitá Internazionale alla Luce del Diritto e della Prassi Internazionali', Ius Ecclesiae 8 (1996) 3-33, en especial 18-29, donde valora la recepción y la aplicabilidad del Derecho internacional -principios, costumbres, tratados y reglamentos de las Organizaciones internacionales- en el Derecho de la Iglesia católica. Por su parte, P. G. MAGEE, 'The Canonical and the International: sorne Reflections on their Relationship', Periodica de Re Canonica 91 (2002) 535-70, se preocupa por los límites de la canonizatio de las normas internacionales (546-53); pero también considera la relación inversa y habla de la misión ad extra del Derecho canónico: contribuir a la humanización del Derecho internacional (560-70). 21 Cf. las decretales de León I Multa mihi in omnibits (JK 491; PL 54.1031, Hinschius 582), Quam vigilanter (JK 493; PL 54.1037), Litteras dilectionis tuae (JK 494; PL 54.1039) y De paschali (JK 498; PL 54.1058). Los textos del Concilio de Calcedonia (450) en G. ALBERIGO- G. DOSSETTI- P. JoANNOUC. LEONARDI- P. PRODI, Conciliorum Oecumenicorum Decreta (Bologna 1996) 77-103. 22 Cf. H. M. BIEDERMANN, 'Apokrisiar. /m Byz. Reich ·, LMA 1 (1980) 758-59, donde remite a Cod. Just. 1.3.24 y a las Novellae 6.2 y 6.3.

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dó establecida en tiempos de Gregorio XIII (1572-1585) 23 • Desde el siglo XVI hay Nuncios permanentes en Venecia (1500), Francia (1513), Portugal (1513), Nápoles (1514), Polonia (1555), Lucerna (1557), Toscana (1560) y Saboya (1560) 24 • Los Estados católicos otorgaron al representante pontificio la precedencia en el cuerpo diplomático, porque la dignidad espiritual del Papa le situaba en el primer puesto entre los soberanos. El Reglamento de Categorías de los Agentes Diplomáticos, aprobado el 19 de marzo de 1815 por las potencias signatarias del Tratado de París (30 de mayo de 1814), equiparó los Nuncios a los Embajadores (art. 1) y acogió la costumbre según la cual el representante pontificio ostenta el decanato honorífico del cuerpo diplomático. Aunque la precedencia de los agentes diplomáticos se decidió, dentro de cada clase, por la «fecha del aviso oficial de su llegada», el art. 4 del Reglamento introdujo una excepción: «El presente reglamento -dice- no producirá novedad alguna con respecto a los representantes del Papa»25 • El Congreso de Viena formalizó el derecho de legación del Papa y salvó los usos de las monarquías católicas, quienes reconocían la precedencia del Nuncio sobre los Embajadores, con independencia del momento de su acreditación. Cuando los firmantes del Reglamento anexo al Acta Principal de Viena encuadraron a los Nuncios en la primera clase de los agentes diplomáticos, ¿pensaban en su condición de plenipotenciario del soberano de los Estados Pontificios? Para las potencias católicas no era éste el motivo de la especial deferencia hacia los representantes del Papa, que manifestaban los usos con23 J. FERNÁNDEZ ALONSO, Nunciatura, DHEE 3 (1973) 1784-87: «La institución de las Nunciaturas permanentes recibió su forma definitiva, en cuanto a la competencia y a su organización interna, del papa Gregorio XIII (1572-1585.» (1784). Más adelante advierte que« ... ha de admitirse como primer nuncio permanente en España a Francisco Desprats, que ejerció el cargo de 1492 a 1503, fecha esta última en que fue elevado al cardenalato ( ... ); como demostración de la sucesión regular basta anotar el nombramiento, en 1504, de Cosimo dei Pazzi, obispo de Arezzo, aunque éste no fue aceptado por los Reyes Católicos, y en 1506, de Giovanni Ruffo dei Theodoli, obispo de Bertinoro y, más tarde, de Cosenza, que ocupó el cargo hasta 1520. A partir de esa fecha, la lista de los nuncios procede sin solución de continuidad hasta nuestros días.» (1784). (en 1786-87, ofrece la lista de Nuncios en España hasta 196 7). 24 Cf. L. DE ECHEVARRÍA, Funciones de los Legados del Romano Pontifice, REDC 25 (1969) 573-636, 590, nota 13, quien toma los datos de H. BLAUDET, Les Nonciatures permanentesjusqu'en 1648 (Helsinki 1910). B. SÁENZ DE SANTAMARÍA GóMEZ MAMPASO, Una aproximación a la Historia de las Relaciones Diplomáticas (Texto y documentos) (Madrid 2001) 244, donde el Reglamento es un Anexo al Acta Principal del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815.

25 El texto en M. V GóMEZ MAMPASO -

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solidados desde el siglo XVI. Lo mismo sugieren las reticencias iniciales a reconocer el decanato honorífico de los Nuncios por parte de los Estados no católicos, pues de alguno de ellos se podría haber esperado un gesto hacia el «monarca» en cuyos puertos su marina burló el bloqueo napoleónico 26 • Aunque el Congreso restituyó a la Santa Sede sus dominios italianos (art. 103 del Acta Principal de Viena), los arts. 1 y 4 del Reglamento sobre los Nuncios no tenían en cuenta el poder temporal del Papa. Cincuenta y cinco años después, este régimen no se modificó con la desaparición de los Estados Pontificios (1870-1929) y la correlativa pérdida de soberanía territorial por la Sede Apostólica. Los Nuncios continuaron representando al Papa como cabeza espiritual de la Iglesia Católica y conservaron el decanato del cuerpo diplomático allí donde éste era aceptado 27 • 2.2. Italia reconoció a la Santa Sede el derecho de legación activo y pasivo, conforme a las normas del Derecho internacional, en el Tratado político de 1929. Los diplomáticos pontificios y los correos del Sumo Pontífice tendrían el mismo trato que los diplomáticos y los correos de los gobiernos extranjeros en territorio italiano (art. 12), además de no impedírseles el acceso a la Ciudad del Vaticano (art. 19). Este Tratado internacional garantizó a la Sede Apostólica el ejercicio del ius legationis hasta la Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961, que es la norma internacional actualmente en vigor. En relación a la diplomacia pontificia, la Convención recoge las costumbres sistematizadas en el Congreso de Viena de 1815. De un lado, el art. 14.1 incluye a los Nuncios en la primera clase de jefes de misión diplomática, junto con los Embajadores. De otro, el art. 16 de la Convención establece la fecha y hora de asunción de funciones como criterio para decidir la precedencia, pero reconoce los usos de los Estados en relación a los representantes 26 Cf. J.

BONET NAVARRO,

El Decanato del Cuerpo Diplomático y la Precedencia de los Legados

Pontificios, Il Diritto Ecclesiastico 108 (1997) 867-93, en especial 869; ahí también se recoge la opinión del Presidente del Congreso, el cardenal Consalvi: «( ... ) aunque el Papa en cuanto Soberano Temporal es bastante inferior en fuerza y potencia a casi todos los demás Príncipes, sin embargo, en consideración a su dignidad Espiritual. .. se ha resuelto colocarlo en la primera clase, junto a los emperadores y a los reyes.» (868). 27 Cf. M. F.

FELDKAMP,

La diplomacia pontificia (Madrid 2004), en especial, el capítulo IV: Las nuncia-

turas papales entre el Congreso de Viena y la Segunda Guerra Mundial; y G.

DE MARCHI, Le Nunziature

Apostoliche dal1800 al1956 (Roma 1957).

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pontificios28 • La Santa Sede ratificó la Convención en 196429 , por lo que el jefe y los miembros de las misiones pontificias gozan de los privilegios de inviolabilidad (arts. 29-30 de la Convención) e inmunidad de jurisdicción (art. 31-32),junto con otras exenciones (arts. 33-35); y también son inviolables los locales, bienes muebles, medios de transporte, archivos, documentos y correspondencia de las Nunciaturas (arts. 22, 24 y 27). El c. 362 CIC 83 proclama el derecho nativo e independiente de legación del Romano Pontífice, ante las Iglesias particulares y ante los Estados y autoridades públicas. Ambas funciones las desempeñan habitualmente los Nuncios 30 , quienes representan de modo estable al Romano Pontífice, y cuya misión ad extra queda sometida a las normas del ius gentium. El Papa erige y modifica sus legaciones mediante litterae apostolicae, disposición administrativa en forma de breve, que no siempre se publica en los Acta Apostolicae Sedis31 • Por el contrario, la sección «Secretaría de Estado» del Diarium Romanae Curiae de los Acta 28 Art. 14: «Los Jefes de misión se dividen en tres clases: a) Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de misión de rango equivalente; b) Enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante los Jefes de Estado; e) Encargados de Negocio acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores». Art. 16: «l. La precedencia de los Jefes de misión dentro de cada clase se establecerá siguiendo el orden de la fecha y hora en que hayan asumido sus funciones,de conformidad con el artículo 13. 2. Las modificaciones en las cartas credenciales de un Jefe de misión que no entrañen cambio de clase no alterarán su orden de precedencia. 3. Las disposiciones de este artículo se entenderán sin perjucio de los usos que acepte el Estado receptor respecto de la precedencia del representante de la Santa Sede.» 29 Cf. el Anuario Pontificio (2004) 1753. 30 El art. I del Motu Proprio «Sollicitudo Omnium Ecclesiarum», de Pablo VI (24 de junio de 1969), distinguió dos clases de representantes pontificios, según ejerzan su legación ante las Iglesias locales, o conjuntamente ante las Iglesias y los Estados y Gobiernos respectivos. Los primeros son los Delegados Apostólicos. Los segundos reciben el nombre de Nuncio, si tienen el grado de Embajador, con el derecho de Decanato del Cuerpo Diplomático; Pronuncio, si son Embajadores sin tal derecho; y, finalmente, Internuncio, si son Enviados Extraordinarios y Ministros Plenipotenciarios (vid. la traducción castellana de L. DE EcHEVARRÍA, 'Funciones de los Legados del Romano Pontífice', REDC 25 [1969]573636, 573-80; y un extenso 'Comentario' en 581-636). Aunque el c. 363 CIC 83 no especifica las figuras y funciones de los diversos representantes pontificios, se entiende que confirma los rangos usados hasta la promulgación del Codex; cf. en este sentido el comentario de F. PETRONCELLI HÜBLER al c. 363 en A. MARZOA - J. MIRAS - R. RoDRÍGUEZ-ÜCAÑA ( coords. ), Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico. VOlumen Il. Pueblo de Dios (Pamplona 1996) 661-64, en especial 661-62. Por su parte, J. BONET NAVARRO, 'El Decanato', o. c. nota 26, afirma que se debe aplicar la «legislación internacional en vigor, recogida en el Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 14 de abril de 1961» (88485 y nota 58); también recuerda que desde la Circular de la Secretaría de Estado de 19 de enero de 1993, la Santa Sede ha dejado de enviar Pro-Nuncios (884, nota 56). 31 A. FILIPAZZI, 'Le Rappresentanze Pontificie dalla Fine de/la// Guerra Mondiale ad Oggi. Dati circa lo Sviluppo de/la Loro Rete (1945-2002) ', Ius Ecclesiae 14 (2002) 713-50, en especial 742-45.

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sí da cuenta de los nombramientos realizados, también mediante breve apostólicd2. La designación es libre, pero el Estado receptor debe dar su asentimiento a la persona elegida (art. 4.1 de la Convención). La actividad diplomática de la Sede Apostólica está confiada a la Secretaría de Estado, que se ocupa de las relaciones con los gobiernos a través de su Sección Segunda33 • Los Nuncios desarrollan su legación conforme a la Convención de Viena de 1961 («según el Derecho internacional», dice el c. 365), pero el Derecho canónico les impone dos obligaciones específicas: promover y fomentar las relaciones entre la Sede Apostólica y las autoridades del Estado; y participar en la negociación de concordatos, vigilando por su cumplimiento y puesta en práctica (c. 365). Por lo demás, el CIC 83 enumera otras dos funciones de su legación ad intra, que, en cierto modo, afectan a su misión ante el poder civiP 4 • Según el c. 364, el Nuncio debe promover «iniciativas a favor de la paz, del progreso y de la cooperación entre los pueblos»; y, junto con los Obispos, debe defender ante las autoridades estatales, «todo lo que pertenece a la misión de la Iglesia y de la Sede Apostólica». No parece, pues, que su actividad principal sea la de Embajador del Estado de la Ciudad del Vaticano, aunque la doble condición del Romano Pontífice les lleve a desempeñar también esa misión. El trato jurídico que los Nuncios reciben en el ámbito internacional es consecuencia de la aceptación, dos veces milenaria, de la misión espiritual del Romano Pontífice35 • 32 Cf. por ejemplo AAS 96 (2004) 132. 184, 246, 319 y 383. El Apéndice I ofrece una relación de países ante los que, en la actualidad, hay acreditado algún representante pontificio. 33 Cf. JuAN PABLO II, Constitución Apostólica «Pastor Bonus» (28 de julio de 1988), sobre la ordenación de la Curia romana, nn. 39-40, 45-46. La Secretaría de Estado ejerce la diplomacia directa (art 7.2.a] de la Convención de Viena) y organiza las representaciones diplomáticas de la Santa Sede de carácter permanente, así como las misiones especiales. Titulares del ius representationis omnimodae -en el sentido que los internacionalistas dan esta expresión: alta direccción de la política exterior, ratificación y adhesión a los tratados internacionales, ius legationis activo y pasivo; cf. M. DiEz DE VELASCO, 'La Diplomacia ad hoc y la Diplomacia directa, Instituciones de Derecho internacional público (Madrid 2001) 328-38, 334- son el Romano Pontífice (en cuanto titular de la potestad ordinaria, suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia; ce. 331, 333 CIC 83) y el Colegio Episcopal, en unión con su cabeza (ce. 336 y 337). 34 Cf. en este sentido, el comentario de F. PETRONCELLI HüBLER a los ce. 364-65 en A. MARZOA- J. MIRAS -R. RODRÍGUEZ-ÜCAÑA (coords.), o. c. nota 30, 665-71, en especial668. 35 M. ÜLIVIERI, 'La Diplomazia Pontificia alla Luce del Concilio Vaticano II' Ius Ecclesiae 14 (2002) 24959, califica la actividad ad extra de los representantes pontificios como «un'attivita ecclesiale, anche quando assume la caratteristica di attivita con precisa figura giuridica; non e attivita politica, non e direttamente rívolta al govemo della citta terrena, ma opera per i fini propri della Chiesa» (258).

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2.3. Desde los inicios de la diplomacia, el establecimiento de relaciones y el envío de misiones permanentes se efectúa por consentimiento mutuo de las partes interesadas. Esta ha sido también la práctica observada con la Sede Apostólica: la primera Nunciatura permanente en España fue la respuesta de Alejandro VI (1492) a la acreditación de Gonzalo Femández de Heredia como embajador de los Reyes Católicos en Roma (1482Y 6 • A partir de entonces las naciones católicas desplazaron representantes a la corte pontificia y, con el paso del tiempo, su misión quedó amparada por el Reglamento aprobado en el Congreso de Viena. Ninguno de los Estados que mantenían relaciones diplomáticas con la Santa Sede en 1870 las rompió alegando la pérdida de los Estados Pontificios. Tampoco consta que Italia impidiera la existencia de un cuerpo diplomático ante Pío IX, León XIII, Pío X y Benedicto XIV, sus huéspedes (-prisioneros). El art. 11 de la Ley de Garantías estableció que los enviados de los Gobiernos extranjeros ante la Santa Sede gozarian en el reino de todas las prerrogativas e inmunidades que corresponden a los agentes diplomáticos, según el Derecho intemacionaP7. El texto pasó al Tratado político de 1929 (art. 12), que también ampara las sedes de las embajadas localizadas en territorio italiano; el Tratado garantiza además el acceso de los embajadores a la Ciudad del Vaticano (art. 19). Estos compromisos asumidos por el Estado italiano en 1871 yen 1929 son de especial importancia para el ejercicio del ius legationis (pasivo) por parte del Romano Pontífice. La Santa Sede recibe a las misiones extraordinarias, u ordi36 Cf. M. A. ÜCHOA BRUN, Historia de la Diplomacia española. n: Los Reyes Católicos (Madrid 2003), quien, después de describir las misiones diplomáticas que servían los intereses de los monarcas europeos en la Curia -embajadas de obediencia, procuradores, enviados especiales, correos oficiales, cardenales protectores-, concluye: «Si el primer embajador residente y permanente de España en la Curia fue Gonzalo de Beteta en 1480, o acaso antes Gonzalo Fernández de Heredia en 1475 (si fue en esos primeros años verdadero embajador y no simplemente procurador), el primer nuncio residente parece haber sido en 1492 Francisco de Prats.» (74). En el Apéndice l. Repertorio Diplomático. Lista cronológica de representantes. Desde la Alta Edad Media hasta el año 2000 (Madrid 2002) coloca a Gonzalo Fernández de Heredia, Obispo de Barcelona, como primer embajador ante la Santa Sede (246). Cf. también A. DE LA ToRRE, Documentos sobre relaciones internacionales de los Reyes Católicos I (Barcelona 1949), especialmente los documentos nn. 19, 32, 56, del año 1479; nn. 18, 20, 30, 44, 72, de 1480; nn. 6, 7, 35, 61, de 1481; nn. 41, 42, 44,46-51, de 1482; y n. 94 de 1483. 37 Art. 11 de la Ley n. 214, de 13 de mayo de 1871, per le guarentigie delle prerogative del Sommo Pontefice e della Santa Sede e perle relazioni della Chiesa con lo Stato: «Gli inviati dei Governi esteri presso Sua Santitá godono nel Regno di tutte le prerogative ed immunitá che spettano agli agenti diplomatici secondo il diritto internazionale. Alle offese contra di essi sono estese le sanzioni penali per le offese agli invitati delle potenze estere presso il Governo italiano. Agli inviati di Sua Santitá presso i Governi esteri sono assicurate, nel territorio del Regno, le prerogative ed immunitá dáll 'uso, secando lo stesso diritto, nel recarsi alluogo di loro missione e nel ritornare».

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narias y permanentes, de los Estados, conforme la Convención de Viena de 1961 (art. 18). Sin embargo, como ninguno de los embajadores reside en territorio pontificio, dificilmente puede cumplir todas las obligaciones que le impone la Convención, en su calidad de «Estado receptor». Los residentes en la ciudad de Roma tienen aseguradas sus prerrogativas, aunque no estén acreditados ante el Quirinal. En los demás casos, los países firmantes de la Convención garantizan la misión de los diplomáticos acreditados ante la Santa Sede que reúnen la condición de Embajadores ante sus gobiernos (art. 5 sobre «doble función» de Embajadores); éstos también tienen asegurado el paso por territorio italiano. ¿Por qué un Estado decide establecer relaciones diplomáticas con la Sede Apostólica? Probablemente no haya una, sino 175 respuestas, tantas como Embajadores Extraordinarios y Plenipotenciarios componen hoy el cuerpo diplomático acreditado ante la Santa Sede (cf. Anexo 11). En cualquier caso, una rápida mirada a la historia puede ser ilustrativa: las representaciones permanentes en el Vaticano eran alrededor de una decena hasta 1870 y no llegan a cuarenta antes de la Segunda Guerra Mundial; el crecimiento posterior parece estar vinculado a la descolonización, la caída del muro de Berlín y la desmembración de la Unión Soviética, sin olvidar el prestigio adquirido por la Santa Sede como instancia moral, en especial desde el pontificado de Pablo VI y la renovación eclesiológica promovida por el Vaticano IP 8 • En la actualidad, el mantenimiento de relaciones diplomáticas con la Santa Sede es un reconocimiento internacional, que en ocasiones se busca como aval de un sistema democrático de gobierno respetuoso con los derechos humanos, en especial el de libertad religiosa39 • Por otra parte, después de la disolución de la Cristiandad medieval, los miembros de la moderna comunidad de Estados han solicitado la intervención 38 Cf. J. BONET NAVARRO, La Expansión Universal de las Relaciones Diplomáticas de la Santa Sede, REDC 54 (1997) 701-18; U. COLOMBO SACCO, Giovanni Paolo JI e la nuova Proiezione internazionale della Santa Sede (Milano 1997); y S. PETSCHEN, 'La política internacional de la Santa Sede desde la clausura del Concilio Vaticano II', ADEE 7 (1991) 223-30. 39 J. L. TAURAN, The Presence ofthe Holy See in the International Organizations (Universitit Catolica del Sacro Cuore, Milano, 22 April 2002) (www.vatican.va/roman_curia/secretariat_state/documents [consulta: 8.10.04]), enumera cuatro principios de la actividad diplomática de la Iglesia: prioridad de la persona humana, de su dignidad y de sus derechos; promoción y la defensa de la paz; apoyo a todas las instituciones que adopten la democracia como base de la vida política y social; establecimiento de un orden internacional fundado en la justicia y los derechos. Cf. también los discursos de JuAN PABLO II recogidos por A. DUPUY, Nuncio apostólico en Venezuela, en el volumen Juan Pablo JI y los desafios de la diplomacia pontificia (Cittit del Vaticano 2004).

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del Papa para solucionar sus controversias (casus foederis ). En esas ocasiones, la diplomacia pontificia ha recurrido a los medios pacíficos de solución de crisis, conflictos y diferencias, esto es, a los procedimientos previstos en la comunidad de naciones para aplicar el Derecho internacional40 • A lo largo de la historia, los representantes del Obispo de Roma han interpuesto sus buenos oficios y han ofrecido su mediación como terceros para arreglar las diferencias entre dos o más sujetos de Derecho internacional, también en el período 1870-192941 • Si la Santa Sede no participó en las conferencias de 1899 y de 1907 que culminaron con la redacción del Convenio de La Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, no fue debido a la desidia de León XIII, sino, más bien, a los recelos de Italia ante una posible internacionalización de la «cuestión romana». Una de las mediaciones más laboriosas fue la pactada por Chile y Argentina, el 8 de enero de 1979, para solucionar la controversia que les enfrentaba a propósito de la aplicación de la sentencia arbitral de 1977, sobre el Canal de Beagle; el proceso terminó con la firma de un tratado de paz y amistad en la Ciudad del Vaticano, el año 198442 • Hoy, el Palacio Apostólico recibe peticiones para mediar en situaciones de crisis en todo el planeta, desde la ciudad de Lima, en las costas del Pacífico, hasta las arenas de N ayaf. 111. Ius tractatuum: convenios bilaterales y multilaterales. 3.1. Los privilegios que se concedieron por escrito Calixto 11 y Enrique

V el año 1122, tras la dieta imperial de Würzburg (1121), ocupan el primer lugar en las listas de concordatos; pero el término no aparece hasta la fórmula capitula concordata del Concilio de Constanza, del año 141843 • Aunque hasta finales del siglo XVIII, algunos aspectos de los concordatos permiten 40 M. DiEZ DE VELASCO - J. M. SOBRINO HEREDIA, Procedimientos de aplicación de las normas internacionales (JI): la solución pacífica de las controversias internacionales, (Los medios de arreglo diplomático y el arbitraje), Instituciones de Derecho Internacional Público (Madrid 200 l) 771-89. 41 Cf. G. BAREERINI, Chiesa e Santa Sede, o. c. nota 4, 215-20, quien en nota 12 aporta la relación de las intervenciones más relevantes de la Santa Sede, entre 1870 y 1910; una de ellas es la que intentó resolver la controversia entre Alemania y España sobre las Islas Carolinas, estudiada por C. CORRAL, La mediación de León XIII en el conflicto de las Isla Carolina (Madrid 1995). 42 El texto (no oficial) del tratado, de 29 de noviembre, en la Revue Générale de Droit International Public 89 (1985) 854-69; vid. el comentario de CH. RoussEAU, 'Chronique des Faits Internationaux', Revue Générale de Droit International Public 89 (1989) 383-483, 397-400. 43 Cf. R. NAZ, Concordat, DDC 3 (1942) 1353-83, cuya lista de Concordatos suscritos por la Santa Sede desde 1098 a 1914, está tomada de A. MERCATI, Raccolta di Concordati su materie ecclesiastiche tra

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entenderlos como leyes especiales, que derogan el Derecho canónico común en un determinado país y, en consecuencia, son susceptibles de modificación unilateral por el Romano Pontífice4\ desde el siglo XVI aparecen cláusulas que dejan entrever que, en la práctica, las partes tenían conciencia de su carácter bilateral y obligatorio, y se mostraban dispuestas a resolver amigablemente sus diferencias45 • Los teóricos del regalismo defendieron que los concordatos, concesiones del monarca absoluto a la Iglesia, eran una ley interna -a lo sumo, pactos de Derecho público interno-, cuya interpretación y mantenimiento dependían exclusivamente del Estado. En el siglo XIX los Romanos Pontífices apelaron al Derecho de gentes para denunciar las violaciones unilaterales de los concordatos, pero la renovación de los principios que sustentan la teoría y la práctica concordataria en la Iglesia no se produjo hasta el Concilio Vaticano 11, con la renuncia a cualquier potestad, aún indirecta in temporalibus, y el reconocimiento de la independencia y autonomía de la comunidad política en los asuntos que le son propios. Entre los internacionalistas y los eclesiasticistas, la consideración de las relaciones Iglesia Estado como relaciones de ordenamientos primarios abrió la reflexión hacia el posible carácter internacional de estos acuerdos 46 • En la actualidad, los concordatos, acuerdos, modus vivendi y protocolos que la Santa Sede concluye con los Estados, por la vía diplomática, son la Santa Sede e le autoritá Civili. I (1 098-1914) (Citta del Vaticano 1919). El primer documento de la colección de Mercati, la concesión de Urbano II a Rugerio, conde de Calabria y de Sicilia (5 de julio de 1098), no es propiamente un concordato. En sentido estricto, sólo se puede hablar de concordatos a partir del siglo XIX. Sobre los capitula concordato de Constanza cf. H. ZIMMERMAN, 'Konkordat', LMA 5 (1991) 1334-35; W BRANDMÜLLER, Konstanz, Konzil v. (1414-1418), LMA 5 (1991) 1402-05; y L. CRISTIANI, Constance (Concile de) (1414-1418), DDC 4 (1949) 390-424. 44 Así por ejemplo los «concordatos» (¿ ?) en forma de bula pontificia, o de una constitución aceptada por la autoridad civil. 45 J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho Eclesiástico español (Quinta edición actualizada por M. RODRÍGUEZ BLANCO) (Madrid 2002) 82. Por su parte, J. T. MARTÍN DE AGAR, 'La Teoría concordataria desde el punto de vista del Derecho canónico actual', Los Concordatos: Pasado y Futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almeria, 12-14 de noviembre de 2003 (J. M. V ÁZQUEZ-GARCÍA PEÑUELA ed.)(Granada 2004) 129-46, encuentra en la praxis concordataria desde 1516, «llamadas a su carácter bilateral y obligatorio para ambas partes», así como el empleo de términos que dejan más claro este aspecto de los pactos (133 y nota 17). 46 Cf. R. MACERATINI, 'Attualita della Teoría concordataria nella Dottrina eclesiasticistica degli ultimi Decenni: un breve Excursus storico', Los Concordatos: Pasado y Futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almeria, 12-14 de noviembre de 2003 (J. M. V ÁZQUEZGARCÍA PEÑUELA ed.)(Granada 2004) 147-67.

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pactos formales de Derecho público externo, sometidos a las normas relativas a los tratados internacionales47 • Así lo dan a entender la calidad de los sujetos, los principios y normas que se invocan para exigir el cumplimiento de lo acordado y los procedimientos empleados para su conclusión y entrada en vigor. En la negociación y firma de estos acuerdos, la Iglesia Católica actúa por medio de su máximo órgano de gobierno, la Santa Sede, quien, a su vez, está representada por sus legados. En cuanto Jefes de Misión, los Nuncios llevan el peso de las negociaciones, con el parecer y consejo de los Obispos de la circunscripción eclesiástica correspondiente (c. 365.2 CIC 83); por lo general, es el Secretario de Estado quien firma el acuerdo, posteriormente ratificado por el Romano Pontífice48 • Los Estados actúan a través del órgano gubernamental encargado de las relaciones internacionales, o bien de aquel más directamente interesado en la materia del pacto (con la autorización del Gobierno). En los sistemas democráticos con separación de poderes, la ratificación del Jefe del Estado necesita la previa autorización del Parlamento. Las Organizaciones internacionales cuyos estatutos prevén la conclusión de tratados actúan a través del órgano que la representa en sus relaciones ad extra49 • Los concordatos5° son acuerdos bilaterales que vinculan jurídicamente a las partes en virtud del principio pacta sunt servanda. La Convención de Viena 47 En la categoría de actos formales regidos por el Derecho internacional también habría que incluir los intercambios de notas efectuados por vía diplomática o según los usos de las Organizaciones internacionales; cf. J. T. MARTÍN DE AGAR, 'Introduzione. I Concordati', Raccolta di Concordati 1950-1999 (Citta del Vaticano 2000) 9-39, 10. 48 El Secretario de Estado y los Nuncios representan a la Santa Sede sin necesidad de presentar plenos poderes. El primero quedaría comprendido en el art. 7.2.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: «los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado» (cf. los nn. 45 - 47 de la Constitución Apostólica Pastor Bonus). Los Nuncios, en el art. 7.2.b): «los jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados» (cf. c. 365 CIC 83). Por otra parte, algunos Concordatos son firmados por el Nuncio Apostólico, como, por ejemplo, el concluido el 20 de mayo de 1992 con Costa de Marfil a propósito de la Fundación Internacional de Nuestra Señora de la Paz de Yamusokro (J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 151-53; C. CoRRAL SALVADOR- S. PETSCHEN, Tomo 11!, o. c. nota 11, 248-57). La potestad de ratificación del Romano Pontífice es una manifestación de su «potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente» (c. 331 CIC 83; c. 43 CCEO 90), sobre toda la Iglesia y con carácter primacía! (c. 333.1; c. 45.1 CCEO 90). 49 Cf., por ejemplo, el Acuerdo de Cooperación entre la Santa Sede y la Organización para la Unidad Africana, de 19 de octubre de 2000, firmado por el Nuncio apostólico y el Secretario General de la Organización (J. T. MARTÍN DE AGAR, 1 Concordati, o. c. nota 14, 2000, 52). 50 Lato sensu, el término designa cualquier acuerdo entre la Iglesia católica y los Estados (c. 3 CIC 83; c. 4 CCEO 90). Strictu sensu se entiende por concordato el pacto general y solemne en el que se consideran todas las cuestiones de interés común para ambas partes.

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sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969) aporta esta definición: <<Pacta sunt servanda - Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe» (art. 26), por lo que ninguna «podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado» (art. 27Y 1• Ante la comunidad internacional, las obligaciones asumidas libremente por dos sujetos soberanos, en un plano de igualdad, quedan sustraídas a sus respectivos ordenamientos, porque nacen, viven y mueren al amparo del ius gentium. Aunque el art. 1 de la Convención restringe su eficacia material a los tratados escritos entre Estados52 , sus normas se aplican también a los concordatos y acuerdos que la Santa Sede concluye con los Estados, que, en cualquier caso, son convenios de Derecho público externo regulados por el Derecho internacional. Ante todo hay que tener en cuenta que la Santa Sede ratificó la Convención el 23 de mayo de 1969. Y la misma Convención reconoce la existencia de acuerdos internacionales más allá del ámbito material de vigencia de sus normas (art. 3). La comunidad internacional y la doctrina siempre han tenido conciencia de que los convenios, escritos o no, entre Estados, entre Estados y otros sujetos de Derecho internacional o entre otros sujetos entre sí, son tratados internacionales 53 • 51 Cf. también el art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 21 de marzo de 1986. El principio también se recoge en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas (24 de octubre de 1970), que aprobó la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; allí se conosidera una de las manifestaciones de El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos, de conformidad con la Carta: «Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de acuerdos internacionales válidos con arreglo a los principios y normas de derecho internacional generalmente admitidos». Sobre el origen del principio cf. R. DOMINGO- B. RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, Reglas jurídicas y Aforismos. Con Jurisprudencia actualizada y Remisiones a la Legislación vigente (Pamplona 2000) n. 483; y R. DOMINGO (dir.), Principios de Derecho global. Aforismos jurídicos comentados (Pamplona 2003) n. 534. 52 De hecho, el art. 2.a entiende por tratado «un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular». En todo caso, no se puede olvidar pasar por alto la noticia de G. BARBERINI, Chiesa e Santa Sede, o. c. nota 4: «Negli atti della Comissione del diritto internazionale delle Nazione Unite che ha lavorato per la presparazione della convenzione su! diritto dei trattati, e piu volte affermato come un dato del tutto pacifico che la Santa Sede ha la capacita di concludere accordi internazionali, riconoscendola come l'esempio forse piu importante di quei soggetti di diritto internazionale, non Stati, che stipulano trattati.» (53). 53 Cf. M. DiEz DE VELASCO, 'Los Tratados internacionales (I): el proceso de celebración de los Tratados internacionales según el Derecho internacional', Instituciones de Derecho internacional público (Madrid 2001) 128-43, 128-29.

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La práctica concordataria moderna ofrece al menos dos ejemplos de remisión a la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Las notas que intercambiaron el Ministro de Relaciones Exteriores de la República de Colombia y el Nuncio Apostólico en Bogotá, el2 de julio de 1985, reconocen que el Concordato de 1973 -todavía en vigor, con las modificaciones introducidas en 1992-, en cuanto «Tratado Internacional, continúa regido para todos sus efectos por las normas del Derecho Internacional General y por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados» 54 • Más recientemente, el art. 15 del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Camerún sobre el Instituto Católico de Yaondé, de 5 de julio de 1989, invoca la Convención como regla para resolver los conflictos de aplicación e interpretación del acuerdo 55 • Más habituales son las referencias genéricas al Derecho internacional como horizonte normativo del acuerdo firmado, a los principios del Derecho de gentes o a las normas internacionales de protección de los derechos humanos, en especial el de libertad religiosa56 • Otro elemento constante es el recurso a la vía diplomática para resolver las divergencias que surjan en la interpretación y en la aplicación de lo pactadd 7 • En todos los casos, la intención de las partes parece clara: ni la Iglesia ni el Estado tienen conciencia de concluir un pacto de Derecho público interno, canónico o estatal, porque aceptan someterse a un orden superior. 54 J. T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, p. 144; el texto del Concordato de 1973 y otros documentos referentes al mismo en pp. 126-43; el Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Colombia con el cual se introducen modificaciones al concordato del 12 de julio de 1973 (20 de noviembre de 1992), en 146-47. Vid. también C. CORRAL SALVADOR- J. GIMÉNEZ MARTÍNEZ DE CARVAJAL, Tomo II, o. c. nota 6, 445-63, que sólo publica el Concordato de 1973. 55 Art. 15: «Tout différend au sujet de l'interpretation ou de l'application du présent accord sera réglé a l'amiable entre la Saint-Siege et la République du Cameroun, conformément a la Conventio de Vienne sur le droit des traités» (J. T. MARTÍN DE AGAR, I Concordati, o. c. nota 11, 121). 56 La aceptación de las normas de Derecho internacional aparece, por ejemplo, en el preámbulo del Acuerdo entre la Santa Sede y la República de Kazakhstan, de 24 de septiembre de 1998, donde la partes, «acknowledging their adherence to the norms of internationallaw ( ... ) have agreed as follows» (J. T. MARTÍNEZ DE AGAR, Raccolta, o. c. nota 11, 612). Un ejemplo de invocación de las normas internacionales sobre libertad religiosa en el Acuerdo cuadro entre la Santa Sede y la República de Gabán, sobre los principios y sobre algunas disposiciones juridicas concernientes a sus relaciones y colaboración, de 12 de diciembre de 1997: «Le Saint-Siege et la République gabonaise ( ... ) rappelant les príncipes internationalement reconnus en matiere de liberte religieuse sont convenus de ce qui suit» (ib., 222). 57 Así, por ejemplo, el mismo acuerdo con Gabán, art. 17.1: «La République gabonaise et le Saint-Siege s'accordent pour régler par la voie diplomatique toutes les difficultés qui pourraient surgir dans l'interprétation et dans l'application des dispositions contenues dans le présent accord» (ib., 228-29).

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El procedimiento que se observa para la conclusión de los concordatos es también el propio de los tratados internacionales, con las tres fases de negociación, firma y ratificación. Mientras que el otorgamiento de poderes a los respectivos representantes es un asunto interno, la negociación, la adopción y la autenticación del texto se desarrollan en el ámbito internacional y están sometidas a las normas generales sobre los tratados, así como a las del Derecho diplomático. La ratificación requiere la intervención de la autoridad que, según el ordenamiento de cada parte, tiene la potestad de asumir compromisos internacionales 58 • Este acto deja constancia del consentimiento en obligarse por el concordato y tiene una dimensión supranacional (art. 2.b de la Convención), pero sólo puede realizarse una vez cumplidas las prescripciones de los respectivos derechos internos. En el ámbito internacional, la entrada en vigor del concordato se vincula normalmente al intercambio de los instrumentos de ratificación, o bien a la notificación del cumplimiento de los procedimientos internos en esta dirección59 • A partir de entonces, el acuerdo se exige, interpreta, modifica, suspende y extingue según el Derecho de gentes. En fin, el proceso de su incorporación al Derecho interno sigue los trámites ordinarios previstos para los tratados internacionales 60 • La realidad concordataria confirma que entre el Derecho interno y el Derecho internacional no hay un tertius genus, un hipotético ordenamiento intermedio que regularía las relaciones entre la Iglesia Católica y los miembros «genuinos» de la comunidad internacional, esto es, los Estados 61 • Iglesia y Estado actúan coordinadamente en un plano de igualdad, con respeto mutuo a 58 Treaty making power, normalmente vinculado al ius representationis omnimodae del Jefe del Estado, quien, en los sistemas democráticos con división de poderes, lo ejerce con las correspondientes autorizaciones del Parlamento, representante de la soberanía popular. La evolución de la doctrina sobre la ratificación, de H. Grucio a nuestros días, es descrita por M. DiEz DE VELASCo, 'Los Tratados internacionales (I)', o. c. nota 53, 132-33. 59 Como ejemplo de lo segundo cf. el art. 11 del Conventio inter Sedem Apostolicam ac Rem Publicam Albaniae de Nuntius moderandis necessitudinibus, AAS 94 (2002) 660-64. 60 En Derecho español, por ejemplo, mediante la publicación del Instrumento de ratificación en el Boletín Oficial del Estado, conforme al art. 94 CE 78. El texto de los concordatos se publica normalmente en la Sección Conventio(nes) de los Acta Apostolica Sedis (c. 8 CIC 83), sin hacer mención al acto pontificio de ratificación. 61 J. A. BARBERIS, Los sujetos, o. c. nota 2, valora el recurso a un tercer orden jurídico ante las modificaciones de la comunidad internacional, o también por parte de quienes niegan a la Iglesia Católica el carácter de sujeto de Derecho internacional (29-32 y 99-100). Su conclusión es que «La relación entre dos entidades, o se da en un plano de igualdad (coordinación), o se da en un plano de desigualdad (subordinación), tertius non datur. La hipótesis de un tercer orden jurídico es imposible» (32)

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su independencia y autonomía, sin ánimo de imponer normas y principios a la otra parte. Sus acuerdos están sometidos a un ordenamiento superior, el Derecho internacional, y se pueden asimilar a los tratados, aunque también es necesario reconocer sus peculiaridades62 • La Santa Sede ha ejercido y ejerce el ius tractatuum -o ius contrahendi- con normalidad y hoy no se pone en duda su capacidad para asumir obligaciones internacionales y responder por su cumplimiento. 3.2. Entre 1976 y 1979, el Estado español concluyó con la Santa Sede cinco acuerdos, con el objeto de regular las materias de interés común, que «en las nuevas circunstancias surgidas después de la firma del Concordato de 27 de agosto de 1953 requieren una nueva regulación» 63 • El primer acuerdo fue firmado por los plenipotenciarios de España y de la Santa Sede en la Ciudad del Vaticano, el 28 de julio de 1976. El Rey de España lo aprobó y ratificó el19 de agosto de 1976, después de conocer el parecer de la Comisión de Asuntos Exteriores de las Cortes (art. 14 de la Ley de Cortes [Decreto 779/1967 de 20 de abril]). El acta del canje de los instrumentos de ratificación tiene fecha de 20 de agosto, momento de su entrada en vigor. El acuerdo se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE), el24 de septiembre de 1976, fecha en la que quedó incorporado al Derecho interno (art. 1.5 Código civil) 64 • La negociación y firma de los cuatro acuerdos de 1979 siguió el procedimiento para la conclusión de tratados internacionales previsto en la CE 78. El 3 de enero de 1979, los plenipotenciarios de ambas partes firmaron los textos en la Ciudad del Vaticano. En aplicación del art. 94.1 de la Constitución de 62 J. T. MARTÍN DE AGAR, 'Introduzione', Raccolta, o. c. nota 11, señala la subjetividad de la Santa Sede, consecuencia de su carácter de autoridad espiritual; la materia e intereses en juego; el hecho de que ambas partes ejerzan su potestad específica sobre las mismas personas, en el mismo territorio; y la no aceptación, por parte de la Santa Sede, del arbitrio ni del recurso a los tribunales internacionales para resolver las eventuales controversias (pp. 14-15). 63 Preámbulo del Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español de 28 de julio de 1976. Este texto ha sido calificado de «preámbulo al conjunto» de los acuerdos, que formarían un único cuerpo normativo (J. FoRNÉS, El nuevo sistema concordatario español [Los Acuerdos de 1976 y 1979} [Pamplona 1980] 42-45); y el acuerdo de 1976, como acuerdo básico (C. CORRAL SALVADOR, Acuerdos España Santa Sede (1976-1994). Texto y Comentario [Madrid 1999] 81-82). 64 El texto castellano se publicó en el BOE 230 (24 de septiembre de 1976) 18664 (rectificado en BOE 259 [28 de octubre 1976] 21179). Los originales español e italiano en AAS 58 ( 1976) 509-102, también reproducidos en C. CORRAL SALVADOR - L. DE ECHEVERRÍA, Los Acuerdos entre la Iglesia y España. Comentario patrocinado por las Universidades Pontificias Comillas (Madrid) y Salamanca (Madrid 1980) 778-81.

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1978 (CE 78), el pleno del Congreso de los Diputados aprobó su contenido el 13 de septiembre de 1979 y autorizó su ratificación por parte del Jefe del Estado; otro tanto hizo el pleno del Senado, en su sesión del 30 de octubre. El instrumento de ratificación del Rey, con el refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores, es de 4 de diciembre, fecha del canje de los instrumentos de ratificación. Los acuerdos adquirieron plenos efectos en el ordenamiento español el día de su publicación en el BOE (art. 96.1 CE 78)65 • La actuación de las partes antes y después de la firma y ratificación de los acuerdos de 1976 y de 1979 no deja ninguna duda sobre el alcance de sus intenciones: ambas deseaban vincularse ante la comunidad internacional, conforme a las normas internacionales sobre los tratados, asumiendo el principio pacta sunt servanda en todas sus consecuencias66 • Estos acuerdos no son reconducibles al art. 7.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (5 de julio de 1980), aunque ciertamente se pueden entender como una manifestación del principio de cooperación (art. 16.3 CE 78). Si las partes evitaron la palabra «concordato» se debió a razones que nada tienen que ver con su naturaleza jurídica. En general, la doctrina y la jurisprudencia españolas aceptan que los acuerdos de 1976 y 1979 se rigen por los arts. 93-96 CE 7867 • El principio pacta sunt servanda también afecta a otros convenios que la Santa Sede y el Estado español han concluído en desarrollo o aplicación de los acuerdos, sin autoriza65 Cf. el texto español de los cuatro acuerdos de 3 de enero de 1979 sobre Asuntos Jurídicos (AAJ) (BOE 300 [15 diciembre 1979] 28781; Asuntos económicos (AAE) (BOE 300 [15 diciembre 1979] 28782; Enseñanza y Asuntos culturales (AEC) (BOE 300 [15 diciembre 1979] 28784; rectificado en BOE 44 [20 febrero 1980]); y Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de Clérigos y Religiosos (AAR) (BOE 300 [15 diciembre 1979] 28785). Los originales español e italiano en C. CORRAL SALVADOR- L. DE ECHEVERRÍA, Los Acuerdos, o. c. nota 64, 785-809. 66 España se adhirió a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados mediante instrumento de 2 de mayo de 1972. El Convenio entró en vigor el 27 de enero de 1980, al conseguirse las adhesiones requeridas por el art. 84.1. El instrumento de ratificación español fue publicado en el BOE 142 (13 de junio 1980) 13099. Los Acuerdos de 1976 y 1979 entraron en vigor antes que el Convenio. Esto no significa que no sean tratados internacionales (cf. arriba nota 53). El c.3 CIC 17 manifestaba la aceptación, por parte de la Iglesia, del principio pacta sunt servanda. Y sus consecuencias fueron asumidas plenamente por el art. 96 CE 78. 67 Cf., entre otros, P. LoMBARDÍA- J. FORNÉS, 'Fuentes del Derecho eclesiástico español', Derecho eclesiástico del Estado español (J. FERRER ÜRTIZ) (Pamplona 2004) 66-67; J. A. SouTo PAZ, Comunidad política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho comparado (Madrid 2003) 553-64; J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español (Madrid 2002) 81-83; A. MOTILLA DE LA CALLE, Los Acuerdos entre el Estado y las Confesiones religiosas en el Derecho español (Barcelona 1985) 34-45. Fuera del marco de los acuerdos de 1976 y 1979, el acuerdo entre el Reino de España y la Santa Sede sobre asuntos de interés común en Tierra Santa, de 21 de diciembre de 1994, también queda cubierto por el principio pacta sunt servanda.

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ción parlamentaria, por la vía del art. 94.2 CE 78. En estos casos, las partes manifestaron su consentimiento en obligarse mediante la firma de sus representantes autorizados, sin la ratificación del Rey, ni la del Romano pontífice68 • El acuerdo de 1O de octubre de 1980 acerca de la aplicación del Impuesto sobre Sociedades a las Entidades eclesiásticas, elaborado por la Comisión Técnica Iglesia- Estado, se firmó en desarrollo del art. VI AAE, en virtud del cual, la Santa Sede y el Gobierno español procederían de común acuerdo en la resolución de dudas o dificultades que pudieran surgir en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula del acuerdo, inspirándose en los principios que lo informan69 • Se trata de un «acuerdo ulterior» mediante el que las partes hicieron una interpretación auténtica de las claúsulas del AAE, en el sentido del art. 31.3.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 70 • Por el contrario, las resoluciones interpretativas y aclaratorias de las autoridades del Ministerio de Economía y Hacienda sobre el alcance de las leyes internas en materia tributaria, en relación a las entidades de la Iglesia Católica y sus actividades en España son disposiciones de Derecho interno. El documento firmado el 30 de octubre de 1980 por el Cardenal Presidente de la Conferencia Episcopal Española y el Ministro de Cultura, fue 68 Cf. A. MANGAS MARTÍN, 'Los tratados internacionales (II): Derecho español', Instituciones de Derecho Internacional Público (M. DíEZ DE VELASCO) (Madrid 2001) 144-56, para quien el art. 94.2 CE 78 «confiere amplias competencias al Gobierno, puesto que la sola voluntad del Gobierno basta para obligar internacionalmente al Estado en aquellos restantes Tratados que no encajan en los arts. 93, 63 y 94.1 de la Constitución» (p. 151 ). En efecto, las autorizaciones de los arts. 93 y 94.1 se establece ratione materiae, y no por razón de la naturaleza del pacto. Por otra parte, el art. 11 de la Convención de Viena establece que «El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier forma que se hubiere convenido». 69 Este acuerdo se publicó directamente en el BOE 111 (9 de mayo de 1981) 9958, en la sección Ministerio de Asuntos Exteriores; su preámbulo concluye: «En su virtud, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo IV l.B) del Acuerdo sobre asuntos económicos entre la Santa Sede y el Estado español, y para desarrollar las relaciones de cooperación con la Iglesia Católica que prevé el artículo 16.3 de la Constitución Española, ambas partes acuerdan: ( ... )». Falta la mención expresa de las partes, pero los términos del acuerdo remiten inequívocamente a quienes firmaron el AAE. 70 El Tribunal Supremo situó este acuerdo en el ámbito del Derecho internacional. Cf.la STS de 6 de marzo de 1987 (RJ 1987/1907) FJ4; el FJ5 dice: «Nos hallamos, como se ve, ante una materia fiscal, es cierto, pero que por las especiales características de las Entidades de la Iglesia Católica, el Estado Español lo ha regulado en virtud de Tratados internacionales, que constituyen materia de su exclusiva competencia excluyente por lo tanto de la de cualquier otro órgano sea éste de la naturaleza que sea, ya que los Tratados Internacionales emanan de la soberanía y ésta corresponde únicamente al Estado Español. Por ello, si bien el Decreto-Ley de 24 de Julio de 1969 concedió a la Diputación de Navarra potestad impositiva -y esto se reitera en el art. 45 de la Ley Orgánica de 10 de Agosto de 1982 sobre

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elaborado en el seno de la Comisión Mixta Iglesia - Estado para desarrollar el contenido del art. XV AEC. Es un acuerdo simplificado, que nisiquiera llegó a publicarse en el BOE. En cuanto acuerdo ulterior de aplicación del AEC, contiene la interpretación auténtica de sus cláusulas (art. 31.3 a) de la Convención). Mientras que el art. XV AEC (re)afirmaba el compromiso de la Iglesia de poner al servicio de la sociedad su patrimonio histórico-artístico, así como la colaboración de ambas partes para su preservación , contemplación y estudio, en el marco del art. 46 CE 78, los criterios aprobados en 1980 marcaron los límites de la actuación del Estado: respeto a los títulos jurídicos de las personas eclesiásticas sobre esos bienes, reconocimiento de su función primordial de culto y, por último, cooperación técnica y económica para su conservación y enriquecimiento. El compromiso, un tanto impreciso, de 1979 quedó claramente pautado en 1980. Aunque el acuerdo no tenga plenitud de efectos en el ordenamiento español, la Iglesia puede exigir su cumplimiento a las Administraciones públicas. La no publicación -y su consecuencia: no integración en el Derecho interno- impide su aplicación por los tribunales; pero los perjuicios que deriven de su incumplimiento originan la correspondiente responsabilidad del Estado. Éste no podría alegar ignorancia, ni tampoco la nulidad del acuerdo por intervención de un representante no cualificado71 • En cumplimiento de lo dispuesto en el art. IV.2 del AAJ, el Gobierno español-representado por los Ministros de Justicia y Sanidad y Consumoy la Santa Sede -representada por el Presidente de la Conferencia Episcopal Española- firmaron el acuerdo sobre Asistencia Religiosa católica en Centros hospitalarios públicos (24 de julio de 1985) y el acuerdo sobre asistencia religiosa católica en establecimientos penitenciarios (20 de mayo de Reintegración y Amejoramiento del Régimen de Navarra, posterior a las Normas Reglamentarias aquí examinadas- esta potestad no comprende la de aquellas materias que por razón del sujeto pasivo han sido reguladas ya por el Estado Español en virtud de un Tratado Internacional celebrado en virtud de la competencia exclusiva que le concede el art. 149,3 de la Constitución, y cuyo Tratado, al ser publicado, forma parte automáticamente del ordenamiento interno (Art. 1-5 del Código Civil)». M. J. RocA, Naturaleza jurídica de los convenios eclesiástico menores (Pamplona 1993), afirma que este acuerdo fue «firmado por un representante de la Nunciatura y un representante del Estado Español, con la autorización del Consejo de Ministros y de conformidad con el dictámen del Consejo de Estado» (p. 106). 71 Tampoco fueron publicadas oficialmente las normas para la realización del inventario de dicho patrimonio de 30 de marzo de 1982, aprobadas de común acuerdo y como desarrollo del punto 4 de los criterios de 1980. Se suele afirmar que es un convenio administrativo, o político-administrativo (M. J. RocA, Naturaleza jurídica, o. c. nota 70, 141-42).

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1993)72 • El art. IV.2 AAJ es una cláusula not self-executing, que requiere un desarrollo normativo posterior; sin embargo, es directamente aplicable en este sentido: ambas partes se comprometieron a proceder de común acuerdo, por lo que cualquier regulación unilateral sería contraria a una norma superior (principio de supremacía de los tratados internacionales en el Derecho interno) 73 • Los dos acuerdos mencionados están altamente contaminados por el principio pacta sunt servanda. El primero fue publicado en el BOE, por orden de Presidencia del Gobierno. El segundo, por orden del Ministro de Justicia; pero el preámbulo y el art. 9 denuncian claramente su carácter bilateral. El convenio de 26 de febrero de 1999, entre «los Ministros de Justicia y de Educación y Cultura, en representación del Gobierno, y el Presidente de la Conferencia Episcopal Española, debidamente autorizado por la Santa Sede», sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, están encargadas de la enseñanza de la religión católica en los centros públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, sustituye al convenio de 20 de mayo de 1993, y se firma en aplicación y de conformidad con el AEC. Su incorporación al Derecho español se hizo mediante la publicación en el BOE de la correspondiente orden del Ministerio de la Presidencia74 • En ningún caso puede considerarse un reglamento de Derecho interno; sus cláusulas quedan fuera del ámbito de aplicación la cuestión ilegalidad prevista en la Ley de la Jurisdicción (29/1998Y 5 • 3.3. En el ámbito de las relaciones bilaterales, propio de los concordatos, la Sede Apostólica defiende la libertas Ecclesiae y la libertad de los católicos en cada país, y fomenta la cooperación Iglesia - Estado en el desarro72 BOE 305 (21 de diciembre de 1985) 40209 y BOE 298 (14 de diciembre 1993) 35273 (corrección de errores en BOE 313 [31 de diciembre] 37872). El Convenio de 23 de abril de 1986 sobre Asistencia Religiosa Católica en los Centros hospitalarios del Instituto Nacional de la Salud (BCEE 1O [abril-junio de 1986] 102-108) firmado por «el Director General del Instituto Nacional de la Salud y el Presidente de la Comisión Episcopal de Pastoral, en representación de la Conferencia Episcopal Española», es un pacto de ejecución del convenio de 24 de julio de 1985. 73 El art. IV 1 AAJ es de aplicación directa: el Estado reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia católica de los ciudadanos internados en ciertos establecimientos privados y públicos. 74 BOE 94 (20 de abril 1999) 14703-04. La orden tiene como objeto dar efectividad al acuerdo mediante su publicación. En este caso, las cláusulas 7, 8 y 9 también hablan a favor de su carácter bilateral. 75 Así lo entendió el Tribunal Supremo en relación al Convenio de 20 de mayo de 1993. CF. la STS, 26.04.04 (cuestión de ilegalidad 211999) (RJ 2004/2652), FJ2: «( ... )las cláusulas 1" y 4" del Convenio

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llo integral del hombre, para la promoción del bien común. En el contexto multilateral global, su actuación está relacionada con la consecución y mantenimiento de la paz y la defensa de los derechos y dignidad de la persona humana; siempre dentro de los límites de sus fines religiosos, parece alentada por ciertas constantes: el respeto al Derecho internacional, la necesidad de una autoridad mundial con capacidad de exigir eficazmente su cumplimiento, la igualdad radical de todos los Estados. Desde la intervención del cardenal Consalvi en el Congreso de Viena de 1815, la Santa Sede no ha participado en las conferencias que han cerrado los grandes conflictos bélicos de los siglos XIX y XX. Por el contrario sí ha estado presente en otras reuniones internacionales y se ha adherido a casi un centenar de convenciones sobre los derechos del hombre y el derecho humanitario; armamento y derecho de guerra; derecho diplomático; derecho comercial; derecho internacional privado; transporte aéreo y derecho espacial; servicio postal y telecomunicaciones; circulación por carretera; patrimonio cultural y promoción de la educación y la cultura (cf. la enumeración de las más importantes en el Anexo JI!). En las últimas décadas, uno de los aspectos más relevante de la actividad internacional de la Iglesia Católica ha sido su implicación en el proceso de codificación del Derecho de gentes impulsado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La Santa Sede ha tomado parte en las Convenciones de suscrito entre el Gobierno Español y la Santa Sede el 20 de mayo de 1993 no pueden considerarse preceptos reglamentarios que puedan declararse nulos de pleno derecho por ser contrarios a una norma con rango de Ley. El Convenio en cuestión no se limita a expresar el criterio del Gobierno Español. Expone también la voluntad de la Santa Sede, que ha autorizado al Presidente de la Conferencia Episcopal Española para su firma, como manifestación de dicha voluntad. El artículo 96 de la Constitución establece que las disposiciones de los tratados internacionales (no habiendo duda de que en este concepto se incluyen los convenios o acuerdos como el que es objeto del litigio) sólo podrán ser derogadas, modificadas, o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. En la misma forma se pronuncia el artículo 42.1 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados (a la que España se adhirió por Instrumento de 2 de mayo de 1972, publicándose en el BOE de 13 de junio de 1980), que previene que la validez de un tratado o el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención. Estas normas no solamente son aplicables a los tratados o convenios celebrados entre el Estado Español y otros Estados que necesiten para la prestación del consentimiento del Estado Español la autorización de las Cortes Generales. El artículo 96 de la Constitución menciona a los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente en España, sin distinguir si dichos tratados han exigido la autorización de las Cortes Generales o no. Por tanto, el Convenio de 20 de mayo de 1993 y, en particular, sus cláusulas 1• y 4", no pueden ser declaradas nulas de pleno derecho por resultar contradictorias respecto a un precepto de Ley que forma parte del ordenamiento jurídico español, por un procedimiento -la cuestión de ilegalidad- exclusivamente de derecho interno.» Esta doctrina se puede trasladar a los acuerdos celebrados entre la Santa Sede y el Gobierno español sin autorización parlamentaria.

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Viena promovidas por la Comisión de Derecho Internacional para formular y sistematizar leyes (internacionales) «en materias en las que ya existía práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina» 76 • Los trabajos de la Comisión comenzaron en los años 50 del siglo XX por los tratados internacionales y las relaciones diplomáticas, dos asuntos con normas y usos ampliamente difundidos. ¿Por qué la suprema autoridad de la Iglesia fue invitada a esas conferencias, donde ejerció los mismos derechos que los países participantes, conforme a normas de procedimiento comunes? Desde los inicios de la moderna comunidad de Estados, la Iglesia Católica no ha sido un espectador de los procesos de creación de las reglas y prácticas internacionales -en estas y en otras cuestiones-, porque los Romanos Pontífices y sus representantes no han actuado al margen de las relaciones entre las potencias soberanas. La codificación del Derecho internacional no hubiera alcanzado el grado de universalidad deseable si olvidara a uno de los sujetos que ha intervenido de manera constante, a lo largo de los siglos, en la formación de sus normas, usos y costumbres. Por la misma razón, la Santa Sede se adhirió a los Convenios sobre derecho de los tratados, sobre relaciones diplomáticas y sobre relaciones consulares redactados en las Conferencias de Viena, y cuya firma, en principio, sólo está abierta a los Estados77 • He aquí una prueba más de 76 Art. 15 del estatuto de la Comisión: «In the following articles the expression "progressive development of intemational law" is used for convenience as meaning the preparation of draft conventions on subjects which have not yet been regulated by intemational law or in regard to which the law has not yet been sufficiently developed in the practice of States. Similarly, the expression "codification of internationallaw" is used for convenience as meaning the more precise formulation and systematization ofrules of international law in fields where there already has been extensive State practice, preceden! and doctrine». Cf. M. DíEZ DE VELASCO- C. JIMÉNEZ PIERNAS, 'La Costumbre Internacional y los Actos Unilaterales', Instituciones de Derecho Internacional Público (Madrid 2001)107-27, 112. 77 Cf. el art. 82 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969): «La presente Convención estará abierta( ... ) a la firma: a) de todos los Estados; b) de Namibia, representada por el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia; e) de las organizaciones internacionales invitadas a participar en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internancionales» (La Santa Sede ratificó la Convención el 22 de febrero de 1977). Cf. el art. 48 de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961 ): «La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o de algún Organismo especializado, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte de la Convención ( ... )» (La Santa Sede ratificó la Convención el 17 de abril de 1964). Cf. en el mismo sentido el art. 74 de la Convención sobre Relaciones Consulares (24 de abril de 1963): «La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o de algún Organismo especializado, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a ser Parte de la Convención ( ... )» (La Santa Sede ratificó la Convención el 8 de octubre de 1970).

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su aceptación como sujeto de Derecho internacional, aceptación que también se pone de manifiesto al considerar su integración en las Organizaciones internacionales, universales y regionales, mediante fórmulas compatibles con su carácter religioso. IV. Participación en Organizaciones y Conferencias internacionales

4.1. La Santa Sede está convencida de que las Organizaciones internacionales expresan el «deseo de todos los hombres de buena voluntad de que exista una convivencia pacífica entre las naciones y se incremente el progreso entre los pueblos» (MP Sollicitudo Omnium Ecclesiarum, preámbulo). El envío de representantes muestra su preocupación por los problemas del hombre, así como su disposición a colaborar en la salvaguardia de la dimensión espiritual de la existencia humana. Los delegados y observadores de la Santa Sede se acreditan conforme a las reglas internacionales y a los usos propios de cada Organización y disfrutan de los mismos derechos y prerrogativas que los representantes de su rango 78 •

A diferencia de otras organizaciones internacionales, la carta fundacional de la ONU sólo habla de miembros originarios (art. 3) y admitidos -o derivados- (art. 4), sin que los reglamentos internos de sus órganos contemplen la figura del observador. La adquisición y pérdida de esa condición, así como los derechos y obligaciones que conforman su estatuto derivan de la práctica de la Organización79 • La Sede Apostólica es observador permanente en las Naciones Unidas desde el 6 de abril de 1964. Ese día, el Secretario General, Sr. U Thant, acusó recibo de la nota de 21 de marzo de 1964, del Secretario de Estado de la Santa Sede, el cardenal Cicognani, en la que se comunicaba el envío de Mons. Giovanetti como observador permanente. El intercambio de notas, tras la comprobación de que el candidato es generalmente reconocido por la mayoría de los Estados Miembros y además es miembro de alguno de los organis78 Art. II.l del MP Sollcitudo Omnium Ecclesiarum: «Representan a la Santa Sede también aquellos eclesiásticos y laicos que, como jefes o miembros, forman parte de una misión pontificia cerca de organizaciones internacionales o intervienen en conferencias o congresos. Estos tienen el título de delegados o de observadores, según que la Santa Sede sea o no miembro de la organización internacional, y según que ella participe en una conferencia con o sin derecho a voto». Cf. con los arts. 6 y 7 de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las Organizaciones Internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 197 5. 79 Cf. J. M. SoBRINO HEREDIA, 'La participación en las Organizaciones Internacionales', Las Organizaciones Internacionales (M. DIEZ DE VELASCO) (Madrid 2002) 90-103, en especial 101.

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mos especializados de las Naciones Unidas, es el procedimiento que se ha consolidado para la acreditación de observadores por parte de los Estados no Miembros 80 . La resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1 de julio de 2004, denomina a la Santa Sede «Estado observador permanente», o «Estado observador», marcando las diferencias con las Organizaciones Intergubernamentales, los Movimientos de Liberación Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales 8\ que también tienen misiones permanentes de observación ante la Asamblea General, o son invitados a participar en las Conferencias promovidas por la ONU82 • Como Estado observador, la Santa Sede no es Miembro de la ONU, pues carece del derecho de voto, aunque ciertamente participa en sus actividades83. La resolución de julio de 2004 reconoce una serie de «derechos y prerrogativas» relativos a su presencia en «los períodos de sesiones y los trabajos de la Asamblea General y las conferencias internacionales convocados bajo los auspicios de la Asamblea u otros órganos de las Naciones Unidas, así como en las conferencias de las Naciones Unidas», sin perjuicio de los derechos y prerrogativas ya existentes. El Anexo de la Resolución tiene un total de diez puntos que reconocen el derecho de la Santa Sede a participar en el debate de la Asamblea General; el derecho a inscribirse en la lista de oradores para el examen de temas del programa, en cualquier sesión plenaria de la Asamblea, después del último Estado Miembro; el derecho a hacer intervenciones; el derecho de respuesta; el derecho a publicar y distribuir como documentos oficiales de la Asamblea General sus comunicaciones re80 Según C. GARCÍA MARTÍN, 'El Estatuto jurídico de la Santa Sede en las Naciones Unidas', Ius Canonicum 75 (1998) 247-89, la acreditación de observadores por parte de otros sujetos de Derecho internacional no estatales se hace mediante Resolución de la Asamblea General (275-76). 81 Cf. el preámbulo y el punto n.l de la Resolución de la Asamblea General A/Res/58/314 de 1 de julio de 2004 (N58/L.64), sobre Participación de la Santa Sede en la labor de las Naciones Unidas. 82 La terminología de las relaciones oficiales (en castellano) de miembros de la ONU es la de «Estado Miembro», «Estados no Miembros que tienen misiones permanentes de observación en la Sede de las Naciones Unidas» y «Entidades y Organizaciones Intergubemamentales que han recibido una invitación permanente para participar en calidad de observadoras en los períodos de sesiones y en los trabajos de la Asamblea General y que mantienen oficinas permanentes en la Sede de las Naciones Unidas». 83 Cf. el punto 3.b de la resolución NRes/58/1 B, adoptada por la Asamblea General el 23 de diciembre de 2003 (A/58/432/Add.l), sobre Escala de cuotas para el prorrateo de los gastos de las Naciones Unidas: «De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3.8 del Reglamento Financiero, se invitará a la Santa Sede, que no es miembro de las Naciones Unidas pero que participa en algunas de sus actividades, a hacer contribuciones para sufragar los gastos de la Organización correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006 con arreglo a una tasa de contribución hipotética del 0,001 %».

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lacionadas con los períodos de sesiones de la Asamblea, así como con los períodos de sesiones y los trabajos de todas las conferencias internacionales convocadas bajo sus auspicios; el derecho a plantear cuestiones de orden en cualesquiera actuaciones relacionadas con la Santa Sede, salvo la de impugnar la decisión del Presidente; el derecho a copatrocinar proyectos de resolución y decisión sobre cuestiones relativas a la Santa Sede, que sólo podrán someterse a votación a petición de un Estado Miembro; y el derecho a tener asignado un lugar inmediatamente después de los Estados Miembros, y antes de los otros observadores, con seis asientos en el Salón de la Asamblea General 84 • La Santa Sede goza de la condición de Miembro de diversos órganos subsidiarios de las Naciones Unidas y organizaciones internacionales intergubernamentales; y en su calidad de observador, participa activamente en la labor de algunos organismos especializados 85 • Es invitada a asistir a los períodos de sesiones de las Comisiones Regionales sobre una base similar prevista en el mandato correspondiente para los Estados Miembros de las Naciones Unidas, que no son miembros de las Comisiones Regionales. En fin, contribuye a la financiación de la ONU de acuerdo con la tasa aprobada el23 de diciembre de 2003. En las Naciones Unidas, la Santa Sede no es el Gobierno del Estado de la Ciudad del Vaticano, sino la suprema autoridad religiosa de la Iglesia Católica, experta en humanidad, defensora de los principios espirituales sobre los que se sustenta la civilización. Evita el conflicto con los intereses de los Estados Miembros, pero desde hace cuarenta años, alienta toda iniciativa y esfuerzo en favor de la constitución de una comunidad fraterna única y universal (la familia de las naciones), basada en la igualdad de derechos de todos los pueblos y en su corresponsabilidad en la consecución del bien común internacional, bajo la guía de una autoridad mundial, que actúe con eficacia en el 84 Esta lista es más amplia que la relación de «rights and privileges» del anexo de la Resolución N52/L.53/Rev. 2, de 2 de julio de 1998, sobre la Participation of Palestine in the work of the United Nations. En aquella ocasión se habló de la concesión a Palestina del estatuto de «observador extraordinario». 85 La relación en el preámbulo de la Resolución de la Asamblea General A/Res/58/314, de 1 de julio de 2004 y en el Anuario Pontificio (Cittil del Vaticano 2004) 1246. J. MANZANARES, 'La Iglesia ante los Organismos internacionales. El hecho y su sentido', REDC 52 (1995) 191-215, describe las relaciones de la Santa Sede con las Organizaciones del «sistema ONU» desde 1945 (199-204).

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plano jurídico y político 86 • Su voz ha condenado la guerra, ha proclamado la paz como guía y destino de todos los pueblos de la humanidad y ha defendido la inviolable dignidad de la persona humana como fundamento de toda convivencia, en especial de sus derechos a la vida, a la libertad de religión y a la libertad de conciencia. Los Estados Miembros de la ONU aceptan el carácter específicamente espiritual de la misión de la Santa Sede, y consideran que los valores que intenta promover en el ámbito internacional se ajustan a los principios, ideales y objetivos de la Organización, tal y como fueron expresados en su Carta Fundacional (San Francisco, 26 de junio de 1945), o en la más reciente Declaración del Milenio (Resolución 55/2 de la Asamblea General, 8 de septiembre de 2000). La Santa Sede comparte esos valores no porque sea un poder temporal con fines políticos, sino en cuanto autoridad religiosa e instancia moraP 7 • 4.2. En las organizaciones internacionales, la contribución de los observadores de la Santa Sede no es, por tanto, de carácter técnico. En consonancia con la misión de la Iglesia, sus intervenciones se refieren a los aspectos morales, espirituales y humanitarios de las cuestiones discutidas, con la vista puesta en la promoción de la justicia, la igualdad y la paz en la comunidad internacional. Por esta razón prefiere el status de observador, posición que deja más clara su imparcialidad88 • 86 Cf. los discursos de PABLO VI (4 de octubre de 1965) y de JuAN PABLO II (2 de octubre de 1979 y 5 de octubre de 1995) a la Asamblea General de Naciones Unidas. Las palabras de Juan Pablo II hablan por sí mismas: «La Santa Sede, en virtud de la misión específicamente espiritual que la hace mirar solícitamente al bien integral de cada ser humano, ha sostenido decididamente, desde el principio, los ideales y objetivos de la Organización de las Naciones Unidas. La finalidad y modo de actuación, obviamente, son diversos, pero la común preocupación por la familia humana, abre constantemente a la Iglesia y a la ONU vastas áreas de colaboración.» (Discurso del 5 de octubre de 1995). 87 Cf. A. BETTETINI, 'Su! Titolo Giuridico di Partecipazione della Santa Sede alle Organizacioni e alle Conferenze Internazionali', Il Diritto Ecclesiastico !07 (1996) 714-34, en especial 727-34. Más recientemente, Bettetini ha propuesto redefinir los principios tradicionales de los Concordatos a partir de esta consideración: «( ... ) el derecho de la Iglesia también puede traer, con su especificidad y su atención por la persona humana abierta a los valores, una aportación fundamental para la construcción de una sociedad pluralista, respetuosa de la libertad en cuanto amante de la verdad» ('Hacia una Reconsideración de la Naturaleza Jurídica de los Concordatos a la Luz de los Principios de Solidaridad y Subsidiariedad', Los Concordatos: Pasado y Futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almería, 12-14 de noviembre de 2003 [J. M. V ÁZQUEZ-GARCÍA PEÑUELA ed.] [Granada 2004] 169-77, 176). 88 A. M. VEGA GUTIÉRREZ, 'El status jurídico de la Santa Sede en la ONU: a propósito de las últimas Conferencias internacionales', ADEE 14 (1998) 363-429, expone las razones esenciales y las normas funcionales por las que la Santa Sede desea mantener la condición de observador (421-27); esa posición «le evita tomar partido en uno u otro sentido y, al mismo tiempo, le asegura cumplir sin obstácu-

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La Sede Apostólica mantiene observadores en el Consejo de Europa, en la Unión Europea, en la Organización de los Estados Americanos y en la Unión Africana, y es invitada a participar periódicamente en las principales reuniones de la Organización Consultiva Jurídica Asiático-Africana (cf. Anexo IV). También en el ámbito internacional regional, el 25 de junio de 1975, la Santa Sede fue admitida como Estado participante en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa, que comenzó en Helsinki el 3 de julio de 1973, continuó en Ginebra del 18 de septiembre de 1973 al 21 de julio de 197 5 y fue clausurada en Helsinki, el 1 de agosto de 197 5. Al firmar el Acta Final ( 1 de agosto de 197 5) la Sede Apostólica se comprometió a inspirar sus relaciones con los demás Estados participantes en los siguientes principios: igualdad soberana y respeto de los derechos inherentes a la soberanía; abstención de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza; inviolabilidad de las fronteras; integridad territorial de los Estados; arreglo de las controversias por medios pacíficos; no intervención en los asuntos internos; respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia; igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos; cooperación entre los Estados; y cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas según el Derecho internacional (cf. el primer documento del Acta). Este último punto comprende las obligaciones dimanantes de las normas y principios de Derecho de gentes generalmente reconocidos, y también aquellas otras procedentes de acuerdos y tratados internacionales; e implica que, en el ejercicio de sus derechos soberanos, incluido el de aprobar leyes y reglamentos, la Santa Sede debe respetar al contenido de las mismas. Con su adhesión al Acta de Helsinki -y su integración en la OCSE-, la suprema autoridad de la Iglesia Católica manifestaba una vez más su sometimiento a las reglas del Derecho internacional. Y, lo que es más importante, el más medio centenar de Estados que desde 1973 han ratificado este documento (cf. Anexo V) manifestaron su los su verdadera misión» (424). Si bien es cierto que, desde el punto de vista estrictamente jurídico, no habría obstáculos insalvables para una hipotética integración plena de la Santa Sede en la ONU -cf. en este sentido A. BETTETINI, 'Su! tito/o', o. c. nota 87, 726-27. En contra: C. BARBERINI, Chiesa e Stato, o. c. nota 4, 231-41-, el cumplimiento de alguna de las obligaciones que la Carta (cf arts. 25, 41, 43,

48, 49) impone a los Estados Miembros comprometería seriamente su imparcialidad (C. GARCÍA MARTÍN, 'El estatuto', o. c. nota 80, 270-71 ).

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intención de concederle un trato recíproco, admitiendo así su condición de sujeto en el orden internacionaP9 • V. La Santa Sede: sujeto de Derecho internacional de naturaleza religiosa y moral.

5.1. Los padres del ius gentium moderno se reconocían en la doctrina del totius orbis ius elaborada por un fraile dominico en la Universidad de Salamanca, a comienzos del siglo XVI. Si en el orbe vitoriano la Iglesia era, «en cierto modo, una república( ... ) [con] poder de conservarse y de guardarse y de constituir la forma de organización mejor con la cual pueda defenderse de sus enemigos»90 , en la societas gentium contemporánea actúa, aliquo modo, como un Estado. Ciertamente ni por su origen, medios, misión y fines tiene carácter estatal; sin embargo, hay un aspecto de su presencia en la historia de los hombres que es común a las entidades políticas soberanas: su máximo órgano de gobierno, la Sede Apostólica, aparece revestido de personalidad jurídica internacional.

La soberanía religiosa de la Iglesia Católica, personalizada en el poder supremo de gobierno del Romano Pontífice, es unfactum iuridicum, un dato anterior a la constitución de la comunidad internacional. Prácticamente desde los comienzos, el Papa ha ejercido, de manera constante y sin interrupción, algunos de los derechos propios de los soberanos: el ius legationis -activo y pasivo-, el ius tractatum y el ius foederum. Cuando la moderna comunidad de Estados, articulada por medio de las Organizaciones internacionales, ha codificado las normas y usos referidos a esos derechos (subjetivos) internacionales, quiso contar también con la Sede Apostólica, consciente de estar ante uno de los actores que ha contribuido activamente a su consolidación91 • 89 El Acta Final de Helsinki no es un tratado internacional en sentido estricto, sino un acuerdo político, no normativo, que se basa en la buena fe de los firmantes y no el principio pacta sunt servanda. Lo cual no significa que no tenga ninguna eficacia jurídica: «Para cada Estado o para alguno de ellos unilateralmente y en función de su intención de obligarse, así como por las circunstancias y los términos empleados, podría dar lugar a su oponibilidad y, por tanto, a considerar la obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel propio de los actos unilaterales» (A. MANGAS MARTÍN, 'Los tratados internacionales', o. c. nota 68, 153). 90 F. DE VITORIA, (Relección) Sobre la Potestad civil (Navidad de 1528) (T. URDÁNOZ, Obras de Francisco de Vitoria. Relecciones Teológicas [Madrid 1960] 180). Con todo, debe tenerse en cuenta que Vitoria llama «Iglesia» a la «Cristiandad» con sus dos cabezas, el Papa y el Empereador; cf. J. M. VIEJOXIMÉNEZ, '«Totus orbis, qui aliquo modo est una republica». Francisco de Vitoria, el derecho de gentes y la expansión atlántica castellana', Revista de Estudios Histórico Jurídicos 26 (2004) 359-391, 374. 91 Para afirmar la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede, a veces se acude al principio de efectividad, criterio que valora los hechos y actuaciones en la realidad de las relaciones internacionales

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La posición de la Santa Sede en el orden jurídico internacional se equipara pleno iure a la de cualquier sujeto de este orden. En cuanto autoridad suprema de la Iglesia Católica, la Santa Sede expresa la unidad de las normas del Derecho de gentes que contemplan la actuación del Romano Pontífice y de sus representantes -también de los organismos de la Curia que le auxilian en el gobierno de la Iglesia universal-, como el (pre )supuesto de derechos y obligaciones en el ámbito de las relaciones jurídico-políticas entre entidades independientes y soberanas92 • Existen normas de Derecho de gentes que prevén su conducta como contenido de un derecho o de una obligación. Dicho de otro modo: la Santa Sede es destinataria directa y efectiva -auténtico centro de imputación- de normas pertenecientes al orden internacional, en el que su actuación produce verdaderos efectos jurídicos. La calidad de sujeto de Derecho de gentes -y su correlativo, la personalidad jurídica internacional- no depende de la cantidad de derechos y obligaciones de los que se es titular. Hoy la doctrina está de acuerdo en que no hay una norma atributiva de la condición de sujeto de Derecho internacional, esto es, una norma (internacional) que, con carácter general, establezca los elementos constitutivos de dicha condición93 • Por el contrario, las normas de Derecho de gentes contemplan las conductas de determinados entes en cuanto supuestos de hecho de derechos y obligaciones internacionales. La categoría «personalidad jurídica internacional» es una elaboración científica y tiene ca(por ejemplo a la hora de reconocer un gobierno, con indepedencia de la regularidad de su origen; o también al considerar la ocupación como título originario de adquisición de competencias sobre un territorio). Cf. C. GARciA MARTÍN, 'El estatuto', o. c. nota 80: «Según este criterio serán sujetos de Derecho internacional aquellos que sean efectivamente reconocidos como tales por el resto de los sujetos de Derecho internacional -fundamentalmente por los Estados- y con el grado de subjetividad que, en efecto, éstos les reconozcan» (249) (En el mismo sentido A. BETTETINI, 'Su! tito/o', o. c. nota 87, 716-17). A propósito de esta explciación vid. más adelante la nota 93. 92 Esta sería la aplicación a la Santa Sede de la noción de sujeto de derecho (internacional) que propone la teoría pura del Derecho. Según la teoría de la responsabilidad, la Santa Sede también sería sujeto (de Derecho internacional), porque es titular de derechos y puede hacerlos valer mediante reclamaciones; además tiene obligaciones y deberes, de los que responde internacionalmente. Cf. J. BARBERIS, Los sujetos, o. c. nota 2, 20-26. 93 Los defensores de la existencia de tal norma, entienden que se trataría de una concreción del principio de efectividad, según el cual un Estado es sujeto de Derecho internacional desde que reúne los requisitos que lo caracterizan como tal; y a la vez la consecuencia del hecho de que el Derecho de gentes surgió como un Derecho entre Estados. Pero ante la presencia de entes no equiparables a los Estados que también tienen personalidad jurídica internacional, complementan la hipótesis con la doctrina del reconocimiento: una especie de investidura otorgada por aquellos que ya poseen personalidad jurídica internacional. Cf. M. PÉREZ GONZÁLEZ, 'La subjetividad internacional (I)', Instituciones de Derecho Internacional (M. DIÉZ DE VELASCO) (Madrid 2001) 215-37, 215-19.

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rácter unívoco. Las diferencias entre sujetos se producen en cuanto a la extensión de la capacidad jurídica internacional, que no es la misma en todos los casos. Los Estados, sujetos «originarios» del Derecho internacional moderno, tienen capacidad plena, porque son titulares de todos los derechos generalmente admitidos en ese orden. Si se atiende al alcance de su capacidad de obrar internacional, habría que calificar a la Santa Sede de sujeto «secundario», porque, por ejemplo, no es destinataria de las normas del derecho de guerra, se manifiesta reacia a acudir a las instancias internacionales para solucionar sus conflictos con los Estados y evita el status de miembro de pleno derecho en las organizaciones internacionales. Mientras que su personalidad internacional es plena, su capacidad es limitada como consecuencia de los rasgos específicos de su soberanía, como es expuesta en los textos constitucionales eclesiásticos, y como es entendida por los demás sujetos del orden internacional. En todo lo que se refiere a las relaciones diplomáticas, a la mediación entre Estados, a la celebración de concordatos y a la participación en las Organizaciones internacionales, la Sede Apostólica se rige por las normas del Derecho internacional y debe ser considerada un sujeto de ese orden jurídico. Se trata de un expediente técnico y de carácter instrumental, porque la personalidad internacional no es consustancial al misterio de la Iglesia. Es responsabilidad de los Romanos Pontífices y sus representantes el que esta estructura no oscurezca el verdadero rostro de la Esposa de Cristo. En principio, la solución parece coherente con el dualismo proclamado desde el Papa Gelasio I, y también con la separación Iglesia - Estado característica de las democracias de corte liberal.

ANEXOS Anexo 1

La diplomacia pontificia l. Nuncios que son Decanos del Cuerpo Diplomático: Argentina, Austria,

Bélgica, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Filipinas, Francia, Guatemala, Haití, Honduras, Hungría, Irlanda, Italia, Líbano, Lituania, Luxemburgo, Malta, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Principado de Andorra, Principado de Liechtenstein, República Bolivariana de Venezuela República Checa,

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República Dominicana, República Federal de Alemania, Rumanía, Ruanda, San Marino, Suiza, Uruguay, (Anuario Pontificio [2004] 1219-43). 2. Nuncios que no son Decanos del Cuerpo Diplomático: Albania, Argelia, Angola, Antigua y Barbuda, Armenia, Australia, Azerbayán, Bahamas, Bahrain, Bangadlesh, Barbados, Belize, Benin, Bielorusia, Bosnia Herzegovina, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Canadá, Cabo Verde, Chad, China, Chipre, Corea, Cuba, Dinamarca, Dominica, Egipto, Eritrea, Estados Federados de Micronesia, Estados Unidos de América, Estonia, Etiopía, Federación Rusa, Finlandia, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Gibuti, Gran Bretaña, Grecia, Granada, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Holanda, India, Indonesia, Irán, Iraqu, Islandia, Islas Cook, Islas Fiji, Islas Marshall, Islas Salomón, Israel, Jamaica, Japón, Jordania, Kazakhstán, Kenya, Kiribati, Kuwait, Kyrgyzstán, Lesoto, Letonia, Liberia, Libia, Macedonia, Madagascar, Malawi, Mali, Marruecos, Maurizio, México, Moldavia, Mongolia, Mozambique, Namibia, Nauru, Nepal, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Paquistán, Palau, Papúa Nueva Guinea, Quatar, República Árabe de Siria, República Centroafricana, República del Congo, República Cooperativista de Guyana, República Democrática del Congo, Saint Kittse y Nevis, Samoa, Santa Lucía, San Vicente y Granadina, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Serbia y Montenegro, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri Lanka, Sudáfrica, Sudán, Suecia, Surinám, Suecia, Swazilandia, Tadjikistán, Tanzania, Tailandia, Timor Oriental, Togo, Tonga, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Turkmenistán, Ucrania, Uganda, Uzbekistán, Vanuatu, Yemen, Zambia, Zimbaue (Anuario Pontificio [2004] 1219-43).

3. Delegados Apostólicos: para las Antillas (el Delegado Apostólico reside en Trinidad y Tobago ), Botswana, Brunei Darusalán, Jerusalén y Palestina, Islas Comoro, Laos, Malasia, Mauritania, Myanmar, para el Océano Pacífico (el Delegado apostólico reside en Nueva Zelanda), para la Península Arábiga (el Delegado apostólico reside en Kuwait), Somalia (Anuario Pontificio [2004] 1219-43).

Anexo 11 Cuerpo Diplomático acreditado ante la Santa Sede

l. Embajadores Extraordinarios y Plenipotenciarios (con un asterisco se destacan los residentes fuera de Italia; los dos asteriscos se reservan para los que el Anuario Pontificio no localiza la sede de la cancilleria): Albania, Argelia*, Angola, Antigua y Barbuda**, Argentina, Armenia*, Australia, Austria, Azerbayán**, Bahamas**, Bahrain**, Bangladesh*, Barbados*, Bélgica, Belice*, Benin*, Bielorusia*, Bolivia,

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Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso*, Burindi *, Camboya **, Camerún*, Canadá, Cabo Verde*, Chad*, Chile, China, Chipre, Colombia, Corea, Costa de Marfil, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca*, Dominica**, Ecuador, El Salvador, Eritrea*, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Federados de Micronesia**, Estados Unidos de América, Estonia*, Etiopía*, Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Gambia*, Georgia*, Ghana*, Gibuti*, Gran Bretaña, Grecia, Granada**, Guatemala, Guinea*, Guinea-Bissau*, Guinea Ecuatorial*, Haití, Holanda, Honduras, Hungría, India*, Indonesia, Irán, Iraqu, Irlanda, Islandia*, Islas Cook**, Islas Fiji*, Islas Marshall**, Islas Salomón**, Israel, Italia, Jamaica*, Japón, Jordania*, Kazakhstán*, Kenya*, Kiribati**, Kuwait*, Kyrgyzstán*, Lesoto*, Letonia*, Líbano, Liberia*, Libia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Madagascar*, Malawi*, Mali*, Malta*, Marruecos, Mauricio*, México, Moldavia*, Mongolia*, Mozambique**, Namibia**, Nauru**, Nepal*, Nicaragua, Níger*, Nigeria*, Noruega*, Nueva Zelanda*, Orden de Malta, Paquistán*, Palau**, Panamá, Papúa Nueva Guinea*, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Principado de Andorra*, Principado de Liechtenstein*, Principado de Mónaco, Quatar*, República Árabe de Egipto, República Árabe de Siria*, República Bolivariana de Venezuela, República Centroafricana**, República del Congo*, República Checa, República Cooperativista de Guyana*, República Democrática del Congo, República Dominicana, República Federal de Alemania, Rumanía, Ruanda*, Saint Kitts y N evis **, Samoa**, San Marino, Santa Lucía*, San Vicente y Granadina**, Santo Tomé y Príncipe**, Senegal, Serbia y Montenegro, Seychelles**, Sierra Leona*, Singapur*, Sri Lanka*, Sudáfrica*, Sudán*, Surinám*, Suecia*, Suiza**, Swazilandia*, Tadjikistán**, Tanzania*, Tailandia*, Timor Oriental**, Togo*, Tonga**, Trinidad y Tobago*, Túnez*, Turquía, Turkmenistán**, Ucrania, Uganda*, Uruguay, Uzbekistán**, Vanuatu*, Yemen*, Zambia*, Zimbawe* (Anuario Pontificio [2004] 1248-72). 2. La Federación Rusa también mantiene un Embajador Extraordinario y Plenipotenciario. Hay una Oficina de Representación de la Organización para la Liberación de Palestina, con un Director al frente; una Oficina de la Liga de los Estados Árabes; un Centro de Información de las Naciones Unidas ante la Santa Sede; y una Oficina del Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los Refugiados (Anuario Pontificio [2004] 1272-73).

Anexo 111 Algunos Tratados y Convenios internacionales ratificados por la Santa Sede

Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial (20 de marzo de 1883-28 de septiembre de 1979).

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Convenios de Ginebra sobre Protección de las Víctimas en los Conflictos armados (12 de agosto de 1949) y sus Protocolos Adicionales (8 de junio de 1977). Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (28 de julio de 1951 ). Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado (14 de mayo de 1954). Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961). Convención única sobre los Estupefacientes (30 de marzo de 1961). Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (24 de abril de 1963). Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (7 de marzo de 1966). Tratado sobre la no Proliferación de Armas Nucleares (1 de julio de 1968) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969). Convención sobre las Sustancias Psicotrópicas (21 de febrero de 1971). Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Resolución 39/46 de la Asamblea General de la ONU, de 10 de diciembre de 1984). Convención sobre los Derechos del Niño (Resolución 44/25 de la Asamblea General de la ONU, 20 de noviembre de 1989) y sus Protocolos Facultativos (Resolución 54/263 de la Asamblea General de la ONU, 25 de mayo de 2000). Anexo IV La Santa Sede en las Organizaciones Internacionales

l. Observadores Permanentes: Organización de las Naciones Unidas (ONU), Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra, Oficina de las Naciones Unidas en Viena, Organismos de las Naciones Unidas para el Ambiente y los Asentamientos Humanos (UNEP, UN-Habitat), Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI), Organizaciones y Organismos de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO, IFAD, PAM), Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), Organización Mundial del Comercio (OMC), Consejo de Europa, Organización de los Estados Americanos (OAS), Organización Mundial del Turismo (OMT). (Anuario Pontificio [2004] 1244-46).

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2. Representantes Permanentes: Agencia Internacional de la Energía Atómica (AlEA), Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE). (Anuario Pontificio [2004] 1244-46).

3. Representantes Especiales: Unión Africana (UA). (Anuario Pontificio [2004] 1244-46). 4. Delegados: Organización de la Liga de los Estados Árabes, Comité Internacional de Medicina Militar (Anuario Pontificio [2004] 1244-46). 5. El Estado de la Ciudad del Vaticano es miembro regular de los siguientes organismos internacionales: Unión Postal Universal, Unión Internacional de las Telecomunicaciones, Consejo Internacional del Grano, Organización Internacional de las Comunicaciones Vía Satélite, Conferencia Europea de la Administración del Servicio de Correos y de las Telecomunicaciones, Organización Europea de las Telecomunicaciones por Satélite (Anuario Pontificio [2004] 1246). Anexo V

Relación de Estados participantes en la OCSE

Albania*, Andorra, Armenia, Austria*, Azerbayán, Bielorusia, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Bulgaria, Canadá, Chipre, Croacia *, Dinamarca, Eslovenia*, España*, Estados Unidos de América, Estonia*, Federación Rusa, Finlandia, Francia*, Georgia, Gran Bretaña, Grecia, Holanda, Hungría*, Irlanda, Islandia, Italia*, Kazakhstán*, Kyrgyzstán, Letonia*, Liechtenstein, Lituania*, Luxemburgo, Malta*, Moldavia, Mónaco, Noruega, Polonia*, Portugal*, República Eslovaca*, República Checa, República Federal de Alemania*, (Antigua) República de Macedonia, Rumanía, San Marino, Santa Sede, Serbia y Montenegro, Suecia, Suiza, Tajikistán, Turquía, Turkmenistán, Ucrania, Uzbekistán. (El asterisco destaca los países que han firmado algún acuerdo o concordato con la Santa Sede) (Fuente: www.osce.org, consulta 2.11.04; y también J. T. Martín de Agar, Racolta, o. c. nota 11 y 1 Concordati, o. c. nota 14).

