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El laberinto jurídico español

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que la Constitución es norma suprema. Al decir que la Constitución es norma suprema porque así lo afirma el art. 9.1 de la Constitución estamos pasando por alto que el propio art. 9.1 pertenece a la Constitución y que, por tanto, para fundamentar algo en él es preciso que previamente justifiquemos que la Constitución es norma jurídica, en otras palabras: el carácter supremo de la Constitución es presupuesto de la validez del art. 9.1”3

La paradoja, sin embargo es solo aparente, pues el sentido de un texto cualquiera no pude establecerse, como pensaba el positivismo tradicional, exclusivamente a partir de sus palabras. El sentido aparece en el seno de los que Wittgenstein llamaba “juegos de lenguaje”, en los que las palabras se entremezclan con acciones, situaciones y contextos. A partir de esa constatación, asumida por la hermenéutica gadameriana, el sentido de la Constitución y, por lo tanto, su carácter de norma jurídica y su legitimidad como norma suprema solamente puede remitirse a algo externo al derecho si se identifica el derecho con el texto de la ley constitucional; pero, esa identificación es tan incorrecta como imposible: el propio texto constitucional remite fuera de sí mismo para identificar el derecho legítimo. Así, v.g. la Constitución española “proclama como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”; pero no nos dice en qué consisten esos valores, cuyo contenido ha de establecerse mediante un proceso argumentativo que tenga en cuenta lo que ese texto significa en el contexto actual: sólo en ese proceso adquiere determinación, legitimidad en consecuencia, la distinción entre lo externo y lo interno no es tan nítida como para que el carácter de norma jurídica de la Constitución resulte paradójico; y lo mismo cabe decir de su condición de norma suprema4. Pero, desde esta perspectiva no hay, pues, paradoja; subsiste, sin embargo, un peligro, a saber, el de que cada cual entienda el texto según su arbitrio y, especialmente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, pero también en otros, el 3

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Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, en Obras completas, Universidad de Oviedo y Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Oviedo, 2010, p. 828. Vid. al respecto mi trabajo: Dos problemas del positivismo jurídico, en La libertad como pretexto, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 135 y ss., así como el capítulo séptimo de mis Fundamentos del Sistema Penal, Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2011. Este capítulo procede básicamente de la edición de 1996. También es conveniente consultar las polémicas anglosajonas entre Hart y Dworkin sobre ética y derecho (vid. v.g. Melero, A.C.: Dworkin y sus críticos. El debate sobre el imperio de la Ley, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.) y entre Ely y Tribe sobre due process sustantivo o meramente procedimental (vid. sobre ello Alonso García, E., La interpretación de la Constitución, C.E.P.C., Madrid, 1984.) que ha generado un importante debate en E.E.U.U. (vid. al respecto, Roland Pennock, J. y Chapman, J.W. eds., Due process, New York University Press, 1977).

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