José Miguel Viejo-Ximénez.

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Eugenio Nasarre Goicoechea: Posición jurídica de la Iglesia católica en el Derecho español

POSICIÓN JURÍDICA DE LA IGLESIA CATÓLICA EN EL DERECHO ESPAÑOL

limo. Sr. D. Eugenio Nasarre Goicoechea. Ex Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia. Ex Secretario General Técnico del Ministerio de Educación. Diputado.

1.- Introducción

En los últimos tiempos han emergido diversas opiniones que, con mayor o menor intensidad, cuestionan el vigente sistema constitucional en materia religiosa y, en particular, el status de la Iglesia Católica en el seno del mismo. Voces, a las que no se puede calificar de irrelevantes, parecen querer una modificación, cuyo alcance todavía resulta impreciso, de las bases sobre las que desde la Constitución de 1978 la comunidad política española ha querido que el factor religioso se desenvuelva en su vida civil. Este replanteamiento de la solución constitucional en materia religiosa parece que tiene, al menos, tres orientaciones fundamentales: dar un nuevo contenido al concepto de laicidad, con un enfoque netamente "separatista"; aplicar este nuevo enfoque a la posición de la Iglesia Católica en el espacio público de la sociedad española y a sus relaciones con el Estado, con la pretensión de reducir significativamente su presencia y papel; y, finalmente, acentuar el pluralismo como principio informador de nuestro sistema de derecho eclesiástico. La acumulación de estas tres orientaciones, en el caso de que se hicieran realidad, supondría, desde luego, una mutación de enorme calado del sis-

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tema religioso que estableció la Constitución de 1978 y en el que ha vivido hasta ahora, con los avatares propios de una sociedad dinámica, pero que sin que éstos afectaran a las bases configuradoras del sistema. El hecho de que el actual Gobierno de la nación dé la impresión de que se siente cercano a las orientaciones enunciadas y las sucesivas declaraciones, en una línea nítidamente coincidente, de importantes representantes del partido que sustenta al Gobierno, obliga a tomar muy en serio tales planteamientos, que -como trataremos de explicar a lo largo de esta ponencia- afectarían decisivamente a nuestro sistema de convivencia y se apartarían del modelo querido y diseñado por nuestros constituyentes hace veinticinco años. Pero hay que llamar también la atención de que las señales de humo de este intento de mutación de nuestro sistema constitucional en materia religiosa aparecen en un horizonte en que otros elementos básicos del modelo de convivencia que acordamos los españoles en el proceso constituyente están siendo puestos en entredicho con el propósito de someterlos a revisión. También, en efecto, el "modelo territorial" derivado de la Constitución sufre en estos momentos fuertes embates, por la pretensión de algunos actores políticos (que -no conviene olvidarlo- cuentan con similar fuerza electoral que en los primeros años de la democracia) de desbordar el marco configurador del Estado de las Autonomías. Y a ello hay que añadir las diversas iniciativas tendentes a revisar la cancelación de los efectos derivados de la guerra civil, que, con una voluntad reconciliadora y de superación de las "dos Españas", fue motor fundamental del "espíritu de la Transición", que fue ampliamente compartido por los actores políticos y el cuerpo social, y la clave del éxito del proceso de recuperación de nuestras libertades y de instauración y consolidación de nuestra democracia. Parece como si hubiera un intento deliberado de apagar la llama de aquel espíritu, que estuvo interiorizado por la inmensa mayoría del pueblo español, que asumió la necesidad de que la futura convivencia entre los españoles, si quería ser fecunda, debía basarse en una profunda reconciliación, hecha de concesiones mutuas y de la búsqueda de soluciones equilibradas. En este clima, que he de confesar que a mí me resulta inquietante, el Gobierno ha incluido en su agenda una reforma constitucional, en principio con alcance limitado, aunque con aspectos importantes por concretar, lo que no despeja incertidumbres de gran envergadura. El revisionismo del "espíritu de la Transición" y la apertura de una reforma constitucional de contornos todavía imprecisos y con un método no aclarado, conforman el panorama en el que se mueven las reflexiones que constituyen el hilo de esta ponencia.

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11.- Del estado confesional a la laicidad del estado social y democrático de derecho. La Iglesia Católica -no es posible no recordarlo y no reconocerlo- fue uno de los actores que, fuera del ámbito propiamente político, contribuyó decisivamente a la obra histórica de la Transición. Lo tenía que ser inevitablemente, porque uno de los elementos configuradores del régimen de Franco era el carácter confesional del Estado. El Concilio Vaticano 11 abrió el camino para hacer posible sin traumas uno de los cambios imprescindibles para la edificación de un sistema político que, a la altura de los tiempos históricos, estuviera en condiciones de lograr la convivencia de los españoles bajo el signo de la reconciliación. La Declaración Dignitatis humanae hacía añicos el "modelo concordatario" de 1953 y la "confesionalidad teológica" de las leyes fundamentales del régimen de Franco. Sus consecuencias no podían soslayarse. Por una parte, el Concordato exigía una revisión desde sus mismos fundamentos. Por otra parte, las propias Leyes Fundamentales quedaban en flagrante contradicción con los postulados oficiales de la doctrina de la Iglesia proclamados solemnemente en el Concilio. La contradicción más insalvable se refería al principio de libertad religiosa. En el seno del catolicismo español la cuestión abrió un intenso - y fecundo por sus consecuencias- debate, que afectaba a cuestiones tales como la confesionalidad del Estado, las restricciones de las libertades y de los derechos fundamentales y el pluralismo de la sociedad española. Aquel debate -cuya bibliografía es abundantísima- puso en evidencia que las libertades son indivisibles y precisan de un marco jurídico y político para que puedan ejercerse, y que la futura convivencia nacional se había de cimentar sobre supuestos diferentes, que afectaban, en la vertiente religiosa, a la propia concepción del Estado del18 de julio, al "compromiso político-religioso que da lugar al nuevo Estado que nace de la postguerra", en palabras de Alvarez Bolado. Los planteamientos del Vaticano 11 eran incompatibles sencillamente con una concepción del Estado que se basaba en la realidad surgida de la guerra civil, en la que una parte de España quedaba discriminada frente a la otra, simplemente porque ni siquiera se le reconocía su derecho a existir. Y se abría paso, de este modo, con fuerza arrolladora, la convicción de que la libertad religiosa -con todas sus implicaciones- tenía que configurarse como uno de los pilares para construir una convivencia civil entre todos los miembros de la comunidad política, sean cuales fueren sus concepciones del mundo y sus creencias. En suma, el factor religioso no debería ser en el futuro fuente de ninguna discriminación.

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Esta orientación marcó la línea de actuación de la comunidad eclesial católica durante el último decenio del régimen de Franco, con tensiones ya suficientemente esclarecidas por la más reciente historiografia. Dos acontecimientos son especialmente relevantes. Por una parte, la celebración de la asamblea conjunta de obispos y sacerdotes de septiembre de 1971, que supone la plena asunción de los ideales conciliares por la Iglesia española y un serio intento de aplicarlos a las específicas circunstancias españolas. Y conviene subrayar que se convierte en punto central de esta tarea el compromiso como tarea propia a favor de la reconciliación de la sociedad española, incluso con la significativa -que hay que valorar en toda su importancia histórica- declaración de perdón por los errores que se pudieron cometer por la comunidad católica en los conflictos que impidieron una convivencia civil entre los españoles. Aquel pronunciamiento de la asamblea conjunta significaba que un grupo social relevante sentaba unas bases, en el terreno más profundo de las convicciones y de las actitudes vitales, que allanaban el camino hacia la reconciliación entre los españoles. En marzo de 1972 la XVI Conferencia plenaria del episcopado hacía pública su decisión de llevar a la práctica sus conclusiones. Por otra parte, en la primavera de 1974 sale a la luz el documento de la Conferencia episcopal sobre la Iglesia y la comunidad política, en el que se sientan las bases de la inserción de la Iglesia en el futuro, propugnando la necesidad de la instauración de un orden juridico basado en la dignidad de la persona humana y en el respeto de los derechos civiles, políticos, económicos sociales. La libertad religiosa fue, de este modo, el principio fundamental que determinó la posición de la Iglesia ante el proceso de la Transición. Así se puso de manifiesto, con especial énfasis, en la homilía que pronunció el cardenal Tarancón en la iglesia de los Jerónimos, al acceder al trono el rey Juan Carlos, y que adquirió una gran resonancia en la sociedad española. "Para cumplir su misión -dijo el cardenal Tarancón- la Iglesia no pide ningún tipo de privilegio. Pide que se le reconozca la libertad que proclama para todos ". No puede, por tanto, dejar de reconocerse que la comunidad eclesial española, en el plano que le correspondía, contribuyó no sólo a facilitar la superación de la llamada cuestión religiosa en aquel decisivo período, sino también a hacer comprender el profundo sentido histórico de lo que significaba sentar sobre nuevas bases, bajo el signo de la reconciliación, y con el propósito de poner fin a las discriminaciones por razones ideológicas o religiosas y de la cancelación de las "dos Españas", la convivencia entre los españoles.

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111.- La "Cuestión Religiosa" en el proceso constituyente.

Con la distancia ya de más de veinticinco años se puede afirmar que el llamado espíritu de la transición impregnó el modo de abordar la cuestión religiosa en el proceso constituyente, lo que implicaba la voluntad de los actores políticos, principales protagonistas de aquel proceso, de tratar la inserción del factor religioso en el nuevo sistema constitucional propio del modelo de Estado social y democrático de Derecho, desde la óptica de la concordia y en congruencia con las características de dicho modelo de Estado. Tres perspectivas, que asumieron los actores del proceso, ayudaron decisivamente a encontrar las bases del acuerdo que contó con un alto grado de respaldo. En primer lugar, la perspectiva de que el factor religioso no se debía tratar como algo aislado, sino como algo que tenía una dimensión social que afectaba al conjunto de la convivencia. Es la perspectiva que está muy bien expresada en las palabras de Emile Poulat: "La liberté religieuse n 'a pas seulement une histoire: elle a aussi une structure. En d'autres termes, elle n "est pas une pi?xe détachée, a laquelle on peut s 'intéresser seu/e, sans soucis du reste. Elle appartient a un ensemble, culture et civilisation, droit et moeurs; elle fait partie d'un systeme, le systeme des libertés, de nos libertés, qui difj"ere seIon les temps et les pays " 1• Parafraseando a Michel de L'Hopital, no se trataba de buscar la verdad, sino cómo convivir unos con otros. Y eso habría que hacerse con el valor preponderante de la libertad. En segundo lugar, la perspectiva europea. El marco de la "Europa de las libertades", básicamente la Europa que estaba protagonizando un inédito proceso de integración económica, social y política, y al que la nueva España democrática quería incorporarse cuanto antes, constituía un importante punto de referencia. Se trataba, como en otros campos, encontrar una solución que estuviera dentro de los parámetros europeos. Es cierto que en materia religiosa no podemos hablar de un modelo europeo único. Como reiteradamente se ha puesto de relieve, también en este campo la diversidad es uno de los elementos del patrimonio europeo 2 • Pero el examen comparado de los sistemas constitucionales en materia religiosa nos proporciona dos lecciones de gran importancia. La primera, que esa diversidad no impide la existencia de 1 EMILE POULAT, Liberté, laicité, pág.19, París, 1988. 2 Vid, entre otros, IVAN C. IBAN y SILVIO FERRARI, Derecho y religión en Europa occidental, Madrid, 1998.

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un sustrato común, que está cimentado en el superior valor de la libertad religiosa, que ha de ser concebido no ya sólo como un derecho fundamental que pertenece al ámbito individual, sino como un principio informador básico de la ordenación jurídica del fenómeno religioso. Y, aunque la concepción de la libertad religiosa como derecho de naturaleza individual, y sólo individual, impregnó el tratamiento de la cuestión durante el siglo XIX, por influencia de la revolución de 1789, y de su Declaración de Derechos, se abrió paso posteriormente la consideración de que el fenómeno religioso tiene una dimensión esencialmente social. Lo característico del fenómeno religioso no es que un hombre solo se plantee su ser, destino y relaciones con la transcendencia, sino que unos individuos se agrupen en razón de unas creencias religiosas comunes. Olvidar e ignorar la dimensión social del fenómeno religioso sería tanto como mutilar la esencia misma de la libertad religiosa. Y de ahí que en la evolución del constitucionalismo europeo se va superando este enfoque meramente individualista y se va abriendo paso la constitucionalización misma de las confesiones, que responde al reconocimiento, con los correspondientes efectos jurídicos, de la dimensión social del fenómeno religioso. La mayoría de la Constituciones europeas consagran la categoría de iglesia o confesión en sus textos, como específicas agrupaciones sociales en tomo a una fe o unas creencias comunes. En algunas de ellas una determinada confesión figura expresamente nombrada, con consecuencias jurídico-constitucionales diversas, en atención a una presencia especialmente significativa en la historia y en la realidad de dicha comunidad nacional. La segunda, que con ese sustrato común de la libertad religiosa como principio informador básico, la variedad de soluciones constitucionales obedece a la acomodación de las soluciones constitucionales a las condiciones históricas de los diversos países. En un asunto tan sensible como es la religión, que pertenece a la intrahistoria de cada pueblo, no es posible formular una solución abstracta more geométrico. Si es cierto que la religión forma parte esencial de la historia europea, también lo es que presenta acentos diversos en las diferentes naciones en las que se ha ido configurando la realidad política del continente. Pluralidad y sustrato común no son términos inconcilibiables sino complementarios. Y forman las dos caras que hacen reconocible a la realidad europea. El panorama del constitucionalismo europeo, sobre todo el que surge tras la segunda guerra mundial y ya con los primeros atisbos de la construcción política europea, está muy presente en la tarea constituyente española de 1978. No es posible llevar a cabo una interpretación de tal obra histórica sin

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tener en cuenta el papel de marco de referencia que desempeñó para los constituyentes. Ello era lógico, porque voluntad democratizadora y europeísmo fueron dos términos indisolublemente unidos en los espíritus del momento. La tercera perspectiva que asumieron los actores del proceso constituyente está íntimamente enlazada con las consideraciones que acabo de enunciar. Es la perspectiva que podríamos llamar de realismo y conciencia de la continuidad histórica de España. La obra de la transición, precisamente por tener como motor muy principal una voluntad reconciliadora, no fue una obra revolucionaria y de ruptura, en su acepción más técnica. Pretendió sí un cambio substancial de régimen político a través de la elaboración de una nueva Constitución como emanación de la voluntad soberana del pueblo español, que ejercía su soberanía precisamente para articular un sistema político en que cupiera todo el pluralismo de la sociedad española (en todos los aspectos, en el ideológico, en el territorial, en el cultural) y que garantizara una convivencia en paz, teniendo en cuenta las lecciones de la historia y los desgarros sufridos en los dos últimos siglos. Esa voluntad demandaba, desde luego, una nueva Constitución, que no fuera mimética respecto de las del pasado, que aportara soluciones innovadoras, cuando resultasen necesarias para plasmar esos propósitos asumidos por los actores del proceso con el respaldo muy mayoritario del conjunto del pueblo español. Si se me permite utilizar la expresión chestertoniana, tuvieron en cuenta la historia, que es la democracia no de una sola generación sino la que incluye también las generaciones de nuestros mayores. IV.- La solución constitucional. El artículo 16 de la Constitución.

Con estos mimbres, los constituyentes lograron elaborar un sistema constitucional en materia religiosa que resulta coherente, que se inscribe dentro de los parámetros de las democracias europeas, y que obedece a unos principios informadores básicos, en torno a los cuales quisiera formular algunas consideraciones. La ciencia eclesiasticista española ha llevado a cabo una encomiable tarea doctrinal para sistematizar e interpretar los principios informadores del Derecho eclesiástico español, que tiene como arco de bóveda el texto constitucional, y, en particular, su artículo 16. Con el arranque del temprano y memorable trabajo de Pedro Juan Viladrich, la doctrina ha ido desgranando lo que son los principios informadores de nuestro ordenamiento jurídico en materia religiosa. No voy a referirme a todos ellos, pues desbordaría ampliamente los perfiles de esta ponencia.

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Pero me parece pertinente referirme a tres de ellos, porque son los que, en mi opinión, constituyen los tres pilares específicos de nuestro sistema constitucional en materia religiosa. A cada uno de ellos se refiere explícitamente el artículo 16 de la Constitución. El resto de principios informadores se integran en los tres, que mencionaré a continuación, por la aplicación de los valores superiores y los principios generales del ordenamiento constitucional a la regulación del fenómeno religioso, teniendo, entre éstos, especial relieve el de igualdad, proclamado en el artículo 14, que como derecho de carácter relacional siempre está en conexión con los demás derechos y libertades, y, por lo tanto, también con la libertad religiosa. El principio de igualdad tiene en el ámbito religioso la misma función que con el resto de los derechos fundamentales. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, tiene una importante función de límite de actuación de los poderes públicos, que lo emparenta con la cláusula de interdicción de la arbitrariedad, en el sentido en que, en virtud del principio de igualdad, no está constitucionalmente permitido la elaboración de normas o la adopción de políticas que, con la finalidad de lograr determinados objetivos, establezcan diferencias de trato que carezcan de una justificación objetiva y razonable, es decir provoquen discriminación. El principio de igualdad no consiste en dar a cada uno lo mismo, sino en dar a cada cual lo suyo. Porque, en las conocidas palabras de Ruffini, "el tratar de manera igual relaciones jurídicas desiguales es tan injusto como el tratar de modo desigual relaciones jurídicas iguales". Por tanto, los tres principios informadores específicos que configuran nuestro sistema constitucional en materia religiosa son: primero, la libertad religiosa, cuyos sujetos titulares son tanto los individuos como las comunidades; segundo, la laicidad o aconfesionalidad del Estado, que se proclama con la fórmula "ninguna confesión tendrá carácter estatal"; tercero, la cooperación con las confesiones religiosas. Como resulta obligado en toda operación de hermeneútica jurídica que quiera ser honesta, estos tres principios han de ser interpretados sistemáticamente y de modo integrador. Cada uno de estos principios analizados separadamente y como si no existieran los demás podrían tener contenidos diferentes, si no formaran parte de un conjunto integrado y con coherencia interna. Es más, la presencia de los restantes principios modula el contenido de cada uno de ellos. Lo expresa muy bien José María Beneyto, en su Comentario al artículo 16, al referirse a lo incorrecto de una interpretación reductiva de la libertad religiosa, que no tuviera en cuenta el apartado tercero del mismo artículo.

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"Se trataría -nos dice- de una libertad "frente" al Estado, pero no de una libertad "en el" Estado. Tal interpretación podría justificar en todo caso el principio decimonónico de separación Iglesia- Estado -el principio de laicidad- y aun el principio de igualdad religiosa, pero no el principio de cooperación al que obliga el propio artículo 16 en su apartado tercero" 3 • El principio primario o primer principio que define la actitud del Estado ante el fenómeno religioso es la libertad religiosa. El propio Tribunal Constitucional lo ha establecido en su Sentencia 2411982 de 13 de mayo: "Es ... cierto que hay dos principios básicos en nuestro sistema político, que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa ... ; el segundo es el de igualdad". Todos los derechos de libertad hay que interpretarlos con las exigencias derivadas del Estado social y democrático, que la Constitución consagra. Como sabemos, se trata de un modelo de Estado que ya no es el liberal clásico, y que, por tanto, sirve a las libertades con modos diferentes al que basaba su actuación con el principio de abstención de los poderes públicos. La libertad es, ante todo, una inmunidad de coacción que se proyecta a sus titulares, en este caso, a los individuos y las comunidades. No podemos nunca dejar de tener en cuenta esta primera dimensión negativa de la libertad, pues sin ella todo el edificio de la libertad se desmorona. El principio de libertad aplicado a las comunidades religiosas (confesiones o iglesias) implica el reconocimiento de su autonomía, como establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad de Religiosa, que se aplica a sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. Los sistemas constitucionales basados en el principio de libertad religiosa son absolutamente incompatibles con las "soluciones jurisdiccionalistas", que suponen una injerencia del Estado en el ámbito de libertad propia de los sujetos titulares de la libertad religiosa. Pero en el Estado social y democrático de Derecho no basta la garantía de la inmunidad de coacción. El Estado asume una obligación más, que en nuestra Constitución está expresada nítidamente en el artículo 9.2. Se trata de facilitar las condiciones más favorables para el despliegue de la libertad, establecer el marco más favorable para que cada una de la libertades protegidas por el ordenamiento constitucional puedan desarrollar sus efectos. 3 JOSE MARIA BENEYTO PEREZ, Libertad ideológica y religiosa. Comentarios a la Constitución española de 1978, pág.307, Madrid, 1997.

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Son muchas las técnicas que posee el Estado social y democrático de Derecho para hacer efectiva esa obligación que se impone y que responde a la idea de que cada libertad tiene unos sujetos con carne y hueso y se desenvuelve en unas determinadas condiciones sociales y económicas, que pueden o no dificultar su ejercicio . Con los límites de la claúsula de no discriminación del artículo 14, los poderes públicos estarán legitimados para establecer normas e impulsar políticas que faciliten el ejercicio de cada una de esas libertades. Las técnicas no podrán ser siempre las mismas, sino que tendrán que acomodarse a los perfiles propios de cada una de las libertades en cuestión. ¿Cuáles serán las técnicas más idóneas en el caso del ejercicio de la libertad religiosa? La respuesta no puede obtenerse sin tener en cuenta los otros dos principios informadores, a los que antes hemos hecho referencia4. Por eso es imprescindible abordar cuál es el verdadero sentido del principio de laicidad. V.- La laicidad y las relaciones de cooperación. Sentido y alcance. El principio de laicidad no está proclamado expressis verbis en el texto constitucional. Tampoco ha sido utilizado hasta ahora por el Tribunal Constitucional, que ha preferido usar el término aconfesional para referirse a este rasgo del Estado. Probablemente el que todavía el Diccionario de la Real Academia no haya incorporado en su léxico el término laicidad haya influido en los redactores de los textos del Alto Tribunal, aunque la doctrina lo use en abundancia. Aunque han corrido ríos de tintas en torno al concepto de laicidad, y con significaciones no precisamente coincidentes por las distintas corrientes doctrinales, hay que decir que la única interpretación jurídica correcta que podemos hacer de esta cualidad del Estado que se expresa en el artículo 16.3 de la Constitución es poniéndola en conexión con los principios de libertad religiosa y de cooperación, como antes hemos apuntado. No hacerlo así produciría una interpretación forzada de tal concepto, que desvirtuaría gravemente 4 Una orientación clara de la respuesta que hay que dar a tal interrogante está expresada en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: "La Constitución no se limita a contemplar la libertad religiosa como una mera inmunidad de coacción, sino que, al prevenir que los Poderes Públicos mantendrán relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás Confesiones religiosas, refleja una valoración del hecho religioso digno de protección, sin mengua de los derechos de toda persona de profesar o no una determinada creencia y del carácter no confesional del Estado".

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su contenido y produciría una mutación radical de nuestro sistema constitucional en materia religiosa 5 • Esta autolimitación al servicio de la libertad impone al Estado una actitud de neutralidad confesional, que es, asimismo, garantía de las libertades. La neutralidad quiere decir que el Estado social y democrático de Derecho no puede como tal, en sus normas y comportamientos, ser beligerante y adoptar una postura propia en el terreno de las convicciones. La laicidad excluye la identificación del Estado con una confesión religiosa, pero también excluye la asunción de una determinada cosmovisión de carácter ideológico. Por lo tanto, la laicidad excluye también una beligerancia u hostilidad antireligiosa, porque rompería con esa neutralidad y no serviría, como es su misión, a la libertad religiosa en todas sus dimensiones. Un Estado que asume la laicidad como atributo constitutivo de su propia esencia al servicio de la libertad religiosa tiene que estar necesariamente abierto al principio de cooperación. No puede actuar de otra manera. La neutralidad no puede significar ni hostilidad ni siquiera indiferencia ante el fenómeno religioso, en la medida en que constituye una de las dimensiones sociales de la persona. Si nos preguntamos ¿de qué manera un Estado de Derecho que se autoproclama laico o aconfesional puede servir mejor a la libertad religiosa que ejercen sus ciudadanos en su dimensión social?, la respuesta más adecuada es a través de unas relaciones de cooperación disciplinadas por el Derecho y que han de observar el resto de valores y principios que configuran un orden constitucional de libertad. Esta es y no otra la solución adoptada por la gran mayoría de los Estados que responden a la misma cultura jurídica de las democracias europeas. Podemos afirmar, por tanto, que el principio de cooperación del 5 El propio Tribunal Constitucional ha establecido una clara e íntima conexión entre los principios de aconfesionalidad y cooperación. Esto dice el Auto del TC de 21 de febrero de 1986: "El carácter aconfesional del Estado no implica que las creencias y sentimientos religiosos de la sociedad no puedan ser objeto de protección. El mismo artículo 16.3 de la Constitución, que afirma que ninguna confesión tendrá carácter estatal, afirma también que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española". La laicidad es, por tanto, un atributo o cualidad del Estado, que se autoimpone a sí mismo, en virtud del cual proclama su radical incompetencia en materia religiosa e ideológica. Es, por lo tanto, una autolimitación que el Estado se impone a sí mismo en cuanto ente que posee el monopolio de la coacción fisica y que regula en última instancia las relaciones que se producen en el seno de la comunidad política. Y esta autolimitación se produce al servicio de la libertad. De tal manera que podemos decir que la auténtica laicidad del Estado moderno es requisito para que exista un verdadero sistema de libertades, de las libertades que afectan más a la esencia de la persona: las de pensamiento, conciencia y religión.

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Estado con las confesiones o iglesias es uno de los rasgos típicos del modelo constitucional europeo en materia religiosa, incluso en aquellos Estados que tienen más arraigadas las tradiciones separatistas del siglo XIX. Bien es cierto que en estos momentos algunas corrientes quieren someter a revisión este principio de cooperación, limitar su contenido y alcance, con argumentaciones de diversa índole, entre las que cabe enumerar: a) poner el énfasis en la dimensión individual del derecho a la libertad religiosa, devaluando su dimensión social (fundamento de considerar también a las confesiones o iglesias como titulares de dicho derecho). Una concepción estrictamente individualista del derecho a la libertad religiosa centraría su protección centralmente en los individuos frente al Estado pero también frente a sus iglesias, b) acentuar el valor de la igualdad, que conduciría a promover un planteamiento uniforme y uniformizador en el ámbito de las relaciones con las confesiones, sin tener en cuenta las enormes diferencias que se producen en el ámbito social religioso, e) proclamar el pluralismo como valor esencial de las sociedades democráticas y asociarlo al valor de la igualdad, d) plantear en términos dicotómicos la posición de los creyentes y no creyentes, considerando que las normas favorecedoras de la libertad religiosa irían a favor de un segmento de los ciudadanos en detrimento del otro, lo que originaría desigualdades no admisibles en en un Estado que proclama a la igualdad como uno de sus principios configuradores. Todos estos planteamientos, acumuladamente expuestos y argumentados, intentan poner de relieve que establecer y mantener unas relaciones de cooperación con las iglesias y confesiones entraña dificultades insuperables o casi insuperables para la misma esencia del Estado laico, ya que no podría cumplir su compromiso de neutralidad y conculcaría el principio de igualdad, que está obligado observar. A partir de estos razonamientos se llega a una conclusión muy simple: dadas las dificultades, a las que se presenta como insuperables, el principio de cooperación ha de ser profundamente revisado si no suprimido, o, al menos, ha de tener una proyección mínima. La vieja concepción separatista propia del laicismo del siglo XIX y de los laicismos del XX reaparece así, acaso con nuevas vestimentas y con argumentos renovados, en el panorama ideológico y político europeo. La pretensión no es otra que relegar a la pura dimensión privada el fenómeno religioso. Convicción común de todas las corrientes laicistas es que la religión ha de dejar de tener proyección social. El problema es que, se quiera o no, estos planteamientos implican inexorablemente una drás-

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tica restricción de los derechos que comprende la libertad religiosa y, a la postre, el sacrificio de esta libertad. Y la cuestión no es baladí. Si un Estado se proclama al servicio de la persona, de su dignidad y de sus libertades, no puede dejar de reconocer que las libertades que comprende el artículo 16 de la Constitución, y que con mayor concreción, aunque sin carácter exhaustivo, enuncia el artículo segundo de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, afectan a momentos decisivos y a aspectos esenciales de la existencia humana. La filiación, el matrimonio, la educación que se ha de dar a los hijos conforme a las convicciones religiosas y morales, la objeción de conciencia, el secreto de conciencia, la enfermedad, la muerte, o la sepultura tienen una honda significación para la vida de cada persona y para muchas de ellas una dimensión religiosa, que se expresa socialmente y que el ordenamiento jurídico no puede ignorar, sino respetar y facilitar el marco más favorable para su ejercicio. Como afirma Viladrich, la Constitución "eleva a rango constitucional la existencia de relaciones entre el Estado y las confesiones y define la naturaleza de esas relaciones mediante el concepto de cooperación. De esta suerte, resulta un doble mandato constitucional a los poderes públicos: que mantengan relaciones con las confesiones y que esas relaciones sean de cooperación"6. Ciertamente la Constitución no determina las formas en que estas relaciones de cooperación han de establecerse. Pero resulta no sólo perfectamente congruente con sus principios sino la mejor manera de cumplirlos que esas relaciones se plasmen en Acuerdos suscritos por el Estado con las Confesiones Religiosas y que, a través de las vías previstas en el ordenamiento jurídico, puedan incorporarse a éste, configurando así un Derecho especial en materia religiosa de carácter pacticio. Si la Constitución posibilitaba esta fórmula, pero no la predeterminaba, éste fue el camino que siguió el legislador ordinario, que tuvo como punto de referencia los antecedentes en otros países de la Unión Europea.

VI.- Los acuerdos Iglesia-Estado. Su encaje constitucional. Establecida la posibilidad del sistema pacticio de cooperación en el marco constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Constitución, quedaba por decidir una cuestión de gran relevancia política y 6 PEDRO-JUAN VILADRICH, en Derecho eclesiástico del Estado español, ed. Rafael Navarro Valls, p. 218, Pamplona, 1993.

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jurídica: la naturaleza de tal sistema pacticio con la Iglesia Católica por su especial significación en la sociedad española. Pero hay una cuestión previa, que no puede soslayarse. Y es la mención expresa de la Iglesia Católica en el texto constitucional. Desde mi punto de vista, esta decisión de los constituyentes es directa consecuencia de la perspectiva de realismo y continuidad histórica que prevaleció en la mentalidad y actitud política de los actores del proceso constituyente. Había que modificar substancialmente las reglas de juego y había que construir un Estado sobre bases nuevas, bajo el signo de la libertad y de la reconciliación. En materia religiosa, el cambio revestía la máxima importancia. Había que poner fin al régimen de confesionalidad católica del régimen de Franco, que, con otras fórmulas, había presidido la historia constitucional de España desde sus orígenes, con la excepción de las Constituciones republicanas. Pero poner fin a ese modelo e introducir los principios constitucionales de libertad religiosa y de laicidad no conducían necesariamente ni imponían no reconocer el más que relevante papel de la Iglesia Católica en la historia y la realidad españolas. Mientras se desarrollaba el proceso constituyente, el entonces secretario de la Conferencia episcopal española, monseñor Yanes, expresó esta idea de la siguiente forma: "Para un país como el nuestro no sería suficiente un reconocimiento genérico y vago de la libertad religiosa, como sería el caso de poblaciones donde el cristianismo se ha predicado por primera vez en el siglo pasado. Se trata de una Constitución para España, es decir, para un país cuya escala de valores, cuya cultura, cuya historia está íntimamente entrelazada con la presencia de la Iglesia". La realidad objetiva a la que se refiere este texto es incuestionable. Negar la abrumadora presencia del catolicismo en la historia española y en la conformación de las tradiciones, expresiones culturales y artísticas y manifestaciones del más variado signo social, sería una actitud no razonable. Las Constituciones son algo más que normas jurídicas abstractas e intemporales. Son decisiones básicas que establecen un marco de convivencia para una determinada comunidad, que, muchas veces, - y es el caso de España- tiene una densa entidad histórica. Cuando la Constitución habla en su Preámbulo del "pueblo español" no se está refiriendo a un conjunto abstracto de personas sino a una comunidad de seres humanos que se llaman "españoles" desde hace siglos, como resultado de un largo proceso histórico. Es evidente que sucede lo mismo también en otras Constituciones. Y, por ello, la mención explícita en los textos constitucionales de una Iglesia con-

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creta no es, desde luego, algo excepcional en el constitucionalismo comparado. Nada menos que seis Constituciones de los 15 Estados de la Unión europea antes de la reciente ampliación contienen una mención expresa a una Confesión determinada, con alcance e implicación diversos. Todos estos casos obedecen a indiscutibles razones históricas y al especial significado de dicha religión en la vida íntima de sus pueblos. ¿Cuál es el alcance jurídico de esta expresa mención en el apartado tercero del artículo 16 de la Constitución?. Algunos han querido ver en ella una especie de confesionalismo sociológico, que entraría en la Carta Magna por la puerta falsa. Hay que negar con rotundidad tal interpretación. Por una razón muy sencilla. La mención se produce inmediatamente después de que el poder constituyente rechaza taxativamente cualquier posibilidad de confesionalidad del Estado. Hay que suponer que el constituyente no quería incurrir en una contradicción tan inmediata y tan flagrante. Hay que dar, por lo tanto, a la mención otro alcance y otra interpretación jurídica. Y el alcance, a mi juicio, es doble, de acuerdo con las interpretaciones más solventes que ha elaborado la doctrina eclesiasticista. Por una parte, lo que la Constitución establece ya por sí misma es la obligación del Estado de mantener unas relaciones de cooperación con la Iglesia Católica. No deja, pues, a la facultad del legislador ordinario el establecimiento de tales relaciones. El constituyente da un mandato y lo hace en virtud de una consideración basada en la misma realidad española ("las creencias religiosas de la sociedad española"). Pero no va más allá. Lo que hace es constitucionalizar el sistema de relaciones de cooperación con un tratamiento bilateral, que, en todo caso, habrá de aplicarse a la Iglesia Católica, por su especial significación y presencia en la historia y en la realidad españolas. Por otra parte, la mención de la Iglesia Católica cumple otra función jurídica, que ha puesto de manifiesto con especial brillantez Pedro- Juan Viladrich, en su obra ya citada. Se trata de establecer a la Iglesia Católica como paradigma de la nueva noción de confesión, que la Constitución introduce por primera vez como categoría típica en nuestro ordenamiento jurídico, y que, como afirma Alberto de la Hera, "no aparece como el resultado del ejercicio por los ciudadanos del derecho de asociación, sino como un prius, a relacionar con la esfera de las creencias e ideologías" 7 Pues bien, ese paradigma sienta el fundamento del trato específico, en las relaciones del Estado con las confesiones, que podrá hacerse extensivo a éstas, teniendo en cuanto su arraigo en la sociedad española y en considera-

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ción de sus características y peculiaridades propias. Lo que quiere decir, que todas las confesiones con notorio arraigo, conforme a lo que dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, podrán establecer relaciones de cooperación con el Estado, que no tendrán por qué ser de contenido uniforme, sino que podrán adaptarse a la singularidad de cada una de ellas. Puede deducirse de todo ello, que la mención de la Iglesia Católica en el texto constitucional no conlleva ninguna vulneración del principio de igualdad en materia religiosa, puesto que la Constitución no determina para la Iglesia Católica una modalidad concreta con la que plasmar el principio de cooperación ni prevé que se aplique a ella con el carácter de exclusividad. Todos los posibles contenidos de las relaciones de cooperación, que sí está obligado a entablar y mantener el Estado, son potencialmente aplicables al resto de las Confesiones. A diferencia de la Constitución italiana, la Constitución española no determinó ni para la Iglesia Católica ni para el resto de las Confesiones el cauce jurídico a través del cual se plasmarían los Acuerdos de cooperación. Respecto a la Iglesia Católica, el legislador ordinario optó por la vía del Derecho Internacional. Razones de peso invitaban a adoptar esta decisión. Por una parte, la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede reconocida amplia y pacíficamente por la comunidad internacional le hace posible relacionarse con los Estados utilizando los instrumentos propios del Derecho Internacional. Hay que recordar, por ejemplo, que la Santa Sede mantiene relaciones de carácter diplomático, de mayor o menor rango, con todos los Estados de la Unión Europea hasta su reciente ampliación. El modo habitual de establecer relaciones de cooperación de la Iglesia Católica con los diferentes Estados se realiza utilizando los instrumentos propios del Derecho Internacional. Es ésta una de las peculiaridades más claras de la Iglesia como institución religiosa, que se deriva de la naturaleza de su organización, por una parte extendida en gran parte del mundo, y, por otra, con una fuerte unidad interna que se fortalece por la importancia de su estructura jerárquica. Además, en la historia española el modo constante de relación con el Estado ha sido el cauce "concordatario", que utiliza los instrumentos propios del derecho internacional para plasmar sus recíprocas declaraciones de voluntad. 7 ALBERTO DE LA HERA, Los entes eclesiásticos en la nueva Constitución, en El hecho religioso en la nueva Constitución española, p. 119, Salamanca, 1978.

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Era, pues, natural que el Concordato de 1953, todavía vigente parcialmente, a la hora de elaborar la Constitución, pero cuyo contenido era manifiestamente inconstitucional, fuese sustituido por unos instrumentos jurídicos, en los que plasmar las nuevas relaciones de cooperación ya en el marco constitucional, que poseyeran el mismo rango que el Concordato, al que iban a sustituir. La propia Constitución establece (art. 95) la necesidad de adecuación de los tratados internacionales a los principios y normas constitucionales, de modo que, si se produjera una colisión entre una y otra norma, se debería proceder a la revisión constitucional o, desde luego, a la no conclusión del Tratado por el Estado o a su denuncia, en las formas establecidas por el Derecho Internacional. No me corresponde aquí abordar esta cuestión, que es objeto de otra ponencia, pero fui testigo de las decisiones que , mientras avanzaba el proceso de elaboración de la Constitución, se adoptaron al respecto 8 .Me interesa destacar, brevemente, las siguientes. La primera, que la sustitución del Concordato se hiciera con unos nuevos instrumentos jurídicos, de carácter parcial, a los que se llamaron Acuerdos, si bien la voluntad negociadora por ambas partes se orientó a que entre todos ellos se completara el núcleo esencial de las relaciones de cooperación con el nuevo Estado. La segunda, que, teniendo ya a la vista los trabajos de los constituyentes, hubo una firme voluntad por ambas partes de que todas las estipulaciones contenidas en los nuevos Tratados se acomodasen perfectamente a los postulados constitucionales, de modo que quedara despejados para el futuro los eventuales enojosos conflictos en torno a la constitucionalidad de cualquiera de sus preceptos. Tercero, sobre la conveniencia de cuándo se debería concluir la elaboracwn de los nuevos Acuerdos, la opinión dominante fue: después de la Constitución, pero "cuanto antes", una vez se hubiera producido la entrada en vigor de la misma. La situación de interinidad, con un Concordato de contenido inconstitucional, y sin todavía disponer de unos instrumentos a través de los 8 Como colaborador directo de Iñigo Cavero, me parece obligado y justo reconocer el relevante y meritorio papel de tres de los ministros del Gobierno Suárez, que llevaron el peso y la responsabilidad de las negociaciones: el ministro de Asuntos Exteriores Marcelino Oreja, el ministro de Justicia Landelino Lavilla, y el ya citado Iñigo Cavaro, ministro de Educación. A ellos hay que añadir el lúcido y comprensivo papel del nuncio Dadaglio, que mostró siempre su amor a España y fue copartícipe del espíritu de la Transición, al que subordinó otras, por otra parte legítimas, consideraciones.

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cuales encauzar las nuevas relaciones de cooperación entre el Estado y la Iglesia, tenía riesgos evidentes, dada la delicadeza de las cuestiones en juego, en una sociedad que ansiaba cambios profundos en su vida social y jurídica. Aunque algunas voces sostuvieron la conveniencia de proceder primero a la elaboración de una ley de libertad religiosa, que estableciera el marco normativo general de desarrollo del artículo 16, no se podía, en ningún caso, prever el tiempo en que se podría concluir el proceso de elaboración de una ley, que necesitaba el sosiego debido para que obtuviera el muy conveniente consenso9 • En todo caso, la ley de libertad religiosa, como norma marco, no era un requisito imprescindible, puesto que los términos del artículo 16.3 eran muy claros, en cuanto que contenían un mandato claro para establecer relaciones de cooperación con la Iglesia Católica. La constitucionalidad de los Acuerdos no ha sido puesta en cuestión. Y el Tribunal Constitucional los ha interpretado siempre a la luz de los preceptos constitucionales, sin encontrar cláusulas contrarias a los mismos.

VII.- La vigencia de los acuerdos. Ninguna norma puede pretender alcanzar la calificación de perfecta, no sólo como producto de las limitadas capacidades humanas. Tampoco puede pretender convertirse en regla intemporal. Las normas nacen en circunstancias históricas determinadas, son deudoras de ellas y sus autores no poseen la varita mágica de prever el rumbo de los cambios propios de una sociedad dinámica. Ante los cambios vertiginosos, las normas envejecen y, a veces, se hacen inservibles. ¿Cómo podemos aplicar estas consideraciones a los Acuerdos de 1979, veinticinco años después de su firma y ratificación? ¿Es o no conveniente su reforma o revisión?. Ciertamente nos encontramos, esencialmente, ante un juicio de oportunidad. Lo emitiré sobre la base de los siguientes argumentos. En primer lugar, no encuentro en el contenido de las estipulaciones de los Acuerdos puntos concretos que supongan una flagrante incompatibilidad con las normas constitucionales. La pacífica vigencia, desde el punto de vis9 Afortunadamente la Ley Orgánica de Libertad Religiosa se elaboró y promulgó en tiempo breve. Prevaleció en ella el espíritu de consenso. En su votación final de conjunto (24 de junio de 1980), la ley fue aprobada por 294 votos a favor y 5 abstenciones. Los ministros Cavero y Ortega y Díaz Ambrona fueron los artífices del amplísimo acuerdo alcanzado. Fui testigo de ello, porque a la sazón era Director General de Asuntos Religiosos.

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ta del Derecho, de los Acuerdos así lo corrobora. Es muy escasa la litigiosidad jurídica que han provocado. Ello se debe, en buena parte, al carácter abierto y flexible de muchas de sus cláusulas. Si lo que, cuando se elaboraron, fue calificado por algunos juristas como imperfecciones, ambigüedades y deficiencias técnicas de los textos, y, por ello, fueron objeto de críticas a veces nada compasivas, hoy aquellas presuntas imperfecciones se nos tornan como virtudes. Porque, en efecto, permiten una aplicación e interpretación más flexibles, que las permiten acomodarse a los tiempos. La llamada elasticidad como una cualidad de las normas constitucionales es un concepto que puede aplicarse perfectamente al caso que nos ocupa. Es cierto que, a lo largo de estos veinticinco años, se han producido cambios profundos en el seno de la sociedad española, cambios que no pudieron otear las mentes de los constituyentes y de los que elaboraron los Acuerdos. Son cambios que afectan a todas las parcelas de la vida social: a la vida familiar, al papel de la mujer, a la educación, a la sanidad, a las manifestaciones culturales, al mundo audiovisual, a las fuerzas armadas, a la inmigración, por citar algunas que constituyen materias de los Acuerdos. Pero también es cierto que el carácter vertiginoso de estos cambios hace que no poseamos todavía una suficiente perspectiva para conocer cómo se van a consolidar y qué orientaciones van a tomar en los próximos tiempos. Estamos, ciertamente, en una sociedad en cambio; el cambio es lo que nos caracteriza, pero las transformaciones reales de una sociedad se perciben, probablemente, en períodos de tiempo más dilatados. Quizás hayamos roto también los ritmos del tiempo. Pero, aunque algunos lo defiendan, esta afirmación no es tan segura. En lo que al mundo de las creencias religiosas se refiere, los cambios son, también, especialmente relevantes. La vida religiosa y moral de la España de 2004 parece que es bien diferente a la de los mediados de los años setenta del siglo pasado. La secularización se ha acentuado y el debilitamiento de las creencias religiosas y de las prácticas de culto en el seno de la sociedad española son datos que todos los estudios sociológicos corroboran. Y para constatados no hace falta disponer de dichos estudios, pues basta mirar la realidad que nos rodea. Y, sin embrago, estos cambios no nos pueden dejar de ver el bosque en su conjunto, que también tiene raíces, aunque las hojas las oculten. Es dificil calibrar la profundidad y el alcance de los cambios acaecidos. Y debemos evitar el riesgo de formular conclusiones precipitadas y, por ello, con el riesgo de que sean erróneas.

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Algunos datos nos revelan que la presencia y relevancia social de la Iglesia Católica sigue siendo muy consistente en cuanto a la configuración de los valores básicos, creencias, prácticas religiosas y tradiciones de la sociedad española. Casi el 80 por 100 de los españoles se declaran católicos 10 • Bien es cierto que ese número ha disminuído en relación con el 88 por 100 que así se declaraban en la primera mitad de los noventa. Los creyentes de otras religiones siguen siendo una minoría, en tomo all,4 por 100. Y la cifra de quienes se declaran no creyentes, aunque va en aumento, sigue siendo reducida (un 11,5 por 100). La práctica religiosa presenta una tendencia decreciente. Pero el número de los que dicen que van a misa una o más veces a la semana asciende al 24 por 1OO. Y los que afirman ir a ceremonias religiosas a la iglesia varias veces al año, incluidos los anteriores, son el 64,2 por 100 de los españoles. Los bautizados ascienden al 94,5 por 100 de la población y quienes afirman su intención de bautizar a sus hijos son el 78,5 por 100. A ellos hay que añadir un 6,8 por 100 que contestan "no estoy seguro". Son menos del15 por 100 quienes muestran ninguna voluntad de bautizar a sus hijos. Afirman su deseo de casarse religiosamente el63,7 por 100 de la población. Analizando las actitudes religiosas, nos encontramos en presencia de datos dignos de tener en cuenta. Se declara "muy" o "bastante" religiosa el 42,7 por 100 de la población. Y "nada" religiosa el 17,8 por 100. El resto se sitúa en posiciones intermedias. Este índice de religiosidad se refleja en determinadas actitudes ante cuestiones relevantes, por ejemplo, en lo que se refiere a la enseñanza de la religión. El 22,1 por 100 son partidarios de que sea obligatoria y el 48,3 por 100 consideran que ha de garantizarse el derecho de elegir la enseñanza de la religión en la escuela. Sólo el 9 por 100 se declaran netamente contrarios a la presencia de la clase de religión en la escuela. Estos datos son congruentes con la realidad de las matriculaciones de clase de religión. Además, el55,7 por 100 de los españoles creen que la religión es "muy importante" para la educación de los hijos. Y el 44,4 por 100 considera que la religión "ayuda" a resolver los problemas a los que uno se enfrente, habiendo un 9,4 por 100 que dicen que una actitud religiosa los "soluciona". Un 37,2 por 100 de los españoles afirma tener alguna devoción particular (la mayoría de las veces concretada en alguna de las numerosas advocaciones de la Virgen). 1O Tomo estos datos de la última encuesta sobre actitudes religiosas de los españoles del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), del año 2002.

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Es verdad que estos datos no reflejan la "ruptura generacional" que se está produciendo en la sociedad española en materia religiosa. Una correcta interpretación de los mismos ha de tener en cuenta este factor. Las tradiciones más populares están impregnadas de religiosidad. Las romerías, procesiones, fiestas patronales de ciudades, pueblos, gremios o hermandades no pueden entenderse sin la presencia de símbolos religiosos, aunque la dimensión religiosa esté mediatizada con otros componentes. La religión católica está entrelazada íntimamente con la vida de la nación española desde hace muchos siglos y este es un factor que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de sentar las bases de nuestra convivencia. ¿Es posible que la dimensión social del fenómeno religioso, que afecta al espacio público de una comunidad política, pueda desenvolverse con naturalidad, sin tensiones, sin forzar la realidad misma, sin que existan relaciones de cooperación de los poderes públicos con la Iglesia católica? Los miles de iglesias diseminadas por nuestra geografía que forman el paisaje de nuestras tierras, a las que sus habitantes acuden para congregarse en ocasiones vitalmente importantes, para celebrar sus festividades, honrar a sus muertos, ¿no cumplen una función social que desborda claramente la esfera de lo privado? ¿Un Estado social y democrático de Derecho no está obligado a aplicar el principio de cooperación, manteniendo estrictamente su aconfesionalidad? Se pone en cuestión la ayuda financiera directa que recibe la Iglesia en virtud del Acuerdo sobre asuntos económicos. No es necesario aquí explicar sus términos técnicos. El hecho es que la Iglesia recibe (año 2004) 115 millones de euros como "asignación tributaria" y otros 21 millones como "complemento" para mantener constante el nivel de aportación económica a la Iglesia. La significación económica de esta cifra -136 millones de euros- es irrelevante. Representa el 0,4 por 1.000 del conjunto del gasto público. Y el resto de las bonificaciones fiscales son similares a las que perciben las entidades sin fines de lucro. Resulta interesante reseñar que el 28 por 100 de quienes mantienen prácticas religiosas realizan actividades asociadas con sus creencias religiosas. Este dato traducido a cifras reales quiere decir que el mundo católico cuenta con miles de asociaciones, entidades y agrupaciones para hacer obras sociales en los más variados campos. ¿Acaso, por su significación religiosa, deberían ser condenadas a no poder tener ningún tipo de cooperación con los poderes públicos? ¿O deberían difuminar su naturaleza religiosa, su carácter propio, para poder mantener una colaboración con los poderes públicos?.

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No es concebible, en consecuencia, el ejercicio de la libertad religiosa en todas sus dimensiones sociales sin la existencia de unas relaciones de cooperación. Estas se convierten, a mi juicio, en condición indispensable para el pleno ejercicio de la libertad religiosa .. Hay quienes entienden las relaciones de cooperación como un do ut des. Ciertamente, la colaboración de la iglesia o confesión debe traducirse en una conducta de lealtad a las instituciones democráticas y a las reglas de juego de la convivencia. Pero no puede condicionar el ejercicio de la libertad religiosa. El precio de la cooperación no puede ser la pérdida de la libertad, la pretensión de una Iglesia silente. La libertad implica el derecho (que es también una obligación) de transmitir a sus fieles (y también al conjunto de la sociedad) su doctrina y parecer en torno a todas las materias que afectan a la dimensión religiosa y moral del ser humano y a sus valores básicos existenciales. Y si esas opiniones no son coincidentes con otras mantenidas por otras corrientes ideológicas, el sistema democrático posee reglas de juego claras para canalizar esa concurrencia de opiniones. Lo esencial es que se desenvuelva en el marco que la propia democracia establece. Pero lo que nunca deber suceder, a costa de una mutilación grave de la libertad religiosa y del resto de las libertades, es pretender acallar las voces del ámbito religioso, como si no tuvieran nada que aportar al espacio público común.

VIII.- Reflexiones finales. La lealtad al espíritu constitucional, la congruencia con los principios constitucionales, y un elemental sentido de la prudencia y de la responsabilidad política aconseja el mantenimiento de los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Iglesia Católica. Ninguna claúsula necesita su modificación con urgencia. Es perfectamente posible la aplicación de sus estipulaciones mediante una interpretación que las acomode a los cambios que la sociedad española ha experimentado. Con una sincera voluntad de entendimiento, la consecución de arreglos y acuerdos en cada una de las materias concretas no es en absoluto difícil, como la práctica de estos años ha demostrado. Mi última observación apela también a la virtud de la prudencia, virtud que debería ser la más apreciada de los políticos. Y la aplicación de esta virtud a la materia que nos ocupa conduce a no impulsar un replanteamiento, y menos con perfiles radicales, del sistema constitucional en materia religiosa, con la clave de una lectura (desde luego, contraria a la que hasta ahora ha sostenido el Tribunal Constitucional) del concepto de laicidad o aconfesionalidad.

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Tal operación política tendría graves consecuencias para la convivencia en la sociedad española, alimentaría la división y supondría la quiebra de la resolución de la "cuestión religiosa" realizada por la Transición. Concluir que, en defensa de unos pretendidos valores "laicos", lo que ahora hay que hacer es disminuir la presencia y papel de la Iglesia en el espacio público de la sociedad española es un craso error político. El factor religioso se desenvuelve en la sociedad española con las características propias de una sociedad democrática, que basa su convivencia en la libertad, en el imperio del Derecho y en un Estado que precisamente al servicio de las libertades ha asumido el principio de la no confesionalidad o laicidad. De muchas maneras se puede quebrar el gran "pacto constituyente" que, bajo el signo de la reconciliación, nos dimos los españoles hace más de 25 años.

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José Díaz Moreno: El proceso de negociación y conclusión de los Acuerdeos entre la Santa Sede y el Estado Español

EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN Y CONCLUSIÓN DE LOS ACUERDOS ENTRE LA SANTA SEDE Y EL ESTADO ESPAÑOL DE 1979.

Dr. D. José María Díaz Moreno, S. J. Catedrático Emérito de Derecho Canónico. Universidad Pontificia Comillas de Madrid.

l. Las relaciones Iglesia-Estado en España, como historia vivida.

1.1. Anotación previa y carácter personal de mi aportación. Entre las varias oportunidades que ofrece una vida, ya no corta, creo que está la posibilidad de hacer un oportuno balance del tiempo que se ha vivido. El tema de las Relaciones Iglesia-Estado ha sido objeto de mi atención desde los lejanos años 1956, cuando- como alumno de la Facultad de Teología de Granada - me acerqué, por primera vez, a la teoría y realidad de las Relaciones Iglesia-Estado, hasta mi jubilación como Profesor de esa asignatura en diversas Facultades universitarias, en las postrimerías ya del siglo veinte. Casi medio siglo de atención a este tema, necesariamente entraña datos suficientes y bastantes para establecer una especie de balance, que no por subjetivo e incompleto, pienso que sea totalmente inútil. Sobre todo, cuando en este medio siglo los cambios han sido tan rápidos y tan radicales, que le viene a uno la tentación de creer que no es historia real, sino imaginada. Durante once años fui miembro de la Comisión de la Nunciatura que, como una de las partes negociadoras, elaboró los Acuerdos vigentes entre la S. Sede y el Estado Español, hace ahora XXV años. Los organizadores de estas VI Jornadas sobre los XXV años de los Acuerdos entre la Iglesia y el

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José Díaz Moreno: El proceso de negociación y conclusión de los Acuerdeos entre la Santa Sede y el Estado Español

Estado español, me piden que exponga, desde mi personal visión y personales recuerdos, los puntos que crea de mayor interés sobre el proceso de negociación de estos Acuerdos. No pretendo, con esta intervención, otra cosa que contribuir modestamente a que no se pierda la memoria histórica de un tiempo que creo fue importante en el tema de las Relaciones Iglesia y Estado en España y que, de alguna manera, condiciona tanto el presente, como el inmediato futuro. Queda así enmarcada mi reflexión y, de alguna manera, expresados los límites en que voy a moverme.

1.2. De la unión Iglesia-Estado a la mutua independencia y colaboración entre la Iglesia y la comunidad política. Antes de entrar en la exposición -lo más objetiva que me sea posible de lo que fue la negociación, desde el ángulo de mi personal experiencia, como historia vivida y ahora narrada, creo que será útil, y aun necesario, referirme, en una primera parte de mi exposición, al ambiente y contexto ideológico en el que - con obvias diferencias de matices - nos formamos quienes colaboramos, en una u otra forma, a la elaboración y negociación de los Acuerdos. Sin esta necesaria referencia a la mentalidad entonces dominante, dificilmente se logrará un juicio objetivo de lo que se hizo hace veinticinco años y, sobre todo, no se acertará en el enfoque de un nuevo tipo de relación entre la Iglesia y la comunidad política. Cuando inicié el estudio del Derecho Público Eclesiástico y de su complemento el Derecho Concordatario, tanto en la Facultad de Teología de Granada, como en la Facultad de Derecho Canónico de la Universidad Gregoriana de Roma, simplificando los términos, puede decirse que el núcleo vital de ese estudio se centraba, por un lado, en la naturaleza de la Iglesia, como sociedad jurídica perfecta y superior al Estado y, por otro, en el estudio, análisis y valoración de los clásicos sistemas de relación entre la Iglesia y el Estado. Estos sistemas, como todos sabemos, unos nacieron de determinadas elaboraciones doctrinales, que luego fueron respaldadas por el Magisterio de la Iglesia y, otras veces, fueron fruto de determinadas realidades históricas que se intentaron luego, de algún modo, justificar doctrinalmente. En general, y salvo posturas extremistas, estos sistemas se apoyaban en la doctrina eclesiológica del momento en que nacen o están en vigor. Algunos de estos sistemas, que intentaban establecer las bases de esa coordinación entre el poder político y la Iglesia, llegan a tener una realización fáctica, mientras que otros entran más bien en el terreno de los buenas intenciones o de las utopías.

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Insisto en que el estudio de estos sistemas y su calificación teológica era prácticamente el núcleo principal y prevalente del Derecho Público Eclesiástico. Desde el dualismo gelasiano, hasta la potestad indirecta de la Iglesia sobre el Estado y el sistema de coordinación que tantos recelos levantaba en las vísperas mismas del Vaticano II. Son ya datos para la historia. Pero, ahí están los textos de Ottaviani, Cappello, Bender, Regatillo, etc. como testigos de lo que decimos. Nos baste anotar que al sistema de potestad indirecta de la Iglesia sobre el Estado se le consideraba como el sistema más acorde con la doctrina católica y mediante el cual, al menos en el terreno de los principios, la Iglesia intentaba recuperar el terreno perdido en la realidad de los hechos, cuando la modernidad anunciaba ya una secularización irreversible de la sociedad y de la cultura. Hay que recordar también que, en esta teoría, se encuadran y justifican los postulados católicos sobre puntos tan vitales como la unión de la Iglesia y el Estado, la confesionalidad católica del Estado, la teoría de la tesis e hipótesis como rectora de la unión entre la Iglesia y el Estado y la conveniencia de los Concordatos. El recuerdo de estos datos no tienen, aquí y ahora, otra finalidad que hacer ver a quienes no vivieron esta realidad, que quienes intervinimos, a diversos niveles de responsabilidad, en la elaboración de los Acuerdos vigentes, nos habíamos formado en este ambiente ideológico y habíamos mantenido su validez hasta la inesperada novedad que supuso, también en este campo, el Concilio Vaticano II. El Concilio nos exigió, afortunadamente y con urgencia, un cambio de pensamiento y de mentalidad. Fue un cambio substancial. Ni se logró, desde el principio, un justo equilibrio entre lo que había que abandonar por inservible y lo que era necesario conservar, aunque sólo fuese por la elemental prudencia de evitar vacíos jurídicos, que a nadie podían beneficiar. Quienes fuimos convocados para participar en la revisión del Concordato de 1953, que en la década de los sesenta era ya un auténtico cadáver jurídico, éramos muy conscientes de que se nos imponía un reciclaje a fondo en toda esta materia, porque el Vaticano II, en el capítulo IV de la Constitución Gaudium et Spes y la Declaración Dignitatis humanae, sobre la Libertad Religiosa, habían dado un giro más que copemicano a todo este capítulo del Derecho Público de la Iglesia, que era necesario en fundamentar en unos principios basilares, hasta ese momento, o desconocidos o reprobados en la misma doctrina. Este cambio no nos resultó nada fácil, a los que en los años inmediatamente posconciliares (1965-1975) comenzábamos la enseñanza universi-

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taria en las Facultades de Teología, de Derecho Canónico y de Derecho en las Universidades de la Iglesia. Sin un esquema que nos sirviese de apoyo, con unos textos conciliares todavía desnudos de comentarios y reflexiones y en medio de tantos recelos por parte de quienes nos habían precedido en la enseñanza, no es de extrañar que no fueran raros los casos de quienes no quisieran seguir en la enseñanza y cultivo de esta parte del derecho de la Iglesia. A esta situación que describo hay que unir el influjo de las corrientes extremistas que ya habían aparecido entre nosotros, en parte debidas a la misma coyuntura política de un régimen que íntentaba, entre tensiones, alargar supervivencia más allá de la vida de su creador y sostenedor. Casi de repente, doctrinas e ideologías que parecían pocos años antes un casi utópico desideratum (Mounier, Maritain, Murray, Pribilla), se consideraron totalmente sobrepasadas. Una corriente de pensamiento, en los ámbitos teológicos y pastorales, se hizo notar muy pronto. Su nota era la reticencia sobre lo jurídico en la Iglesia y rechazar de plano cualquier tipo de Concordatos o Acuerdos entre la Iglesia y el Estado, ya que se afirmaba, sin mayor precisión, que tanto la Iglesia, como el Estado pierden necesariamente sus respectivas libertades, con cualquier tipo de mutuo reconocimiento y cooperación entre ambos. En este ambiente y con estas dificultades los hombres de mi generación - la generación del Concilio - intentamos abrirnos paso, sabiendo muy bien de dónde veníamos e intentando orientarnos sobre el futuro que se avecinaba con una llamativa celeridad. Estábamos convencidos de que con el Vaticano II habían quedado superados los sistemas de concesión mutua de privilegios, de la potestad indirecta de la Iglesia sobre el Estado, y de la confesionalidad católica del Estado. El único fundamento válido de las Relaciones entre la Iglesia y el Estado, en la doctrina conciliar, es el mejor y más eficaz servicio a los hombres que en la práctica se concretan en dos términos, llenos de sentido: independencia y cooperación. La Iglesia y el Estado deben servir al hombre, y deben ayudarle a obtener su vocación personal y social. Este es el auténtico punto de encuentro entre la Iglesia como comunidad visible, y jerárquicamente estructurada, y el Estado, como legítimo representante de la comunidad nacional. En consecuencia se imponían, como bases de partida: 1a) Reafirmar el dualismo Iglesia y Estado, como realidades independientes y autónomas en el ámbito de sus fines específicos y en sus actuaciones.

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2a) Reconocer y proteger el derecho fundamental a la libertad religiosa, tanto individual, como comunitaria. 3a) Salvar, ante todo, la libertad de la Iglesia, como consecuencia de su naturaleza y de su misión, afirmando que no está ligada a ninguna forma particular de cultura humana, ni tampoco a ningún sistema político, económico o social, sino que, más bien, por su universalidad, es un vínculo de unión entre las diferentes comunidades humanas. Desde aquí se partía, y desde aquí había que configurar un nuevo tipo de relación entre aquella Iglesia posconciliar y aquella comunidad política española, que estaba exigiendo una profunda renovación y cambio en sus estructuras. Cuanto antecede creo es necesario recordarlo para poder comprender y evaluar, con una cierta objetividad, el trabajo que se realizó que ahora cumple veinticinco años. 1.3. Sugerencias sobre los ejes vertebradores de un nuevo tipo de relación Iglesia- Estado. Lo dicho hasta aquí, ya es también historia. Historia reciente y vivida. Pero, la historia no se detiene y la que nos ha tocado vivir, está acelerada al máximo. Por eso, a pesar del cambio que supuso pasar de las relaciones entre Iglesia y Estado, como relaciones entre dos poderes, a las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, como servicio al hombre, no creemos que, lo que entonces se avanzó y se consiguió, sea ahora y en el futuro inmediato, totalmente válido. Por eso, como última anotación, antes de pasar a exponer la historia vivida en la negociación de los Acuerdos, me permito, casi en plan de testamento, sugerir algunos de los ejes que creo vertebrarán las relaciones Iglesia- Estado, en este comienzo de milenio y de siglo. Estos ejes debería, a mi modesto entender estar presentes y sustentar, cualquier tipo de concreción jurídica de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Me limito a mencionarlos sin entrar en su análisis. 1.3.1. La libertad Religiosa, como primer eje. Se trata del dato más importante, clarificador y trascendental, para fundamentar cualquier tipo de relación entre la comunidad política y la Iglesia, a diferentes y diversos niveles. La aceptación de la Libertad religiosa, como un derecho fundamental de toda persona humana, en su derivación más especfjicamente jurídica y pública, debe llevar consigo, entre otras, las siguientes consecuencias:

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1a) La necesidad de defender y proclamar la verdad, sin ningún tipo de agresión en relación con aquellas personas que no la comparten. 2a) Despojarse de los pseudo proteccionismos, por parte de las autoridades y de los poderes políticos en la proclamación y propagación de la fe católica.

3a) Proclamar, frente a los disidentes de la fe católica, que es mucho más en lo que coincidimos que en lo que discrepamos, cuando se admite la fe en un Dios trascendente. 4a) Admitir, sin reticencias, los rastros de auténtica verdad que se encuentran en otras concepciones religiosas.

Y) Respetar, sincera y eficazmente, los agnosticismos y los ateísmos que, en el fondo, esconden siempre ese misterio que es el hombre y su libertad. Libertad que Dios misteriosamente respeta y que nosotros debemos también respetar. Basten estas consecuencias, aducidas como ejemplo de otras que podrían señalarse, de claro contenido jurídico y iuspublicista. Todas ellas deberán tenerse muy presentes en el momento de configurar jurídicamente las relaciones entre la Iglesia y el Estado. En realidad, la Libertad Religiosa no constituye sólo un primer eje de esas relaciones, sino de su misma columna vertebral. 1.3.2. La presencia de los seglares católicos, como otro eje vertebrador.

No entramos en precisiones, y discusiones, sobre la significación del término laico, tanto en la doctrina del Vaticano 11, como en el Código de Derecho Canónico y en los documentos de la Conferencia Episcopal Española. Nos baste decir sobre ello que, en lo que se refiere a la relación Iglesia-comunidad política, es un capítulo, doctrinal y normativo, que "bien puede situarse entre los temas más ricos y también más atormentados de la teología y de la experiencia cristiana en el posconcilio ". 1 Hay que lamentar que, no obstante la aportación ciertamente muy enriquecedora del Sínodo de los Obispos de 1987 y, sobre todo, de la Exhortación Apostólica Christifideles laici de Juan Pablo 11, la teología y el Derecho Público de la Iglesia, en sus principios y derivaciones prácticas, tiene todavía aquí mucho camino que andar y mucha tarea urgente que rematar. Porque no creemos que sea un lugar común más, ni un eslogan del momento, afirmar que el signo de lo cristiano, 1 J. MANZANARES, La figura del laico en el Sínodo Episcopal de 1987, en "XXI Semana Española de Derecho Canónico. Ellaicado en la Iglesia", Salamanca 1989, p. 94. Cf. también J. M. GARCÍA ESCUDERO, Cómo ser católico seglar en el siglo veinte, XX Siglos 3/4 (1992) 88-96.

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en el siglo que acabamos de iniciar será prevalentemente seglar. No dudamos que ese signo será no sólo prevalente en la actuación del seglar "ad extra" de la Iglesia, sino en la misma vida interna de la Iglesia. Pero esta segunda e importantísima vertiente, cae fuera absolutamente de nuestro propósito en este momento. En la referencia que ahora estamos haciendo, nos fijamos, única y exclusivamente, en lo que se refiere a la presencia del seglar católico en la comunidad política, con lo que ello lleva de pluralidad, de responsabilidad y de exigencias de formación. Encontramos aquí otro eje vertebrador de las relaciones Iglesia-Estado y es urgente y necesario que cobremos conciencia de ello. Aquí queda implicada toda la Iglesia. Y, de modo especial, el clero, la vida consagrada y la misma jerarquía ya que todos deberemos buscar, con humildad y verdad, cuál es nuestro puesto y misión en la configuración de las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, dentro de lo que llamarías una auténtica laicidad eclesial. 1.3.3. Referencia a otros ejes complementarios. La presencia de la jerarquía, en sus diversos niveles, ni puede desaparecer, ni perder su necesaria presencia en el ser y en el actuar de la Iglesia. Sólo creemos que la presencia institucional de la Iglesia, deberá aportar una novedad muy significativa, a saber, la presencia junto a la Santa Sede y sus órganos de gobierno, de las Conferencias Episcopales y de las Iglesias particulares o diocesanas. Tras la eclesiología del Vaticano II, y en atención a los postulados de la misma, la Conferencia Episcopal no sólo en su derecho-deber de magisterio, sino como órgano colegiado y representativo de la comunidad católica nacional, tiene que tener un protagonismo mucho más claro, definido y relevante, en la actuación de la Iglesia, en cuanto Institución, sin ningún tipo de trasnochados galicanismos, ni de complejos antirromanos. Este mismo protagonismo hay que aplicarlo, desde otro ángulo, a las Diócesis, como Iglesias particulares o locales en las que, según la noción descriptiva que nos ofrece el vigente Código de Derecho Canónico, y que es absolutamente conciliar, en ellas y desde ellas "existe la Iglesia católica una y única." 2 Además, en el caso español, la Constitución de 1978, al abrir el camino a las autonomías, hace que estas relaciones, en el plano estrictamente jurídico, adquiera un relieve especial y determinante. 3 Por estas, y otras razones que podrían añadirse, en las relaciones Iglesia-Estado, a los ejes vertebrales 2 Can. 368. 3 Cf. una síntesis muy completa y clara sobre el régimen de las autonomías, en F. FERNÁNDEZ SEGADO, Sistema constitucional español, Madrid 1992, 866-1032, con selecta bibliografia.

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de la Libertad Religiosa y de la mayoría de edad de los seglares católicos, hay que añadirle estos ejes complementarios. Así lo pienso y así lo digo, sin ningún tipo de pretensión en el acierto y sea el que sea el futuro que aguarda a estos Acuerdos que cumplen ahora un cuarto de siglo de vigencia· 4 2. Anotaciones personales sobre el proceso negociador.

Como ya he indicado, en esta segunda parte, voy a limitarme sólo a aquellos datos que en mi caso constituyen una historia vivida y, por ello mismo, puede ser ya historia narrada. Lo haré esquemáticamente, resumiéndola en ocho anotaciones: 2.1. Dos principios fundamentales inviables.

Puede afirmarse que las relaciones entre la Iglesia y el Estado Español que surgen tras la guerra civil, giran en tomo a dos ejes o principios fundamentales: a) La confesionalidad católica del Estado, establecida en las Leyes Fundamentales que promulga el régimen del General Franco. b) El Concordato entre la Santa Sede y el Estado Español, firmado en 1953, en un contexto de circunstancias políticas muy singulares (aislamiento internacional del Régimen español). Sería una inexactitud evidente afirmar que esos dos ejes eran una novedad en la historia religiosa y política de España. Por el contrario, hay que afirmar que se trata de una constante histórica, salvo episodios excepcionales. Además, esos dos ejes estaban de acuerdo con la doctrina y los principios establecidos en el Derecho Público de la Iglesia católica y se puede decir que no eran otra cosa que consecuencias de los mismos. En orden a desmontar la falsa idea que parece se sustenta en algunos escritos sobre la situación española en el momento de la transición, hay que afirmar que, salvo diferencias inevitables, España no era una excepción en la forma de institucionalizar las Relaciones con la Iglesia. El Concordato español de 1953 estaba impregnado de las tesis fundamentales en la doctrina católica preconciliar, a la que nos hemos referido: la Iglesia como sociedad jurídicamente perfecta y superior al Estado, la confesionalidad formal católica del Estado, encuadrada en la curiosa teoría de la tesis y la hipótesis, según los 4 Una exposición más amplia y razonada de estas sugerencias en J. M. Díaz Moreno, S. J., Hacia una nueva reestructuración del Derecho Público de la Iglesia, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 1996, 49-66.

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católicos fuesen mayoría o minoría, la protección civil de la fe católica y la mera tolerancia de otras creencias y cultos, etc. Era la doctrina tradicional. Las opiniones en contra o al margen de las mismas, se calificaban de "errores en la doctrina católica", tanto las que defendían la libertad religiosa, como las que propugnaban la separación entre la Iglesia y el Estado. Fueron estos principios y postulados los que, en los años 70- 80 resultaban del todo inviables e inservibles para configurar y estructurar las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política. Tanto el Concordato español, como la confesionalidad católica del Estado, entraron en crisis por la incidencia de dos factores de singular importancia: a) El Concilio Vaticano 11 y su significación renovadora en la doctrina iuspublicista de la Iglesia. Ya lo hemos expuesto. b) La evolución de la sociedad española en la década de los años 19601970, con el declive paulatino, pero imparable, de un régimen personalista y autoritario ligado estrechamente a la persona del Jefe del Estado. Fijándonos exclusivamente en la incidencia del Vaticano JI en la crisis del sistema de relación entre la Iglesia y el Estado, nos baste señalar el contenido doctrinal de tres documentos conciliares que no podían por menos que provocar y exigir un cambio profundo en esas relaciones, tal y como hasta esos años se habían venido realizando. Estos documentos son: 1°) La Constitución "Gaudium et Spes" que en su capítulo IV (nn.7376) da un giro a los fundamentos de la relación de la Iglesia con la comunidad política y, en consecuencia, con los Estados, abandonando la teoría de las relaciones entre "dos sociedades perfectas" y subordinación del Estado a la Iglesia y estableciendo "que la comunidad política y la Iglesia son, en sus propios campos independientes y autónomas la una respecto a la otra, pero las dos, aunque con diverso título están al servicio de la vocación personal y social de los mismos hombres." (n. 76). 2°) La Declaración "Dignitatis humanae" sobre la Libertad Religiosa al asumir como un contenido de la doctrina católica la defensa del derecho fundamental de la persona humana a "estar inmune de coacción, tanto por parte de personas particulares, como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto de tal manera que, en lo religioso ni se obligue a nadie a actuar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella, en privado y en público, solo o asociado con

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otros, dentro de los límites debidos." (n. 2) Como consecuencia, el Concilio condiciona la posible confesionalidad católica del Estado a "un reconocimiento civil especial en el ordenamiento jurídico de la sociedad política", pero respetando siempre el derecho de todos a la libertad religiosa y no discriminando "jamás, ni abierta ni ocultamente" a los ciudadanos por motivos religiosos. (n. 6) 3°) El Decreto "Christus Dominus" sobre el ministerio pastoral de los Obispos al establecer que "para defender como conviene la libertad de la Iglesia y para promover mejor y más expeditamente el bien de los fieles" no se conceda, en lo sucesivo, "nunca más a las autoridades civiles, ni derechos, ni privilegios de elección, nombramiento, presentación o designación para el ministerio episcopal" y "se ruega con toda delicadeza" a las autoridades civiles "que tengan a bien renunciar por su propia voluntad, de acuerdo con la Sede Apostólica, a los derechos o privilegios referidos de que disfruten actualmente por convenio o por costumbre." (n. 20) 2.2 Una política religiosa desfasada.

Más que desfasada, habría que calificarla de extraña o insólita. Porque, precisamente por tratarse de un Estado confesional católico, en virtud tanto de las leyes fundamentales, como de un Concordato con fuerza de tratado internacional, el Estado español, tras el Vaticano 11, se vio obligado a determinados cambios en su "política religiosa". Cambios que tenían un dificil encaje en las leyes constitucionales de aquel Estado. A pesar de ellos, se promulgó, no sin dificultades, la ley de libertad religiosa, de 28 de junio 1967, mediante la cual se pretendió pasar de un régimen de tolerancia a un régimen de libertad religiosa, para acomodar la legislación española a los principios conciliares, pero manteniendo todavía a la Iglesia Católica en una situación de privilegio, ya que el Estado seguía siendo confesionalmente católico. En este punto, hay que afirmar que el gobierno español se comportó de una forma coherente con su confesionalidad católica constitucional y concordataria. Pero, en relación con la petición del Concilio de la renuncia voluntaria al "privilegio de presentación ", el Gobierno no dio ningún paso para efectuar un cambio en la situación legal. Por el contrario, Pablo VI, en carta personal de 29 de abril de 1968, pidió al Generalísimo Franco, la renuncia al privilegio de presentación para el nombramiento de Obispos. El Jefe del Estado español respondió el12 de junio de ese mismo año, con una carta habilísima en

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la que afirma que "el antiguo derecho de presentación para las sedes episcopales de España fue modificado en su esencia por el Convenio de 1941, al transformarse en un verdadero sistema de negociación." Por tanto, su renuncia o modificación sólo era posible dentro de una revisión global del Concordato. 5 En el ambiente que se vivía, y por determinados prejuicios sobre la actitud del Papa Montini en relación con la situación socio-política española, la reacción quizás mayoritaria de quienes en esos momentos teníamos la obligación de enjuiciar la situación, no fue de absoluta identificación ni con la carta del Papa, ni tampoco con la del Jefe del Estado español. Por un lado, no se dejó de sentir un cierto orgullo al ver que, desde el poder político, no se decía amén a las exigencias de la Iglesia. Lo cual podía, de alguna manera, interpretarse como un comienzo de "despegue" y de independencia. Pero, independientemente del juicio que nos merecieran las cartas del Papa y de Franco, es indudable que este episodio impulsó la revisión del Concordato. Pero ya en 1966, la recién estrenada Conferencia Episcopal española, en un escrito dirigido a Pablo VI, manifestó su disposición a renunciar a cualesquiera privilegios que él considerase oportuno y del modo y en la fecha que él dispusiese. En noviembre de 1968, la Nunciatura comunicó a los Obispos españoles que la Santa Sede había decidido proceder a la revisión del Concordato, enviándoles posteriormente un cuestionario sobre los puntos revisables. Por lo que recuerdo, la iniciativa fue, al menos en el comienzo, unilateral y sólo por parte de la Secretaría de Estado vaticana y de la Nunciatura. El procedimiento y la negociación de esa revisión, por diferentes causas, se complicó y no llegó a término, principalmente por las dificultades, en progresivo aumento, de las relaciones entre la Iglesia y el Estado. El clima de concordia que había caracterizado esas relaciones en tiempos de la Nunciatura de Mons. Antoniutti (1953-1962), se habían ido enrareciendo progresivamente durante la época de Mons. Riberi (1962-1967), ya que en los medios gubernamentales existía la convicción de que en la Nunciatura se acogía favorablemente a los disidentes del régimen y se apoyaba decididamente el incipiente movimiento democristiano. Estas dificultades llegaron a su máximo agravamiento en los trece años en que representa a la Santa Sede en España Mons. Luigi Dadaglio (1967- 1980). Los diez años que transcurren desde el final del 5 El texto de las cartas en Equipo de Vida Nueva, Todo sobre el Concordato, Madrid 1971, pp. 154-159.

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Concilio Vaticano II (1965) hasta la muerte del General Franco (1975) y 11egada de la democracia con el Rey Juan Carlos I, significan el final de una época en el terreno de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado Español. En este final creo que hubo mucha mayor sensibilidad y mayor realismo en la Iglesia española de aquel momento (Nuncio, Conferencia Episcopal, Movimientos Eclesiales, etc), que en las instituciones políticas (Presidencia del Gobierno, Ministerios de AA. Exteriores y de Justicia, etc.). 2.3 El Nuncio Dadaglio: su significado y su valoración. Cuando se pueda escribir en su totalidad la historia de las relaciones Iglesia-Estado en España en el decenio 1965-1975, aparecerá con meridiana claridad que a las dificultades que entraña la cercanía del fin de siglo y de milenio, con una asombrosa aceleración de la historia en casi todas sus vertientes, entre nosotros esas relaciones se vieron agravadas por la resistencia, abierta o encubierta, del poder político, entonces vigente, a admitir que se iniciaba irreversiblemente el final de una cultura y de una civilización. Faltó, en la clase política, sensibilidad y valentía para iniciar una nueva andadura en el campo al que nos estamos refiriendo. E11o explica las dificultades que el Nuncio Mons. Dadaglio encontró, a lo largo de su misión. La España, que le recibe presenta una situación tensionada por el enfrentamiento de dos mentalidades y dos actitudes: el inmovilismo y las prisas por una evolución. Como consecuencia de este enfrentamiento en casi todos los sectores y vertientes de la sociedad española, el nuevo Nuncio percibe enseguida el clima de inestabilidad y de inseguridad respecto al futuro ante el hecho evidente de un régimen político que estaba 11egando a su final. 6 Hay que anotar, además, que la Iglesia española de esos años, en su situación interna, era una Iglesia convulsionada por el enfrentamiento de dos 6 ':4 pesar de ese clima, muchas veces crispado, de ese final de los sesenta, el nuevo Nuncio Apostólico, que llega con una larga experiencia hispanoamericana y un buen conocimiento de nuestra lengua, ofrece desde el primer momento una serenidad y un equilibrio que reconforta. Recuerdo la impresión que me produjo la primera vez que fui a verlo a la Nunciatura para invitarle a participar en un coloquio en el Colegio Mayor de San Pablo. En aquella conversación, larga y apacible, en la que yo le fui exponiendo mis preocupaciones y temores por los síntomas de deterioro social que aparecían en nuestro país, observé cómo a pesar de su corta estancia entre nosotros, tenía ya un buen criterio de la situación española y era capaz de examinar con ponderación, los diversos factores en presencia. Monseñor Dadaglio, ante las muchas dificultades que se le presentaron, nunca se dejó tentar por los gestos grandilocuentes y se esforzó, en cambio, por integrar, por observar, por esperar sin exageradas impaciencias; y de ese modo evitó enfeudar su actuación con uno de los dos sectores ya enfrentados: el integrismo y el progresismo." (M. Oreja Aguirre, en Acto Académico en memoria del Cardenal Luigi Dadaglio, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 1991, 24)

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mentalidades: la de quienes, desde un principio, aceptaron lo que entrañaba de renovación eclesial, interna y externa, la doctrina conciliar y la de quienes intentaban salvaguardar lo que denominaban la "peculiaridad" del catolicismo español. Era el momento en que había que decir adiós a la "unión IglesiaEstado", a la cobertura de las leyes civiles a la fe cristiana y a la presencia y las implicaciones de la jerarquía de la Iglesia en los órganos políticos. Y esta despedida ciertamente no era fácil. Por ello, la misión del Nuncio Dadaglio fue una auténtica carrera de obstáculos que logró ir salvando, gracias a su calidad cristiana y humana. Puedo atestiguar, y lo demostraría con múltiples hechos y situaciones, que su actuación fue verdaderamente ejemplar, como representante del Papa y como sincero amigo de España. En relación con las dificultades ambientales entre las que tuvo que moverse el Nuncio, nos baste aludir a tres hechos: 1°) La tensa entrevista entre el Papa Pablo VI y el Ministro de AA. EE.(López Bravo) en Enero de 1973 dejan prácticamente rotas las relaciones entre la Iglesia y el Estado, tras una serie de tensiones en aumento, en relación con la actuación de un sector del clero, de asociaciones católicas y de algunos Obispos, que el régimen estimaba violaban claramente determinados artículos del Concordato. 7 2°) La situación de la denominada "cárcel concordataria" de Zamora para sacerdotes y religiosos sancionados por los tribunales del Estado, con los episodios agravantes de la ocupación de la Nunciatura en 1973 y , sobre todo, el "caso Añoveros" en 1974 que rozó muy de cerca la denuncia del Concordato por parte del Gobierno y la excomunión misma por parte de la Iglesia, al Presidente de ese Gobierno. 8 3°) Pero, sobre todo, el hecho inconcebible en un Estado confesional católico, de veinte diócesis sin Obispo residencial, al ser imposible el acuerdo en la formación de los seis nombres que debían enviarse a la Santa Sede para que el Papa eligiese una terna y presentarla al Jefe del Estado. Se trata de una situación sin precedentes y sólo equiparable a la que se da en países de abierta persecución de la Iglesia. 9 7 Cf. J. M. LABOA, Pablo VL el Régimen político y la sociedad española, en "Pablo VI y España," Brescia 1996, 17-44. 8 Cf. J. L. ORTEGA, La Iglesia Española de 1939 hasta 1976, en García-Villoslada (Dir.), Historia de la Iglesia en España, V, Madrid 1982, 702-707.

9 Cf. J. L. ORTEGA, Pablo VI y la Iglesia de España, en "Pablo VI y España" cit., 69-72; J. M. DÍAZ MORENO, S. J., Pablo VI y las relaciones Iglesia-Estado en España, ib., 50-54 y 56.

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Éste era el ambiente heredado, como final de una situación en la que el gobierno nacido, tras la aprobación de la Constitución de 1978, tiene que emprender la ardua labor de intentar una configuración jurídica de relaciones entre la Iglesia y el Estado que, por un lado evitase prolongar un nocivo vacío legal en el que, defacto, se vivía ya desde hacía un decenio y, por otro, aportase una novedad en los mismos instrumentos jurídicos por los que deberían regularse esas relaciones. 2.4. La Comisión de la Nunciatura. 2.4.1. Razón de ser. Necesidad de una consulta. Era necesario comenzar la revisión del Concordato que, como ya he dicho, era prácticamente un cadáver jurídico. Con este fin, Mons. Dadaglio pidió a un grupo de personas, buena parte de ellas eran profesores universitarios, su parecer sobre los puntos a revisar del Concordato vigente y la formulación de unos principios y esquemas sobre lo que debería ser un Concordato moderno que, escapando a las circunstancias coyunturales del momento, tuviese en cuenta la previsible evolución de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en España. Las respuestas por escrito, a esta primera consulta de la Nunciatura, llegan a la misma a lo largo de los últimos meses de 1968. En Enero de 1969 una Comisión técnica, a la vista de las respuestas recibidas, establece una serie de criterios que deberán tenerse en cuenta, tanto en la revisión del texto concordatario vigente, como en la redacción del nuevo proyecto de Concordato o Acuerdo. Entre estos principios y criterios pueden señalarse como los más relevantes los siguientes: 1) la revisión tiene que ser general y profunda ya que así lo exige el cambio operado en los últimos quince años; 2) si la revisión se hace por etapas, debe quedar claro desde el principio que se deberá llegar a una revisión total del Concordato; 3) el nuevo texto deberá ser funcional y no doctrinal; 4) no deberán considerarse como privilegios lo que son derechos de todos los ciudadanos y, en este sentido, deberá buscarse la garantía jurídica de aquellas libertades y derechos fundamentales que hoy la Iglesia reclama para todos los hombres; 5) deberá ser un "concordato-marco", abierto a acuerdos complementarios entre el Episcopado y el Estado; 6) tendrá que ser preciso en materia de enseñanza; 7) no deberá apoyarse en la confesionalidad formal del Estado; 8) el nuevo Concordato debería poder ser considerado como punto de referencia, dentro y fuera de España, en cuanto a la aplicación de los principios del Vaticano II en las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y en ese sentido deberá ser un Concordato bueno no sólo para España sino para cualquier país.

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De las respuestas recibidas, y de las opiniones expresadas en este momento en los diversos medios de comunicación social, pueden señalarse tres posturas ante el hecho mismo de la reforma y substitución del Concordato: 1a. No hace falta un nuevo Acuerdo. Se trataría de una postura minoritaria en sus dos vertientes: una de ellas se empeñaba en mantener como válido el Concordato de 1953 y otra, desde presupuestos doctrinales opuestos, creía que no debería haber ningún tipo de Concordato, ni Acuerdo entre Iglesia y Estado, sino que debería irse a una separación amistosa, para rescatar la plena libertad de la Iglesia y pasar de un Estado confesional católico a uno neutral en lo religioso. Ambas eran coincidentes en la resultante fmal: no hace falta un nuevo Concordato.

2a. Modificación del Concordato vigente. Se debería ir a una negociación rápida, tan breve como sea posible, en la que se marginen cuestiones accidentales y secundarias y se negocien sólo aquellos puntos que exigen una revisión, o por su conflictividad o por su claro desfase. 3a. Acuerdo previo sobre la renuncia recíproca a privilegios y mutuas concesiones. Este Acuerdo tendría ciertamente carácter preliminar y para ello, en el mismo texto, se debería establecer el compromiso mutuo a continuar la revisión del Concordato de 1953 en su integridad. 2.4.2. Los proyectos fallidos de Concordato y sus causas. 2.4.2.1. El primer borrador de un Acuerdo (1967-1968)

Como método práctico para llegar a esa doble finalidad se delineaban, como elementos estructurales del nuevo Acuerdo, un sencillo proemio, de tipo pragmático, en el que se señalasen sintéticamente las principales razones y motivos del Acuerdo y la voluntad de terminar con la situación de mutuas concesiones y privilegios. Al proemio seguirían dos partes. En la primera, la Santa Sede renunciaría formal y expresamente a los privilegios concordatarios tal y como se establecía en los diferentes artículos del Concordato de 1953 y remitiría a los Acuerdos que se establecieran entre el Estado y la Conferencia Episcopal española, la reforma y la conveniente adaptación de algunas otras situaciones pseudo privilegiadas, pero que en realidad no eran otra cosa que excepciones a determinadas restricciones y recortes de derecho civiles. Un ejemplo de estas situaciones era el derecho de asociación. En una segunda parte correlativa, el Estado renunciaría formal y expresamente a los privilegios concedidos por la Santa Sede, pero, de manera muy especial, a su intervención en el nombramiento de los Obispos y otros cargos eclesiásticos.

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En la tercera parte, se establecía, en favor del Estado, el sistema de prenotificación, en relación con el nombramiento de los Arzobispos y Obispos residenciales y de los Coadjutores con derecho de sucesión. Pero, haciendo notar expresamente que las posibles objeciones y observaciones que el Gobierno pudiera presentar, dentro de los limites legales de tiempo, jamás tendrían valor de veto. Se terminaba con el compromiso de ambas partes para proceder, sin demora, a las conversaciones orientadas a establecer un nuevo Acuerdo que sustituyese al hasta ahora vigente. Este primer borrador nunca alcanzó la categoría de un texto apto para iniciar la negociación ¿Por qué? Por lo que recuerdo, ya que de muchos de estos datos faltan testimonios escritos, creo que fueron tres los obstáculos que, prevalentemente, por parte del Estado se oponían a este texto. En primer lugar, las autoridades competentes, tanto del Ministerio de Justicia, como del Ministerio de Asuntos Exteriores, no eran partidarias de que se iniciase, de este modo, la reforma y derogación del Concordato de 1953. Más bien, parece que se inclinaban por la sustitución por otro Concordato, negociado según la manera clásica. Postura ésta que aparecerá con total claridad, algún tiempo después, con ocasión de la carta del Ministro de Justicia (Oriol) a la XIV Asamblea de la Conferencia Episcopal (Febrero de 1971 ). En segundo lugar, es indudable que en este momento no hay, por parte del Estado, una decidida voluntad de renunciar al privilegio de intervención en el nombramiento de Obispos. En tercer lugar, también por parte del Estado, comienza a insistirse en la necesidad primaria, y previa a toda negociación, de clarificar el sentido del artículo XVI del Concordato de 1953 que constituía ya en este tiempo un punto de singular conflictividad. Este artículo recogía el llamado "privilegio del fuero," en virtud del cual los clérigos y religiosos no podían ser emplazados ante un juez civil sin permiso o consentimiento de las competentes autoridades eclesiásticas. Los procesamientos de clérigos y religiosos y la existencia de una mal llamada "cárcel concordataria" en Zamora para los que eran condenados a prisión, suponían una clara violación del art. XVI del Concordato idealmente vigente. 2.4.2.2. Un borrador para un nuevo Concordato (abril1970) A pesar de las dificultades ambientales, que iban en aumento y que hacían cada vez más dificiles las relaciones Iglesia-Estado en España, la Comisión técnica de la Nunciatura siguió trabajando. Ante la inviabilidad de proceder por fases en la reforma y sustitución del Concordato, y ante los de-

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seos de las autoridades del Estado de concertar un nuevo texto, que sustituyese, de una vez, todo el Concordato de 1953, se elaboró un borrador de nuevo Concordato. Se trata de una primera aproximación posibilista de lo que la Comisión técnica pensaba que se acercaba a la plasmación de los criterios reflejados en la primera consulta a expertos en el año 1968. Se trataba, por tanto, de un texto sobrio, pragmático y muy funcional. Reducía, muy notablemente, el texto concordatario de 1953, despojándolo de cualquier tipo de expresiones doctrinales o simplemente teóricas. Reducía su contenido a estipular unas bases que ofreciesen salida inmediata a las situaciones conflictuales que ya se habían creado (nombramiento de obispos y privilegio del fuero) y remitiendo otros puntos a futuros acuerdos entre el Gobierno y la Conferencia Episcopal. Se asemejaba mucho al Concordato entre la Santa Sede y la República Argentina en 1966, aunque algo más explícito y sin dejar fuera del texto concordado materias tan importantes como la matrimonial. En la cuestión debatida del nombramiento de Obispos se reafirmaba la competencia exclusiva de la Santa Sede y se concedía al Estado el derecho de prenotificación en el caso del nombramiento de Arzobispo y Obispos residenciales y coadjutores con derecho a sucesión. Pero, no se hacía referencia ninguna al valor de las objeciones y observaciones que el Estado pudiera presentar. Se hacía una renuncia expresa del privilegio del fuero, al determinar que los clérigos y religiosos pudiesen ser emplazados y citados como imputados o testigos por los Jueces y Tribunales civiles en toda clase de procedimientos, de acuerdo con lo que dispongan las leyes procesales. Este texto no logró tampoco la consideración de un proyecto válido que sirviera de base a la negociación. Las causas de este segundo intento fallido son complejas y no se debieron sólo y exclusivamente a las dificultades por parte del Gobierno, sino que a esas dificultades se añadía la postura de la Secretaría de Estado, claramente maximalista. Creo que este texto, de haber sido negociado y logrado eficacia legal, hubiese podido evitar el ulterior deterioro de las negociaciones y de las mismas relaciones entre la Iglesia y el Estado. Más aún, puede asegurarse que las formulaciones de los Acuerdos, que se firmarán en 1976 y 1979, reflejan, en bastantes aspectos, las que ya se encontraban en este texto que quedó absolutamente inédito y, posiblemente, injustamente infravalorado en sus posibilidades. 2.4.2.3. La renuncia a los privilegios

Un cierto sentido realista y el fracaso, tanto del primer borrador de Acuerdo, como de un nuevo Concordato, abre el camino de la conveniencia

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de un paso previo que, aunque no solucionaba todos los problemas, sí podía ayudar a desbloquear la situación creada, que resultaba insostenible y cada día más envenenada. Me refiero al intento de un renuncia mutua y previa a los privilegios mutuos, tal y como estaban configurados en el Concordato de 1953. Se hizo una lista de los mismos y se establecieron las bases para una efectiva renuncia. Pero, una vez más, el sedicente derecho del Estado a intervenir en el nombramiento de Obispos, se cruzó en el camino de este intento. En este momento la postura del Gobierno estaba radicalizada al máximo y se llegó a decir que, si nunca resultó clara la renuncia al derecho de presentación, en este momento era claramente imposible, dado el giro ideológico de la Conferencia Episcopal

2.4.2.4. Un hecho insólito y significativo: el denominado Concordato Casaroli- Garrigues (Julio 1970.) Parece que existió un Anteproyecto de Concordato redactado por algún Departamento del Ministerio de Asuntos Exteriores o/y de Justicia. Proyecto que, quien pudo conocerlo, no duda en asegurar que "superaba, en tradicionalismo y enfeudamiento de la Iglesia y del Estado, al vigente del 53". Pero, sea lo que fuere de ese proyecto unilateral del Estado, lo verdaderamente insólito fue la aparición de un Anteproyecto de Concordato redactado por la Embajada de España ante la Santa Sede, de acuerdo con el Gobierno Español, y el Consejo para los Asuntos Públicos de la Secretaría de Estado del Vaticano. Este hecho, puedo asegurarlo, era totalmente desconocido para la Nunciatura y, consecuentemente, para la Conferencia Episcopal española. Por datos recientemente conocidos sabemos que ese desconocimiento fue algo pretendido y hasta exigido por el Gobierno. Este Anteproyecto es conocido como Anteproyecto CasaroliGarrigues. Según el testimonio de uno de sus principales responsables, se inspiraron en el Concordato con Argentina. En julio de 1970 se presenta, según parece, este texto al Consejo de Ministros para su conocimiento y, en su caso, aprobación. Pero, el texto pasa a la prensa y, primeramente de modo sucinto y, más tarde, en su totalidad es ampliamente conocido y difundido. En diciembre de este mismo año la Secretaría de Estado lo hace llegar a los Obispos Españoles que estaban reunidos en la XIII Asamblea General de la Conferencia Episcopal. Como no había tiempo para un examen detenido, la Conferencia Episcopal nombra una comisión para su estudio y convoca, para Febrero de 1971, la XIV Asamblea General. En ella se rechazó el texto sometido a consulta por el 90% de los votos, como inhábil para regular jurídica-

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mente las relaciones entre la Iglesia y el Estado, ni siquiera les pareció apto para una deliberación sobre el mismo ("ad referendum"). El ejemplar de este texto más ampliamente difundido va precedido de unas notas en italiano en las que se afirma, entre otras cosas, las siguientes: 1) no se trata de un nuevo Concordato, sino de una revisión del actualmente vigente en aquellas disposiciones que aparecen más desfasadas, en relación con la realidad social y con los principios del Vaticano 11; 2) el deseo de la Santa Sede era revisar "por etapas" el Concordato de 1953, comenzando por lo que parecía exigir una puesta al día más urgente, es decir, el sistema de mutuas concesiones y privilegios. Pero las autoridades estatales se negaron a seguir este método ya que consideran el sistema concordatario español como "un todo único", dentro del cual "las disposiciones que se refieren al nombramiento de Obispos constituyen la parte central"; 3) el texto que se ofrece a la consideración de los Obispos es sólo para consulta ("ad referendum") y representa lo máximo que se ha podido lograr en las negociaciones, a nivel de Embajada y de Consejo para los Asuntos públicos; 4) el punto de mayor dificultad en la negociación, ha sido la transformación del privilegio de presentación en el derecho a la prenotificación. La parte estatal pedía se concediese a España la fórmula del Concordato de Venezuela que implicaba la obligación de la Santa Sede de proponer otro nombre, cuando el Estado tenga fuertes objeciones para aceptar el que se hubiese propuesto para ser nombrado Obispo. La Santa Sede se negó a ello de manera absoluta. Para salir del paso se aceptó la fórmula del Concordato Argentino que, en caso de objeciones por parte del Gobierno, dispone que ambas partes negocien una solución a las mismas, sin entrar en mayores detalles. Pero, la Santa Sede insiste en la necesidad de que, de ninguna manera, esa fórmula entraña un derecho de veto. El texto consta de XXXIII artículos (tres menos que el Concordato de 1953) que están elaborados básicamente sobre el texto del Concordato anterior, introduciendo sólo aquellas reformas que le hagan mínimamente viable. Así, sobre la confesionalidad del Estado, sólo se suprime la palabra "única" del Concordato de 1953 en su artículo 1, pero se sigue afirmando que la "Religión Católica, Apostólica, Romana es la de la nación española y gozará de los derechos y prerrogativas que le corresponden en conformidad con la ley divina y el Derecho Canónico". Añadiendo, como novedad, que esta confesionalidad formal no mermará "la independencia y autonomía del Estado en su propio campo, ni la justa libertad civil en materia religiosa". En el artículo VII se configuraba el derecho de prenotificación en el nombramiento de

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Arzobispos y Obispos residenciales, del Vicario General Castrense o de Coadjutores con derecho a sucesión y, en caso de que hubiese objeciones por parte del Gobierno, "las Altas Partes contratantes buscarán las fórmulas apropiadas para llegar a un entendimiento". El artículo XIV regula el privilegio del fuero determinando que las causas contenciosas, sobre bienes o derechos temporales, en las que fueren demandados clérigos o religiosos serán tramitadas ante los Tribunales del Estado, previa notificación al Ordinario del lugar, al cual deberán ser también notificadas las correspondientes sentencias o decisiones. Las causas criminales contra clérigos y religiosos por los delitos previstos en las leyes penales del Estado serán juzgadas por los Tribunales estatales, pero la Autoridad judicial, antes de proceder, deberá informar al Ordinario del lugar en que se instruye el proceso. En caso de detención de clérigos o religiosos se dispone que, "a ser posible", las penas de privación de libertad sean cumplidas en una casa eclesiástica o religiosa. La materia matrimonial quedaba regulada de la siguiente forma: se reconocen plenos efectos civiles al matrimonio canónico y la competencia exclusiva de la jurisdicción eclesiástica en las causas canónicas de nulidad y disolución vincular, otorgando efectos civiles a las sentencias y resoluciones sobre las mismas. Pero, la Santa Sede consiente en que las causas de separación de personas sean juzgadas por las Autoridades judiciales civiles. Se mantiene, sin cambio alguno, el artículo XXV del Concordato de 1953, sobre la competencia de la Rota Madrileña. En materia de enseñanza también permanece sustancialmente íntegro lo que dispone el Concordato de 1953 aunque en lo relativo a la obligatoriedad de la enseñanza católica "en todos los centros docentes de cualquier orden y grado "deberá salvaguardarse la justa libertad civil en materia religiosa. Se trataba, en su conjunto, de una revisión del Concordato de 1953, introduciendo en el texto vigente sólo aquellas modificaciones que aparecían como imprescindibles o muy convenientes, dada la evolución de la doctrina católica sobre las relaciones Iglesia-Estado y los cambios efectuados en la sociedad española. Este texto, por tanto, no tuvo mejor suerte que los anteriormente señalados. La divulgación del texto produjo una fuerte reacción en contra del mismo. La votación negativa de la Conferencia Episcopal y, más tarde, la falta de respaldo, por parte de las autoridades estatales, hizo que se abandonase definitivamente el primer intento de seguir negociando su viabilidad jurídica y su oportunidad política. 10 10 En relación con este hecho que calificamos como "insólito", tenemos ya datos muy interesantes y clarificadores en el trabajo del joven y competente historiador Pablo Martín de Santa Olalla, El anteproyecto Casaroli-Garrigues. Historia de la una polémica, Miscelanea Comillas 61 (2003) 423-497.

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2.4.2.5. Un quinquenio de silencio.

En el quinquenio 1971-1976 no conocemos ningún texto que se elaborase con la finalidad de revisar y sustituir el Concordato vigente. Sólo parece que hubo un intento serio en el año 1974, como fruto de las conversaciones en Madrid entre Mons. Casaroli, Secretario de Estado del Vaticano y el Ministro de AA. EE. Español (López Rodó Se trata, más que de un nuevo texto, de un conato de revisión del elaborado por el Consejo de Asuntos Públicos de la Iglesia y por la Embajada ante la Santa Sede. Pero, parece ser que, sobre los puntos más conflictivos (nombramiento de Obispos, enseñanza, matrimonio, contribución económica), no se llegó ni a un acuerdo de base para iniciar propiamente la negociación. Por ello puede calificarse como un texto "nonnato".

t.

2.4.2.6. La transición y sus protagonistas.

El primer gobierno de la Monarquía, sobre todo los dos ministros más directamente interesados, Asuntos Exteriores y Justicia, intenta muy prontamente romper el bloqueo a que estaban sometidas las relaciones IglesiaEstado en España. 12 Para ello, se piensa durante algún tiempo en una especie de "Declaración de principios o Acuerdo de índole general" que definiese las posiciones y filosofías respectivas de la Iglesia y del Estado en España. Y sirviese de plataforma para ir elaborando acuerdos complementarios que vayan sustituyendo gradualmente el Concordato vigente. Existió un borrador de esta Declaración o Acuerdo básico, pero no llegó a formalizarse. Sorpresivamente se adelantó la iniciativa del Rey Don Juan Carlos de renunciar al privilegio de presentación que le correspondía como titular de la corona. 13 La renuncia se efectuó el15 de Julio de 1976. Así quedó 11 Son interesantes, aunque merecen ser matizados, los datos que ofrece López Rodó en el volumen tercero de sus Memorias, Madrid 1992. 12 Resulta muy interesante la visión de este problema en J. M. Areilza, Diario de un ministro de la monarquía (Barcelona 1977) 68 y 72-73. Cfr. también A. Garrigues y Díaz-Cañabate, Diálogos conmigo mismo (Barcelona 1978) 159, Id., Pablo VI y España, en la monografia de igual título, Brescia 1996, 189-191. 13 "Con el cambio de gobierno las cosas se precipitaron a gran velocidad. Momentos antes de celebrarse el primer Consejo de Ministros al que yo asistí. y me complace que una persona que jugó un papel importantísimo en todo este proceso esté hoy también entre nosotros, Landelino Lavilla, entonces Ministro de Justicia; pues en ese primer Consejo de Ministros, 8 de julio del 76, reunidos en el Palacio de la Zarzuela, el Presidente del Gobierno y yo con su Majestad el Rey, se acordó que el primer asunto de que yo daría cuenta en aquel Consejo, sería la renuncia de su Majestad el Rey al derecho de presentación de Obispos, lo que abriría la sustitución del Concordato por unos nuevos Acuerdos. Inmediatamente después del Consejo, di cuenta al Sr. Nuncio de la decisión, y Monseñor Dadaglio captó inmediatamente la importancia del acontecimiento que suponía, ni más, ni menos, que la desaparición del último resabio regalista que perduraba en nuestra historia. De esta forma cayó aquel muro que impedía una agilización y actualización de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, al servicio de la vocación personal y social del hombre como obedece [sic} a la Constitución conciliar "Gaudium et Spes".(M. OrejaAguirre, loe. cit., p. 26)

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superada radicalmente una de las máximas dificultades en la negociación de una revisión y sustitución del Concordato de 1953. Siempre me he preguntado, si se habría podido romper el bloqueo en que se encontraban la negociaciones para un nuevo Concordato o Acuerdo, sin la aparición providencial de personas como el Rey, Areilza, Garrigues, Iñigo Cavero, Marcelino Oreja, Landelino Lavilla, José Luis Álvarez, etc. y sus más cercanos colaboradores. Creo que no habría sido posible. Por eso, en relación con esta situación, no dudo en calificarlos de providenciales. Efectuada la sorpresiva y sorprendente renuncia del Rey, el Primer Acuerdo Básico no se hizo esperar. La materia estaba ya suficientemente elaborada para poder llegar a un punto de sustancial coincidencia. A la renuncia, por parte del Estado, al privilegio de presentación, correspondió, por parte de la Iglesia, la renuncia al privilegio del fuero clerical y religioso. Fue firmado en Roma el28 de Julio de 1976. En este Acuerdo básico, la Santa Sede y el Gobierno español "se comprometen a emprender, de común acuerdo, el estudio de las diversas materias con el fin de llegar, cuanto antes, a la conclusión de acuerdos que substituyan gradualmente las correspondientes disposiciones del vigente Concordato ".

2.4.2. 7. Los Acuerdos parciales, como solución urgente. Los puntos de mayor conflictividad en la negociación. Para dar cumplimiento a este formal compromiso mutuo se constituyeron, tanto por parte del Estado (Dirección General de Asuntos religiososMinisterio de AA. Exteriores), como por parte de la Iglesia (Nunciatura Apostólica) diversas Comisiones que prepararon los respectivos textos de estos Acuerdos específicos. Estas Comisiones se denominaron: de asuntos jurídicos, de asuntos económicos, fiscales y patrimoniales, de cuestiones de enseñanza y asuntos culturales y del Vicariato General Castrense. Una vez elaborados los primeros borradores y anteproyectos y discutidos a nivel técnico, pasaban a los respectivos órganos de decisión para su estudio, reforma o aprobación. Una comisión coordinadora, muchas veces mixta con representantes de ambas partes, se encargó de dar una cierta unidad básica de criterios y formulaciones a los primeros proyectos. Así se llegó a la elaboración, la negociación y promulgación de los Acuerdos sobre Asuntos jurídicos, sobre Asuntos económicos, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales y sobre Asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos, los cinco de 3 de enero de 1979.

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Puede decirse que los Acuerdos vigentes representan, por un lado, el epílogo definitivo de un modo tradicional de concebir y estructurar las Relaciones Iglesia-Estado en España y, por otro, un punto de partida para una nueva situación, en la que las circunstancias políticas, o las presiones coyunturales, tuviesen, en el futuro, el menor influjo posible en esas relaciones que, tanto desde el punto de vista eclesial, como estatal deberían buscar, siempre y únicamente, el bien común y el bien de las personas que están afectadas simultáneamente por ambos ordenamientos jurídicos. Tras un cuarto de siglo de vigencia, creo que fundamentalmente se acertó, tanto en la forma de la negociación, como en sus resultados. Desde luego, hay que afirmar que cuando el 28 de agosto de 1976 entra en vigor el primer Acuerdo parcial y, por consiguiente, comienza, de iure, la demolición de la "catedral gótica" que, en expresión del Ministro Castiella, representaba el Concordato de 1953, se está ya en una óptica y visión nueva y renovada, por ambas partes, de lo que deben significar las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, aunque, como se pudo experimentar en algunas fases de la negociación, quedasen, también por ambas partes, algunos rescoldos, sea de un cierto trasnochado galicanismo por parte del Estado o clericalismo por parte de la Iglesia. Pero ambos extremos eran ya afortunadamente puramente residuales. Puede afirmarse que, fijado el objetivo de elaborar unos Acuerdos parciales sobre las principales materias de interés común que fuesen concretos, pragmáticos y abiertos siempre a convenios complementarios, la negociación entre las Comisiones del Gobierno y de la Nunciatura Apostólica caminó sobre la base firme del entendimiento y la comprensión mutua, de cercanía y mutua confianza. Teniendo esta realidad muy presente, hay que confesar, sin embargo, que no dejaron de existir determinadas dificultades, ni siempre se trabajó al ritmo conveniente y deseable. En lo político, el Gobierno no podía prescindir de la opinión de los partidos en la oposición, la cual tenía que estar convenientemente informada de los pasos que se iban dando, con el fin de lograr, en su día, una aprobación largamente mayoritaria por parte del Parlamento de la Nación. Era una exigencia fundamental del recién estrenado régimen democrático. Había que tener en cuenta, así mismo, la necesidad de demostrar que el tiempo del Estado confesional católico había pasado y que se procedía con criterios de auténtica y sensata laicidad.

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En lo eclesial, al iniciarse un camino nuevo tras el cambio doctrinal que supuso el Concilio Vaticano II, parece que no siempre la Nunciatura Apostólica encontró la comprensión y el apoyo que era necesario en una negociación complicada y que podría tener su incidencia en otras situaciones más allá de las fronteras españolas, como era ciertamente la reforma del Concordato italiano. Esto hizo que, en determinados momentos, el visto bueno de Roma para proseguir en el camino iniciado tardase en llegar. Esto explica también que los Acuerdos, en sí mismos y en sus respectivos contenidos legales, no sean enteramente satisfactorios para ambas partes. Como había sucedido en la elaboración de nuestra Constitución, también los Acuerdos tuvieron como fondo un clima de consenso y transacción, ante la solución que había que encontrar a intereses opuestos o, al menos, no totalmente coincidentes. Para ese clima de consenso se contaba con tres claves fundamentales que ayudaron notablemente a superar las obvias dificultades de los puntos que había que negociar. La primera de ellas era el derecho a la libertad religiosa, como claro criterio en la regulación de las materias de interés común. La misma libertad de la Iglesia católica giró desde la confesionalidad del Estado, definitivamente abandonada, a ser un aspecto y una consecuencia lógica del deber del Estado de derecho a reconocer y proteger la libertad religiosa de los ciudadanos, dentro de la cual había que reconocer, por elemental realismo, el peso histórico y sociológico de la fe católica. La segunda clave estribaba en la necesidad de establecer un régimen de igualdad de oportunidades para las obras e instituciones de la Iglesia, tanto en el campo de la enseñanza, como de la asistencia social, abandonando el privilegismo en que los anteriores Concordatos se situaban. Porque, en una equilibrada y sensata filosofia política, el Estado tiene una misión de subsidiariedad en muchos campos de su actividad y de sus cometidos y no resultaba concebible que, en los nuevos textos legales, se estorbara o se desconociera la importante cooperación de la Iglesia Católica al bien común nacional. Finalmente, una tercera clave consistía en la remisión a Acuerdos y Convenios entre las autoridades de las entonces recién estrenadas autonomías y la Conferencia Episcopal o autoridades diocesanas. En este punto, y a la vista del desarrollo que estos Acuerdos han tenido en estos veinticinco años de vigencia, hay que decir, que en lo que tuvo de intuición y de novedad, ha resultado quizás ser el mayor éxito, vigencia y futuro de los Acuerdos. El casi medio centenar de Acuerdos y Convenios establecidos entre las diferentes

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Comunidades Autónomas y las respectivas autoridades religiosas, así como los treinta Acuerdos Académicos y Pastorales entre Diócesis y Universidades, en los años que van de 1985 a 2004, demuestran palmariamente que, sin haber contado con precedentes que sirviesen de guía, se inició un camino acertado al dotar a estos Acuerdos de un carácter de ley-marco en el que esos otros Convenios complementarios pudiesen encontrar su sólido apoyo jurídico. 14 Obligados a sintetizar algunos de los puntos más relevantes que ofrecieron alguna mayor dificultad en la negociación, escogeríamos, como meramente indicativos los siguientes: 1°) El paso del privilegio o derecho de presentación a favor del Estado en el nombramientos de Obispos a un sistema de previa notificación. Una vez que el Rey había renunciado a hacer uso de ese privilegio, la dificultad se redujo a delinear un sistema en el que, por una parte, se reconociese la libertad de la Iglesia en esos nombramientos y el deber de la prenotificación al gobierno para que éste pudiese presentar, si era el caso, "objeciones concretas de índole política general". Esta formulación tenía que dejar claro que esas objeciones nunca tendrían carácter de veto por parte del Estado. Así aparecía explícitamente determinado en los primeros borradores que la Comisión de la Nunciatura presentó para la negociación. La Comisión del Gobierno no aceptó esa formulación, al estimar que se daba un verdadero agravio con otros textos concordados vigentes, donde esa cláusula no aparecía. A final, se encontró una acertada y nueva formulación que, por un lado, evitaba ese agravio comparativo y por otro evitaba el carácter de veto al establecer que la valoración de esas posibles objeciones de carácter político "corresponderá a la prudente consideración de la Santa Sede". La pervivencia de un cierto derecho de presentación en el nombramiento del Arzobispo -Vicario General Castrense puede aducirse como un ejemplo de transacción que no carece de motivos dado el carácter militar que tiene. 2°) El reconocimiento de la libertad de la Iglesia y su protección jurídica civil. La dificultad de la negociación estuvo sólo y únicamente en aban14 Nos remitimos a cinco estudios recientes en los que se puede encontrar abundante bibliografia complementaria: A. Martínez Blanco, Hacia un Derecho autonómico, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 4, 1988, pp. 415-432; M. E. Olmos Ortega, La regulación del factor religioso en las Comunidades autónomas, Universidad Pontificia, Salamanca 1991; M. J. Roca, Naturaleza Jurídica de los Convenios eclesiásticos menores, Pamplona 1993; L. Ruano Espina, Los Acuerdos o Convenios de cooperación entre los distintos poderes públicos y las confesiones religiosas, en Rev. Española de Dcho. Canónico vol. 53, 1996, pp. 157-187 y J. M. Díaz Moreno- C. Guzmán, Los principios informadores de los Acuerdos entre la Iglesia Católica y las Comunidades autónomas, en Alenda, M. y otros (Coord.), Estudios en Homenaje al Prof. Martínez Valls, I, Universidad de Alicante 2000, pp. 167-180.

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donar formulaciones que, más o menos, hacían referencia al Estado confesional católico, para situarse sólo ante el hecho evidente e insoslayable de la existencia y el peso específico de la Iglesia en la realidad social española y en obvia deducción pragmática, reconocerle y garantizarle el derecho a ejercer su misión religiosa. No fue fácil encontrar formulaciones que no fueran tan exageradamente vagas que no pasasen de ser meras declaraciones de principio, pero que, al mismo tiempo, no entrañasen juicios de valor sobre el origen y misión sobrenatural de la Iglesia Católica, que resultarían impropios de un Estado no confesional. 3°) En el reconocimiento de la personalidad civil de los entes y asociaciones de la Iglesia, se llegó pronto a un coincidente punto de vista que consistía en respetar, por un lado, los derechos adquiridos y establecer unas exigencias fundamentales para el futuro que acercasen, lo más posible, las entidades, asociaciones y fundaciones de la Iglesia a la legislación común. Hay que tener en cuenta que en ese momento la legislación todavía vigente sobre el tema de personalidad jurídica de asociaciones y fundaciones era, a todas luces, bastante incompleta, incoherente e insuficiente. 4°) Uno de los temas más conflictivos y en los que se empleó más horas de discusión fue, sin duda, el que se refiere a la normativa matrimonial. Abandonar un ya imposible sistema de matrimonio civil subsidiario y de matrimonio canónico civilmente obligatorio para los españoles que profesaban la fe católica, vigente durante siglos en España, no fue una tarea fácil, sobre todo, si se quería evitar la creación de nocivos vacíos jurídicos o reaccionarismos injustificables. N o podemos entrar en detalles que un día revelará la historia de la negociación. Nos baste decir que las posturas fueron, en un comienzo, muy divergentes ya que la Comisión del gobierno buscaba configurar, por vía del Acuerdo, y adelantándose a la reforma que el Código civil estaba necesitando, establecer un sistema anglo-sajón puro en el que el Estado se limitaba a conceder efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma canónica. La Comisión de la Nunciatura siempre defendió que para esa normativa no era necesario ningún Acuerdo bilateral entre la Iglesia y el Estado, sino que era algo que éste podía hacer reformando unilateralmente su propia legislación matrimonial. La Comisión de la Nunciatura pretendía que una previsible ley de divorcio civil no afectase a los matrimonios canónicos. Pretensión que la Comisión del Gobierno, con sólidas razones, no admitió. Un análisis detallado del artículo VI del Acuerdo Jurídico y del Protocolo final del mismo, llevará a la conclusión de que se trata de un texto legal efecto de largas discusiones y de una transacción final que no satisfizo por completo a

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ninguna de las partes y en la que se delineó un sistema matrimonial mixto de no fácil calificación. 15 5°) Otro cambio substancial se efectuó en el campo de la enseñanza y en el que tampoco fue fácil llegar a puntos de vista totalmente coincidentes. A tenor y por fuerza del Concordato de 1953, puede afirmarse que en España toda la enseñanza debía ser confesionalmente católica, en cuanto que, por una parte, era obligatoria su enseñanza a todos los niveles de educación y, por otra, se prohibía taxativamente la exposición de doctrinas contrarias a la Iglesia Católica, aunque esta normativa concordada fuese más un ideal que una realidad de hecho y de derecho. También aquí fue necesario, por ambas partes, revisar no sólo la normativa concreta, sino sus mismos fundamentos doctrinales y legales. Si para la Iglesia era vital encontrar un marco legal en el que la enseñanza de su doctrina encontrase su debido reconocimiento y protección, para el Estado no era menos vital aplicar aquí y con todas sus consecuencias el principio constitucional de la libertad religiosa, sin discriminaciones abiertas o encubiertas. Creemos que el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales busca un equilibrio entre ambos centros de interés. Aun contando con la discrepancia de la oposición parlamentaria en el momento de la aprobación del Acuerdo, la Comisión del Gobierno entendió siempre que el Estado no violaba su neutralidad religiosa, cuando determina la presencia de la enseñanza de la religión católica en los planes de enseñanza, sobre todo en los primeros estadios de la acción educativa, porque es perfectamente encuadrable en un auténtico respeto a la libertad religiosa, ya que lo único que hace el Estado es reconocer, proteger, hacer posible y facilitar un derecho de los españoles que son - al mismo tiempo - católicos y que piden que sus hijos reciban enseñanza religiosa según sus personales convicciones. 6°) En materia de la contribución económica por parte del Estado a favor de la Iglesia, se abandonó definitivamente tanto el intento imposible del Concordato de 1953 de crear un patrimonio eclesiástico, como indemnización por las desamortizaciones del siglo XIX, y el muy discutible sistema de retribución por "piezas y cargos". De este sistema se pasó a configurar, apoyándose en el derecho comparado, un sistema en tres fases que incluían tanto la dotación como, sobre todo, la asignación tributaria y el compromiso de la 15 Cf. M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Matrimonio, Iglesia, Estado: hacia el gran cambio, en Documentación jurídica, vol. 13, 1977, pp. 169-185; Id., El sistema matrimonial según la Constitución y los Acuerdos con la S. Sede, Anuario de Derecho Civil, vol. 33, 1980, pp. 571-583; J. M. Díaz Moreno, S. J., La regulación del matrimonio canónico, en Carvajal-Corral, "Iglesia y Estado en España. Régimenjurídíco de sus relaciones", Madrid 1980, pp.127-164; J. Jordano Barea, El nuevo sistema matrimonial español en Anuario de Derecho Civil, vol. 34, 1981, pp. 903-926.

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Iglesia de "lograr por sí misma los recursos suficientes para la atención de sus necesidades". 16 Se logró, de esta forma, un sistema que no violaba el artículo 14 de nuestra Constitución en cuanto que se trataba de un sistema susceptible de aplicarse a todas las confesiones religiosas con las que el Estado establezca Convenios de cooperación, ni el artículo 16.2 en cuanto que a nadie se le pregunta sobre sus creencias, sino sólo por el destino que desea dar a una parte de sus impuestos, ni mucho menos se violaba el principio constitucional de libertad religiosa, ya que esa dotación y asignación no se basa en ningún tipo de confesionalidad religiosa, sino en el deber del Estado de proteger el ejercicio de ese derecho fundamental de la persona humana, extendiendo esa protección al terreno financiero y a la consideración realista de que la Iglesia Católica española debe ser considerada por el Estado, al menos, como una entidad pública que está al servicio de los intereses de la comunidad política y del bien común. 17 Sólo me permito añadir, consciente de mi total ignorancia, lejanía y alergia personal a los temas económicos y financieros que el inconcreto compromiso de autofinanciación de la Iglesia, me pareció siempre y, más dentro del sistema establecido en el Acuerdo Económico, algo cercano a la utopía. 3. El inmediato futuro y sus incógnitas. 3.1. El innegable carácter coyuntural de los Acuerdos.

Con lo apuntado hasta aquí, tenemos que calificar los Acuerdos vigentes, como absolutamente necesarios para salir del bloqueo al que se había llegado con el último gobierno del anterior régimen y para evitar un vacío jurídico que habría sido dañoso para todos. En este sentido es innegable su acentuado carácter coyuntural. Los Acuerdos tienen que encuadrarse en esa coyuntura especial y trascendental en la historia de España que se conoce como transición. A pesar de este innegable carácter coyuntural, puede decirse que los Acuerdos vigentes representan, como ya he indicado, por un lado, el epílogo definitivo de un modo tradicional de concebir y estructurar las Relaciones Iglesia-Estado en España y, por otro, un punto de partida para una nueva si16 Cf. CORRAL, o. cit., pp.429-465; M. J. Roca (Ed.), La financiación de la Iglesia Católica, Santiago de Compostela 1994; J. Jiménez Escobar, Los beneficios fiscales de la Iglesia Católica. Negociación,fundamentos, alcance, Bilbao 2000, con abundante bibliografia. 17 Cf. C. ALBIÑANA, Configuración al presente y de futuro del sistema de dotación de la Iglesia, en C. Corral (Ed.), "La asignación tributaria para fines religiosos", Madrid 1989, cap. II; J. M. G. de Carvajal, Situación actual de la financiación de la Iglesia Católica, en Roca, op. cit., pp.45-82.

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tuación, en la que las circunstancias políticas, o las presiones coyunturales, tuviesen, en el futuro, el menor influjo posible en esas relaciones que, tanto desde el punto de vista eclesial, como estatal deberían buscar, siempre y únicamente, el bien común. El mayor acierto entiendo que fue sustituir un Concordato completo y de tesis, por unos Acuerdos Parciales que, con rango de convenios internacionales, fuesen de índole prevalentemente pragmática, con las suficientes remisiones para que tuviesen una acomodación más fácil a tiempos y lugares y estuviesen abiertos a puntuales renovaciones o modificaciones. Sobre la validez de los Acuerdos, creo que no cabe duda razonable. No son anticonstitucionales, porque se tuvo muy presente y se repasaron, una y otra vez, teniendo en cuenta el texto, entonces recién promulgado, de nuestra Constitución. Ni son preconstitucionales ya que se esperó deliberadamente a que la Constitución estuviese en vigor. La discusión parlamentaria que precede a su ratificación lo demuestra fehacientemente. 18 A lo más, pueden ser calificados de co-constitucionales por la coincidencia en el tiempo de la Constitución y los Acuerdos. En estos XXV años cuentan, además, con el aval de una constante y significativa jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 3.2. El inmediato futuro. Cierto que quienes elaboraron los Acuerdos estábamos plenamente en la línea doctrinal del Vaticano II, pero era pedir un milagro que quienes prepararon los textos, como asesores técnicos y los negociaron después, se despojasen totalmente de adherencias preconciliares y, aunque apoyados ciertamente en otros fundamentos, no cediesen a la tentación de colocar a la Iglesia Católica en una cierta situación de proteccionismo especial y hasta de situación privilegiada en algunas de sus instituciones. A ello hay que añadir, como ya hemos indicado, las reticencias de la Secretaría de Estado ante un modo, hasta entonces prácticamente inédito de configurar las Relaciones IglesiaEstado y el precedente que este modo podría representar a la hora de revisar otros sistemas concordatarios, como el italiano. Entiendo que unos Acuerdos bilaterales necesitan una revisión y acomodación cuando la autoridad estatal que los firmó ha cambiado substancialmente o los denuncia, o bien cuando la realidad social a la que se refieren ha 18 Cf. C. CORRAL, La constitucionalidad de los Acuerdos España- Santa Sede, Alfa y Omega,13-I-2005, pp.24-25.

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experimentado modificaciones tan grandes y prácticamente irreversibles que el contenido realista, que todo texto legal tiene que tener para no ser letra muerta, exige una revisión a fondo. La afirmación de la substancial validez de los Acuerdos, no es contradictoria con la oportunidad de una posible, sensata y equilibrada revisión de algunos de los puntos acordados. La sociedad española del 2005 ya no es la de 1976-79. En estos veinticinco años los cambios han sido muy grandes y acelerados. Como hemos dicho, los Acuerdos, se apoyan y se justifican, en su intento de iniciar un nuevo estilo de relaciones Iglesia-Estado, tanto en la doctrina del Vaticano II, como en la situación de la sociedad española de aquellos años, con el innegable peso específico del catolicismo en España, tanto antes de la transición política, como en los años inmediatamente posteriores. Hoy este peso específico sociológico creo sinceramente que ha descendido notablemente. La secularización progresiva de la sociedad es un hecho evidente. Desconocer esta realidad, por más penosa y lamentable que nos pueda parecer, sería un pecado de leso realismo. Un sector de la doctrina eclesiasticista cree que debería darse un viraje total y encuadrar los Acuerdos con la Santa Sede en la misma categoría jurídica de los Convenios con las Confesiones. No compartimos esta opinión. Pero, entiendo que es un aviso para caminantes que quizás convendría tenerlo en cuenta, al menos, como cambio situacional. 19 Desde otro punto de vista complementario anoto que, por parte de algunos políticos y medios de comunicación social, y con ocasión de determinados hechos en el campo de la educación o de la financiación acordada entre la Iglesia y el Estado, con frecuencia hacen referencia a la necesidad de una revisión, y hasta denuncia de los Acuerdos vigentes entre la Iglesia y el Estado. La mayoría de las veces, tanto los hechos que se aducen, como los fundamentos jurídicos que se alegan, no resisten un análisis serio. Si el inmovilismo es ciertamente nocivo para todo, no lo es menos el sectarismo de algunas ideologías y esta especie de manía y esquizofrenia revisionista que nos ha invadido en tantos campos. Si se pretende, porque se cree necesario o conveniente, para el bien común la revisión, acomodación o denuncia de los Acuerdos, en el derecho internacional y en el texto de los mismos Acuerdos hay medios legítimos para efectuar lo que se pretende. Todo lo que no sea moverse en esta línea entra dentro de una rechazable demagogia pura y dura. Los católicos, por otra parte, no deberíamos temer 19 D- LLAMAZARES FERNÁNDEZ,. Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho a la libertad de conciencia, za edic. Madrid 1991, 246.

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esa posible revisión, clarificando hasta donde sea necesario, cualquier género de desfasadas situaciones privilegiadas, de lo que es, y debe ser, un genuino régimen de igualdad de oportunidades, sin ningún género de discriminaciones, ni positivas, ni negativas en relación con la Iglesia y dentro siempre del ejercicio reconocido, protegido y verificado del derecho inalienable de las personas a la libertad religiosa. Más aún. Me atrevo a sugerir lo siguiente: Lo peor que puede pasarle a un texto legal, sea cual sea el supuesto en una jerarquía de leyes, es que en teoría siga vigente en su integridad, cuando en realidad esa vigencia es sólo parcial y fragmentaria. Hasta ahora la amenaza, solapada o abierta, de denuncia o reforma de los Acuerdos vigentes, ha venido casi en exclusiva de determinados sectores políticos. ¿La Iglesia no tiene nada que decir? El Prof. Carlos Corral, en una exacta disección muy característica de su quehacer jurídico, ha dejado constancia de lo incumplido y por cumplir. Entre lo incumplido señala el régimen matrimonial en el Código civil, el respeto al sentimiento de los católicos en los medios de comunicación social. Indica además violaciones parciales e interpretaciones minimalistas y restrictivas. 20 Ante esta realidad, me pregunto si no ha llegado la hora de que la Iglesia tome la iniciativa de una denuncia, a tenor de los principios recurrentes en derecho, para proceder a derogación o renegociación. Entiendo que, aunque es verdad, que en la praxis concordataria no es usual esta práctica por parte de la S. Sede, no excluyo su conveniencia y hasta su necesidad, cuando los Acuerdos se han convertido en un lugar común de una insultante demagogia contra la Iglesia. Quede aquí esta personal sugerencia que someto totalmente a cualquier otro parecer mejor fundado.

José Díaz Moreno

20 C. CORRAL SALVADOR, Acuerdos España Santa Sede. Texto y Comentario, BAC, Madrid 1999, pp572-573.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS DE 1979

Dra. oa Ma Elena Olmos Ortega Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Valencia

Sumario.- 1.- Marco jurídico y socio -político. Una aproximación a los principios de los Acuerdos de 1976 y 1979 en relación con los del Concordato de 1953. 2.- Su valor en el ordenamiento canónico. 3.- Un punto de partida: su tramitación internacional. 4.- Su consideración en las discusiones parlamentarias. 5.- Su calificación doctrinal y jurisprudencia!. 6.- Consecuencias jurídicas de su naturaleza internacional. 7. Posición de los Acuerdos con la Santa Sede en el sistema de fuentes del ordenamiento español. 8.- La cooperación entre el Estado y las Confesiones religiosas, pieza clave del mantenimiento de los Acuerdos de cooperación y exigencia de la libertad religiosa individual y colectiva.

1.- Marco jurídico y socio- político. Una aproximación a los principios de los Acuerdos de 1976 y 1979 en relación con los del Concordato de 1953

Un adecuado planteamiento a la hora de afrontar la naturaleza jurídica de los Acuerdos de 1979 precisa realizar unas breves consideraciones sobre el marco jurídico y socio - político de esos momentos, incluida la diferencia sustancial con su antecesor y antecedente: el Concordato de 27 de agosto de 1953. Como es sabido, el Concordato se sustentaba sobre la base de la confesionalidad católica del Estado español, plasmada fundamentalmente en el Fuero de los españoles y ratificada posteriormente en la Ley de Principios del Movimiento Nacional, al igual que en el ánimo de preservar las recíprocas relaciones entre el Estado y la Iglesia. Por ello, el Estado español reconocía a la

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Iglesia Católica el carácter de sociedad perfecta, con las consiguientes prerrogativas, además de reconocer formalmente la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede y del Estado de la Ciudad del Vaticano y establecía que la religión católica era la única de la Nación española. Ello suponía que todas las cuestiones contenidas en el Concordato se regulaban desde la perspectiva institucional, eran materias de interés común para el Estado y la Iglesia, de las que, en su caso, sólo se podían beneficiar los católicos, descuidando u olvidando el derecho de toda persona a la libertad religiosa que conlleva múltiples derechos: derecho a contraer matrimonio religioso, derecho a respetar sus días festivos, derecho a recibir enseñanza religiosa, etc. Con la declaración conciliar Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano IP se abrió un nuevo horizonte en la realidad española2 al declarar que el derecho de libertad religiosa es un derecho de toda persona, fundado en su misma dignidad y, por tanto, debe ser reconocido como derecho civil. Ello supuso que el Estado español se viese obligado a asumir la protección de la libertad religiosa en sus leyes fundamentales e incluso a promulgar la ley de 28 de junio de 19673 , reguladora del ejercicio del derecho civil a la libertad en materia religiosa. Pero estas normas no suponían un auténtico reconocimiento de la libertad religiosa en su total amplitud, sino que se limitaban a regular prácticamente la libertad de cultos y la no discriminación de los ciudadanos por razón de sus creencias, otorgando un trato preferente a la Iglesia católica y a la religión católica por ser ésta la religión del Estado español. Tras la muerte de Franco y la instauración de la monarquía en Juan Carlos I se produjo un hito trascendental: la firma del Acuerdo de 28 de julio de 1976 entre la Santa Sede y el Estado español 4en cuyo preámbulo se plas1 Vid., también Gaudium et Spes, n. 76. 2 Sus repercusiones pueden verse en OLMOS ORTEGA, M•. E., Estado, sociedad democrática y libertad religiosa. Una aproximación a la evolución de las relaciones Iglesias - Estado en España durante el siglo XX, en: Nuevas perspectivas del régimen local. Estudios en homenaje al Profesor José M". Boquera Oliver, Valencia 2002, 107- 136; PEREZ LLANTADA, J., La libertad religiosa en España y el Vaticano JI, Madrid 1974; DE FUENMAYOR, A., La libertad religiosa, Pamplona 1974; DE LA HERA, A., Pluralismo y libertad religiosa, Sevilla 1971; CORRAL, C., Repercusiones de la Declaración Conciliar Dignitatis Humanae sobre la confesionalidad católica del Estado español, en: Revista Española de Derecho Canónico 21, 1966, 269- 292. 3 En: BOE de 1 de julio. Esta Ley fue desarrollada por Orden de 5 de abril de 1968. 4 En este Acuerdo la Iglesia renuncia al privilegio del fuero eclesiástico y el Rey renuncia al tradicional privilegio de presentación de obispos. Téngase en cuenta que el Código de Derecho Canónico de 1983 recoge en su c. 377. 5 que "en lo sucesivo no se concederá a las autoridades civiles ningún derecho ni privilegio de elección, nombramiento, presentación y designación de Obispos", conforme al deseo formulado en el n. 20 del Decreto Christus Dominus.

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man los principios básicos por los que deben regirse las relaciones Iglesia Católica y Estado español, se indica la conveniencia de regular mediante Acuerdos específicos las materias de interés común y se recoge el compromiso de emprender, de común acuerdo, el estudio de dichas materias con el fin de llegar a la conclusión de Acuerdos que sustituyan gradualmente las disposiciones del Concordato. Más adelante, la Constitución de 1978 rompe con la confesionalidad católica del Estado español, instaura la separación entre las Iglesias y el Estado, opta por reconocer y tutelar la libertad religiosa de los ciudadanos y de las Confesiones, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados Internacionales ratificados por España y teniendo en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española establece el mantenimiento de relaciones de cooperación entre los poderes públicos y las Confesiones religiosas. Coetáneas en el tiempo con las discusiones parlamentarias de la misma Constitución se llevaron a cabo las negociaciones para la revisión del Concordato que culminaron con la firma de cuatro Acuerdos 5 el 3 de enero de 1979: sobre Asuntos Jurídicos, sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, sobre la Asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Servicio Militar de clérigos y religiosos y sobre Asuntos Económicos. De los mismos sólo quisiera destacar en este momento tres datos que no figuran en los textos de los Acuerdos: la confesionalidad católica, el carácter de sociedad perfecta de la Iglesia Católica y la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede y de la Ciudad del Vaticano. Evidentemente, los dos primeros datos tienen su explicación: el Estado español ya no es confesional formalmente tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y la idea de sociedad perfecta parece superada en la Iglesia a partir del Concilio Vaticano II. Respecto al tercer dato puede decirse que su mención es innecesaria desde el momento que dichos Acuerdos para su firma siguieron el procedimiento de los tratados internacionales establecido en los artículos 93 a 96 de la Constitución, lo que implica, de facto, el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede, una de las partes firmante de los Acuerdos. 5 Sobre los mismos véanse las distintas aportaciones doctrinales de ARZA, A.; CORRAL, C.; DE LUIS, F.; DE PRADA, J. M3 .; DEL AMO, L.; DIAZ MORENO, J. M 3 .; ECHEVERRIA, L.; GARCIA, M.; GARCIA BARBERENA, T.; IRIBARREN, J.; JIMENEZ URRESTI, T. I.; LODOS, F.; LO PEZ ALARCON, M.; MANZANARES, J.; MARQUINA, A.; MONTERO, A.; MOSTAZA, A.; PEREZ LLANTADA, J.; PIÑERO, J. M 3 .; VALERO, U.; VELA, L.; en la obra colectiva Los Acuerdos entre la Iglesia y España, Madrid 1980.

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Efectivamente, todo ello nos demuestra que el marco jurídico y sociopolítico del Concordato de 1953 y de los Acuerdos de 1979 era distinto. Así, el Concordato de 1953 estaba inspirado en unos principios jurídicos, socio-políticos y eclesiales diferentes 6de los Acuerdos de 1979, pues, los principios que informan los actuales Acuerdos están en la línea de las declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos; y del respeto a la aconfesionalidad del Estado y al pleno derecho de libertad religiosa. También es cierto que en aquel momento, 1979, la sociedad no era la misma que la actual, pues entonces la mayoría profesaba la religión católica y ahora, tras veinticinco años de vigencia de los Acuerdos, esa sociedad se presenta plural y multicultural, lo que necesariamente implica la lucha por el respeto de los derechos humanos y entre ellos el de libertad religiosa, fundado en la misma dignidad humana. 2.- Su valor en el ordenamiento canónico Tras hacer referencia al marco en el que se firmaron los Acuerdos, me ha parecido oportuno referirme a su valor en el ordenamiento canónico, pues al hablar de la naturaleza jurídica de los mismos generalmente se piensa en la misma ante el ordenamiento estatal, obviando esta cuestión ante el ordenamiento canónico. A este respecto, el Código de Derecho Canónico afirma rotundamente en su canon 3 que los cánones del Código no abrogan ni derogan los convenios de la Santa Sede con las naciones, lo que supone considerar estos pactos de derecho público externo y, en consecuencia, aplicarles el principio pacta sunt servanda. Como es sabido, la Santa Sede es persona moral por la misma ordenación divina a tenor de lo dispuesto en el c. 113; por lo que esa personalidad moral constituye el fundamento de su propia autonomía, independencia y libertad. Al hablar de Santa Sede estamos refiriéndonos al mismo Romano Pontífice, cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra que, por tanto, tiene, "en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente", según establece el c. 331. Además, en virtud de su oficio, a tenor del c. 333 "no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones", y ejerce "su oficio de Pastor supremo de la Iglesia". E igualmente, en virtud del c. 362, "tiene derecho nativo e independiente de nombrar a sus propios Legados y enviarlos tan6 Téngase en cuenta que la Declaración Conciliar Dignitatis Humanae marcó no sólo un hito en la Iglesia sino que además tuvo sus repercusiones políticas.

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to a las Iglesias particulares en las diversas naciones o regiones como a la vez ante los Estados y Autoridades públicas; tiene asimismo el derecho de transferirlos y hacerles cesar en su cargo, observando las normas del derecho internacional en lo relativo al envío y cese de los Legados ante los Estados". Bajo el nombre de Santa Sede o Sede Apostólica se comprende, en virtud del c. 361, no sólo al Romano Pontífice, sino también a la Secretaría de Estado, el Consejo para los Asuntos públicos de la Iglesia y otras instituciones de la Curia Romana7 ; sin olvidar que son los Legados del Romano Pontífice aquellos que representan al Romano Pontífice ante los Estados y Autoridades públicas a donde son enviados, en función del c. 363. Precisamente allegado pontificio, que ejerce a la vez su legación ante los Estados según las normas de derecho internacional, le compete el oficio peculiar, en atención al c. 365, de promover y fomentar las relaciones entre la Sede Apostólica y las Autoridades del Estado; tratar aquellas cuestiones que se refieren a las relaciones entre la Iglesia y el Estado; y, de modo particular, trabajar en la negociación de concordatos y otras convenciones de este tipo, y cuidar de que se lleven a la práctica. Es más, tiene la obligación, según lo aconsejen las circunstancias, de pedir parecer y consejo a los Obispos de la circunscripción eclesiástica, e informarles sobre la marcha de las gestiones. Toda esta actividad diplomática la asume actualmente la Secretaría de Estado, que comprende dos secciones: la sección de asuntos generales y la sección de relaciones con los Estados. A la sección de asuntos generales, según el artículo 41 de la Constitución Apostólica Pastor Bonus, corresponde de manera especial dirigir la función y actividad de los Legados de la Santa Sede y todo lo que concierne a los representantes de los Estados ante la Santa Sede y de acuerdo con los otros Dicasterios competentes se encarga de lo relativo a la presencia y actividad de la Santa Sede en los Organismos Internacionales, quedando a salvo lo establecido en el artículo 46, que luego explicaré. Por otra parte, según el artículo 45 de dicha Constitución, es función peculiar de la Segunda sección de relaciones con los Estados ocuparse de los asuntos que deban tratarse con los gobiernos civiles. Así, le compete, a tenor de lo establecido en el artículo 46, lo siguiente: "1 °. favorecer las relaciones diplomáticas y tratar los asuntos comunes con los Estados y con otras sociedades de derecho público, para que se promueva el bien de la Iglesia y de la sociedad civil, incluso, si es el caso, me7 Su composición y funciones se recogen en el c. 360 y su organización se rige por la Constitución Apostólica Pastor Bonus de 28 de junio de 1988, en: AAS 80, 1988, 841 - 912.

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diante concordatos y otras convenciones parecidas, teniendo en cuenta la opinión de los organismos episcopales interesados; 2°. representar a la Santa Sede ante los Organismos Internacionales y en las reuniones sobre cuestiones de índole pública, de acuerdo con los Dicasterios competentes de la Curia Romana; 3°. tratar, en su propio ámbito de actividades, lo que se refiere a los Representantes Pontificios.". Por tanto, basándonos en lo expuesto, puede decirse que la Santa Sede en toda su actividad diplomática e internacional y en su relación con los Estados actúa bajo la cobertura del derecho internacional, e incluso ratificó en su momento la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961, por lo que los Acuerdos o Concordatos firmados con los Estados son considerados por la Iglesia tratados internacionales sujetos a las normas internacionales. Es decir, en aplicación del c. 3, que sienta una serie de precauciones de las normas codiciales respecto a los convenios con la Santa Sede firmados 8, se deduce que estos Acuerdos presentan carácter internacional, rigiéndose por el principio anteriormente mencionado pacta sunt servanda, pues es la Santa Sede la que representa a la Iglesia Católica y la que es sujeto de derecho internacional. Evidentemente, dicha subjetividad internacional posee notas propias. "La Santa Sede - aunque disponga, a efectos diplomáticos y de independencia, del Estado Ciudad del Vaticano 9 - no es un Estado, ni tiene el tipo de soberanía nacional e internacional de los Estados; en su actividad internacional representa, defiende y actualiza los intereses de una colectividad religiosa mucho más amplia, que es la Iglesia Católica; por otra parte no está sometida a las decisiones de tribunales y órganos arbitrales internacionales para la solución de controversias o para la interpretación de las normas concordadas" 10 • Ahora bien, estas peculiaridades, que acabo de señalar, no impiden a mi jui8 Los Concordatos o Acuerdos vigentes a 2 de enero de 2004 son 151. A tal efecto, vid., CORRAL SALVADOR, C., Los Concordatos en el Pontificado de Juan Pablo II. Su universalismo expansivo y sus principios y coordenadas, en: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 5, 2004, iustel.com. 9 Estado que quedó establecido como tal en 1929 con los Acuerdos de Letrán y que de algún modo garantiza al Romano Pontífice y a la Santa Sede un mínimo territorio para el ejercicio de la soberanía; aunque la ausencia de territorio no impediría que la Santa Sede siga ejerciendo como sujeto de derecho internacional. El Estado de la Ciudad del Vaticano y la Santa Sede son para el Derecho Internacional sujetos distintos, aunque se personifiquen en la misma cabeza, el Romano Pontífice. 10 OTADUY, J., canon 3, en: Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico 1, Pamplona 1996, 266.

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cio el reconocimiento de la subjetividad internacional de la Santa Sede y la defensa de que los Acuerdos firmados con el Estado español en 1979 son para la Santa Sede tratados internacionales. 3.- Un punto de partida: su tramitación internacional A la hora de averiguar la naturaleza jurídica estatal en concreto de los Acuerdos de 1979, objeto de nuestro trabajo, conviene no olvidar una cuestión trascendental que nos sirve de punto de partida o premisa previa: su tramitación. A este respecto cabe indicar que se tramitaron de acuerdo con las normas del derecho internacional recogidas en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 23 de mayo de 1969'' y siguiendo los pasos contenidos en la Constitución, en concreto los artículos 63. 2, 94 y 96: negociación, control parlamentario o autorización para su ratificación, ratificación y canje de instrumentos, manifestación del consentimiento por el Rey y publicación en el Boletín Oficial del Estado. Así, tras arduas negociaciones y prosiguiendo la revisión del Concordato que comenzó con el Acuerdo suscrito el28 de julio de 1976, los Acuerdos se firmaron el 3 de enero de 1979 en la Ciudad del Vaticano por el Plenipotenciario de España juntamente con el Plenipotenciario de la Santa Sede. Posteriormente se concede la autorización para la ratificación de los Acuerdos por el Pleno del Congreso de los Diputados el 13 de septiembre de 1979 y por el Pleno del Senado el 30 de octubre de 1979. A este respecto reflejamos en el gráfico siguiente los votos obtenidos en cada una de las Cámaras: La ratificación y canje de los instrumentos de ratificación tuvo lugar en el Ministerio de Asuntos Exteriores el 4 de diciembre de 1979; y según sus propias cláusulas es este momento la fecha de su entrada en vigor. Por último, el 15 de diciembre de 1979 se publicó en el Boletín Oficial de Estado el Instrumento de Ratificación: aprobación y ratificación por el Rey de España, mandato de expedición firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. Precisamente el Rey asume, a tenor del artículo 56 de la Constitución, la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, correspondiéndole además manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes. 11 Ratificada por España el 16 de mayo de 1972 y publicada en: BOE de 13 de junio de 1980.

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A ello se unen los sujetos firmantes de los Acuerdos que fueron la Santa Sede y el Estado EspañoP 2 • Antes ya hemos visto qué entiende el ordenamiento canónico bajo esta denominación, por lo que sólo queda recordar que la Santa Sede tiene reconocida personalidad jurídica internacional, consideración que deriva de la continua firma de concordatos, del derecho de legación activo y pasivo, de su labor de mediación, así como de su presencia y representación en organismos internacionales 13 • Por tanto, no precisa necesariaAcuerdos

Votos en el Congreso

Votos en el Senado

de los Diputados

Asuntos jurídicos

Asuntos económicos

Asistencia religiosa

Enseñanza

293 positivos,

186 positivos,

2 negativos y

1 negativo y

2 abstenciones

1 abstención

273 positivos,

188 positivos,

21 negativos y

O negativo y

5 abstenciones

O abstención

294 positivos,

188 positivos,

1 negativo y

O negativo y

1 abstención

O abstención

170 positivos,

125 positivos,

125 negativos y

61 negativos y

1 abstención

O abstención

12 Las Comunidades Autónomas no pueden firmar Acuerdos internacionales pues es competencia exclusiva y reservada sólo al Estado, a tenor del artículo 149. l. 3° de nuestra Constitución, porque sólo él es sujeto de derecho internacional. 13 Es observador permanente en la ONU y está representada en la OIT (Organización Internacional del Trabajo), FAO (Organización Internacional para la Alimentación y la Agricultura), UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) y OMS (Organización Mundial de la Salud), etc. E incluso ha ratificado Convenciones Internacionales, por ejemplo, Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961; la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, La Convención Internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial de 7 de marzo de 1966.

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mente el reconocimiento formal y explícito en el texto de los Acuerdos, pues éste se deduce claramente del hecho mismo de negociarlos. Y respecto al Gobierno español éste actuó a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. Evidentemente cada uno de los sujetos, por una parte el Estado y por otra la Iglesia, actúan en plano de igualdad jurídica para regular las materias de interés común, pues los dos son entes independientes y soberanos en su propia esfera de competencia. 4.- Su consideración en las discusiones parlamentarias. Es innegable que el Boletín Oficial de las Cortes Generales, por ejemplo de 28 de junio, 12 de julio, 6 y 25 de septiembre de 1979 del Congreso de los Diputados y de 24 de septiembre, 6 de octubre y 1 de noviembre de 1979 del Senado incluye los Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede en la serie C relativa a Tratados y Convenios Internacionales (Congreso de los Diputados) y en la serie IV referente a Tratados y Convenios Internacionales (Senado). Además, con carácter previo a la votación de los cuatro Acuerdos en el Congreso de los Diputados la discusión parlamentaria del día 13 de septiembre de 1979 fue sumamente elocuente, pues en ella no sólo se puso de manifiesto los principios básicos e inspiradores de estos Acuerdos, evidentemente distintos del Concordato de 1953, sino que además quedaron patentes los argumentos en pro y en contra de los mismos Acuerdos, e incluso de su naturaleza jurídica. Así, si analizamos el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados de esa fecha resulta clarificador que el mismo Orden del día integre los Acuerdos bajo el punto de Convenios Internacionales. E igualmente el señor Presidente insiste en reiteradas ocasiones que en el debate de estos Convenios internacionales se ha pedido una intervención de presentación inicial por parte del Ministro de Asuntos Exteriores. A este respecto, el entonces ministro de Asuntos Exteriores, Sr. Oreja, en su alocución inicial al debate, dice claramente que los acuerdos con la Santa Sede firmados el pasado día 3 de enero sustituyen íntegramente al Concordato de 1953 y tras enumerar los principios de la Constitución insiste en que la libertad religiosa "ha venido a sustituir la antigua protección, que colocaba a la Iglesia católica en una situación privilegiada frente a las otras confesiones", además "el Estado renuncia a la intervención en la vida de la Iglesia, y la Iglesia, por su parte, se coloca en un plano de igualdad esencial con las otras religiones y grupos sociales, renunciando a la posición de privilegio que también desde hacía muchos siglos había gozado en España" y, por último, "el Estado reconoce el valor social de las religiones, y en particular de la Iglesia católica, que constituye un

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elemento esencial en la historia, en la cultura española y que es factor de paz y de convivencia". E incluso realiza una valoración de lo que estos Acuerdos representan estimando que "vienen a significar una vía original y positiva en las relaciones entre la Iglesia y el Estado ... constituyen, ciertamente, una fórmula de equilibrio, de independencia, de respeto mutuo y de eficaz cooperación". Las intervenciones de los representantes de los distintos Grupos Parlamentarios pueden sintetizarse fundamentalmente en dos posturas, que son las que traemos a colación 14 : aquella que considera que los acuerdos con la Santa Sede constituyen tratados internacionales y, por tanto, la negociación llevada al efecto era la correcta y la que mantiene que hubiera sido preferible esperar a una ley general de libertad religiosa. Es en este último sentido cuando, en el turno de defensa de la enmienda a la totalidad presentada al Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales por el Grupo Parlamentario Comunista, el señor Solé Tura considera incoherente "ratificarlos antes de haberse aprobado la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, cuando los mismos Acuerdos dicen derivarse del nuevo régimen de libertad religiosa. Al mismo tiempo en ellos se regulan cuestiones básicas ... que todavía no han sido objeto de desarrollo legislativo, con lo cual, si los Acuerdos se ratifican en los términos actuales, se convierten automáticamente en mediatización, cuando no instrumento de desarrollo constitucional que condicionará gravemente el futuro contenido de las disposiciones legales que hayan de regular aquellas materias". E incluso, tras manifestar su queja por el procedimiento secreto de negociación seguido, más adelante dice que "a la hora de analizar el contenido de estos Acuerdos y contrastarlos con el actual ordenamiento constitucional, nosotros hallamos motivos que yo creo que se pueden calificar de inconstitucionalidad". De este mismo sentir es el Grupo Parlamentario Socialista, quien a través del señor Peces-Barba Martínez, se mantuvo en una posición de disconformidad al sistema de acuerdos con la Santa Sede 15y tras lamentar que no 14 También intervinieron el señor BARRERA COSTA por el Grupo Parlamentario Mixto quien, tras realizar una valoración positiva respecto al conjunto de los Acuerdos, expresa ciertas reservas sobre dos de los Acuerdos, el de enseñanza y el de asuntos económicos, que le llevan a no votar a favor de estos dos Acuerdos citados. Por último, el señor ALAVEDRA MONER por el Grupo Parlamentario Minoría Catalana, a pesar de efectuar diversas reservas sobre ciertos puntos expone su posición favorable global a la ratificación de los Acuerdos con la Santa Sede. 15 Incluso dice que "nuestra primera perspectiva es la de señalar nuestra disconformidad por este marco generaL Ya sé que se nos va a decir que están en los acuerdos de Viena, que los concordatos y tratados internacionales o los acuerdos con la Santa Sede tienen un reconocimiento en Derecho Internacional, pero eso no quiere decir que se vayan a fijar definitivamente en la historia".

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vengan después de un marco general que se estableciera en una ley general de libertad religiosa, afirma que "el instrumento del acuerdo internacional España - Santa Sede es un instrumento para regular unas relaciones de derecho interno, y es, desde luego, excesivo el que el regular la libertad religiosa de ciudadanos españoles necesite la intervención o el instrumento de un texto internacional". Posteriormente se escuda en dos Ordenes Ministeriales provisionales referidas a la enseñanza para no ratificar el Acuerdo de enseñanza. En cambio, el señor Meilán Gil del Grupo Parlamentario Centrista respecto al procedimiento seguido en la elaboración y de alguna manera respondiendo al Sr. Solé Tura considera que "estamos ante la naturaleza peculiar ... que tiene la ratificación de los Tratados, que no permite más que pronunciarse contra el Tratado totalmente o, también de una manera completa, a su favor". Más adelante en el trámite de explicación de voto el señor Camuñas Solis, por el mismo Grupo Centrista, comenta que los acuerdos "respetan, en espíritu y en palabra, los principios de nuestra Constitución" y se lamenta que el PSOE "haya hecho una valoración similar del rango tan importante que supone un Acuerdo Internacional y una orden ministerial ... nosotros creemos que el rango, la importancia, la solidez y la estabilidad de unos Acuerdos internacionales como los que acabamos de ratificar hubieran merecido la reconsideración del PSOE". También el Grupo Parlamentario de Coalición Democrática, a través del señor Fraga Iribame defiende su completa aprobación y su cumplimiento de buena fe por entender que "son una razonable superación de la etapa concordataria y entiendo que en otros aspectos de nuestra política exterior son razonables ejemplos de solución de los problemas que hoy están planteados, para poner de acuerdo, después de la Constitución, nuestra legislación con los tiempos actuales". Más adelante afirma que "Los Concordatos son acuerdos internacionales entre partes, como se ha recordado. Tienen el mismo carácter que los Tratados Internacionales, y sólo por acuerdo de las partes, que son entes permanentes ... y estos entes permanentes, cuando firman un Concordato, sólo por acuerdo entre las mismas partes se puede cambiar. Y no había más camino que ése". A tenor de lo anteriormente expuesto puede afirmarse que los Acuerdos de 1979 para los distintos grupos parlamentarios, estuviesen a favor o en contra de los mismos, estos Acuerdos ostentaban el rango de tratados internacionales, son considerados convenios internacionales y como tal fueron tramitados. 5.- Su calificación doctrinal y jurisprudencial Antes de la referencia a la calificación doctrinal y jurisprudencia! de los Acuerdos de 1979 conviene detenemos en la problemática jurídica de la na-

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turaleza de los Concordatos en general. Si bien prácticamente la opinión dominante en la actualidad, tanto por parte de los eclesiasticistas como de los internacionalistas, es que los Concordatos son verdaderas convenciones bilaterales, a lo largo de la historia de los mismos su naturaleza jurídica ha ido variando. Así, las teorías acerca de la naturaleza jurídica16 en grandes líneas podrían reducirse a tres 17 : 1°. Teoría legal o estatal. Esta posición sostiene que el Concordato es una mera ley estatal, pues sólo el Estado es el único capaz de crear, interpretar y derogar leyes, y por ello se estipula por el Estado en un plano de superioridad respecto a la Iglesia. Esta posición se fundamentaba en las doctrinas regalistas y jurisdiccionalistas, así como en el positivismo jurídico, hasta el punto que incluso podía entenderse que era un privilegio que el Estado otorgaba a la Iglesia. 2°. Teoría de los privilegios. Esta postura mantiene que el Concordato es un privilegio, una concesión graciosa que la Santa Sede concede a un determinado Estado, pues no se estipula en un plano de igualdad respecto a los sujetos; era, por tanto una ley canónica particular que deroga en ese territorio el derecho general. Tenía su fundamento en la teoría de la potestad indirecta o superioridad de la Iglesia sobre el Estado en asuntos temporales que pudieran tener relación con asuntos espirituales y además venía a ser una reacción a los postulados de las doctrinas regalistas y positivistas. 3°. Teoría contractuaP 8 • Si en las dos teorías anteriores en el fondo el Concordato era un acto unilateral del Estado o de la Iglesia en función de la tesis que se siga, en esta posición el Concordato es un convenio bilateral, suscrito por sujetos independientes, autónomos y soberanos, en plano de igualdad y que vincula jurídicamente a ambas partes por igual. En consecuencia se constituye en el ámbito de un ordenamiento jurídico externo a los dos respectivos ordenamientos, canónico y estatal. 16 Un análisis detallado de las teorías acerca de la naturaleza jurídica de los acuerdos concordatarios puede verse en MOTILLA DE LA CALLE, A., Los Acuerdos entre el Estado y las Confesiones religiosas en el derecho español, Barcelona 1985, 10- 157. Vid., también NAVARRO VALLS, R., Convergencia concordataria e internacionalista en el accord-normatif, en: Ius Canonicum, 1965, 141- 152.LILLO, P., Concordato, ''Accordi"' e "Intese"' tra lo Stato e la Chiesa Cattolica, Milano 1990; CASORIA, G., Concordati e ordinamento giuridico internazionale, Roma 1953; CATALAN O, G., Problematica giuridica dei Concordati, Milano 1963; LAJOLO, G., 1 Concordati Moderni. La natura giuridica internazionale dei Concordati alla luce di recente prassi diplomatica, Brescia 1968. 17 Este análisis simplificado puede verse en GIMENEZ Y MARTINEZ DE CARVAJAL, J., Los Concordatos en la actualidad, en: Derecho Canónico II, Pamplona 1974, 354- 357. 18 A este respecto vid., la obra clásica de WAGNON, H., Concordats et Droit international, Gembloux 1935.

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La cuestión que seguidamente se plantea es si ese ámbito externo es identificable con el propio ordenamiento internacional o se trata de un ordenamiento intermedio entre el derecho interno y el derecho internacional. Si se sostiene la primera postura, los Concordatos son calificables como verdaderas Convenciones de derecho internacional. En cambio, la otra posición identifica el plano externo de vigencia de los Concordatos con un ordenamiento especial, denominado concordatario, intermedio entre el derecho interno y el derecho internacional. Actualmente el Concordato constituye "un verdadero tratado internacional de carácter normativo" 19 , aunque presente diversas peculiaridades por razón de la misma naturaleza especial de uno de los sujetos; y en el caso concreto de los Acuerdos de 1979 prácticamente existe unanimidad en cuanto a la naturaleza jurídica internacional de estos Acuerdos, considerándolos un instrumento de la misma naturaleza jurídica que el Concordato20 • Así pues, tienen naturaleza de tratado internacional21 • Los argumentos utilizados son los si19 GIMENEZ Y MARTINEZ DE CARVAJAL, J., Los Concordatos en la actualidad ... op. cit., 356. 20 En cambio, los convenios que se suscriban por entes que no posean subjetividad de derecho internacional podria decirse que formarian parte de ese ámbito externo respecto al ordenamiento estatal y al ordenamiento canónico denominado ordenamiento concordatario; por lo que tampoco pueden ser derogados o modificados unilateralmente por el Estado, al aplicarse el principio de bilateralidad y la regla "pacta sunt servanda". 21 A este respecto, vid., entre otros, LOMBARDIA, P.- FORNES, Fuentes del Derecho Eclesiástico español, en: Derecho Eclesiástico del Estado español, Pamplona 1996, 90; IBAN, C. I., - PRIETO SANCHIS, L.- MOTILLA DE LA CALLE, A., Derecho Eclesiástico, Madrid 1997, 91; GONZALEZ DEL VALLE, J. M•., Derecho Eclesiástico español, Madrid 2002, Ed. actualizada por RODRIGUEZ BLANCO, M., 83; SOUTO, J. A., Derecho Eclesiástico del Estado. El derecho de la libertad de ideas y creencias, Madrid 1992, 59; MANTECÓN SÁNCHEZ, J., La experiencia española de acuerdos con las confesiones, en: AADC X, 2003, 83; GÍMENEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos, en: Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español (Veinte años de vigencia), Madrid 2001, 44; ROSELL GRANADOS, J., Los acuerdos del Estado con las Iglesias en Alemania, Madrid 1997, 75; PUENTE EGIDO, J., Los Acuerdos entre España y la Santa Sede dentro del sistema constitucional español: su valor como tratados internacionales, en: Constitución y Acuerdos Iglesia -Estado. Actas del JI Simposio Hispano -Alemán, Madrid 1988, 7 - 26; HOLLERBACH, A., El sistema de Concordatos y Convenios eclesiásticos, en: Constitución y relaciones Iglesias - Estado en la actualidad, Salamanca 1978, 186; LISTL, J., Desarrollo y significación de los Concordatos y Acuerdos Eclesiásticos en el Derecho Eclesiástico de la República Federal de Alemania, en: Constitución y Acuerdos Iglesia -Estado, Madrid 1988, 5; BERNARDEZ A., Reflexiones sobre la inserción de los Concordatos en el Derecho internacional, en: Homenaje al profesor Gímenez Fernández I, Sevilla 1967, 4; OLMOS ORTEGA, M•. E., Los acuerdos con la Ferede, FCI y CIE, en: Acuerdos del Estado español con los judíos, musulmanes y protestantes, Salamanca 1994, 105. Por su parte DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid 1991, 124- 125 y 328, considera Acuerdos internacionales los concertados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional como la Santa Sede u otras organizaciones internacionales, o a los realizados por estas últimas entre sí, excluyéndose los Acuerdos concluidos entre personas privadas y entre éstas y los Estados. Asimismo afirma la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede. Sobre este particular vid., también BARBERIS, J. A., Los sujetos del Derecho Internacional, Madrid 1994, 99- 100.

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guientes: su tramitación como tratados internacionales y respetando los preceptos constitucionales así como el reconocimiento de la personalidad internacional de la Santa Sede. En cambio, Llamazares considera que "se asimilan por analogía a los tratados internacionales pero, evidentemente, son otra cosa. Esta asimilación no tiene otra base que la que le da la ficción de considerar al Vaticano como un Estado, reconociéndole a la Santa Sede la cualidad de sujeto de Derecho internacional. Pero nada más ... la presencia de la Santa Sede como sujeto internacional, como parte del acuerdo, no añade nada desde el punto de vista jurídico, aunque sí desde el punto de vista político' 022 • Igualmente se observa que a los Acuerdos de 1979 se les denomina incluso acuerdos concordatarios pues estamos realmente ante un sistema concordatario y aunque cada uno de ellos se refiera a materia diferente y por tanto son Acuerdos independientes, todos ellos "forman un único cuerpo normativo, fragmentado en distintos instrumentos jurídicos, pero unitario' 023 , y además comparten los mismos principios inspiradores. Por otra parte, también la jurisprudencia en diversas cuestiones se ha referido a la naturaleza jurídica de los Acuerdos. Solamente haremos mención de la jurisprudencia24del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. La sentencia más representativa del Tribunal ConstitucionaF5 es la 6611982, de 12 de noviembre, que, a la hora de calificar el Acuerdo de asuntos jurídicos, en su fundamento jurídico 5, afirma que "no podemos menos de constatar que este Acuerdo del Estado español y la Santa Sede tiene rango de Tratado Internacional y, por tanto, como aprecia el Fiscal, se inserta en la clasificación del artículo 94 de la Constitución Española, sin que respecto a él se haya, institucionalmente, denunciado estipulaciones contrarias a la propia Constitución ni procedido conforme al artículo 95 de la misma y, una vez publicado oficialmente el tratado, forma parte del ordenamiento interno". Igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional 18711991, de 3 de octu22 LLAMAZARES, D., Derecho Eclesiástico del Estado. Derecho de la libertad de conciencia, Madrid 1989, 204. 23 FORNÉS, J., El nuevo sistema concordatario español (Los Acuerdos de 1976 y 1979), Pamplona 1980, 109. 24 Los posicionamientos jurisprudenciales sobre esta cuestión en la jurisprudencia menor pueden verse en CAÑAMARES, S., Los concordatos y su naturaleza jurídica desde la perspectiva de la doctrina iuspublicista y de la jurisprudencia española, en: Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 4, 2004, iustel.com. 25 Vid. también la sentencia de 29 de septiembre de 1997 en: BOE de 30 de octubre de 1997.

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bre, refiriéndose en concreto al Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, en su fundamento jurídico 1 señala que "dicho Acuerdo es un tratado internacional cuyo texto ha sido aprobado por las Cortes Generales y publicado oficialmente (Boletín Oficial del Estado de 15 de diciembre de 1979), lo que significa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución española que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno y que corresponde al Tribunal Constitucional examinar su posible contradicción con la Constitución española". En parecidos términos se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1980 y de 2 de diciembre de 1981, aunque éstas en relación con el Convenio del Estado español con la Santa Sede de 5 de abril de 1962. Más recientemente la sentencia de 11 de abril de 2003 26 , en su fundamento de derecho cuarto, en referencia al Acuerdo sobre enseñanza explica lo siguiente: "En trance de decidir acerca de la naturaleza del Acuerdo de 3 de enero de 1979, parece lo más razonable atribuirle carácter de tratado internacional, a los efectos previstos en los artículos 93 y siguientes de la Constitución, al reunir todos los requisitos necesarios para alcanzar ese rango, en cuanto que fue firmado por el Plenipotenciario de España y el Plenipotenciario de la Santa Sede, ambos nombrados al efecto; su texto fue aprobado por las Cortes Generales, que autorizaron su ratificación, y el 4 de diciembre de 1979 tuvo lugar el canje de los respectivos Instrumentos de ratificación, según lo previsto en dicho acuerdo, y fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de 15 de diciembre de 1979. 6.- Consecuencias jurídicas de su naturaleza internacional

Al decir que los Acuerdos de 1979 son tratados internacionales estamos afirmando diversas cuestiones importantes: Primera: los Acuerdos forman parte del ordenamiento interno español, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Nuestro sistema constitucional, en el artículo 96.1, se ha acogido a la fórmula de la recepción automática de los tratados 27 por lo que gozan de reconocimiento como norma especial internacional y de ahí su superioridad sobre las normas del derecho interno. 26 Número de recurso 1776/2002. Procedimiento: recurso de casación. Unificación de doctrina. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. 27 Sobre este particular vid., SANTAOLALLA LOPEZ, L., Los tratados como fuente del Derecho en la Constitución, en: Revista de Administración Pública 90, 1979; DIEZ PICAZO, L., Constitución y fuentes del Derecho en: Revista Española de Derecho Administrativo 21, 1979; RODRIGUEZ ZAPATA Y PEREZ, J., Constitución, tratados internacionales y fuente del Derecho, Bolonia 1976; MARTINEZ RUIZ, L. F., La fuerza obligatoria de los tratados internacionales en el orden jurídico interno, en: Revista Española de Derecho Internacional, 1969.

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Segunda: sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los mismos Acuerdos o siguiendo las normas generales del Derecho internacional, pero no por una mera ley interna, gozando, por tanto, de eficacia inmediata28y teniendo primacía sobre las leyes del derecho internd9, por lo que en caso de contradicción entre éste y la ley interna deberá darse aplicación preferente a aquél, debiendo observarse esta subordinación por todos los órganos encargados de aplicar Derecho. En consecuencia, una ley posterior no puede prevalecer sobre lo dispuesto en un tratado, ya que al ser leyes especiales pactadas que siguen un camino específico para su aprobación, también lo precisan para su modificación. Evidentemente un cambio de Gobierno no afecta a la validez de los Acuerdos, pues éstos se firmaron por el Estado. Tercera: sus disposiciones, por las que se crean derechos y obligaciones, son obligatorias para ambas partes firmantes, desde el canje de los instrumentos de ratificación y, por tanto, aplicables dentro del territorio español, incluidas todas las Comunidades Autónomas. A este respecto la Convención de Viena anteriormente citada afirma, en su artículo 26, que "todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe cumplirse por ellas de buena fe" y en el artículo 27 que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Es más, el Reglamento del Consejo de Europa de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, en su artículo 63, se refiere exclusivamente a los Tratados con la Santa Sede e incluso menciona expresamente el Acuerdo de 1979 sobre asuntos jurídicos, estando obligados los Estados miembros de la Unión Europea a transmitir a la Comisión copia de los Tratados, así como toda denuncia o modificación de los mismos. Cuarta: Se trata de Acuerdos marco, principales y originarios y por tanto con posibilidad de desarrollo por acuerdos ejecutorios30o secundarios. En este 28 A propósito de esto el Dictamen del Consejo de Estado de 2 de junio de 1962, al referirse al Concordato de 27 de agosto de 1953, dice que "los preceptos del Concordato tienen el carácter de norma estatal positiva y, por tanto, son de aplicación directa e inmediata en el ordenamiento jurídico interno", en: Recopilación de Doctrina Legal, 1961 - 63, 40 y 41. 29 Sobre este particular PUENTE EGIDO, J., Los acuerdos entre España y la Santa Sede ... op. cit., 21 considera que "el tratado internacional carece en nuestro Derecho de un rango normativo superior al de la ley ordinaria ... Esto no quiere decir que en ocasiones no se consiga un efecto semejante por la vía de la especialidad o de la competencia vinculada, o en virtud de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que da preferencia al tratado. Pero esto es otra historia". 30 Estos convenios encaminados a su desarrollo y ejecución constituyen, en expresión de MALDONADO, J., el llamado complejo concordatario, en: Curso de Derecho Canónico para juristas civiles. Parte General, Madrid 1975, 73 - 74. Una reflexión sobre los mismos puede verse en RODRIGUEZ BLANCO, M., Los convenios entre las Administraciones públicas y las Confesiones religiosas, Pamplona 2003, 80 - 90.

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punto conviene recordar que a las Comunidades Autónomas corresponde adoptar las medidas necesarias para la ejecución de los tratados en aquellas materias atribuidas a su competencia. Quinta: La interpretación, desarrollo y ejecución de las disposiciones contenidas en los Acuerdos se llevará a cabo de común acuerdo entre el Gobierno y la Santa Sede 31 • A tal efecto se ha creado la Comisión Mixta Iglesia - Estado, también denominada en ocasiones Comisión Santa Sede Estado español, cuyos interlocutores son el Ministerio de Asuntos Exteriores y la Nunciatura Apostólica, y está copresidida por el Subsecretario del Ministerio de Asuntos Exteriores y el Consejero de la Nunciatura. Incluso se han creado Comisiones Mixtas en las Comunidades Autonómas para el desarrollo y seguimiento de los Acuerdos. 7.- Posición de los Acuerdos con la Santa Sede en el sistema de fuentes del ordenamiento español

A propósito de esta cuestión se advierten dos posiciones: una, la de quienes pretenden equiparados al mismo nivel que los convenios con las otras confesiones religiosas, y por tanto fruto de lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica de libertad religiosa; así, por ejemplo, Llamazares sostiene que "la prevalencia, en virtud del principio de la competencia, de la LOLR sobre los Acuerdos, obliga a enmarcarlos dentro del artículo 7.1 de la ley ... configurándose los acuerdos con ella como Derecho especial compatible con lo dispuesto en la ley"32 • Con esta defensa aventura que "de acuerdo con el artículo 7.1, habría que considerar a los Acuerdos de futuro como celebrados entre la Iglesia española, o la Iglesia de Roma, pero en nombre y representación de los católicos españoles, con el Estado español' m. Otra postura es la de quienes consideran que éstos están en una situación de superioridad respecto a la Ley Orgánica de libertad religiosa, dada su condición de tratados internacionales, por la que se les aplica el artículo 96 de la Constitución. Desde mi criterio, los Acuerdos con la Santa Sede, precisamente por su naturaleza jurídica internacional, tienen superioridad respecto a cualquier ley unilateral estatal, sea orgánica u ordinaria; pues sólo podrán ser modificados de acuerdo con las normas del derecho internacional. Si bien es cierto que la 31 Cfr., artículos 7 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos, 6 del de Asuntos Económicos, 16 del de Enseñanza y Asuntos Culturales y 7 del de Asistencia religiosa. 32 LLAMAZARES, D., Derecho Eclesiástico del Estado... op. cit., 203. 33 IBIDEM 204.

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Ley Orgánica de libertad religiosa nació con pretensiones de generalidad e intentando, en base al principio de igualdad, aplicarse a todas las Confesiones religiosas, incluida la Iglesia Católica. Por otra parte también puede formularse la posible contradicción entre dichos Acuerdos y la Constitución, e incluso el valor de los mismos respecto a nuestra norma fundamental. En principio, parece que no existe contradicción entre los Acuerdos y la Constitución, pues el artículo 95. 1 de la Constitución señala que la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. Es más, sólo el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden plantear ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de los Acuerdos. Los Acuerdos son postconstitucionales, han entrado en vigor, y parecía que ha transcurrido tiempo más que suficiente para que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad en su caso. Pero, recientemente se han planteado y admitido a trámite sendos recursos de inconstitucionalidad sobre los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos culturales entre el Estado español y la Santa Sede, por eventual vulneración de los artículos 9.3, 14, 16.3, 23.2, 24.1 y 103.3 de la Constitución española. Realmente las dudas de constitucionalidad afectan al estatuto jurídico de los profesores de religión católica en los centros públicos, en concreto el que se haya acudido a contratos de naturaleza laboral para cumplir la función de enseñar de la Iglesia y que los correspondientes trabajadores sean contratados por las Administraciones públicas por considerar que parecen difícilmente compatibles "con la inmunidad frente al derecho de las decisiones sobre la contratación y renovación de los profesores adoptados por el Obispo" y "con el condicionamiento del acceso y mantenimiento de empleos públicos a criterios de índole religiosa y confesional". Ahora bien, en mimodesta opinión, si el Gobierno, el Congreso de los Diputados y el Senado votaron a favor de los mismos éstos son constitucionales, aunque ahora, después de veinticinco años, se pueda pretender declararlos inconstitucionales. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de abril de 2003 anteriormente citada, en el recurso de casación para la unificación de la doctrina, tras atribuirle carácter de tratado internacional al Acuerdo sobre enseñanza, en su fundamento de derecho cuarto, afirma que "concurren en dicho Instrumento todos los requisitos exigidos por el artículo 96 de la Constitución para formar parte de nuestro ordenamiento interno, no sólo con el rango normativo de una ley, sino con valor incluso superior a las disposiciones estatales y a la Constitución misma, como se deduce de lo que dispone el artículo

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95. 1 de dicha norma fundamental, y puesto que ha pasado a formar parte del ordenamiento interno, las normas jurídicas que contiene son de aplicación directa en España, por mandato expreso del artículo l. 5 del Código Civil". Sobre este particular, conviene advertir las dificultades que tiene considerar que son superiores a la Constitución, en cuanto que ésta es nuestra norma suprema y la negociación de los mismos se hizo teniendo siempre presente el proceso de la Constitución y sus principios. En su caso, lo único que ocurre es que, como tratados internacionales que son, sirven de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas en la Constitución, en aplicación de su artículo 10. 2. 8.- La cooperación entre el Estado y las Confesiones religiosas, pieza clave del mantenimiento de los Acuerdos de cooperación y exigencia de la libertad religiosa individual y colectiva

Una consideración final sobre esta cuestión exige por mi parte hacer una referencia, aunque sea breve, al principio de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas reconocido constitucionalmente en el artículo 16. 3, tras enunciar la no confesionalidad del Estado español. ¿Por qué esta mención a la cooperación? Porque la realidad misma nos enseña que para hacer efectivo el derecho fundamental de libertad religiosa reconocido en el mismo artículo 16 en su punto 1, los poderes públicos precisan colaborar con las Confesiones. Además no debemos olvidar que los sujetos del derecho de libertad religiosa son tanto las personas como las Confesiones religiosas. Así, si observamos, por ejemplo, el elenco de derechos que se mencionan en el artículo 2 de la Ley Orgánica de libertad religiosa de 5 de julio de 1980 se observa claramente que, para que éstos se garanticen realmente y de forma plena, los poderes públicos, tanto Estado central como Comunidades Autónomas necesitan de las Confesiones religiosas, pues si los poderes públicos son los auténticos garantes de la libertad religiosa precisan llegar a un entendimiento y diálogo con las Entidades religiosas para que éstas satisfagan adecuadamente el derecho de libertad religiosa. Ello no significa que exista una dependencia entre el Estado y las confesiones religiosas, sino todo lo contrario, un respeto de la autonomía e independencia de ambas instituciones. Por ello de las disposiciones recogidas en los Acuerdos podemos decir que incluyen dos tipos de normas: unas dirigidas a la Iglesia Católica y a sus entidades para que puedan desarrollar adecuadamente su labor salvaguardando su autonomía e identidad propia y otras dirigidas a la satisfacción del inte-

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rés religioso de la persona: derecho a recibir enseñanza religiosa, derecho a contraer matrimonio, etc. ¿Por qué la referencia final a la cooperación y no al principio de este trabajo como fundamento constitucional de los acuerdos de cooperación? Por una sencilla razón: aunque en el texto constitucional no figurase expresamente el mandato de cooperación, tanto las Iglesias como el Estado están impelidas a colaborar en pro del ciudadano. Es más, en estos momentos de esfuerzo común por la Unión Europea de todos los países pertenecientes a la misma, conviene no olvidar que, respetando su sistema nacional de relaciones Iglesias Estado, queda patente el reconocimiento de la identidad y aportación específica de las Iglesias, así como la alusión a la cooperación, al mantenimiento por parte de la Unión con las Iglesias de un diálogo abierto, transparente y regulai' 4 • En cambio, actualmente tengo la impresión que parece que queda pendiente una asignatura: la ruptura que no se produjo con la transición. Si en aquel momento todas las fuerzas políticas estuvieron a favor del consenso en el texto constitucional, evitando la división entre las dos Españas y propugnando la superación de la cuestión religiosa que tanto daño había producido, parece que ahora se quiera retomar nuevamente esta cuestión sacando fantasmas del pasado e intentando despojar todo tamiz religioso bajo la antorcha de la laicidad, propugnando la reducción al ámbito privado de todo fenómeno religioso y la equiparación total de la Iglesia Católica con cualquier otra entidad religiosa, y por consiguiente la paridad de los acuerdos firmados, siendo todos ellos, incluidos los de la Santa Sede, meros convenios públicos de derecho interno e incluso leyes estatales unilaterales previamente negociadas con las Iglesias. Si mis impresiones son certeras tendría que mencionar que esa corriente realmente lo que busca es una vuelta a teorías que parecían superadas respecto a la naturaleza jurídica de los Acuerdos, considerarlos meramente leyes estatales, calificar el derecho canónico como derecho estatutario y pretender que sea la maldenominada Iglesia Católica "española" la que firme los Acuerdos. De alguna manera puede observarse esta tendencia en la desaparición de la Dirección de Relaciones con la Santa Sede que figuraba en el Ministerio de Asuntos Exteriores y el protagonismo del Ministerio de Justicia, y más en concreto del organismo denominado Dirección General de Asuntos Religiosos, al reservarse dentro de sus competencias las relaciones entre el Estado y las Iglesias, incluida la Iglesia Católica. 34 A este respecto, vid., art. 51 de Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa de 18 de julio de 2003, Comunidades Europeas 2003, en estos momentos ya aprobado.

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Finalmente, qulSlera reflejar algunos fragmentos del discurso del Secretario de la Santa Sede para las relaciones con los Estados en su visita institucional a la Conferencia Episcopal española de 27 de febrero de 2003 35 por su especial significación en el tema que nos ocupa al expresar que "Es particularmente elocuente la circunstancia de que los mismos - se refiere a los Acuerdos de 1979 - constituyan como la inauguración de la "diplomacia concordataria" del Santo Padre Juan Pablo 11, que los estipuló el 3 de enero de 1979, apenas dos meses después de su elevación al Pontificado. Tales Acuerdos son un instrumento de derecho internacional, debidamente incorporado en el ordenamiento interno, que tienen como objetivo dar seguridad a la Iglesia en su vida y en su actividad .... Dichos Acuerdos, además, reconocen el justo lugar del catolicismo en la sociedad española actual ... Podría ser útil mencionar también el hecho de que la estipulación de Acuerdos internacionales ha marcado en todas las épocas el camino de la Iglesia en la historia, pero ha recibido un nuevo impulso después de la caída del Muro de Berlín. Me refiero a los numerosos Acuerdos firmados con los Estados de la Europa centro - oriental ... Al confirmar la validez del elemento religioso como patrimonio insustituible de poblaciones y comunidades ... tales entendimientos representan la evidente voluntad de colaborar, con eficacia, a la salvaguardia y promoción de valores y sentimientos comunes, considerados esenciales en la ordenada convivencia social. De ello deriva, volviendo a nuestro caso, que los Acuerdos tienen ciertamente como objetivo el bien de la Iglesia misma, pero tampoco es extraño a sus finalidades un mejor servicio al bien común de todos los españoles ... La Santa Sede cree en la vigencia y en la validez de los Acuerdos. Éstos están inspirados con el propósito de favorecer las armoniosas relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica, y la recíproca cooperación, evitando, lo más posible, ocasiones de discordia o de obstáculos, en un común compromiso de promoción y servicio a las personas, que son a la vez fieles de la Iglesia y ciudadanos del Estado. Se ofrecen, pues, como instrumento de concordia y no de privilegio, porque no puede considerarse privilegio el reconocimiento de una realidad social de tan gran importancia, no sólo histórica, sino vivamente actual, como son, en España, la religión y la Iglesia Católica, 35 http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/plenaria!LXXVIII_plenariab.htm.

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sin con ello quitar nada de cuanto, en una sociedad pluralista, sea debido a los ciudadanos de otra fe religiosa o de distinta convicción ideológica. Es sobre esta base que la Santa Sede afirma y reitera la validez de los Acuerdos y exige que sean respetados ....". Recientemente Juan Pablo II, en el discurso de presentación de cartas credenciales del nuevo embajador de España ante la Santa Sede de 18 de junio de 200436 , tras una alusión al ámbito de competencias de la Iglesia y al respeto de la autonomía de las autoridades civiles, añade que "se trata de dos ámbitos autónomos que no pueden ignorarse, pues ambos se benefician de un diálogo leal y constructivo, ya que el bien común requiere con frecuencia diversas formas de colaboración entre ambos, sin discriminación o exclusión alguna. Esto es lo que plasman los Acuerdos parciales entre la Iglesia y el Estado, establecidos inmediatamente después de la aprobación de la actual Constitución española. Los frutos alcanzados y el desarrollo adquirido en su aplicación concreta son resultado también de una constante comunicación abierta, establecida sobre una base firme y duradera precisamente para evitar el riesgo de alteraciones bruscas o alternancias pasajeras, que en muchos casos producen inseguridad y desconcierto respecto a los derechos propios de las instituciones, de la familia y de los ciudadanos". En consecuencia, quisiera concluir afirmando que la mejor garantía de supervivencia de los Acuerdos de 1979 es precisamente la buena fe, el diálogo y la concordia entre el Estado español y la Santa Sede, en pro del auténtico reconocimiento del derecho de libertad religiosa, unido a la estabilidad y la fuerza que le da su naturaleza jurídica de tratados internacionales.

María Elena Olmos Ortega

36 Ecclesia, n. 3211, de 26 de junio de 2004.

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CONCORDATOS Y ACUERDOS CON LA IGLESIA CATÓLICA EN LA UNIÓN EUROPEA.

Dr. D. lván Carlos lbán Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad Complutense de Madrid.

1 - La llamada crisis del sistema concordatario Naturalmente todo es opinable, pero entiendo que tan inexacto sería el considerar que el sistema concordatario está en crisis, como el sostener la posición contraria. O, por mejor decir, está en crisis si sostuviéramos una determinada concepción de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, y no lo estaría si es que nuestra concepción fuera otra. O, incluso mejor, para aquéllos que consideran que el concordato es un mero instrumento la situación no podría caracterizarse como crítica, en tanto que si lo sería para aquéllos que, a mi modo de ver, exageran la importancia de dicha institución olvidando su carácter instrumental y lo elevan a dogma, a meta en sí misma. Si atendemos a los datos suministrados por el Anuario Pontificio para el año 2004 observamos que ciento setenta y cuatro naciones tienen una acreditación diplomática ante la Santa Sede, por lo tanto cabe decir que la Santa Sede mantiene relaciones diplomáticas con tal número de estados. Por lo demás con un número creciente a lo largo de los años 1• Sin embargo, si acudimos a una 1 A mero título de ejemplo si acudimos al mismo Anuario de tan sólo veinte años atrás nos encontramos con que el número es de ciento diez. Desde luego para no exagerar las cifras sería necesario tener en cuenta que, en ambos casos, las cifras pueden ser consideradas como no absolutamente realistas, en la medida que, según el propio Anuario, no hay cargo alguno cubierto en varias de tales representaciones diplomáticas, además de que en el ventenio de referencia el número de estados se ha incrementado de modo notable por escisión de algunos (piénsese en la antigua Yugoslavia o en la URSS) o porque otros han alcanzado la independencia en relación a la metrópoli colonizadora.

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colección de concordatos vigentes 2 nos encontramos con que únicamente una quinta parte de tales estados tienen suscrito un acuerdo con la Santa Sede. Es decir, la Santa Sede mantiene relaciones con elevado número de estados, y la Iglesia Católica está presente en los mismos, con frecuencia en una situación de perfecto respeto mutuo, y aun muy ventajosa para la Iglesia, pero sólo en una pequeña parte está vinculada a través de un acuerdo internacional. Para aquéllos que consideren que el concordato es una exigencia para garantizar la posición de la Iglesia, la crisis del sistema concordatario debería aparecer como evidente. Sin embargo, para aquéllos que tengan una concepción puramente instrumental de tal institución, no cabría hablar de tal. Si acudimos a la obra de Wagnon3 , probablemente la que en tiempos recientes mejor ha analizado la institución concordataria, encontramos una definición de concordato que podríamos calificar como clásica: "Le concordat est une convention conclue entre le pouvoir ecclésiastique et le pouvoir civil en vue de régler leurs rapports mutuels dans les multiples matieres ou ils sont appelés a se rencontrer" 4 • Partiendo de esa definición algunos podrían llegar a la conclusión de que en la inmensa mayor parte de los estados modernos hay un conflicto continuo con la Iglesia, en la medida que en ellos no existe un concordato. Lo equivocado de tal concepción quedaría demostrado con atender a algunos ejemplos. Para ello no saldremos del marco geográfico y político que se me ha asignado: Europa. La forma canónica del matrimonio tiene efectos civiles en un Estado tan apartado de la tradición concordataria como lo es el Reino Unido, mientras que no es el caso en la República Federal Alemana, que está vinculada a la Santa Sede por numerosos acuerdos de todo nivel. La financiación pública de la escuela católica es mucho más generosa en los Países Bajos, obviamente Reino no concordatario, que en la República Italiana, que no sólo es un país concor2 Lo hago a José T. MARTÍN DE AGAR, Raccolta di concordati. 1950-1999, Librería Éditrice Vaticana, Citta del Vaticano, 2000. Acudo a esta colección pues tiene un cierto carácter de "oficiosa" en la medida que ha sido publicada por una determinada editorial y que constituye la tercera obra de una colección -Collectio Vaticana-, que incluye dos de tanta importancia como los textos aprobados en el Concilio Vaticano II, y el Catecismo de la Iglesia Católica. Entrar a discutir si existen otros concordatos vigentes no incluidos en esta recopilación, lo que probablemente ocurra, tal vez tenga sentido desde una perspectiva formalista, pero no realista. Con toda probabilidad en la misma se recogen la inmensa mayor parte de los concordatos realmente aplicados en la práctica. Prueba de ello es que aunque en su título se hace referencia únicamente a medio siglo (1950-1999), incluye, por ejemplo, el Concordato napoleónico de fecha claramente anterior, pero que se aplica en la práctica. Con posterioridad a la publicación de esta recopilación se han firmado otros concordatos y acuerdos, pero a los efectos estadísticos de comparación pretendidos no creo que las conclusiones se vean modificadas. 3 Henry WAGNON, Concordats et Droit international. Fondement, élaboration, valeur et cessation du Droit concordataire, J. Duculat, Gemb1oux, 1935.

4 P. 23.

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datario, sino que su Concordato, además de tener una pretensión omnicomprensiva, ha sido revisado en tiempos recientes. La lista de ejemplos podría alargarse, pero no creo que sea necesario. Ahora bien, podría aducirse que en los casos propuestos de tratamiento favorable a la Iglesia (Reino Unido, Países Bajos), en realidad no son tales, sino la aplicación del Derecho común, sin que ello implique un trato específico. La objeción sería perfectamente fundada, pero sólo partiendo de un pre-juicio. Algunos consideran que lo importante es un "trato específico", no un "trato favorable". Esa concepción privilegiaria creo que debe ser superada5 , pues lo importante es lo que se reciba, no el que se reciba algo con carácter exclusivo. Pero es que, además, el "trato específico" no es garantía de "trato favorable". En los ejemplos de países concordatarios propuestos (Italia y Alemania), es claro que la Iglesia Católica recibe un trato específico, sin embargo en puntos concretos (los señalados y otros) no es menos claro que recibe un tratamiento menos favorable que en los países no concordatarios aludidos. Pero vayamos a un país europeo que es considerado generalmente como poco favorecedor de las confesiones religiosas y, por lo tanto, de la Iglesia Católica, como es el caso de Francia6 • Probablemente el ordenamiento francés sea el único del continente europeo que crea, y con el acuerdo de la Santa Sede, una categoría específica para enmarcar la Iglesia Católica: las "associations diocésaines" 7 • No se me alcanza imaginar un supuesto más claro de "trato específico" y, sin embargo, según pretende la generalidad de la doctrina francesa -también la española, pero en este caso, obviamente, aún con menos fundamento-, ello no implica un trato favorable. 5 Como deben ser superadas las concepciones privilegiarias del concordato: "Conventiones inter S. Sedem et civitatum moderatores supremos initiae, quibus Republicae officia et privilegia Ecclesiaeque iura circa determinatas res, in bonum utriusque societatis definiuntur et pactorum sollemnitatibus firmatur". Alaplrridus ÜTTAVIANI, Institutiones Iuris Publici Ecclesiastici. JI. Ius Publicum Externum, Typis Polyglottis Vaticanis, 1936, pp. 270-271. 6 No estaria yo muy de acuerdo con esa caracterización de la República francesa. El concepto de "laicidad", arco de bóveda del sistema, al menos en tiempos recientes, en modo alguno implica un trato desfavorable para las confesiones religiosas o, cuando menos, queda circunscrito a aspectos formales y no sustantivos. Pero no es ésta la sede para entrar en ello con detalle, así que consideremos la generalización del texto como verdadera. 7 "Au lendemain de la Premiere Guerre Mondiale ... au terme de longues négociations avec le Saint-Siege, on s'accorda sur la creation, pour l'Eglise catholique, d'associations diocésaines, organisées selon un statut type. Le Conseil d'Etat reconnut la conformité de ce statut avec les dispositions du droit fran<;ais, notamment avec les lois de 1901 et de 1905 (avis du C.E. 13 déc 1923), et Pie IX autorisa leur constitution (Encyclique Magnam Gravissimamque, 18 janvier 1924). Des 1924, les évéques fran<;ais misent en place ces associations diocésaines". Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET, Etat et Eglises en France, en Gerhar RoBBERS (ed.), Etat et Eglises dans l'Union européenne, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997, p. 136.

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Por lo tanto, ni el concordato es garantía de ''trato específico", ni el "trato específico" lo es de "trato favorable". A fortiori, el concordato no será garantía de trato favorable. Pero demos un paso más, para aproximamos a la realidad actual. Tal vez en algún momento histórico los concordatos fueron un instrumento útil -incluso: necesario- para lograr un ámbito de actuación para la Iglesia Católica. La Santa Sede empleaba toda su capacidad negociadora para lograr que en una determinada nación la "Iglesia nacional" pudiese actuar. No es el caso ahora, al menos en el área cultural y geográfica que debemos movernos, sencillamente porque no es necesario. En los países que conforman la Unión Europea, el ordenamiento jurídico garantiza unos márgenes de libertad que consienten, a mi modo de ver, el pleno desarrollo de la actividad eclesial, no desde una perspectiva liberal, que podría ser considerada como suficiente, sino yendo mucho más allá, pues el Estado promocional implica una actuación positiva por parte de los poderes públicos que concluye por ser un trato favorable, pero no a ésta o aquella confesión, sino a todas y, naturalmente, entre ellas la Iglesia Católica. Por lo tanto en Europa el concordato está en crisis, pero sólo en el sentido de que en Europa no caben tratos de favor, apoyados en textos concordados o de cualquier otra naturaleza. 11 - El concord¡lto: una institución europea

Si volyemos a prestar nuestra atención a la colección de concordatos antes propuésta nos encontraremos que entre los países concordatarios hay quince europeos 8, once latinoamericanos 9 , cuatro africanos 10 , uno asiático 11 y otro situado en el Medio Oriente 12 • Desde una perspectiva cultural, y desde la más específica de la concepción del Derecho, no creo que sea errado el considerar que los países latinoamericanos deben situarse en el área jurídica europea, ello no sólo como consecuencia de la importancia en su conformación de las metrópolis coloniales (España y Portugal, en lo esencial), sino, y probablemente de modo determinante, como consecuencia del pensamiento revolucionario francés, materializado en el plano jurídico de un modo muy visible en el Código napoleónico, en el momento de las respectivas declaracio8 Alemania, Austria, Croacia, España, Estonia, Francia, Hungría, Italia, Malta, Mónaco, Polonia, Portugal, San Marino, Suiza y Yugoslavia. 9 Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Haití, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela. 1O Costa de Marfil, Gabón, Marruecos y Túnez. 11 Kazajistán. 12 Israel.

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nes de independencia. Añádase a ello que los cuatro países africanos concordatarios pertenecen al área cultural que en el campo lingüístico los franceses gustan en llamar de la "francofonia". Obtenemos así un panorama de los países concordatarios que no ofrece discusión: debe situarse en el ámbito jurídico europeo. Unicamente dos países quedarían fuera de ese marco: Israel -y aun en este caso sería muy discutible el no incluirlo entre aquéllos que deben ser considerados europeos a nuestros efectos- y Kazajistán. Pero en Europa coexisten dos grandes bloques de concepciones jurídicas, la una comprendería la Europa continental, la otra la insular, es decir, Reino Unido e Irlanda, con un sistema que es el vigente en la gran potencia actual, Estados Unidos de América. Los concordatos sólo encajan en el primer modelo. Eso, pienso, tendrá su importancia en la respuesta que habrá de dar al tema propuesto, pero eso se verá más adelante. Si repasamos la lista de países concordatarios observamos que, aunque es evidente que la existencia de una fuerte proporción de ciudadanos católicos suele estar en la base de la composición sociológica de dichos países, sin embargo tal dato no es determinante para que exista un concordato. Sin salir de Europa el ejemplo más obvio es el de la República de Irlanda, probablemente el país europeo con mayor porcentaje de católicos, con una legislación escasamente contrastante con los principios de la Iglesia Católica, con una fuerte presencia social de la misma, y en la que resultaría impensable un concordato. Por lo tanto, analizando la lista de países concordataribs, podríamos decir que dos elementos se repiten, con alguna excepción, en todds ellos: son países con una fuerte implantación del catolicismo y son países cuyo Derecho debe situarse en el ámbito de los Derechos continentales europeos. No creo que ello sea una casualidad. La importancia de la existencia de una base de ciudadanos católicos es lo suficientemente obvia como para que no exija de glosa alguna. Sí requiere alguna reflexión el segundo elemento. En sus orígenes históricos el concordato fue un acuerdo entre el monarca y el pontífice 13 • Un acuerdo entre los máximos representantes de dos poten13 "Le premier auteur a avoir tenté una réflexion d' ensemble sur les concordats est précisement un de ces docteurs in utroque a cheval entre la scolastique et l'humanisme juridique: Pierre Rebuffe (1487-1557). Dans un ouvrage, qui parait en 1536, consacré au Concordat de Bologne de 1516 conclu entre Léon X et Fran9ois Ier, Rebuffe livre la premiere tentative de définition juridique. Le concordat, écrit-il, est une «loi portée par la commune entente des princes, a savoir le pape et le roi»". Franck RoUMY, Le concept de concordat dans la doctrine canonique des XV¡e-XV1I¡e siixles, en Brigitte BASDEVANT-GAUDEMET, Francis MESSNER (eds.), Les origines historiques du statut des confessions religieuses dans les pays de l'Union Européenne, PUF, Paris, 1999, pp. 39-40.

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cías. Pero dos potencias europeas, pues sólo en el ámbito europeo la Iglesia tenía una presencia que no fuera meramente testimonial. La Santa Sede era en los orígenes del sistema concordatario la cabeza organizativa de una potencia territorial, también lo era de la Iglesia Católica, pero eso no interesa ahora. Pero, como es bien sabido, con el proceso de unificación italiana los Estados pontificios desaparecen, y habrá que esperar hasta 1929 para que de un modo casi simbólico la Santa Sede recuperase una base territorial a través de la creación del Estado de la Ciudad del Vaticano. Por lo tanto hubo un momento en el que la Santa Sede deja de ser potencia, pero siguió pactando a través de concordatos, refirámonos a ese periodo iniciado en el XIX y que todavía no ha concluido. Desde la desaparición de los Estados pontificios y hasta la creación del Estado de la Ciudad del Vaticano, en el ámbito del Derecho de la Iglesia había ocurrido un hecho que reputo como trascendental: la promulgación del Codex Iuris Canonici. Si durante siglos el Derecho canónico había sido, desde el punto de visto técnico -aunque no sólo desde ese punto de vista-, modelo de inspiración de los Derechos seculares, al caer en el mito de la codificación, no sólo se quiebra una tendencia milenaria del modo de hacer Derecho de la Iglesia, sino que éste pasa a seguir las formulaciones técnicas producidas en campo civil. Sin duda hay otros elementos tras la promulgación del Codex, así, por ejemplo, la centralización del poder en el pontífice en tiempos de crisis, pero todo eso no interesa ahora. Lo que interesa poner aquí de relieve es que el Derecho canónico se sitúa en la corriente de los Derechos continentales europeos. El Derecho de la Iglesia pasa a ser Derecho continental europeo. Añádase a ello, en el plano científico, que exactamente en el año en que se promulga el Codex se publica la obra de Santi Romano sobre L'ordinamento giuridico que sirve como base evidente de la brillante construcción, durante la segunda mitad del siglo XX, de la llamada dogmática italiana, que frente a los romos planteamientos de la llamada escuela de la exégesis en algún modo logra acentuar las características "europeo- continentales" del Derecho de la Iglesia. Línea de la que no se aparte la brillante escuela creada por Pedro Lombardía, que no es sino una continuación de la escuela italiana tratando de reafirmar su adhesión a la jerarquía. Piénsese que desde esas sedes se llegan a plantear cuestiones tales como la conveniencia de regular un proceso contencioso-administrativo en la Iglesia, o se apunta la conveniencia, con algún efecto en el pontífice (piénsese en el proyecto de Lex Fundamentalis), de promulgar una Constitución escrita de la Iglesia. Si además, como agudamente puso de relieve D' Avack, la teoría de los ordenamientos jurídicos se correspondía prácticamente al pie de la letra con las propuestas del Ius Publicum Ecclesiasticum acerca

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de la concepción de la Iglesia y del Estado, y parcialmente, sólo parcialmente, con los modos de relacionarse 14 • Todo ello no lleva sino a incluir el Derecho de la Iglesia definitivamente, tanto en el plano del modo de la producción normativa (código), como en el de las teorizaciones al respecto ("ordinamento giuridico"), en el campo del Derecho europeo. Quedando así apartatado de otras concepciones del Derecho. Así, por ejemplo, en el caso del Derecho del Reino Unido la idea de código repugna a su concepción del propio Derecho, y el término ordenamiento ni siquiera tiene su correspondiente en la lengua inglesa. Pero mayores son las diferencias de fondo, así, la idea napoleónica, y ya canónica, de que la norma puede prever todo, transformando al juzgador en un mero aplicador de la misma, frente a la concepción británica -y de su área de influencia- en la que el juez desempeña una función creadora. Todo lo anterior me lleva a considerar que el concordato que en su día fue instrumento de relación entre las cúspides de dos potencias europeas, en el momento actual es una institución que relaciona a dos ordenamientos continentales europeos. Pero sentado que, desde una cierta perspectiva, el concordato no está en crisis, y establecido que se trata de una institución continental europea, tal vez convenga adentrarse un instante en las posibles funciones del concordato. 111 - La función del concordato en la actualidad Creo que el modo más adecuado para valorar la función de una institución es el verificar en qué modo se utiliza en la práctica. Así se realizará un discurso realista y no meramente teórico. Para ello, y puesto que es el objeto de mi intervención, deberé ceñirme a Europa; nos centraremos en los concordatos europeos. Acudiremos, una vez más, a la colección antes mencionada. Naturalmente, aunque es evidente que así se ha utilizado el término a lo largo de toda mi exposición, tal vez resulte conveniente aclarar que utilizo el término concordato con un alcance omnicomprensivo, es decir, refiriéndome a cualquier acuerdo suscrito entre la Santa Sede y un país, se denomine así o de cualquier otro modo. Por lo tanto, más que a los concordatos europeos, nos referimos a los sistemas concordatarios europeos 15 • 14 Para ROMANO tanto la Iglesia como el Estado son "ordinamenti giuridici primari". Ambos son "societas perfecta" para el Ius Publicum Intemum. ROMANO considera que tales ordenamientos se relacionan y describe en qué modo lo hacen, en este punto las tesis del Ius Publicum Externum no son coincidentes ya que, como es bien sabido, éste propugna la superioridad de la Iglesia por vía de la tesis de la potestas indirecta in temporalibus. 15 Parcialmente analicé la cuestión en mi I concordati dell'Europa meridiana/e, "Quaderni di diritto e politica ecclesiastica", 1999/1, pp. 33-47.

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El caso alemán resulta peculiar por los numerosísimos acuerdos existentes a todo nivel. Austria ha suscrito numerosos acuerdos con la Santa Sede a lo largo del último medio siglo pero, en lo esencial, se ocupan únicamente de tres cuestiones: relaciones patrimoniales, escuela y erección de diócesis. Croacia queda fuera de nuestro análisis por no formar parte de la Unión. En España, una pluralidad de acuerdos regulan las cuestiones que antes se denominaban "res mixtae". Por lo que se refiere a Estonia, se trata de fijar en un acuerdo el estatuto jurídico de la Iglesia Católica. Las peculiaridades del sistema concordatario francés son bien conocidas: afecta sólo a una parte menor de su territorio. Hungría regula por vía concordataria la asistencia religiosa católica en las Fuerzas armadas y la financiación pública de algunas actividades eclesiales. En Italia, como es sabido, existe un concordato en sentido propio: un solo documento que regula la totalidad de las relaciones entre la Iglesia y el Estado 16 • Malta, en una pluralidad de acuerdos, regula cuestiones relativas a la escuela, a los bienes patrimoniales de la Iglesia y al matrimonio. Dejemos fuera de nuestro análisis a Mónaco, pues, al igual que Croacia, no forma parte de la Unión. Al igual que en Italia, en Polonia existe un concordato en sentido propio. Tal es el caso de Portugal. Y dejemos fuera, por las mismas razones que en el caso de Croacia y Mónaco, a San Marino, Suiza y Yugoslavia. Es decir: De los veinticinco países que componen la Unión Europea, tienen establecidas relaciones concordatarias: Alemania, Austria, España, Estonia, parcialmente Francia, Hungría, Italia, Malta, Polonia y Portugal. Dejando fuera el peculiar caso de Francia, son pues nueve los países con un régimen concordatario. De esos nueve países sólo tres: Italia (el acuerdo de 1984 es en realidad un nuevo concordato), Polonia (1993) y Portugal (2004), han firmado un concordato en tiempos recientes. Dos: Alemania y Austria, tienen un sistema en que continuando en vigor el viejo concordato, sin embargo se ve completado por una multiplicidad de acuerdos. Otros dos: España y Malta, mantienen un sistema concordatario en el que el "concordato" aparece dividido en varios documentos. Por último, Hungría mantiene acuerdos sobre cuestiones puntuales. Del anterior análisis, poco más que estadístico, podría obtenerse la siguiente conclusión: sólo tres países comunitarios tienen la pretensión de regular todos los aspectos relativos a las relaciones entre la Iglesia y el Estado en un solo documento. Ahora bien, también se puede extraer otra conclusión, son tres veces más los países que optan por mantener algunos instrumentos de relación concordataria. 16 Con numerosos acuerdos de desarrollo, pero que traen su origen de aquél.

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No creo que sea necesario el extenderse en análisis de contenidos para extraer una nueva conclusión más útil para avanzar que las anteriores: probablemente está en crisis la concepción del concordato como texto único para regular todos los aspectos que afectan a las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Sin duda no está en crisis el acudir a los acuerdos concordatarios para resolver algunas cuestiones puntuales. Por lo demás, cualquier observador de los Derechos modernos, y singularmente de los europeos, no podrá sorprenderse de esa realidad. No es algo que tenga que ver con la teoría de los ordenamientos, ni con las concepciones del Ius Publicum, es algo que está presente en la realidad de la producción normativa de todos los estados. Estoy pensando en una de las manifestaciones más evidentes de la crisis de la concepción más tradicional de la función legislativa. Si se quiere, y se quiere todavía en el plano teórico, que el monopolio normativo corresponda al Parlamento, cada día está más claro que éste no podrá actuar, si lo quiere hacer con eficacia, sin tener en cuenta a los destinatarios de la norma. Las leyes, hoy en día, se pactan con sus destinatarios. La normativa laboral no se hace al margen de sindicatos de trabajadores y agrupaciones de empresarios. La normativa bancaria se acuerda con los bancos. La legislación sobre funcionarios se negocia con sus representantes sindicales. En este esquema no puede resultar sorprendente que algunos aspectos que afectan a los ciudadanos católicos de un Estado se negocien con la cúspide organizativa de los mismos, es decir, la Santa Sede. Pero si queremos ser realistas, no podemos considerar que la actividad concordataria se centre en la relación Estado-Santa Sede. Los interlocutores pueden ser muy otros, desde regiones, comunidades autónomas o incluso municipios por parte del Estado, hasta conferencias episcopales o diócesis por parte de la Iglesia. Lo que ocurre en todos los campos jurídicos, acaece también en campo concordatario. El pacto como requisito previo a la actividad normativa. O el pacto como fuente de producción normativa. Y ello en el nivel más conveniente para resolver el problema concreto. Esa es, y no otra, la función de la institución concordataria en la actualidad: resolver problemas concretos de mutuo acuerdo. IV - La posibilidad de un Derecho concordatario a nivel comunitario

Hasta ahora, y de un modo muy sintético, he tratado de sentar las bases de donde entendía se debería partir. Yo creo que el Derecho como actividad teórica, lo que excesivamente llamamos ciencia del Derecho, carece de utilidad

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si se limita a realizar construcciones en el vacío, sin otro apoyo que las propias opciones, cuando no meras opiniones, de quien se adentre en ese campo. Pienso que para intentar teorizar acerca del Derecho existente, y si se me apura más aún para imaginar el futuro posible, es necesario partir de unas apoyaturas que resultan ser muy firmes: los hechos. Hablar de concordatos y acuerdos en la Unión Europea para sostener que existirá un concordato entre la Unión y la Santa Sede, apoyándose en los propios deseos, aunque encubiertos por palabras altisonantes del estilo de "laicidad", "cooperación", etc., me parece tarea tan atractiva intelectualmente, como inútil desde el punto de vista práctico. Por lo anterior hasta ahora he tratado de sentar el punto de partida: la realidad actual. De modo aún más sintético que lo hecho hasta ahora podrían enunciarse así: El concordato como único mecanismo de relación entre dos "ordenamientos jurídicos primarios" puede ser considerado en una situación de crisis; el concordato ha sido, y es, una institución propia de los sistemas jurídicos continental europeos; el concordato -llámese como se llame- puede cumplir una eficaz función a los efectos de resolver algún problema concreto. Partiendo de tales realidades intentamos imaginar el previsible futuro del Derecho comunitario en la Unión Europea. Para ello resulta inevitable referirse a dos cuestiones separadamente: de una parte el futuro del Derecho concordatario en los países integrantes de la Unión, en segundo término, la posibilidad de imaginar un hipotético concordato comunitario. Comencemos por la primera.

4.1. El futuro del Derecho concordatario en los países miembros de la Unión europea En el medio plazo me parece inimaginable que se produzcan cambios significativos en esta cuestión. No me parece probable que en países con vieja tradición concordataria la institución vaya a desaparecer. Sin realizar un análisis exhaustivo, pongamos algunos ejemplos de los que se puede deducir que las cosas seguirán siendo muy parecidas a como hasta ahora han venido siendo. El viejo Concordato italiano de 1929, fuente de tanta polémica a lo largo de décadas, ha sido sustituido por uno de 1984 17 • Cuando tradicionalmente las críticas al sistema concordatario provenían del campo político que se situaba a la izquierda, sin embargo el acuerdo de Villa Madama alcanzó su promulgación cuando la Presidencia del Consejo de Ministros era ocupada por un miembro del Partido Socialista Italiano. 17 Como es bien sabido técnicamente no se trata de un nuevo concordato sino tan sólo de una reforma del anterior, annque es evidente que realmente es un nuevo concordato.

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Los cuatro Acuerdos españoles de 1979, fueron promulgados bajo un gobierno de centro derecha, se mantuvieron en vigor a lo largo de varios años de mayoría socialista, al igual que durante los ocho años de gobierno de derecha, y el actual Ministro de Justicia, con mayoría parlamentaria de izquierda, ha proclamado (mayo de 2004) que no ve motivo para denunciar, y ni tan siquiera modificar, tales acuerdos. En Portugal ha sido este mismo año cuando se ha firmado un nuevo concordato. Es decir, en los países concordatarios del sur parece que ninguna opción política significativa pone en cuestión el sistema. Por lo tanto, me parece dificil imaginar que las cosas cambien en tiempos próximos. Más claro aún me parece el caso de Alemania, y con ello acabaré mi ejemplificación. Aquí ya no se trata de que las fuerzas parlamentarias apoyen mayoritariamente el modelo, aquí se trata de algo aún más profundo. Todo el sistema de Derecho eclesiástico alemán está basado en la idea de pacto. Por lo tanto, el suprimir el concordato, o la infinidad de acuerdos suscritos a los más variados niveles entre la administración germana y la Iglesia Católica, no sería alterar el modo de relacionarse con la Iglesia Católica, sino que sería poner en crisis el modo alemán de concebir la normativa del fenómeno religioso. Pero con la misma claridad que afirmo que me resulta inimaginable una alteración profunda del sistema concordatario en Alemania, Italia, Portugal, España, etc., hay que decir que me resulta aún más inconcebible que países apartados de la tradición concordataria ahora iniciasen esa senda. Imaginar un concordato con el Reino Unido, Dinamarca, Finlandia, e incluso Irlanda, etc., me parecería sencillamente un planteamiento propio de un escrito de ficción científica. Por lo tanto, y desde las perspectivas nacionales, no creo que se puedan producir cambios significativos. Tal vez habría que plantearse si resulta imaginable que desde el Derecho comunitario se imponga un modelo concordatario a los países miembros, o por el contrario, que se fuerce a algunos países a renunciar a él. Aunque es tema que debería analizarse en el siguiente apartado, no tengo ninguna duda que, al menos en el futuro al que puede alcanzar nuestra imaginación, ambas hipótesis son rechazables de plano. Con lo que no resta ya sino entrar en lo que entiendo debería ser el aspecto central de mi intervención y, en todo caso, en el campo que más resta por hacer desde el punto de vista técnico: ¿cabe un concordato europeo? Intentemos dar una respuesta.

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4.2. La viabilidad de un concordato europeo: hipótesis con pretensiones de ser realista En otra sede 18 traté de valorar esa posibilidad en extenso, realizaré seguidamente una síntesis de aquellos planteamientos, a lo que añadiré algunas nuevas reflexiones. Dos puntos de partida me parecen inevitables. En primer término la proclamada vocación formal de dejar la regulación del Derecho eclesiástico y consecuentemente de los instrumentos normativos para conseguirlo: así el concordato- a los Derechos nacionales. De otra parte, el imparable aumento del volumen de legislación comunitaria. Por ser más genérica, comenzaremos por la segunda cuestión. Si nos remontamos a los orígenes remotos de la Uníón, por ejemplo la CECA, y pensamos que hoy en día una parte importante de los países miembros comparten unas mismas fronteras y una misma moneda, observaremos una tendencia imparable en el sentido de asunción de competencias que hasta ahora eran nacionales, por parte de las Comunidades Europeas. Tal hecho no puede sorprender a ningún estudioso del Derecho, pues lo que yo llamaría vocación expansiva del Derecho está presente en todos los sistemas jurídicos. Se llame monarca absoluto, se llame democracia parlamentaria, aquél que tiene la capacidad de dictar normas tiene una marcada vocación de regular todos los aspectos susceptibles de normación jurídica. ¿No está eso en la base de los enfrentamientos del Pontífice con el Imperio? Por lo tanto, y es una creencia personal que no tiene otro punto de apoyo que el pretender pensar siempre con una perspectiva histórica, creo que el poder de los órganos centrales de la Unión será creciente. Cuál sea el resultado final es dificil de imaginar, o, para ser más preciso, me resulta dificil encontrar una denominación adecuada, no será un Estado, pero no sé cómo se llamará, al igual que antes de que apareciesen las monarquías absolutas, o los sistemas de democracia liberal, nadie había patentado tales denominaciones. Se bautiza a lo que ya existe, y la Unión está en un proceso no concluido. Pero antes de continuar con lo anterior, vayamos al primer punto propuesto: la proclamada no injerencia de la Unión en temas de Derecho eclesiástico. Una lectura aislada, y poco meditada, de la declaración número 11 del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 deja las cosas muy claras: "La Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del 18 Concordats in the European Union: a relic from the past or a va lid instrument for the XXI century?, en Canon Law, Consultation and Consolation. Monsignor W Onclin Chair 2003, Faculty of Canon Law. Katholieke Universiteit Leuven, Uitgeverij Peeters, Leuven, 2003, pp. 99-157.

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Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los estados miembros. La Unión Europea respeta asimismo el estatuto de las organizaciones filosóficas y no confesionales". Es decir, el Derecho eclesiástico es un campo vedado para el Derecho comunitario. No es talla única lectura posible, y probablemente no es la más acertada. Sin entrar a discutir la naturaleza jurídica de la declaración, tema de capital importancia, al menos hay que tener en cuenta dos elementos para dimensionar el alcance de la misma. En primer término que la referencia no se hace a la globalidad del Derecho eclesiástico, sino únicamente al estatuto de las confesiones, el cual, aunque de notabilísima importancia, ciertamente no agota los campos de "lo religioso" susceptibles de normación jurídica, llamémosla, secular. Pero hay otro elemento que considero más importante, que no se apoya en ningún postulado jurídico, sino en la pura lógica: si alguien se considera radicalmente incompetente para regular una materia, si alguien está absolutamente desinteresado en algo, sencillamente no hace referencia a ello. Yo creo que lo que implícitamente viene a decir la Declaración es que "de momento" la Unión no se ocupará del estatuto de las confesiones. Por lo demás, es un hecho evidente, que tanto por vía directa como indirecta, tanto sea el Tribunal de Luxemburgo, sea por la vía "legislativa", cada día son más las cuestiones de Derecho eclesiástico a las que se refiere la Unión. Sin intentar ser exhaustivos, sin dar detalles, baste con recordar cuestiones tales como la directiva acerca de la publicidad en programas religiosos, o las excepciones de carácter religioso en el modo de sacrificar animales para el consumo, o el reconocimiento de sentencias canónicas declarativas de nulidad matrimonial, etc. Hablar de la existencia de un Derecho eclesiástico europeo sería sin duda excesivo, pero algunos pasos se han dado que permiten vislumbrar la posibilidad de que tal se produzca. ¿Cómo sería tal Derecho?, ¿cómo se produciría?, ¿qué papel podrían jugar los concordatos en el mismo? Para intentar responder a tales preguntas, habremos de volver a referírnos al Derecho comunitario en general. Es evidente que no puede pretenderse crear un Derecho comunitario nuevo, que se imponga a todos los estados miembros al margen de sus propias tradiciones. Por así decir, el "legislador" comunitario trata de individualizar los elementos comunes de los distintos Derechos nacionales, para a partir de ahí elaborar la norma. Cualquier otra vía estaría condenada al fracaso. La expresión "tradiciones constitucionales comunes" es la que expresa esa idea. Pero es evidente que todo el proceso de elaboración del Derecho comunitario está marcado por una reticencia de los estados miembros a des-

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prenderse de sus competencias (ir perdiendo su soberaníaY 9 • Por ello una regla básica en la formulación del tal Derecho es el llamado "principio de subsidiariedad". Hay un claro intento de precisión legal del mismo: "En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva20 la Unión intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros bien a nivel central o bien a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel de la Uniónm 1 • Es decir hay una especie de presunción de que las cosas deben realizarse a nivel estatal, pero se trata sólo de una presunción "iuris tantum", no "iuris et de iure". Si los "objetivos ... pueden alcanzarse mejor" a nivel de la Unión, entonces a ese nivel deberán adoptarse las decisiones, deberá legislarse. Sencillamente no se me ocurre un solo supuesto en el que pueda argumentarse indubitadamente que los objetivos se alcanzarán a nivel central del Estado, regional o local, de un modo más eficaz que a nivel comunitario. En definitiva, al igual que en el específico cambio del Derecho eclesiástico no creo que la Declaración número 11 del Tratado de Amsterdam sea la barrera que impida la aparición de un Derecho eclesiástico comunitario, tampoco creo que "el principio de subsidiariedad" sea un freno suficiente a la vocación expansiva de todo Derecho y, en este caso, del comunitario. Pienso que como siempre ha ocurrido todo dependerá de la correlación de fuerzas. En la medida que la Unión tenga más fuerza, será más capaz de desempeñar nuevas competencias. En la medida que el Estado vaya perdiendo fuerzas, las competencias irán pasando a la Unión. En este último aspecto, y aunque no cabe desarrollarlo pues nos apartaría en exceso del objeto de mi intervención, sí apuntaría que el creciente proceso de regionalización del poder en los estados comunitarios coadyuva, a los efectos que aquí interesan, a que el Estado pierda poder en esta relación de tensión con la Unión. Por lo tanto, y como resumen de lo dicho que nos permita volver a nuestro tema, la búsqueda de los elementos comunes, con el tenue freno del "principio de subsidiariedad", son los modos en que se irá elaborando el Derecho comunitario. ¿Cómo se producirá eso en el campo de Derecho eclesiástico? 19 En este sentido es muy significativa la brevedad del artículo 12 del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, adoptado por consenso por la Convención Europea los días 13 de junio y 10 de julio de 2003, en el que se establecen las competencias exclusivas de la Unión. 20 Vid. nota anterior. 21 Art. 9,3, del Proyecto citado en la nota 19.

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No creo que lo que identifique a los modelos europeos de Derecho eclesiástico sea la tan discutida "cristiandad" de Europa22 • Dos son los elementos comunes: la idea de libertad religiosa como derecho subjetivo y el concepto de confesión religiosa23 • La categoria de derecho fundamental, de origen claramente liberal aunque con aportaciones muy significativas desde otras líneas de pensamiento, tiene sin duda una carga, llamémosla, emotiva, pero los ordenamientos más desarrollados, los ordenamientos europeos, la han tecnificado para hacerla operativa y eficaz. Las proclamaciones de derechos fundamentales en el ámbito europeo no son ya meras proclamaciones huecas, sino el establecimiento de unos derechos subjetivos con unos muy precisos mecanismos técnicos de protección. Me atreveria a decir que, en la actualidad, lo que singulariza a un derecho fundamental como tal, no es su fundamentación, o su naturaleza, sino los mecanismos juridicos establecidos para su protección. Pues bien, en todos los ordenamientos europeos, en ese catálogo aparece de forma invariable la proclamación de la libertad religiosa como uno de tales derechos. No es de extrañar que así sea, pues algunos de los mayores conflictos que han asolado Europa a lo largo de la historia tenían un origen religioso. Europa ha renunciado a las guerras de religión. Pero no se trata de un derecho formulado en términos estrictamente liberales. El ordenamiento, los poderes públicos, tienen una concepción positiva de tales identidades y derechos. La llamada "función promociona!'' del Estado no es otra cosa que el facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus libertades. Se puede estar o no de acuerdo con la solución, ambas opciones ideológicas son perfectamente legítimas, pero una rápida mirada a los ordenamientos europeos debe llevar a la conclusión de que los "poderes públicos" han decidido apoyar el ejercicio de la libertad religiosa apoyando la facilitación del ejercicio de la religión de cada ciudadano. No se trata de un Estado confesional que apoya y promueve una religión, se trata de un Estado que apo22 Me refiero, es obvio, a las continuas discusiones acerca de si en el preámbulo de la Constitución europea se debería haber incluido una referencia de tal género. He de confesar que me pareció un debate inútil, en la medida que considero que una constitución es un texto jurídico y que sea su inclusión, como su exclusión, carece de relevancia jurídica alguna. En todo caso, lo único que hay es esta declaración en el preámbulo del Proyecto citado: "Con la inspiración de las herencias culturales, religiosas y humanistas de Europa, cuyos valores, aún presentes en su patrimonio, han hecho arraigos en la vida de la sociedad el lugar primordial de la persona y de sus derechos inviolables e inalienables, así como el respeto al Derecho". 23 En el análisis de los elementos comunes, y de las diversidades, en los países comunitarios antes de la última ampliación del 2004, nos hemos detenido en: Silvio FERRARI- Iván C. lBÁN, Diritto e religione in Europa occidentale, Il Mulino, Bologna, 1997.

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ya "la religión" en general. Pero no como mecanismo de protección de una determinada confesión, sino como vía para proteger al individuo que profesa una determinada religión. El límite a ello será el no incurrir en discriminaciones. Sin duda los mecanismos promocionales tienen siempre el riesgo de caer en tratos discriminatorios (así: favorecer al creyente discriminando al no creyente). El impedir tal resultado es una cuestión de perfeccionar los mecanismos de protección, pero el principio promociona! me parece que está sólidamente asentado. Ahora bien, ¿cómo se individualizan los perceptores de la ayuda que se derive de la "función promociona!" del Estado en materia de libertad religiosa? La respuesta es también bastante semejante en los distintos países comunitarios y nos lleva al segundo elemento común de los Derechos eclesiásticos europeos: el concepto de confesión religiosa. Es claro que el Estado no puede tratar de cubrir todas las necesidades de sus ciudadanos de modo directo, el Estado debe acudir a agrupaciones intermedias24. En ellas se realizan las libertades individuales, y a ellas apoya el Estado. Los partidos políticos, los sindicatos, los clubes deportivos, las asociaciones culturales, etc., ejercen esa función. En materia religiosa tal función es ejercida por las confesiones religiosas. Durante siglos en Europa la única manifestación de religiosidad perceptible, si es que había otra, era a través de las iglesias, prácticamente tales eran monopolizadoras de la religiosidad. Es perfectamente coherente con la historia que los actuales ordenamientos europeos operen con una categoría de confesión claramente inspirada en el concepto de iglesias. Ello, entre otras cosas, explica las enormes dificultades de nuestros derechos para "comprender jurídicamente" al Islam; pero eso no es cuestión en la que ahora debamos detenernos. Si la iglesia (romano católica o reformada; poco importa) fue el núcleo de poder con el que enfrentarse, con el que negociar, al que proteger, ahora la tecnificación operativa de aquella categoría es la confesión religiosa. En un modo u otro, todos los ordenamientos europeos tienen una definición de confesión y han establecido un modo de acceder a tal calificación. También todos los ordenamientos europeos tienen un modo de jerarquizar, en lo que a recibir protección y ayuda se refiere, a las confesiones, pero eso, una vez más, no es cuestión a la que ahora se deba atender. Por lo tanto las líneas de fuerza de los Derechos eclesiásticos europeos se podrían sintetizar de este modo: la libertad religiosa es un derecho funda24 No empleo la categoría necesariamente en los mismos términos en que lo hacían los teóricos del Derecho en Italia hace algunos años.

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mental; los derechos fundamentales deben ser objeto de promoción; la libertad religiosa se ejerce perteneciendo a una confesión; el modo de proteger la libertad religiosa concluye por ser el de proteger a las confesiones religiosas. Insistamos, se puede estar o no de acuerdo ideológicamente con esa solución, pero que es la solución aplicada me parece un hecho evidente. Tal tipo de ayuda, de concreción de la función promociona! en materia de libertad religiosa, se manifiesta en los más variados modos. Enseñanza de la religión en las escuelas, especiales ventajas fiscales a las actividades de culto, asignación de una remuneración pública a los ministros de culto, asistencia religiosa en centros penitenciarios, etc., etc., el catálogo es inacabable, y aunque no todos los apoyos aparecen en todos los sistemas nacionales, en todos ellos aparece alguno de ellos. Pero, ¿cómo se precisa el alcance de los mismos?, ¿sus destinatarios concretos?, ¿los modos de prestación?, etc. Aludí antes con carácter general a la evidente presencia en los modos de formulación de la norma de una idea de pacto. En realidad pienso que lo que se pretende al negociar el contenido de la norma con su destinatario es el conocer cuáles son sus necesidades. En el ejercicio de la función promociona! a través de la actividad legislativa la conveniencia de ello parece no necesitar demostración alguna. Pero no se trata ya sólo de conocer las necesidades, sino que en la materia que venimos analizando y en muchas otras no se puede ejercer la promoción de la libertad con carácter unilateral. Baste con un ejemplo para prescindir de engorrosas disquisiciones teóricas. Si se considera que la promoción de la libertad religiosa pasa por que un ciudadano pueda realizar actividades cultuales en un establecimiento penitenciario, es claro que el Estado deberá actuar en algún modo para ello (permitir el acceso, financiar, etc.), pero es claro también que necesitará contar con la confesión (para que facilite la presencia de un ministro de culto, por ejemplo). Necesitará ponerse de acuerdo con la confesión. Por lo tanto no me parece excesivo concluir por señalar que en materia de propiciar el ejercicio de la libertad religiosa el pacto con las confesiones se hace prácticamente imprescindible. En algunos casos tal pacto se llamará concordato, pero, hoy por hoy, con todas sus singularidades es sólo un elemento de una especie más amplia: el pacto con confesiones. Ahora bien, corresponde aquí dar el salto desde los acuerdos Estadoconfesiones, a los acuerdos entre la Unión y las confesiones. Lo intentaré seguidamente.

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Ya indiqué que no me parece probable que a medio plazo se formule directamente un Derecho eclesiástico europeo, pero que de un modo indirecto irán surgiendo normas reconducibles a ese campo. Probablemente algunas de esas actuaciones sean en el campo del ejercicio de la función promociona!. No creo que sea absolutamente descartable alguna ventaja en materia fiscal en algún tributo que depende en algún modo de la Unión. No me parece imposible que se cree un núcleo que se asemeje a unas Fuerzas armadas europeas y que en el seno de las mismas se preste asistencia religiosa. Probablemente en esos casos será necesario pactar con las confesiones para lograr el objetivo pretendido. Pero no es necesario imaginar hipótesis, que reputo probables, cuando ya hay un ejemplo en el que el acuerdo no debe descartarse. Estoy pensando en la directiva comunitaria relativa a las pausas publicitarias en los programas religiosos, en las retransmisiones de actos de culto. ¿No puede ocurrir acaso que la determinación de qué deba entenderse por tal deba pasar por un acuerdo con las confesiones religiosas? Se habrá observado que últimamente me he venido refiriendo a las confesiones religiosas, y no especialmente a la Iglesia Católica, con lo que podría parecer que me estoy apartando del tema propuesto. No es casualidad, no se trata de un olvido por mi parte, se trata de tratar de poner de relieve lo que entiendo será una realidad. En un primer estadio me parece improbable que las autoridades comunitarias estén dispuestas a negociar un concordato bilateral con la Iglesia Católica, con la Santa Sede. Al margen de otras razones, las políticas lo harían inviable: oposición de Francia en base al principio de laicidad, de los países con iglesias nacionales tal como Dinamarca o Reino Unido, Grecia por razones no muy diversas, etc. La Iglesia Católica será considerada como una de las confesiones presentes en Europa, todo lo importante que se quiera, pero una de ellas. Más probable es que la Unión trate de negociar con un grupo de iglesias. Las iglesias reformadas y la ortodoxa ya tienen una organización presente en la proximidad de la Unión. La Santa Sede tiene acreditado un Nuncio ante la Unión y existe la COMECE. Algunas relaciones, no formalizadas, existen entre ellas, pero me parece que si pretenden obtener todas las ventajas posibles una actuación coordinada deberá producirse. En ese escenario las expresiones como "sociedad jurídica perfecta" o "ordenamiento jurídico primario" no servirán para explicar una realidad. El cambio sería radical. No se trataría de que la Unión negociase con otra "sociedad jurídica perfecta", que sería la Iglesia. Se trataría de que la Unión quiere favorecer la libertad religiosa de los ciudadanos y para ello tiene que con-

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tar con las confesiones en que éstos se integran, y con los representantes de las mismas. Un acuerdo, se llame como se llame, entre los representantes de las confesiones y los de la Unión para, por ejemplo, organizar la asistencia religiosa en las Fuerzas armadas europeas, o para diseñar un plan de protección de los lugares de culto no me parece descartable. ¿Significa todo lo anterior que estoy negando cualquier posibilidad de un acuerdo bilateral Iglesia Católica-Unión?, ¿significa lo anterior que el tema propuesto no tiene otra respuesta que el silencio? No exactamente. Si no me parece imposible un acuerdo confesiones-Unión para intentar satisfacer las necesidades religiosas de sus ciudadanos, ello no significa que el tal acuerdo pueda ser aplicable directamente. Volvamos al ejemplo propuesto de un hipotético acuerdo para prestar asistencia religiosa en unas hipotéticas Fuerzas armadas europeas. El acuerdo no podría entrar en todos los detalles, pues poco puede decir tal agrupación de confesiones acerca del modo preciso en que se prestará esa asistencia. Si para prestar asistencia es necesario contar con un pastor protestante o con un clérigo católico, será la correspondiente iglesia quien deberá facilitar tal ministro de culto. Por lo tanto, entiendo que ese eventual acuerdo Unión-confesión, deberá ser desarrollado a través de acuerdos con cada confesión en concreto. Se entraría así en la línea tan presente en los Derechos nacionales de acuerdos en cascada. No sé yo si ese acuerdo debería llevarse a cabo con la COMECE, con la Santa Sede, o con otro organismo o institución, pero ese acuerdo de desarrollo sería necesario. Sin duda mi propuesta hace chirriar todos los mecanismos del Ius publicum ecclesiasticum. La Iglesia Católica formando parte de un grupo, en un plano de igualdad, junto con otras confesiones. Un acuerdo -un concordato- que sería desarrollo de otro que no lo fue entre esas mismas partes contratantes. No sé yo si los tiempos del Ius publicum han pasado, lo que sí sé, insisto en ello, es que mi misión es ser realista. Pretender imaginar un concordato entre la Santa Sede y la Unión europea es sin duda un reto intelectual apasionante, pero inútil. Prefiero la modesta vía de imaginar lo posible. A la Santa Sede le corresponde decidir si esa modesta vía es la adecuada. De su decisión dependerá que exista un concordato europeo, modestísimo, de desarrollo pero, en todo caso, acordado. Imaginar políticas eclesiásticas es dificil, imaginarlas eclesiales es imposible.

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Agustín Montilla de La Calle: Los Acuerdos de Cooperación con las Confesiones religiosas no católicas

LOS ACUERDOS DE COOPERACIÓN CON LAS CONFESIONES NO CATÓLICAS EN ESPAÑA.

Dr. D. Agustín Montilla de La Calle Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad Carlos 111 de Madrid.

Sumario: J. El largo y tortuoso camino hacia el acuerdo. 1.1 Reconocimiento estatal de las confesiones; inscripción en el Registro de Entidades Religiosas y efectos. 1.2 El "notorio arraigo en España" como requisito subjetivo previo al acuerdo. 1.3 La valoración pública de la conveniencia de iniciar el proceso de negociación y firma de un acuerdo con el Estado. 2. Los Acuerdos de cooperación con evangélicos, judíos y musulmanes. 2.1 Reflexiones generales sobre el sistema de acuerdos con las corifésiones. 2.2 Caracteres de los Acuerdos de cooperación de 1992. 2.2.1 El pacto con Federaciones y no con confesiones singulares. 2.2.2 La identidad del contenido de los Acuerdos. 2.2.3 La escasa relevancia del contenido de los Acuerdos. 2.2.4 El predominio de la parte estatal en la aplicación y desarrollo de los Acuerdos. 3. Contenido de los Acuerdos con evangélicos, judíos y musulmanes y perspectivas de reforma. 4. Consideraciones finales.

l. El largo y tortuoso camino hacia el acuerdo

Si

quisiéramos sintetizar lo que consideramos son las dos características básicas de la acción política respecto a las confesiones no católicas desde la promulgación de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (en adelante LOLR), estas pudieran ser las siguientes: el olvido del desarrollo de su estatus jurídico; y la absoluta discrecionalidad de la Administración en la elección de los sujetos susceptibles de beneficiarse de un trato específico. Se podría afirmar que el peso histórico y social de la Iglesia Católica ha agotado los esfuerzos de los sucesivos gobiernos por diseñar y eje-

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cutar vías de cooperación con las confesiones acatólicas. La situación minoritaria de estas, cuyos miembros suman un porcentaje mínimo de la población española, y su escasa presencia como grupos de presión organizados, podría explicar la relegación que, en general, sufren en la acción política de gobiernos más preocupados en contentar a la opinión pública mayoritaria, católica o laica. Sólo en los últimos tiempos la fuerte inmigración musulmana y los actos de terrorismo de los grupos islámicos extremistas pudieran propiciar un cambio de actitud en la acción gubernamental, encaminándose ésta a facilitar el ejercicio de su religión a los musulmanes y, así, evitar que la frustración nutra a los grupos de fanáticos. Pero esto está por ver. La conclusión, desde el plano de los principios constitucionales, los criterios de relación con las confesiones y los mecanismos ideados para ellos, es que la "cooperación" de los poderes públicos que menciona el art.16 de la Constitución (CE) permanece prácticamente inédita respecto a la mayor parte de las confesiones acatólicas. La excepción son los Acuerdos firmados en 1992 con evangélicos, judíos y musulmanes; pero, aun estos, sobre los que nos referiremos más adelante, ni añaden grandes concesiones al estatuto que poseen por la aplicación de la legislación general, ni han sido desarrollados como cabría esperar tras doce años de vigencia. En definitiva, la distancia entre lo que el Estado concede y reconoce a la Iglesia, respecto a lo otorgado a otras confesiones, es cada vez mayor; y no se ha reducido respecto a las confesiones que firmaron los Acuerdos de 1992. Esto no quiere decir, naturalmente, que las confesiones acatólicas no disfruten de un amplio margen de libertad en el desarrollo de sus actividades. El conjunto de derechos que tutelan la acción de las entidades religiosas tiene su origen, en términos generales, en una doble fuente. En tanto que grupos que desarrollan una acción lícita y no lucrativa en la sociedad, constituyen asociaciones protegidas por el derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución. Según la variedad de finalidades derivadas con trascendencia social que pueden llevar a cabo las entidades religiosas -benéfico-asistenciales, educativas, culturales y divulgativas, etc.- podrán acceder a los beneficios reconocidos para estas acciones en el Derecho español, para lo cual deberán inscribirse en los registros especiales radicados en los Ministerios competentes o en las Consejerías de las Comunidades Autónomas a las que se hayan transferido dichas competencias .. Y, en segundo lugar, en cuanto que su naturaleza y acciones tienen carácter religioso, poseen la tutela especial como manifestaciones del derecho de libertad religiosa. La LOLR menciona, entre ellas, las de manifestar libremente sus creencias, practicar actos de culto, recibir asistencia

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religiosa de la propia confesión, conmemorar sus festividades, celebrar ritos matrimoniales, impartir enseñanza y formación religiosa, reunirse con fines religiosos, establecer lugares de culto, designar y formar a sus ministros y mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones. La enumeración del art. 2 de la LOLR constituye, en todo caso, una lista abierta de acciones protegidas, cuyo único límite es el orden público. Más allá de este sustrato básico, las entidades religiosas, acreditando su naturaleza y finalidades, pueden ser sujetos de una eventual cooperación específica con los poderes públicos "según las creencias de la sociedad española" (art.16 CE). Pero para lograrla, en mayor o menor grado, tienen que someterse a una serie de reconocimientos por parte de la Administración con competencia en materia religiosa en los que se subraya la discrecionalidad de los poderes a ella encomendados o, en ocasiones, el amplio margen de las condiciones legales. Tales potestades de la Administración, en relación con la cooperación con las confesiones, operan en tres niveles que, sumados, constituyen los requisitos para alcanzar un acuerdo de cooperación - instrumento que, en la práctica, se ha revelado como instrumento principal de dicha cooperación-: en el momento de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas (RER), momento en que jurídicamente se reconoce al grupo su naturaleza de confesión religiosa sujeto de un tratamiento específico; en la apreciación del "notorio arraigo" de la confesión, requisito del que la LOLR supedita la conclusión de un acuerdo; y en la decisión de los poderes públicos de abrir un proceso de negociación con vistas a culminar un acuerdo o convenio de cooperación. En las siguientes líneas nos detendremos en cada uno de ellos.

J. l. Reconocimiento estatal de las confesiones; inscripción en el Registro de Entidades Religiosas y efectos Como ya dijimos, nuestro ordenamiento utiliza un expediente tradicional en el Derecho Administrativo a fin de reconocer a un grupo su naturaleza religiosa: la inscripción en un Registro especial que crea la LOLR: el RER. Podría decirse que sólo los grupos inscritos - es decir, los que se dan a conocer al Estado y éste, a través del órgano administrativo competente, acredita en el trámite de la inscripción su naturaleza y finalidades religiosas - pueden ser denominados "confesiones religiosas" en el sentido jurídico, empleado en el art.16,3 CE, de sujetos de las relaciones de cooperación con los poderes públicos. ¿Vulnera la aconfesionalidad el Estado el que se establezca en el Derecho qué es una "confesión" o qué es "religión"? En línea de principio, la definición de unas asociaciones especialmente tuteladas es coherente con el sistema de democracia participativa de nuestra Constitución. En materia religiosa encuentra

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su fundamento en la laicidad en "sentido positivo" - a la que se refiere nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia de 15 de febrero de 2001 -, que hace primar la promoción del derecho de libertad religiosa -a través de los grupos que forman para esta finalidad los ciudadanos- sobre el dogma de la absoluta separación. A estos efectos, la noción de confesión en nuestro ordenamiento debe limitarse, en síntesis, a establecer criterios captables por el Derecho y susceptibles de valoración por los poderes públicos, a fin de determinar los grupos que, por su naturaleza religiosa, se les puede aplicar un Derecho especial y, eventualmente, cooperar con el Estado. El carácter instrumental de la noción de "confesión reconocida" excluye que el legislador establezca una definición general o abstracta de religión, o valore la falsedad o veracidad de las creencias, planteamientos que serían contrarios a la laicidad del Estado. Pues bien. El art.5,2 de la LOLR y su desarrollo en el RD 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del RER, determinan los requisitos que nuestro Derecho exige para que un grupo acredite su naturaleza religiosa - sea una "confesión" en el sentido jurídico del término - y pueda beneficiarse de ese Derecho especial. Estos son, en esencia, los datos de identificación del grupo -la denominación y el domicilio social -, los fines religiosos, que han de situarse dentro de los límites al derecho de libertad religiosa, el régimen de funcionamiento y los órganos representativos, y, potestativamente, la relación nominal de las personas que ostentan la representación. Datos teleológicos y de organización que, en líneas generales, parecen razonables a fin de garantizar la naturaleza religiosa del grupo y una cierta estabilidad institucional deducida de la estructura y organización, elemento necesario para una eventual cooperación. Por otro lado, el art. 4,2 del R.D. 1981 parece excluir cualquier concesión a la discrecionalidad de la Administración, afirmando el carácter reglado de las facultades de la DGAR: "la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos a que se refiere el art. 3". El órgano administrativo con competencia sobre el Registro, la Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR), sigue, a partir de mediados de los años ochenta, una práctica extremadamente rigurosa en la admisión al RER de confesiones. Intenta, con ello, intensificar los controles jurídicos sobre grupos sospechosos de ser sectas, bien por lo extraño de sus doctrinas frente a las creencias judea-cristianas mayoritarias, bien por la sospecha de realizar actos ilícitos. En la apreciación de los datos legales - sobre los que suele investigar su veracidad acudiendo a informes de la Policía Nacional -, las directrices de la praxis de la DGAR son, sintéticamente expuestas, las siguientes:

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• En la denominación de la entidad, la DGAR ejerce no sólo un control formal en aras, siguiendo la dicción del R.D. de 1981, de que sea idónea para distinguirla de otras confesiones inscritas, sino también sustancial o de veracidad del nombre, de tal manera que exista concordancia entre éste y otros datos doctrinales o sociológicos de la misma. • En el carácter religioso de sus fines, el sentido de religión empleado coincide con la noción común en el lenguaje; siguiendo las definiciones de religión contenidas en los diccionarios de la lengua, se requiere la creencia en un ser supremo trascendente al hombre y en un conjunto de normas morales sobre el hombre y la sociedad, así como una manifestación comunitaria de esa relación con Dios a través de la realización de actos de culto en lugares sagrados especialmente dedicados a ello. Simultáneamente a la exigencia de acreditamiento de esta finalidad y en los términos que se han expuesto, la DGAR viene requiriendo la constancia de dos aspectos parciales que considera esenciales en la calificación de toda iglesia, confesión o comunidad religiosa: la existencia de un cuerpo de doctrina propio e individualizador -su contenido próximo a otros grupos inscritos, hecho por lo demás frecuente en confesiones que aparecen separadas en comunidades autónomas, como, por ejemplo, sucede entre los musulmanes, los judíos y algunas iglesias nacidas de la Reforma, es suficiente causa de denegación-; y la verificación de actos de culto, cuyos componentes fundamentales son la descripción de ritos y ceremonias litúrgicas, la existencia de sacerdotes o ministros de culto y la dedicación estable de un lugar o lugares específicos a tal fin. • O, en fin, en la acreditación del "régimen de funcionamiento y órganos representativos" da pié a la DGAR, a su vez, a una comprobación sustancial, exigiendo que la estructura organizativa responda a la realidad y no sea la propia de una asociación de Derecho Común; basta que en los estatutos de la entidad peticionaria se hable de "socios" o "miembros" y no de fieles, o que se autocalifique como asociación, o el que se forme parte de la comunidad por la simple solicitud de ingreso, o no distinguir - como exige la Resolución de 1996 denegatoria de la inscripción de la Iglesia de Unificación - en la estructura sacramental o de poder de dos estatutos diferenciados para los ministros de culto y la feligresía, para que se estime causa suficiente de denegación de la inscripción por no corresponder su organización interna a la propia de las confesiones.

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Cumulativamente la Administración exige requisitos extra legem, que acrediten la realidad sociológica de la entidad y su estabilidad en España: número significativo de fieles y tiempo de implantación en nuestro país. Parece evidente, a tenor del análisis de la praxis administrativa en el tema de la anotación registra!, que el amplio margen otorgado por nuestra legislación a la DGAR para la interpretación y aplicación "ad casum" de los frecuentes conceptos indeterminados contenidos en los requisitos de inscripción, unido a la extensión de sus potestades a través de la función de calificación previa que se arroga, la comprobación sustancial de los documentos aportados, la verificación de condiciones "extra legem ", etc., acaban convirtiendo, "de Jacto", una práctica reglada por la ley en discrecional. El efecto inmediato del modo de verificación de la aptitud de las entidades para acceder al Registro es el de asumir sus legítimas expectativas en una notable incertidumbre, donde la inscripción en el RER puede llegar a convertirse en una graciosa concesión de los poderes públicos. Si bien es verdad que la jurisprudencia de los tribunales más reciente subrayan el control formal y reglado de la Administración en la inscripción de los grupos en el RER. En las Sentencias de la Audiencia Nacional de 3 de marzo y 22 de diciembre de 1999, el tribunal afirma que el requerimiento de datos extralegales - se refiere en concreto a los datos de número de fieles y años de arraigo en España- y la denegación de la inscripción si no se acreditaran, suponen una actuación ilegítima que lesiona el derecho de los grupos a la inscripción en la observancia de la ley. Y, de mayor relieve por el tribunal que la dicta, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 15 de febrero del 2001, respecto a la inscripción de la Iglesia de Unificación, califica de regladas las potestades administrativas en la admisión al RER de grupos religiosos, sin margen discrecional de apreciación. Respecto al elemento de mayor dificultad interpretativa, los fines religiosos, afirma que la Administración no podrá realizar un control sobre la legitimidad de las creencias de las entidades, sino tan sólo comprobar que no son algunas de las excluidas en el art.3 de la LOLR al constatarse que sus fines son ajenos y extraños a los religiosos. Pero aunque el Gobierno actuara creyendo hacer lo "políticamente correcto" a fin de impedir que grupos sospechosos de ilegalidad o fraudulentos pudieran beneficiarse de amplios beneficios económicos que recaen sobre el esfuerzo fiscal de los ciudadanos, tampoco se explica la actitud de nuestra Administración; en la práctica la mera inscripción en el RER no conlleva ventajas sustanciales. Desde el plano de una mayor protección jurídica, aparte de la personalidad como

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entidad religiosa, se les reconoce la posibilidad de tener sus propias normas de organización, en las que establecerán las cláusulas de salvaguarda de su identidad, cierta protección de sus ceremonias y lugares de culto, prestar asistencia religiosa en los establecimientos públicos - que, de Jacto, sólo se lleva a cabo siempre que exista un acuerdo con la confesión - y la posibilidad de pactar acuerdos con el Estado- si además tiene notorio arraigo-. Desde el punto de vista económico, la tendencia de nuestro ordenamiento ha sido la de relegar la concesión de beneficios fiscales a las confesiones que hayan suscrito un acuerdo de cooperación con el Estado: si en unos primeros tiempos las confesiones inscritas pudieron beneficiarse de ciertas ventajas fiscales en el impuesto de sociedades y de la exención de algunos impuestos municipales, como el impuesto sobre bienes inmuebles, la normativa fiscal posterior restringió los beneficios fiscales a las confesiones con un convenio vigente con el Estado. Tan sólo subsisten a su favor algunas exenciones del IVA por determinadas prestaciones y servicios. Puede concluirse, pues, que el legislador español ha preferido concentrar las posibilidades que ofrece la cooperación en los acuerdos que pudiera firmar con las iglesias, confesiones o comunidades religiosas. La LOLR no desarrolló el estatuto de las confesiones meramente inscritas salvo en concesiones generales y de escasa trascendencia práctica- otro criterio sigue la reciente Ley de libertad religiosa de Portugal, que sí ha optado por incorporar en su texto un Derecho especial beneficioso para las entidades inscritas-. En épocas posteriores ha primado el criterio de condicionar eventuales reconocimientos o beneficios económicos a la firma de un acuerdo. No hay motivo alguno para que el estatuto de las confesiones inscritas sea, como lo es en el Derecho español, residual. Al contrario, ensancha el desigual tratamiento entre las confesiones que existe en España, lo cual, naturalmente, se proyecta en el ejercicio individual del derecho de libertad religiosa.

1.2. El "notorio arraigo en España" como requisito subjetivo previo al acuerdo La LOLR en su art. 7 exige a las confesiones para acceder a un acuerdo con el Estado el que, además de estar inscritas en el RER, el tener "notorio arraigo en España" por su "ámbito y número de creyentes". Una interpretación ajustada a la ley llevaría a la conclusión de que la solicitud del grupo inscrito de obtener el reconocimiento del notorio arraigo abre un procedimiento administrativo en el que la DGAR, ejerciendo potestades regladas en la apreciación del concepto indeterminado de "notorio arraigo" en el que, en todo caso, ha de apreciar algunos elementos a los que la propia LOLR se refiere - la expansión de la confesión en el territorio español, el número de fieles, los

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años de implantación y su evolución, la notoriedad de su presencia en la sociedad española ... - y resolver mediante un acto administrativo ajustado a Derecho. Rios de tinta han corrido intentando precisar este concepto clave en el Derecho Eclesiástico español. Sin embargo, uno tiene la impresión de que cada vez se oculta más su significado y se incrementa, así, su carácter etéreo y misterioso. Una vez más gran parte de la responsabilidad en la confusión que hoy existe en torno al concepto de "notorio arraigo" es el de la propia Administración y de las veces, no muchas, es verdad, en que ha actuado en relación, directa o indirecta, con la determinación de tal categoría. Haremos memoria de ellas. La primera ocasión se presentó con el proceso de negociación y firma de los Acuerdos de 1992 con evangélicos, judíos y musulmanes. Pero desde su inicio se vio que el iter no iba a ofrecer datos significativos sobre el notorio arraigo. La razón principal es que los Acuerdos se pactan con unas determinadas creencias más que con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas singulares con notorio arraigo en España. De ahí que los poderes públicos siguieran una política de incentivar la constitución de Federaciones que aglutinasen las distintas comunidades evangélicas, judías o musulmanas presentes en nuestro país, estimando que sólo la creencia en su conjunto tiene notorio arraigo en España y, por lo tanto, únicamente la Federación tiene capacidad para ser contraparte del Acuerdo. Lógicamente no existe acto de reconocimiento expreso del notorio arraigo, ni, en consecuencia, datos sobre el particular en el expediente administrativo. Las referencias realizadas en las exposiciones de motivos de los Acuerdos que entraron en vigor, aprobados por las Leyes 24, 25 y 2611992, de 10 de noviembre, al arraigo histórico se refieren, igualmente, a las creencias protestantes, judías e islámicas en España, puesto que no queda constancia alguna del tiempo de implantación en nuestro país de las iglesias o comunidades que forman parte de las respectivas Federaciones. Esta laguna fue subrayada por el Consejo de Estado, en su Dictamen a los proyectos de Acuerdos evangélico y judío: " ... Los proyectos de Acuerdos - afirma - parece que parten de la constatación implícita de la indicada exigencia, por cuanto consideran que las Comunidades Evangélicas -o Israelitas- reúnen o tienen el arraigo en España que se define en los textos mencionados, para establecer los cauces jurídicos de cooperación, mediante los Acuerdos ..." Y más adelante constata que " ... en el expediente no obra informe alguno en el que se interprete y aplique al caso concreto la exigencia legal antes transcrita: no obra, ni siquiera, una estimación cuantitativa del "número de creyentes" ..." El Consejo de Estado recomienda corregir dicho defecto en la tramitación en los siguientes términos: " ... quiere llamar la

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atención a V. E. sobre la estricta necesidad de que por ese Ministerio y por el Consejo de Ministros se efectúe una valoración a la vista de los datos concretos sobre si se satisfacen los requisitos de la Ley, conscientes de que el criterio que se adopte constituirá un precedente que puede vincular para el futuro el alcance de los conceptos indeterminados sobre el arraigo, que se contienen en la Ley Orgánica 711980 ..." Nada hizo, reiteramos, la Administración para cumplir la apreciación del órgano consultivo. Es más, los Acuerdos que entraron en vigor incluso permiten - a mi modo de ver en clara contradicción con lo dispuesto en el art. 7 de la LOLR - que una iglesia o confesión se beneficie de las concesiones establecidas en dichos Acuerdos sin haber alcanzado el notorio arraigo. Los Acuerdos se configuran como "pactos abiertos" desde el momento en que, en su art.1, se abre un cauce para la futura adhesión ipso iure de otras iglesias o comunidades meramente inscritas, bastando con que obtengan de la Federación una certificación en dicho sentido expedida por su Comisión Permanente y firmada por su Secretario General. Esta disposición no sólo devalúa la condición del "notorio arraigo", no requerida, sino que produce el efecto sorprendente de que el Estado deba cumplir con las obligaciones derivadas de los Acuerdos frente a confesiones adheridas al pacto sin que aquéllo controle o supervise. Tampoco las peticiones posteriores de notorio arraigo han arrojado luz sobre la interpretación de este concepto indeterminado. La Resolución de la DGAR de 24 de febrero de 1994 rechaza la solicitud, formulada el 3 de septiembre de 1992, de los Testigos de Jehová de iniciar un proceso de negociación con vista a la culminación de un acuerdo. En dicha Resolución no se realiza referencia alguna al notorio arraigo de la confesión; directamente se deniega la solicitud. La Federación de Comunidades Budistas de España solicita el reconocimiento del notorio arraigo en noviembre de 2001, siendo rechazada tal petición por la DGAR, que asume el informe de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa que niega la "notoriedad" de la presencia de los budistas en España por carecer sus miembros y las actividades que realizan de trascendencia social. Contrariamente, la DGAR sí considera que la petición de reconocimiento del notorio arraigo de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Iglesia mormona), realizada por segunda vez -la primera, de 1996, fue retirada antes de su decisión- en febrero de 2003 debe ser estimada porque los misioneros y las actividades de la Iglesia mormona sí tienen notoriedad social.

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N o cabe duda que tanto los conceptos que se emplean y la valoración de los mismos subrayan la gran discrecionalidad de la Administración en el reconocimiento del notorio arraigo y, singularmente, en la apreciación de la notoriedad de la confesión. Discrecionalidad que también ha sido afirmada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 1995, que deniega el recurso de la Asociación de Testigos Cristianos de Jehová: " ... en tal valoración- del notorio arraigo -, la Ley, aunque vincula su apreciación al ámbito y número de creyentes, no precisa tales referencias, que la Administración estimará, por tanto, libremente, sin más limitaciones que las que deriven de los principios generales del Derecho - constitucionalmente establecidos- y, entre ellos, el de la interdicción de la arbitrariedad (art.9) ..." 1.3. La valoración pública de la conveniencia de iniciar el proceso de negociación y firma de un acuerdo con el Estado Siendo los acuerdos de cooperación no la única vía, pero sí el instrumento más importante que puede contemplar el régimen jurídico específico de una confesión y contener ventajas económicas o jurídicas de relevancia, parece lógico que la posibilidad de conclusión permanezca indisolublemente unida al reconocimiento del notorio arraigo de la confesión. Es decir, una vez declarado su peso social y comprobadas las garantías de estabilidad y permanencia, requisitos subjetivos de la confesión parte del pacto, el cumplimiento del mandato constitucional de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad y mantener relaciones de cooperación se plasmaría, sin más, en la firma de un acuerdo con la confesión de notorio arraigo. No ha sido esta la opción del legislador. De la dicción del art.7 de la LOLR y, especialmente, de la expresión " ... establecerá, en su caso ..." se deduce un margen de valoración del Estado, autónomo e independiente de la declaración de arraigo, en torno a la conveniencia o no de abrir las negociaciones oportunas. Estamos, pues, ante otro ámbito de actuación discrecional de la Administración, esta vez con pleno fundamento en la ley. El Gobierno puede decidir, conforme a motivaciones razonables pero en el margen de su libre apreciación, qué confesiones con notorio arraigo pueden beneficiarse con la cooperación que se establezca con el Estado a través del acuerdo futuro. La decisión de la Administración en tal sentido, salvo que se aprecie una grave violación del principio de igualdad o pudiera demostrarse arbitrariedad en el fundamento de la misma, prácticamente cae fuera del control de los tribunales de justicia. Y así se deduce implícitamente de la lectura de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 1995- citada líneas atrás- que

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confirma la decisión administrativa sobre la improcedencia de la apertura de negociaciones con los Testigos de Jehová. Veamos, a continuación, las líneas generales en las que se desenvuelven los tres Acuerdos con confesiones acatólicas actualmente en vigor: los firmados con los evangélicos, los judíos y los musulmanes. 2. Los Acuerdos de cooperación con evangélicos, judíos y musulmanes

Las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, aprobaron los Acuerdos entre el Estado español y, respectivamente, la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (en adelante FEREDE), la Federación de Comunidades Israelitas de España (FCI) y la Comisión Islámica de España (CIE). Son los únicos acuerdos vigentes con confesiones no católicas. Cumplidos más de diez años desde su promulgación, conviene hacer balance de los mismos, de sus virtudes y defectos, para detenernos, en un próximo epígrafe, en las posibles líneas de su desarrollo futuro. 2.1. Reflexiones generales sobre el sistema de acuerdos con las confesiones

La configuración en el art. 1, 1 de la CE del Estado como "social y democrático de Derecho " conlleva una relación con los grupos sociales muy distinta de la que defendía el liberalismo en su sentido tradicional. Este consideraba que los grupos, principalmente los que tienen mayor arraigo social, enajenan e impiden la libertad de los individuos que los forman. El Estado moderno, en aras de establecer una garantía más plena de los derechos humanos, adopta una actitud positiva frente a ellos. El ser "social" implica intervenir en la vida social a fin de garantizar los derechos inviolables de los ciudadanos. De ahí que el art. 9,2 CE señale como uno de los cometidos de los poderes públicos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas ". "Democrático" debe relacionarse con la proclamación del art. 1,2 de la CE de que "la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado". Así, como señala Sánchez Agesta (Sistema Político de la Constitución Española de 1978, Madrid 1978, pp. 7778), " ... es consecuencia lógica que los grupos sociales participen en el ejercicio del poder que detenta el Estado pero que en su raíz es popular ... ". La CE recibe muchos ejemplos de participación de organizaciones sociales (de partidos políticos, sindicatos, asociaciones profesionales, organizaciones de consumidores ... ); y, entre ellas, menciona las relaciones de cooperación con las confesiones (art. 16,3 CE). Las relaciones de cooperación se fundamentan en una valoración positiva de lo religioso como contribución a "el libre desarrollo de la personalidad y la paz social" del art. 1O, 1 CE. Pues bien. Una de las mani-

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festaciones de esa cooperación es permitir que las confesiones participen en la elaboración de su status jurídico en conjunción con el poder político. Esta manifestación se inscribe dentro del fenómeno que caracteriza el sistema de producción normativa actual de la negociación legislativa, vía de participación de los grupos sociales en la formación de las normas que afectan ámbitos de interés propio. Expresión de las democracias participativas, las múltiples modalidades de legislación negociada o pactada tiene la virtud de corresponsabilizar a los destinatarios de las normas en su cumplimiento; y, en el ámbito de la promoción de los derechos humanos, acercan las soluciones legislativas a los intereses legítimos de los grupos afectados. Pero también corre el peligro de convertir el Parlamento en mera cámara de registro de los acuerdos previamente pactados entre el poder y los interlocutores sociales. La soberanía del Estado, reflejada en el poder que ostenta las competencias legislativas, queda limitada y vinculada a las cuestiones negociadas con las organizaciones sociales. En la esfera religiosa la manifestación más importante de esa democracia participativa y de la legislación negociada son los acuerdos que, como instrumentos formales que encauzan la cooperación, introduce en el ordenamiento español el art.7 de la LOLR. Ahora bien. Los acuerdos no son, ni mucho menos, los únicos medios de cooperación. Esto parece haberlo olvidado nuestro legislador que, como ya dijimos, sigue desde hace más de un decenio el criterio de restringir todo tratamiento especial o beneficio jurídico a las confesiones que hayan alcanzado un pacto con el Estado. Se olvida, así, el derecho de los fieles de las confesiones meramente inscritas a que el Estado colabore a hacer efectiva su libertad religiosa. Si el fundamento del acuerdo entre el Estado y las confesiones desde la perspectiva constitucional es claro, tampoco hay que olvidar su razón de ser histórica, porque en gran medida determina la heterogeneidad de las fuentes bilaterales vigentes. En realidad, y bajo el paraguas constitucional, lo que hace el ordenamiento español es extender a las minorías religiosas el modelo concordatario, tradicional en las relaciones Iglesia Católica-Estado, nacido como modo de regulación de las "materias mixtas" entre lo que se consideran "dos sociedades perfectas". Es dificilmente soslayable que el diseño constitucional de las fuentes pacticias del Derecho Eclesiástico español no ha logrado unificar la figura de los acuerdos con las confesiones. No se puede negar que los Acuerdos con la Santa Sede constituyen una figura autónoma, dificilmente reconducibles a los acuerdos del art. 7 de la LOLR, dado su contenido, su momento de vigencia - antes de la promulgación de la LOLR y, lo que es más re-

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levante, su naturaleza de tratados internacionales -. La Iglesia Católica se sitúa extramuros del ordenamiento nacional como realidad preexistente, autónoma y soberana que se relaciona en régimen de igualdad - y para ello se aplican las categorías del Derecho internacional - con el Estado. Por el contrario, las confesiones acatólicas quedarían íntegramente sometidas a la Constitución y a la normativa de desarrollo en materia de libertad religiosa. En todo caso, la coherencia del sistema requiere que se intenten equiparar, en la medida de lo posible y en cuanto al tema de los instrumentos de relación con el Estado se refiere, la posición jurídica de la Iglesia Católica y la de las restantes confesiones. La aplicación del principio de igualdad en el tratamiento de los sujetos colectivos del factor religioso puede tener una importante virtualidad, a mi modo de ver, a la hora de la configuración jurídica del procedimiento de elaboración, régimen y contenido de los acuerdos o convenios de cooperación, una vez vigente el precedente de los Acuerdos estipulados con la Santa Sede. Estas consideraciones nos sirven para entender alguna de las características de los Acuerdos con evangélicos, judíos y musulmanes que entraron en vigor en 1992, tema del que nos ocuparemos a continuación. 2.2. Caracteres de los Acuerdos de cooperación de 1992 El conocimiento de la historia de persecuciones e intolerancia que han sufrido las confesiones minoritarias en nuestro país nos ayuda a comprender la trascendencia de estos primeros Acuerdos que se firman: los evangélicos, judíos y musulmanes pasan de ser confesiones proscritas o meramente toleradas, a adquirir un especial estatus en el ordenamiento español, que garantiza y beneficia su actividad religiosa y de culto. La firma del Acuerdo, coincidiendo con un hecho tan significativo en nuestra historia religiosa como el quinto centenario del decreto de expulsión de los judíos de España, es, ya de por sí, un acontecimiento de primera magnitud, y no suficientemente valorado, todo hay que decirlo, ni por los medios de comunicación ni por la sociedad en general. Lo cual no obsta para señalar ciertos defectos tanto de forma como, y especialmente, de contenido, que, en conjunto, nos dan idea de las principales características de los mismos. Es verdad que la larga espera a su promulgación - más de diez años desde la LOLR - podría haber tenido el mismo efecto que sufrió Don Quijote frente a Dulcinea: enamorarse de ella sin haberla conocido. En todo caso la lectura de los mismos nos da idea de sus imperfecciones como instrumentos de cooperación; imperfecciones atribuibles, en gran medida, a la debilidad de la contraparte confesional en la negociación.

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2.2.1 El pacto con Federaciones y no con confesiones singulares La primera característica a subrayar, y que condiciona el contenido de los Acuerdos, se centra en la parte confesional que los firma. La conformación sociológica de las confesiones con las que se pretendía pactar, divididas en multitud de iglesias y denominaciones distintas producto de la Reforma protestante - los evangélicos -, o comunidades, autónomas desde el punto de vista de organización aunque con creencias comunes - los judíos y los musulmanes -, llevó a la Administración a presionar a fin de crear Federaciones que aglutinen las distintas iglesias o comunidades. El propósito, loable, era no multiplicar a la enésima potencia los pactos, siguiendo un modelo parecido al que rige en la República italiana. Pero también tuvo importantes defectos: • Al pactar con creencias y no con confesiones, hizo que no se tuvieran en cuenta, como ya dijimos, datos relevantes para acreditar el notorio arraigo de la entidad sujeto del pacto; la multiplicidad de entes que componen las respectivas Federaciones lo hacen imposible. • En la teleología de la LOLR, los acuerdos sirven para allanar peculiaridades en las creencias singulares de las confesiones que requieran una especial acción del Estado; es decir, remover los obstáculos para que la libertad de los individuos que las componen sea real y efectiva (ex art.9,2). Sin embargo al pactar con Federaciones y no con confesiones individualizadas se resta posibilidades al acuerdo de satisfacer intereses particulares, sencillamente porque las creencias son heterogéneas. Piénsese, por ejemplo, en las diferencias teológicas y doctrinales de las distintas confesiones que forman parte de la FEREDE: luteranos, baptistas, metodistas, anglicanos, adventistas ... , por citar las iglesias que tienen un origen, más o menos próximo, en la Reforma protestante; a las que se une la Iglesia Ortodoxa. Esto ha contribuido, como ya veremos, a la opción seguida en España de igualar el contenido de los tres Acuerdos con minorías acatólicas. •

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Si cualquier presión del Estado en materia religiosa es rechazable, y de dudosa constitucionalidad, ésta de improvisar unidades de negociación - en expresión utilizada por González del Valle ( Derecho Eclesiástico Español, 2a ed., Madrid 1991, pp. 111-112)- incentivando la constitución de Federaciones que aglutinen lo que entiende el Estado, jugando a teólogo, son creencias similares, puede producir verdaderos conflictos en el seno de las Federaciones, donde se obliga a convivir a entidades no ya sólo con distintas creencias, sino que siguen

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políticas distintas o, en ocasiones, contrapuestas. Es lo acaecido en el seno de la CIE. La CIE está compuesta, a su vez, por dos Federaciones: la Federación Española de Entes Religiosos Islámicos (FEERl) y la Unión de Comunidades Islámicas de España (UCIDE). Las fuertes divergencias ideológicas y personales entre las cúpulas dirigentes de ambas Federaciones ha ocasionado que las funciones de la CIE y la aplicación del Acuerdo se hayan visto seriamente obstaculizadas, hasta el punto de que hoy muchos abogan por la existencia de dos acuerdos por separado con cada Federación. Los problemas de entendimiento, que surgieron ya en la época de la negociación del Acuerdo, debían haber sido previstos por la Administración. El carácter hasta cierto punto indeterminado respecto a las confesiones partes del Acuerdo se acentúa al construirse estos como "pactos abiertos" a futuras incorporaciones. En efecto, y como ya pusimos de relieve, el art.l de los Acuerdo abre un cauce para la posible incorporación de otras iglesias o comunidades inscritas a la Federación y, con ello, la adhesión ipso iure al Acuerdo. Basta con que aquellas obtengan de la Federación una certificación de su Comisión Permanente, firmada por el Secretario Ejecutivo. El Estado, pues, no controla en ningún momento los criterios para la adhesión. La puerta abierta hacia la multiplicación de las entidades sujetos del Acuerdo, y laposible heterogeneidad de creencias en el seno de las Federaciones, es evidente.

2.2.2 La identidad del contenido de los Acuerdos El rasgo más sobresaliente de los tres Acuerdos, que ha sido subrayado por la mayor parte de la doctrina, es la identidad de sus contenidos: el texto de los Acuerdos de 1992 se construye con normas uniformes para la FEREDE, la FCI y la CIE- salvo en cuestiones como la alimentación religiosa, las festividades o la salvaguarda del patrimonio artístico, materias omitidas en el Acuerdo con la FEREDE que sí están regulados en los Acuerdos con la FCI y la CIE -. Esta característica puede sorprender si reflexionamos en la función que debe cumplir un acuerdo en nuestro ordenamiento. En principio cabe pensar que el mejor acuerdo será el que más se adecue a las exigencias de las que son portadores los grupos religiosos; es dificil llegar a la conclusión que todas las creencias tienen los mismos problemas, que requieren idénticas soluciones. La identidad de contenidos, a su vez, pone de relieve la naturaleza de los Acuerdos de "cartas otorgadas" por los poderes públicos a las que las confesiones se adhieren y que, una vez más, subraya la debilidad de los sujetos confesionales durante las negociaciones.

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2.2.3 La escasa relevancia del contenido de los Acuerdos Los Acuerdos de 1992 contienen, en la mayor parte de su articulado, disposiciones generales que garantizan aspectos diversos del derecho de libertad religiosa, lo cual se comprueba en materias como lugares y ministros de culto, enseñanza y asistencia religiosa, o, en fin, el patrimonio histórico. En estos temas no se aporta protección específica alguna. La reiteración de normas generales de nuestro ordenamiento, aplicables en principio a todas las confesiones religiosas, significa el deseo explícito del legislador de aplicar y velar por tales garantías en los casos concretos de las confesiones y comunidades que forman parte de las Federaciones. En aquellas materias en donde el Estado español ha desarrollado una más amplia, y a veces gravosa, cooperación con la Iglesia Católica -enseñanza religiosa en las escuelas, asistencia en los establecimientos públicos, patrimonio histórico-artístico, o cauces de financiación directa -, o ha reconocido en mayor extensión instituciones confesionales católicas, como el matrimonio, el criterio seguido en los Acuerdos de 1992 respecto a los evangélicos, judíos y musulmanes es bien el de mínimo o más económico compromiso del Estado, o del menor grado de reconocimiento, como en la cuestión del matrimonio religioso acatólico. Las diferencias que separan el estatus jurídico - y el nivel de cooperación - de la Iglesia católica y el de las restantes confesiones no católicas con acuerdos de cooperación son, por tanto, notables. Cabe subrayar una única excepción, sin duda de relieve, a la disparidad de criterios entre lo regulado en los Acuerdos con la Santa Sede y en los Acuerdos de 1992: en los beneficios fiscales la similitud de regulación de ambos textos jurídicos es notable y normas jurídicas posteriores que incrementan las ventajas económico-fiscales, como la ley de fundaciones y la ley de incentivos fiscales al mecenazgo, también han seguido el criterio de equiparación entre todas las confesiones con Acuerdo con el Estado.

2.2.4 El predominio de la parte estatal en la aplicación y desarrollo de los Acuerdos El hecho de que el Acuerdo se encuentre destinado a aplicarse y desenvolverse principalmente en el ordenamiento de una de las partes, el Estado, obliga a reforzar las garantías para prolongar el Acuerdo alcanzado a la correcta interpretación y ejecución del mismo. De ahí que considere de gran importancia que el propio texto de los Acuerdos garantizaran a través de compromisos jurídicos la intervención paritaria de las Federaciones partes del mismo en la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas, la resolución de las

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dudas interpretativas, las propuestas de las vías de adaptación del ordenamiento interno estatal a la normativa convencional, o el establecimiento, en fin, de cauces bilaterales de discusión de las posibles modificaciones o derogaciones. En este capítulo las disposiciones de los Acuerdos, comunes a los tres, se apartan del principio stare pactis. En primer lugar, la disposición adicional ¡a de los tres Acuerdos determina un procedimiento en materia de iniciativas legislativas que afecten al contenido de los mismos, por el cual el Gobierno decide unilateralmente las eventuales modificaciones del texto en vigor, y tan sólo se compromete a ponerlo en conocimiento de la contraparte confesional que expresará su parecer - se entiende que sólo con efectos consultivos -. No parece que tal solución sea la más acorde para garantizar la aplicación bilateral del mismo. En segundo lugar, la disposición final atribuye unilateralmente la competencia del Gobierno de dictar disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en los Acuerdos. Hubiera sido coherente con la naturaleza pacticia de los convenios que las tres Federaciones pudieran participar, en un plano de igualdad con el Estado, en estas materias, siendo, por ejemplo, una de las competencias propias de la Comisión Mixta Paritaria proponer el contenido de las disposiciones de desarrollo o aplicación que las partes estimen pertinentes. 3. Contenido de los Acuerdos con evangélicos, judíos y musulmanes y perspectivas de reforma

N o se pretende en estas líneas realizar un análisis exhaustivo del contenido de los Acuerdos; tan sólo señalar las líneas generales de regulación de los textos pacticios, así como aquellos aspectos que, bien para facilitar la aplicación de los mismos, o para abrir nuevos cauces de cooperación con el Estado, considero necesario cambiar con vistas a una futura reforma o desarrollo normativo de los Acuerdos. En el capítulo de la protección de los lugares de culto (arts.2 de los Acuerdos), se parte de una definición legal de los mismos derivada de condiciones objetivas- el destino al culto o a la asistencia religiosa de forma permanente, vigente y exclusiva - y la certificación de esa cualidad por la iglesia o comunidad, de conformidad con el órgano ejecutivo de la Federación. La calificación legal de lugar de culto conlleva extenderles un régimen de protección específica similar al que disfrutan los lugares de la Iglesia Católica: inviolabilidad, audiencia del órgano directivo de la Federación en el caso de

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expropiación forzosa, excepción de la ocupación temporal y de la imposición de servidumbres, y privación de su carácter sacro antes de su demolición. Los Acuerdos judío e islámico hacen también referencia al régimen de los cementerios confesionales: permitiendo parcelas separadas en los de titularidad pública, y garantizando la existencia de cementerios privados propiedad de las comunidades con esas creencias. En el tema tratado de los lugares de culto creo conveniente introducir dos previsiones. La primera facilita la aplicación del régimen especial que los propios Acuerdos contienen. Me refiero a la utilidad de la anotación de los lugares de culto pertenecientes a las Federaciones en el RER. La anotación, contemplada con carácter facultativo en el párrafo 5° del Acuerdo con FCI y 4° con CIE, debería, en mi opinión, requerirse como condición sine qua non para el disfrute de las ventajas económicas o jurídicas singulares. La seguridad jurídica y la evitación de posibles fraudes así lo aconsejan. La anotación será un medio de prueba de su condición de lugar de culto a los efectos que se establecen en la ley. Piénsese, por ejemplo, en lo importante que es para la Administración conocer con certeza la condición de un inmueble como lugar de culto a fin de aplicarle las exenciones tributarias prescritas en el art.ll de los Acuerdos. También, y en segundo lugar, considero conveniente la introducción de un nuevo párrafo que contemple la reserva, en los planes urbanísticos y en sus normativas de desarrollo, de suelo suficiente para la edificación de templos o lugares de culto, según y a tenor de las necesidades de las poblaciones. En la función del Estado de la promoción del derecho de libertad religiosa de los ciudadanos, es evidente la importancia de facilitar suelo suficiente para la construcción de templos con el fin de traspasarlo a las confesiones - por compraventa, cesión, permuta o cualquier otro medio - que cuenten con fieles en número suficiente en la zona. Siendo éste un mecanismo de cooperación tradicional con la Iglesia católica y que debiera extenderse a todas las confesiones con dichas necesidades, creo que sería conveniente incluirlo en los Acuerdos. Tendría el efecto directo de introducir una medida administrativa de favorecimiento de la libertad religiosa frecuentemente relegada en las leyes sectoriales de la materia urbanística. En materia de ministros de culto, los Acuerdos combinan, en la determinación con efectos civiles de su concepto, la exigencia de unas condiciones objetivas - carácter estable, dedicación a unas ciertas funciones, etc -, junto con la lógica salvaguarda de la autonomía de las confesiones y comunidades en su designación reflejada en la facultad que se otorga a las comunidades y

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Federaciones de certificar su condición. A mi modo de ver hubiera sido conveniente que dicha condición personal se trasladara, mediante la correspondiente anotación en la hoja de cada Iglesia o confesión, al RER. Al igual que en el supuesto de los lugares de culto, considero necesaria la obligatoriedad de que el RER contenga el elenco de ministros de culto de las Federaciones, en aras de la seguridad que su publicidad confiere a las acciones que realicen, o a la propia legislación protectora de nuestro ordenamiento. En el primer aspecto señalado, las funciones que realicen con efectos civiles, piénsese en la importancia de que conste con certeza la cualidad de ministro de culto de una Federación cuando intervienen en la celebración de matrimonios en forma religiosa, lo cual es, según la regulación de los Acuerdos, un requisito para la validez civil del matrimonio. En cuanto al contenido de la regulación, los Acuerdos reiteran, en el caso específico de los ministros de culto evangélicos, los rabinos judíos o los imanes musulmanes, lo dispuesto en nuestra legislación general para la salvaguarda del secreto de confesional; esto es, la protección frente a eventuales coacciones que las autoridades públicas pudieran ejercer sobre ellos, amparadas en la ley, a fin de que declaren sobre hechos conocidos en el ejercicio de su ministerio. Dentro de la regulación sobre el estatus de los ministros de culto es la cuestión de su servicio militar la que reviste un tratamiento más extenso. La supresión en España del servicio militar obligatorio vacía de contenido el precepto. Por último, en lo que al tema de los ministros de culto se refiere, el art.5 de los Acuerdos contempla la protección de los ministros de culto a través de su incorporación al Régimen General de la Seguridad Social asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Esta disposición, hasta ahora sólo ha sido puesta en práctica respecto a los ministros de culto de las confesiones integradas en FEREDE , mediante el RD 369/1999, de 5 de marzo, sobre régimen de Seguridad Social de los ministros de culto de las confesiones integradas en la FEREDE. El Gobierno debería satisfacer lo antes posible la necesidad urgente de que los rabinos y los imanes puedan incorporarse en similares condiciones a la Seguridad Social. La concesión de efectos civiles al matrimonio evangélico, judío y musulmán, que sólo alcanza a la forma de celebración, se supedita a la previa comprobación de la capacidad civil de los contrayentes y a la celebración cumpliendo unos determinados requisitos: expresar el consentimiento ante el ministro de culto acreditado y dos testigos mayores de edad. Cumpliendo tales

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condiciones, los matrimonios religiosos adquieren eficacia civil desde el momento de la celebración, teniendo la inscripción del matrimonio en el Registro Civil meros efectos declarativos y de publicidad frente a terceros de buena fe. Hasta aquí las similitudes entre los tres Acuerdos. Ahora bien. En el ámbito de las formalidades previas a la celebración del matrimonio, existe una clara diferencia, de importantes consecuencias, entre los Acuerdos con la FEREDE y la FCI, de un lado, y la CIE, de otro. En los primeros se establece, como requisito previo a la celebración, el promover expediente ante el encargado del Registro Civil, cuya finalidad es obtener el certificado de capacidad matrimonial que habrán de entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio (párrafos 2° y 3° del art.7 de los Acuerdos). El Acuerdo con la CIE se separa de los dos anteriores en que no se menciona el expediente previo, aunque en el párrafo 2° del art. 7 sí se hace referencia al certificado de capacidad, pero no como requisito previo a la celebración del matrimonio, sino para la inscripción. Dejando sentado, como expresa el párrafo 1o del art. 7 del Acuerdo con la CIE, que la capacidad civil es un elemento ad validitatem del cual se supedita la eficacia civil del matrimonio celebrado en la forma religiosa islámica, parece lógico que la comprobación de dicha capacidad se verifique antes de la celebración - momento constitutivo de la eficacia civil -, de tal manera que esta será inválida si las personas que contraen el matrimonio en forma religiosa son incapaces según el Código civil. La verificación a través del expediente previo de capacidad que se regula en los Acuerdos con la FEREDE y la FCI debe extenderse también al Acuerdo con la CIE. No existen motivos, a mi modo de ver, que justifiquen un desigual tratamiento; al contrario, el cumplimiento de los requisitos civiles de capacidad puede ocasionar más problemas - y, por consiguiente, es necesario un mayor control - en el caso del matrimonio musulmán, por la admisión de prácticas como la poligamia, o el repudio unilateral del marido que afectan a la verificación del impedimento de vínculo regulado en el art.46,2 del Código Civil. En cuanto a la asistencia religiosa llevada a cabo en el seno de las Fuerzas Armadas, el modelo recogido en los arts. 8 de los Acuerdos vigentes que, en síntesis, otorga libertad de acceso al ministro de culto y libertad de salida a los militares evangélicos, judíos o musulmanes, debería complementarse, en aras de la igualdad con la situación de la asistencia religiosa católica, con otros cauces estables de asistencia en los que el Estado sufrague los gastos personales que ocasione la labor de asistencia de los ministros de culto acatólicos, por vía contractual o, en su caso, mediante su nombramiento co-

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mo personal permanente al servicio de la Administración militar. Esta posibilidad, contemplada ya en las Reales Ordenanzas de los Ejércitos de Tierra, Aire y Armada, podría efectuarse abriendo a las personas que realicen dicha asistencia religiosa designadas por las Federaciones con Acuerdo la posibilidad de su inclusión en las categorías de personal permanente y no permanente, que regula el RD 1145/1990, de 7 de septiembre, sobre el Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas - u otras modalidades que se regulen en el futuro-, hasta ahora sólo aplicable a los ministros de culto católicos adscritos al Arzobispado Castrense. En todo caso, parece prudente hacer depender el establecimiento de cauces estables de asistencia no sólo del propio interés de la Federación manifestado por su solicitud formal a la Administración, sino de las necesidades reales de su institución, para lo cual me parece determinante dejar que la propia Administración militar fije un número mínimo de militares de esa confesión en cada unidad que así lo pidan. En este último aspecto, el desarrollo del texto del Acuerdo por normas que determinen ese número, así como las condiciones objetivas de incorporación de los ministros de culto evangélicos, judíos e islámicos al Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas, restringiría la discrecionalidad de la Administración militar al respecto. Tampoco me parece que el texto de los Acuerdos añada algún aspecto relevante en el tema de la asistencia religiosa en centros penitenciarios, hospitalarios, asistenciales y otros análogos del sector público, donde únicamente se reitera para evangélicos, judíos y musulmanes el derecho a la asistencia religiosa reconocido con carácter general en nuestro ordenamiento a cualquier miembro de confesión religiosa. Únicamente lo dispuesto en el párrafo 3° del art. 9 del Acuerdo con la CIE, remitiendo a un futuro acuerdo con la dirección de los establecimientos públicos los gastos- materiales y personales- que origine la prestación de la asistencia religiosa, puede considerarse novedoso aunque por el momento y transcurridos diez años del Acuerdo no se haya materializado, que sepamos, en convenio alguno concreto -. En línea de principio, dicha posibilidad debería ser extendida a la asistencia religiosa que lleven a cabo las iglesias o comunidades pertenecientes a las demás Federaciones. El desarrollo de los posibles sistemas de financiación a través de acuerdos menores facilitaría la efectividad en la aplicación de lo regulado en los Acuerdos, teniendo en cuenta que en estas materias se han transferido importantes competencias a las Comunidades Autónomas.

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El capítulo dedicado a la enseñanza (arts.l O de los Acuerdos) es escasamente innovador respecto a lo dispuesto, en general, por la legislación común: el derecho a crear centros docentes, universitarios y no universitarios, así como centros de formación de ministros de culto; el derecho a impartir enseñanza religiosa en centros públicos o concertados en los que existan solicitudes de ella, y reservando a las Federaciones las propuestas de libros de texto, programas y profesores que habrán de impartirla; y el derecho a organizar cursos de enseñanza religiosa en la universidades públicas, previo permiso de las autoridades académicas. No cabe duda de que es el tema de la enseñanza religiosa en las escuelas el que más interesa a evangélicos, judíos y musulmanes. El Acuerdo nada habla de los costes de la enseñanza - se entiende que correrán a cargo de las iglesias o comunidades - y la ausencia de tales materias en los planes de estudio hacía que se impartieran fuera del horario escolar. Con posterioridad, los Convenios sobre designación y régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza evangélica y musulmana, aprobados por Resolución de 23 de abril de 1996, abrieron la posibilidad de que la Administración financie la actividad de enseñanza religiosa de los profesores elegidos por las respectivas Federaciones, evangélica o islámica. Si bien es cierto que los Convenios mencionados contienen importantes lagunas, como, por ejemplo, la ausencia de una mínima exigencia de titulación u otras condiciones de aptitud del profesor, adecuadas a las enseñanzas que va a impartir. Aunque estos problemas inciden más propiamente en el ámbito del desarrollo de los Acuerdos. Otro aspecto en que podría manifestarse la cooperación de los poderes públicos es en la convalidación de los estudios y el reconocimiento por parte del Estado de los efectos civiles de los títulos otorgados en los centros docentes superiores creados por la Federación. La creación de estos centros y el favorecer el reconocimiento civil, bajo ciertas condiciones, de sus estudios, es una exigencia tanto desde el punto de vista del derecho, enunciado en el art. 2,2 de la LOLR, de las confesiones a formar a sus ministros, como de los padres y alumnos a no duplicar los estudios - en los centros de la confesión y en los del Estado- cuando las materias coincidan y se cumplan las debidas garantías establecidas en la legislación general. En materia de ventajas económico-fiscales, la lista de exenciones que incluyen los Acuerdos del92- en algunas operaciones sujetas al IVA, del impuesto de bienes inmuebles de aquellos dedicados al culto o a la asistencia

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religiosa, del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y, lo que es más relevante, del impuesto de sociedades en las rentas no excluidas - sigue casi literalmente lo reconocido a favor de los entes estrictamente religiosos de la Iglesia Católica en los arts. 3 y 4 del Acuerdo sobre asuntos económicos estipulado con la Santa Sede. Excepción principal al respecto es la no sujeción a tributo alguno de la adquisición de objetos de culto, beneficio fiscal, que afecta al IVA de esos bienes, declarado a favor de la Iglesia Católica y no reconocido a las iglesias o comunidades pertenecientes a las Federaciones partes en los Acuerdos. No obstante, en todos los demás supuestos de exención, pero singularmente en el impuesto de sociedades, la expresa aplicación a las confesiones que han firmado un acuerdo con el Estado de la legislación aplicable a las entidades sin fin de lucro y de carácter benéfico -ventajas contenidas en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, cuya disposición adicional 9a considera aplicable a las confesiones con acuerdo el régimen de exenciones fiscales que declara -, ha elevado notablemente el techo de exenciones de las que pueden disfrutar. Igualmente esta Ley incentiva las donaciones de particulares o de personas jurídicas a las confesiones con acuerdo, aumentando las desgravaciones fiscales tanto del IRPF, en el primer caso, o del impuesto de sociedades en el supuesto de aportaciones efectuadas por personas jurídicas. En materia de descanso semanal y festividades, el art. 12 de los Acuerdos garantiza el derecho de los fieles a conmemorar los días consagrados tanto en el ámbito laboral como en los centros públicos y privados concertados de enseñanza, y en las oposiciones o pruebas selectivas convocadas por las Administraciones públicas. En el primer caso, la observancia del descanso semanal en el ámbito de las relaciones laborales, se hace depender del acuerdo entre las partes. A mi modo de ver, la actual redacción es poco sensible al reconocimiento del derecho del trabajador a conmemorar sus festividades que menciona el art. 2, b) LOLR como contenido esencial del derecho de libertad religiosa. Hacer depender la efectividad del derecho del mencionado acuerdo entre las partes, dada la posición de superioridad del empresario en la relación, es prácticamente dejar en sus manos el otorgar o no el derecho a conmemorar las festividades de las confesiones minoritarias. La decisión discrecional - o tal vez arbitraria - que adopte tampoco queda limitada por la obligación de motivarla en causas justificadas por la organización empresarial. La fórmula que contenían los proyectos de Acuerdos, según la cual el derecho del fiel al descanso semanal será respetado, a petición del interesado, "siempre

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que resulte compatible con la organización laboral respectiva y sin perjuicio del normal funcionamiento de los servicios mínimos establecidos", equilibra, en mi opinión, el derecho de libertad religiosa del trabajador y las necesidades de la organización laboral y los intereses del empresario. Por último, los Acuerdos con la FCI y la CIE facilitan, mediante la autorización del sacrificio ritual y de marcas especiales, kosher en el caso judío, o halal en el islámico, que garantizan la elaboración de acuerdo con la ley y la tradición religiosa, el derecho de judíos y musulmanes a la alimentación conforme a las prescripciones religiosas. En el Acuerdo con la CIE se dice, además, que la alimentación de los internos en los centros públicos se procurará adecuar a los preceptos religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de Ramadán (art.14,4). El derecho a la alimentación según los preceptos religiosos, que tanta importancia tiene para los musulmanes, pero también para los judíos, creo que sería conveniente reforzarlo respecto a la genérica y no vinculante declaración del Acuerdo. Ello podría realizarse utilizando el imperativo "se adecuará" en sustitución del "procurará adecuar", aunque, claro está, dejando una válvula de escape a favor de la Administración -"salvo por causa motivada suficiente" -, cláusula por la cual ante determinadas circunstancias el establecimiento público pueda justificar la imposibilidad del cumplimiento por concurrir hechos, debidamente justificados, que lo impiden.

4. Consideraciones finales El sistema de cooperación que acoge nuestro ordenamiento jurídico deja una amplia discrecionalidad a los poderes públicos a lo largo de todas las fases del iter encaminado a seleccionar a los sujetos confesionales que puedan beneficiarse de un estatuto de especial protección y ventajas económicas y jurídicas. La experiencia que hoy tenemos en el desarrollo de esta cooperación, a lo largo de los veinticinco años de etapa constitucional, es que prácticamente la cooperación se ha reducido a la firma de un acuerdo con el Estado - cuando esto no se deduce del art.16,3 CE -y que permanece sin desarrollar el estatuto de los grupos religiosos meramente inscritos. La tendencia de nuestro ordenamiento se dirige, pues, a ensanchar las diferencias que median entre unas religiones "de primera categoría" - las que tienen acuerdo - y de segunda, cuando, a mi entender, la lógica constitucional debe impulsar a reducir esa separación. Pero, además, en el ámbito de las confesiones agraciadas con un acuerdo con el Estado las diferencias que median, por un lado, entre el estatuto de

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la Iglesia Católica, principalmente contenido en los Acuerdos de 1979, y el de evangélicos judíos y musulmanes según lo dispuesto en los Acuerdos de 1992, son, ciertamente, notables. Y no sólo, como se ha visto a lo largo del presente escrito, respecto al contenido de los respectivos Acuerdos. La inclusión en los Acuerdos de 1992 de normas de directa aplicación - las normas self-executing de los tratados internacionales - junto con otras que necesitan el desarrollo normativo correspondiente para que dé lugar a derechos y obligaciones exigibles, bien mediante disposiciones unilaterales del Estado o vinculando al previo acuerdo con la Federación, pone de relieve uno de los aspectos donde, a mi juicio, radica la parcial inoperancia de los Acuerdos de 1992: la experiencia de estos años ha demostrado la falta de desarrollo, o incluso de aplicación, de los mismos. Inoperancia en parte achacable a los defectos de funcionamiento de la Comisión Mixta Paritaria y al desinterés - o, en ocasiones, descoordinación - de las diferentes Administraciones obligadas a desarrollar y a hacer efectivo el contenido normativo de los Acuerdos. Como puntualizaba Ferrari hace ya años (Separation of Church and State in Contemporary European Society, en "Journal of Church and State", n.3(1988), pp.543 ss. ), esas diferencias no sólo las sufren las confesiones; también se reflejan en el derecho de libertad religiosa de los individuos fieles de ellas. Existe una evidente relación entre la libertad individual y la igualdad entre los grupos religiosos, de tal manera que a mayor desigualdad entre los grupos, menos libertad religiosa- en su ejercicio práctico- tienen los individuos de las confesiones menos favorecidas. Un desarrollo razonable del estatuto de las confesiones meramente inscritas, a las que se puede aplicar sin problemas gran parte de lo dispuesto en los Acuerdos de 1992, y la reforma y desarrollo adecuado de los Acuerdos con evangélicos, judíos y musulmanes a doce años de su vigencia, pueden ser cauces adecuados a fin de hacer realidad la cooperación con las confesiones buscando mayores grados de igualdad entre ellas, lo cual tendría su consecuencia inmediata en el ejercicio de la libertad religiosa de los individuos que profesan religiones minoritarias.

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José María González del Valle: Constitución, Acuerdos y Ley Orgánica de Libertad Religiosa

CONSTITUCIÓN, ACUERDOS Y LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA

Dr. D. José María González del Valle Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Oviedo.

l. Introducción. Me siento muy honrado de participar en estas VI Jornadas de Teología que organizan el Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias, en su sede de Gran Canaria, y el Aula Manuel Alemán de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria, en colaboración con la Facultad de Ciencias Jurídicas de esta Universidad. Mi contacto con la Facultad de Derecho de la Universidad de Gran Canaria dura ya bastantes años y se basa principalmente en mi amistad y sintonía intelectual con el profesor Viejo Ximénez, pues sigo su trayectoria universitaria con gran interés. Es novedoso para mí, en cambio, el Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias. Pero desde que fui invitado a participar en estas jornadas he recibido la impresión de encontrarme ante una institución valiosa. Aprecio especialmente que se trate de un instituto superior, de altura universitaria, ya que, por desgracia, de la Universidad estatal española están ausentes los estudios de Teología. Este instituto y estas jornadas ayudan a paliar esa laguna. En congruencia con el objeto de estudio de estas jornadas me corresponde ocuparme de la Constitución, los Acuerdos y la Ley Orgánica

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José María González del Valle: Constitución, Acuerdos y Ley Orgánica de Libertad Religiosa

deLibertad Religiosa. Las tres normas corresponden a una misma época: esa época que podríamos denominar "el inmediato post-franquismo": esa época que suele llamarse "la transición". La Constitución es de 1978, los acuerdos concordatarios de 1979 y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980 son tres normas que están cronológica, lógica y temáticamente concatenadas. Y es de esas relaciones entre las tres normas de lo que nos ocuparemos en primer lugar. Posteriormente me referiré a temas concretos, como el matrimonio, la enseñanza, la asistencia religiosa, etc. Comencemos, pues, por la relación entre concordato y Constitución. l. Acuerdos concordatarios y Constitución.

De cualquier jurista es bien conocida la relación que media entre Constitución y el resto de normas jurídicas. Ninguna norma puede contradecir la Constitución. De contradecirla, la norma en cuestión puede y debe ser declarada nula. Para medir la constitucionalidad de las normas se utiliza un distinto rasero según sean o no preconstitucionales. Las normas anteriores a la Constitución no gozan de presunción de constitucionalidad, mientras las posteriores gozan de presunción de constitucionalidad. Entre las primeras se cuentan normas tan prestigiosas como el Código Civil. Esas normas preconstitucionales sufrieron los correspondientes retoques, para hacerlas congruentes con el nuevo orden constitucional. Las normas posteriores a la Constitución, nada más ser aprobadas por el parlamento gozan de presunción de constitucionalidad. Existen unos plazos y unas posibilidades de impugnarlas por razón de inconstitucionalidad; pero conforme pasa el tiempo su constitucionalidad se consolida. En los Estados Unidos de América del Norte las leyes dadas por los diversos parlamentos no nacen con presunción de constitucionalidad, sino de inconstitucionalidad. Pero el resultado viene a ser el mismo. Sólo con el paso del tiempo, en la medida en que un determinado criterio se consolida, es aplicado por los tribunales repetidamente, y subsiste pese a cambios políticos y sociales, en esa misma medida se consolida como norma plenamente constitucional e inatacable. Llevamos veinticinco años de vigencia de los Acuerdos entre España y la Santa Sede, como los que asistimos a estas jornadas bien sabemos. Y el paso del tiempo aboga a favor de la consolidación constitucional de los Acuerdos. No obstante, parte de la doctrina española decidió referir a España algo que se venía diciendo en Italia en torno a las relaciones entre Constitución y Concordato.

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Durante treinta y siete años -hasta 1984-, en Italia estuvieron simultáneamente vigentes un concordato promulgado en 1929 y una Constitución promulgada en 1947. El Concordato italiano de 1929 se había celebrado en época de Moussolini, estando vigente una Constitución que no daba especial primacía a los derechos del hombre, como se ha hecho usual tras la Declaración Universal de Derechos del Hombre de San Francisco, en 1948. Se hizo hincapié en que las normas preconstitucionales, cual era el caso del Concordato, carecen de presunción de constitucionalidad, a diferencia de lo que acontece con las normas posteriores a la Constitución. Algo semejante acontecía en Alemania, donde conviven un Concordato de 1933 y la Constitución de postguerra, de 1947. La doctrina española no se hizo eco de la situación alemana, probablemente porque los eclesiasticistas españoles por lo general son capaces de leer italiano, pero no alemán. Para argumentar la posible inconstitucionalidad de los acuerdos se hizo notar que la firma de los Acuerdos de 3 de enero de 1979 es sólo tres días posterior a la publicación de la Constitución en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 29 de diciembre. De donde se seguiría que no hubo tiempo material de elaborar los acuerdos teniendo en cuenta la Constitución. Se echa en olvido que la Constitución española fue aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre de 1978. Desde ese 31 de octubre, en que ya se conoce el texto de la Constitución, hasta el 3 de enero median sesenta y tres días. Dado que la Constitución contiene 169 artículos, los firmantes de los Acuerdos de 1979 con sólo leer cada día tres artículos de la Constitución tuvieron tiempo suficiente para hacerse cargo del contenido de la Constitución en el momento de la firma. Hay que tener en cuenta, además, que las Cortes españolas ratificaron los Acuerdos firmados en 3 de enero de 1979 en 4 de diciembre de ese mismo año. El tiempo que tuvieron los parlamentarios para hacerse cargo de la constitucionalidad de los Acuerdos es mucho más amplio. Con estudiar cada día medio artículo de la Constitución y medio artículo de los Acuerdos les sobraba tiempo para hacerse cargo de la constitucionalidad. Los Acuerdos firmados en 3 de enero de 1979 fueron aprobados por las Cortes por amplias mayorías. El de Asuntos Jurídicos fue aprobado el 13 de septiembre de 1979 con 293 votos a favor, dos abstenciones y dos en contra y el 30 de octubre fue aprobado por el Senado con 186 votos a favor una abstención y uno en contra. El Acuerdo de Enseñanza y Asuntos Culturales, aunque aprobado el mismo día, sólo obtuvo 178 votos a favor y ciento veinticinco en contra. En el Senado sólo obtuvo 126 votos a favor y 61 en contra.

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El de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas fue el aprobado con más amplia mayoría: 294 a favor en el Congreso y 188 a favor y ninguno en contra, ni ninguna abstención, en el Senado. El Acuerdo de Asuntos Económicos tuvo 278 votos a favor y 2 en contra en el Congreso y 188 votos a favor y ninguno en contra en el Senado. En fin, los Acuerdos fueron aprobados por mayorías muy cualificadas. En cualquier caso parecen haber sido examinados con detenimiento por los diputados y senadores, puesto que votaron de manera distinta unos y otros según los distintos Acuerdos. A mi modo de ver esos Acuerdos de 1979 forman parte de ese consenso que se logró durante la transición entre todas las fuerzas políticas y sociales para llegar a un nuevo orden político. Ese consenso, por lo que a la Iglesia Católica se refiere, cuajó en un nuevo ordenamiento concordatario. Esos Acuerdos forman parte de los comienzos de ese nuevo orden constitucional. En Alemania y en Italia no sucedió lo mismo. Resulta metodológicamente incorrecto presuponer que lo que ocurre en un país tiene que acontecer necesariamente en otro. Si en Europa cabe identificar una Edad Media, parece que hay que encontrar una Edad Media también en la Historia de la América Precolombina. Si en Europa hubo una época de feudalismo, también habrá que encontrarla en Japón o en China. Lo propio sucede con las argumentaciones y razonamientos. Otro ejemplo típico es el de la inscripción del matrimonio. En Italia la inscripción tiene carácter constitutivo; cosa que no sucede en España. De ahí que resulte improcedente trasladar los mismos argumentos y razonamientos de los eclesiasticistas italianos al caso español. No se puede considerar un axioma que lo que dicen autores italianos de su país puede ser referido a España por los autores españoles por ingenioso y atractivo que parezca el argumento. A lo más, habría que hacer referencia a una pluralidad de países. Cuestión distinta es plantear si una norma concordataria puede o no ser declarada inconstitucional. A mi modo de ver sí, habida cuenta de la jerarquía de normas entre los tratados internacionales y la constitución. Recientemente han sido admitidas a trámite varias cuestiones de inconstitucionalidad -todas ellas planteadas precisamente por el Tribunal Superior de Justicia de Canariasen relación con el art. III del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales. Aquí nos enfrentamos a un punto importante relativo a las relaciones entre Derecho internacional y Derecho interno. "Es un principio de orden superior -se afirma en el protocolo de Londres de 1831- que los tratados no pierden su valor cualesquiera que sean los cambios que tienen lugar en la organización in-

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tema de los pueblos", Ya sea porque se promulgó una nueva Constitución, ya porque los tribunales competentes en materia constitucional declaran inconstitucional alguna norma concordataria, esos avatares del Derecho interno no afectan a los compromisos contraídos por las partes contratantes, Los tratados internacionales no se modifican unilateralmente. Ni siquiera basta alegar que se ha modificado la Constitución como consecuencia de lo cual el tratado internacional ha devenido inconstitucional. De otro modo bastaría modificar la Constitución, para modificar unilateralmente un tratado internacional. La cuestión no es rebuscada, pues la vida de los concordatos, su vigencia, suele ser más larga que la de las Constituciones. El Concordato español de 1851 está vigente pese a los cambios constitucionales, hasta 1953. El Concordato que bate récords de permanencia es el Concordato napoleónico de 180 l. Se celebra cuando el General Bonaparte todavía no se había proclamado Emperador. Y dura hasta 1905. Después del General Bonaparte hubo restauraciones borbónicas, napoleónicas y varias repúblicas. Durante todas ellas estuvo vigente el Concordato. Y aún hoy continúa vigente en los Departamentos de Bajo Rhin, Alto Rhin y Mosela. Más sencillo y efectivo que modificar la Constitución es obtener un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte del tribunal competente. En España ha sido al cabo de veinticinco años cuando han surgido escrúpulos de inconstitucionalidad en relación con los Acuerdos de 1979. Decía el mordaz y cáustico Osear Wilde que "la inmoralidad es un calificativo que aplicamos a las personas que nos caen antipáticas". Si se trata de una persona querida, de nuestra hermana, por ejemplo, decimos: "Sí. Es una mujer muy liberal. No es una estrecha. Tiene su manera de entender la sexualidad". Si se trata de una mujer que nos cae antipática decimos sencillamente "es una ...". Con el binomio constitucionalidad-inconstitucionalidad sucede lo mismo. Hay algunos manuales de Derecho eclesiástico que se dedican a calificar de inconstitucional todo aquello que no les agrada y de constitucional todo aquello que ideológicamente les resulta atractivo. Y con ello la supuesta exposición del Derecho eclesiástico se convierte en un manifiesto ideológico. Con ello sufre la ciencia, no sólo porque no es tarea científica sino política preconizar la sustitución de un criterio normativo por otro, sino sobre todo porque esas actitudes suelen constituir una cortina de humo que oculta la propia ignorancia. No digo yo, por poner un ejemplo, que el estatuto fiscal de la Iglesia Católica no pueda ni deba cambiarse. Pero para cambiarlo es preci-

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so conocerlo bien. Se está entonces en condiciones de señalar con precisión, exactitud y fundamento que es lo que pueda o deba ser cambiado. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, cuando declara la inconstitucionalidad de una norma, se centra exclusivamente en un determinado artículo o parte de un artículo. Una norma nunca es declarada inconstitucional en su conjunto. De otro modo la función judicial se convertiría en función política. Tampoco cabe aceptar que es la función de los expertos en constitucionalidades e inconstitucionalidades sustituir con sus juicios el criterio de los representantes de los ciudadanos en el Parlamento. Las normas pueden cambiarse. Y es propio de los políticos el hacerlo. A ellos corresponde cambiar el orden jurídico existente. Pero ese cambio de normas no tiene por qué argumentarse y basarse en razones de constitucionalidad. Una cosa es la constitucionalidad de las normas y otra la conveniencia de cambiarlas. La política no es el arte de ir reinterpretando la Constitución. 2. Ley de Libertad Religiosa y acuerdos con las confesiones.

Cuestión distinta de la relación entre Constitución y acuerdos concordatarios, es la de la relación entre la Ley de Libertad Religiosa y los acuerdos concordatarios. Aquí la cronología juega de un modo distinto. La Ley de Libertad Religiosa es de 7 de julio de 1980, fecha en que ya estaba vigente el sistema de acuerdos entre España y la Santa Sede. Esa Ley de Libertad Religiosa no se dio para proporcionar un marco básico a la Iglesia Católica, sino para dar un nuevo estatuto básico a las confesiones no católicas. La Iglesia Católica siempre tuvo un estatuto básico. Su nuevo estatuto, tras la sustitución del régimen de Franco por el actual viene dado por los acuerdos de 1979. Y ese estatuto básico es de Derecho internacional, ya que esos acuerdos tienen la consideración de tratados internacionales. Una ley, aunque sea orgánica, no puede derogar o modificar una tratado internacional, cual es el Concordato. Así, pues, la Ley de Libertad Religiosa sólo es aplicable a la Iglesia Católica en tanto en cuanto no se oponga a las normas concordadas. La ley de Libertad Religiosa, en cambio, se puede modificar unilateralmente por el Estado cuantas veces el Parlamento lo estime conveniente. La vigente Ley de Libertad Religiosa es una reelaboración de la dada en época de Franco en 1967. Como aquélla, pretende dar un estatuto de libertad a las confesiones no católicas. La Iglesia católica ya gozaba de libertad. No necesitaba una Ley de Libertad Religiosa. Tampoco necesitaba ni necesita su artículo 7 que dice: "el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá en su caso, Acuerdos o con-

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venios de cooperación con la Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España". En este caso, pese a que se sigue literalmente el art. 16 de la Constitución, no se menciona expresamente a la Iglesia Católica. En efecto, la Iglesia Católica posee personalidad internacional. Y como consecuencia el llamado treaty making power. La Iglesia celebra tratados internacionales con los diversos países sin tener como apoyatura un artículo análogo al artículo 7 de Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Para las confesiones no católicas, en cambio, es ese artículo 7 el que establece la posibilidad de celebración de acuerdos. Es una norma de Derecho interno la que establece esa posibilidad. Y son contados los países que tienen un precepto análogo: además de España, Italia, Alemania y últimamente Portugal. Ahora bien, existe una diferencia importante entre la doctrina concordataria y la doctrina sobre los acuerdos previstos por el artículo 7 de la Ley de Libertad Religiosa. La doctrina concordataria se sustenta y apoya en el Derecho internacional. De ahí que se haya podido elaborar una doctrina concordataria única aplicable a los concordatos vigentes en los diversos países. A ese respecto es una obra clásica la monografia de Wagnon Concordat et droit internacional. No cabe hacer lo mismo con los acuerdos previstos por el art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Esos acuerdos no son lo mismo, o por lo menos no tienen que ser lo mismo que las intese italianas o los Kirchenvertrage alemanes. La naturaleza jurídica de cada uno de ellos es distinta, como distinto es su Derecho interno. ¿Cabe un cierto Derecho comparado entre esos diferentes institutos? Quizá, pero en cualquier caso no sería equiparable al Derecho comparado sobre bases romanísticas: comparar las legislaciones nacionales sobre la adopción -u otro instituto- con el negocio jurídico típicamente romano de la adopción. Yo diría que esta fue la gran novedad de la vigente Ley de Libertad Religiosa de 1980: la posibilidad de que las confesiones religiosas celebren acuerdos. En la anterior ley de 1967 esa posibilidad no existía. Desde 1967 hasta 1980 la política estatal en materia religiosa consistía en ir extendiendo progresivamente a las confesiones no católicas el estatuto básico de la Iglesia Católica. Así, al tipificar los delitos contra la religión, al hilo de una modificación del Código Penal, allí donde se leía "ministros de culto de la Iglesia católica" se añadía "y demás ministros de las confesiones legalmente reconocidas." Allí donde se leía "quedan exentos del impuesto sobre el lujo los objetos del culto católico", se añadía: "y demás objetos de culto propios de las confesiones legalmente reconocidas".

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Sin embargo, este camino de una progresiva equiparación legislativa entre la Iglesia Católica y la restantes no satisfizo plenamente a las confesiones no católicas. Éstas mostraron interés por poseer como la Iglesia Católica un estatuto bilateral -bueno o malo-, pero bilateral. Ello es lo que dio lugar al artículo 7 de la Ley de Libertad Religiosa y ese artículo 7 dio lugar a los Acuerdos de 1992: Con la Federación de Entidades Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España. ¿Qué consiguieron esas federaciones con esos acuerdos? Algo que no deja de ser importante: la bilateralidad de su propio estatuto. A partir de ese momento el Estado ya no puede modificar unilateralmente el estatuto de las confesiones dotadas de estatuto pacticio. Podrá modificar la Ley de Libertad Religiosa o declarar inconstitucionales alguno de sus preceptos. Pero no puede hacer lo mismo con los pactos. De nuevo nos encontramos que lo que se ha regulado bilateralmente, con carácter contractual, no puede ser derogado unilateralmente, por más que se invoque la Constitución, porque la Constitución también es norma unilateral. Existe una diferencia significativa entre el Concordato y los acuerdos con las confesiones no católicas. El Concordato tiene naturaleza de tratado internacional, mientras la naturaleza jurídica de los convenios con las confesiones no católicas es de ley ordinaria. Eso lleva a que las leyes ordinarias no deroguen el contenido de los acuerdos concordatarios, aun cuando sean contrarias a él. El único modo formalmente admisible de derogar una norma concordataria es declararla inconstitucional. Los acuerdos con las confesiones no católicas, en cambio, pueden ser derogadas por el Parlamento, por la simple aplicación del principio de que la ley posterior deroga a la anterior. Tal es la teoría; pero no la práctica. Las leyes que inciden en el contenido de los pactos con las confesiones religiosas suelen contener una cláusula de estilo en la que expresamente se recuerda que lo dispuesto en esa ley se hace sin prejuicio de los vigentes pactos suscritos con las confesiones religiosas. En el caso de los acuerdos concordatarios, aunque no existiese tal cláusula de estilo cabe llegar a la misma conclusión como consecuencia de la aplicación de la jerarquía de normas. En el caso de los acuerdos con las confesiones no católicas también cabe llegar a la misma conclusión como consecuencia de la aplicación del principio de que la ley general no deroga la especial. Además, cada vez que se dicta una ley que pueda afectar a las confesiones religiosas, se suele añadir una cláusula de estilo que dice así: "Lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de los establecido en los acuerdos con la Iglesia Católica y en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado

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con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como las normas dictadas para su aplicación". Dicen esto o algo semejante. Problema similar se planteó en relación con la aprobación de los pactos con las confesiones religiosas por parte del Parlamento. Es principio reconocido que en los tratados internacionales de carácter bilateral sometidos a la aprobación del Parlamento, éste no puede introducir enmiendas. Ha de limitarse a aprobar o rechazar en bloque lo pactado. En el caso de los Acuerdos de 1992 con las federaciones de confesiones no católicas, la aprobación parlamentaria consistió en aprobar un artículo único en el que el pacto propiamente dicho figuraba como anexo. En suma, se respetó en su aprobación la bilateralidad del pacto. Carecería de sentido que, tras negociar extra parlamentariamente un texto, ese texto fuese modificado unilateralmente en el Parlamento. Esa praxis subsana, por así decirlo, lo que se derivaría de una estricta consideración de la jerarquía de normas. La verdad es que en la praxis parlamentaria actual se ha hecho costumbre que el contenido de las normas se pacte con los sectores afectados. Para dar una ley sobre productos farmacéuticos se pacta primeramente con los fabricantes y expendedores de esos productos. Para legislar sobre las pensiones o sobre las condiciones de trabajo, se pacta previamente con los sectores sociales implicados. En el caso de las confesiones religiosas el carácter pacticio de la norma se encuentra más formalizado. 3. Legislación unilateral y legislación pacticia. Como consecuencia de los pactos de 1992 con las confesiones no católicas, tampoco la Ley de Libertad Religiosa les es de aplicación nada más que subsidiariamente y en la medida en que no les es de aplicación el pacto. La Ley de Libertad Religiosa habla de lugares de culto, de ministros de culto, de asistencia religiosa y de ritos matrimoniales; pero es en los acuerdos donde se regulan específica y pormenorizadamente estas cuestiones. Hay ciertas materias que se prestan a ser tratadas pacticiamente; otras, no. La celebración del matrimonio en forma religiosa se presta a ser tratada pacticiamente, porque es una realidad jurídica dotada de cierta estabilidad. Establecida la norma, ésta puede permanecer invariable. No sucede lo mismo con el estatuto fiscal de las confesiones religiosas. La legislación fiscal es una de las más variables. Basta repasar los capítulos tributarios vigentes en el momento de la celebración de los acuerdos concordatarios con la Iglesia Católica de 1979 para darse cuenta de cómo han ido evolucionando. La Contribución Territorial Urbana se ha convertido en el Impuesto sobre Bienes

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Inmuebles. El impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados fue absorbido en parte por el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas y, desaparecido éste, por el IVA. Lo propio aconteció con el Impuesto sobre el Lujo. La tasa de equivalencia ha desaparecido. El Impuesto sobre Sociedades y la Ley de Haciendas Locales han sufrido variaciones sustanciales que afectan, por así decirlo, a la filosofia del impuesto, que ya no está centrado en una categoría de sujetos, sino en el destino que se da a los bienes. Los compromisos concordatarios en materia de impuestos han sido debidamente respetados; pero para lograrlo ha habido que sustituir los conceptos tributarios pactados y ya no vigentes por los nuevos conceptos tributarios. El caso más llamativo es el del IVA. Pese a tratarse de un impuesto comunitario, el compromiso concordatario ha sido respetado, de forma que la Iglesia Católica es beneficiaria de algunas exenciones parciales en materia de IVA, en la medida en que este impuesto absorbió el del Lujo y el de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos documentados. Cuando en 1992 se firmaron los acuerdos con las confesiones no católicas se intentó copiar punto por punto las exenciones fiscales de que gozaba la Iglesia Católica. Pero ello sólo fue posible en cierta medida. La Contribución Urbana se había sustituido por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Las personas jurídicas ya no están sujetas al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, como sucedía a la firma del Acuerdo sobre Asuntos Económicos, por lo que los incrementos que obtengan a título gratuito tributarán, cuando proceda, en el Impuesto de Sociedades. Las exenciones que se transformaron en exenciones sobre el IVA no pudieron aplicarse a las confesiones no católicas, ya que mediante la adhesión de España a la Unión Europea ésta se comprometía a respetar los compromisos internacionales asumidos con anterioridad por España. Pero los Acuerdos de 1992 ni eran compromisos internacionales ni anteriores a la adhesión de España a la Unión Europea. Uno de los grandes tópicos del Derecho Fiscal concordatario es la distinción entre las entidades del art. IV del Acuerdo sobre Asuntos Económicos y las de art. V. Las entidades del Art. IV son la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis y las Parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Ordenes y Congregaciones Religiosas y los Institutos de Vida Consagrada y sus Provincias y sus casas. Respecto a estas entidades se enumeran expresamente en la norma concordada una serie de exenciones fiscales. En cambio, respecto a las entidades del art. V -Asociaciones y Entidades Religiosas no comprendidas entre las anteriores- sólo se establece que les serán de

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aplicación los beneficios fiscales que el ordenamiento jurídico del Estado prevé en cada momento para las entidades sin fin de lucro. Como en su momento se hizo notar, esos beneficios genéricos propios de la legislación de cada momento, en muchos casos eran superiores a los que les correspondían por norma concordada a las entidades del art. IV, por lo que las autoridades tributarias decidieron sentar el criterio de que los beneficios propios de las entidades enumeradas en el art. V serían también aplicables a las del art. IV Pongo de relieve estos datos sobre la variabilidad de los conceptos y política tributaria para llamar la atención sobre el hecho de que la tributación es una de las materias que menos se prestan al compromiso pacticio con las confesiones. La política fiscal exige un continuo cambio muy poco en consonancia con compromisos pacticios. Además, tanto el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de España con la Santa Sede como los Acuerdos con las confesiones no católicas de 1992 todavía hablan de "beneficencia", que es un concepto desaparecido de nuestra legislación. Sin duda las entidades religiosas son típicas entidades sin fin de lucro y en cuanto tales les corresponde ese estatuto; pero no cabe deducirlo de una exigencia pacticia. En cambio, las confesiones sin acuerdo no son destinatarias de ninguna norma específica. No se les aplica, entre otras, la citada ley del mecenazgo. Para poder gozar del correspondiente estatuto tendrían que o bien firmar un pacto o bien obtener una declaración de utilidad pública. No obstante, en el art. 7.2 de la Ley de Libertad Religiosa se lee: "En los Acuerdos y Convenios, y respetando siempre el principio de igualdad, se podrá extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas, los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las Entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico". A tenor de ese precepto parecería que la concesión de ese estatuto fiscal deriva no del simple hecho de ser confesión religiosa, sino de tener acuerdo con el Estado. Pero no es así. Como vimos, el estatuto tributario fijado pacticiamente es un estatuto de mínimos. A ese estatuto mínimo se añade, por decisión unilateral del Estado, un estatuto favorable más amplio, propio de las entidades sin fin de lucro. El resultado es que a las confesiones con pacto les corresponden una serie de beneficios fiscales tanto a título pacticio como por ley general. Y esa ley general comprende otras ventajas fiscales no contempladas en los pactos. Como ya hemos visto, la ley 49/2002 relativa a las entidades sin fin de lucro incluye a las confesiones con acuerdo entre las beneficiarias de ese estatuto fiscal; pero no son los acuerdos los que remiten a la ley 49/2002, ni remiten genéricamente a la legislación fiscal relativa a entidades sin fin de lu-

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ero vigente en cada momento, Se trata de una ley variable -la anterior era del 94; la actualmente vigente del 2002- que por decisión unilateral del Estado está dirigida a las confesiones con acuerdo. En la disposición adicional novena se lee que el régimen previsto en los artículos 5 a 15 -ambos inclusive- es de aplicación a la Iglesia Católica y a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos con el Estado español. Es decir, no es que el Estado instituya en cada acuerdo un peculiar estatuto fiscal, sino que el Estado legisla unilateralmente para las "confesiones con acuerdo". La aplicación del estatuto de las entidades sin fin de lucro a la entidades religiosas no es una exigencia pacticia. Hay derechos de los proclamados en la Ley de Libertad Religiosa que no necesitan mayor concreción o especificación, como el derecho de reunión o el de manifestación; pero hay otros derechos que requieren un cierto desarrollo normativo, como el derecho a impartir enseñanza religiosa. El derecho a impartir enseñanza religiosa requiere una cierta concertación entre las autoridades académicas y las religiosas. Hubo una época, cuando aún no había acuerdos, en la que, en directa ejecución de la Ley de Libertad Religiosa, aparecieron una serie de órdenes ministeriales relativas a la enseñanza primaria y secundaria, mediante las cuales se incorporaron a los correspondientes niveles de enseñanza los contenidos de la enseñanza religiosa determinados por la antigua Federación de Comunidades Israelitas de España, por la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día y por la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días. Otras ordenes ministeriales trataban de los correspondientes libros de texto. Una cierta concertación es necesaria; pero ello no significa que haya de establecerse en una norma pacticia aprobada por el parlamento. En la norma pacticia aprobada por el parlamento simplemente se establece el compromiso de que exista esa posibilidad de impartir enseñanza religiosa. El modo de llevarlo a cabo depende ya de normas de menor rango. Otra manifestación del directo reconocimiento de los derechos proclamados por la Ley de Libertad Religiosa se encuentra en el art. 59 del Código civil, donde se establece que la celebración de matrimonio en forma religiosa puede hacerse en los términos acordados con esa confesión religiosa o en su defecto en los términos autorizados unilateralmente por el Estado. En la actualidad, la celebración de matrimonio en forma religiosa sólo es posible, si hay acuerdo con la confesión religiosa correspondiente. Podrían ponerse otros muchos ejemplos de cómo la Ley de Libertad Religiosa ha dejado de tener por término las confesiones religiosas inscritas, para tener como término las con-

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fesiones religiosas con acuerdo. La importancia del acuerdo deriva, no tanto de su contenido, como de que se es destinatario de leyes dirigidas a las confesiones con acuerdo. Entre los derechos enumerados en la Ley de Libertad Religiosa y la posibilidad de su ejercicio se interpone la necesidad de ser parte de un acuerdo. A este respecto, el constitucionalista italiano Andrea Guazzarotti 1 ha hecho notar que la intese italianas suponen un carga más que una ventaja en la medida en que para poder gozar de ciertos derechos es necesario celebrarlas. Gozar de la condición de confesión "con acuerdo", como consecuencia de todo lo dicho tiene las mismas ventajas que a obtener una declaración de utilidad pública. Múltiples leyes son de aplicación -aplicación que resulta ventajosa- por el mero hecho de tener un acuerdo. Como consecuencia lo importante es lograr un acuerdo, aunque por sí mismo resulte vacío de contenido. El notorio arraigo es relativamente fácil de obtener, en la medida en que las declaraciones de notorio arraigo llevadas a cabo por la Dirección General de Asuntos Religiosos no tiene por término concretas confesiones, sino concretos credos religiosos: el protestantismo, el islamismo, el hebraísmo. Dentro del notorio arraigo del islamismo caben chiítas y sunitas. La Federación de Entidades Evangélicas de España abarca, además de las confesiones propiamente protestantes, la Iglesia Ortodoxa Griega y el Ejército de Salvación. Los acuerdos no se llevan a cabo con una concreta confesión -salvo en el caso de la Iglesia Católica-, sino con una federación de confesiones religiosas. Y es la federación la que admite o excluye a determinadas confesiones del club de los beneficiarios de las leyes destinadas a las "confesiones con acuerdo". Esto entraña una importante ventaja para el Estado. Ya no recae sobre el Estado la ingrata tarea de rechazar a una concreta confesión religiosa del ámbito de un estatuto favorable, sino que recae sobre las propias confesiones religiosas. Del mismo modo que en otros colectivos se procura excluir a los indeseables. Pero la tarea -"no todos somos así"-, de filtrar la aceptabilidad de las confesiones religiosas recae sobre ellas mismas. Todo esto nos lleva a plantear algo un tanto más nuclear: si la Ley de Libertad religiosa es una ley de mínimos o una ley de máximos. 4. La Ley de Libertad Religiosa como ley de mínimos y de máximos.

Parecería que una Ley de Libertad Religiosa debería como finalidad fijar una ley de mínimos; es decir, fijar un estatuto mínimo común a todas las 1 Le minoranze religiose tra potere politico e funzione giurisdizionale: bonta e limiti del modello italiano" en "Quaderni costituzionali" 22(2002) pp. 215 y ss.

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confesiones religiosas. A ese estatuto mínimo cabría ir añadiendo, por vía pacticia, un amejoramiento -utilizo esa expresiva dicción típica del Derecho foral Navarro- de ese estatuto. Y en parte, pero sólo en muy pequeña parte, se ha hecho así. Por ejemplo, en el Acuerdo de cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España se toman en cuenta las denominaciones Casher y similares para distinguir los productos alimentarios y cosméticos elaborados de acuerdo con la Ley judía y también se hace referencia al sacrificio de animales. Tal materia claramente no sería propia de una Ley de Libertad Religiosa, que tiene carácter general, sino de un acuerdo. Pero más que una ley de mínimos, la Ley de Libertad Religiosa se ha convertido en una ley de máximos. Salvo cuestiones tan peculiares como la mencionada de los alimentos Casher, los acuerdos operan como un techo. El Estado no está dispuesto a conceder por vía de acuerdo más de lo que señala la Ley de Libertad Religiosa. El acuerdo simplemente permite hacer efectivos los derechos enunciados por la Ley de Libertad Religiosa en materia de enseñanza, de asistencia religiosa, de régimen de los ministros de culto, etc. Como dijimos la mayor parte de las leyes que tratan sobre confesiones están dirigidas a las confesiones con acuerdo. Hay, sin embargo, algunos derechos y situaciones jurídicas cuyo disfrute no depende de la celebración de un acuerdo de cooperación; pero son los menos. Tal sucede en materia penal, donde la protección penal que el ordenamiento brinda es referido a las confesiones legalmente reconocidas, que son tanto las que tienen acuerdo como las que carecen de él. Lo propio sucede cuando el Derecho Penal se refiere a los sentimientos religiosos legalmente tutelados. Ahora bien, la materia penal no está contemplada en la Ley de Libertad Religiosa. Lo propio sucede en el caso de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000. Esta ley habla de inembargabilidad en relación con las confesiones legalmente registradas; no en relación con las confesiones con pacto. Este tema de la inembargabilidad de ciertos objetos tampoco se contempla en la Ley de Libertad Religiosa. Y lo mismo cabría decir de las leyes de urbanismo que toman en consideración la necesidad de reservar terrenos para lugares de culto. La Ley de libertad Religiosa contempla la enseñanza religiosa. Y la legislación estatal toma sólo en consideración la enseñanza religiosa de las confesiones con acuerdo. La Ley de libertad Religiosa contempla la asistencia religiosa. Pero sólo cabe percibir un estatuto para la asistencia religiosa en relación con las confesiones con acuerdo. Lo mismo cabe decir de otras materias.

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En general, aquellas materias que son contempladas en la Ley de Libertad Religiosa están reguladas por el Estado teniendo como término de su regulación las "confesiones con acuerdo". Aquellas que no están contempladas en la Ley de Libertad Religiosa tienen como término "las confesiones legalmente reconocidas". Hay excepciones. Una de ellas, muy llamativa es la relativa a la seguridad social de los ministros de culto. La Ley de Libertad Religiosa no trata de la seguridad social de los ministros de culto. Sin embargo, los acuerdos de 1992 con las confesiones no católicas sí tratan de esta materia. En sus respectivos artículos 5 se lee "De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 de Real Decreto 239811977 de 27 de agosto ... quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social... etc. ¿Por qué es ello así? A mi modo de ver porque la seguridad social del clero y de los religiosos no ha sido materia concordataria, ni en el Concordato de 1953, ni en los posteriores acuerdos de 1979. Como consecuencia esa temática no pasó a la Ley de Libertad Religiosa. Como dice el preámbulo del mencionado Real Decreto 2398/1977 de 27 de agosto, "La vocación expansiva de la Seguridad Social tiende a recoger en el ámbito de su acción protectora el aseguramiento de todos los riesgos sociales que afectan a los distintos grupos o colectivos de personas .... Parece llegado el momento de extender la cobertura de la Seguridad Social a los Ministros de la Iglesia Católica y demás Iglesias y Confesiones Religiosas, en los que concurren básicamente las condiciones para su efectiva integración en el ámbito de nuestra Seguridad Social". Posteriormente, en 1981, se incorporaron también a la Seguridad social, como autónomos, los religiosos y religiosas de la Iglesia católica. Como es lógico, tal incorporación no se extiende a las confesiones no católicas, al carecer esas confesiones de una categoría de personas equiparables a los religiosos y religiosas. Si en el Concordato de 1953 o en los acuerdos de concordatarios con la Iglesia Católica de 1979 se hubiese contemplado la seguridad social del clero, muy probablemente, en la Ley de Libertad Religiosa de 1980 también se hubiese incluido ese tema. A mi modo de ver, la vigente Ley de Libertad Religiosa tomó como guión fundamental de su contenido los acuerdos con la Iglesia Católica de 1979. La ley de Libertad Religiosa de 1967 igualmente tomó como guión el concordato entonces vigente de 1953. A este respecto es significativo el tema de la "inviolabilidad de los lugares de culto". El Concordato de 1953 regulaba en su art. XXII la inviolabilidad de las iglesias capillas, cementerios y demás lugares sagrados. Esa te-

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mática pasó a la Ley de Libertad Religiosa de 1967, cuyo art 23 decía: "Todos los lugares de culto debidamente autorizados tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes". Tal artículo empezaba y terminaba en tal solemne afirmación, pero descontextualizada de cualquier problemática relativa a la inviolabilidad. En cambio, en el Concordato de 1953, tras proclamar la inviolabilidad, se contemplaban los casos de urgente necesidad, necesidad pública en tiempo de guerra, ocupación temporal, consentimiento de la autoridad eclesiástica, etc. El art. 23 resultaba un tanto inútil, en la medida en que no sólo los lugares de culto debidamente autorizados, sino cualquier propiedad privada también tiene garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes. Quizá por ello en la Ley de Libertad Religiosa de 1980 no se menciona la inviolabilidad de los lugares de culto. Se habla del derecho a establecer lugares de culto; pero no se menciona que ese derecho se ejercita en régimen de inviolabilidad. Tanto el Concordato de 1953 como el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979 dedican un específico artículo a eliminar esa manifestación del regalismo, llamada ius supremae inspectionis, en virtud de la cual los monarcas se arrogaban interferir y fiscalizar las relaciones entre las jerarquías eclesiásticas nacionales y la Santa Sede. "La Santa Sede -dice el art II del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos- podrá promulgar y publicar libremente cualquier disposición referente al gobierno de la Iglesia y comunicar sin impedimentos con los prelados, el clero y los fieles, así como ellos podrán hacerlo con la Santa Sede. Los Ordinarios y las otras Autoridades eclesiásticas gozarán de las mismas facultades respecto al clero y a sus fieles". Tal precepto tiene su traducción en la Ley de Libertad Religiosa de 1980 en los siguientes términos: "La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución ... comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas ... a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero". La Ley de Libertad Religiosa de 1980 también incluye en su enumeración de los contenidos de la libertad religiosa materias tan típicamente pacticias como el derecho a conmemorar las propias festividades religiosas, el derecho a recibir asistencia religiosa o el derecho a recibir enseñanza religiosa dentro del ámbito escolar. Para hacer efectivos este tipo de derechos es necesario un pacto. En tal sentido la Ley de Libertad Religiosa se presenta como un techo, como el máximo que pueden conseguir las confesiones religiosas no católicas; y eso, a través de un acuerdo. En el caso de la Iglesia Católica la situación es diversa. La Iglesia Católica ya gozaba por vía concordataria de to-

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dos los derechos enunciados y posibilidades abiertas por la Ley de Libertad Religiosa; e incluso alguna más, como el reconocimiento de la eficacia civil de las sentencias y resoluciones eclesiásticas en materia matrimonial. Esto último el Estado lo hace muy a regañadientes, pero lo acaba concediendo, si bien restringiendo lo más posible la eficacia civil de esas sentencias y resoluciones. El tema del derecho a conmemorar las propias festividades religiosas es significativo. En el art. III del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos el Estado se compromete a reconocer como días festivos todos los domingos del año. Además se compromete a determinar de común acuerdo otras festividades religiosas. En desarrollo de ese genérico precepto, el Real Decreto de 3-XII1989, relativo a la jornada de trabajo y jornadas especiales y de descanso, se señalan entre otros grupos de fiestas: el e y el d. El grupo e comprende las festividades de 15 de agosto, 1 de noviembre, 8 de diciembre y Viernes Santo2 • Las correspondientes fiestas forman, necesariamente, parte del calendario laboral. En cambio, en relación con las del grupo d -Jueves Santo, 6 de enero, 25 de julio y 19 de marzo-, las Comunidades Autónomas pueden elegir entre celebrar o el 19 de marzo o el 25 de julio, y en relación con las dos restantes o celebrarlas o sustituirlas por otras que por tradición les sean propias. En fin, se trata de una casuística compleja. En los acuerdos con las Federación de Comunidades Israelitas de España se contemplan múltiples festividades -Año Nuevo, Día de la Expiación. Fiesta de las Cabañas, etc.-, pero sólo a efectos de un posible pacto entre las partes. Un dictamen del Consejo de Estado de 31 de enero de 1991, basado en una sentencia del Tribunal Constitucional 1911985 de 13 de febrero se opuso a dar mayor relevancia a las festividades no católicas. En suma, La Ley de Libertad Religiosa se presenta como otorgando a las confesiones inscritas la posibilidad de alcanzar un acuerdo en el que se le otorgue un estatuto especialmente favorable, casi tan favorable como el de la Iglesia Católica, pero del que ésta ya goza. En el caso de ésta, ese estatuto favorable pacticio ya se ha conseguido por vía del Derecho internacional. La Ley de Libertad Religiosa no representó un techo de lo máximo que podría alcanzar. 5. Los acuerdos con las confesiones religiosas y el principio de cooperación.

Se ha llamado muchas veces la atención sobre la conexión que se da entre la existencia de acuerdos con las confesiones religiosas y el principio de cooperación establecido por la Constitución. Parece haber un cierto consenso 2 Viernes Santo tiene carácter penitencial y no festivo. Pero, especialmente en Andalucía, se ha convertido en la fiesta de la penitencia. Por ello cabe en el grupo c.

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en la doctrina en considerar que los acuerdos con las confesiones religiosas son una manifestación e incluso quizá la manifestación más importante de esa cooperación con las confesiones religiosas de que habla el art. 16 de la Constitución. También hay un cierto consenso en torno a que el texto constitucional no exige necesariamente la celebración de acuerdos. Exige sólo la cooperación. Ahora bien, esa cooperación puede llevarse a cabo de otras muchas maneras. Los acuerdos son sólo un instituto jurídico muy en congruencia con el texto constitucional. No nos dice el texto constitucional cuáles son las materias en las que el Estado debe cooperar con las confesiones religiosas. Hagamos un breve repaso de las diversas materias objeto cooperación o, si se prefiere, de pacto. Comencemos por el matrimonio. Hasta época relativamente reciente el Estado adoptaba una concepción cristiana del matrimonio. La Ley provisional del matrimonio civil de 1870 no otorgaba efectos civiles a la celebración del matrimonio canónico. Sin embargo, acogía el principio de indisolubilidad matrimonial e incluso impedimentos tan confesionales como el de orden sagrado y el de voto solemne. La secularización consistía simplemente en que, una misma concepción ética del matrimonio -la concepción cristiana del matrimonio-, en vez de ser exigida por la Iglesia Católica, esa misma concepción ética era exigida por el Estado. Posteriormente comienza a descristianizarse el contenido mismo de la institución matrimonial. Con el advenimiento de la segunda república y posteriormente con la ley de 7 de julio de 1981 se introduce el divorcio vincular. Hasta ahí la descristianización del contenido del contenido de la institución matrimonial se puede considerar relativamente leve. Pero posteriormente se elimina la conexión entre matrimonio y prole. El matrimonio deja de ser considerado la única institución adecuada para la procreación y educación de los niños. Se equipara a la familia matrimonial las llamadas familias monoparentales. Por otra parte se van abriendo posibilidades cada vez más amplias al aborto tanto fuera como dentro del matrimonio. El matrimonio no se justifica o encuentra su razón de ser en los hijos. Se justifica preferentemente en razón del amor entre los cónyuges. Eso lleva a querer extender la relación matrimonial a personas del mismo sexo. Hubo una época -a finales de los años setenta, cuando se discutía acerca del futuro sistema matrimonial español- en la que bastantes autores defendían el sistema de matrimonio civil obligatorio incluso para la forma de celebración. Tal es la situación en Europa en países tan influyentes como Francia y Alemania. No es así, en cambio, en países no menos influyentes co-

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mo son Gran Bretaña, los Estados Unidos y en general los países protestantes, como Dinamarca, Suecia, Noruega, etc. En todos estos países se acepta la celebración de matrimonio tanto en forma religiosa como en forma civiL Tal fue la solución adoptada por la ley española. La celebración en forma religiosa se extendió, también por vía de acuerdo, al matrimonio islámico, al judío y al protestante. No es de esperar que esa situación cambie. Han dejado de existir -o más bien han dejado de hacerse oír- autores que defiendan la instauración de una forma obligatoria de celebrar matrimonio. Es más, yo diría que existe incluso una tendencia a ampliar las formas de celebración, como sucede en algunos Estados americanos, donde la persona habilitada para asistir a la celebración de matrimonios no tiene por qué representar a una confesión religiosa ni tampoco al Estado. Le basta con haber obtenido una habilitación para asistir a matrimonios, cuya consecución es similar a la obtención de una licencia de taxista. Su función consiste en hacer llegar al correspondiente registro -del que se ocupan los ayuntamientos, no los jueces- la celebración de matrimonio y que la documentación correspondiente esté completa y debidamente cumplimentada. No sucede, en cambio, lo mismo con el reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones dictadas por los tribunales sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado. Los tribunales españoles tienden, en consonancia con el poder político, a interpretar ese reconocimiento restrictivamente. Sólo la Iglesia Católica ha conseguido ese reconocimiento en razón de su arraigo y fuerza sociaL Pero tal posibilidad no parece estar de momento al alcance de otras confesiones religiosas. Por parte del Estado español el horizonte que se avecina no es el de la extensión de ese reconocimiento a otras confesiones. A las confesiones que lo han solicitado se les ha denegado esa petición. En este caso la igualación sería a la baja: que ni siquiera en el caso de la Iglesia Católica las sentencias de sus tribunales tengan efectos civiles. No obstante cabe recordar que el reglamento comunitario 220112003 del Consejo de la Unión Europea de 27-XI2003, en su art. 63 reconoce las sentencias de los tribunales eclesiásticos de Italia, España y Portugal, en razón de que en esos países está reconocida concordatariamente la eficacia civil de esas sentencias. El tema de la eficacia civil del matrimonio religioso se ha planteado tradicionalmente como un tema de competencias entre dos poderes soberanos: la Iglesia y el Estado. Y eso es lo que, a mi modo de ver, impide entender el problema de fondo. El problema de fondo es el de si y en qué medida la relación de pareja ha de ser regulada coactivamente, siendo secundario quién la regu-

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le y quién ejecuta o no la regulación propia y ajena. Existe en la relación de pareja una exigencia de libertad religiosa e ideológica, que no queda satisfecha si se parte de que la relación de pareja ha de ser regulada coactivamente. Entiendo que forma parte del derecho fundamental a la libertad religiosa e ideológica el derecho a desarrollar un comportamiento de pareja libremente, según las propias convicciones religiosas o ideológicas. Tal problema no se resuelve discutiendo quién debe imponer coactivamente un modelo de relación de pareja, sino si alguien debe o no imponer coactivamente un modelo de relación de pareja. El tema de la libertad de culto no se resolvió discutiendo si es el Estado quien debe imponer un modelo de culto como obligatorio -tesis protestante de Iglesia nacional- o si el culto debe ser impuesto por la confesión religiosa: antigua tesis católica de la confesionalidad del Estado. El problema de libertad religiosa a propósito del culto se resolvió partiendo del principio de que el Estado no debe imponer como obligatorio un culto ni propio ni ajeno. Con el matrimonio sucede, en gran medida, algo similar. La legislación española reconoce efectos civiles a la celebración de matrimonio canónico. En cambio, la legislación canónica no reconoce efectos a la celebración del matrimonio civil, en la medida en que los católicos sólo pueden celebrar válidamente matrimonio en forma canónica. No hay reciprocidad. Es una situación bastante humillante para el Estado, que se encuentra en el trance de tener que reconocer no sólo las celebraciones canónicas de matrimonio, sino también las sentencias eclesiásticas sobre nulidad, mientras los tribunales eclesiásticos no reconocen ni la celebraciones de matrimonio en forma civil, ni las sentencias de los tribunales civiles sobre matrimonio. Mientras perdure esa situación de falta de reciprocidad no es de esperar que el Estado español haga esfuerzo alguno por reconocer con más generosidad las sentencias y resoluciones de eclesiásticas sobre nulidad y disolución de matrimonios. Desde ell de octubre de 1989 en Dinamarca se admiten las uniones¿habrá que llamarlas matrimonio?- entre personas del mismo sexo. Posteriormente Suecia y algunos otros países han comenzado a admitir este tipo de uniones. En España se la puede considerar una ley en proyecto. No sólo la preconiza el partido en el gobierno, con tonos reivindicativos, sino que incluso el Partido Popular la había anunciado para su próxima legislatura en caso de ganar la elecciones. Las diferencias en los proyectos de uno y otro partido se plantean en términos de legislación más avanzada y legislación menos avanzada. Sería menos avanzada una unión no completamente equiparada al

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matrimonio. Sería más avanzada una unión en la que no se distinguen dos tipos de uniones: entre personas del mismo sexo y entre personas de distinto sexo. En ambos casos el estatuto sería idéntico. El tema de matrimonios de primera y matrimonios de segunda también se ha planteado en la comparación del matrimonio canónico con el civil. Ambos producen los mismos efectos civiles, por lo que considerar a uno de primera y a otro de segunda no deriva de que uno proporcione mejor estatuto que el otro. La categorización "matrimonio de primera" ,"matrimonio de segunda" no deriva en este caso de que comporten estatutos diferentes. No obstante, los autores partidarios del matrimonio civil obligatorio defienden que ése es el único y verdadero matrimonio; que los matrimonio religiosos no son matrimonio, sino sólo algo parecido, de segunda categoria. Sociológicamente las cosas no parecen ser valoradas así. Con frecuencia los que se casan civilmente lo hacen así porque no tienen la opción a celebrar matrimonio canónico. En gran medida la gente prefiere casarse "por la Iglesia". Es posible que la inclusión dentro del matrimonio civil de las uniones entre personas del mismo sexo incline la balanza aun más a favor del matrimonio religioso como más prestigioso. Por otra parte, el llamado common law marriage o bien marriage by habit and repute del mundo anglosajón revive en la modalidad de las parejas de hecho. En suma revive el matrimonio presunto. Como consecuencia de este panorama lejos de que se instaure un sistema de matrimonio civil obligatorio es más bien de esperar un mundo muy variado de formas de celebración del matrimonio y de situaciones matrimoniales. Las disposiciones concordatarias y pacticias aparecen en ese panorama como un elemento pluralista más, sin que quepa apreciar en el mundo de hoy un excesivo interés por parte del Estado de controlar la vida de pareja de los ciudadanos. No es propio del Estado actual dividir a los ciudadanos en diversas categorías en razón de su comportamiento de pareja. Apenas puede decirse que exista el delito de bigamia. Es raro encontrar un fiscal que se ocupe de perseguir ese tipo de delito. Las pocas veces en que aparece implicada la bigamia siempre es a instancia de parte, por alguna razón económica y no por razón de orden público. Otro tema típicamente pacticio es el de la enseñanza. El tema de la enseñanza reviste, en cambio, un mayor interés para el Estado moderno. A través de la enseñanza puede controlar la formación de los niños y adolescentes, para hacer de ellos jóvenes amantes de la patria, buenos ciudadanos, demócratas ejemplares, sanos deportistas que no cultivan el pernicioso hábito de fumar, etc., etc.

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La enseñanza fue uno de los grandes temas de conflicto entre la Iglesia y el Estado a lo largo del siglo XIX. El ideal de la Ilustración era suprimir la escuela regentada por entidades religiosas, lo que llevaba a suprimir la escuela privada. En algunos países se llegó a un llamado pacto escolar. Ilustrativo de ese tipo de conflictos es el artículo 23 de la Constitución holandesa, que establece igualdad de trato financiero entre la escuela pública y la privada. En ese terreno en el artículo 13 del Pacto de Derecho Económicos Sociales y Culturales proclama "la libertad de los padres, y en su caso de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas". Nada establece el concordato ni los acuerdos con las confesiones religiosas sobre ese particular; es decir, sobre el predominio de la enseñanza pública o de la enseñanza privada. Y simplemente es de prever, como viene sucediendo, que el Partido Popular se vuelque más en la enseñanza privada, mientras el partido socialista promocione más la enseñanza llevada a cabo en centros públicos y con funcionarios públicos. Cuestión distinta del control de la enseñanza en general es el de la enseñanza de la religión en la escuela. Ahí el Acuerdo sobre enseñanza y Asuntos Culturales entre el Estado Español y la Santa Sede sí que amarra con normas muy específicas y concretas la presencia de la enseñanza de la religión católica en la escuela pública. "Los planes educativos( ... ) incluirán la enseñanza de la Religión católica en todos los Centros de Educación. En condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales". "Los profesores de religión formarán parte, a todos los efectos, del claustro de profesores de sus respectivos centros". "A la Jerarquía Eclesiástica corresponde señalar los contenido de la enseñanza y formación religiosa católica". "La enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario diocesano proponga para ejercer esta enseñanza". Etc. Ante preceptos y criterios tan claros y tan concatenados unos con otros no cabe otro recurso que el de apelar a la inconstitucionalidad de los acuerdos, si es que se pretende echar abajo la presencia de la enseñanza religiosa en la escuela. La dificultad mayor estriba en que el partido socialista, del que cabría esperar tal actitud, ha asentado como criterio en la LOGSE que la enseñanza religiosa será "de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos". Al no poderse suprimir la presencia de la enseñanza religiosa en la escuela sólo cabe, atenuar su carácter de disciplina fundamental, disminuir la importancia de los profesores de religión y medidas por el estilo.

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La asistencia religiosa en los centros públicos, como hospitales, centros penitenciarios, internados, orfanatos, etc., prevista por el concordato, no parece, en cambio, que vaya a ser objeto de una interpretación restrictiva por parte del Estado. Cabe recordar a este respecto que la ley francesa conocida como Ley de Separación entre la Iglesia y el Estado de 9 de diciembre de 1905, que conllevó la supresión del entonces vigente concordato, aunque establece el principio de que el Estado no subvenciona los cultos, pese a todo facilita que se puedan establecer servicios de capellanía -services des aumóneries- en establecimientos públicos tales como liceos, colegios, hospicios, asilos, prisiones, etc. Y todo ello con cargo a los fondos públicos. La Ley de Libertad Religiosa habla de establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y en general establecimientos dependientes del Estado. El Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, lo mismo que los acuerdos con las confesiones no católicas también garantizan el derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos Cabe apreciar, sin embargo, algunas diferencias significativas entre la asistencia religiosa católica y la no católica. Dada la escasez de clero, cada vez resulta más dificultoso cubrir las vacantes de las capellanías existentes. Es significativo que en Francia las capellanías comienzan a ser cubiertas por laicos, que, claro está, no pueden administrar todos los sacramentos. En cambio, en el caso de las confesiones no católicas el problema consiste en que en muy pocos establecimiento hay un número suficiente de fieles que permitan la instauración de una capellanía. Simplemente se dan facilidades a los ministros de culto para que puedan acceder a los establecimientos y a atender a los internados o bien facilitar a éstos que puedan salir para recibir asistencia religiosa. En esa línea se mueve el Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, correspondiente a la ley orgánica 5/2002 de 12 de enero sobre responsabilidad penal de los menores. En este caso, para facilitar la asistencia religiosa al menor se toman en consideración no sólo las confesiones religiosas "con acuerdo", sino cualquier confesión inscrita. El tema de la asistencia religiosa pocas veces ha resultado conflictivo. Y es de prever que el Estado continúe asumiendo cumplidamente sus compromisos pacticios en esta materia. Cabe, en cambio, detectar algunas diferencias en tema de festividades religiosas. Esas tensiones se han suscitado con la Iglesia Católica que es la única confesión que tiene festividades concordadas. No se consintió a las confesiones no católicas, como ya dijimos, el establecimiento de festividades. Sólo existen dos fiestas de carácter cívico, que son el día 6 de diciembre, en que se conmemora la constitución de 1978 en razón del día en que fue vota-

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da por los españoles y el día 12 de octubre, que coincide con el descubrimiento de América, la Virgen del Pilar y el llamado día de la raza, una fiesta de cuño y origen fascistoide, con cierto arraigo en países hispano-americanos, que no entiendo muy bien por qué hoy se conmemora como tal fiesta cívica. Para que no hubiese dos festividades demasiado seguidas -el día 6 de diciembre y el día 8, festividad de la Inmaculada- se pretendió que la Iglesia sustituyese como festividad concordataria la Inmaculada por otra festividad. Tal pretensión no tuvo éxito. En este tema de los días festivos el Estado lleva las de perder. El Estado es una institución que tiene por misión hacer que trabajemos. Lo más que permite como días de descanso, aparte de vacaciones y domingos, son catorce días de los cuales unos están fijadas por el estatuto de los trabajadores, otros concordatariamente, otros por el Estado, otros por las Comunidades Autónomas y otros por los Ayuntamientos; pero en total no pueden sumar más de 14. El que dos festividades estén muy próximas sólo significa que el descanso resulta más llamativo; pero no mayor. Distribúyanse juntas o separadas no pueden pasar de 14. Bien es verdad que sobre ellas, en los puentes, pueden aparecer los llamados "moscosos", con lo que la continuidad de días no laborables se multiplica. Pero el número de "moscosos" también es limitado. No porque sean contiguos crecen en número. La Iglesia es una institución para la que, salvo unos cuantos días de penitencia, todos los demás días son de fiesta. Es dificil esgrimir argumentos en favor de una mayor racionalización del calendario, que no vayan apoyadas por la idea de una mayor productividad en el trabajo. Pero tales argumentos no son fácilmente aceptados por quienes desean el máximo de días retribuidos y no recuperables e inhábiles a efectos laborales. Tampoco resulta más efectivo el argumento, tan caro al eclesiasticista, de la necesidad de tutelar la libertad y la igualdad religiosas. El trabajador por cuenta ajena aspira a que se celebre el máximo número de festividades religiosas; y si se dedica al gremio del vino, reclama que el día de la Virgen de las Viñas no se trabaje y se cobre paga extraordinaria. El tema de las festividades religiosas es el ejemplo que suelo utilizar como más ilustrativo de lo que la teología protestante alemana ha dado en llamar "cometido público de las Iglesias" Offenlichkeitaufirag der Kirchen 3 • Tal expresión aparece por vez primera en un texto jurídico en el convenio eclesiástico de Baja Sajonia de 19-III-1955, en cuyo preámbulo se justifica la conclusión del convenio, entre otras cosas, en razón del cometido público que co3 Vid. W

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HUBER,

Kirche und Offenlichkeit, Stuttgart, 1973.

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rresponde a las Iglesias. Se repite en casi todos los ulteriores convenios eclesiásticos y en diversos documentos del Derecho Público alemán. Mediante esa expresión se da a entender que las Iglesias poseen un cometido de carácter público en la vida de los pueblos; cometido de carácter público que no consiste en la antigua confesionalidad, pero que tampoco permite relegar la relevancia jurídica de las confesiones religiosas al plano de la conciencia individual. Como señala Ulrich Scheuner son cosas distintas los fines e intereses estatales y los fines e intereses públicos. Los partidos políticos y los sindicatos, por ejemplo, tienen objetivos e intereses propios que no cabe identificar con los fines e intereses del Estado; pero no por ello cabe calificar a esos objetivos e intereses como fines e intereses privados. Lo propio acontece con los fines e intereses de las confesiones religiosas. Que la ideología liberal no lo haya reconocido así ha acarreado históricamente la anomalía de que los intereses religiosos hayan tenido que ser defendidos por partidos políticos, tiñéndose así la actividad política en la Europa del siglo XIX y aun del XX de contenidos ya confesionales ya anticlericales, siendo así que lo que la aconfesionalidad del Estado postula es precisamente que las tareas políticas estén exentas de una toma de posición en materia religiosa. El liberalismo decimonónico no acertó a aquilatar que separación entre Iglesia y Estado, entre asuntos políticos y religiosos, no tiene por qué conllevar una separación entre religión y sociedad. Que el Estado sea aconfesional no significa que pueda partir del presupuesto de que los ciudadanos carecen de religión o de que la sociedad en cuanto tal es arreligiosa. A la hora, por ejemplo, de fijar un calendario de festividades, el Estado reconoce la posición pública de las confesiones al tener en cuenta cuáles son las festividades religiosas que el pueblo celebra. Y, al respecto, procede llegar a un acuerdo con las autoridades religiosas de las confesiones mayoritarias. Tal actitud no es confesional, sino simplemente el reconocimiento de que en la vida pública el Estado debe contar, entre otros grupos que encarnan intereses no meramente privados, con las confesiones religiosas. La superación del modo decimonónico de entender la aconfesionalidad del Estado aparece principalmente en el art. 16.3 de la Constitución5 , que dice así: «Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos ten4 Das System der Beziehungen von Staat und Kirchen im Grundgesetz, en «HdbSt-KirchR», vol. 1, p. 71. 5 En su artículo La personalidad jurídica de la Iglesia en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (en REDC 36 (1981) p. 476, nota 42), GUSTAVO SuÁREZ PERTIERRA apunta la idea de que «puede sostenerse que las relaciones de cooperación constitucionalmente mandadas sustraen de algún modo del campo privado el fenómeno religioso en España», considerando que la cuestión requiere una profundización.

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drán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones». Tal cooperación es algo que la aconfesionalidad liberal decimonónica excluía. Que ninguna confesión tenga carácter estatal y que, por tanto, los fines e intereses de una concreta confesión no se identifiquen con los del Estado no impide, según la mentalidad de hoy, que la Constitución española recoja, una cooperación con aquellas confesiones religiosas cuya actividad es del máximo interés para amplios sectores de la sociedad a la que el Estado sirve. Como cauce para esa cooperación, el art. 8. 0 de la Ley de Libertad Religiosa «crea en el Ministerio de Justicia una Comisión Asesora de Libertad Religiosa compuesta de forma paritaria y con carácter estable por representantes de la Administración del Estado, de las Iglesias, confesiones o Comunidades Religiosas o Federaciones de las mismas, en las que en todo caso, estarán las que tengan notorio arraigo en España, y por personas de reconocida competencia cuyo asesoramiento se considere de interés en las materias relacionadas con la presente Ley». En congruencia también con el principio de cooperación, el art. 7. 0 de la Ley de Libertad Religiosa establece que «el Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España». Después de la primera guerra mundial, la Santa Sede fue concluyendo concordatos con múltiples Estados muchos de los cuales carecían de confesionalidad católica e incluso con algunos en los que los católicos eran minoría. Quedó así demostrado de una manera práctica que la aconfesionalidad del Estado no está reñida con el mantenimiento de relaciones de cooperación con la Iglesia Católica. En general puede decirse que los campos de cooperación del Estado con las confesiones religiosas y concretamente con la católica se extienden con facilidad, naturalmente, a muchos puntos que no son conflictivos o que apenas son conflictivos. Entre ellos destaca la conservación del patrimonio histórico, artístico, documental y en general cultural de la Iglesia Católica. Como tantas veces se ha dicho todo ese patrimonio religioso es de interés "en cuanto religioso" no sólo en cuanto artístico, pues no es el arte la única modalidad de cultura.

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En suma, parece acertada la expresión de la Constitución española "Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones". Que el Estado carezca en cuanto tal de religión no significa que los españoles carezcan de ella. Los pactos con las confesiones religiosas se presentan como uno de los mejores modos de llevar a cabo esa necesidad de atender los intereses religiosos.

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Javier Ferrer Ortiz: Régimen jurídico del matrimonio canónico en España

RÉGIMEN JURÍDICO DEL MATRIMONIO CANÓNICO EN ESPAÑA

Dr. D. Javier Ferrer Ortiz Catedrático de Derecho Eclesiástico. Universidad de Zaragoza.

Sumario l. Introducción.- 2. Fuentes del sistema matrimonial español.- 3. Marco constitucional del matrimonio.- 4. Marco especifico del matrimonio concordatario.- 5. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico.-6. La inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil.-7. Aplicación de las normas civiles de separación, nulidad y disolución- 8. Eficacia civil de las decisiones matrimoniales canónicas-.

l. Introducción.

Hasta finales del siglo XV y comienzos del XVI existe una pluralidad de regímenes matrimoniales en la Península, como consecuencia de la convivencia de judíos, cristianos y musulmanes. La toma de Granada por los Reyes Católicos (1492) es el hito que marca el final de la Reconquista y el inicio de la constitución de España en Estado. En los albores de la Edad Moderna, los sucesivos decretos de expulsión o conversión de judíos y musulmanes hacen que desaparezcan oficialmente de España. El matrimonio canónico adquiere un predominio absoluto, del que es expresión jurídica la Real Cédula de 1564: la Corona reconoce la competencia de la Iglesia Católica en todo lo relativo a la disciplina sustantiva y procesal del matrimonio, reserván-

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dose tan sólo la facultad de completarla regulando los efectos civiles del matrimonio y estableciendo algunas prohibiciones para contraerlo'. Desde entonces, el régimen jurídico del matrimonio canónico en España no sólo ha sido la cuestión clave del sistema matrimonial español, sino que --en palabras de Navarro-Valls-, «en ella han confluido con especial intensidad las tensiones políticas y sociológicas acerca de la noción misma de matrimonio; ella ha sido el índice del grado de aceptación o rechazo del hecho religioso por el poder constituido, y al hilo de las diversas soluciones técnicas acogidas para valorarlo, positiva o negativamente, es factible reconstruir no sólo la historia de un concreto instituto jurídico, sino también la historia de las relaciones Iglesia-Estado en España2». Entre 1564 y 1870 el único matrimonio presente en nuestro Derecho histórico es el matrimonio canónico, mientras el matrimonio religioso de judíos y musulmanes subsiste en la clandestinidad. El panorama cambia radicalmente con la Ley de matrimonio civil de 18 de junio de 18703 que, después de varios intentos de introducirlo en nuestra legislación\ establece un sistema de matrimonio civil obligatorio 5 • La población española mostró mayoritariamente su rechazo y siguió celebrando matrimonio canónico, por más que careciera de efectos civiles. En 187 5 la Ley fue derogada, aunque el matrimonio civil se mantuvo para quienes no profesaran la religión católica6, quedando instaurado un sistema de matrimonio civil subsidiario del canónico. Este sistema fue in1 Sobre todas estas cuestiones, cfr. J. A. DE JORGE GARCÍA REYES, El matrimonio de las minorías religiosas en el Derecho español, Madrid 1986. Siguiendo a este autor, conviene advertir que hubo una interesante excepción en las Indias españolas, donde los matrimonios contraídos por los aborígenes según sus propias normas y costumbres fueron reconocidos inicialmente, de acuerdo con la doctrina de la Iglesia sobre la validez del matrimonio de infieles, siempre que no se opusieran al Derecho natural. En la medida en que la conquista y evangelización fueron graduales y se respetó la libertad de los indios para abrazar o no el cristianismo, estos matrimonios legítimos continuaron celebrándose. Siglos después, también se plantearán situaciones peculiares en el Protectorado español de Marruecos y en las Provincias españolas de África occidental y África ecuatorial. 2 R. NAVARRO-VALLS, Laposiciónjurídica del matrimonio canónico en La Ley de 7 de julio de 1981, en "Revista de Derecho Privado", 1982, p. 667. 3 Para una exposición detallada de su elaboración, cfr. S. CARRIÓN, Historia y futuro del matrimonio civil en España, Jaén 1977. Vid., también F. MARTÍN GILABERT, El matrimonio civil en España. Desde la República hasta Franco, Pamplona 200. 4 Cfr. L. CRESPO, La secularización del matrimonio. Intentos anteriores a la Revolución de 1868, Pamplona 1992. 5 "El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no producirá efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes" (art. 2). 6 Cfr. Decreto de 9 de febrero de 1875 y Real Orden del27 de febrero de 1875.

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corporado a la Ley de Bases de 1888 y de ahí pasó al Código civil de 18897 • Así pues, salvo el paréntesis de la IP República --con un sistema de matrimonio civil obligatorio y divorcio 8- , la interpretación del término profesar se convierte en la pieza clave sobre la que bascula el matrimonio en España: en las etapas en que se exige una prueba rigurosa de la acatolicidad el sistema es de matrimonio civil subsidiario, mientras que cuando se flexibiliza, nos encontramos de hecho ante un sistema de matrimonio civil facultativo 9 • A lo largo de casi un siglo (187 5-1981) el sistema matrimonial español estará centrado en el binomio matrimonio civil-matrimonio canónico; con la peculiaridad de que en todo ese tiempo las sucesivas redacciones del Código civil, exceptuada la etapa republicana (1932-1938), reconocen el matrimonio canónico como una realidad con sustantividad propia. Este rasgo característico queda subrayado con mayor fuerza si cabe con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley de 24 de abril de 1958, dictada para adecuar la redacción del Código a lo establecido en los artículos 23 y 24 del Concordato de 27 de agosto de 1953 10 • 2. Fuentes del sistema matrimonial español.

La Constitución de 29 de diciembre de 1978 desencadena un proceso de profundas reformas en nuestro ordenamiento, que también afecta al matri7 Art. 42 C.c.: "La ley reconoce dos formas de matrimonio: el canónico, que deben contraer todos los que profesan la religión católica, y el civil, que se celebrará del modo que determine este Código>. 8 La Constitución de 1931 determinó en su artículo 43.1 que "el matrimonio( ... ) podrá disolverse por mutuo disenso o a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación en este caso de justa causa". Más tarde, se dictó la Ley de divorcio, de 2 de marzo de 1932, a la que siguió la Ley de matrimonio civil, de 28 de junio de 1932: "A partir de la vigencia de la presente Ley sólo se reconoce una forma de matrimonio, el civil" (art. 1). 9 Cfr. L. DíEZ-PICAZO Y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, IV, Madrid 1978, pp. 71-78. Vid. también I. C. IBÁN, El término «profesar» la religión católica en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en «lus Canonicum», 1980, pp. 125-147. 10 En el caso del artículo 42 del Código Civil, la expresión inicial «dos formas de matrimonio» es sustitu-

ida por la inequívoca «dos clases de matrimonio», sin posibilidad alguna de confusión. Algo semejante sucede con el artículo 75 del Código Civil, que establece una remisión formal al ordenamiento canónico -«el matrimonio canónico, en cuanto se refiere a su constitución, validez y, en general, a su reglamentación jurídica, se regirá por las disposiciones de la Iglesia Católica»- mejorando la primitiva remisión material -<<los requisitos, forma y solemnidades para la celebración del matrimonio canónico se rigen por las disposiciones de la Iglesia Católica y del Santo Concilio de Trento, admitidas como Leyes del Reino»-. Lo mismo sucede con el artículo 80 del Código Civil, que no sólo supera en precisión a su homónimo sino también al artículo 24 del Concordato del que trae causa, cuando determina que «el conocimiento de las causas sobre nulidad y separación de los matrimonios canónicos, sobre dispensa del matrimonio rato y no consumado y sobre uso y aplicación del privilegio paulino, corresponde exclusivamente a la jurisdicción eclesiástica, conforme al procedimiento canónico, y sus sentencias y resoluciones tendrán eficacia en el orden civil, a tenor del artículo 82»: esto es, «en virtud de comunicación canónica de las sentencias o resoluciones, o a instancia de quien tenga interés legítimo y presente el oportuno testimonio» (art. 82).

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monio. Su aprobación llevó de modo inmediato a la sustitución formal del sistema de matrimonio civil subsidiario por el de matrimonio civil facultativo. En 1979, se produce la firma (3 de enero) y posterior ratificación (4 de diciembre) del Acuerdo sobre asuntos jurídicos entre la Santa Sede y el Estado español que, unido a otros tres Acuerdos de esas mismas fechas y al Acuerdo de 28 de julio de 1976, derogan el Concordato de 1953 y proporcionan una nueva regulación a todas las materias de interés común de la Iglesia y del Estado 11 • En concreto, el primer texto citado dedica varias disposiciones a la eficacia civil del matrimonio canónico y de las resoluciones eclesiásticas de nulidad y de disolución de rato y no consumado. Poco después, la Ley orgánica 711980, de 5 de julio, de libertad religiosa, establece el cauce para que las demás confesiones religiosas puedan estipular convenios de cooperación con el Estado y, por esta vía, sus matrimonios religiosos puedan ser reconocidos en el orden civil. Un año más tarde se aprueba la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Junto almatrimonio civil y al matrimonio canónico aparece el matrimonio religioso acatólico, en lo que constituye sin duda una de sus novedades más destacadas. Determina que el matrimonio celebrado «en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados por el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste» (art. 59), también «produce efectos civiles» (art. 60). Estos preceptos cobran todo su sentido respecto a tres matrimonios religiosos --evangélico, judío e islámico- en 1992, cuando entran en vigor los Acuerdos de cooperación entre el Estado español y las comunidades religiosas respectivas 12 • En cambio, las personas que pertenezcan a las demás confesiones pueden seguir celebrando sus ritos matrimoniales (art. 2.l.b LOLR), aunque el Estado sólo les considerará casados si contraen matrimonio civil 13 • 11 Cfr. el Preámbulo del Acuerdo sobre renuncia a la presentación de obispos y al privilegio del fuero, de 28 de julio de 1976, también conocido como Acuerdo Base. 12 Cfr. Artículo 7 de los Acuerdos con la Federación de Entidades religiosas evangélicas de España (FEREDE), la Federación de Comunidades israelitas de España (FCI) y la Comisión islámica de España (CIE), publicados como anexo de las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre. 13 Para estos matrimonios la LOLR no supone un cambio respecto al régimen anterior, pues la Ley de libertad religiosa, de 28 de junio de 1967, en su artículo 6.1 ya incluía una previsión semejante, si bien matizada por el carácter supletorio que entonces tenía el matrimonio civil: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código Civil, se autorizará el matrimonio civil cuando ninguno de los contrayentes profese la religión católica, sin perjuicio de los ritos o ceremonias propios de las distintas confesiones no católicas que podrán celebrarse antes o después del matrimonio civil en cuanto no atenten a la moral o a las buenas costumbres».

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Del juego conjunto de estos cuerpos legales básicos surge el nuevo sistema matrimonial españoJI 4 • En primer lugar destaca la propia diversidad de las normas que lo configuran, con la peculiaridad de que, en virtud de los principios de jerarquía normativa y de competencia -según los casos-, bastantes de ellas acotan el margen de discrecionalidad dentro del cual puede moverse el legislador ordinario. Y todo ello sin olvidar tampoco que el reconocimiento del derecho a celebrar los ritos matrimoniales de la Ley orgánica de libertad religiosa (art. 2.1. b) tiene el carácter de mínimo susceptible de ser ampliado a otros extremos, siempre dentro del orden público protegido por la ley (art. 3.1). En segundo lugar, el sistema se caracteriza por la traslación de su eje al binomio matrimonio civil-matrimonio religioso, que lo convierte en un sistema plural-con diversos matrimonios: civil, canónico, evangélico, judío e islámico- y de formación progresiva, abierto al reconocimiento de otros matrimonios religiosos. En tercer lugar, centrándonos en el matrimonio canónico y en los matrimonios de las demás confesiones con Acuerdo, se observa que el Estado les reconoce efectos civiles si superan ciertos controles ya sean previos o posteriores a la celebración del matrimonio--; y lo mismo sucede con las decisiones eclesiásticas de nulidad y disolución del matrimonio canónico -las únicas que admite-. En cuarto lugar, el Código aplica las causas civiles de separación, nulidad y disolución -entre ellas el divorcioa todo matrimonio sin excepción. Finalmente, en quinto lugar, resulta que los términos en que aparece reconocido el matrimonio canónico --con cierta sustantividad-, no sólo en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos sino también en el propio Código civil, no permiten considerarlo como una simple forma religiosa de celebración del matrimonio civil y mucho menos confundir la forma jurídica canónica con una ceremonia religiosa de celebración civil de éste. Hechas estas consideraciones, se comprende que los criterios tradicionales de calificación del sistema resultan en buena medida insuficientes. Podemos afirmar que estamos ante un sistema de matrimonio civil facultativo pero resulta tarea inútil el intento de adscribirlo al modelo latino o al anglosajón. Con el matrimonio civil concurren diversos matrimonios religiosos; pero mientras el reconocimiento de los matrimonios evangélico, judío e islámico como formas religiosas de celebración induce a calificarlo de tipo anglosajón, el matrimonio canónico aparece reconocido en otros términos que ni son los propios de este modelo ni tampoco coinciden con los del tipo latino. A efectos prácticos, lo que interesa determinar es el grado de reconocimiento civil que 14 Además deben ser tenidas en cuenta otras disposiciones como la Ley del Registro Civil (1957) y su Reglamento (1958), con sus sucesivas reformas; y las instrucciones, circulares y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

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recibe cada uno de esos matrimonios, pero no sólo en el momento constitutivo o de la celebración del matrimonio -como venía sucediendo hasta ahora-, sino también en el momento registra! o de la inscripción en el Registro civilal que se supedita el pleno reconocimiento de efectos- y en el momento crítico o de la separación, nulidad y disolución del matrimonio. 3. Marco constitucional del matrimonio.

Antes de exponer con detalle la posición jurídica del matrimonio canónico en el ordenamiento español, resulta obligado que nos ocupemos del marco constitucional del sistema. Sus líneas de fuerza son, básicamente, el derecho fundamental al matrimonio (art. 32) y los principios de libertad e igualdad religiosas, laicidad del Estado y cooperación con las confesiones (arts. 16 y 14). La vigencia inmediata de estos preceptos supuso la derogación de los artículos 42 y 86 del Código civil y la consiguiente introducción del sistema de matrimonio civil facultativo 15 • El hecho de que el resto del texto codicia! permaneciera inalterado y, señaladamente su artículo 75 16 , permitió adscribir el sistema al modelo latino, por cuanto el matrimonio canónico seguía siendo reconocido como un todo por el Derecho español. El artículo 32.1 de la Constitución reconoce, en su literalidad, el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio en pie de igualdad, e indirectamente ampara la monogamia y la heterosexualidad 17 • Su enclave sistemático le proporciona una especial garantía porque, además de vincular a todos los poderes públicos, sólo podrá regularse su ejercicio mediante ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, y podrá ser objeto de recurso de inconstitucionalidad (art. 53.1Y 8 • El artículo 32.2 de la Constitución confía al legislador ordinario el desarrollo normativo de diversos aspectos del matrimonio con la expresión la ley regulará, a la que sigue, entre otras, la mención de las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo y las causas de separación 15 Así lo declaró, incluso antes de la entrada en vigor de la Constitución, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 26 de diciembre de 1978. 16 "El matrimonio canónico, en cuanto se refiere a su constitución y validez y, en general, a su reglamentación jurídica, se regirá por las disposiciones de la Iglesia Católica" 17 Cfr. D. ESPÍN, Artículo 32, en AA.VV, Comentarios a las leyes políticas, III, Madrid 1984, pp. 355-360; y G. GARCÍA CANTERO, Artículos 42 a 107 del Código Civil, en AA.VV, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, 11, Madrid 1982, p. 58. 18 Cfr. L. DíEz-PrcAZo, Bases constitucionales del Derecho matrimonial y de familia: el «ius connubii» del art. 32 de la Constitución y su función definidora y ordenadora del sistema matrimonial español, en AA. VV, Libertades públicas y sistema matrimonial, Pamplona 1990, p. 8 (pro manuscripto).

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y disolución. Las redacciones precedentes del párrafo 19 y la generalidad de su fórmula final, permiten deducir que la ley regulará directamente el matrimonio civil, que le es propio, y per relationem, es decir mediante remisión a otros ordenamientos, los matrimonios religiosos 20 • La referencia a las formas de matrimonio es lo suficientemente amplia como para comprender clases de matrimonio y formas de recepción del consentimiento matrimoniaF1. Debe tenerse presente que la expresiónformas en nuestro Derecho ha sido tradicionalmente -y lo sigue siendo- sinónima de clases de matrimonio, como lo confirma el propio texto constitucional cuando, a propósito de las Comunidades Autónomas, establece la competencia exclusiva del Estado para legislar sobre las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio22 • También cabe señalar la escueta referencia final a las causas de separación y disolución -que no resuelve la cuestión del divorcio: ni lo introduce ni lo prohíbe23- y el silencio respecto a las causas de nulidad. El artículo 32 debe completarse con los artículos 14, 16 y 149.1.8.a de la Constitución. El primero de ellos, aplicado al matrimonio, posibilita la instauración de un sistema compuesto en el que, junto al matrimonio civil, con19 En los primeros borradores constitucionales y hasta la segunda redacción del artículo, obra de la Ponencia, se leía: «el Derecho civil regulará ... » (cfr. BOC, n. 44, 5.I.78, pp. 673-674 y n. 82, 17.IV78, p. 1539). La tercera redacción, elaborada por la Comisión de la Constitución del Congreso, introduce la referencia a la ley que, por su mayor amplitud, permite la remisión a otros ordenamientos (cfr. BOC, n. 72, 23.V78, pp. 2610-2622). 20 Cfr. J. L. LACRUZ Y F. A. SANCHO, Elementos de Derecho civil, cit., p. 57; M. LóPEZ ALARCÓN, El matrimonio concordatario en el actual proceso legislativo español, en «lus Canonicum», 1978, p. 58; y P. DE PABLO, Constitución democrática y pluralismo matrimonial, Pamplona 1985, pp. 368 y 381. 21 Cfr. A. DE FUENMAYOR, El marco del nuevo sistema matrimonial español, en «Revista General de Legislación y Jurisprudencia», 1979, p. 268; E. LALAGUNA, La reforma del sistema matrimonial español, Madrid 1983, p. 39; y M.• E. OLMOS, El matrimonio canónico en el Código civil de 1981, en «Revista Española de Derecho Canónico», 1983, p. 45. 22 Es evidente que formas aquí tampoco es sinónimo de forma de celebración, sino de régimen matrimonial (cfr. F. A. SANCHO, El matrimonio canónico en el sistema matrimonial español, en «lus Canonicum», 1980, p. 23; M. GARCÍA-AMIGO, La competencia legislativa civil según la Constitución, en «Revista de Derecho Público», 1983, p. 440; E. RocA 1 TRiAS, El Derecho civil catalán en la Constitución de 1978, en «Revista Jurídica de Cataluña», 1979, p. 30; A. DE FUENMAYOR, El marco del nuevo sistema matrimonial español, cit., p. 278; y P. DE PABLO, Constitución democrática y pluralismo matrimonial, cit. p. 369). 23 Los grupos parlamentarios que defendieron los términos aludidos, se manifestaron contra la constitucionalización directa del divorcio y a favor de dejar las puertas abiertas a su introducción por ley ordinaria (cfr. la intervención de los portavoces del PSOE, PC y UCD en DSC, n. 107, ll.VII,78, pp. 40824087). En contra se manifestaron otros parlamentarios, especialmente de AP, para quienes el texto venía a constitucionalizarlo (cfr. DSC, n. 72, 23.V78, pp. 2611-2617). En cualquier caso, el precepto supone que la indisolubilidad del matrimonio no está reconocida de modo expreso en la Constitución.

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curra el matrimonio religioso 2\ y también fundamenta, tal y como viene siendo interpretado por la jurisprudencia constitucional, la existencia de distinciones de trato cuando exista una causa justa y razonable. El segundo precepto, excluida la constitucionalidad de un sistema de matrimonio civil subsidiario (art. 16.2), hace viable la instauración de un sistema facultativo, en virtud de los principios de libertad religiosa (art. 16.1), laicidad del Estado y cooperación con las confesiones (art. 16.3). En efecto, el Estado debe garantizar la admisión de diversas formas de matrimonio religioso, sin más limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por la lei5 ; también parece descartable «la imposición a todos los ciudadanos de un único standard de matrimonio» 26 ; y, por último, el Estado reconoce que las confesiones pueden participar en la determinación de su status jurídico civil, facilitando la implantación de un sistema matrimonial compuesto, donde coexistan el matrimonio civil y una pluralidad de matrimonios religiosos, en los términos que se establezca para cada uno de ellos, ya sea como simple forma de manifestación del consentimiento o como realidad sustantiva27 • Finalmente, del artículo 149.1.8.a se deriva la inconstitucionalidad de un sistema semejante al de algunos países de estructura federal, como es el caso de los Estados Unidos, donde cada uno de ellos tiene su propio régimen matrimoniaF 8 ; pero no impide otro tipo de sistema matrimonial compuesto, como el que acabamos de apuntar. 24 "Un sistema matrimonial sobre la base de tantas clases de matrimonio como confesiones religiosas existan no violaría este principio( ... ). El principio de igualdad ante la ley no exige que todo el mundo contraiga matrimonio en igual forma o de la misma clase, pero sí exige que, si se tiene en cuenta una circunstancia para la clase o forma de matrimonio o contraer, esta sea la religión y no la religión católica" (E. VALLADARES, El principio de igualdad ante la ley y el sistema matrimonial, en "Revista de Derecho Privado", 1981, p. 318. 25 Cfr., entre otros, A. LUNA, La reforma de la legislación matrimonial, en AA. VV., Matrimonio y divorcio, Madrid 1982, p. 17; y F. A. SANCHO, El matrimonio canónico en el sistema matrimonial español, cit.,p. 24. 26 G. GARCÍA CANTERO, Artículos 42 a 107 del Código civil, cit., p. 14. 27 La existencia de otros preceptos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.1 y 2) y se proclama el principio de unidad jurisdiccional (art. 117), no debe cerrar el acceso a los Tribunales eclesiásticos -cuya competencia puede ser declarada por remisión de la ley estatal- y tampoco a los Tribunales extranjeros. Cfr. C. DE DIEGO-LORA, La eficacia en el orden civil de las resoluciones eclesiásticas en materia matrimonial, en «lus Canonicum», 1979, pp. 195-201; y M. LóPEZ ALARCÓN, Repercusiones de la Constitución española sobre la jurisdicción matrimonial, en AA. VV., El hecho religioso en la nueva Constitución española, Salamanca 1979, pp. 219-232. En contra, M. PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, El sistema matrimonial según la Constitución y los Acuerdos con la Santa Sede, en «Anuario de Derecho Civil», 1980, pp. 576-579. 28 Cfr. I. C. lBÁN, El matrimonio en la Constitución, en «Revista de Derecho Privado», 1980, p. 145; y G. PRADER, Il matrimonio nel mondo, Padova 1986, pp. 534-542.

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A la vista de todo lo anterior puede concluirse que la Constitución, según lo que suele ser práctica habitual, no establece ningún sistema matrimonial determinado, aunque los artículos examinados perfilan las líneas de un sistema facultativo, compuesto y de formación progresiva. La amplitud constitucional es además deliberada en el artículo 32.2, como resultado del consenso, con el que se pretendió sortear el conflictivo tema del divorcio y agilizar la redacción del texto fundamentaF 9 • Este procedimiento consagra «un margen de libertad que permite al legislador ordinario establecer fórmulas amparadoras del pluralismo, sin exigirle la imposición legal de ninguno de los criterios que se mantienen en noble liza» 30 • Sin embargo, traslada el centro de decisión de las Cortes Constituyentes a las Cortes Generales, donde son menores las garantías 31 ; por eso no es de extrañar que ya entonces este modo de actuar fuera calificado como consenso de la ambigüedaJ3 2 • 4. Marco específico del matrimonio concordatario.

Presupuesto el marco constitucional, común para todo matrimonio civil o religioso-, nos corresponde examinar ahora el régimen jurídico del matrimonio canónico en España, contenido en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 3 de enero 1979 y en el Código Civil reformado por Ley de 7 de julio de 1981. Conviene recordar que durante la elaboración de esta última, la Iglesia solicitó infructuosamente del Gobierno la constitución de una Comisión mixta y manifestó su rechazo de los términos en que estaban redactados algunos preceptos (arts. 60, 63, 73, 80, 85 y DA 2.a), llegando a afirmar -en Nota Verbal de 20 de julio de 1981- que, si hubiera tenido previo 29 Bien significativas de la mens constituentis son las palabras que Roca Junyent pronunció en nombre de la Ponencia constitucional a propósito del divorcio: «Lo que se dirá en el Derecho comparado es que en la Constitución española no se ha prejuzgado este tema y se ha dejado abierta la puerta para que el legislador ordinario pueda resolver sobre esta cuestión de acuerdo con lo que pueda entender como más adecuado a la realidad social a la que pretende dirigirse» (DSC, n. 72, 23.V78, p. 2620). 30 A.

DE FUENMAYOR,

El marco del nuevo sistema matrimonial español, cit., p. 300.

31 En estas coordenadas debe entenderse la crítica de De los Mozos cuando afirma que «llama la atención que las cosas no se digan con más claridad, pareciendo igualmente que, sin un debate ideológico que permita tomar postura a los electores, no existe verdadera democracia, ni es posible el 'pluralismo' que proclama la Constitución», para valorar el consenso «como una forma de autoritarismo de los mandatarios frente a sus representados, por no existir una correspondencia exacta entre partidos o grupos parlamentarios y la base sociológica de los mismos» (J. L. DE LOS Mozos, La reforma del Derecho de familia, en España, hoy, Valladolid 1981, p. 40). 32 Así, por ejemplo, De la Fuente: «Es lamentable que un tema como éste [del divorcio] vaya a ser discutido en las condiciones absolutamente anormales que ha creado la decisión tomada sobre el debate de estos artículos, según un sistema en que las decisiones y los acuerdos no se van a tomar a la luz de las argumentaciones que se expongan, sino que vienen ya de alguna manera tomados en el núcleo reducido de una reunión al margen de la Comisión» (DSC, n. 72, 23.V78, p. 2618).

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conocimiento de cuál iba a ser la interpretación del Estado, hubiera preferido dejar la materia matrimonial al margen de las estipulaciones concordatarias33 • El Acuerdo sobre asuntos jurídicos dedica al matrimonio canónico el artículo 6 y el Protocolo final. El sistema en ellos delineado marca un hito en el Derecho matrimonial español y en el Derecho concordatario, porque supone la implantación de un nuevo modelo facultativo con tres momentos y distintas normas gravitando sobre cada uno de ellos34 • En el momento constitutivo el Estado contempla el matrimonio canónico como realidad autónoma que produce los mismos efectos que el matrimonio civil y reconoce a los ciudadanos la facultad de elegir libremente entre una u otra forma de celebración. En el momento registra! el Estado supedita el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio canónico a la inscripción en el Registro civil para evitar que los matrimonios canónicos contrarios a su orden público alcancen eficacia civil. En el momento procesal los cónyuges pueden optar por la jurisdicción eclesiástica o por la jurisdicción civil para obtener la disolución o la declaración de nulidad del matrimonio canónico, pero las decisiones eclesiásticas sólo tendrán efectos civiles si se declaran ajustadas al Derecho del Estado. Las normas del Código Civil aplicables al matrimonio canónico también pueden agruparse en torno a los tres momentos aludidos En el primero de ellos el matrimonio canónico tiene autonomía de contenido, sin perjuicio de que incidan sobre él normas canónicas y civiles; pero mientras las primeras condicionan su celebración y por tanto su existencia, las segundas condicionan sólo relativamente su eficacia civil, en cuanto puedan obstaculizar su inscripción. Respecto a este segundo momento, el artículo 63.2 complica el sencillo mecanismo registra! porque impone al matrimonio canónico el cumplimiento de los requisitos de validez del civil. Además, la inscripción no se limita a hacer operativos los efectos civiles del matrimonio válidamente constituido según las normas del Derecho Canónico, sino que lo incluye definitivamente en la órbita estatal, posibilitando que la duplicidad de normas actuantes, respectivamente, en los momentos constitutivo y registra! operen ahora alternativamente en el momento extintivo del matrimonio, aunque cada una en su propio fuero: a la elección de los contrayentes en el momento constitutivo entre el matrimonio canónico -o en 33 Meses después de la aprobación de la Ley, el Gobierno accedió a la formación de la Comisión mixta, lo que en efecto sucedió el 19 de noviembre de 1981. La interpretación y aplicación del Código Civil y del Acuerdo en materia de matrimonio ocuparon un lugar central de sus trabajos, pero éstos se interrumpieron bruscamente, en octubre de 1982, con la llegada del PSOE al Gobierno. 34 Cfr. R. NAVARRO VALLS, La posición jurídica del matrimonio canónico en la Ley de 7 de julio de 1981, cit., pp. 673-674.

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otra forma religiosa, en su caso-, y el matrimonio civil, se añade ahora, por la inscripción y para el momento extintivo, la elección entre normas canónicas y civiles para regular la fase crítica del matrimonio concordatario. No obstante, esta libertad no es absoluta: en el caso de la separación, la obtenida en el foro canónico carecerá de efectos civiles -en este sentido el sistema no es facultativo-; y, en los supuestos de nulidad y disolución de rato y no consumado, la eficacia civil de las sentencias y decisiones canónicas respectivas, está condicionada al control del Juez civil que declarará si se ajustan o no al Derecho del Estado 35 • A la vista de lo anterior, se comprende la disparidad de opiniones doctrinales sobre si el Código civil respeta o no el contenido del Acuerdo sobre asuntos jurídico y, en conexión con ellas, las distintas valoraciones que se han hecho del sistema matrimonial español. Todo ello aconseja examinar conjuntamente las normas concordadas y civiles que regulan cada una de las fases del matrimonio canónico en el ordenamiento español.

5. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico. En el artículo 6.1 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos «el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico» y precisa que «se producen desde su celebración». Con independencia de la lectura que los representantes de la Iglesia y del Estado hicieron de la expresión celebrado según las normas del Derecho canónico 36 parece oportuno observar lo siguiente: 1. 0 ) que la redacción en ese punto es idéntica a la del artículo 23 del Concordato de 1953 y a la del artículo 76.1 del Código Civil en su redacción de 1958, con un sentido inequívoco de clase en las fuentes y en la literatura jurídica; 2. 0 ) que el propio artículo 6.1 en su segundo párrafo emplea la expresión matrimonio canónico, más precisa, en un contexto inconciliable con una consideración del mismo como mera forma o simple rito; 3. 0 ) que tal y como declara el precepto en su literalidad, lo que produce efectos civiles no es simplemente la forma canónica de celebración, entendida como forma sustancial, sino el matrimonio ca35 Si el auto es denegatorio no producirán efectos en el orden civil aunque sí, como es lógico, en el canónico. Se entiende que la opción ante la jurisdicción civil queda abierta hasta que haya sentencia de nulidad firme y ejecutiva en la canónica y se haya solicitado su ejecución ante los órganos estatales. 36 «La Comisión de la Iglesia le daba a la cláusula 'celebrado según las normas del Derecho Canónico' el significado de 'Regulado' o 'Disciplinado' según las normas del Derecho Canónico. La Comisión del Estado, en cambio, le daba a esa misma cláusula el significado de 'Celebrado con rito o forma canónica'» (J. J. ÜARCÍA FAíLDE, Reconocimiento en el orden civil de matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico y sentencias eclesiásticas de nulidad matrimonial, en «Revista Española de Derecho Canónico», 1982, p. 208).

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nónico celebrado según normas diferentes de las que rigen el matrimonio civiP7 ; y 4. 0 ) que a idéntica conclusión conducen las referencias del artículo 6.1 y del Protocolo final del Acuerdo a la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio 38 y al matrimonio canónico no inscrito 39 • En definitiva, la interpretación gramatical, histórica y sistemática del Acuerdo apunta a que el matrimonio canónico es reconocido como clase en el momento de la celebración. Por su parte, el Código civil reconoce genéricamente que «el consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados por el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste» (art. 59). Y cuando se refiere expresamente al matrimonio canónico lo hace empleando la misma expresión que el Acuerdo -matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico-, para afirmar que éste -al igual que el matrimonio celebrado en cualquiera de las formas religiosas del artículo anterior-produce efectos civiles (art. 60). Por lo demás, el artículo 61 precisa -para todo matrimonio- que los efectos civiles se producen desde su celebración, con lo que la sintonía de estas expresiones del Código civil con las del artículo 6.1 del Acuerdo es total. A la vista de lo anterior, podemos concluir que en el momento constitutivo el Código Civil reconoce al «matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico» (art. 60) autonomía de contenido, sin perjuicio de que incidan sobre él normas canónicas y civiles; pero mientras las primeras condicionan su celebración y por tanto su existencia, las segundas condicionan sólo relativamente su eficacia civil, en cuanto pueden obstaculizar su inscripción40 • 37 «No tendría sentido otorgar efectos civiles -y reconocerlo así con la solemnidad de un pacto concordatario- a lo que por naturaleza es civil. Al citar por su nombre al matrimonio canónico, sin duda los signatarios del Acuerdo han querido hablar del matrimonio canónico en sentido técnico, es decir, de una realidad jurídica, de una institución diversa radicalmente del matrimonio civil» (A. DE FUENMAYOR, El marco del nuevo sistema matrimonial español, cit., p. 290). Adviértase también que en el Acuerdo Juridico no sólo se afirma que el Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio canónico, sino que éste los produce (cfr. P. DE PABLO, Constitución democrática y pluralismo matrimonial, cit., p. 3 79). 38 Se sobreentiende que la autoridad eclesiástica sólo puede certificar la existencia de lo que es plenamente canónico, porque si se tratara de la celebración canónica del matrimonio civil, al encargado del Registro correspondería controlar todo el iter matrimonial y la autoridad eclesiástica sólo podría comprometerse a certificar el hecho de la celebración, el rito matrimonial celebrado. El texto afirma de modo inequívoco que certifica la existencia del matrimonio, y no simplemente su celebración. 39 La protección de terceros de buena fe en el supuesto de matrimonio concluido pero no inscrito, «abunda en la posibilidad de un matrimonio canónico, es decir, con existencia autónoma 'celebrado según las normas del Derecho canónico' pero sin publicidad, aunque con efectos civiles que 'se producen desde su celebración'» (A. DE FUENMAYOR, El marco del nuevo sistema matrimonial español, cit., pp. 291-292). 40 El matrimonio canónico es un verdadero matrimonio religioso al que el Estado atribuye efectos civiles si cumple los requisitos que exige a su propio matrimonio, pero matrimonio al que, aunque los reúna, no deben atribuírsele tales efectos, si, por no haberse contraído con arreglo al Derecho Canónico, no hay un matrimonio canónico válido al que atribuirle los efectos civiles (cfr. M. ALBALADEJO, Curso de Derecho civil, IV, Zaragoza 1982, p. 57).

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Por lo demás, en esta fase del matrimonio canónico no se requiere la presencia de funcionario civil alguno -a diferencia de lo sucedido en el pasado-, ni tampoco el cumplimiento de formalidades civiles previas: expediente, licencia matrimonial, lectura de los artículos del Código Civil relativos a los derechos y deberes conyugales, etc 41 • 6. La inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil.

El artículo 6.1 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos supedita el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio canónico a la inscripción en el Registro Civil. Así evita que los matrimonios contrarios al orden público estatal alcancen esa eficacia y que los demás matrimonios no inscritos perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. En principio, es una medida lógica, respetuosa de la competencia eclesiástica y tradicional en nuestro Derecho. El Estado establece un sencillo mecanismo administrativo para tomar conocimiento de esos matrimonios nacidos fuera de su ordenamiento y reconoce plenamente los efectos civiles que producen desde su celebración. En este contexto se comprende que el Acuerdo se limite a decir que la inscripción «se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio» (art. 6.1 in fine), «con los datos exigidos para su inscripción en el Registro civil» (Protocolo final) y que fije con cierta amplitud quiénes están legitimados para promoverla. El Código Civil se ocupa de la cuestión en los artículos 61 a 65. Dispone que para el pleno reconocimiento de efectos civiles del matrimonio «será necesaria su inscripción en el Registro civil» (art. 61.2), mientras que «el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas» (art. 61.3). Por lo demás, el artículo 63.1 -específico del matrimonio religioso-, afirma que su inscripción se practicará «con la simple certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro civil». Hasta aquí la armonía con el régimen concordatario es completa. Sin embargo, el párrafo siguiente introduce un elemento perturbador cuando prescribe que «se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este título». De 41 A mayor abundamiento, la Circular de 16 de julio de 1984, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre duplicidad de matrimonios precisa que "el Juez o funcionario que haya de autorizar el matrimonio conforme al Código Civil deberá abstenerse de proceder a tal autorización en cuanto conozca que los pretendidos contrayentes están ya ligados entre sí civilmente por matrimonio celebrado según las normas de Derecho canónico"(&!), pues "cualquiera de las dos formas produce efectos civiles" (&2).

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esta suerte, el legislador convierte la inscripción en mecanismo unificador de todos los matrimonios religiosos exentos del expediente civil previo (art. 65), a los que con posterioridad a su celebración impone el cumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio civil. Ya en el debate parlamentario el artículo 63.2 fue duramente criticado porque añadía un requisito no previsto en el Acuerdo que vaciaba de contenido el matrimonio canónico y rebasaba los límites del artículo 32.2 de la Constitución42 • El portavoz de la Ponencia en el Congreso minimizó la transcendencia del requisito añadido, pero su explicación vino a confirmar que no se trataba de algo sin importancia, por más que insistiera en que las diferencias entre la normativas civil y canónica eran insignificantes43 • Si se tiene en cuenta que el propio Derecho Canónico trata de evitar los matrimonios que no puedan ser reconocidos o celebrados según la ley civil, ya se comprende que serán pocos los matrimonios canónicos que no puedan acceder al Registro 44 • Pero el problema de fondo no es éste, sino si el Código Civil respeta la letra y el espíritu del Acuerdo o no, en un intento de reducir el matrimonio canónico a una celebración religiosa del civil. La eficacia del control registra! depende de que se promueva la inscripción y, en última instancia, de los instrumentos con que cuenta el Juez o encargado del Registro para comprobar que el matrimonio canónico reúne los requisitos civiles de validez. Esto supone pronunciarse sobre quiénes pueden o deben solicitar la inscripción, qué documentación deberán presentar y cuál es el grado de efectividad del control registra!. En cuanto a la primera cuestión, el Código Civil no establece norma alguna, pero el Protocolo final del Acuerdo determina que «inmediatamente de celebrado el matrimonio canónico, el sacerdote ante el cual se celebró entregará a los esposos la certificación eclesiástica con los datos exigidos para su 42 Cfr. DSC, n. 151, 18.III.81, p. 9471; n. 153, 25.III.81, pp. 9551-9553; y DSS, n. 111, 16.IV.81, p. 5611. 43 «Desde el punto de vista de la inscripción del matrimonio, hemos llegado a la conclusión de que solamente pueden existir tres diferencias prácticas: primero, que se casase canónicamente a un menor de edad; segundo, que se casase canónicamente a un casado civilmente que no estuviese disuelto su matrimonio; y en tercer lugar, que se casase canónicamente a un ciudadano que estuviese sujeto a unos impedimentos civiles sin la dispensa. Pues bien, señores, estas diferencias tan mínimas, tan poco importantes desde el punto de vista práctico, creo que se pueden solucionar dentro del campo de las relaciones de cooperación, interpretación y ejecución de los acuerdos que están previstos en el artículo 7. 0 del Acuerdo con la Santa Sede» (DSC, n. 152, 24.III.81, pp. 9530-9531). «Finalmente -añadiría en otra intervención- si hay un impedimento civil, hay que cumplir los requisitos civiles de dispensa por el artículo 48. A esto se reduce todo» (DSC, n.153, 25.III.81, p. 9549). 44 Cfr. c. 1071 § 1.2.° CIC 1983. Este criterio aparece reforzado por la prohibición general de no asistir «al matrimonio de un menor de edad, si sus padres lo ignoran o se oponen razonablemente» (c. 1071 § 1.6. 0 ) y por la norma de la Conferencia Episcopal Española que eleva la edad para poder contraer lícitamente matrimonio a los 18 años, tanto para el varón como para la mujer (cfr. Decreto de 7 de julio de 1984).

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inscripción en el Registro civil. Y, en todo caso, el párroco en cuyo territorio parroquial se celebró el matrimonio, en el plazo de cinco días, transmitirá al encargado del Registro civil que corresponda el acta del matrimonio canónico para su oportuna inscripción, en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ya a instancia de las partes interesadas». De su tenor se deduce que tanto el párroco como las partes están legitimadas activamente para promoverla, pero no es pacífica la naturaleza jurídica -principal, cumulativa o subsidiaria- de la obligación de inscribir del párroco y/o de los contrayentes, ni en la propia norma concordataria -acentuada por la disparidad entre el texto italiano y el español45- , ni en las disposiciones canónicas de derecho particular emanadas del Nuncio 46 y de los Obispos47 , ni en las disposiciones civiles de derecho registral48 y, en consecuencia, tampoco en la doctrina. En otro orden de cosas, una consideración global de las líneas de fuerza que configuran el sistema, remarcando su facultatividad en los momentos constitutivo y crítico del matrimonio, permite sostener que también debería estar presente en el momento registra!, reconociendo a los contrayentes la li45 «El Protocolo final utiliza una fórmula imperativa para definir la obligación del párroco ('en todo caso .. .'), lo que no hace para los cónyuges. Sin que( ... ) esa imperatividad venga menguada por la expresión 'en el supuesto de que ésta no se haya efectuado ( ... )'. En realidad, esta expresión -acríticamente aceptada por corresponder al texto oficial en español- no es correcta, pues el texto italiano dice textualmente 'per il caso che questa non sia giá stata effettuata a ríchiesta delle parte interessate'. Es decir, no obliga al párroco simplemente en el supuesto de que la inscripción no se haya efectuado a petición de las partes interesadas, sino para el supuesto de que esto no se efectúe» (R. NAVARRO VALLS, La inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil, en «Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid», 1989-90, p. 656). 46 En la Circular de 11 de junio de 1980 el Nuncio manifiesta el interés de la Santa Sede de que el matrimonio canónico sea reconocido civilmente e insiste en que el párroco, con independencia de que también lo hagan las partes, debe comunicar la celebración del matrimonio al Registro Civil. 4 7 Las disposiciones diocesanas españolas no presentan una clara unanimidad de criterios y normas de actuación en esta materia. Una serie de diócesis han interpretado que de los Acuerdos se deduce claramente que los párrocos, independientemente de lo que hagan los contrayentes, deben notificar el matrimonio canónico celebrado al Registro Civil en el plazo de cinco días. Otra serie de diócesis entienden que el envío puede hacerlo el párroco, los nuevos esposos o alguna persona delegada por ellos, aunque se exige como norma general que se conserve en el archivo parroquial testimonio escrito de que este trámite se ha efectuado o que los cónyuges se han comprometido a realizarlo. Finalmente, otras diócesis no precisan quién debe promover la inscripción civil del matrimonio (cfr. F. AZNAR GIL, Doctrina y normas de la Iglesia Católica sobre la inscripción civil del matrimonio canónico, en AA. VV., Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del profesor Pedro Lombardia, Madrid 1989, pp. 762-764). 48 La norma concordataria no fue recogida ni desarrollada por el Código Civil y tampoco por la reforma del Reglamento del Registro Civil, de 28 de agosto de 1986, por lo que la única disposición relativa a la materia es el artículo 71 de la Ley del Registro Civil de 1957-<<están obligados a promover la inscripción del matrimonio canónico los propios contrayentes»-, preámbulo de un sistema derogado que plantea serias dudas sobre su propia vigencia (cfr. R. NAVARRO VALLS, La inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil, cit., pp. 653-654). La Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de febrero de 1980, se limita a decir que la certificación eclesiástica la pueden presentar directamente los interesados o remitirla el párroco al Registro competente, pero no especifica si están obligados a hacerlo ni en qué términos (§ 2).

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bertad de optar por un matrimonio canónico sin efectos civiles49 • De todos modos, conviene advertir que la doctrina española se ha pronunciado mayoritariamente por el automatismo en la inscripción del matrimonio canónico 50 ; y, ciertamente, no le faltan argumentos, incluidos los normativos 51 • En cuanto a la documentación que deberá presentarse para promover la inscripción y, a pesar de las diferentes expresiones empleadas52 , bastará cualquier documento que jurídicamente sea una certificación de la Iglesia sobre la existencia del matrimonio 53 • Tampoco la mención, en plural, de «los documentos presentados» (art. 63.2 C.c.) supone ampliación de títulos, pero permite resolver los casos en que la existencia de un impedimento se deduce de la certificación eclesiástica y su remoción consta en otro documento 54 • Y, por lo que se refiere a la actividad calificadora del encargado del Registro, hay que tener en cuenta que está limitada a los documentos presentados y a los asientos registrales (art. 63.2 C.c.). Por eso es posible que no detecte el incumplimiento de algunos requisitos e inscriba matrimonios canónicos que no hubieran podido celebrarse civilmente 55 • De todos modos, no esta49 Para una exposición monográfica del asunto, cfr. Z. COMBALÍA, La autonomía privada en la inscripción del matrimonio canónico en el Registro civil, Zaragoza 1992. 50 Cfr., por todos, R. DuRÁN, La inscripción en el Registro Civil del matrimonio canónico, Madrid 1988, pp. 36-43. 51 Además del texto concordatario, debe tenerse en cuenta la mens legislatoris de la reforma del Código Civil. En la enmienda número 16, presentada en el Senado, se propuso que el matrimonio religioso produjera efectos civiles «si ésta fuere la voluntad de los contrayentes expresamente manifestada en el momento de contraerlo, ante quien lo autorice» y se justificaba en los artículos 14 y 16.1 de la Constitución (cfr. BOCG, Senado, n. 161 [e], 14.V81). Pero el Informe de la Ponencia la rechazó, afirmando que «los efectos civiles del matrimonio religioso no pueden depender de la voluntad de los contrayentes» (BOCG, Senado, n. 161 [d], 8.VI.81). 52 La Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de febrero de 1980, afirma categóricamente que el «Único título para practicar la inscripción es la simple certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio»(§ 2), en sintonía con el Acuerdo (art. 6.1) y con el Código Civil (art. 63.1). Y ésta es también la terminología empleada por el Reglamento del Registro Civil (art. 256). No obstante, el Protocolo final prevé otro título: el acta del matrimonio canónico. Sin embargo, esta aparente duplicidad carece de relevancia, ya que el título para inscribir es la certificación canónica de existencia del matrimonio, proceda del sacerdote ante el que se celebró (certificación, según el Acuerdo), del párroco del territorio (acta, según el Acuerdo) o de un notario eclesiástico. 53 Cfr. F. A. SANCHO Y E. RUBIO, Artículo 63, cit., pp. 344-345. 54 Ibídem. Así debe entenderse el inciso final del artículo 256 del Reglamento del Registro Civil: «El título para practicar la inscripción será( ... ) el documento expresado [la certificación] y las declaraciones complementarias oportunas». 55 En la mayor parte de los casos el control registra! funcionará en los impedimentos de menor edad y vínculo matrimonial civil, y cuando conste la dispensa canónica de un impedimento que también lo sea civil; en cambio, el parentesco y sus grados, la adopción, el crimen y los vicios del consentimiento no podrán ser apreciados por el Juez o encargado del Registro, que calificará el matrimonio canónico a la vista de la certificación eclesiástica (cfr. R. NAVARRO VALLS, La posición jurídica del matrimonio canónico en la Ley de 7 de julio de 1981, cit., p. 689; y F. A. SANCHO Y E. RUBIO, Artículo 63, cit., p. 346).

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mos ante una simple limitación del procedimiento sino ante una consecuencia de la contradicción que supone reconocer la certificación de la Iglesia al mismo tiempo que se pretende imponer al matrimonio canónico las normas de validez del matrimonio civil. Las posibilidades de que el matrimonio tenga relevancia en un ámbito y no en otro crecen56 y se hace necesario distinguir distintas categorías en relación al Registro. El matrimonio canónico no inscrito -explica Navarro Valls-«es un acto jurídico válido, relevante (no inexistente), dotado de toda la potencial eficacia virtual necesaria para producir, una vez inscrito, la plenitud de efectos civiles, y revestido, al mismo tiempo, de aquella concreta dosis de eficacia actual que permite tanto la producción de efectos preliminares necesarios para que su plenitud de efectos pueda alcanzarse en el futuro, como para obtener también los llamados efectos atípicos» 57 • Entre los primeros sobresale el derecho de las partes a todas las actuaciones necesarias de los órganos eclesiásticos para que el matrimonio obtenga la plenitud de sus efectos civiles; y entre los atípicos o primarios hay que incluir los efectos personales, así como los económicos que no perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceros58. El matrimonio no inscribible, aquel matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico cuya inscripción ha sido denegada por imperativo del artículo 63.2, aunque siga siendo un verdadero matrimonio canónico, 56 «Estas posibilidades se multiplican si se tiene en cuenta que inciden también sobre él dobles normativas sobre dispensas, convalidaciones y nulidades, así como la posibilidad de pedir tanto separación canónica sin eficacia civil, como divorcio civil sin relevancia canónica» (J. T. MARTÍN DE AGAR, El matrimonio canónico en el Derecho civil español, Pamplona 1985, pp. 194-195). 57 R. NAVARRO VALLS, Los efectos civiles del matrimonio canónico en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 entre la Santa Sede y el Estado español, en «lus Canonicum», 1979, p. 138. El régimen jurídico civil del matrimonio canónico no inscrito pero inscribible podría experimentar un cambio importante si se consolida la doctrina de la STC 199/2004, de 15 de noviembre. En ella el Alto Tribunal sostiene que existe el derecho a percibir la pensión de viudedad aunque el matrimonio canónico no figure inscrito en el Registro Civil por voluntad expresa de los contrayentes. El sentido del pronunciamiento es muy discutible, como lo demuestran también los dos votos particulares discrepantes que acompañan la sentencia; pero en este momento no es posible analizarla con detalle. 58 «El matrimonio canónico no inscrito, pero inscribible, crea, por ejemplo, el parentesco de afinidad, así como los impedimentos para celebrar posteriores nupcias, impidiendo al casado canónicamente celebrar nuevo matrimonio antes de que se disuelva legalmente el matrimonio no inscrito; hace nacer el vínculo de filiación matrimonial; fundamenta el delito de bigamia; surten efecto las posibles capitulaciones matrimoniales, etc. Es decir, produce todos los efectos interpartes y respecto a los hijos. Sin embargo, tratándose de efectos simplemente económicos no sería justo que peijudicaran a terceros de buena fe, haciéndoles soportar efectos desfavorables de situaciones para ellos desconocidas. De modo que estos efectos económicos no perjudican, por ejemplo, al que negoció con el casado -cuyo matrimonio no se inscribió- en buena fe de creerlo soltero» (R. NAVARRO VALLS, El matrimonio religioso, en AA. VV., Derecho Eclesiástico del Estado Español, Pamplona 2004, p. 309).

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no podrá obtener el reconocimiento de sus efectos civiles59 • De todos modos, a nuestro juicio, el rechazo de la inscripción no determina ni su inexistencia ni su invalidez en el ámbito del Derecho Civil, sino su ineficacia relativa. En efecto, la denegación no puede equipararse a la declaración de nulidad porque de los respectivos actos judicial y administrativo se derivan efectos diferentes: el primero declara que no existió el matrimonio y el segundo simplemente no le reconoce plena eficacia civil. Pero mientras el matrimonio declarado nulo ya no puede producir efectos civiles -salvo que vuelva a celebrarse, una vez removida la causa de nulidad-, el matrimonio canónico no inscribible sigue existiendo: ante su ordenamiento propio como res iuris y ante el civil como res facti con potencial eficacia, de tal forma que, superado el obstáculo, puede ser objeto de inscripción registral 60 • Todavía cabe precisar más la posición del matrimonio no inscribible, distinguiendo --con Martín de Agar- el no inscribible por chocar con un simple requisito legal fácilmente subsanable (mediante dispensa ulterior, paso del tiempo sin impugnación, emancipación, etc.), del no inscribible por chocar con un obstáculo que se considera de orden público. En rigor, sólo a estos últimos se les debe sancionar con una ineficacia, doblemente relativa: en primer lugar en cuanto es temporal y pueden llegar a inscribirse con efectos retroactivos (sin petjuicio de terceros); y en segundo lugar porque es relativa al obstáculo que la origina y por tanto respecto a los efectos cuya actuación impide61 • En un tono menor, cabe preguntarse por la inscripción de los matrimonios canónicos celebrados en el extranjero62 , en forma canónica extraordina59 «En este supuesto no parece que pueda hablarse de producción de efectos civiles, no obstante lo establecido en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos. En este caso, el matrimonio canónico producirá tan sólo los propios de un matrimonio putativo, en los términos del art. 79 C. c.» (Ibidem). 60 Esta explicación del matrimonio no inscribible viene a considerar al artículo 63.2 como norma paralela del antiguo artículo 51 del Código Civil, que decía: «No producirá efectos civiles el matrimonio canónico o civil cuando cualquiera de los cónyuges estuviese ya casado legítimamente». Si éste establecía la ineficacia relativa del matrimonio canónico contraído mientras subsistiera un vínculo civil previo, aquél generaliza ese régimen para todos los supuestos conflictivos entre el Derecho Canónico y el Derecho Civil a propósito de sus respectivas regulaciones matrimoniales. 61 J. T. MARTÍN

DE

AGAR, El matrimonio canónico en el Derecho civil español. cit., pp. 163-164.

62 La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 2 de noviembre de 1981, afirma que «no hay motivos claros para establecer, a efectos de su inscripción en el Registro, una diferencia tajante entre los matrimonios en forma canónica celebrados dentro o fuera del territorio español». Y termina diciendo: «Los matrimonios celebrados por cualquier español en el extranjero en forma canónica se inscribirán en el Registro Civil con la simple presentación de la oportuna certificación eclesiástica». De este modo zanja la posible antinomia entre los artículos 63.1 y 65 del Código Civil, que exigen expediente civil previo a su celebración o a su inscripción, mientras que el artículo 49 del propio Código y en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos no formulan salvedad alguna.

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ria63 , en secreto64 y en otras circunstancias especiales65 • En principio, no deberían plantear problemas porque todos ellos son matrimonios celebrados según las normas del Derecho canónico. Finalmente, para dar por concluida esta exposición sobre el momento registra! podemos afirmar que lo más razonable sería interpretar el artículo 63.2 del Código Civil en el sentido de que sólo se deniegue la inscripción del matrimonio canónico cuando conste que alguno de los contrayentes está afectado por un impedimento considerado de orden público, como el de edad por debajo del límite de los 14 años en que es civilmente indispensable (arts. 46.1 y 48) y el de ligamen civil subsistente (art. 46.2); pero no cuando se trate de impedimentos canónicos coincidentes con los civiles y se haya obtenido la correspondiente dispensa canónica66 • 7. Aplicación de las normas civiles de separación, nulidad y disolución.

En contraste con lo establecido en la primera redacción del Código Civil de 1889, en su texto reformado por Ley de 24 de abril de 1958 y en el 63 La inscripción del matrimonio celebrado en forma canónica extraordinaria (c. 1116) no está sometida a ningún régimen especial, ni concordado ni civil. Así viene a confirmarlo el artículo 80 de la Ley del Registro Civil, cuando prevé su anotación marginal a petición del interesado o del Ministerio Fiscal «en tanto no se certifique canónicamente su existencia». 64 Para el matrimonio canónico celebrado en secreto (ce. 1130-1133) es preciso tener en cuenta las singularidades derivadas de su propia especificidad como matrimonio sin publicidad sociológica aunque sí jurídica -ya sea restringida y limitada al ámbito canónico, o ampliada con la misma restricción al ámbito civil-; así como la contradicción existente entre las normas civiles que rompen el silencio del Acuerdo en este punto y se prestan a la discusión. Una lectura integradora del Código Civil y de la Ley del Registro Civil permite afirmar que para el reconocimiento del matrimonio canónico secreto basta su inscripción en el Libro especial del Registro Civil central, si lo solicitan ambos contrayentes, pero no perjudicará los derechos legítimamente adquiridos por terceras personas sino desde su publicación en el Registro Civil ordinario (art. 64 C. c. y arts. 70 y 78 LRC). En cambio, el artículo 267 del Reglamento del Registro Civil determina que «el matrimonio secreto, cualquiera que sea la forma legal en que se celebre, se inscribirá en el Libro especial». La antinomia debe resolverse, en virtud del principio dejerarquía normativa, en favor del Código y de la Ley, de tal manera que el matrimonio canónico celebrado en secreto no podrá inscribirse en el Libro especial sin la voluntad de los dos cónyuges. Cuestión distinta es la relativa a la publicación del matrimonio secreto en el Registro Civil ordinario que, además de los contrayentes de consuno o del cónyuge supérstite, podrá solicitar el Ordinario en los casos en que cesa para él la obligación canónica del secreto (art. 79 LRC). Cfr. J. FERRER ÜRTIZ, Celebración del matrimonio en secreto e inscripción en el Registro civil, en «lus Canonicum», 1997, pp. 151-186. 65 Para una exposición exhaustiva de éstos y otros matrimonios canónicos, como el celebrado por procurador (c. 1105) y el sometido a condición (c. 1102), vid. R. DURÁN, La inscripción en el Registro civil del matrimonio canónico, cit., pp. 181-206. 66 Ante la coincidencia de supuestos, no debería existir ningún inconveniente para admitir que al mismo resultado -un matrimonio con plenos efectos civiles- se pueda llegar, de una parte, contrayendo matrimonio civil con dispensa de los impedimentos de edad a partir de los catorce años, de consanguinidad colateral en tercer grado o de crimen, u obteniendo la convalidación civil postnupcial y, de otra parte, den-

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Concordato de 1953, el reconocimiento del matrimonio canónico por parte del Estado ya no supone una remisión global e incondicionada al Derecho de la Iglesia y a sus autoridades como las únicas competentes para regular todo lo relativo a la separación, nulidad y disolución canónicas. En este punto los silencios del Acuerdo sobre asuntos jurídicos son más elocuentes que sus afirmaciones, mientras que el Código civil proyecta expresa y tajantemente sus normas de separación (art. 81), nulidad (art. 73) y disolución (art. 85) a todo matrimonio, cualquiera que sea la forma de su celebración. En materia de separación, el silencio del Acuerdo posibilitó que el Estado atribuyera de inmediato los procesos de separación conyugal a los Jueces de Primera Instancia mediante Real Decreto-ley 2211979, de 29 de diciembre. En los mismos términos lo hizo después la Ley 7811980, de 26 de diciembre, derogatoria del anterior y, por último, el Código Civil reformado por Ley 3011981, de 7 de julio: «Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio ... » (art. 81) 67 • El panorama es muy diferente en cuanto a la nulidad. Los términos en que fue redactado el Acuerdo, reconociendo que los contrayentes «podrán acudir a los Tribunales eclesiásticos solicitando declaración de nulidad» (art. 6.2) no permitían deducir de modo inequívoco que el Estado se abstendría de aplicar su propia normativa al matrimonio canónico68 • Más rotundo es el artítro de los límites del orden público fijados por la ley civil, se alcance idéntico resultado por la vía canónica de la dispensa de esos impedimentos o de la convalidación canónica de los matrimonios celebrados en esas circunstancias. Entendemos que en estos supuestos concurren todas las condiciones para que, si los cónyuges hubieran querido, hubieran podido contraer el matrimonio en forma civil -tras la dispensa del impedimento- o, en su caso, contraído éste, hubieran podido convalidarlo civilmente, de modo que, desde el punto de vista del Derecho estatal, se habrá respetado el principio constitucional de igualdad en la asunción del estado de cónyuge. Por lo demás, estos matrimonios se habrán celebrado según las normas del Derecho canónico, expresión que comprende no sólo las disposiciones reguladoras de la forma, sino también las relativas a los impedimentos matrimoniales, dispensas y convalidaciones, siempre que no sean contrarias al orden público español (cfr. J. FERRER ÜRTIZ, La convalidación canónica del matrimonio en el Derecho civil español, en «Anuario de Derecho eclesiástico del Estado», 1986, p. 82). 67 A pesar de las diferencias entre la separación civil y la canónica, no se han planteado especiales problemas. El Código de Derecho Canónico de 1983 dispone que, donde la decisión canónica no produzca efectos civiles o se prevea que la sentencia civil no será contraria al derecho divino, el Obispo diocesano puede conceder licencia para acudir al fuero civil (c. 1692 § 2); y recomienda que así se haga cuando la causa verse también sobre los efectos mere civiles del matrimonio (c. 1692 § 3). En España se viene entiendiendo que existe una licencia tácita para que los cónyuges acudan directamente a la jurisdicción civil para obtener la separación del matrimonio canónico. 68 De hecho, algunos autores ya señalaron que introducía un régimen de fuero mixto o alternativo, en el que cabría impugnar la nulidad del matrimonio canónico en vía civil o en vía canónica (cfr., por todos, L. DíEZ-PICAZO, El sistema matrimonial y los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español, en AA. VV., Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales de/foro, IV, Salamanca 1980, pp. 20-22); todo ello, sin perjucio de que otros autores, apoyándose en expresiones del mismo precepto, consideraran que el matrimonio era reconocido como realidad sustantiva y, por tanto, no le serían aplicables las normas civiles de nulidad (cfr., por vía de ejemplo, J. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE

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culo 73 del Código civil, cuando proyecta explícitamente sus causales a todo matrimonio cualquiera que sea la forma de su celebración 69 • De igual modo, la aplicación al matrimonio canónico de los artículos 74 -legitimación activa general para pedir la nulidad-, 75 y 76 -legitimación especial en el matrimonio de menores y en el contraído por error, coacción o miedo grave y sus correspondientes supuestos convalidatorios- y 78 --eficacia convalidante de la buena fe de al menos uno de los contrayentes del matrimonio nulo por defecto de forma-, plantea problemas porque no coincide la regulación civil con la canónica (ce. 1156-1165) y se multiplican las hipótesis en que el matrimonio pueda ser considerado válido por un ordenamiento y nulo por el otro. En definitiva, los preceptos codiciales han plasmado el claro designio del legislador civil de interpretar el texto concordatario, no simplemente sin tener en cuenta a la otra parte contratante -la Iglesia Católica-, sino contra su expresa voluntad70 , admitiendo que la nulidad del matrimonio canónicoa efectos civiles- se resuelva ante la jurisdicción eclesiástica o ante la civil, con la única limitación de que no se haya solicitado antes la eficacia civil de una sentencia canónica de nulidad sobre el mismo matrimonio. Por lo demás, cada jurisdicción se pronunciará sobre la nulidad o validez del matrimonio aplicando sus propias normas. Finalmente, es preciso que nos ocupemos de la disolución civil del matrimonio canónico. El Acuerdo alude a ella de modo indirecto en el artículo 6.3: «La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a las normas canónicas que lo regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales». Es una declaración unilateral de la Santa Sede que por sí misma no obliga al Estado, aunque es evidente que los representantes de la Iglesia, al incluirla en el Acuerdo, quisieron darle un significado jurídico 71 • La cláusula venía a preCARVAJAL, El matrimonio canónico en el Proyecto de Ley por el que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, en «Revista de Derecho Privado», 1981, pp. 663-665).

69 No obstante, el tenor del párrafo tercero no permite incluir al testigo cualificado que asiste al matrimonio dentro de la mención al <<juez o funcionario ante quien deba celebrarse». 70 Además de que el Estado no se atuvo a lo previsto en el artículo 7 del Acuerdo para resolver las dudas o dificultades surgidas en la interpretación o aplicación de cualquiera de sus cláusulas, debe tenerse en cuenta la voluntad manifestada por la Santa Sede en reiteradas ocasiones. En concreto, en su Nota Verbal de 20 de julio de 1981 protesta ante lo que considera una inaceptable sumisión del matrimonio canónico al régimen civil de nulidad -impuesta por el artículo 73-, sin precedentes en los Derechos estatales dictados en aplicación de un sistema matrimonial concordatario. 71 Cfr.. J. I. NIÑO DEL PORTILLO, El artículo VI3 del Acuerdo Jurídico entre la Santa Sede y España: consideraciones desde el Derecho internacional público, en «Ius Canonicum», 1986, pp. 797-825.

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venir una hipotética interpretación divorcista del término disolución incluído en el artículo 32.2 de la Constitución, que comprendiera también almatrimonio canónico. No obstante, los acontecimientos impusieron otro significado bien distinto, alterando lo que hasta entonces se venía entendiendo en Derecho concordatario por reconocimiento de efectos civiles al matrimonio canónico 72 • Y así, el artículo 85 del Código civil establece que «el matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio». De esta forma introduce el divorcio con carácter general y eficacia retroactiva, lo que constituye la novedad más importante de la reforma. En un plano menor, pero también innovador, el precepto considera la declaración de fallecimiento como causa de disolución, equiparada a la muerte 73 • De todas maneras, el punto central del precepto es la extensión del divorcio al matrimonio canónico. El divorcio fue presentado en la Exposición de motivos del Proyecto de ley y defendido por el Ministro de Justicia y los portavoces de la Ponencia en el Congreso y en el Senado como la constatación jurídica de una incontestable realidad social: la existencia de miles de matrimonios rotos y de uniones de hecho 74 • Sus argumentos fueron rebatidos aduciendo, entre otras, 72 «Hasta ahora -explica Martín de Agar- cuando un Estado se comprometía a dar eficacia al matrimonio canónico, se entendía que no podía privar de esa eficacia a ningún matrimonio canónico, salvo motivos de orden público. De aquí la protesta de la Jerarquía ante la ley de divorcio italiano. A partir de ese momento el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio canónico puede entenderse limitado en cuanto a la indisolubilidad, salvo que otra cláusula concordada asegure ésta frente a las leyes civiles de divorcio» (J. T. MARTÍN DE AGAR, El matrimonio canónico en el Derecho civil español, cit., p. 110). 73 Hasta la reforma, la declaración no bastaba por sí sola para que el cónyuge presente pudiera contraer matrimonio (art. 195.3 C.c), pero a partir de ella se concibe como causa que disuelve el matrimonio y no como presunción iuris tantum de fallecimiento del cónyuge que permita al supuestamente viudo acceder a nuevas nupcias, sin peijuicio de que si se demuestra que el cónyuge declarado premuerto vivía cuando se celebró ulterior matrimonio, éste deba declararse nulo por impedimento de vínculo -tal y como sucede en Derecho Canónico-. Con la reforma, el declarado fallecido pierde la condición de casado y si reaparece no la recupera, mientras que desde su regreso o desde la declaración de no haber muerto recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren o su equivalente, así como las rentas, frutos y productos obtenidos con los bienes de su sucesión a partir de entonces (art. 197). 74 Cfr. BOC, n. 123-I, 13.III.80, p. 856; DSC, n. 150, 17.III.81, pp. 9394-9395; y DSS, n. 110, 15.VI.81, p. 5592. En números absolutos, desde la entrada en vigor de la Ley hasta diciembre de 1982 se declararon 32.061 divorcios -9.483 en el último trimestre de 1981 y 22.578 en todo 1982- (cfr. J. L. ALBACAR, Informe sociológico sobre la aplicación de la Ley del Divorcio, en «La Ley», 1983, 4, p. 1215). La cifra ciertamente está lejos de la mítica de 500.000 matrimonios rotos que esperaban con impaciencia la entrada en vigor de la Ley para divorciarse (cfr. DSS, n. 110, 15.VI.81, p. 5568) y que, de hecho, fue alcanzada casi veinte años después de lo previsto, cuando el período comprende desde 1981 hasta diciembre de 2000 y se registra un número total de 518.695 divorcios en España (cfr. Memoria del Consejo General del Poder Judicial).

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las siguientes razones 75 : l.a) la existencia de miles de parejas frustradas no había sido avalada por ningún estudio estadístico serio; 2.a) la parcialidad del argumento sociológico de acoplar la norma a la realidad; 3.a) la incongruencia entre la motivación y la amplitud con que aparecen perfiladas las causas de divorcio y el desequilibrio entre la ratio legis y sus efectos jurídicos y sociales76; 4.a) la interpretación reduccionista del ius connubii al regular todo matrimonio como disoluble 77 ; y 5.a) la vulneración del Acuerdo con la Santa Sede. En el debate parlamentario la Ponencia invocó los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución, de los que ofreció una interpretación bastante discutible. En concreto alegó los principios de igualdad y libertad religiosa para justificar un régimen jurídico unitario, adujo que la libertad no admitía compromisos para toda la vida y afirmó la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble78. La Ponencia repitió una y otra vez que a nadie se le obligaba a divorciarse y que, en cambio, sí cabía un matrimonio indisoluble: el de quienes no se divorciaran79 . Frente a estos argumentos, se recordó oportunamente que, en los casos de cese unilateral de la convivencia, el divorcio se impone aunque uno de los cónyuges no lo quiera y que si la indisolubilidad depende del hecho de que los cónyuges no se divorcien es que no existe como tal 80 • 75 Cfr. Congreso de los Diputados, enmiendan. 3 de Coalición Democrática y enmienda n.l91 de Díaz-Pinés. 76 «En la motivación se alude a matrimonios indefectiblemente rotos, pero luego en el articulado no se utiliza para nada este concepto, sino que al enumerarse las causas de divorcio se utiliza exclusivamente el concepto de separación, de hecho o de derecho, unido al transcurso de cierto tiempo. ( ... )Resulta desmesurado que para ello [para que reorganicen sus vidas cierto número de matrimonios fracasados] se declaren en situación de 'divorciables' más de doce millones de uniones legales. Se elimine toda estabilidad y firmeza jurídica de familias existentes del ciudadano que la Constitución declara inviolables. Se infrinjan Acuerdos internacionales solemnemente firmados y ratificados por nuestro país. Todo ello para proporcionar, según se dice, una 'solución relativa'» (Congreso de los Diputados, enmiendan. 3). 77 «Al regular todo matrimonio como disoluble, sin opción para quienes deseen contraer un matrimonio que jurídicamente no admita el divorcio, aparte de ir contra el sistema matrimonial canónico, atenta a los derecho fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución española de 1978. (... )Resulta mucho más respetuoso con la libertad individual y manifestación clara del principio de tolerancia, regular un doble matrimonio: uno indisoluble y otro con divorcio vinculan> (Ibidem). 78 Frente a argumentos constitucionales específicos, la Ponencia responde con argumentos constitucionales genéricos y cuando invoca los principios de libertad religiosa e igualdad ante la ley, lo hace dándoles una interpretación parcial, desmentida por nnmerosos ejemplos de otras leyes, perfectamente constitucionales, traídas a colación por quienes hacen ver que el principio de libertad religiosa entraña un aspecto positivo, con la posibilidad de elegir entre varias opciones, mientras el principio de igualdad ante la ley exige dar las mismas opciones jurídicas a todos los ciudadanos (cfr. F. J. MARTÍN AGUIRRE, El debate parlamentario sobre los artículos 60 y 63 de la nueva Ley matrimonial española, en «Excerpta e dissertiationibus in Iure Canonico», 1984, pp. 409-410). 79 Cfr. DSC, n. 156, 2.IV.81, p. 9687; y DSS, n. 110, 15.VI.81, p. 5592. 80 Cfr. DSC, n. 151, 18.III.81, p. 9441.

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La retroactividad de la Ley del divorcio, también fue objeto de importantes críticas; y, aunque se propuso una fórmula respetuosa con los derechos fundamentales del individuo y con los derechos adquiridos 81 , la Ponencia no respondió ni a las objeciones ni a la fórmula sugerida para evitarlas y se aprobó el divorcio en los términos mencionados de máxima retroactividad y extensión82 •

8. Eficacia civil de las decisiones matrimoniales canónicas. Entre las características del régimen jurídico del matrimonio canónico en España ocupa un lugar destacado la eficacia civil de las decisiones eclesiásticas. En contraste con la normativa anteriot 3 el Estado no reconoce a las Tribunales eclesiásticos una competencia única y exclusiva sobre las causas matrimoniales, sino parcial y sometida a control. El artículo 6.2 del Acuerdo sobre asuntos jurídicos limita ese reconocimiento a las sentencias canónicas de nulidad de matrimonio y a las decisiones pontificias de disolución de matrimonio rato y no consumado si se declaran ajustadas al Derecho del Estado. El artículo 80 del Código civil reproduce la expresión, limitándose a añadir conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La interpretación de estas normas ha estado acompañada de una cierta dosis de indeterminación e incertidumbre, potenciada por el procedimiento previsto por el legislador ordinario, que atribuye la declaración de ajuste al Juez de Primera Instancia o, más específicamente, al Juez de Familia84 • 81 Coalición Democrática propuso una nueva disposición transitoria en la que se fijara un plazo de tiempo para que pudieran acogerse a la regulación civil del matrimonio los matrimonios canónicos celebrados con anterioridad a la vigencia de ley que no tuvieron entonces posibilidad de optar por un matrimonio disoluble (cfr. Congreso de los Diputados, enmiendas nn. 35 y 47). Ampliando el supuesto de hecho a todos los matrimonios, civiles o no, la fórmula hubiera armonizado razonablemente las dos posturas en conflicto. 82 A pesar del tiempo transcurrido, no se acierta a comprender el interés de la Ponencia en mantener, en éste y en otros artículos, una interpretación de la Constitución que hace discurrir al matrimonio por un estrecho camino, cuando en el proceso constituyente se alabó precisamente la amplitud del artículo 32 de la Constitución que, en conexión con sus artículos 14 y 16 y con los valores superiores del ordenamiento español (art. 1.1 CE), establece un marco suficientemente capaz para hacer posible una ley ordinaria sobre el matrimonio propia de una sociedad plural. 83 El artículo 24.1 del Concordato de 1953 y el artículo 80 del Código Civil, redactado según la Ley de 24 de abril de 1958, no sólo reconocían la competencia exclusiva de la autoridad eclesiástica para pronunciarse sobre la separación, nulidad y disolución del matrimonio canónico y la automática ejecutoriedad civil de dichas decisiones, sino también los supuestos de disolución de matrimonios no canónicos en aplicación del privilegio paulino. 84 Esta medida contrasta con el exequatur de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros atribuida al Tribunal Supremo (art. 955 LEC), lo que facilitaba la aplicación de la norma con unidad de criterio. No obstante, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, ha alterado la redacción del precepto de referencia, encomendando el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras a los Juzgados de Primera Instancia (art. 136).

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Referido genéricamente al Derecho del Estado, el ajuste comprende tanto el Derecho material como el procesal, pero no en su totalidad, si se pretende mantener la aplicación de las normas dentro de las más elementales normas de interpretación jurídica (art. 3.1 C.c.) y de los límites de la racionalidad. En consecuencia, no supone una revisión de fondo de la resolución eclesiástica, de tal manera que el Juez civil deba inquirir si coincide o no con la que hubiera recaído de haberse aplicado las causas civiles de nulidad y disolución (arts. 73, 85 y complementarios); sino su conformidad con las condiciones del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil85 • Su examen pormenorizado permite concluir que ni la circusntancia l.a -que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal-, ni la 2.a -que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que hagan fe en España- plantean problemas. La primera, porque es evidente que la acción de nulidad del matrimonio canónico es una acción personal (c. 1674 § 1), y también lo es el ejercicio del derecho a pedir la dispensa del matrimonio rato y no consumado (c. 1697). Algo parecido ocurre con la cuarta circunstancia que impone, en rigor, tres condiciones distintas a la resolución eclesiástica: constancia en documento público, autenticidad, y firmeza 86 • La circunstancia 2.a -que [la ejecutoria} no haya sido dictada en rebe/dí- tampoco debería presentar dificultades. En nuestros días existe la opinión generalizada de que el concepto tradicional de rebeldía es técnicamente incorrecto y que la exigencia del artículo 954.2 de la Ley procesal civil es anacrónica y fraudulenta, debiendo sustituirse por el principio de bilateralidad y 85 En palabras de Sancho Rebullida, «se trata de un exequatur analógico, dada la naturaleza de las resoluciones en cuestión y el restante régimen, acordado y civil, en esta materia. A ello apunta( ... ) que el artículo 80 no se remite a los artículos 951-958 de la LEC, sino sólo al 954; y que, con referencia a éste, no use la fórmula 'si concurren los requisitos exigidos', u otra semejante, de aplicación directa, sino 'conforme a las condiciones a que se refiere', bien sintonizable con la analogía" (F. A. SANCHO REBULLIDA, Artículo 80, en AA.VV, Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo título IV de/libro I del Código Civil, Madrid, 1982, p. 503). 86 «Bastará comprobar --como explica Navarro Valls- junto a los requisitos que exige el Derecho canónico para que la sentencia pueda ser considerada auténtica, su condición de ejecutiva, lo que significa que se trate o bien de doble sentencia de nulidad conforme dictada en proceso ordinario por tribunal eclesiástico competente o bien de una sola sentencia de nulidad recaída en proceso documental, sin olvidar el carácter de ejecutivas de aquellas sentencias de nulidad canónicas confirmadas por decreto (R. NAVARRO VALLS, El matrimonio religioso. cit., p. 366). Y, en cuanto al rescripto de concesión de la dispensa del matrimonio rato y no consumado, verificada su autenticidad según el Derecho Canónico, hay que tener en cuenta que es firme y ejecutivo desde el momento en que el Romano Pontífice lo otorga (cfr. arts. 102-103 del Decreto Catho/ica doctrina. 7.Vl923, en «ActaApostolicae Sedis», 1923, p. 413).

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contradicción, en virtud del cual nadie puede ser condenado en juicio sin previa oportunidad de audiencia. Así lo establecen la doctrina dominante 87 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo y diversos convenios internacionales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras suscritos por España, sin olvidar tampoco el Reglamento europeo 2201/2003, de 27 de noviembre, sobre la materia88 • Por lo tanto, las resoluciones eclesiásticas que pretendan ser reconocidas civilmente cumplen este requisito siempre que en el correspondiente proceso canónico se haya citado y emplazado oportunamente al demandado, dándole la oportunidad de defenderse. Por lo demás, adviértase que este principio procesal tiene tanta importancia en el ámbito civil como en el eclesiástico 89 • 87 Como afirma Bonet Navarro, «en una concepción procesal moderna y progresista para satisfacer el derecho de defensa no es necesario que el litigante demandado comparezca y se oponga a lo pretendido: para él es una carga cuyo resultado desfavorable, al no soportarla, sólo a él debe peijudicar. Otra cosa es que la citación se haga de forma que se le dé la oportunidad de defenderse, dándosele a conocer con el debido tiempo y de manera que pueda preparar su defensa en un proceso abierto a la contradicción y audiencia de las partes» (A. BONET NAVARRO, Disposición adicional segunda, en AA. VV., Matrimonio y divorcio, Comentarios al nuevo título IV del Código Civil, Madrid 1982, p. 1414). "La rebeldía o no del demandado- argumenta Remiro Brotons- puede servir de orientación a la autoridad competente cuando procede a formar opinión sobre la causa de denegación que estamos considerando. Pero sólo eso. Una situación de rebeldía ni se confunde ni se identifica mecánicamente con ella. Junto al rebelde a la fuerza, merecedor de amparo, se descubre el tipo del rebelde por conveniencia, que supo regular y oportunamente los distintos pasos del procedimiento e hizo con las notificaciones pajaritas de papel" (A. REMIRO BROTONS, Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, Madrid 1980, p. 132). Además, como puso de relieve Pérez Gordo, "la interpretación literal del art. 954.2 LEC, aparte de conducir al absurdo, niega el derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24.1 de la CE), sobre todo en los casos de la voluntaria rebeldía del demandado, pese a haber sido citado y emplazado en forma, dándole la oportunidad de defenderse( ... ). El espíritu del art. 954.2 de la LEC, es el de que no se produzcan indefensiones, que, desde luego se producen, pero en sentido contrario, al impedirse así el que se ejecuten en España las sentencias (... ) o resoluciones dictadas en materia de matrimonio por Tribunales extranjeros o eclesiásticos" (L. PÉREZ GORDO, Los juicios matrimoniales, Zaragoza 1982, pp. 339 y 341). 88 Artículo 22: «Las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial no se reconocerán: ( ... ) b) si, habiéndose dictado en rebeldía del demanadado, no se hubiera notificado o trasladado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución». 89 El derecho a la defensa está ampliamente tutelado en el ordenamiento canónico. De modo genérico puede entenderse contenido dentro del derecho a la protección judicial, reconocido entre los derechos fundamentales de los fieles (c. 221), aunque se trata en realidad de uno de los derechos humanos recogidos expresamente por el Código (cfr. J. HERVADA, Elementos de Derecho Constitucional Canónico, Pamplona 1987, pp. 147-149). En relación a los procesos de nulidad del matrimonio deben tenerse en cuenta, además del c. 1620, otros preceptos en los que se asegura que todo el proceso se desarrollará en contradictorio y con las debidas garantías para las partes en materia de notificaciones, acceso a las actas, asistencia técnica, fundamentación de la sentencia, publicación, indicación de recursos, etc. (cfr. el Discurso de Juan Pablo II a la Rota Romana, del 26 de enero de 1989, publicado en «Acta Apostolicae Sedis», 1989, pp. 922-927). Finalmente, el Código de Derecho Canónico también contiene una serie de medios para asegurar la defensa de las partes en el proceso de disolución de rato y no consumado.

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Por último, la circunstancia 3a exige que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. Como sucede con la anterior, la fórmula legal resulta técnicamente defectuosa y, de hecho, tanto la jurisprudencia como la doctrina afirman que la licitud equivale a la no contradicción de la causa canónica con el orden público90 • En sentido positivo, el orden público urge que se posibilite y defienda el libre ejercicio de los derechos fundamentales -entre ellos, el de libertad religiosa y el ius connubiireconocidos y garantizados por la Constitución y por normas de rango internacional y ordinario, para que sean reales y efectivos; y, en sentido negativo, exige la no contradicción con los principios constitucionales, pero no con las normas imperativas en generaP 1• Y es que no todas las normas imperativas del Código Civil-incluidas las del título IV del libro I-, son de orden público, por lo que entendemos que la licitud -y con ella el ajuste- exige que las decisiones canónicas no choquen abiertamente con las normas civiles de carácter imperativo a las que el legislador haya reforzado con la inexcusabilidad de lo preceptuado por ellas92 • 90 Cfr., por todos, G. ÜARCÍA CANTERO, Artículos 42 a 107 del Código civil, cit., pp. 256-257; M. LóPEZ ALARCÓN, Nuevo régimen de las nulidades matrimoniales, en «La Ley», 1981,4, p. 943; E. LALAGUNA, La reforma del sistema matrimonial español, Valencia 1983, pp. 89-90; L. PÉREZ GORDO, Los juicios matrimoniales, cit., p. 327; y A. BONET NAVARRO, Disposición adicional segunda, cit., p. 1414-1415. 91 Cfr. J. CALVO ÁLVAREZ, Orden público y factor religioso en la Constitución española, Pamplona 1983, p. 281. Compartimos el juicio de este autor que, apoyándose en la doctrina y en la jurisprudencia, pone de relieve cómo «en la noción clásica, en un sentido amplio, el orden público viene a significar lo mismo que la ley imperativa; y, en un sentido más preciso, el orden público es 'una especie dentro del género de las leyes imperativas'.( ... ) Si identificar el orden público con la ley imperativa hace inútil la noción de orden público -porque el orden público acaba siendo ley y nada más que ley-, al quedar incluido en el Derecho Público, el uso abusivo de la noción no sólo la hace inútil, sino peligrosa. En un Estado crecientemente intervencionista, productor incontenible de legislación, en todos los campos, el monopolio político o administrativo de esta noción, con las resonancias legitimadoras que conlleva la misma expresión, constituye un evidente peligro para la persona y los grupos sociales. Aparte de pasar a ser una noción trivializada, pasaría también a ser una noción injustificada. Por tanto, 'el concepto de derecho imperativo no puede identificarse, ni por su esencia ni por su contenido, con el de orden público'. Aunque en ambas nociones se den aspectos comunes, no pueden pasarse por alto sus diferencias. 'Hay leyes imperativas que no encierran normas de orden público', y, por otra parte, 'hay principios de orden público no contenidos en leyes imperativas'. La concepción clásica es, por eso, inexacta, porque el orden público no queda encerrado en la ley. Para dar al orden público vida propia, sin que quede inviable fuera de su recepción legal, hay que indagar sus rasgos intrínsecos que le hacer ser una noción propia e independiente de la noción de ley. Nuestra misma Constitución parte de la diferencia entre ambas nociones al ver, en las leyes, instrumentos para la protección del orden público» (Jbidem, pp. 100 y 102). 92 Esta interpretación se asemeja al criterio sostenido por Albaladejo cuando escribe que el orden público matrimonial sólo exige que la causa canónica «no choque, o no se oponga o no sea inaceptable, o no atente contra el Derecho del Estado, es decir, que éste no la rechace. Es, pues, ilícita sólo la causa de nulidad canónica cuya admisión iría contra el Derecho español» (M. ALBALADEJO, Curso de Derecho Civil, IV, cit., p. 111 ).

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La conclusión es plenamente coherente con la facultad que el Estado reconoce a los cónyuges de elegir entre la jurisdicción civil y la canónica para someter a cualquiera de ellas la decisión sobre la nulidad o la disolución del vínculo matrimoniaP3 • Por eso, su eficacia en el orden civil no supone discriminación, ni vulnera el principio de unidad jurisdiccional, ni tampoco el de tutela judicial efectiva, sino que -como ha declarado el Tribunal Constitucional- supone el ejercicio de derechos constitucionales94 • Por otro lado, existe una analogía entre las sentencias extranjeras de separación y divorcio, y las sentencias canónicas de nulidad y las decisiones de rato y no consumado, por lo que no deben exigirse más condiciones a unas que a otras. Firme todo lo anterior, conviene advertir que hasta hace relativamente poco tiempo, la pieza clave para el reconocimiento civil de las resoluciones canónicas no ha sido el ajuste al Derecho del Estado, sino la interpretación del requisito de la no oposición a la petición de ejecución civil de la resolución canónica, establecido por la Disposición adicional2.a de la Ley 30/1981. Durante años, el criterio adoptado por los tribunales españoles fue que si una de las partes se oponía en el procedimiento de ejecución civil, ésta se denegaba, pudiendo entonces la parte que pidió la ejecución acudir al proceso ordinario de menor cuantía; mientras que, si no había oposición, la sentencia canónica se ejecutaba civilmente sin mayores problemas, tras la verificación de las condiciones establecidas en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civiP5 • Contra toda lógica, la exigencia de la no oposición, no prevista ni en el Acuerdo sobre asuntos jurídicos ni en el Código civil, que se limitan a decir que la petición de eficacia civil se realizará a solicitud de cualquiera de las partes, supuso un recorte a su reconocimiento. Y aunque en sede doctrinal no hubo unanimidad sobre cómo resolver el conflicto, ni tampoco sobre cómo evitar el fraude, los Tribunales civiles ante la oposición daban por concluido el 93 La presunta mens legis matrimonial lo que trata de evitar es que sean civilmente eficaces los matrimonios canónicos que no reúnan los requisitos que exige a todo matrimonio, pero no se opone a que en el foro eclesiástico se declare la nulidad de aquellos matrimonios canónicos que, cumpliendo la normativa civil, estén incursos en alguna causa canónica de nulidad, ni a que se solicite la dispensa de rato y no consumado de conformidad con el ordenamiento jurídico de la Iglesia. En caso contrario, no sería el matrimonio canónico el que produciría los efectos civiles que el Estado se ha comprometido a reconocer. 94 La STC 66/1982, de 12 de noviembre, dictada en recurso de amparo contra denegatorio de ejecución de efectos civiles de sentencia canónica de nulidad matrimonial declara: «Si el reconocimiento a los católicos de someter sus relaciones matrimoniales a los Tribunales eclesiásticos aparece reconocido en la legislación aplicable y si, por otra parte, la obligación de reconocer los efectos civiles a las resoluciones aparece también declarada, la negativa a proceder de esta suerte por parte de un órgano del Estado, cuando se dan las circunstancias exigidas por dicha legislación debe ser remediada» (fundamento jurídico n. 3). 95 R.

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NAVARRO VALLS,

El matrimonio religioso, cit., pp. 367-368.

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procedimiento y no se pronunciaban sobre si la resolución canónica era o no ajustada al Derecho del Estado. Esta postura fue adoptada inicialmente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 93/1983, de 8 de noviembre 96 ; aunque, a partir de la Sentencia 265/1988, de 22 de diciembre, exige expresamente que la oposición sea fundada 97 , y así lo ha confirmado la Sentencia 32811993, de 8 de noviembre, y, por extenso, la Sentencia 150/1999, de 14 de septiembre 98 • Mucho menos conflictiva ha sido la interpretación judicial del ajuste al Derecho del Estado. Algunos autores 99 examinaron una muestra lo suficiente96 «El procedimiento previsto por la disposición adicional segunda responde a una actividad de constatación encomendada al Juez civil y no puede calificarse como un verdadero proceso en cuanto no está previsto como cauce procedimental para el supuesto en que se formule una pretensión contrapuesta a la solicitud del actor. Cuando ésta se formula se hace contencioso el expediente y hay que acudir al proceso previsto por el Ordenamiento» (fundamento jurídico 3). 97 «La disposición adicional segunda de la Ley 30/1981 en sus núms. 2 y 3, con independencia de su incorrección o ambigua redacción, lo que prevé es que si se ha formulado oposición se cierra el procedimiento dando oportunidad, sin embargo, a las partes y al Fiscal para que acudan al que corresponda. Igual posibilidad existe, aunque no se haya formulado oposición si el Auto es denegatorio( ... ). Lo que no cabe hacer, por tanto, una vez que se haya formulado oposición, es dictar un Auto de concesión de efectos civiles ( ... ), dejando sin recurso a la parte u obligándola a instar un proceso con todo lo que éste puede suponer de inseguridad juridica en el terreno personal y patrimonial, hasta tanto se resuelva sobre la eficacia definitiva de la inscripción acordada( ... ). En suma, el Juez civil, al pronunciarse tras una oposición formulada en términos razonados (que excluyen toda posible imputación de conveniencia u oportunismo) y otorgar pese a ello la concesión de efectos civiles, es claro que originó la falta de tutela judicial efectiva y la aparición de una indefensión constitucionalmente relevante» (fundamento jurídico 3). 98 En el fundamento jurídico 3 rechaza que existiera indefensión en la instancia eclesiástica y reitera la necesidad de que la oposición sea fundada. «La hoy demandante formuló oposición a la demanda pero, y a pesar de lo que dice en sus alegaciones, no existió, como viene a reconocer, una situación procesal de rebeldía ante la instancia eclesiástica. Al contrario, como recuerda el Fiscal, la recurrente pudo intervenir en todos los trámites del procedimiento de nulidad canónica, ha conocido su desarrollo en todo momento y ha seguido la conducta procesal que ha estimado más conveniente»( ... ). Y concluye diciendo: «El derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada quien tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia Ley suprema; y no puede haber dudas acerca de la extensión y los límites de dicha inicial actividad del Juez en la aplicación del Derecho. En este caso, los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión están contenidos en el Auto, sin que pueda tildarse de irrazonablemente erróneo el resultado de dicha actividad judicial que concede, a solicitud de una de las partes, los efectos civiles de la Sentencia canónica que había decretado la nulidad del matrimonio; y, ello, una vez que el Juez había acreditado que el Derecho aplicado por el Tribunal Eclesiástico era acorde con la normativa del Estado. No existe aquí indefensión alguna desde el punto de vista constitucional y desde una perspectiva de fondo, y si bien en este especial procedimiento, es cierto que no cabe recurso alguno, no lo es menos que el derecho a que se revise la respuesta judicial, meollo de una tutela que muy bien puede agotarse en sí misma, es un derecho cuya confirmación se defiere a las leyes» (fundamento jurídico 3). 99 Cfr. R. NAVARRO VALLS, El «matrimonio concordatario» ante el Derecho español y el Derecho italiano: problemas comunes, cit., pp. 255-258; R. RoDRÍGUEZ CHACÓN, Ejecución de sentencias matrimoniales canónicas en España, cit., pp. 650-680; M. CALVO ToJO, La eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas. Temática sustantiva, en AA. VV., Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales del foro, VIII, Salamanca 1989, pp. 380-383; y A. MOTILLA, Resoluciones matrimoniales canónicas y jurisdicción de los Tribunales civiles: líneas jurisprudencia/es en el Derecho español, en «11 Diritto ecclesiastico», 1992, pp. 808-878

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mente representativa de resoluciones y llegaron a la conclusión de que los criterios de los jueces son menos dispares de lo que presagiaba la doctrina: por lo general, prescinden de toda lucubración doctrinal y aprecian el ajuste, sea cual sea la causa de nulidad en que se base la sentencia canónica. «Lo que ha sido un vendaval en la doctrina -explica Navarro Valls-, va quedando reducido en la práctica a una 'tempestad en un vaso de agua', porque la jurisprudencia mayoritariamente parece entender que si el sistema permite la libertad en el momento de la elección de un matrimonio regulado por normas propias lo lógico es que si esas normas han sido contravenidas se acepte la libertad en la ejecución civil, es decir, la no oposición» 100 • Todo este panorama se vió notablemente enriquecido cuando el Tribunal Supremo se pronunció sobre el particular en su Sentencia de 23 de noviembre de 1995 (RJA 8433), asumiendo como propia la línea argumental adoptada por la mayor parte de la doctrina científica y de los tribunales inferiores. No era la primera vez que se ocupaba de la materia después de la reforma 101 , pero hasta entonces no lo había hecho ofreciendo una fundamentación jurídica exhaustiva de los extremos sobre los que recae el control civil. Su contenido puede resumirse diciendo que el ajuste al Derecho del Estado no impone una revisión del fondo y contenido sustantivo de la decisión canónica. Basta comprobar la concurrencia de las condiciones exigidas por el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil para el reconocimiento de las sentencias extranjeras y en particular la licitud, entendida como el respeto del orden público interno español. Este no exige identidad entre las causas de disolución canónica -o de nulidad en su caso- y las civiles. Referido preferentemente al servicio de los ciudadanos y sus derechos inviolables -uno de los cuales es el de libertad religiosa-, faculta a los contrayentes para optar por el matrimonio canónico y recurrir, en caso de ruptura, a los Tribunales eclesiásticos, con posterior eficacia civil de la decisión canónica, cuando es decretada con las debidas garantías y formalidades. Entender el ajuste de otro modo llevaría a remontarse a situaciones de mala fe o de fraude a cargo del Estado, al hacer inoperante el Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 en supuestos de matrimonio rato y no consumado; lo que tampoco se aviene con el principio constitucional de cooperación, ni con las obligaciones surgidas del 100 R. NAVARRO VALLS, El «matrimonio concordatario» ante el Derecho español y el Derecho italiano: problemas comunes, cit., p. 258. 1O1 De una parte están las sentencias que aplican el régimen previsto para el período transitorio de la Ley 30/1981, de 7 de julio, algunas de las cuales merecen ser mencionadas, como la STS de 31 de diciembre de 1982 (RJA 7988) y la STS de 24 de septiembre de 1991 (RJA 6277). De otra parte, hay dos sentencias sobre eficacia civil de resoluciones canónicas de nulidad de matrimonio: la STS de 10 de marzo de 1992 (RJA 2014) y la STS de 1 de julio de 1994 (RJA 6420).

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citado instrumento jurídico con rango de Tratado internacional, válidamente celebrado y publicado oficialmente en España102 • Unos meses después, el Alto Tribunal volvió a pronunciarse sobre el particular en su Sentencia del 17 de junio de 1996 (RJA 5072) y, aunque no lo hace con la misma extensión y detalle que en la anterior, mantiene la misma doctrina de fondo y abunda en alguno de sus argumentos 103 • Antes de dar por concluido el régimen jurídico de la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en España, debemos referimos, siquiera brevemente, a la incidencia que tienen sobre ella la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el Reglamento europeo 2001/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el renacimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. La primera ha sustituido la centenaria Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881. No obstante, el tantas veces mencionado artículo 954 mantiene su vigencia, en virtud de la disposición derogatoria única que en su número 1, excepción tercera: «Los artículos 951 a 958, sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, [que] estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil»' 04 • En cambio, ha derogado la disposición adicional segunda de la Ley 30/1981, de 7 de julio105 , por lo que desaparece formalmente la 102 Cfr. J. FERRER ÜRTIZ, La eficacia civil de las resoluciones canónicas, en «Revista de Derecho Privado», 1996, pp. 480-504, donde se ofrece un amplio comentario de la sentencia. 103 Esta sólida línea jurisprudencia! no puede considerarse alterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2002 (RJA 5709), que pretende otorgar relevancia obstativa a la rebeldía por convicción, alegando que «no se puede obligar a nadie a que se atenga a las consecuencias de una resolución canónica, cuando voluntariamente no quiere someterse al proceso canónico matrimonial de la que la misma es consecuencia, ya sea por sus convicciones o, incluso, por su interés» (fundamento juridico 1). Como ha puesto oportunamente de relieve Cañamares, este tipo de rebeldía no resulta admisible, toda vez que supone la incomparecencia del demandado por considerar incompetente al tribunal, lo que sólo puede basarse en criterios procesales de competencia del tribunal sentenciador; sin olvidar tampoco que supondria una vuelta a la eficacia denegatoria de la oposición infundada, oportunista o formularia, ya superada por la doctrina Tribunal Constitucional (cfr. S. CAÑAMARES ARRIBAS, El matrimonio canónico en la jurisprudencia civil, Pamplona 2003, pp. 147-151). El mismo autor, desarrolla con mayor detalle la cuestión en La rebeldía en el proceso canónico y su proyección sobre el reconocimiento de efectos a las sentencias eclesiásticas. Consideraciones acerca de la sentencia 644/2002, del Tribunal Supremo de 27 de junio, en «Aranzadi Civil», 16 (2002), pp. 13-36. 104 Por lo tanto, la remisión del artículo 80 del Código Civil «a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil», para declarar el ajuste al Derecho del Estado de las resoluciones eclesiásticas sobre nulidad de matrimonio o disolución de rato y no consumado, debe entenderse subsistente. En consecuencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia, señaladamente la del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, conservan toda su fuerza sobre el particular en los términos que han sido expuestos con detalle en las páginas precedentes. 105 Cfr. disposición derogatoria única, número 2, 10.0 •

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exigencia de la no oposición que tantas controversias suscitó. Mayor trascendencia todavía reviste el artículo 778 de la nueva Ley procesal, que contempla expresamente la eficacia civil de resoluciones canónicas. Dispone que «en las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica» (art. 778.1). En cambio, prevé que «cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 775» (art. 778.2). Es decir, que la homologación de las resoluciones eclesiásticas va a seguir un procedimiento u otro dependiendo de que la demanda de reconocimiento civil incluya o no la adopción o modificación de medidas; aunque de ordinario no se acumularán las dos peticiones porque antes de acudir a la jurisdicción canónica, se habrá promovido la separación o el divorcio ante la jurisdicción civil, con la consiguiente adopción de medidas reguladoras de la crisis 106 • Todo el panorama descrito hasta ahora sobre la eficacia civil del matrimonio canónico y de las resoluciones eclesiásticas, ha visto notablemente ampliado su horizonte de aplicación en virtud de las disposiciones aprobadas por el Consejo de Europa. En efecto, el Reglamento 200112003, que entrará en vigor el 1 de marzo de 2005 reconoce -como ya lo hiciera su precedente inmediato, el Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo 107- , las obligaciones internacionales contraídas con la Santa Sede por España. Italia y Portugal, de tal manera que las resoluciones eclesiásticas sobre matrimonios canónicos que produzcan efectos civiles en estos países en virtud de sus respectivas disposi106 Cfr., por todos, J. P. ÜRTUÑO MUÑoz, Artículo 778, en AA.VV., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona 2000, pp. 3623-3635. 107 Como es lógico, la mayor parte de los trabajos publicados hasta ahora se han centrado en el Reglamento 1347/2000. No obstante, las consideraciones formuladas no han perdido valor, toda vez que el Reglamento 2001/2003 mantiene en la mayor parte de sus preceptos la misma redacción del anterior. Cfr. R. RODRÍGUEZ CHACÓN, Efectos civiles en la Unión Europea de las decisones canónicas de nulidad matrimonial, en AA. VV., Curso de Derecho matrimonial y procesal canónico para profesionales de/foro, XV, Salamanca 2000, pp. 293-388; J. L. SANTOS DíEZ, El matrimonio religioso en los países de la Unión Europea y de Latinoamérica desde el ángulo de su eficacia civil, en AA.VV, Actas del Congreso Latinoamericano de libertad religiosa, Lima 2001 pp. 433-467; S. CAÑAMARES ARRIBAS, El matrimonio canónico en la jurisprudencia civil, cit., pp. 209-250; y M.• J. GunÉRREZ DEL MORAL, El matrimonio en los estados de la Unión Europea y la eficacia civil del matrimonio religioso, Barcelona 2003.

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ciones concordatarias serán reconocidas por los demás Estados miembros en las condiciones previstas para las resoluciones objeto del Reglamento 108 Con ocasión de la incorporación de Malta a la Unión Europea se ha producido una modificación del artículo 63 del Reglamento, para atender igualmente sus compromisos concordatarios con la Santa Sede en materia de eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas 109 • El Reglamento reconoce la eficacia de un título complejo que resultará del conjunto de la resolución canónica con cobertura concordataria y de la resolución civil homologadora (italiana, portuguesa, española y maltesa). Por lo tanto, en el caso de los tres últimos podrán versar tanto sobre sentencias canónicas de nulidad como sobre dispensas de matrimonio rato y no consumado. Además, como el artículo 63 no exige que la resolución canónica haya sido dictada por un tribunal eclesiástico con sede en uno de los cuatro países concordatarios mencionados, sino que haya sido reconocida su eficacia civil por sus respectivos tribunales civiles (la resolución canónica podria haber sido adoptada en un Estado miembro de la Unión Europea o en uno que no lo sea), es posible que resoluciones canónicas dictadas por tribunales eclesiásticos con sede en países donde no producen en cuanto tales efectos civiles, terminen teniéndolos plenos en esos países, tras su homologación en Italia, Portugal, España o Malta.

Javier Ferrer Ortiz 108 Cfr. las remisiones del artículo 63 a la sección 1 del capítulo III del Reglamento. Dentro de ella, es del mayor interés el artículo 22, que fija los motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio: «a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido; b) si, habiéndose dictado en rebeldía del demandado, no se hubiere entregado, notificado o trasladado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el demandado acepta la resolución; e) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido, o bien d) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigo entre las mismas partes, cuando la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido» (las cursivas son nuestras). Del tenor del precepto se deduce que la excepción de orden público tendrá carácter restrictivo, pues no se exige que el reconocimiento sea contrario sino manifiestamente contrario a él. Es igualmente evidente que estamos ante un concepto moderno de rebeldía, tal y como apuntamos anteriormente, de tal manera que sólo se produce cuando el demandado no tuvo la posibilidad de defonderse. En cuanto a la inconciabilidad debe prevalecer la resolución de mayor intensidad: nulidad, divorcio, separación, por este orden; y, si son del igual itensidad, prevalece la anterior sobre la posterior (cfr. S. CAÑAMARES ARRIBAS, El matrimonio canónico en la jurisprudencia civil, cit., pp. 223-229). 109 Vid. Reglamento 2116/2004, de 2 de diciembre de 2004. Cfr. R. RODRÍGUEZ CHACÓN, Sentencias matrimoniales canónicas y Unión Europea, en «Revista general de Derecho canónico y Derecho eclesiástico del Estado», 7 (2005), donde ofrece un estudio actualizado del Reglamento 200112003, con la modificación derivada de la incorporación de Malta. Asimismo se ocupa del régimen juridico del matrimonio canónico en los otros siete países concordatarios de la última ampliación de la Unión Europea: Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia.

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José María Vázquez García Peñue1a: La enseñanza de la religión católica

LA ENSEÑANZA DE LA RELIGIÓN CATÓLICA EN ESPAÑA: ALGUNOS ASPECTOS DE SU RÉGIMEN JURÍDICO

Dr. D. José María Vázquez García-Peñuela Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Almería.

"La enseñanza seglar de las escuelas, a menudo, ha sido la bandera agresiva de un partido, que en vez de libertad de conciencia, paz y tolerancia, simbolizó exactamente lo contrario" (Francisco Giner de los Ríos, cit. por O. Alzaga, Derecho político español según la Constitución de 1978, 11, 3• ed. Madrid, 2002, p. 122)

l. Introducción

La enseñanza de la religión católica en los centros docentes españoles es un tema cuyo tratamiento por parte del estudioso del Derecho en absoluto resulta sencillo. Las dificultades que se dan en él son, a mi parecer, de dos clases. Un primer grupo de dificultades son de carácter técnico jurídico y provienen, principalmente, de la complicada interpretación de determinadas normas que tienen un papel central en la cuestión. El segundo grupo se deriva de la innegable carga política que gravita sobre el tema. La experiencia nos dice que cuando un problema jurídico se tiñe de conflictividad política se torna prácticamente irresoluble. El que algo de esto pueda estar ocurriendo en lo que respecta a la asignatura de la religión católica pienso que cabe afirmar que es algo más que una sospecha fundada. La relativamente reciente publicación

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de un Real Decreto por el cual se modifica el calendario previsto para la aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo establecida en la Ley Orgánica de Calidad de la Educación, pienso que es suficientemente elocuente de lo "sensible" que es esta materia para los principales actores de la escena política española. En realidad, la enseñanza de la religión en los centros docentes españoles participa, aunque quizá en grado más acusado, del carácter polémico que rodea todo lo relacionado con la enseñanza desde el periodo de la transición política y que se manifestó en los arduos esfuerzos que hubieron de llevarse a cabo a la hora de elaborar el que sería el artículo 27 de la Constitución, así como en la diferencia en el número de votos a favor y en contra que se dio, en su tramitación parlamentaria, en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales en comparación con los otros tres Acuerdos con la Santa Sede del 3 de enero de 1979. En estas páginas, intentaré hacer frente a las dificultades del primer grupo, las de carácter técnico jurídico, mientras que las segundas, aun consciente de su existencia y de su decisivo influjo, trataré de sorteadas del mejor modo posible. 2. La enseñanza de la religión en la Constitución española.

Como es sabido, la doctrina iuspublicista viene considerando el artículo 27 de la Constitución Española (el más extenso de los destinados, en la Sección 1a del Capítulo II del Título I, a regular los derechos fundamentales y las libertades públicas) como un ejemplo claro de solución normativa consensuada que traza unos amplios márgenes para la ordenación, dentro de ellos, por parte del legislador ordinario, del ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen o que se garantizan en materia de enseñanza. Y ello hasta tal punto que, como también se ha hecho notar con frecuencia, en el artículo 27 han encontrado cobertura constitucional regulaciones tan diversas como la que se contenía en la Ley Orgánica del Estatuto de Centros Escolares o la que se contiene en la vigente Ley Orgánica del Derecho a la Educación. Sin embargo, en su más directa referencia a la materia que nos ocupa, el artículo 27 no puede ser tildado de ambigüedad. En efecto, en su número 3, clara y abiertamente expresa que "los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Tal precepto ha sido objeto de interpretaciones diversas. Algunas de ellas, no dejan de resultar (al menos a mí me lo resultan) sorprendentes. Rotundamente, se ha expresado,

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por ejemplo, que "la Constitución española no contiene ninguna referencia, ya sea expresa o tácita a la obligación del Estado a impartir la enseñanza de la religión en las escuelas públicas" 1 • En otras ocasiones, ante lo compacto del tenor del27.3, se ha sostenido que "nada nos impide pensar en una posible mutación constitucional acerca del significado de un derecho constitucionalmente reconocido, conscientes, eso sí, de los múltiples problemas que la doctrina constitucionalista ha planteado sobre tal categoría, siendo, claro está, preferible, si aún fuera posible, hablar de una interpretación evolutiva002 • Dicha mutación o interpretación evolutiva comportaría, en definitiva, que no sería "coherente que la enseñanza de la religión como hecho confesional, se integre en el sistema educativo español como una asignatura más del mismo, sin que cuente de forma determinante la voluntad, formada en libertad, de los propios destinatarios; ni que decir tiene respecto de cualquier 'alternativa' a esa enseñanza, cuya legitimidad queda en absoluto en entredicho a la luz de ese mismo derecho de libertad"3 Algo más sutil resulta la postura que sostiene que el número 3 del artículo 27, a pesar de que emplea el verbo garantizar, lo que contendría sería un derecho de libertad, no un derecho de prestación. La diferencia entre ambas categorías es de entidad. En el primer caso el derecho queda plenamente satisfecho "mediante la actividad estatal de remoción de obstáculos, con las prestaciones colaterales que ésta conlleva (por ejemplo, la instauración de los sistemas de libre acceso en el caso que nos ocupa)"4 En el segundo caso, el derecho, que comporta una concreta y positiva actividad, "solo es exigible, como obligación constitucional impuesta a los poderes públicos, en los supuestos en los que así los previó el constituyente, mediante el uso de la técnica del derecho de prestación en el nivel jurídico-fundamentaP A pesar de que no han faltado opiniones autorizadas que entienden que sí nos encontramos, pura y simplemente, ante un derecho de prestación6, a mi 1 O. CELADOR ANGON, Principio de igualdad y enseñanza de la religión. A propósito del ATC 40/1999 de 22 de febrero, en "Boletín de la Sociedad Española de Ciencias de las Religiones", 14 (2000), p. 57. 2 L. M. CUBILLAS RECIO, La enseñanza de la religión en el sistema español y su fundamentación en el derecho de los padres sobre la formación religiosa de sus hijos, en "Laicidad y Libertades. Escritos jurídicos", 2(2002), p. 160.

3 lbidem, p. 217. 4 J. R. POLO SABAU, ¿Derecho Eclesiástico del Estado o libertades públicas?, Universidad de Málaga, Málaga, 2002, p. 152. 5 lbidem, pp. 152 y 153. 6 Vid. por ejemplo A. FERNANDEZ MIRANDA y CAMPOAMOR, De la libertad de enseñanza al derecho a la educación. Los derechos educativos en la Constitución española, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 123.

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juicio resulta más atendible la categorización que, del derecho que se garantiza en el número 3 del artículo 27, ha realizado recientemente González Moreno en una monografia dedicada a los derechos sociales7 • En ese estudio se deja claro que no son categorías opuestas las de derechos de libertad y derechos de contenido prestacional. Al contrario, ya que "gran parte de estos derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural tienen la estructura de los derechos de libertad clásicos: exigen una abstención por parte de los poderes públicos, entendida como no injerencia en los contenidos específicos que derivan del ejercicio de esas libertades, dentro de la delimitación constitucional del derecho o libertad, es decir, dentro de sus límites propios. Pero en todos estos derechos fundamentales de libertad hay un contenido prestacional por parte de los poderes públicos que requiere una actuación más o menos intensa, de modo que en estos derechos fundamentales de libertad o «libertades sociales», la obligación estatal cuenta con dos objetos: respetar el ámbito de autonomía del ciudadano y asegurar los medios para que el ejercicio de su libertad e igualdad sea real y efectivo"8 • Tras señalar que hay derechos en que esa obligación pública se advierte con toda claridad, significativamente añade: "Pero también en los casos en que no resulta tan evidente, encontramos una dimensión prestacional en los derechos fundamentales de libertad, que no sería posible si el Estado no pone los medios para su efectividad. Por ejemplo, garantizando la posibilidad de que los padres puedan elegir centros docentes donde se imparta a sus hijos formación religiosa y moral o subvencionando a los medios de comunicación para asegurar el pluralismo informativo"9 • Que del artículo 27.3 de derivarían concretas obligaciones para el Estado era una cuestión que resultaba patente en las discusiones de las Constituyentes 10 • Quizá por ello, el tenor del precepto, a lo largo del iter parlamentario fue inmodificado, salvo en el texto del Informe de la Ponencia donde se omitió la referencia a la garantía por parte de los poderes públicos, para ser nuevamente introducido en el Dictamen de la Comisión 11 • 7 B. GONZALEZ MORENO, El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002. 8 Ibidem, p. 107. 9 Ibidem, pp. 107 y 108. 1O Se estudian la elaboración del artículo 27 en A. MARTINEZ BLANCO, La interpretación de la Constitución en materia de enseñanza y problemas del Estatuto de centros escolares, Murcia, 1982 y en R. M. SATORRAS FIORETTI, La libertad de enseñanza en la Constitución española, Marcial Pons, Madrid, 1998 11 En el número 3 del artículo 25 directamente se expresaba "Los padres tienen derecho a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Para una presentación sinóptica del texto del artículo 27 en los distintos trámites parlamentarios, vid. el cuadro comparativo que se ofrece en Cortes Generales, Constitución Española. Trabajos Parlamentarios, vol. IV, 2• ed. (preparada por F. Sainz Moreno y M. Herrero de Padura), pp. 5341-5342. Las citas de los Diarios de Sesiones que realizaré están tomadas de esta obra.

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Por otro lado, que la religión hubiera de ser una materia académica en los centros docentes públicos se veía como positivo por Gómez Llorente, del Grupo Parlamentario socialista que, ante el Pleno explicaba su voto a favor del texto diciendo que "el punto tercero del artículo, al garantizar que se dará una enseñanza, en tanto se refiere a la religión y a la formación moral, de acuerdo con el deseo de los padres en todos los centros, creemos que permite superar aquella vieja antítesis de otros tiempos que produjo tantas rasgaduras de conciencia de la Nación entre las escuelas estatales laicas y las escuelas privadas, generalmente de carácter confesional". Y, poco más adelante añadía: "No nos opondremos nosotros a que puedan existir centros privados confesionales, pero nos parece un paso hacia adelante muy positivo que al enseñarse religión en los centros públicos con un carácter, a nuestro juicio, que debe ser estrictamente voluntario, tanto por parte del que la da como por parte de quien la recibe, se evita, al menos, esta imagen y esta figura de segregación que es pórtico de enfrentamiento'm. El portavoz comunista, Solé Tura, también en la explicación del voto (positivo) de su grupo, afirmaba que en razón del pluralismo "los poderes públicos deben asegurar que los padres que quieran dar a sus hijos una educación religioso o moral puedan hacerlo, y eso es lo que se dice en el párrafo 3 de este artículo; pero no pueden convertir una determinada concepción religiosa del mundo en norma obligatoria para todos. Si un sector de la sociedad la comparte, debe tener la posibilidad de que a sus hijos les sea impartida tal enseñanza; pero asegurar esa posibilidad para sus hijos no significa que deba imponerse a los hijos de los demás" 13 • En el Senado la inicial oposición, en los debates en Comisión, de los grupos parlamentarios de la izquierda, se basaba, precisamente, en la onerosidad que habría de comportar para los poderes públicos la garantía contenida en el precepto que se discutía. Quizá con cierta exageración, MartínRetortillo llamaba "la atención acerca del grave compromiso en que han incurrido quienes han forzado para que se incluyera el apartado 3. ¿Se ha caído en la cuenta de la carga que esto puede representar para los poderes públicos? El pluralismo religioso del país va a forzar que a lo largo de toda su geografia, aun en el más pequeño núcleo, tengan los poderes públicos que garantizar a cualquier niño de cualquier religión o ideología el derecho a recibir enseñanzas según sus creencias?" 14 • En el mismo sentido se expresaba el senador 12 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 7 de julio de 1978, n° 106, pp. 4041 y 4042. 13 Ibidem, p. 2048. 14 Diario de Sesiones del Senado, 25 de agosto de 1978, n° 44, p. 1912.

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Villar Arregui: "Los hermeneutas de la Constitución no podrán por menos de poner en comparación el precepto aprobado en el número 3 del artículo 25 que es un mandato contenido en el texto constitucional dirigido a los poderes públicos, que los vinculan,- con la expresión lacónica que se utiliza en el número 4 del mismo artículo 25. Me parece que es la expresión de la impotencia del Estado y me parece que la comparación entre ambos números lleva a la conclusión de que en esta oportunidad el consenso no se ha alcanzado"~ • No obstante, al igual que en el Congreso, en el Senado también se alcanzaría ese consenso sobre el texto del artículo 27. 5

Si se tiene en consideración cual era el modo de entender el artículo 27.3 por quienes lo redactaron y lo aprobaron, no resulta extraño, sino al contrario que en uno de los más tempranos y, a mi juicio, autorizados comentarios a tal precepto Martínez López-Muñiz expresase que en él se explicita uno de los elementos componentes del contenido esencial del derecho a la educación y que en su virtud "no garantiza la Constitución solamente que, quien lo desee pueda dar a sus hijos la formación religiosa y moral que prefiera, valiéndose, si es preciso, de la ayuda de terceros o de instituciones específicamente religiosas o educativo-culturales, sino que, en la programación educativa de la enseñanza propiamente dicha o institucionalizada, se incluya esa formación religiosa y moral acorde con las propias convicciones. Más: que el conjunto de la actividad educativa se desenvuelva de forma coherente con esa formación religiosa y moral, a la que, indudablemente, la Constitución atribuye un valor especialmente trascendente e importante" 16 • Por este motivo, se ha podido expresar (y se ha expresado en tempore non suspecto, pues cuando se escribió, en 1989, no se agitaba el fantasma de una eventual denuncia de los acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede) que "independientemente de que existiera o no acuerdo del Estado con la Iglesia -aunque, en nuestro caso, además, lo hay- es lo cierto que el Estado español, por exigencia del propio texto constitucional y como exigencia también de su propia coherencia legislativa, ha de responder a todas las resultantes derivadas de este deber público contraído con sus ciudadanos'm. Es muy importante poner de relieve que la postura que se viene manteniendo no es solamente de naturaleza doctrinal. El Tribunal Supremo se ha 15 Ibidem, pp. 1925 y 1926. 16 J. L. MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, La educación en la Constitución española (Derechos fundamentales y libertades públicas en materia de enseñanza), en "Persona y Derecho", 6 (1979), p. 249. 17 C. de DIEGO-LORA, La garantía constitucional del artículo 27,3 de la Constitución española en los centros públicos de enseñanza, en "Las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Estudios en memoria del Profesor Pedro Lombardía", Edersa, Madrid, 1989, p. 666.

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manifestado en el mismo sentido, es decir, en el sentido de que del artículo 27.3 se derivan deberes positivos para el Estado 18 • Y, esto me parece especialmente significativo, lo ha hecho en una sentencia, de fecha 31 de enero de 1997 1\ en la que desestimaba un recurso contencioso-administrativo contra una disposición (el R. D. 2438/1994, de 16 diciembre) que los recurrentes consideraban perjudicial para la asignatura de religión católica. Sobre esta sentencia volveré más adelante, ahora solamente quisiera subrayar que en su Fundamento Jurídico segundo se refiere a la enseñanza de la religión como "prestación garantizada por los poderes públicos" y, más explícitamente aún, en el Fundamento Jurídico tercero expresa que "es evidente que las actividades alternativas no sería necesario programarlas si no fuese preciso que los poderes públicos estuvieran obligados constitucionalmente a atender la enseñanza religiosa en los términos que hemos indicado". Ambos pasajes los hizo suyos, posteriormente, la Sentencia de 14 de abril de 199820 • 3. El Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales

Si la enseñanza de la religión católica tiene su fundamento normativo, en cuanto a que debe impartirse, en el artículo 27.3 de la Constitución, en lo que se refiere al cómo debe impartirse la norma fundamental es el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales (AEAC), que es de fecha, al igual que los otros tres acuerdos concordatarios con los que vino a sustituir el viejo Concordato de 1953, de 3 de enero de 1979. La cuestión de la fecha de los vigentes acuerdos no deja de tener su interés, toda vez que últimamente, en el panorama de la vida pública española se oyen con cierta frecuencia voces que los tachan, con una clara intención desautorizadora, de preconstitucionales. A este respecto, lo primero que, en mi opinión se debe dejar claro es que, desde el punto de vista de la validez o de la eficacia normativa, la categoría de la preconstitucionalidad o, si se quiere, de la postconstitucionalidad, son técnica y dogmáticamente irrelevantes. Hay normas que fueron publicadas antes de 1978 (piénsese en la mayor parte de las que se recogen en el articulado del Código Civil o en el del Código de Comercio) que son plenamente constitucionales, mientras que ha habido promulgadas con posterioridad que el Tribunal Constitucional declaró carentes de esa condición, piénsese, por ej. en determinados artículos de la Ley de 18 En general, para la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia del artículo 27 de la Constitución, D. GARCIA PARDO, La libertad de enseñanza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, McGraw Hill, Madrid, 1998. 19 RAJ 597. 20 RAJ 3634.

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Reforma Universitaria, o en la Ley Orgánica 111992, de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Así, pues, en rigor, la categoría de pre o de postconstitucionalidad es una categoría de carácter histórico o históricojurídico, más que de técnica o dogmática jurídica. Por lo demás, no cabe duda de que la firma y la posterior tramitación parlamentaria (mediante el cauce constitucionalmente previsto para los tratados internacionales, pues ésta es su naturaleza y ése su rango normativo) de los Acuerdos fue posterior a la publicación y la entrada en vigor de la Constitución vigente 21 • Esto, como es claro, nadie lo niega (me refiero a la cuestión de las fechas; la relativa a su naturaleza de tratados internacionales ha sido, sorprendentemente, negada por algún eclesiasticista que, quizá superada una fase de ofuscación ideológica, últimamente ha rectificado). Lo que se mantiene en ocasiones es que, dada la proximidad de las fechas, la negociación de los acuerdos fue preconstitucional o que en su negociación no se tuvo en cuenta la Constitución22 • Sin embargo, los datos históricos nos dicen lo contrario. Por un lado, conviene recordar que la negociación no se hizo, ni mucho menos de espalda a las Cortes constituyentes. El 1 de febrero de 1978 la Comisión de Exteriores del Congreso de los Diputados, a propuesta del Grupo Socialista, aprobó por unanimidad una resolución en la que se expresaba: "La Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso de los Diputados, ante las negociaciones que están llevando a cabo el Gobierno español y la Santa Sede, en relación con el vigente Concordato de 1953, manifiesta que cualquier acto que se acuerde entre las dos partes, regulando las relaciones entre la Iglesia y el Estado estará condicionado a lo que establezca la futura Constitución". 23 De esa contundente manifestación tomaron buena nota los negociadores españoles de los Acuerdos. Quien dirigía las negociaciones, el Ministro de Asuntos Exteriores, Marcelino Oreja Aguirre, recientemente, ha expresado que tales negociaciones "se llevan a cabo a lo largo de 1978, teniendo siempre presente el proceso de elaboración de la Constitución, en la medida en que pudie21 Fueron suscritos el 3 de enero de 1979, ratificados, tras la pertinente aprobación de las Cortes Generales, el 4 de diciembre y publicados en el BOE del 15 de diciembre de 1979 22 Por ejemplo, Ibán ha expresado: "Lo que me importa ahora señalar es que entre la fecha de entrada en vigor de la Constitución y la firma de los Acuerdos de 1979, que son lo principal del sistema, apenas transcurre una semana. Ello significa que difícilmente pudieron tener en cuenta éstos el contenido de aquélla"(!. C. IBAN, L. PRIETO SANCHIZ y A. MOTILLA DE LA CALLE, Derecho eclesiástico, McGraw Hill, Madrid, 1997, p. 92). 23 El dato y el texto de la resolución están tomados de V. CÁRCEL ORTI, Pablo VI y España. Fidelidad, renovación y crisis, BAC, Madrid, 1997, p. 279.

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ra afectar a los acuerdos". Y añade: "Una vez redactado el texto de la Constitución y cuando estaban ya muy avanzadas las negociaciones con la Santa Sede, se da cuenta a las distintas fuerzas políticas de cuál es la marcha de las negociaciones, sobre todo en los tramos finales, es decir, a partir de octubre y noviembre de 1978"; para concluir diciendo que "este contacto fue muy útil y se recogieron muchas de las observaciones de las distintas fuerzas políticasm4 • Concretamente, en lo que se refiere al Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, expresa Oreja Aguirre que "fue necesario, por ambas partes, revisar no sólo la normativa concreta, sino sus mismos fundamentos doctrinales y legales. Si para la Iglesia era vital encontrar un marco legal en que la enseñanza de su doctrina encontrase su debido reconocimiento y protección, para el Estado no era menos vital aplicar aquí y con todas sus consecuencias el principio constitucional de la libertad religiosa, sin discriminaciones abiertas o encubiertasm5 • Más adelante tendremos ocasión de verificar que, cuanto se aprobó el AEAC en las Cortes, quienes votaron en contra no lo hicieron por considerarlo inconciliable con la Constitución. Al contrario, en su explicación de voto afirmaron que lo consideraban conforme con ella. 26 La importancia que reviste el AEAC en lo referido a nuestro tema es evidente, pues en él "se establece el marco general en que ha de desarrollarse la enseñanza de la religión católica", como afirma Llamazares en su manual 27 • Sin embargo, tras esa afirmación de carácter general sobre el AEAC, figuran 24 M. OREJA AGUIRRE, La negociación de los acuerdos concordatarios vigentes entre España y la Santa Sede, en J. M., VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, Los Concordatos: pasado y futuro. Actas del Simposio Internacional de Derecho Concordatario. Almería, 12-14 de noviembre de 2003, Ed. Comares, Granada, 2004, p. 95. 25 !bid., p. 96. La cursiva es mía. El texto que sigue a continuación expresa: "Pienso que el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales busca un equilibrio entre ambos centros de gran interés. Aun contando con la oposición parlamentaría en el momento de aprobación del Acuerdo, la Comisión del Gobierno entendió siempre que el Estado no violaba su neutralidad religiosa, al determinar la presencia de la enseñanza de la religión católica en los planes de enseñanza, sobre todo en los primeros estadios de la acción educativa. Porque esto es perfectamente encuadrable en un auténtico respeto a la libertad religiosa, ya que lo único que hace el Estado es reconocer, proteger, hacer posible y facilitar un derecho de los españoles que son -al mismo tiempo-católicos y que piden que sus hijos reciban enseñanza religiosa según sus personales convicciones". 26 Vid. infra, p. 27 D. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, Derecho de libertad de conciencia, IL Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, 23 , ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 145. En realidad, no resulta claro si el autor de esas páginas sobre la enseñanza de la religión es el propio Llamazares o si las ha redactado la Prof. Llamazares Calzadilla. En la página destinada a recoger los datos editoriales del volumen se contiene una nota que dice que, además del Capítulo IV, de la Primera Parte, "Ma Cruz Llamazares Calzadilla es autora asimismo del apartado 4.2.3. del Capítulo II, sobre la enseñanza religiosa, también de la Primera Parte". Pero sucede que el Capítulo II no tiene un apartado 4.2.3.

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dos párrafos que, en mi opinión, contienen un notable cúmulo de errores o inexactitudes y que transcribo a continuación: "Por lo pronto, de conformidad con el principio de libertad religiosa del artículo 16.1 CE, se declara esa enseñanza como «voluntaria» (art. 2 párr. 3. 0 ), tipificándose no como una obligación sino como un derecho de los alumnos y de sus padres a recibirla si lo desean. Al propio tiempo, lo que en principio se exige de la acción educativa del Estado, de acuerdo con la expresión literal del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es el mero «respeto» de ese derecho (art. 1 párr. 1. 0 ) . De ello deriva algo de extraordinaria importancia: el Acuerdo, según ambas partes, interpreta que el término «garantizarán» del número 3 del artículo 27 CE significa exactamente lo mismo que el término «respetarán» del Pacto Internacional, y absolutamente nada más. Más adelante, el TS hará suya esta interpretación, añadiendo que la garantía de ese derecho da lugar a una prestación garantizada por los poderes públicos, pero nunca a la imposición de una obligación para terceros [en nota al pie n. 450: STS, Sala 3.a, de 31 de 1997, FJ 2. párr. 7.]" "Por otra parte, de conformidad con el principio de igualdad del artículo 14 CE, se establece en el Acuerdo que «las autoridades académicas adoptarán las medidas oportunas para que el hecho de recibir o no recibir la enseñanza religiosa no suponga discriminación alguna en la actividad escolar» (art.2 párr. 3. 0 ), bien entendido que el fundamento de esta obligación prestacional de los poderes públicos no está en el número 3 del artículo 27, sino en la Adicional Segunda de la LOGSE (actualmente en la LOCE), que declara la enseñanza religiosa como obligatoria para los centros si así está estipulado en los correspondientes acuerdos con las confesionesm8 • En realidad la alusión explícita a la libertad religiosa, más que en el artículo 11 (en cuyo párrafo segundo se refiere, a la hora de justificar el carácter opcional de la enseñanza de la religión católica, a la de conciencia), se realiza en el primer párrafo del artículo I, que expresa: "A la luz del principio de libertad religiosa, la acción educativa respetará el derecho fundamental de los padres sobre la educación moral y religiosa de sus hijos en el ámbito escolar". No ofrece, en mi opinión, el texto transcrito base alguna para que se pueda hacer derivar de él esa consecuencia de "extraordinaria importancia" que tan evidente le resulta a Llamazares, y según la cual, Estado español e Iglesia 28 !bid., p. 145.

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Católica habrían convenido en que el artículo 27 debe ser interpretado orillando el enojoso y comprometedor verbo garantizar y travistiéndolo en un descomprometido mero respeto. Por un lado no parece que un Acuerdo concordatario pudiere rebajar los niveles de exigibilidad derivados de los derechos fundamentales proclamados por la Constitución. No es ése el sentido y significado del primer párrafo del artículo I del AEAC. Ese sentido y significado desde luego no se podrá esclarecer centrándose exclusivamente en la interpretación más que forzada de una sola palabra, lo cual, por otro lado, llama poderosamente la atención en un autor de probada capacidad de elaboración de sistemas coherentes y armónicos. Es también llamativo que el "respetuosa" del segundo párrafo del mismo artículo I ("En todo caso, la educación que se imparta en los centros docentes públicos será respetuosa con los valores de la ética cristiana") no comporte tan gran entusiasmo hermenéutico que el "respetará" del primero. Pienso que una interpretación más ajustada del contenido del artículo I pasa por tener en cuenta que éste, más que la de contener concretas prescripciones normativas para la regulación de la materia objeto del Acuerdo, tiene como función la de fijar, a modo de pórtico de entrada, la perspectiva desde la que se debe contemplar la regulación de los preceptos que le siguen, o si se prefiere, los principios que los informan. Las reglas concretas, determinadoras de obligaciones y de facultades, se encuentran a partir del artículo II. Y ahí es donde se habla ya, concretamente, de enseñanza de la religión católica y donde se alude no ya a un genérico deber de respeto, sino a un específico y garantizado derecho a recibirla. Ese derecho que se garantiza, se proclama junto al carácter no obligatorio de la enseñanza de la religión católica, que se deriva de la libertad de conciencia y se inscribe en el derecho que, también y antecedentemente, garantiza el artículo 27.3. Literalmente, el párrafo segundo del artículo II del AEAC dice: "Por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos. Se garantiza, sin embargo, el derecho a recibirla". Por tanto, no cabe admitir que el Acuerdo intérprete el 27.3 de la Constitución como un mero deber de respeto, es decir, como un derecho que no daría lugar a una acción para exigir una prestación consistente en recibir unas determinadas enseñanzas religiosas. La perplejidad va en aumento cuando se lee el Tribunal Supremo "hará suya esa interpretación" en la Sentencia de 31 de enero de 1997, concretamente en su Fundamento Jurídico segundo. Salvo error material por parte de

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Llamazares, no alcanzo a comprender cómo sostiene que tal pronunciamiento del Tribunal Supremo hace suya la interpretación en virtud de la cual el Acuerdo entendería que el "garantizarán" del 27.3 de la Constitución se ha de concebir como equivalente del "respetarán" del artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. No hace suya esa interpretación del AEAC ni ninguna otra. Desde luego no lo hace en los dos primeros Fundamentos de Derecho, de los tres que tiene, ya que ni siquiera se refieren al Acuerdo ni lo mencionan29 • Lo que se hace en el Fundamento Jurídico segundo es una interpretación, a mi juicio bastante ajustada, del27. 3, consistente en mantener que da lugar a "una prestación garantizada por los poderes públicos" (lo cual, obviamente, va mucho más allá que un fantasmagórico mero respeto) tanto para recibir la enseñanza religiosa elegida, como para no recibirla en absoluto cuando no se elige. Esa sentencia sólo se refiere al AEAC en el quinto y último párrafo del último de los Fundamentos de Derecho, en el que expresa que los recurrentes han solicitado que por el Alto Tribunal se interprete el alcance del precepto que obliga a incluir la enseñanza de la religión católica en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales, lo cual se rechaza toda vez que el contencioso se interpuso a través del cauce especial y sumario de protección de los derechos fundamentales de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre. Es decir, la Sentencia examinada no sólo no interpreta precepto alguno del Acuerdo sino que rechaza, justificadamente, el hacerlo. Realmente, aunque los recurrentes erraron en el cauce, no lo hicieron a la hora de señalar dónde se encuentra el quid de la regulación que se contiene en el AEAC. Éste se encuentra en el primer párrafo del artículo 11 que reproduzco a continuación: "Los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades, incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales". 4. La normativa unilateral

Resulta claro que la fijación de esas condiciones equiparables a las de las demás disciplinas fundamentales deben ser fijadas por el Estado español a 29 En realidad, tiene un cuarto fundamento en el que se hace, por medio de una expresión rituaria, de apenas una línea, una referencia a las costas.

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través de aquellas de sus normas que tengan por objeto regular la actividad educativa. Es decir, el Estado unilateralmente ha de regular las condiciones en que se ha de impartir la enseñanza de la religión católica en los niveles educativos infrauniversitarios. No obstante esa atribución de competencias, quizá no esté de más referirse a dos cuestiones que tal vez podrían considerarse como demasiado obvias, pero que pueden ayudar a encuadrar adecuadamente la materia que se trata. La primera de dichas cuestiones consiste en expresar que aunque corresponda a los poderes públicos españoles dictar las normas que contengan la regulación de la impartición de la religión católica en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales, nada impide que esas normas sean fruto de un acuerdo previo con la jerarquía de la Iglesia Católica. Ese Acuerdo, reitero, no exigido, sin embargo, encajaría en la previsión contenida en el artículo XVI del AEAC en cuya virtud se deberá proceder "de común acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades que pudieran surgir en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula del propio acuerdo". Es decir, a la hora de fijar los criterios normativos necesarios para aplicar en la práctica educativa lo previsto en el artículo 11, cabría que dichos criterios fueran fruto de un acuerdo previo. Que se publicasen como una norma unilateral o como un convenio de ejecución, sería una cuestión más propiamente de política legislativa que de técnica jurídica. La segunda cuestión consiste en afirmar que las condiciones equiparables a la impartición de las demás disciplinas fundamentales, es un parámetro legal que deja abierto a los poderes públicos, fundamentalmente a la administración educativa, un amplio campo de conformación de las modalidades docentes de la asignatura de la religión católica, pero en absoluto dota a esos poderes públicos de un mandato general o inespecífico. En la realidad del derecho positivo español, desde la firma del AEAC, se han ensayado distintas modalidades para fijar esas condiciones equiparables. Algunas de ellas no tuvieron la oportunidad de que su validez (doy, ahora a este término su estricto sentido jurídico propio, no el sentido de operatividad que tiene en el lenguaje común) fuera verificada mediante un pronunciamiento jurisdiccional. Otras, en cambio, sí fueron objeto de tales resoluciones jurisdiccionales por haberlo sido antes de recursos contenciosoadministrativos. Finalmente, ha habido una modalidad, la más reciente en el tiempo, de la cual no se ha llegado a verificar ni su validez jurídica ni su operatividad práctica, pues como expondré más adelante y como, por otra parte, es sabido, los avatares políticos parecen haberla abortado, es decir, todo indi-

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ca que se acabará con ella antes de que llegue a tener existencia separada de los preceptos normativos que la habrían de alumbrar. Fácilmente se puede reconocer, al menos por las personas que estén algo familiarizadas con las regulaciones que ha sufrido la asignatura de religión, las tres modalidades (hablando en términos generales) con las que se ha regulado la enseñanza de la religión católica por los gobiernos pertenecientes a las tres formaciones políticas que se han sucedido al frente del Ejecutivo tras la Constitución de 1978, a saber, la UCD, el PSOE y el PP. Me referiré a continuación a esas tres regulaciones, pero será oportuno que advierta que dedicaré más atención a los modelos ensayados por el PSOE toda vez que, al haber sido objetos de distintos pronunciamientos jurisprudenciales (que de hecho, obligaron a modificar notablemente el primero de ellos), ofrecen unos criterios sobre cómo no puede ser regulada la materia y, también sobre cómo puede serlo. Aparte de esta advertencia de carácter metódico, pienso que resulta oportuno realizar otra más substantiva y de carácter dogmático. A mi modo de ver, ni la doctrina, ni la praxis administrativa parecen haber reparado suficientemente en el hecho de que las cuestiones, incluidas las de naturaleza organizativa, que atañen a cómo se disciplina en la práctica escolar o docente la formación religiosa no dejan de ser regulaciones del ejercicio de un derecho fundamental. De ahí que sea, a mi juicio, poco respetuosa con la previsión que se contiene en el artículo 53.1 de la Constitución (en cuya virtud, "sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades") la propensión de los poderes públicos de relegar la ordenación de aspectos no precisamente accesorios de la enseñanza escolar de la religión a órdenes y decretos. Es más, debe tenerse en cuenta que la formación religiosa en el ámbito escolar es, aparte de una manifestación más o menos mediata del derecho fundamental de libertad de enseñanza, uno de los contenidos directamente comprendidos en la libertad religiosa y de culto garantizada en el artículo 16. 1 de la Constitución30 • En efecto, el artículo segundo, 1, e) de la LOLR expresa que 30 Contreras, que, en sede del artículo 27.3 niega que éste pueda ser el fundamento de la enseñanza de religión ("el fundamento jurídico de la enseñanza de la religión sólo puede producirse a través de un posterior desarrollo legislativo y nunca en base a un posible mandato u obligación constitucional"), expresa, sin embargo, que "la enseñanza religiosa en centros docentes públicos, a tenor del artículo 2.3 de la L.O.L.R., se configura como un deber jurídico de promoción en orden a la efectividad del derecho fundamental de libertad religiosa, por lo que nos encontramos ante una garantía de tipo positivo por parte del Estado" (J. M. CONTRERAS MAZARÍO, La enseñanza de la religión en el sistema educativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pp. 60 y 83, respectivamente).

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tal derecho comprende el de "recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que éste de acuerdo con sus convicciones". Como recuerda Mantecón, ese inciso, "dentro y fuera del ámbito escolar", fue introducido en el texto de la Ley por iniciativa del grupo parlamentario comunista31 • Esto, el tenor del inciso -no su procedencia parlamentaria, aunque tampoco este dato deja de ser significativo- no debe dejar de recordarse ante las propuestas de quienes propugnan que la formación e instrucción religiosa se limite al propio hogar o bien en los espacios y ámbitos confesionales. No lo prevé así una norma que, indudablemente, se inserta en lo que dio en llamarse el bloque de la constitucionalidad. La cuestión no es meramente nominalística porque lo que se ventila es si el modo en que se transmite en el ámbito escolar la enseñanza religiosa se puede considerar o no como un desarrollo del derecho de libertad religiosa32 • Y ello porque, como es sabido, el artículo 81 de la Constitución prevé que, entre otras, habrán de ser "leyes orgánicas las relativas al desarrollo de las leyes fundamentales". Pero sobre esto se volverá más adelante, a la hora de exponer el régimen vigente de la enseñanza de la religión católica. 4.1. El modelo de la UCD: una regulación poco adecuada pero no conflictiva.

La firma, el 3 de enero de 1979, del AEAC provocó que el Ministerio de Educación y Ciencia dictara dos Órdenes de fecha de 28 de julio de 1979, destinadas a regular la formación religiosa en Preescolar y Educación General Básica, por un lado y, por otro, para los estudios de Bachillerato y Formación ProfesionaP3 • En su parte expositiva ambas Órdenes ponían de manifiesto que eran dictadas con un carácter provisional, en tanto no fueran ratificados los 31 J. MANTECON SANCHO, La libertad religiosa en la escuela y su desarrollo legal tras la Constitución de 1978, en "Revista Española de Pedagogía", LX(2002), p. 246. 32 A este respecto, hace ya unos cuantos años, Martínez-Torrón señaló que "esos tres [primeros] artículos de la Ley orgánica, al constituir un desarrollo directo de un derecho fundamental están como impregnados de constitucionalidad, poseen una indudable superioridad normativa sobre eventuales disposiciones contrarias de una ley ordinaria o autonómica, e incluso un tratado internacional"; y que "es, en consecuencia, la perspectiva constitucional desde la que deben contemplarse los artículos 1-3 de la L.O.L.R. de carácter programático, . por explicitar el contenido de un derecho constitucional" (J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Jerarquía y antinomias de las fuentes del nuevo Derecho eclesiástico español, en "Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado", III(l987), pp. 137 y138). 33 Ambas Órdenes se publicaron en el BOE de 2 agosto de 1979. Se recogen con los§§. 354 y 355 de J. M. GONZÁLEZ del VALLE (Coor.), A. C. ÁLVAREZ CORTINA, M. CAMARER SUÁREZ, y M. J. VILLA ROBLEDO, Compilación de Derecho eclesiástico español (1816-1886), Tecnos, Madrid, 1986.

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Acuerdos con la Santa Sede. También se expresaba en sendos preámbulos que las Órdenes se dictaban "de acuerdo con la Jerarquía eclesiástica en lo que se refiere a la enseñanza del la Religión y Moral Católicas". En esta primera regulación postconstitucional de la materia, al tener la enseñanza de la religión católica, al contrario de lo que venía sucediendo hasta entonces, "condición de materia «voluntaria» se generaba, por y para quienes no optaran por ella, un vacío curricular, que se consideró obligado llenar con una disciplina alternativa, de entidad académica suficiente para asegurar a la enseñanza religiosa el tratamiento equiparable al de las demás materias fundamentales. Esa alternativa fue la «Ética y Moral» que, como tal, se establece por vez primera mediante las indicadas disposiciones, si bien sólo en el Bachillerato y la Formación Profesional y en todos los centros, salvo los de carácter confesional; en Educación Preescolar y Educación General Básica la Orden correspondiente confiaba a los directores de los centros la adopción de medidas oportunas para atender a los alumnos que no optaban por la enseñanza religiosa, de modo que ninguno sufriera discriminación alguna por la opción que realizara"34 • Esta regulación provisional no fue juzgada como satisfactoria por el PSOE, cuyo Grupo parlamentario votó en contra del AEAC -como con acierto deja bien claro Corral Salvador, con las pertinentes citas del Diario de Sesiones- no porque no lo considerase ajustado a la Constitución, al contrario, expresamente, el portavoz de dicho grupo, Sr. Peces-Barba expresó que, junto con los demás acuerdos firmados el 3 de enero, sí lo era, sino por el desarrollo que se le daba en estas Órdenes 35 • 34 T. GONZÁLEZ VILA, La enseñanza religiosa escolar en la España constitucional (1978-2002), en "Revista Española de Pedagogía", LX(2002), p. 265. Se realiza un análisis riguroso del modelo anterior a la LOGSE en P. LORENZO VÁZQUEZ, Libertad religiosa y enseñanza en la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 99-108. 35 En efecto en el Pleno del Congreso de los Diputados del13 de septiembre de 1979, el portavoz socialista expresó: "Tengo que decir que en relación con la constitucionalidad hicimos en los cuatro Acuerdos una serie de observaciones y modificaciones, y que todas ellas fueron atendidas o suficientemente explicadas, de tal manera que, como ya tuve ocasión de decir en la Comisión, el Grupo Socialista, a pesar de que algunos temas parciales no han quedado resueltos creo que en realidad, el único tema parcial que ha quedado pendiente a nivel de los acuerdos es el del carácter fundamental de la religión como asignatura, porque los demás, a ese nivel, insisto, han sido resueltos, no ve motivo para su abstención ni para su voto negativo". Y más adelante: "Nosotros entendemos, por consiguiente, que las disposiciones reglamentarias que se dicten o que se hayan dictado tienen que ajustarse a lo establecido en la Constitución y a lo establecido en estos acuerdos que, a nuestro juicio son, como tales y aisladamente considerados, satisfactorios. Pero por dos órdenes ministeriales publicadas en el Boletin del 2 de agosto de 1979, del Ministerio de Educación, nuestra posición en relación con el convenio en materia de educación y de asuntos culturales se va a ver modificada, y anunciamos el voto negativo si no recibimos una explicación suficiente del señor Ministro de Educación o del Miembro del Gobierno que tome la palabra, si la toma en ese sentido" (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n. 29, 1979, p. 1687, cit. en C. CORRAL SALVADOR, Acuerdos España-Santa Sede (1976-1994). Texto y Comentario, BAC, Madrid, 1999, pp. 46 y 47).

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Una vez que, dadas por las Cortes la preceptiva autorización, el AEAC fue ratificado, se procedió, nuevamente mediante sendas Órdenes del Ministerio de Educación y Ciencia, de fecha 16 julio de 1980 (una para Educación Preescolar y General Básica y otra para Bachillerato y Formación Profesional), a dar carácter de regulación definitiva a la que, en las disposiciones del año anterior, se dio como provisionaP 6 • Así pues, la alternativa de Ética y Moral se preveía solamente para los alumnos de Bachillerato y de Formación Profesional, para los de niveles educativos inferiores no se preveía ninguna enseñanza alternativa, sino una genérica remisión al buen criterio de los directores de los centros escolares, quienes habrían de arbitrar "las medidas oportunas, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de los Centros, para que no suponga discriminación alguna el recibir o no enseñanza religiosa, principalmente en lo que atañe al respeto a la opción de los padres y a la debida atención y cuidado de los alumnos'm. Es decir, los Directores eran quienes habrían de decidir si los alumnos cuyos padres no habían elegido la enseñanza de la religión, durante la hora y media o las dos horas que (según las etapas de la EGB) se dedicaban a tal asignatura, tenían estudio vigilado, recreo u otras actividades escolares. Esta alternativa "en vacío" se debe decir que no supuso entonces especiales problemas para la jerarquía eclesiástica católica, con la cual, al menos así se expresaba en el último párrafo del preámbulo de la Orden, se había acordado tal regulación. Por lo demás, la evaluación de la asignatura de religión se preveía que se realizase de "forma similar a la de las restantes materias", en la EGB. Para el BUP se determinaba que la religión (o la ética) se evaluarían no de similar, "sino de igual forma que las restantes materias y su calificación se expresará en el expediente académico y Libro de Calificación del alumno" (art. 5). Aunque sobrepase los límites propios de estas páginas (enseñanza de la religión católica) creo que es oportuno apuntar que, contemporáneamente a las ordenes a las que me acabo de referir, se publicaron otras dos para la enseñanza de la religión de otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, según la omnicomprensiva terminología que figura en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, la cual se había promulgado once días antes 38 • Me parece que tiene interés señalar, como lo hace González Vila, que "se confiere a la 36 Publicadas en el BOE del 19 de julio de 1980. Se recogen en los §§ 380 y 382 de J. M. GONZÁLEZ DEL VALLE (Coor.), A. C. ÁLVAREZ CORTINA, M. CAMARERO SUÁREZ, y M. J. VILLA ROBLEDO, Compilación de Derecho eclesiástico español (1816-1886), cit. 37 Art. 2.2 38 Y que se publicó en el BOE cinco días después: el 24 de julio.

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enseñanza de esas otras confesiones el mismo tratamiento que se dispensa a la de la religión católica, de modo que en todas estas disposiciones la enseñanza religiosa escolar se concibe, en todos los casos, como materia ordinaria que ha de impartirse en condiciones equiparables a las de las demás disciplinas fundamentales, según expresa previsión contenida en el Acuerdo con la Santa Sede y que no figurará luego, como sabemos, en los Acuerdos de Cooperación con otras Confesiones" 39 • Ello vendría a dar la razón a quienes, como González del Valle, piensan que la vía de extensión al resto de las confesiones religiosas del trato que el ordenamiento español, una vez que dejó de asumir la confesionalidad católica, iba otorgando a la Iglesia Católica en las distintas normas que le atañían, les resultaba más beneficiosa a aquéllas (sobre todo a las no signatarias de acuerdos de cooperación) que el trato que reciben una vez que se suscribieron los acuerdos de 199240 • Para finalizar con esta panorámica normativa de la etapa de la UCD, conviene señalar que ese mismo verano de 1980, concretamente, con fecha de 4 de agosto, se publicó una orden, que pienso que está en vigor, sobre "Asistencia religiosa y actos de culto en centros de Educación General Básica, Preescolar, Bachillerato y Formación Profesional", que prevé, entre otras cosas, que en todos los centros escolares de esos niveles educativos "se habilitarán locales idóneos para el desarrollo, dentro del Centro, de actividades de formación y asistencia religiosa de los alumnos que deseen participar en ellos, incluida la celebración de actos de culto"4 '. La aplicación de esta regulación que pivotaba sobre la alternativa religión/ética no fue conflictiva. Al menos no hay ninguna jurisprudencia que así lo haga deducir. Sí tiene interés en materia educativa, obviamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, en la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regulaba el Estatuto de Centros Escolares, y que la declaró ser, substancialmente, conforme a la Constitución42 • Pero, al concreto ámbito de la enseñanza de la religión, únicamente se refiere el Tribunal en un obiter dictum 39 T. GONZÁLEZ VILA, La enseñanza religiosa escolar en la España constitucional (1978-2002), cit., p. 265. 40 Cfr. J. M. GONZALEZ DEL VALLE, Derecho eclesiástico español, 5" ed. (actualizada por M. Rodríguez Blanco), Civitas, Madrid, 2002, p. 70. 41 Publicada en el BOE del4 de julio de 1980. Se recoge en el n. 386 de A.-C. ÁLVAREZ CORTINA y M. J. VILLA ROBLEDO la incluyen en su Repertorio legislativo y jurisprudencia/ de Derecho Eclesiástico Español, Universidad de Oviedo-Eunsa, Pamplona, 1998, n. 193, p. 326 y en la compilación de M.E. OLMOS ORTEGA, Legislación Eclesiástica, 16" ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2004, en el §33. 42 Se contienen valiosas referencias a ésta y a otras sentencias del Tribunal Constitucional en I. MARTÍN SÁNCHEZ, La libertad de enseñanza en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en "Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado", II(l986), pp. 193-238.

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cuando trata de la neutralidad ideológica de los centros docentes públicos. Al respecto, dice que tal neutralidad "no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 de la Constitución)"43 • Que la regulación no fuera especialmente controvertida no quiere decir necesariamente que fuera adecuada. A mí juicio, el hecho de que los alumnos cuyos padres optaran por la no recepción de enseñanza religiosa, no recibieran ningún tipo de información sobre el hecho religioso o sobre su historia, y que la enseñanza de la ética y moral la recibieran sólo tras haber sobrepasado los catorce años, era un defecto serio desde el punto de vista de las exigencias de una formación integral a la que todos los españoles tienen derecho. Por otro lado, como señala Esteban Garcés, el "sistema tenía sus limitaciones desde el punto de vista epistemológico por oponer lo religioso y lo ético"44 • 4.2. El modelo del PSOE: una regulación inadecuada y conflictiva.

La principal norma postconstitucional en materia educativa de las publicadas en la época de la UCD fue la antes mencionada Ley Orgánica 511980, de 19 de junio, por la que se regulaba el Estatuto de Centros Escolares (LOECE). Tras la victoria socialista en las elecciones de 1982 se procedió a su derogación mediante la Ley Orgánica 811985, de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación (LODEt5 • La nueva Ley en su preámbulo se refería a los derechos que la Constitución afirma en materia educativa. Entre ellos, como no podía ser de otro modo, se enunciaba el contenido en el número 3 del artículo 27, y se añadía que "corresponde al legislador el desarrollo de estos preceptos, de modo que resulten modelados equilibradamente en su ulterior desarrollo normativo". Sin embargo, a la hora de explicitar, en su artículo 4, los derechos que les corresponden a los padres "en los términos que las disposiciones legales establezcan", se les reconocía el derecho "a que sus hijos reciban la formación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Es decir, el desarrollo que el legislador, según la parte expositiva de la LODE, habría de hacer de los preceptos constitucionales, en el caso del artículo 27.3 se limitaba a su mera reiteración. Tampoco se dictaron en los casi diez primeros años de la etapa socialista normas de rango inferior al legal que modificasen el sistema implantado por 43 Fundamento Jurídico Noveno. 44 C. ESTEBAN GARCÉS, Enseñanza de la religión y Ley de Calidad. PPC, Madrid, 2004, p. 38. 45 BOE de 4 de julio.

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las Órdenes anteriormente examinadas de 16 de julio de 1980, por lo que lo dispuesto por éstas siguió en vigor sin especiales polémicas ni controversias46 • La primera norma que en esta etapa política abordó directamente la enseñanza de la religión en los centros docentes fue la Ley Orgánica 111990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo (LOGSE) 47 • Lo hacía en la Disposición Adicional Segunda que disponía que "la enseñanza religiosa se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, a lo dispuesto en aquellos otros que pudieran suscribirse con otras confesiones religiosas. A tal fin, y de conformidad con lo que dispongan dichos acuerdos, se incluirá la religión como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos". A mi modo de ver, las críticas que se hicieron -sobre el texto del Anteproyecto, pero que, en ese aspecto, no fue alterado- por la jerarquía eclesiástica española a la nueva regulación, por el hecho de insertarse en una Disposición Adicional y por limitarse, en la práctica, a remitirse a los acuerdos, no estaban carentes pero tampoco sobradas de justificación48 • Por un la46 Otra cuestión es que en la práctica, casi por vía de hecho, la Administración educativa, con la llegada del PSOE al Gobierno, adopte una actitud contraria a la propia existencia de la asignatura de la religión. Tal actitud se materializa en un "Proyecto de Reforma Experimental de Enseñanzas Medias, que reduce el horario de religión a una hora semanal y suprime su evaluación, al tiempo que elimina la ética como alternativa. Dichas medidas se comienzan a implantar sin tener en cuenta la legislación vigente y sin conversación alguna con representantes eclesiales. De poco sirvieron las protestas y gestiones episcopales reclamando el cumplimiento de la normativa; mientras tanto, los alunmos de religión recibían una hora semanal y los que no la solicitaban tenían recreo o nada, pudiéndose incluso ausentar del Centro, dependiendo de la posición ideológica de la dirección, que podía colocar los horarios de tal modo que la clase de religión fuese impartida a primera o a última hora. No es dificil creer que, ante esas condiciones, los alunmos que solicitaban religión en los Centros experimentales descendían de modo anormal en relación con el resto de escolares, y que además, una sola hora de clase semanal y sin repercusión académica hacía casi imposible mantener un mínimo de rigor en la asigpatura" (M. CORTÉS DIÉGUEZ, Enseñanza de la religión en los centros públicos y concertados, en A. PEREZ RAMOS (Ed.), Actualidad canónica de los veinte años del Código de derecho canónico y de veinticinco de la Constitución. XXIII Jornadas de la Asociación Española de Canonistas, Madrid 23-25 abril, 2003, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 366 y 367). 47 BOE de 4 de octubre. 48 La LII Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Española hizo público un comunicado de fecha 23 de febrero de 1990, en el que, en su número 2 se expresaba que "al relegar los criterios de ordenación de la enseñanza religiosa escolar a una Disposición Adicional, apoyada solamente en el cumplimiento de Acuerdos con las confesiones religiosas, se omite claramente lo que afirma sobre enseñanza la Constitución Española y lo que proclaman las declaraciones y convenciones universales sobre derechos humanos y libertades". Para el texto completo del comunícado, Comisión Episcopal de Enseñanza y Catequesis, Documentación Jurídica, Académica y Pastoral sobre la Enseñanza Religiosa Escolar y sus Profesores 1990-2000, Edice, Madrid, 2001, pp 50 y 51. Desde un punto de vista técnico-juridic9 realizó una seyera y fundada crítica de la LOGSE, en especial a su Disposición Adicional 2a, A. BERNARDEZ CANTON, Un año de Derecho eclesiástico (con especial atención a laLOGSE). Información sobre 1990, en J. M. URTEAGA (Ed.), La misión docente de la Iglesia. XI Jornadas de la Asociación Española de Canonistas. Madrid 3-5 abri/1991, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1992, pp. 247-274. "El derecho fundamental a la formación religiosa y moral y el correspondiente deber de los poderes públicos de garantizar aquel derecho forman parte del ordenamiento jurídico básico constitucional del Estado y, por tanto, es obligado garantizarlo en el articulado mismo de la Ley que se proyecta"

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do, los preceptos contenidos en disposiciones adicionales gozan de la misma fuerza vinculante que los incluidos en los artículos del cuerpo de las leyes; por otro, con anteriores gobiernos se había acordado un sistema que se publicó, como se acaba de ver, en unas meras órdenes. Finalmente, la remisión al AEAC y los que en su día se suscribieran con otras confesiones religiosas, no predeterminada un concreto sistema de impartir la enseñanza religiosa. Es decir, las críticas a la LOGSE, en este campo de la enseñanza religiosa, más que sobre motivos reales, se realizaron sobre temores. Pero lo cierto es que algunos de esos temores resultaron, a la postre, justificados. La Disposición Adicional Segunda de la LOGSE fue desarrollada en tres Reales Decretos. Dos de ellos establecieron las enseñanzas mínimas (esto es, las materias comunes que se debían cursar en todas las Comunidades Autónomas) de Educación Primaria y Secundaria. Se trataba, respectivamente de los RR. DD. 1006 y 100711991, de 14 de junio49 • El tercer Real Decreto, el 1770/91, de 29 de noviembre estableció la estructura del Bachillerato 50 • La regulación que se contenía en estas normas se distanciaba de la de las Órdenes de 1980 en dos aspectos fundamentales. Por un lado, se suprimía la alternativa de la ética, que era sustituida por un genérico e inconcreto estudio dirigido de enseñanzas mínimas 51 • Por otro, la evaluación de la asignatura de religión católica carecía de relevancia académica práctica y reaP 2 • 49 BOE de 26 de junio. Respecto de la Educación infantil el R.D. 1330/199, de 6 de septiembre (BOE del 7), que estableció algunos aspectos del currículo de esa etapa, se limitaba, en una disposición adicional a expresar que "en virtud de lo establecido en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, el currículo de la Educación Infantil incluirá enseñanzas de la religión católica para los niños y niñas cuyos padres lo soliciten". 50 (BOE de 2 de diciembre). Las enseñanzas mínimas de Bachillerato se regularon por el R. D. 1178/1992, de 2 octubre (BOE de 21 de octubre). 51 Así por ejemplo en el Real Decreto 1006/1991, regulador de las enseñanzas mínimas para la Educación primaria, se establecía en el art. 14. 1: "Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, el área de «religión Católica» será de oferta obligatoria para los Centros, que asimismo organizarán actividades de estudio, adecuadas a la edad de los alumnos y orientadas por un Profesor, en relación con las enseñanzas mínimas de las áreas del correspondiente ciclo. Al comenzar la Educación primaria o en la primera adscripción del alumno al Centro, los padres o tutores de los alumnos manifestarán a la dirección del Centro la elección de una de las dos opciones referidas anteriormente, sin perjuicio de que la decisión pueda modificarse al comienzo de cada curso escolar". Mutatis mutandis, esta regulación se reiteraba en los Reales Decretos Relativos a la Enseñanza Secundaria y al Bachillerato. 52 El número 3 del precepto citado en la nota anterior expresaba que "la evaluación de las enseñanzas de la Religión Católica se realizará de forma similar a la que se establece en este Real Decreto para el conjunto de las áreas, si bien, dado el carácter voluntario que tales enseñanzas tienen para los alumnos, las correspondientes calificaciones no serán tenidas en cuenta en las convocatorias que, dentro del sistema educativo y a los efectos del mismo, realicen las Administraciones públicas y en las cuales deban entrar en concurrencia los expedientes académicos de los alumnos". En el art. 15, 3 del Real Decreto 1178/1992, de 2 de octubre, regulador, como ya se ha dicho, de las enseñanzas mínimas del Bachillerato se explicitaban dos de esos efectos "del mismo" sistema educativo para los cuales serian irrelevantes las calificaciones obtenidas en religión católica: "acceso a estudios universitarios y obtención de becas de estudios".

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Ambos aspectos fueron (junto a otros cuya impugnación no prosperó) objeto de recursos interpuestos contra los tres RR. DD. antes citados. El Tribunal Supremo declaró nulos, en cuatro sentencias del año 1994, los preceptos correspondientes a la alternativa de la religión y a su evaluación53 . La argumentación, común en buena medida en los cuatro pronunciamientos, se basaba, fundamentalmente, en tres motivos. En primer lugar, la inconcreción de la alternativa a la asignatura de la religión católica atentaba contra la seguridad jurídica, pues los preceptos que la regulan "por la ambigüedad de su literalidad, no dejan lo suficientemente claro, tanto para los Centros como para los padres o tutores de los alumnos, en qué consistían [sic. por "consistirán"] las «actividades de estudio», que los primeros vienen obligados a ofertar y organizar, y, entre los que los segundos han de elegir, especificando si han de ser sobre algunas o todas las materias relacionadas con las enseñanzas mínimas de las áreas del correspondiente curso escolar, ni especificar en cuáles se ha de poner una mayor incidencia, bien para los alumnos en general opara algunos en particular que pudieran ir más retrasados en sus conocimientos sobre las mismas, hace que dichas normas reglamentarias por su falta de certeza infrinjan el principio de «seguridad juridica»; pues, los Centros educativos no pueden conocer cuál sea el criterio de la norma a la hora de tener que organizar dichas «actividades de estudio», y, para los padres o tutores se les veda del necesario conocimiento de que, en que [sic] habrían de versar los mismos, a la hora de poder elegir para sus hijos o pupilos, entre la enseñanza de la religión o acudir a dichas actividades de estudio complementarias porque puede que respecto a materias o áreas concretas no necesiten dichos complementos"54. En segundo lugar, estima el Tribunal Supremo que el mandato que se contiene en el AEAC no se cumple (y consiguientemente tampoco la Disposición Adicional Segunda de la LOGSE que se remite a él) en lo que se refiere a que la religión se habrá de impartir en condiciones equiparables y "dicha «equiparación» no se cumple en la redacción de las respectivas normas reglamentarias ahora impugnadas, en cuanto que, en el punto 3, de ambas, si bien se dispone una «evaluación>> similar de la enseñanza re53 La STS de 3 de febrero de 1994 (RAJ 1133) declaró nulos el artículo 7 y los números 1 y 3 del artículo 16 del R.D. 1007/91 (enseñanzas mínimas de Secundaría); la de 17 de marzo de 1994 (RAJ 2444) declaró nulos los números 1 y 3 del art. 16 del R. D. 1700/91 (estructura del Bachillerato); la de 30 de junio de 1994 (RAJ 5279) declaró nulos el artículo 7 y los números 1 y 3 del artículo 14 del R.D. 1006/91 (enseñanzas mínimas de Primaria) y, finalmente, la de 9 de junio de 1994 (RAJ 5151) que declaró la nulidad de los artículos 14 y 16 de los RR.DD. 1006 y 1007/91, respectivamente. 54 STS 9 de junio 1994, Fundamento de Derecho Séptimo.

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ligiosa a la del conjunto de las demás áreas, sin embargo sus calificaciones no han de tener el mismo valor dentro del sistema educativo a la hora de la concurrencia de los expedientes académicos de los alumnos" 55 • Finalmente, el alto Tribunal en las cuatro sentencias reseñadas se refiere a una quiebra del principio de igualdad en perjuicio de los alumnos que eligen la asignatura de religión, pues aquellos otros "que asistan a las «actividades de estudio en relación con las enseñanzas mínimas de las áreas del correspondiente curso escolar orientadas por un profesor», obtendrán razonablemente un mayor conocimiento de las materias complementarias a través de dichas «actividades de estudio», que, también razonablemente ello habrá de redundar en una mejor calificación de su aprovechamiento escolar y, por ende, en un mejor expediente académico a la hora de concurrir en los expedientes académicos de los alumnos. De esta oportunidad se les priva a los alumnos que sus padres o tutores hayan elegido la enseñanza de la religión que no ha de valorarse en igual medida para los que eligieron dicha «actividad» complementaria; máxime que por ser dicha elección excluyente una de la otra, no hay posibilidad de que los que eligieran la enseñanza de la religión católica puedan beneficiarse de dicho razonable aprovechamiento y mejora de calificación a reflejar en un expediente académico. Lo que de suyo supone también una infracción del principio de «igualdad ante la ley», que garantiza el artículo 14, de la Constitución" 56 • Así pues, el Tribunal Supremo dejaba sin efecto la regulación de la enseñanza de la religión católica que se contenía en los RR.DD. de 1991 y venía a señalar que la regulación que en el futuro hubiera de ordenar tal materia debería contener un régimen de la alternativa a la asignatura de la religión que, por un lado, fuera lo suficientemente explícito como para no dar lugar a incertidumbres generadoras de inseguridad y, por otro, que no engendrase diferencias o desigualdades entre los alumnos que eligieran una u otra opción. Además, la regulación que viniera a sustituir a los preceptos anulados debería ser respetuosa con esa "equiparabilidad" con las demás asignaturas fundamentales prevista en el AEAC. A finales de ese año 1994 en que se publicaron las sentencias del Tribunal Supremo a las que se acaba de hacer referencia, el Gobierno publicó 55 Ibidem. 56 Ibidem.

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el Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, en el que se regulaba nuevamente la enseñanza de la religión57 • Tanto de la católica como la de las de las confesiones que, en 1992, habían suscrito acuerdos de cooperación con el Estado. A esta circunstancia, como al hecho de que el Tribunal Supremo había declarado la nulidad de los preceptos reguladores de la materia de los RR. DD. sobre enseñanzas mínimas, se hacía referencia en el Preámbulo de la nueva regulación. En síntesis, lo que se disponía eran unas nuevas actividades de estudio alternativas a la clase de religión que no fueran generadoras de desigualdades y un nuevo sistema de evaluación de la religión con el que se pretendía dar cumplimiento al requisito de la equiparabilidad de la asignatura con las demás materias fundamentales. El procedimiento para realizar la opción era básicamente el mismo que el que se había establecido en los RR.DD. a los que se venía a sustituir 8• Y, como se verá, idéntico al sistema previsto en la regulación con que se pretenderá sustituir, años después, a esta regulación del año 1994. Para quienes no optasen por la asignatura de religión, el R.D. previó la organización de dos tipos de actividades. Por un lado, para todos los cursos, salvo para tres de ellos, desde la educación infantil, hasta el bachillerato, en los centros docentes se habrían de organizar "actividades de estudio alternativas, como enseñanzas complementarias, en horario simultáneo a las enseñanzas de Religión". Dichas actividades, tendrían "como finalidad facilitar el conocimiento y la apreciación de determinados aspectos de la vida social y cultural, en su dimensión histórica o actual, a través del análisis y comentario de diferentes manifestaciones literarias, plásticas y musicales", y se señalaba expresamente que "en todo caso, estas actividades no versarán sobre contenidos incluidos en las enseñanzas mínimas y en el currículo de los respectivos niveles educativos"59 • Sin embargo, para dos cursos de Educación Secundaria y para otro del Bachillerato, las actividades de estudio alternativas como enseñanzas complementarias habrían de versar "sobre manifestaciones escritas, plásticas y musicales de las diferentes confesiones religiosas, que permitan conocer los hechos, personajes y símbolos más relevantes, así como su influencia en las concepciones filosóficas y en la cultura de las distintas épocas"60 • 57 BOE n. 22, de 26 de enero. 58 Se regulaba en el artículo 3.1: "Los padres o los tutores de los alumnos, o ellos mismos si fueran mayores de edad, manifestarán, voluntariamente, al Director del centro al comienzo de cada etapa o nivel educativo o en la primera adscripción del alumno al centro su deseo de cursar las enseñanzas de la religión, sin perjuicio de que la decisión pueda modificarse al inicio de cada curso escolar. Los centros docentes recabarán expresamente esta decisión en la primera inscripción del alumno en el centro o al principio de cada etapa". 59 Art. 3.2. 60 Art. 3.3.

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Pero tanto en el primer caso de alternativas, digamos socioculturales, como en el segundo de alternativas de estudio del hecho religioso no confesional, se preveía que "no serán objeto de evaluación y no tendrán constancia en los expedientes". Por el contrario, la evaluación de la Religión Católica, y por lo que hace a las enseñanzas Primaria y Secundaria, se habría de hacer "del mismo modo que la de las demás áreas o materias del currículo, haciéndose constar en el expediente académico de los alumnos las calificaciones obtenidas"61 • Distinto era lo dispuesto respecto del Bachillerato para el que sí se preveía la evaluación, pero se añadía que "con el fin de garantizar el principio de igualdad y la libre concurrencia entre todos los alumnos, las calificaciones que se hubieran obtenido en la evaluación de las enseñanzas de Religión no se computarán en la obtención de la nota media a efectos de acceso a la Universidad ni en las convocatorias para la obtención de becas y ayudas al estudio que realicen las administraciones públicas cuando hubiera que acudir a la nota media del expediente para realizar una selección entre los solicitantes" 62 • Esta carencia de efectos de las calificaciones de la Religión en el Bachillerato fue objeto de crítica en una Nota del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal dada a conocer el 15 diciembre, en la que se ponía de relieve otros aspectos juzgados como criticables. El principal de ellos era el trato desigual que la nueva normativa suponía, pues "a los alumnos que eligen la clase de Religión se les exige un mayor esfuerzo que a sus compañeros que participan en «actividades de estudio alternativas, como enseñanzas complementarias». Mientras aquéllos estudian una materia con rigor académico y con evaluación, éstos estarán sólo obligados a un «estudio» sobre materias no curriculares, sin exigencia académica, ni evaluación, y sin que su trabajo se tenga en cuenta para efecto alguno". Se estimaba, además, que las actividades alternativas, "dado que no son consideradas como materias con valor académico propiamente dicho, ni son evaluables, no pueden cumplir la función de una verdadera alternativa a la asignatura de la religión" 63 • Para desarrollar lo dispuesto en el nuevo Real Decreto fue dictada una Orden de 3 de agosto de 1995 que reguló las actividades de estudio alternati61 Art. 5.1. 62 Art. 5.3. 63 Para el texto completo de la nota, Comisión Episcopal de Enseñanza y Catequesis, Documentación Jurídica, Académica y Pastoral sobre la Enseñanza Religiosa Escolar y sus Profesores 1990-2000, cit., p. 183.

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vas a la religión64 • Para ello dispuso que los tres cursos en los que la alternativa consistiría en el estudio en perspectiva no confesional del hecho religioso serían los cursos 3° y 4° de la Educación Secundaria Obligatoria y el de 1o de Bachillerato. Para las alternativas de los demás cursos disponía, en los dos primeros números del artículo 4 que por los profesores de los departamentos didácticos de cada Ciclo deberían realizar propuestas que habrían de ser aprobadas por los claustros de Profesores. Ese mismo artículo 4 en su número 4, disponía que, sin perjuicio de lo anterior, "la Dirección General de Renovación Pedagógica elaborará y difundirá repertorios de actividades de estudio y materiales de apoyo que sirvan a los centros como orientación a la hora de elaborar sus propios proyectos y como actividades para desarrollar por los alumnos, en el caso de que no hubiera propuestas por parte del centro". Con fecha de 16 de agosto de 1995 se dictaron dos Resoluciones de la Dirección General de Renovación Pedagógica, una destinada a regular las alternativas de estudio alternativas de los tres cursos antes mencionados (tercero y cuarto de Secundaria y primero de Bachillerato) y la otra para las de los demás cursos65 • El revuelo provocado por la segunda en una parte notable de la opinión publica, al incluir actividades tan poco educativas, en principio, como las damas, el parchís o la oca, hizo que pasara inadvertida la primera. Sin embargo, ésta hubiera podido ser, en determinadas condiciones un medio de acercamiento a una solución para una cuestión que se iba enconando cada vez más. De hecho, como veremos, en cierto modo venía a anticipar algunos elementos, como el del nombre, que luego serían dados por válidos en el modelo aceptado, pocos años después, por la jerarquía eclesiástica católica. En efecto, en su primer número, la resolución disponía que "las actividades de estudio alternativas a las enseñanzas de la religión durante los cursos 3° y 4° de Educación Secundaria Obligatoria y 1o de Bachillerato se denominarán «Sociedad, Cultura y Religión» I, II y III, respectivamente". Más adelante, el número 4 añadía que "en los dos primeros cursos se hará especial hincapié en los aspectos históricos, literarios y artísticos, incluyendo en este último apartado obras cinematográficas. En el tercer curso, 1o de Bachillerato, se propiciará una reflexión filosófica en torno al hecho religioso y sus implicaciones en la cultura y en la sociedad"66 • 64 BOE de 1 de septiembre. 65 Ambas resoluciones fueron publicadas en el BOE de 6 de septiembre. 66 Se recogen datos muy interesantes sobre la elaboración del programa de esta asignatura (realizado por una comisión, nombrada por el Ministro de Educación, Suárez Pertierra, que presidida por Peces Barba, reunía a intelectuales como Victoria Camps, Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón u Olegarío González de Cardedal) en O. GONZALEZ DE CARDEDAL, Religión y no-religión en la escuela. Brevísima historia de un Problema, una Comisión y un Programa, en "XX Siglos", 27(1996), pp. 67-74.

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Que el enfoque de esta enseñanza alternativa podía resultar aceptable por las instancias eclesiásticas, y en determinadas condiciones, se podía traslucir en la nota de la Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal (que, en lo demás, criticaba muy duramente el sistema instrumentado por la orden de 3 de agosto y las resoluciones dell6 del mismo mes de 1995) cuando expresaba que "el valor que contiene la Alternativa Sociedad, Cultura y Religión como referencia preceptiva para los Centros, queda viciado y desvirtuado en su raíz por la inconsistencia académica derivada de su falta de evaluación"67 • Los aspectos de la nueva regulación que, en los sucesivos comunicados y notas de los órganos de representación del episcopado español fueron considerados como criticables, fueron también los motivos sobre los que se articularon diversos recursos contencioso-administrativos que se interpusieron, a través de distintos cauces procesales y algunos de ellos antes de que se publicaran la Orden y las Resoluciones de agosto de 1995, es decir cuando solamente se había publicado el R.D. 2438/1994, de 16 de diciembre. Dichos recursos fueron desestimados por el Tribunal Supremo que, a través de las Sentencias de 31 de enero 199768 , 26 de enero de 199869 , 1 de abril de 1998 70 , 14 de abril de 1998 71 y 15 de abril de 1998 72 , dejó sentada una doctrina bastante clara sobre diversos aspectos. En primer lugar se debe señalar que resulta claro que las alternativas son de necesaria programación por la Administración educativa, pero no es contrario al principio de igualdad el que no sean evaluables, pues "no es razonable aceptar que quien desee valerse de una garantía constitucional de formación religiosa, no obligada para quien no se acoja voluntariamente a ella, tenga un derecho constitucional a imponer que las condiciones pactadas para su prestación en orden a la evaluación se extiendan a actividades alternativas no cubiertas con dicha garantía y cuya misma existencia es una mera consecuencia del reconocimiento de aquella garantía, de modo que es evidente que las actividades alter67 Para el texto completo de la nota, Comisión Episcopal de Enseñanza y Catequesis, Documentación Jurídica, Académica y Pastoral sobre la Enseñanza Religiosa Escolar y sus Profesores 1990-2000, cit., p. 235. 68 RAJ 597. 69 RAJ 919. 70 RAJ 3941. 71 RAJ 3634. 72 RAJ 3636.

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nativas no sería necesario programarlas si no fuese preciso que los poderes públicos estuvieran obligados constitucionalmente a atender a la enseñanza religiosa en los términos que hemos indicado. Ahora bien, atendido este deber en las pretendidas condiciones de evaluación patrocinadas por los demandantes, constituiría una carga desproporcionada para los alumnos no inscritos en la enseñanza religiosa que, además de ver intensificado su horario lectivo con las actividades alternativas, además se les impusiera la evaluación de las mismasm 3 • Respecto del contenido de las enseñanzas alternativas, se señala por el Tribunal Supremo que "no es vulnerador del artículo 27.3 de la Constitución que, al disciplinar reglamentariamente la enseñanza religiosa, la Administración haya optado por que las actividades de estudio alternativas para quienes no quieran cursar aquélla no sean de un contenido total y estrictamente dirigido a la docencia moral, sino a la ampliación de conocimientos culturales de carácter general, con un especial llamamiento en determinados cursos a los ligados a los hechos y fenómenos religiososm4 • También resulta importante poner de relieve que el Tribunal Supremo ha interpretado que las "condiciones equiparables" que preceptúa el AEAC no pueden ser interpretadas en términos de absoluta igualdad, por el hecho de que los supuestos a los que se aplican (la asignatura de la religión que tiene carácter voluntario para el alumno y las demás asignaturas fundamentales, que son obligatorias) son distintos. Concretamente, en la Sentencia de 26 de enero de 1998, el Tribunal estima que la "complejidad inherente a la regulación de una materia como la que aborda el Real Decreto impugnado, en la que no se enfrentan situaciones jurídicas iguales, sino distintas, y en la que deben conjugarse mandatos diversos, determina la imposibilidad de un trato milimétricamente igual, y la aceptación como constitucionalmente válida de una regulación en la que las diferencias, además de obedecer a una razonable conjugación de esos mandatos diversos, no incidan o afecten sobre aquello que necesariamente ha de ser salvaguardado, que lo es, en dicha materia, la libertad de opción entre unos y otros estudiosm5 • Esa no necesaria igualdad estricta vendría a justificar el hecho -motivo esgrimido en uno de los recursos- de que las calificaciones de la asigna73 STS de 31 de enero 1997, Fundamento de Derecho 3°. 74 !bid., Fundamento de Derecho 2°. 75 Fundamento de Derecho 3°.

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tura de la religión católica, al contrario de lo que sucede con las demás, no computase, en el Bachillerato a efectos de obtención de becas o de acceso a las enseñanzas universitarias 76 • Finalmente, sobre el R.D. 2438/1994, de 16 de diciembre tuvo también oportunidad de pronunciarse, si bien que mediante un auto, el Tribunal Constitucional. Se trata del Auto 4011999, de 22 de febrero, que inadmitió el recurso de amparo que, contra una de las sentencias del Tribunal Supremo a las que se acaba de hacer referencia, concretamente, la de 1 de abril de 1998, interpuso la Confederación Española de Asociaciones de Padres de Alumnos (C.E.A.P.A.). Aparte de un motivo de orden procesal -se alegaba una hipotética incongruencia en el fallo recurrido- el motivo que la entidad demandante del amparo basaba su recurso era el de la quiebra del principio de igualdad, ya que como expone el propio Tribunal Constitucional, cuando resume la argumentación de la recurrente, "de la opción expresa de algunos alumnos por la enseñanza de religión se hace derivar, para quienes no ejercen ese derecho de opción, una obligación alternativa. El establecimiento de esta actividad de estudio paralela constituye una carga añadida que no debiera ligarse al ejercicio del derecho a recibir enseñanza religiosa, cuyo único objeto es el ejercicio de la libertad constitucional de profesar una religión. Consecuentemente, se produce una discriminación entre los dos grupos de alumnos al imponerse a quienes no han optado por recibir enseñanza religiosa una obligación que, en sí misma considerada, no guarda relación con el derecho ejercitado". Respecto a la argumentación del Tribunal Constitucional, resulta muy interesante pues da por sentado que la enseñanza de la religión puede ser un medio especialmente apto para la educación en los valores que exige la convivencia en una sociedad democrática y abierta: "Con estas actividades paralelas y complementarias se trata de asegurar que los alumnos reciban una formación adecuada para el pleno desarrollo de su personalidad [art. 6. 1 a) L.O.D.E.], proporcionándoles el bagaje cultural necesario para su legítimo y pleno ejercicio de la libertad ideológica, comprensiva de todas las opciones que suscita la vida personal y social, entre las que se incluyen las convicciones que se tengan respecto del fenómeno religioso y del destino último del ser humano (STC 292/1993, fundamento jurídico 5°), y que está reconocida en el art. 16.1 C.E. por ser fundamento, justamente con la dignidad de la persona y los 76 Cfr. STS de 14 de abril de 1998, Fundamento de Derecho 5.

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derechos inviolables que le son inherentes, según se proclama en el art. 10.1 C.E., de otras libertades y de derechos fundamentales (STC 20/1990, fundamento jurídico 4°). Dicho de otro modo: se persigue educar en la tolerancia y en el respeto a las convicciones ajenas, valores sin los cuales no hay una sociedad democrática (T.E.D.H., caso Handyside, Sentencia de 7 de diciembre de 1976, núm. 65, y SSTC 6271982, fundamento jurídico 5°; 107/1988, fundamento jurídico 2°, y 171/1990, fundamento jurídico 9°) y para cuya efectiva realización es precisa la maduración intelectual en una mentalidad amplia y abierta. "Estos objetivos pueden alcanzarse bien mediante la impartición de unas enseñanzas que respondan a las convicciones religiosas sentidas por los alumnos, bien a través de esas otras actividades paralelas, no pudiendo apreciarse en los preceptos del Real Decreto 2.438/1994 viso alguno de tratamiento desigual carente de razonabilidad o de objetividad. A este respecto conviene recordar que lo que prohibe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas, por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, siendo asimismo necesario para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos [por todas, SSTC 176/1993, fundamento jurídico 2°, y 90/1995, fundamento jurídico 4° b)]"77 • 4.3. El modelo del PP: una regulación adecuada y conflictiva.

No deja de llamar la atención el hecho de que el sistema de la UCD estuviera en funcionamiento mucho más tiempo en los años de gobierno socialista que en los de los gobiernos centristas. Eso mismo pasó con la regulación aprobada en el verano de 1995: fue un sistema creado por un ejecutivo socialista que, fundamentalmente, estuvo en funcionamiento durante los años en los que ostentó el gobierno el Partido Popular. El sistema ideado en la etapa de esta última formación política pienso que tuvo el acierto de intentar superar el aspecto, sin duda, más problemático de los anteriores, el de las alternativas a la enseñanza de la religión, por elevación. Elevación en el sentido de que la alternativa no se habría de plantear entre contenidos o materias, sino más bien entre enfoques o modalidades de estudio. El planteamiento, a mi juicio resulta adecuado ya que parte de que, 77 Fundamento Jurídico JI.

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ciertamente, hay toda una serie de conocimientos que, inexorablemente han de formar parte del acervo cultural básico de un ciudadano en el que se espera que arraiguen lo que se estiman que son los valores comunes y compartidos de una sociedad democrática y avanzada. Esos conocimientos, indispensables para el pleno desarrollo de la persona, al que se refiere el párrafo segundo del artículo 27 de la Constitución, pueden adquirirse mediante una enseñanza confesional en el sentido de que se toma en consideración de que el alumno posee una determinada fe religiosa, o una enseñanza aconfesional, en la que el punto de referencia es el contrario. A este respecto me parece ilustrativo que en el año 1995, a raíz de la publicación de la Resolución de 16 de agosto en la que, como se ha dicho, se regulaba la alternativa no evaluable "Sociedad, Cultura y Religión", la Profesora Abumalham, del Departamento de Estudios Árabes e Islámicos de la Universidad Complutense, en un clarificador trabajo titulado A propósito del Islam y otras religiones en la Enseñanza, publicado en el Boletín de la Sociedad Española de Ciencias de las Religiones 78 , se refería a que se había dejado pasar "la ocasión de que un Estado laico formara a sus ciudadanos en el conocimiento del hecho religioso, en igualdad de condiciones con otras ciencias también humanas como la Historia, la Filosofia, la Matemática o la Físicam9 • Ése era el reto que tenían ante sí los redactores de la Ley Orgánica, 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE), y lo afrontaron directamente, como se lee en su parte expositiva en la que se expresa que se "confiere a la enseñanza de las religiones y de sus manifestaciones culturales el tratamiento académico que le corresponde por su importancia para una formación integral, y lo hace en términos conformes con lo previsto en la Constitución y en los acuerdos suscritos al respecto por el Estado español". 78 Se trata del Boletín n. 5 (1995). 79 !bid. p. 22. Poco más adelante con tonos vivos añade: "Si alarmante es la visión mítica que del Islam se tiene o, como decía al principio de esta reflexión, si es terrible recordar mal la realidad del Islam, más lo es el hecho de que, en razón de una laicidad mal entendida, se desconozcan las raíces religiosas de la cultura española que la relacionan con el resto de las naciones europeas y con los movimientos sociales, culturales e históricos de Europa. Las raíces cristianas de la realidad española se difuminan y están a punto de desvanecerse". "Los estudiantes españoles rara vez leen a Santa Teresa o a San Juan de la Cruz, por poner algún ejemplo. Pero no sólo eso, sino que no conocen ni el Antiguo ni el Nuevo Testamento, dificilmente saben lo que son los Padres de la Iglesia, no conocen vidas de Santos, ignoran la liturgia y el dogma, no saben nada de música religiosa y, por esa vía, desconocen el significado de un altísimo porcentaje de la pintura española de los últimos cinco siglos. Han perdido el sentido simbólico de las fiestas populares en las que participan activamente como es el caso de los carnavales. Entierran la sardina alegremente, sin saber qué entierran" (Ibidem, p. 23)

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El nuevo modelo se incluyó, en sus perfiles básicos, en la Disposición Adicional segunda de la LOCE, cuyo apartado primero dispone: "El área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión comprenderá dos opciones de desarrollo: Una, de carácter confesional, acorde con la confesión por la que opten los padres o, en su caso, los alumnos, entre aquéllas respecto de cuya enseñanza el Estado tenga suscrito acuerdos; otra de carácter no confesional. Ambas opciones serán de oferta obligatoria para los centros, debiendo elegir los alumnos una de ellas". Esa es la norma clave del nuevo sistema. En los restantes apartados de la Disposición Adicional Segunda, se contienen una remisión al AEAC y a los suscritos o que pudieran suscribirse con otras confesiones (n. 2); y la asignación a las autoridades confesionales de la determinación curricular de la opción confesional de la asignatura, mientras que las estatales habrán de hacer lo propio con las enseñanzas comunes correspondientes a la opción no confesional (n. 3). En el último apartado (n. 4) se contienen previsiones relativas al régimen del profesorado no funcionario que imparta la enseñanza confesional de la nueva asignatura. Pienso que conviene tener presentes otros aspectos de la LOCE que inciden en la materia objeto de estas páginas. En los artículos 16.2, 23.1 y 35.5 que contienen las áreas o asignaturas que se cursarán, respectivamente, en Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria y en Bachillerato (con carácter, en éste, de obligatoria), se incluye, al final de los tres elencos de áreas o asignaturas, la fórmula siguiente: "Asimismo, se cursará, de acuerdo con la disposición adicional segunda, la asignatura [en el caso de primaria, "el área"] de Sociedad, Cultura y Religión" 80 • De esos tres preceptos, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Décima, curiosamente, tienen carácter de preceptos de Ley Orgánica los dos primeros. No el tercero, es decir, el relativo a las asignaturas obligatorias comunes del Bachillerato. También carece de tal carácter la propia Disposición Adicional Segunda, reguladora de la asignatura Sociedad, Cultura y Religión, a la que se remiten los tres. La LOCE deroga, entre otras normas, algunos preceptos de la LOGSE y, entre estos, como es obvio, la Disposición Adicional Segunda que, como vi80 En este aspecto la LOCE se aparta de lo que había dispuesto la LOGSE y que había sido criticado en su día por BERNÁRDEZ: "Entre las Áreas de conocimiento o asignaturas sobre las que han de versar los distintos cursos y ciclos del sistema educativo no se hace mención alguna a la Religión o a la Moral. ( ... ). La enseñanza de la Religión no es considerada como parte integrante del sistema educativo; no está instalada en las entrañas de sus planes de estudio; sólo es considerada como un apéndice objeto de una disposición «adicional», A. BERNÁRDEZCANTÓN, Un año de Derecho eclesiástico (con especial atención a la LOGSE). Información sobre 1990, cit. p. 265.

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mos, se refería al área o materia de la religión. Con esa derogación se deben entender derogadas también todas las normas que se dictaron para su ejecución o desarrollo. Sin embargo, el juego de determinadas normas de derecho transitorio, ha producido el efecto de que, paradójicamente, las normas de desarrollo de la disposición derogada sean las que, en la práctica, estén rigiendo la materia relativa a la enseñanza de la religión, mientras que las que las que se han dictado para ejecutar la ley vigente son en la actualidad ineficaces. A esta ineficacia no es ajena la que considero una deficiente técnica jurídica en la redacción de esas normas de desarrollo de la LOCE en lo que se refiere a la nueva asignatura de Sociedad, Cultura y Religión. Con fecha 27 de junio de 2003 se dictaron tres Reales Decretos, números 830, 831 y 832 en los que se establecían las enseñanzas comunes de Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato, respectivamente 81 • En los tres RR.DD. la Disposición Adicional Primera resulta destinada a regular la nueva área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión. Para ello se destinan cuatro apartados sustancialmente idénticos en las tres normas. Los dos primeros de esos apartados reproducen los dos, también primeros, de la Disposición Adicional Segunda de la LOCE. El tercero se destina a regular los contenidos de ambas opciones, la confesional y la no confesional, de la asignatura82 • El cuarto apartado regula el procedimiento para elegir la opción, confesional o no confesional, mediante la cual se cursará la asignatura. Pero lo hace de una manera que no cabe interpretar sino como queridamente compleja: "El procedimiento de elección de la opción de desarrollo de esta área se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 y en el primer inciso del artículo 3.2 del Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, entendiéndose que las menciones de los citados preceptos a Religión y a actividades de estudio alternativas se referirán, respectiva81 Los RR.DD. se publicaron correlativamente en el BOE de los días 2, 3 y 4 de julio. Aparte de esos tres RR.DD., el 27 de julio también se dictó otro, el 829/2003 que establece las enseñanzas comunes de Educación Infantil, que tiene una regulación distinta de la materia, ya que, dada la edad de los alumnos, no tienen propiamente asignaturas y, por ello, tampoco la de Sociedad, Cultura y Religión. No obstante, la Disposición Adicional Primera de este Real Decreto dispone: "en virtud de lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español y, en su caso, con lo dispuesto en aquellos otros suscritos o que pudieran suscribirse, con otras confesiones religiosas, el currículo de la Educación Infantil incluirá enseñanzas de religión para los alumnos cuyos padres lo soliciten". 82 "Las enseñanzas comunes de la opción no confesional están incluidas en el anexo I. La determinación del currículo de la opción confesional será competencia de las correspondientes autoridades religiosas. Las decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos, y, en su caso, su supervisión y aprobación corresponden a las autoridades religiosas respectivas, de conformidad con lo establecido en los acuerdos suscritos con el Estado español".

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mente, a las opciones confesional y no confesional del Área de Sociedad, Cultura y Religión". Quizá lo que se pretendió con esa remisión a una norma de desarrollo de la Disposición Adicional Segunda de la LOGSE, que la LOCE había derogado, era poner de manifiesto la coincidencia en algunos aspectos del nuevo sistema con el sistema anterior. Esa pretensión de coincidencia también se da en otro punto que, a mi entender, resulta poco congruente con el nuevo sistema implantado. El Real Decreto regulador de las enseñanzas comunes del Bachillerato, el 832/2003, posee, en su Disposición Adicional Primera, aparte de los cuatro vistos, un quinto apartado que no tiene paralelos en los dos decretos de Primaria y Secundaria. En ese quinto apartado se dispone lo siguiente: "Las calificaciones obtenidas en la evaluación de la asignatura de Sociedad, Cultura y Religión no computarán en las convocatorias para la obtención de becas y ayudas al estudio que realicen las Administraciones públicas cuando hubiere que acudir a la nota media del expediente para realizar una selección entre los solicitantes". Esa excepción que figuraba en el artículo 5.3 del Real Decreto 2438/1994 de 16 de diciembre y que, como se vio, justificó en su día la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tenía su razón de ser en un sistema basado en enseñanzas alternativas (no evaluables) a la asignatura de la religión, pero no está justificado en el sistema establecido en la LOCE de una misma asignatura que se puede cursar desde dos ópticas distintas. La eficacia -pienso que es más adecuado en este caso hablar de eficacia que de vigencia- de ese Real Decreto del año 1994 le viene también conferida por la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 827/2003, de 27 de junio, por el que se estableció el calendario de aplicación de la nueva ordenación del sistema educativo contenida en la LOCE83 • En dicha norma se expresa que "durante los cursos académicos 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, y en tanto no sean sustituidas por el área o asignatura de Sociedad, Cultura y Religión, las enseñanzas de religión y las actividades de estudio alternativas reguladas en el Real Decreto 2438/1994, de 16 de diciembre, mantendrán para los alumnos que las cursen los efectos académicos previstos en el citado Real Decreto". Resulta claro que este precepto está previendo la implantación gradual y paulatina del nuevo sistema, consistente en una única asignatura con dos op83 BOE de 28 de junio de 2003. La disposición transitoria primera no figuraba en el texto, que contenía una disposición transitoria única. Fue incluida mediante una corrección de errores publicada en el BOE de 2 de julio siguiente.

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ciones para cursarla. De manera que, como siempre que se implantan nuevos planes de estudio o nuevas ordenaciones docentes, coexisten en los centros el plan que se inicia con el plan que se ha de extinguir. Desconozco si, en la práctica, algún centro docente fue lo suficientemente diligente como para implantar en el curso 2003-2004 en primer curso de Educación Primaria, de Secundaria o de Bachillerato, la nueva Área de Sociedad, Cultura y Religión.

4.4. La próxima regulación: datos y conjeturas. Como es sabido, con fecha 28 de mayo de este año se dictó el Real Decreto 1318/20048\ que ha modificado el calendario que se había establecido por el anterior Gobierno once meses antes en el Real Decreto 827/2003 de 27 de junio. Por lo que se refiere a los plazos para la implantación de la nueva Área de Sociedad, Cultura y Religión, lo que se dispone es que "la referencia a los años académicos 2004-2005 y 2005-2006, se amplía a los años académicos 2006-2007 y 20072008". Más allá en el tiempo no cabría ir, al menos sin modificar la disposición adicional primera de la LOCE que prevé que el calendario de aplicación tendrá "un ámbito temporal de cinco años, a partir de la entrada en vigor de la misma". En la parte expositiva del R. D. de 28 de mayo se justifica, "sin menoscabo de la vigencia de la Ley", la modificación de los plazos previstos en el calendario del2003, por un lado, en "dificultades importantes" con las que, se dice en el Preámbulo, se han encontrado algunas comunidades autónomas para "hacer frente a parte de las exigencias del desarrollo de la Ley". Por otro lado, la modificación de los plazos se justificaría en "la voluntad hecha pública por el Gobierno de la Nación de instar en los próximos meses ante las Cortes Generales la modificación de determinados contenidos de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre". Se está, pues en una situación de transitoriedad no sólo jurídica sino también política. Si nos ceñimos a los términos estrictamente jurídicos de la cuestión, pienso que se puede sostener que nada hubiera impedido que al comienzo del presente curso escolar se hubieran puesto en marcha, en los primeros cursos de cada etapa educativa y en los centros que, contando con la anuencia de las correspondientes autoridades administrativas autonómicas, así lo hubieran decidido sus órganos de gobierno, la nueva Asignatura de Sociedad, Cultura y Religión. Y ello porque, como resulta claro, el R.D. de 28 de mayo lo que dispuso fue una mera ampliación del plazo para la implantación de la nueva asignatura, no la suspensión, y menos aún, la supresión de dicha implantación. 84 BOE de 29 de mayo de 2004.

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En segundo lugar, la previsible reforma de esta materia, no cabrá hacerla en normas de rango infralegal pues las referencias a la nueva asignatura se recogen, como ya se vio, aparte de en la Disposición Adicional Segunda de la LOCE, en otros tres preceptos, los artículos 16.2, 23.1 y 35.5, de los cuales los dos primeros sólo podrán ser derogados o modificados mediante una Ley Orgánica. Esta es, me parece, una razonable previsión que recae, no obstante, sobre aspectos de tipo técnico, formal o, si se prefiere, secundarios. Previsiones de otro naturaleza, esto es, sobre los contenidos de la futura regulación de la enseñanza de la religión, sólo pueden revestir el carácter de meras conjeturas realizadas sobre materiales no normativos. Entre esos materiales el actual Ministerio de Educación y Ciencia ha atribuido gran importancia a un documento, relativamente extenso, publicado en su web al inicio del presente curso académico 2004-2005 y que lleva por título el de "Una Educación de Calidad para todos y entre todos" 85 • De los catorce apartados en que se estructura, el décimo lleva por epígrafe y se dedica a "La enseñanza de las religiones". Sin prejuzgar su valor en otros ámbitos en los que mi falta de conocimientos no me permiten enjuiciarlo, como puede ser el pedagógico, mi opinión es que, desde el punto de vista jurídico, incurre en dos defectos que le privan en muy grande medida de utilidad. En primer lugar el documento incurre en una contradicción patente e insalvable, si no se varía el enfoque desde el que se ha elaborado. Se parte en él, acertadamente, de que el pleno desarrollo de la personalidad, al que se refiere el artículo 27.2 de la Constitución, así como "la integración en un mundo cada vez más abierto a influencias diversas, requiere la posesión y asimilación de los elementos fundamentales de su propia historia y cultura. De ahí la necesidad de que todos los alumnos tengan acceso al conocimiento, análisis, y valoración de diversos aspectos de la vida social y cultural, en su dimensión histórica o actual" 86 • Entre esos aspectos, continúa el documento "ocupa un lugar significativo el hecho religioso y sus distintas manifestaciones sociales, morales, culturales, literarias, plásticas y musicales, en cuanto elementos decisivos para la configuración de las culturas contemporáneas" 87 • Tras una referencia a la tolerancia que supone el conocimiento de las religiones y a la importancia de tal tolerancia para la convivencia académica 85 Puede consultarse en la dirección electrónica http://debateeducativo.mec.es/ [última visita realizada, 2.11.2004]. 86 Una Educación de Calidad para todos y entre todos, p. 1OO. 87 !bid.

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y ciudadana, se añade: "Sin embargo, las convicciones religiosas o la ausencia de ellas tienen un carácter privado, que se vincula al ámbito de las creencias personales y que también demanda respeto" 88 • Aquí radica la, a mi juicio, contradicción insalvable. No se entiende que privacidad es ésa en la que se incardinan unas creencias que unas líneas más arriba se había reconocido su incidencia decisiva en la conformación de la historia y de la cultura. Al hablar del "carácter privado" de las convicciones o de las creencias religiosas pienso que los redactores del documento lo que han querido expresar es que no se les puede asignar consecuencias fuera de ese ámbito. Con independencia de que ese pueda ser o no uno de los postulados del que se le viene denominando fundamentalismo laicista, lo cierto es que, de ser así, en el plano del derecho positivo no se entendería como la Constitución, en el tercer apartado de su artículo 16, dirige un explícito mandato a los poderes públicos para que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y que, consiguientemente, mantengan relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. ¿Por qué habrían de tenerse en cuenta las creencias religiosas si fueran algo meramente privado?. El segundo defecto que, a mi juicio, hace que en el plano jurídico el documento ministerial tenga una muy mermada utilidad es de carácter metódico. Consiste en el hecho de que a la hora de ofrecer determinados pasajes legales o jurisprudenciales se hace de forma que cabría calificar, por lo menos, como poco cuidadosa. Pondré tres ejemplos. Primero. "La Constitución española ha reconocido en su artículo 27.3 el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban una formación que esté de acuerdo con sus propias convicciones"89 • Se omite que la Constitución habla no de una formación en general, sino de "la formación religiosa o moral". Segundo. "De acuerdo con este planteamiento, el carácter ideológicamente neutral (sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1981) de la escuela pública debe ser preservado y hacerse compatible con el objetivo formativo general de conocer las creencias, actitudes y valores básicos de las distintas confesiones o corrientes laicas que a lo largo de los siglos han estado presentes en la sociedad ..." 90 • Se omite que, como se vio, en esa misma sentencia, en su Fundamento Jurídico Noveno, el Tribunal Constitucional expresa que la neutralidad ideológica de la enseñanza pública "no impide la organización en 88 !bid. 89 !bid. 90 lbidem, p. 101.

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los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27, 3 de la Constitución)". Pero, obviamente, si los redactores del documento hubieran reparado en esta doctrina (las enseñanzas de religión de seguimiento libre se organizan para hacer posible el derecho de los padres a elegir la formación religiosa .. .), quizá hubieran omitido la rotunda -y errónea- afirmación de que "la obligación que tiene el Estado de ofrecer enseñanza religiosa en las escuelas deriva de los acuerdos suscritos con la Santa Sede y con otras confesiones religiosas" 91 • Tercero. El documento se plantea la cuestión de las alternativas a la enseñanza de la religión, y expresa -y es cierto- "que los acuerdos de 1979 no dicen nada acerca de la obligación de mantener tal tipo de enseñanzas alternativas"92. Poco más adelante señala que "de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1997, del respeto a la libertad de los ciudadanos para que puedan elegir para sus hijos una formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones no se deriva que 'nadie resulte obligado a servirse de ella ni nadie que vea satisfecha la pretensión de que sus hijos reciban enseñanza de una determinada religión o convicción moral está legitimado por la Constitución para imponer a los demás la enseñanza de cualesquiera otras religiones o sistemas morales dependientes de las convicciones o creencias personales"93 • Aquí lo que, en materia de alternativas, hubiera sido ilustrativo incluir la afirmación que se recoge en el siguiente Fundamento de Derecho de esa misma sentencia según la cual "es evidente que las actividades alternativas no sería necesario programarlas si no fuese preciso que los poderes públicos estuvieren obligados constitucionalmente a atender la enseñanza religiosa en los términos [no discriminatorios] que hemos indicado". Esto es: dada la obligación constitucional de atender la enseñanza religiosa, el principio de igualdad hace necesaria la programación de actividades alternativas. Estos tres son ejemplos de lo que me parece a mí una ausencia de rigor en el tratamiento de los datos sobre los que ha de operar el jurista y que comporta que el documento, sobre el que se quiere establecer un debate, resulte inservible si lo que se quiere es que ese debate dé algún fruto. Si lo que se desea es el debate en sí mismo puede cumplir, sin duda, esa función, pero en él será mejor abstenerse de participar si se tiene aprecio al propio tiempo.

José María Vázquez García-Peñuela 91 !bid. 92 Ibidem, p. 102. 93 Ibidem, p. 103.

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LOS PROFESORES DE RELIGIÓN CATÓLICA EN LA JURISPRUDENCIA*

Dr. D. Rafael Rodríguez Chacón Profesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad Complutense de Madrid.

D. Hipólito Cabrera González Delegado de enseñanza de la Diócesis de Canaria.

1.- Introducción:

La problemática que afecta en España a los profesores de Religión y Moral católica en los centros públicos de enseñanza 1es extraordinariamente compleja y, por lo mismo, susceptible de abordarse desde muy distintas perspectivas. Los organizadores de estas Jornadas me han pedido que centre mi intervención en el tratamiento que la jurisprudencia viene dando al tema. Presento, pues, un estudio construido fundamentalmente a partir de un ya considerable número de resoluciones de la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, cuya doctrina -cuando es reiterada- es la única que merece en puridad el calificativo de "jurisprudencia". No obstante, adelanto que en algún ca*

Versión escrita de la Ponencia defendida el jueves 11 de noviembre de 2004 en las VI Jornadas de Teología que con el lema Respeto e independencia. XXV años de los Acuerdos Santa Sede-Estado español. Balance y perspectivas de futuro organizó el Instituto Superior de Teología de las Islas Canarias -sede Gran Canaria- y "Aula Manuel Alemán" de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria entre los días 8 y 12 de noviembre de 2004. También lo es, sin duda, la que afecta a los que prestan sus servicios en centros privados, pero queda fuera del campo que aquí se estudia. Interesantes reflexiones sobre la problemática que suscita la contratación del profesorado en general en los centros concertados pueden verse en J. DE OTADUY "Libertad religiosa y contratación del profesorado en centros concertados", Actualidad laboral, 33, semana 9, 15 de septiembre de 1991, págs. 399 y ss.

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so citaré resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia en la medida en que sobre la cuestión específica de que se trate no existan pronunciamientos del Tribunal Supremo2 • La jurisprudencia, sin embargo, no puede entenderse separadamente de la legislación. Las decisiones de los Tribunales, aunque sean reiteradas, técnicamente no constituyen fuente del ordenamiento juridico español: según el art. 1.6 del C. c., la jurisprudencia sólo contribuye a complementarlo. Y, en sede de fuentes, nuestro Derecho positivo sigue el criterio de asignar a la Ley un papel decisivo y preponderante 3 , de modo que los Tribunales de justicia tienen como misión aplicarla4 y no la de crearla. Con todo, no infrecuentemente sucede que la legislación viene a plasmar previas soluciones u orientaciones jurisprudenciales. Y el tema que nos ocupa es un claro exponente de ello, como enseguida veremos. Referencia normativa básica a la que, por lo demás, acuden reiteradamente las Sentencias a las que luego aludiré, es el artículo III del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 19795 • El precepto, no califica la naturaleza jurídica de los servicios que en cumplimiento de esa previsión pacticia habían de prestarse por los profesores de Religión. A tono con el momento en que fue redactada, la norma concordada se limita a fijar -y no es poco- sólo algunos aspectos mínimos. De entre los condicionantes que resultan de ella han de destacarse los siguientes: a.- Los profesores y personas que han de impartir esa enseñanza han de ser propuestos por el Ordinario diocesano con antelación suficiente. 2

También en algún supuesto aislado se citarán pronunciamientos del Tribunal Supremo, pero de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, así como del Tribunal Constitucional, en la medida que sea del caso.

3

Cfr. Art. 1.1 del Código Civil.

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Cfr. Art. 1.7 del Código Civil.

5 "En los niveles educativos a los que se refiere el artículo anterior, la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza. En los centros públicos de Educación Preescolar, de EGB y de Formación Profesional de primer grado, la designación, en la forma antes señalada, recaerá con preferencia en los profesores de EGB que así lo soliciten. Nadie estará obligado a impartir enseñanza religiosa. Los profesores de religión formarán parte, a todos los efectos, del claustro de profesores de los respectivos centros".

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b.-De entre los propuestos, la autoridad académica será la que cada año designe a las personas que en concreto se ocuparán de esta tarea. c.- En los niveles de Educación preescolar, EGB y FP tendrán preferencia los profesores de EGB que así lo soliciten. d.- Los profesores de Religión formarán parte del claustro de profesores a todos los efectos. Partiendo de esos condicionantes y tratando de precisar diversos aspectos no aclarados en las posteriores disposiciones que la Administración fue dictando para la ejecución del Acuerdo, ha sido la jurisprudencia de la Sala Cuarta un factor determinante en la configuración de lo que hoy debe considerarse una singularísima relación de servicios, interaccionando con datos normativos posteriores. Tal es el objeto de análisis de las líneas que siguen. 2.- Naturaleza laboral de la prestación:

Es este un punto que parece crucial. Las sucesivas disposiciones administrativas que tras el Acuerdo de 3 de enero se vinieron ocupando de la materia no aclararon si la prestación de servicios de los profesores de Religión y moral católica se encuadraba en el ámbito del Derecho administrativo o en el del Derecho Laboral 6 • No obstante, puede decirse que la jurisprudencia vino considerando la relación como administrativa\ calificación que parecía del todo exacta, al menos 6 Me refiero a las Ordenes de 26 de septiembre de 1979, 16 de julio de 1980, 11 de octubre de 1982, 26 de noviembre de 1984, 9 de enero de 1985 y Convenio sobre régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la Religión Católica en los centros públicos, publicado en virtud de la Orden de 9 de septiembre de 1993. Una buena síntesis de estas disposiciones sucesivas puede verse en J. OTADUY GUERÍN, "Estatuto de los Profesores de Religión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo", en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE CANONISTAS, Actualidad canónica a los veinte años del Código de Derecho canónico y veinticinco de la Constitución, Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca 2004, págs. 321 y ss. Como hace notar este autor, a causa de poco justificables exclusiones, los profesores de Religión de los niveles de Enseñanza Infantil y Enseñanza Primaria quedaron en lo que él gráficamente califica como verdadera "intemperie jurídica". Muy detenida y minuciosa es la exposición de J. FERREIRO GALGUERA en su excelente monografía Profesores de religión de la enseñanza pública y Constitución española, Universidad de La CoruñaAtelier, Barcelona 2004, págs. 40 y ss. Una síntesis bastante exacta puede verse también el Auto del TSJ de Canarias, sede Las Palmas, de 8 de julio de 2002 (AS 2789). 7 Cfr. SSTS de 6 de marzo de 1978 (RJ 752), 29 de marzo de 1984 (RJ 1685), 9 de octubre de 1984 (RJ 5090) y 1 de abril de 1987 (RJ 2686).

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hasta la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que prohibió para en lo sucesivo los contratos administrativos temporales. Fue la STS de 19 de junio de 1996 (RJ 5387) la que, por primera vez y a los fines de determinar el orden jurisdiccional competente, ya calificó como laboral -y no como funcionarial o administrativa- la relación existente entre una profesora de Religión y la Administración pública8 , observando que en el caso "concurren las notas previstas en el artículo 1. 0 1 del Estatuto de los Trabajadores para calificar como laboral la relación jurídica existente entre las partes: voluntariedad, ajeneidad, retribución y sometimiento a una organización empresarial docente, no existiendo ninguna norma que atribuya a dichos profesores la condición funcionarial, ni confiera al vínculo carácter administrativo" 9 • Tal doctrina fue expresamente ratificada por la posterior STS de 30 de abril de 1997 (RJ 3557). Y, a partir de ese momento, idénticas expresiones se encuentran en multitud de SSTS sucesivas dictadas sobre la materia. 8 En ese caso, la Consejería de Educación de Canarias. 9 El razonamiento se completaba así: "Siendo indiferente a estos efectos que el acto jurídico originador de la prestación de servicios de los citados profesores se haya materializado a través de un nombramiento del órgano administrativo titular del centro docente, al que indudablemente prestó su consentimiento el profesor y no a través de un contrato formal, ya que ello no prejuzga sin más la naturaleza del vínculo que con tal nombramiento se creó. Tampoco interfiere en la naturaleza de la relación jurídica que en el estadio previo al nombramiento del profesor se exija una propuesta del Obispado. Por otra parte, la Ley 30/1984, de 2 agosto de Reforma de la Función Pública prohíbe para el futuro en su Disposición Adicional Cuarta la contratación de personal en régimen administrativo de colaboración temporal, carácter que, al parecer, tenía la mentada relación jurídica con anterioridad según se infiere de los casos analizados por Sentencias de la Sala Tercera de este Tribunal de 29 marzo 1984 y 1 abril 1987, entre otras. Además el artículo 15.1, e) de la citada Ley 30/1984 modificado por Ley 23/1988, de 28 julio, si bien establece con carácter general que los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de otros Organismos Públicos que cita serán desempeñados por funcionarios públicos, exceptúa de esta regla y posibilita su ocupación por personal laboral en determinados casos, entre ellos «los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño»; no existiendo obstáculo para subsumir el supuesto de autos en esta previsión legal. Y más concretamente, dentro del ámbito de la Función Pública Docente, la Disposición Adicional Decimoquinta, número 3 de la mentada Ley 30/1984, modificada, dispone que «los puestos de trabajo docentes serán desempeñados por funcionarios de los Cuerpos y Escalas docentes. No obstante, podrán desempeñarse por personal laboral -entre otros casos- los puestos que en razón de su naturaleza no se correspondan con las titulaciones académicas existentes»; siendo claro que también cabe encajar el supuesto que se examina en esta previsión normativa."

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Antes he señalado cómo a veces la jurisprudencia espolea la legislación. Pues bien, no cabe duda de que esta calificación jurisprudencia} resultó determinante en la redacción de dos normas posteriores de muy distinto nivel. De especial trascendencia para el colectivo de profesores de Religión y moral católica fue el art. 93 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, precepto que, con toda razón, ha sido calificado como "norma perfectamente deslocalizada"10. El citado artículo modificó la Ley Orgánica 111990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, añadiendo un párrafo a la Disposición Adicional Segunda de dicha Ley, con el siguiente texto: "Los profesores que, no perteneciendo a los Cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos, debiendo alcanzarse la equiparación retributiva en cuatro ejercicios presupuestarios a partir de 1999." El panorama se completó con la Orden de 9 de abril de 1999, que dispuso la publicación del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la religión católica en los centros públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria". 10 La expresión es de F. VIÑETA I ROCA, en su trabajo "Contratación temporal anual de profesores de religión en centros públicos: ¿Violación de Derechos Fundamentales de los propios docentes?", en la Revista quincenal de Aranzadi Repertorio de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros Tribunales, núm. 19/2003, pág. 13. Realmente es desesperante la actitud del legislativo, que incluye modificaciones relevantes de todo tipo de leyes en los lugares más inesperados, dando lugar a un auténtico caos para los operadores jurídicos, que difícilmente pueden quedar tranquilos a la hora de considerar si una norma está o no vigente. 11 El Convenio al que esta Orden dio publicidad -suscrito el26 de febrero de 1999 por los Ministros de Justicia y de Educación y Cultura, en representación del Gobierno, y el Presidente de la Conferencia Episcopal Española, debidamente autorizado por la Santa Sede- derogó y sustituyó al de 20 de mayo de 1993, suscrito entre las mismas partes publicado mediante Orden de 9 de septiembre de 1993. En virtud de lo acordado, el Estado asumió la financiación de la enseñanza de la Religión católica en los centros públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria, de modo que los profesores de religión católica a los que se refiere percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos (cláusula tercera). Los profesores encargados de la enseñanza de la Religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su

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3.- La relación se configura como sui generis, atípica u "objetivamente especial"; se concreta que el empleador es la Administración (Central o autonómica), no los Obispos o la Conferencia Episcopal; y se puntualiza que la relación laboral en cuestión es de carácter temporal y no indefinido:

Con los precedentes antes vistos, tras un periodo que podemos calificar como de sequía jurisprudencia! en la materia -que afecta a los años 1998 y 1999, durante los cuales no se localiza ni una sola Sentencia del Tribunal Supremo sobre la materia)- en el año 2000 se produjo una auténtica avalancha de resoluciones de la Sala Cuarta, que vinieron a modular la ya citada calificación de la relación como de naturaleza laboral. Un grupo de dichas Sentencias está constituido por aquellas que resuelven calificar los servicios prestados por los profesores de Religión como relación laboral, si bien concretando ya que la relación se establece con el Ministerio de Educación y Ciencia -o Administración autonómica correspondiente- aunque sin entrar a precisar si tal relación laboral es temporal o indefinida. Las sentencias en cuestión examinan las características de los servicios prestados y no dudan en reiterar su calificación como de naturaleza laboral señalando que se dan todas las características propias de tal relación al consistir en una prestación voluntaria de servicios en la que concurren las notas ya mencionadas en la STS de 19 de junio de 1996 antes citada. Establecido este punto, se analizan las distintas normas aplicables al caso, normativa que -según estas SSTS- pone de manifiesto que el empleaactividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaria a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior (cláusula quinta). En cuanto a los profesores de religión católica de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún estén pendientes de que se les aplique la equiparación económica a la retribución por hora de clase impartida por los profesores interinos del nivel correspondiente, se procederá a dicha equiparación retributiva, con respeto en todo caso a las sentencias firmes recaídas sobre esta cuestión. Y los profesores de religión católica de Educación Secundaria, manteniendo la actual equiparación de su retribución con la del profesorado interino correspondiente, pasarán a prestar su actividad en régimen de contratación laboral de acuerdo con lo previsto en el Convenio (cláusula sexta).

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dor de los profesores es el Ministerio de Educación y Ciencia (o, en su caso, la Administración autonómica a la que se haya transferido la competencia en la materia) y no la Conferencia Episcopal o los distintos Obispados. La posible duda nacía de una doble circunstancia: por una parte, del modo en que se produce la contratación, ya que aunque el nombramiento o contrato lo haga la Administración hay una previa propuesta de la autoridad eclesiástica que, además resulta decisiva si es retirada; por otra parte, estaba el hecho de que, en virtud del Convenio del año 1993 para el profesorado de los centros públicos de Educación Básica y Primaria, el mecanismo que se había elegido para pagar los salarios de los profesores de Religión era transferir a la Conferencia Episcopal mensualmente las "cantidades globales correspondientes al coste íntegro de la actividad prestada por las personas propuestas", con el fin de que los abonos los hiciera la autoridad eclesiástica. Pues bien, la Conferencia Episcopal -señalan esas SSTS- se limita a actuar como "simple pagador por cuenta de otro o distribuidor de los fondos recibidos"; y añaden: "además, la designación y el nombramiento de estos profesores se lleva a cabo por la autoridad docente del Estado, reservándose la jerarquía eclesiástica la única facultad de presentar los candidatos que considere más idóneos para impartir esta enseñanza, pero quien realmente crea el vínculo jurídico es la Administración del Estado al efectuar la designación y el nombramiento de cada trabajador". La primera STS en fecha que he podido localizar en este sentido -a propósito de los profesores de EGB y primaria- es una de 27 de abril de 2000 (RJ 4255), que sorprendentemente cita y reproduce la posterior en fecha (¿ ?) de 8 de mayo (RJ 4267); por cierto, hay otra anterior a esta segunda y posterior a la primera, concretamente la STS de 3 de mayo (RJ 4260) que sin citar ninguna de las dos contiene la misma doctrina; y, a partir de ahí existe una ya larga serie: cinco de 9 de mayo (RJ 4269, 4270, 4271, 5507, 5508), dos de JO de mayo (RJ 2884, 4614), 16 de mayo (RJ 4617), 23 de mayo (RJ 5523) 24 de mayo (RJ 4628), 31 de mayo (RJ 4647), 2 de junio (RJ, 5899), 2 de julio (RJ 6283), 3 de julio (RJ 6285), 18 de septiembre (RJ 8205) y 31 de octubre (RJ 9627). Una consecuencia colateral de esta toma de postura surgió luego, a la hora de determinar ya en concreto si es la Administración estatal o la autonómica el empleador. No voy a detenerme en este punto, aunque parece oportu-

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no dejar constancia de que dio lugar a una también copiosa jurisprudencia que se indica en nota al pie 12 • Pero hay un segundo bloque de sentencias en ese mismo año 2000 que aclara cómo el vínculo laboral entre los profesores de Religión y la Administración es de carácter temporal y no indefinido 13 " Esta conceptuación tiene importantísimas consecuencias no sólo a la hora de calificar el cese o finalización de la relación, sino también en el aspecto nada menor de justificar que no sea de abono el complemento de antigüedad, como veremos luego 14 • La calificación dicha, por lo demás, trasciende también a otra multitud de sectores tanto dentro del ámbito laboral como fuera de éP 5 • La primera Sentencia del Tribunal Supremo que se localiza conteniendo dicha calificación es la de 5 de junio de 2000 (RJ 4650). Han seguido en la misma línea las de 7 de julio (RJ 6295), 17 de julio (RJ 7184), 28 de julio (RJ 7196) 11 de octubre (RJ 9426), 20 de noviembre (RJ 10293), 29 de noviembre (RJ 2001\1437), dos de 4 de diciembre (RJ 10414 y 10412) y 20 de diciembre (RJ 2001\1861), todas ellas de 2000. 12 La cuestión era particularmente relevante desde el punto de vista económico, pues en ello estaba en juego quién debía asumir los costes consiguientes, como explica J. OTADUY, "Estatuto de los Profesores de Religión ...", cit., pág. 350-351. La determinación de si el empleador era la Administración central o la autonómica dependía de si habían tenido o no lugar las oportunas transferencias, con la particularidad de que el TS entendió que no era suficiente que se hubieran producido las transferencias genéricas en materia de educación sino que se requería que se hubiera transferido específicamente la competencia en este sector. Ello dio lugar a un importante número de SSTS asignando a una u otra Administración la responsabilidad económica de los pagos correspondientes. Son ejemplos de lo dicho, en el año 2001 las SSTS de 11 de abril (RJ 4868) y las posteriores STS de 17 de diciembre (RJ 2002\7791) y de 19 de diciembre (RJ 2002\3273). Ya en 2002 hay una auténtica eclosión de SSTS de este tipo. Así las SSTS de 28 de enero (RJ 3759), 4 de febrero (RJ 4276), 19 de febrero (RJ 4361), 12 de marzo (RJ 5136), dos de 21 de marzo (RJ 3814, 5991), 15 de abril (RJ 5328), 29 de abril (RJ 5686), 17 de mayo (RJ 6750), 20 de mayo (RJ 9889), dos de 12 de junio (RJ 7198 y 8369), dos de 17 de junio (RJ 7208 y 7207), 18 de junio (RJ 7426), 4 de julio (RJ 9202), 8 de julio (RJ 9209), 10 de julio (RJ 9214), 15 de julio (RJ 9334), 24 de julio (RJ 9525), 18 de octubre (RJ 10206), 7 de noviembre (RJ 2003\1485), 26 de noviembre (RJ 2003\1838) 13 de diciembre (RJ 2003\1706) 19 de diciembre (RJ 2003\1761). Todavía en 2003 la STS de 4 de febrero (RJ 3208) ratifica la misma doctrina. 13 Nótese que esta calificación es abiertamente opuesta a la contenida en la STS de 27 de marzo de 2002 (RJ 5312) que -bien es verdad que a propósito de profesorado distinto- señaló que "la división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de las profesoras, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo de la empresa que se dedica a la enseñanza". 14 Vide el epígrafe 4 de este trabajo. 15 V éanse al respecto las múltiples singularidades que se estudian en el epígrafe 6 de este trabajo.

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El razonamiento básico de los pronunciamientos citados consiste en subrayar que se trata de una relación a término que surge con un nombramiento o designación que tiene vigencia anual, aunque pueda renovarse. "El que la renovación sea automática, salvo propuesta en contra del Ordinario no afecta a la existencia del término, sino en todo caso a su renovación", dicen estas resoluciones. Y la consecuencia que se impone es que si la autoridad eclesiástica decide no renovar la propuesta, esa "no renovación" no puede reputarse despido -tampoco en el caso de que no razone los motivos- sino mera extinción de la relación laboral por el transcurso del tiempo. Las resoluciones dictadas con posterioridad abundan en iguales ideas. Cabe citar en la misma línea las SSTS de 16 de octubre de 2001 (RJ 2002\3074) y en especial la de 12 de diciembre del mismo año (RJ 2002\2977) que, reafirmando la calificación de los contratos como temporales y no indefinidos, reitera rotundamente que "la interpretación contraria no sólo se opone al sentido propio de las palabras de la norma, sino a su espíritu y finalidad que no es otra que la de vincular cada año la iniciación de un nuevo contrato a la voluntad unilateral del Ordinario". Como muestra de la consolidación de estos razonamientos he elegido citar dos SSTS que, por cierto, revocan sendas SSTSJ de Canarias. En concreto la STS de 11 de abril de 2003 (RJ 5193), insiste muy expresamente en señalar que la no renovación de la propuesta no puede calificarse de despido. Se incluye su razonamiento in extenso en nota al pie, pues es bastante expresivo16. Y la STS de 9 de julio del mismo año (RJ 8372) confirma la misma doc16 "CUARTO.- Respecto a la cuestión que se plantea, carácter temporal de la contratación de los Profesores de Religión y Moral Católica, existe una consolidada doctrina de esta Sala que se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 7 de julio de 2000; de 28 de julio de 2000; de 11 de octubre de 2000; de 16 de octubre de 2001 y de 26 de diciembre de 200 l. El núcleo del debate gira en torno a la siguiente alternativa: si se acepta que el nombramiento que las Autoridades Académicas del Estado o de una Comunidad Autónoma con competencias transferidas en materia de educación hacen del personal que ha de impartir la docencia de la disciplina de religión católica, de conformidad con la propuesta formulada por el Ordinario del lugar, tiene carácter temporal, limitado a un solo curso escolar (tesis que sostiene el recurrente), o bien se trata de una relación de carácter indefinido que se prorroga automáticamente cada año. La aceptación de una u otra de esas soluciones contrapuestas aboca a conclusiones diferentes, pues si se entendiera que la relación es temporal, limitada al período de duración de un curso académico, habría que aceptar la inexistencia del despido, pues lo que en realidad acaece entonces es que, concluida el 30 de septiembre de cada año la relación laboral, la falta de propuesta y designación equivale a la negativa a concertar una relación nueva y diferente de la extinguida, en tanto que si se entendiera que la relación es de duración indefinida, su extinción debiera someterse a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores (artículos 52, 54 y 55) cuando esta decisión obedece a la unilateral voluntad del empresario. En trance de decidir acerca de la naturaleza del Acuerdo de 3 de enero de 1979, parece lo más razonable atribuirle carácter de tratado internacional, a los efectos previstos en los artículos 93 y siguientes de la Constitución, al reunir todos los requisitos necesarios para alcanzar ese rango, en cuanto que fue fir-

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trina, añadiendo que no es necesario que la autoridad eclesiástica haga una comunicación expresa de no renovación ni que se haya indicado en el cese que se ha formulado propuesta en contrario por el Obispado: "basta -dice la STScon que esa negativa se deduzca de actos concluyentes, como es el que se haya propuesto a otra persona para el puesto de trabajo". mado por el Plenipotenciario de España y el Plenipotenciario de la Santa Sede, ambos nombrados al efecto; su texto fue aprobado por las Cortes Generales, que autorizaron su ratificación, y el 4 de diciembre de 1979 tuvo lugar el canje de los respectivos Instrumentos de Ratificación, según lo previsto en dicho acuerdo, y fue publicado en el BOE de 15 de diciembre de 1979. Así pues, concurren en dicho Instrumento todos los requisitos exigidos por el artículo 96 de la Constitución para formar parte de nuestro ordenamiento interno, no sólo con el rango normativo de una ley, sino con valor incluso superior a las disposiciones estatales y a la Constitución misma, como se deduce de lo que dispone el artículo 95.1 de dicha norma fundamental, y puesto que ha pasado a formar parte del ordenamiento interno, las normas jurídicas que contiene son de aplicación directa en España, por mandato expreso del artículo 1.5 del Código Civil. Por consiguiente, en razón a la naturaleza y al rango del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979, no pueden oponerse a la eficacia y aplicación de las normas que contiene los preceptos del Estatuto de los Trabajadores, referidos a la extinción de los contratos de trabajo normados por el Acuerdo, cuando sea decidida unilateralmente por el empresario, ni tampoco cabe impedir su puesta en práctica con el pretexto de que incorpora a nuestro sistema una modalidad de contrato temporal desconocida por el artículo 15 de la Ley Estatutaria de 1980 que, además, es de fecha posterior al Acuerdo y no alude a este tipo de relación ni a su extinción, y no es que el silencio del Estatuto sobre esta cuestión deba interpretarse como un rechazo a la figura del contrato temporal, porque ni este resultado se deduce de su articulado ni sería posible en atención al lugar que ocupa en el rango jerárquico establecido en el artículo 9 de la Constitución, respecto de los Tratados Internacionales. El hilo de ese razonamiento nos lleva a resolver la controversia a la luz del Acuerdo internacional de referencia y de las normas y convenios que lo han desarrollado, para decidir si el contrato que vinculaba a las partes es o no esencialmente de carácter temporal. El artículo III del Acuerdo dispone que «la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza». Los términos en que aparece redactado el artículo transcrito son tan claros que no parecen dejar lugar a dudas; de su interpretación puede extraerse una consecuencia: que la designación por la autoridad académica para impartir la enseñanza de la religión católica, entre las personas propuestas por el Ordinario Diocesano, es para cada año escolar, y no puede ser considerada como de duración indefinida. La Orden complementaria del Acuerdo, de 16 de julio de 1980, al tratar en su artículo 3.3 de los profesores, establece que «Al comienzo del curso escolar el Ordinario Diocesano y el Delegado Provincial de Educación, o los representantes de ambos, procederán, respectivamente, a la propuesta y designación de los profesores que hayan de impartir la enseñanza de la religión y moral católicas en todos los centros públicos de Educación Preescolar y Educación General Básica, tanto en su modalidad ordinaria como en las de Educación Especial y Educación Permanente de Adultos de sus circunscripciones». La Ley Orgánica 1/1990, de 4 de octubre (de Ordenación General del Sistema Educativo), en su disposición adicional segunda establece que «la enseñanza de la religión se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español», precisando asimismo que «a tal fin y de conformidad con lo dispuesto en dicho Acuerdo, se incluirá la religión como área o materia de los niveles educativos que corresponda que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos». En el BOE de 13 de septiembre de 1993 se incluyó la O. del día 9 de dicho mes, acordando la publicación del texto del Convenio sobre régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza de la religión católica, celebrado el 20 de mayo de 1993 entre el Ministerio de Educación y Cultura, en re-

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Con razón, pues, se califica esta relación laboral como sui generis, objetivamente especial o atípica 17 • Como señalan varias de estas Sentencias "es una relación objetivamente especial, aunque no haya sido declarada expresamente como tal y la especialidad tiene tanto un fundamento formal, pues ha sido establecida en un tratado internacional que se incorpora al ordenamiento interno con fuerza de ley (artículo 94 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil), como material, dadas las peculiaridades que concurren en la relación de servicios que se considera" 18 • Otras SSTS utilizan el término de atípica19u otro equivalente, pero con la misma idea.

presentación del Gobierno español, y el Presidente de la Conferencia Episcopal española, debidamente autorizado por la Santa Sede, en el marco de la Constitución, de conformidad con la disposición adicional 2• de la LOGSE y lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo de 3 de enero de 1979. En la cláusula primera del Convenio se vuelve a reiterar el carácter temporal de la relación de los profesores de religión católica al disponer que «El contenido del presente Convenio es de aplicación a aquellas personas que, no siendo personal docente de la Administración, cada año escolar sean propuestas por el Ordinario del lugar y designadas por la autoridad académica ... ». En el BOE de 20 de abril de 1999 se insertó la O. de 9 de abril de 1999, por la que se dispuso la publicación del Convenio sobre régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la religión católica en los centros públicos de educación infantil, educación primaria y educación secundaria. El convenio sustituyó al de 20 de mayo de 1993 y fue suscrito por las mismas partes y en idéntico marco que éste, disponiendo en su cláusula 5• que «los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial...». Ya con anterioridad a la publicación del Convenio último se había aceptado este sistema por el legislador español; la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, añadió un nuevo párrafo a la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 111990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, del siguiente tenor literal: «Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, imparten enseñanza de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial...». En el espíritu y en la letra de todas las normas transcritas late la idea de temporalidad de la relación de los profesores de religión católica, que se limita exclusivamente a la duración de cada curso escolar, y de ahí que la falta de inclusión en la propuesta del Ordinario para los cursos sucesivos, aunque el interesado hubiera impartido la enseñanza en los precedentes, no equivale a un despido, dada la peculiar naturaleza de la relación, cuya legitimidad hay que buscarla en el tratado internacional celebrado entre la Santa Sede y el Estado español el 3 de enero de 1979, y no en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, así es que las normas de la Ley estatutaria sobre el despido no resultan aquí aplicables. Partiendo de esa base hay que concluir afirmando que las reglas del Estatuto de los Trabajadores constituyen, a lo sumo, derecho supletorio para esta genuina relación laboral, aplicable en defecto de las que le son propias, y por eso mismo la causa que ha operado en este caso es la prevista en el artículo 49.1, e) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por la expiración del tiempo convenidos." 17 Véase el comentario a la STS de 9 de julio de 2003, publicado por A. V SEMPERE NAVARRO con el título "La 'No renovación' del contrato de los profesores de religión", en la Revista semanal del Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, número 27/2003, págs. 21 y ss. 18 El texto se toma de la STS de 5 de junio de 2000, que antes he citado como primera que se pronuncia en esta línea. 19 Así, la de STS 7 de febrero de 2003.

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4.- Los problemas surgidos en relación con la retribución: Las distintas disposiciones administrativas que sucesivamente fueron fijando las retribuciones de los profesores de Religión tomaron como referencia las de los profesores interinos del mismo nivel. Con ello, en realidad se asumía el criterio fijado en relación con la legalidad anterior a la Constitución en la STS de 6 de marzo de 1978 (RJ 752), luego confirmado por la STS de 9 de octubre de 1984 (RJ 5090) para los profesores de Religión de los centros de Formación profesional. Dadas las diferencias prácticas que se apreciaban en los distintos niveles de enseñanza, ha intervenido de nuevo el Tribunal Supremo, estableciendo en unificación de doctrina con toda contundencia la STS de 12 de abril de 2002 (RJ 8364) que, en aplicación del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979, el salario de los Profesores de Religión y Moral católica ha de ser el mismo que el de un profesor interino del mismo nivel, sin que quepa hacer

diferenciación de clase alguna a este respecto 20 • Pero debe anotarse que tanto el Convenio de 1993 como el de 199921 habían establecido un periodo transitorio -de cuatro años en ambos casos- para obtener la plena equiparación de remuneraciones del profesorado de religión a la que correspondiera al profesorado interino. Ello originó una copiosa litigiosidad sobre el alcance de esos periodos y su posible aplicación retroactiva, tema del que hubo de ocuparse el TS en bastantes pronunciamientos, especialmente de 2003. Así, las SSTS de JO de diciembre de 2002 (RJ 2003\1953) 29 de enero de 2003 (RJ 2887), 7 de fobrero de 2003 (RJ 2004\252), de 11 de abril de 2003 (RJ 5191), 12 de mayo de 2003 (RJ 2004\254), 20 de junio de 2003 (RJ 9068), 24 de noviembre de 2003 (RJ 9099) y 1 de diciembre de 2003 (RJ 2004\1165) señalan que, dado que en los casos allí estudiados se trataba de profesores de religión que ya lo eran con anterioridad a la entrada en vigor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre y a la firma del Convenio aprobado por orden Ministerial de 9-4-1999, no les era de aplicación la dilación en el tiempo de la equiparación salarial con los profesores interinos del mismo nivel prevista en cuatro años a partir de 1999, en la medida en que ya hubieran alcanzado tal derecho el 1 de enero de 1998 en virtud de lo previsto en la orden de 9 de sep20 Con todo, la STS de 7 de febrero de 2003 (RJ 2004\1340) matizó esta equiparación señalando que no alcanzaba en concreto al complemento autonómico fijado en la Comunidad de Extremadura para los profesores interinos, razonando que los profesores de Religión no estaban incluidos en el convenio colectivo correspondiente y que su relación laboral es especial a tenor del art. 3 del Acuerdo sobre Enseñanza; además no se habían transferido las competencias sobre este profesorado a la CA. 21 Que, como antes se ha visto, tomaba base en la Ley 50/1998 que dio nueva redacción dada a la D.A. segunda de la LOGSE estableciendo que la equiparación salarial a los profesores interinos se efectuaría en un periodo de cuatro años.

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tiembre de 1993 y por lo tanto el nuevo calendario de equiparación no podía aplicarse retroactivamente a los actores por infringir el artículo 9.3 de la Constitución y el 2.3 del Código Civil. Las SSTS de 5 de mayo de 2003 (RJ 2004\253) y 3 de diciembre de 2003 (RJ 2004\1236), en cambio, aunque señalaron que los profesores allí implicados sí tenían derecho a las diferencias salariales generadas hasta 1998, estimaron parcialmente los recursos de la Administración, absolviéndola del pago de las sumas correspondientes a 1999, al no constar que en esos casos se hubiera aplicado la equiparación del Convenio de 1993 en periodos anteriores al allí reclamado ni que por sentencia firme se hubiese reconocido la equiparación. En fin, las SSTS de 9 de abril de 2003 (RJ 9172), 12 de junio de 2003 (RJ 9062) 25 de junio de 2003 (RJ 9173) y 20 de noviembre de 2003 (RJ 2004\5147) desestimaron por completo las pretensiones allí deducidas de pago de atrasos al comprobarse que no se había aplicado a los respectivos recurrentes la equiparación en ninguno de los años anteriores por acto administrativo ni tampoco por sentencia firme. Presenta especial interés una muy negativa consecuencia en el salario de los profesores de Religión que se deriva directamente de calificar el contrato laboral como contrato a término y no de carácter indefinido: por dicha razón, el TS ha entendido que los profesores de Religión no tienen derecho a percibir el complemento de antigüedad. En efecto, la ya citada STS de 5 de junio de 2000 (RJ 4650) -primera que señaló expresamente que el contrato de estos profesores no era indefinido sino a término- fue también la primera que declaró la improcedencia de abonarles el complemento de antigüedad. A partir de 2002 esta misma doctrina se reitera en las SSTS de 12 de marzo (RJ 5136), 12 de junio (RJ 7198), 17 de junio (RJ 7208), 4 de julio (RJ 9202), 8 de julio (RJ 9209) y 17 de septiembre (RJ 10648), por lo que hay que entenderla más que consolidada. Tan negativa consecuencia queda levemente paliada por una reciente STS de 16 de junio de 2004 (RJ 5583, también en JUR 2004\263602) que, precisamente por configurarse la relación laboral como relación a término año por año, al menos ha reconocido el derecho que los profesores de Religión tienen a percibir -también cada año- la indemnización legal establecida por "extinción de contrato" en el art. 49.1, letra e) del Estatuto de los Trabajadores 22 • Esto 22 El art. 49.1 ET dice así: "El contrato de trabajo se extinguirá: .... e) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de inserción y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación."

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quiere decir que, siendo la previsión legal que al término de los contratos temporales tiene el trabajador derecho a percibir el importe correspondiente a la parte proporcional de ocho días de salario por cada año de servicio, en la práctica los profesores de Religión tendrán derecho a percibir con la etiqueta oficial de indemnización por fin de contrato algo muy similar a una "gratificación automática" de ocho días de salario en septiembre de cada año 23 • 5.- Valor de la propuesta del Ordinario y consecuencias de la no propuesta:

Llegados a este punto, parece conveniente añadir algunas precisiones sobre la propuesta del Ordinario y las posibles consecuencias de su retirada. Varias de las SSTS antes citadas han subrayado el valor decisivo que tiene la propuesta del Ordinario. Como ya se ha visto, en ellas se señala que, si la autoridad eclesiástica decide expresamente comunicar a la Administración que no propone ese año a quien fue contratado en el año o los años anteriores, no puede hablarse de despido sino de finalización del término contractual. Y conviene puntualizar que a la comunicación expresa de no renovación de la propuesta se equipara la propuesta de otra persona en lugar de quien antes ocupó el puesto de que se trate. En ninguno de ambos casos se exige que la autoridad eclesiástica motive su decisión. La propuesta inicial y luego la ausencia de "no propuesta" -explícita o implícita- se configuran así como un presupuesto imprescindible para que tenga lugar la "contrataciónm4 del profesor de Religión. Dicho esto y dejando para un momento posterior los problemas de constitucionalidad que plantea el sistema, hay tres temas conexos a lo dicho que quedan por aclarar y pendientes de que sobre ellos se pronuncie en su caso el Tribunal Supremo. 23 Personalmente me temo que, en general, era mejor la solución que se había obtenido ante el TSJ de la Comunidad Valenciana en la Sentencia de 18 de octubre de 2002, que dio origen al recurso de casación interpuesto por la sección sindical de la USO del la Comunidad valenciana de Profesores de Religión y Moral católica. Dicha Sentencia había interpretado que el derecho a percibir la indemnización legal establecida de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio se produciría "en el caso de que su respectivo contrato, después de finalizado el curso escolar, no sea renovado". Digo que esa solución podría ser mejor puesto que las reclamaciones económicas tienen un breve plazo de prescripción en Derecho laboral; con la solución del TS parece que ya no podrán reclamarse las indenmizaciones de años anteriores, en cuanto se haya superado ese plazo de prescripción. De todos modos, debe tenerse en cuenta que esta indemnización es el resultado de una modificación introducida por el RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente redactada por el art. tercero punto uno de la Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, no siendo aplicable a las extinciones de contratos celebrados con anterioridad al 4 de marzo 200 l. 24 Dada la proclamada naturaleza laboral de la relación, el término "contratación" parece preferible al de "nombramiento".

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a.- En primer lugar, ha de plantearse el supuesto de que la propuesta se revoque después de firmado el contrato pero antes de que concluya el año al que se refiere. Esta circunstancia se ha dado, en concreto, en el caso contemplado en la STSJ Sta. Cruz Canarias 5 de junio de 2002 (AS 2264). Según resulta de dicha Sentencia, la comunicación revocatoria hecha por el Obispado a la Administración tuvo lugar el 23 de enero de 2001, un día después de concluir la baja por maternidad de la profesora, que la había iniciado el 3 de octubre. Ante ello, el Tribunal Superior de Justicia valoró el supuesto como despido improcedente25. Tal declaración sólo podría haberse evitado -según parece indicar la Sentencia- si la autoridad eclesiástica hubiera motivado las razones por las que retiraba la missio canonica y se demostraba la realidad de las razones en cuestión. Conviene señalar que en el caso, intentando evitar que el supuesto se considerase como despido, la Administración había alegado que en el contrato se incluía una cláusula según la cual" ... el contrato se extinguirá a propuesta del Ordinario Diocesano correspondiente cuando, según criterio del mismo, el trabajador haya dejado de reunir los requisitos de idoneidad que motivaron su contratación". En interpretación cuando menos discutible, el Tribunal Superior de Justicia consideró que tal cláusula es inválida por provocar indefensión26 • b.-En segundo lugar, cabe plantearse si, hecha la propuesta por la autoridad eclesiástica, puede la Administración no contratar al propuesto. En este orden de cosas, cabe citar la STSJ Cataluña de 2 de julio de 2002 (AS 2809) que ha entendido que constituye despido nulo el que la Administración se negara a renovar el contrato por el sólo hecho de ser mayores de 65 años tres profoso ras que habían sido contratadas en años anteriores por la Administración central y que, transforidas las competencias correspondientes a la Comunidad Autónoma, de nuevo habían sido propuestas por la autoridad eclesiástica 27 • En línea en cierto modo semejante, la STSJ de Murcia de 22 de mayo de 2002 (AS 2384) conceptuó despido improcedente que la Administración 25 Descartó por distintos motivos la calificación del despido como nulo. 26 No acaba de verse tan clara la nulidad de la cláusula: es congruente con la cuestión de confianza que subyace en la "propuesta". Por otra parte, la retirada de la missio canonica probablemente pueda y deba calificarse como acto administrativo canónico (vide en especial los cánones 48 y ss.) y, como tal, susceptible de ser recurrido en vía eclesiástica a tenor de los cánones 1732 y ss. Tendría, pues, su vía propia de impugnación. Por cierto, no he visto en ninguna de las Sentencias manejadas en este estudio que el interesado accionara en sede canónica con motivo de estas propuestas o "no propuestas". 27 Era el primer año que actuaba la Generalidad en virtud de transferencia de la competencia.

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pretendiera anular un contrato ya firmado en un caso en el que la profesora, en la fecha de comienzo de efectos del contrato, continuaba en situación de baja por incapacidad temporal iniciada en el curso anterior.2 8• Por su parte, la STSJ Canarias de 28 de febrero de 2002 (AS 2433) ha entendido que existía despido improcedente si, no habiendo expresado el Obispado que retiraba la propuesta hecha en años anteriores, es la Administración la que motu proprio no lo contrata y contrata a otro profesor para ese puesto. Sin embargo debe subrayarse que esta STSJ ha sido casada por la ya varias veces citada STS de 11 de abril de 2003 (RJ 5193), al observar que en el caso sí había que entender retirada la propuesta desde el momento que el Obispado propuso a otra persona, que fue la contratada. De las anteriores resoluciones parece resultar que la propuesta de la autoridad eclesiástica no sólo es un presupuesto imprescindible para la contratación sino que, además, una vez efectuada, obliga a la Administración a contratar precisamente a esa persona propuesta. c.- Sin embargo, quizá esta idea tenga que someterse a revisión -o al menos matizarse- a la vista de los razonamientos que se contienen en una STSJ CA Madrid de 31 de julio de 2003 (AS 3821) que, en procedimiento sobre conflicto colectivo promovido por el Comité de empresa de las direcciones de área territorial de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, resolvió que la autoridad Administrativa es "la única instancia laboralmente competente para efectuar la designación o concreta adjudicación a Centro educativo y puesto de trabajo como profesor de religión de las personas que resulten contratadas de entre aquellas que el Ordinario diocesano haya propuesto para ejercer esa enseñanza y que es igualmente dicha Autoridad administrativa la única instancia laboralmente competente para organizar, dirigir y resolver cualquier cuestión suscitada por los profesores de religión en materia de cambios de jornada parcial a completa, o a la inversa, en los términos previstos en el art. 12 del ET; del mismo modo que lo es para decidir en materia de la posible movilidad intercentros de los profesores de religión, dentro de la Comunidad

28 Por cierto, cabe señalar que la STSJ citada reconoció a la trabajadora el derecho de percibir una indemnización de da 45 días por cada uno de los años anteriores, que sí computa a estos efectos aunque no cuenten para antigüedad.

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Autónoma de Madrid, salvado que sea el requisito previo de la "propuesta" por el Ordinario correspondiente de idoneidadm9 • Debe notarse que, como esa Sentencia no deja de señalar, hasta ahora era la Autoridad Eclesiástica -la Delegación Diocesana de enseñanza- quien venía asignando nominalmente cada profesor a cada Centro educativo y plaza así como quien acordaba con la Comunidad de Madrid los posibles cambios de jornada y movilidad intercentros de la Comunidad Autónoma, tema en el que, por lo demás, no había surgido conflicto alguno como subrayaron el Arzobispado y Obispados demandados 30 • Precisamente ese ha sido el motivo por el que, sin entrar en el fondo de la cuestión, la STS de 29 de septiembre de 2004 3 1, ha casado y dejado sin efecto la STSJ de Madrid citada, al no darse en la reclamación inicial el condicionante básico de preexistencia de conflicto colectivo. No obstante esa resolución revocatoria, no puede negarse que una conclusión de fondo como la obtenida por el Tribunal a qua resulta muy congruente con el hecho de que el empleador sea la Administración y no la Autoridad eclesiástica. En fin, no habiendo por ahora doctrina vinculante al respecto, si en definitiva prosperara la interpretación del TSJ de Madrid que el Tribunal Supremo por ahora no ha aceptado ni excluido, fácil es imaginar las importantísimas complicaciones a que podría dar lugar cambiar la praxis hasta ahora seguida, si la Administración se dedica -por ejemplo- a asignar centros u horarios distintos a los propuestos por los Arzobispados u Obispados: repárese en 29 Razona además dicha Sentencia, entre otras cosas, que: "si bien estamos ante un Acuerdo, Tratado Internacional entre el Estado Español y la Santa Sede, como representación de la Iglesia Católica, Acuerdo, al que hemos hecho continua referencia, que es desarrollado posteriormente por distintos pactos, incorporando su contenido en Órdenes Ministeriales, de un análisis sistemático, literal y finalista de esa normativa específica, se desprende claramente que es la Autoridad administrativa educativa la única instancia competente en la organización de la relación laboral existente entre los Profesores de religión católica y la respectiva Comunidad Autónoma. Por tanto los profesores de religión estén (sic) sometidos a la organización empresarial de la respectiva administración educativa que los contrata y paga -resultando evidente que la decisión eclesiástica queda limitada a la declaración de idoneidad del trabajador para acceder al empleo o para mantener el mismo. Todo lo que viene después: la contratación laboral, la asignación al centro en atención a las necesidades, la determinación de la jornada en función del número de horas y alumnos, o su posible variación posterior a la movilidad de un centro a otro dentro de la Comunidad de Madrid es de exclusiva competencia de la empleadora, la Autoridad educativa". 30 Lo Sentencia contiene un voto particular que precisamente postulaba la desestimación de la demanda por no existir al respecto conflicto colectivo. 31 No publicada aún en la base de datos de Aranzadi. He podido manejar su texto por gentileza del distinguido compañero DON ANTONIO MEDINA GUEDES, que viene interviniendo como Letrado en defensa del Obispado de Canarias en estas materias.

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que los profesores no necesariamente tienen las mismas disponibilidades de tiempd 2 , quizá puedan prestar servicios en un centro y no en otro, etc33 • 6.- Otras singularidades: Páginas atrás han quedado expuestas las peculiaridades básicas de la relación laboral de los profesores de Religión. Pero conviene señalar que de ellas se derivan -a veces claramente, en otras ocasiones quizá con menos claridad- algunas otras singularidades que tiñen la relación aún mas intensamente de atipicidad tanto dentro del propio ámbito laboral como fuera de él. Enumero seguidamente algunas que he podido detectar, siempre a través de los respectivos pronunciamientos judiciales que se citan. a.- No es incorrecto excluir a los profesores de Religión del ámbito personal de los convenios colectivos:

En estos momentos, dos Convenios Colectivos excluyen expresamente de su ámbito a los profesores de Religión. En concreto, el Convenio Colectivo del Personal laboral docente y educativo del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco 34, el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad autónoma de Madrid35 • En el polo opuesto, el Acuerdo de la Comisión negociadora del 5° Convenio colectivo único de ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalidad, sobre modificaciones a su texto articulado, así como el Acuerdo sobre el incremento salarial para el año 2002 36 , contiene un anexo 5, con la rú32 Por ejemplo, en no pocas ocasiones compatibilizan distintas ocupaciones de carácter pastoral con la actividad de ser profesores de Religión. 33 Al respecto hay interesantes reflexiones de J OADUY en "El discutido alcance de la propuesta de los profesores de religión. A propósito de la Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de julio de 2003 ", en Actualidad Jurídica Aranzadi, num.611, correspondiente al 12 de febrero de 2004, págs. 1-6). Es muy interesante y exacta la distinción que allí hace este autor entre los conceptos de "competencia" (que se referiría a la aptitud general) e "idoneidad" (que miraría ya en concreto al puesto de que se trate). Paradójicamente, la declaración inicial que expide la autoridad eclesiástica se denomina de "idoneidad" cuando en la terminología de este autor debería ser de "competencia". 34 Código de Convenio número 8602345. Resolución de 21 de mayo de 2004. El art. 2.2, letra b) dice: "Queda excluido del ámbito de aplicación de este Convenio: ... b) El personal que presta servicios como profesor/a de la asignatura Sociedad, Cultura y Religión". 35 Código de Convenio 2804531. Resolución de 10 de octubre de 2001. El art. 2, que fija el "Ámbito de aplicación personal", establece: "Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente Convenio: ... 3.- Personal Religioso y Facultativo, no vinculado laboralmente con la Comunidad de Madrid sujeto a concierto, así como el profesorado de Religión contemplado en el Convenio entre la Santa Sede y el Estado Español." 36 Código de Convenio número 7900692. Resolución TRE/1919/2002, de 14 de mayo de 2002.

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brica "Profesores de Religión", incluyéndolos así expresamente en el ámbito de aplicación del Convenio 37 • Y, completando el cuadro, contemplan de distintos modos la especificidad del tema el Convenio Colectivo para el personal de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta38 , el VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria39 y el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de CastillaLa Mancha40 • Pues bien, ya dos SSTS, concretamente las de 9 y 28 de octubre de 2003 (RJ 7732 y 8721 ), han considerado ajustado a Derecho que se excluya a los Profesores de religión del ámbito del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid. Se apoyan para justificar esta exclusión precisamente en las peculiaridades de su relación laboral, aña37 Dice así: "l. Ámbito personal y funcional: Este anexo es de aplicación para el profesorado laboral de religión católica en centros docentes de titularidad del Departamento de Enseñanza". 38 Código de Convenio número 7800262. Resolución de 20 de enero de 2003. La Disposición adicional primera dice así: "Personal de la Consejería de Educación. l. Profesores de religión. Al personal docente contratado en régimen laboral para impartir la asignatura de religión en los centros públicos de enseñanza no universitaria de Castilla y León, le serán de aplicación todas las condiciones pactadas en este convenio en lo que no se oponga a su régimen regulador especial, recogido en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979, en la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en el Convenio de fecha 26 de febrero de 1999, publicado por Orden de 9 de abril de 1999, del Ministerio de Presidencia, y en las demás disposiciones dictadas en su desarrollo. 39 Resolución de 19 de junio de 2000. La Disposición adicional undécima establece: "A los Profesores de Religión en aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, con relación laboral, les serán de aplicación las condiciones de trabajo establecidas en la normativa vigente para el personal de los cuerpos docentes. A estos profesores les será de aplicación el régimen retributivo del Personal Docente No Universitario." 40 Código de Convenio 7700012, Resolución de 18 de julio de 2000. La Disposición Transitoria sexta prevé: "De acuerdo con lo establecido en el apartado 4°, del artículo 2, se formará una comisión de negociación en el ámbito de la Comisión Paritaria, encargada de determinar los capítulos y artículos que pudieran ser de aplicación a aquellos trabajadores denominados Profesores de Religión de primaria y secundaria que presten sus servicios en centros públicos de la Administración de la Junta de Comunidades, respetando, en todo caso, el Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la Santa Sede."

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diendo que, habida cuenta de la organización que poseen los profesores dichos, según estas SSTS, ello les permite negociar un convenio propio 41 • Más lejos aún ha ido la reciente STS de 7 de mayo de 2004 (RJ 4154) que, en un procedimiento sobre conflicto colectivo, ha resuelto que es correcto no aplicar el Convenio Colectivo de personal laboral de la C.A. Valenciana a los profesores de religión de los centros públicos de infantil y primaria, convenio que no sólo no excluye de modo expreso a este personal, sino que contiene una cláusula especialmente amplia42 • En efecto, tras aludir al complejo normativo que regula la materia, entiende esta STS "que la relación laboral que mantienen los profesores de religión y Moral Católicas con la administración de la Comunidad demandada tienen unas condiciones peculiares que se regulan por un sistema normativo propio, con suficiente rango legal, y que significa la inaplicación del Convenio Colectivo de referencia". Más adelante señala que se trata de "un sistema específico y homogéneo con suficiente rango normativo que impide la aplicación del Convenio Colectivo, pues no cabe 41 He aquí su razonamiento: "A la vista de todo cuanto se deja razonado, teniendo en cuenta que la relación de los Profesores de Religión Católica con los centros públicos de enseñanza tiene un carácter temporal que se circunscribe al curso escolar, en los términos que resulta del contenido del Acuerdo de 3 de enero de 1979 suscrito entre la Santa Sede y el Estado Español, el que, a su vez, señala como peculiaridad propia de la relación juridica de los profesores de Religión con los centros de enseñanza la de que el régimen retributivo se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española que, al respecto, suscribieron el Convenio de 20 de mayo de 1993, en el que se estableció como fórmula de retribución la de los profesores interinos lo que se reitera en el art. 93 de la Ley 50/1998 que añadió un nuevo párrafo a la Disposición Adicional de la LO 111990 y, también, en el Convenio suscrito el 26 de febrero de 1999 es por todo lo que cabe admitir en el caso de los profesores de Religión que imparten sus enseñanzas en centros de la Administración Pública la concurrencia de unas singulares características que determinan la existencia de una diferencia objetiva y razonable que justifica el que puedan ser excluidos del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. Si, además, se tiene en cuenta que el colectivo de Profesores de Religión no carece de organización representativa -lo es la Federación Estatal de Profesores de Religión de Comunidades Autónomas- que pueda, separadamente, defender, representar y tutelar los intereses laborales de los mismos y si, por otra parte, y habida cuenta que el art. 2 del Convenio cuya nulidad parcial se postula, tiene por objeto regular «las condiciones económicas y de empleo» se considera que el régimen retributivo de dichos profesores se separa del de el resto de trabajadores regidos por el mencionado Convenio Colectivo, al venir equiparado al de los funcionarios interinos, si bien con una paulatina y progresiva tendencia a la equiparación con el resto de los trabajadores, no cabe admitir la pretendida nulidad de cláusula convencional, sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda llegar a admitirse, en atención, al carácter, indiscutidamente, laboral de la relación jurídica que vincula a los Profesores de Religión con los Centros de Enseñanza Pública, a la tendencia a la uniformidad retributiva que se advierte en los sucesivos Convenios entre el Gobierno y la Conferencia Episcopal españoles, suscritos en 3 de enero de 1979 (sic) y 26 de febrero de 1999 y a la equiparación docente que la asignatura de Religión ha adquirido en la reciente Ley de Calidad de Enseñanza de 13 de diciembre de 2002, ya mencionada con anterioridad." 42 El Convenio colectivo en cuestión no sólo no excluía -como hace el de Madrid y algún otro- expresamente a los profesores de Religión sino que en su artículo 2 b) se dice que" .. será de aplicación al personal que, bajo cualquier tipo de relación jurídico-laboral, preste sus servicios a la Generalitat Valenciana ...".

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invocar sus disposiciones de forma parcial para regular cuestiones complementarias e inaplicarlo a las fundamentales que constituyen el núcleo esencial de la relación de trabajo"43 • b.-En línea semejante también se ha declarado la peculiaridad negativa de que estos profesores no pueden acogerse al beneficio de pedir y obtener una excedencia voluntaria, por no ser el suyo un puesto laboral fijo.

Así lo ha declarado la STSJ Madrid 29 de septiembre de 2003 (AS 3754), en un caso en que, por cierto, había una previa Sentencia del mismo Tribunal que decía que el demandante tenía una relación laboral de duración indeterminada, prorrogable anualmente de forma tácita en tanto no se cumpliera la condición resolutoria de su revocación expresa44 • c.- Otra derivación del carácter anual de los contratos de este profesorado es que se haya considerado también que no es inadecuado no admitirlos como candidatos a Director del centro.

Así lo ha declarado la STC 47/1990, de 20 de marzo45 • Esta STC, tras subrayar la importante peculiaridad de que estos docentes tengan contratos anuales mientras que el cargo de Director está previsto para más largo plazo, señala que "el citado art. 3 del Acuerdo con la Santa Sede no incorpora un criterio igualatorio entre los Profesores de Religión y los restantes Profesores del Centro, en lo que concierne a la posibilidad de ser candidatos a ocupar el cargo de Director. El citado art. 3 dispone sólo que «los Profesores de Religión formarán parte, a todos los efectos, del claustro de Profesores de los respectivos Centros», pero ello no quiere decir que hayan de tener los mismos derechos que los demás Profesores, a otros efectos que no sean los de formar par43 En otro pasaje, llega incluso a decir que, precisamente dadas las peculiaridades de la relación laboral "si se aceptara la pretensión de los actores, se produciría sin duda una vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo público (artículo 103 en relación con el14 de la Constitución y con el artículo 19 de la Ley 30/1984), pues la designación de este personal para el desempeño de estos puestos no cumple los requisitos de publicidad, igualdad de acceso y mérito". 44 Esta era una calificación relativamente frecuente en la doctrina de varios Tribunales Superiores de Justicia hasta que se produjo la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo. En el caso, se entendió que los efectos que cabe asignar a la "cosa juzgada" no llegaban hasta el extremo de permitir que el recurrente se pudiera acoger a este beneficio. 45 Esta STC tiene como precedente la STS (Sala quinta) de 13 de octubre 1987 (RJ 6752), que inadmitió el recurso contra una instrucción del ministerio de 23 de junio de 1986 que declaraba que los profesores de Religión no pueden ser candidatos a Directores de los Centros públicos de Enseñanza; la STS entendió que no podía plantearse el recurso mientras no hubiera un acto de aplicación de la instrucción (el ponente discrepó de la decisión mayoritaria en un amplio voto particular)

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te del claustro y, por consiguiente, de ejercer las funciones propias de los miembros del claustro"46 • Debe anotarse que, en cambio, la STS de 1 de febrero de 1990 (RJ 10551) desestimó el recurso del Abogado del Estado que impugnaba la Sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Madrid en el recurso planteado por el Arzobispado de Madrid contra diversas resoluciones del Ministerio que habían excluido a los profesores de religión de los centros de Enseñanza General Básica como electores y elegibles del Consejo Escolar apoyándose en una instrucción de la Subsecretaría del Ministerio de 14 de abril de 1986. El TS aquí entendió que en esa exclusión sí había una discriminación que no se justificaba por la peculiar situación de dichos profesores. d.- Aunque no haya pronunciamiento al respecto del TS, se ha declarado que no cabe valorar como méritos ni la experiencia docente en el ámbito de la enseñanza de Religión y Moral católica, ni los cursos impartidos en relación con esta materia. Así lo dice la STSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de febrero de 2001 (RICA 1001), afirmando que en ningún caso cabe extraer del bloque normativo que regula esta enseñanza la conclusión de que la Religión constituya una especialidad propia del Cuerpo de Maestros. Por ello, como quiera que la convocatoria a la que se refería el recurso traía causa habilitante precisamente de la normativa que regula el ingreso en el Cuerpo de Maestros y la adquisición de nuevas especialidades, se concluye que no cabe valorar como méritos ni la experiencia docente ni los cursos impartidos en este ámbito de la enseñanza de la Religión. e.- También se ha hecho derivar del peculiar "status" de estos profesores el que no pueden proponer ni impartir asignaturas optativas. Esta es la conclusión que alcanza la STSJ Madrid 1 de febrero de 2001 (RJCA 960), que se apoya en el hecho de no pertenecer los profesores en cuestión a Cuerpos docentes, a los que se reservan estas facultades 46 Añade que "Incluso si se entendiera, mediante una interpretación no ajustada al tenor de aquel precepto, y a todas luces excesiva, que se ha pretendido igualar los derechos de los Profesores de Religión y de los restantes Profesores en todos los aspectos de la gestión de los respectivos Centros, tampoco de ello resultaría una lesión de los arts. 23.2 y 27.7 de la Constitución, pues nada impediría al Estado establecer ciertos requisitos generales y objetivos para acceder al cargo de Director, tales como, por ejemplo, que los candidatos deban ser Profesores del Centro con al menos un año de permanencia en el mismo y tres de docencia, según exige el art. 37.2 de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación o, en su caso, que tuvieran destino definitivo en el Centro. En resumidas cuentas, este último requisito no es incompatible con el criterio igualatorio que deriva del art. 3 del Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales".

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f.- En fin, se ha decidido también que no es contrario a Derecho no incluir la asignatura de Religión entre aquellas para las que explícitamente se dispone la existencia de un departamento didáctico. Una sola Sentencia del Tribunal Supremo no crea jurisprudencia en sentido técnico. Pero es notorio su peso, cuando se trata de asuntos que llegan pocas veces a tan alta instancia. Y en concreto, la STS de 28 de septiembre de 1998 (RJ 7629), rechazó el recurso presentado por la Asociación Profesional de Profesores de Religión en centros estatales contra el Real Decreto 8311996, de 26 de enero, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico de los Institutos de educación secundaria no incluyendo la asignatura de Religión entre aquellas para las que explícitamente se dispone la existencia de un Departamento didáctico, aduciendo como motivo las peculiaridades de la enseñanza en este sector. 7.- Recapitulación o balance:

Algún autor ha señalado cómo a priori cabría pensar que "ser profesor de religión, además de servir a una buena causa, puede resultar una sugerente posibilidad de realización laboral" o, si se prefiere, una "salida profesional"47, pero advierte que nadie debe llamarse a engaño, porque el puesto en cuestión siempre tendrá una "reserva de plaza"48y no cabrá la reivindicación de "ser considerados como trabajadores fijos" 49 • Sin duda esto es así. Pero la cuestión ciertamente va mucho más lejos. Dicho sea de modo gráfico y valga el juego de palabras: la relación laboral de estos profesores es tan especial.... ¡que no es "especial" en el vigente Derecho positivo español!. Así la jurisprudencia ha tenido que recurrir al elíptico término de calificarla como "relación laboral objetivamente especial" ante el hecho de que esta clase de prestación no aparece en el elenco del art. 2.1 del Estatuto de los Trabajadores que, en último término sólo considera especial "cualquier otro trabajo que sea expresamente de47 F. J. GONZÁLEZ DÍAZ, "El Convenio sobre el régimen económico laboral de las personas encargadas de la enseñanza de la Religión católica en centros públicos de enseñanza (26 de febrero de 1999). Texto y comentario", REDC, 57, núm. 148, pág. 204. Añade: "Así, cientos de jóvenes que han concluido su formación de magisterio y/o de cualquier otra carrera universitaria y cuentan, además, con una diplomatura o licenciatura en ciencias eclesiásticas, pretenden obtener la declaración eclesiástica de 'idoneidad' para asumir un puesto de trabajo como profesor de religión en algún centro docente no universitario". 48 Efectivamente, el Acuerdo España-Santa Sede señala que tienen preferencia quienes sean profesores del centro y soliciten impartir esta asignatura, de modo que cabe recurrir a otras personas para este menester sólo a falta de profesorado funcionario .. 49 Cfr. o.c., pág. 205 y

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clarado como relación laboral de carácter especial por una ley", cosa que aquí no ha ocurrido 50 • La cuestión no es puramente terminológica. Realmente el balance de conjunto que arroja el análisis de la situación de estos docentes hace tan singular y especialísima su relación laboral que encuadrar en el sector del Derecho del Trabajo tal prestación de servicios resulta poco menos que acrobático, si se me permite la expresión. En efecto, rara relación laboral es esa en la que 1) para el empleador resulta decisiva la propuesta de un tercero, con la circunstancia complementaria de que, 2) pese a tratarse de un empleo en el sector público, no cuentan los principios de mérito y capacidad; es además una relación que, 3) pese a versar sobre una prestación que el empresario ha de mantener de forma permanente, 4) se constituye a término año por año, en la que 5) la renovación no depende del empresario y en la que 6) el trabajador de todos modos no genera antigüedad por muchos años que transcurran, pero 7) sí tiene derecho a una indemnización -en realidad, un pequeño sobresueldo- al final de cada anualidad por fin de contrato, pese a que en puridad no concluya su prestación laboral. Se trata además de una relación laboral desempeñada por unos trabajadores a los que 8) ciertamente puede legalmente excluirse de los Convenios colectivos y a los que, a la postre, 9) es procedente no aplicarles los Convenios colectivos, aunque el texto del Convenio en cuestión no los excluya expresamente de su ámbito. Por otra parte, estos prestadores de servicios 1O) no pueden acogerse a excedencia voluntaria. Y todo ello ocurre con el agravante de que, tratándose de una actividad en la que los trabajadores son profesores, sin embargo 11) no cabrá valorar como méritos ni la experiencia docente ni los cursos de la especialidad que hayan impartido, 12) ni podrán proponer ni impartir asignaturas optativas, 13) no resultará contrario a Derecho no incluir su disciplina entre aquellas para las que se disponga constituir un Departamento didáctico y, en fin, 14) no será in50 Se ha intentado salvar este punto señalando que el Acuerdo entre España y la Santa Sede de 1979 tiene el carácter de Ley desde el momento en que, tras su conclusión como Tratado internacional, fue incorporado a nuestro ordenamiento mediante su publicación en el BOE, cumpliéndose así el requisito del art. 96 de la CE. En este sentido hizo en su momento unas inteligentes y premonitorias reflexiones C. DE DIEGO LORA, en "Régimen jurídico de los profesores de religión en los centros públicos de enseñanza. (La garantía constitucional del art. 27.3 de la Constitución Española)". Actualidad Laboral, 48, 31 de diciembre de 1989, págs. 646 y ss. Citaba estas reflexiones pero concluía que la relación es laboral ordinaria y no especial J. DE OTADUY, Régimen jurídico español del trabajo de eclesiásticos y de religiosos, Tecnos, Madrid 1993, págs, 115 y ss. y 169 y ss. El Acuerdo, no obstante su valor de Ley, evidentemente no califica expresamente como especial esta relación laboral (dificilmente podría hacerlo en el sentido del ET, ya que éste es una norma posterior al Acuerdo. Véase que el texto pacticio ni siquiera llega a calificar como laboral la prestación de servicios cuyas bases mínimas delinea.

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adecuado no admitirlos siquiera como candidatos a Director del centro, aunque sí tengan que formar parte de claustro a todos los (demás) efectos. 8.- ¿Constitucionalidad de la regulación?: En estos momentos están pendientes de resolverse al menos siete cuestiones de inconstitucionalidad, aunque debe advertirse que todas ellas han sido promovidas por un solo órgano jurisdiccional: la Sala de lo social del TSJ de Canarias, sede en Las Palmas 5 1 • Está disponible el texto del Auto del TSJ de 8 de julio de 2002 (AS 2789). No es posible en este momento entrar en detalle en las motivaciones aducidas en el referido Auto, de larguísima extensión52 • En síntesis, la resolución dicha recoge en primer lugar los datos correspondientes al litigio que debía resolverse 53 y efectúa una exposición minuciosa de la evolución normativa producida en ejecución del Acuerdo sobre Asuntos Culturales y de Enseñanza de 3 de enero de 1979, así como de la configuración juridica con la que finalmente ha quedado delineada la relación laboral de 51 El dato lo tomo de la última entrega de la base de datos EL DERECHO. Tienen los siguientes identificadores y han sido admitidas por las Providencias que en cada caso se indican: 4.831-2002 admitida por Providencia de 1 de octubre de 2002. 4126-2003, admitida por Providencia de 15 de julio de 2003. 5162-2003, admitida por Providencia de 30 de septiembre de 2003. 5924-2003, admitida por Providencia de 21 de octubre de 2003. 785-2004, admitida por Providencia de 9 de marzo de 2004. 786-2004, admitida por Providencia de 9 de marzo de 2004. 1127-2004, admitida por Providencia de 9 de marzo de 2004. 2764-2004, admitida por Providencia de 11 de mayo de 2004. 52 Trasladado a soporte papel, ocupa 26 páginas eliminando los espacios entre párrafos y con interlineado sencillo en tamaño de letra 12 Times New Roman. Un amplio estudio centrado en la referida resolución puede verse en I. BRIONES, "Profesores de Religión Católica según el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales: el Derecho a la intimidad y la autonomía de las confesiones, dos derechos en conflicto", en J.M. V ÁZQUEZ GARCÍA PEÑUELA (ed.) Los concordatos: pasado y futuro. Actas del simposio internacional de Derecho concordatario, Comares, Granada 2004, págs. 235 y ss. 53 Se trataba de un caso de no renovación del contrato de una profesora contratada en años anteriores no renovación motivada, según parece, en que la autoridad eclesiástica decidió no proponerla y retirarle la declaración eclesiástica de idoneidad debido a que la profesora en cuestión se había separado de sumarido y convivía con otro hombre. Situaciones análogas han tenido cierto eco en los medios de comunicación y han dado lugar a distintos pronunciamientos de Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia de los que se ha ocupado la doctrina. G. MORENO BOTELLA se ha interesado en distintos trabajos por esta problemática. Así, en "Idoneidad del profesor de Religión católica y despido. Comentario a la Sentencia de 28 de septiembre de 2000 del Juzgado de los Social número 3 de Murcia", en Derecho y opinión, núm. 8, 2000, págs. 411 y ss., "El cese del profesor de religión por falta de testimonio cristiano. ¿Competencia de la Iglesia o despido ideológico?", en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 5, 2000, págs. 283 y ss.

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los profesores de Religión y Moral Católica54 • Transcribe después distintos cánones del Codex de 1983, haciendo especial referencia a aquellos que ponen de manifiesto que, desde la perspectiva canónica, se exige del profesor de Religión no sólo una aptitud pedagógica sino también una recta doctrina y testimonio de vida cristiana, extremos cuya vigilancia queda encomendada al Ordinario 55 • Seguidamente expresa las dudas de constitucionalidad que encuentra en la regulación vigente, que sitúa en lo que el Auto califica como "dos opciones normativas que constituyen un mero instrumento contingente de dicha enseñanza y que son, en primer lugar, el que se haya acudido a contratos de naturaleza laboral para cumplir la función de enseñar de la Iglesia y, en segundo lugar, que además los correspondientes trabajadores sean contratados por las Administraciones Públicas, configurando en definitiva, supuestos de empleo público". La primera línea de cuestionamiento trata de fundamentarla el Auto en la incompatibilidad que cree detectar entre el fundamental derecho a la tutela judicial y la incontrolabilidad jurisdiccional de la propuesta del Ordinario así como, sobre todo, de su eventual retirada. Según el Auto, en aplicación de la doctrina del TC que invoca, ese acto eclesiástico tendría que entenderse necesariamente limitado por los derechos fundamentales del trabajador, sobre todo teniendo en cuenta que quien acude a los tribunales "no es una persona que se haya integrado en una organización religiosa sino una trabajadora por cuenta ajena" 56 y que el contrato de trabajo no es un "mecanismo de inserción en una confesión religiosa"57 • Aunque cita distintos preceptos constitucionales, finalmente el reproche de inconstitucionalidad sólo parece concretarse en el art. 24 CE: según señala el Auto, seria la propia ley -léase, el art. III del Acuerdo sobre asuntos de enseñanza y normas concordantes- la que violarla el derecho a la tutela judicial efectiva por imponer al órgano judicial una de54 Se dedica a ello un largo Fundamento jurídico primero. 55 Hace al respecto cita especial de la obligación que en este punto impone al Ordinario el c. 804 & 2. Cabe observar que la exposición que se hace resulta bastante completa, si bien parece que el redactor del Auto ha manejado una versión del Codex anterior al Motu Proprio Ad tuendam fidem de 18 de mayo de 1998, ya que cita el canon 750, pero transcribiendo sólo el que hoy es su & 1 y sin mencionar el &2. 56 El razonamiento en este punto parece partir de una base evidentemente inexacta; como es claro, los miembros de la Iglesia Católica no se reducen a los clérigos o religiosos ni a la jerarquía. 57 También aquí parece desconocerse el dato que poco antes ha señalado el propio Auto de cómo en este tipo de contratos resulta un aspecto básico precisamente no sólo la pertenencia a la Iglesia Católica sino unas determinadas cualidades y comportamientos. Es, por lo demás, una categoría general la de los contratos íntuitu personae, que son aquellos en los que resulta decisiva para su celebración una cualidad de la persona.

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terminada solución58 , al obligarle a respetar "la total libertad del Ordinario a la hora de adoptar su decisión, impidiendo que se tutelen los derechos constitucionales o de otra índole que dicha decisión pueda haber vulnerado" 59 • La otra línea a través de la que el Auto cuestiona la constitucionalidad de la regulación de esta materia se centra en que se haya optado por dar a los puestos de trabajo de estos profesores la naturaleza de empleo público o, por decirlo más directamente, que sean el Estado o las Comunidades autónomas el empleador. Señala el Auto, no obstante, que la tacha de inconstitucionalidad aquí podría no afectar al Acuerdo con la Santa Sede, en la medida que se interpretara que esta es una opción puramente interna del Estado Español. El razonamiento en este pasaje resulta más confusd0 pero, en definitiva, lo que viene a sostenerse allí es que la opción de que sea la Administración la que se haga cargo de impartir la enseñanza religiosa no sólo no puede considerarse exigencia constitucional61 sino que resulta incompatible -o, cuando menos, dificilmente compatibilizable- con el principio de neutralidad religiosa del art. 16.3 CE y, sobre todo, con el art. 23.2 CE, en cuanto concreta proyección en sede de empleo público del derecho de igualdad y no discriminación del art. 14, poniendo esos preceptos en relación con los arts. 9.3 y 103 de la Constitución62 • No es sencillo hacer un pronóstico sobre el resultado que puedan tener en definitiva estas cuestiones de constitucionalidad. Cabe recordar que el Tribunal Supremo en muchas de las Sentencias que han sido antes citadas se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de consi58 Cita en este sentido la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 20). 59 Previamente se ha ocupado de señalar que sería incorrecta una interpretación del Acuerdo "en el sentido de que la propuesta del Ordinario está sujeta al Derecho español, en especial en cuanto al respeto de las normas y derechos constitucionales y que tal sujeción es fiscalizable por las autoridades españolas". Contundentemente señala que "tal interpretación del Acuerdo sería incorrecta, porque en el mismo la decisión del Ordinario se configura como totalmente libre y no judicializable de forma que si dijésemos lo contrario estaríamos vulnerando lo dispuesto en el Acuerdo". 60 Incluso hay más de un párrafo que literalmente no se entiende, al menos en la versión que facilita la base de datos de Aranzadi. 61 En este punto se parte de una lectura cuando menos discutible del art. 23.7 CE. 62 También aquí se parte de una determinada -y muy discutible-lectura del principio de cooperación (que enuncia el art. 16.3 con el de no confesionalidad). Tal vez no se valora adecuadamente en el Auto el hecho de que es la propia actividad o prestación la que tiene unos fuertes condicionantes religiosos; sin duda por eso, al tiempo que "se garantiza el derecho a recibirla", es una enseñanza que se caracteriza porque "no tendrá carácter obligatorio para los alumnos". Cabe mencionar que, incluso en el marco del Derecho comunitario derivado, la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000 admite que -aunque sea en "contadas ocasiones"- una diferencia de trato puede estar justificada "cuando una característica vinculada a la religión o convicciones .... constituya un requisito profesional esencial y determinante" (vide el apartado 23 de la parte expositiva y la aplicación concretas que se hacen de este principio en el art. 4.2, en especial, al tratarse de las organizaciones religiosas).

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derar que la especificidad de la materia es tal que, al menos desde la perspectiva de la igualdad, no estamos ante una situación discriminatoria, pues el tratamiento diferente no está fundado en ningún factor que tenga ese carácter conforme al artículo 14 de la Constitución Española; y ha entendido que en todo caso la diferencia de trato está justificada, porque hay razones que singularizan el supuesto en atención a la especial confianza que requiere el tipo de trabajo encomendado y al hecho de que éste se preste en el marco organizativo de un tercero (la Administración Pública), que no es el responsable de los contenidos de la enseñanza impartida y que está sometido para la contratación de su personal fijo a procesos de selección reglada, que no podrian aplicarse en este caso63 . Sin embargo, debe notarse que las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas no abordan el tema desde esa sola perspectiva de la igualdad y no discriminación. Y no sólo eso: es sabido que no siempre coinciden las apreciaciones del TS y del TC 64 • Habrá que esperar a que se pronuncie el más alto intérprete de la Constitución y -al menos en el plano interno- habrá que estar a lo que resuelva65. Pero sí cabe decir que, pese a las no pocas perplejidades que suscita la regulación actual, no es sencillo especular sobre la viabilidad de alguna otra alternativa, partiendo desde luego de la base de que el Estado, habría de cumplir un compromiso internacional válidamente asumido, que además conecta con el art. 27.3 de la CE. Y, en este sentido, no cabe perder de vista que muchas de esas perplejidades provienen sobre todo del modo en que han configurado la relación laboral normas posteriores al Acuerdo de 1979, como son especialmente el Estatuto de los Trabajadores y la reforma de la legislación relativa a la Función pública operada a partir de 1984. Por lo demás, tampoco creo que la Iglesia pretenda que se configure un ámbito exento o privilegiario en el que no sea preciso respetar los derechos fundamentales de todos, incluidos los de los profesores66 . Pero en todo caso, deberá tenerse presente que, en doctrina constitucional que estableció el más alto intérprete de nuestra Ley de leyes desde la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero, la libertad del profesor es una "libertad en el puesto docente que ocupa", lo que 63 Vide, p. ej. La STS de 17 de mayo de 2000 y las que en ella se citan. 64 Parafraseando un pragmático lema referido al TS norteamericano, aquí tendríamos que decir que no es que nuestro TC tenga la última palabra porque siempre tenga razón sino que siempre tiene razón porque tiene la última palabra. 65 Debe recordarse que, de acuerdo con lo previsto en el art. 27 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados, "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado".

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puede significar modulaciones de importancia en el ejercicio de ciertos derechos fundamentales, también en la proyección que tengan en la vida privada de la persona en cuestión67 • Y, se mantenga o no la actual fórmula de la prestación de servicios de las personas que imparten enseñanza de Religión68 , quizá la respuesta adecuada a esta problemática se encuentre en el marco de una aplicación sensible de los criterios que se emplean cuando se trata de las denominadas "empresas ideológicas o de tendencia" o -mejor aún-las "tareas de tendencia"69 • Pero entrar en ese tema ya excedería con mucho los límites de la intervención que se me encomendó.

Rafael Rodríguez Chacón e Hipólito Cabrera González 66 Dentro del propio ámbito canónico existe a partir del Codex de 1983 la declaración de un amplio elenco de obligaciones y derechos de los fieles (Cfr. cánones 208 y ss.), por cierto, susceptibles de fundamentar recursos administrativos -y, en su caso, contencioso-administrativo canónico en vía judicial- a tenor de los cánones 1732 y ss. Es de notar que, al menos a partir del estudio de las distintas resoluciones que han dictado los Tribunales seculares españoles, no consta que esta vía haya sido utilizada por profesores de Religión a los que se haya retirado la "propuesta" o la declaración de idoneidad. Quede ahí el dato y hágase la interpretación que se entienda más procedente. 67 F. J. 10. Añade la STC citada en el F. J. 11 que, precisamente por eso, "las actividades o la conducta lícita de los profesores al margen de su función docente en un centro dotado de ideario propio pueden ser eventualmente consideradas por el titular de éste como una violación de la obligación de respetar tal ideario ... pues aunque ciertamente la relación de servicio entre tal profesor y el centro no se extiende en principio a las actividades que al margen de ella lleve a cabo, la posible notoriedad y la naturaleza de esas actividades, e incluso su intencionalidad, pueden hacer de ella parte importante e incluso decisiva de la labor educativa que le está encomendada". Aunque se trate de una doctrina sentada a propósito de la libertad de cátedra de los profesores que imparten enseñanza en centros con ideario o carácter propio, la reflexión parece trasladable a este otro ámbito, en especial, si el empleador fuera la Iglesia Católica. Pero, dado el objeto de la disciplina y la naturaleza de la "tarea", el argumento tampoco resulta del todo descartable, aunque el empleador sea la Administración pública en cumplimiento de un Tratado internacional. En esta sede, no obstante, hay que reconocer que es bastante más complicado coordinar este aspecto con el principio de no confesionalidad o neutralidad religiosa. 68 Aunque no sea sencillo encajar en el art. III de