Issuu on Google+

Ontreglementeerde opdrachten: toch maar gewoon niet aanbesteden‌een reactie op Tijdschrift Aanbestedingsrecht nummer 5 van 2 november 2009 *

MR. TIM H.G. ROBBE

ABSTRACT Er ontwikkelt zich een mooie polemiek omtrent enkele recente uitspraken die ik heb gedaan in verschillende media. 1 Enkele van die uitspraken waren vervat in een artikel dat ik schreef voor het Tijdschrift Aanbestedingsrecht in aflevering 3. In aflevering 5 van dat tijdschrift reageren mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk op dat artikel. Zij geven in hun reactie aan zich deels bij mijn zienswijze aan te sluiten, maar deels ook niet. Uiteraard is het nu aan mij om de polemiek gaande te houden. Met als doel zowel hen als andere criticasters te overtuigen van mijn zienswijze. Adhuc sub iudice lis est.

* Tim Robbe is Europees jurist, eigenaar van Robbe Adviesbureau en partner bij Factum Aanbestedingsadvies. 1 Onder andere in de bladen Binnenlands Bestuur, ZKopers, Zorgvisie, Zorg+Welzijn en Overheidsmanagement.


INHOUD I. II. III.

MEER INKOOP- EN AANBESTEDINGSVERPLICHTINGEN....... 1 BELEIDSVRIJHEID BIJ B DIENSTEN ..................................... 2 BEZWAREN VAN HET BEDRIJFSLEVEN EN AANBESTEDENDE DIENSTEN .......................................................................... 2 IV. “DUIDELIJK GRENSOVERSCHRIJDEND BELANG”................. 3 V. AANWIJZINGEN IN FLANKEREND BELEID ........................... 5 CONCLUSIE EN HOOFDSTELLING .......................................................5


Ongereglementeerde opdrachten

I.

1

MEER INKOOP- EN AANBESTEDINGSVERPLICHTINGEN Mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk geven ten eerste aan dat niet alleen zij, maar zelfs de wetgever zich aansluit bij mijn stelling dat niet méér inkoop- en aanbestedingsverplichtingen moeten gelden dan nodig. Die opmerking kan ik niet plaatsen. De wetgever verklaart namelijk in haar concepttekst voor de nieuwe Aanbestedingswet de aanbestedingsbeginselen ook van toepassing op opdrachten die geen “duidelijk grensoverschrijdend belang” hebben als die in concurrentie worden uitgezet.2 Dat is toch wel een wezenlijk verschil met mijn stelling. Die is namelijk dat daar waar geen “duidelijk grensoverschrijdend belang” aanwezig is, geen enkele aanbestedingsrechtelijke verplichting zou moeten gelden. Ongeacht of een opdracht in concurrentie wordt uitgezet of niet. Het van toepassing verklaren van de aanbestedingsbeginselen bij deze opdrachten leidt namelijk juist wél tot meer inkoop- en aanbestedingsverplichtingen. Want vooralsnog gelden de beginselen namelijk niet. Zowel de schrijvers als de wetgever verheffen de aanbestedingsbeginselen tot een op zichzelf staande rechtsbron omdat zij de aanbestedingsbeginselen altijd van toepassing willen verklaren. De aanbestedingsbeginselen zijn echter helemaal geen op zichzelf staande rechtsbron. Zij vloeien voort uit het Verdrag EG en meer specifiek uit de vier vrijheden.3 Als dat Verdrag EG niet van toepassing is, dan zijn ook de aanbestedingsbeginselen dus niet van toepassing. Waarom dan toch in Nederlandse wetgeving daar, waar dat Europees juridisch gezien helemaal niet noodzakelijk is, deze beginselen via de achterdeur binnenhalen? Dat is bijzonder vreemd als wij moeten vaststellen dat die beginselen “iets van een aanbesteding” eisen en wij het juist eens zijn met elkaar dat er niet méér verplichtingen moeten komen dan er al zijn.

2

Wetsvoorstel Aanbestedingswet, artikel 12 sub c. Considerans bij Richtlijn 2004/18/EG, nr. 2: “Bij het plaatsen van overheidsopdrachten (…) moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie…” (cursivering door auteur). Zie ook HvJ EG van 13 november 2007, zaak C-507/03, An Post, r.o. 30, “…de toepassing van de uit de artikelen 43 EG en 49 EG voortvloeiende beginselen…” (cursivering door auteur). Het Hof redeneert op foutieve wijze in HvJEG van 13 oktober 2005, zaak C458/03, Parking Brixen, r.o. 53, “… omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG dan wel met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.” (cursivering door auteur). “Dan wel” impliceert dat sprake is van twee rechtsbronnen: het Verdragsrecht en de aanbestedingsbeginselen. Zoals hiervoor aangegeven is dat een onjuiste stellingname. Het Hof heeft die ook alleen in Parking Brixen gedaan, nimmer in arresten daarvoor noch daarna. 3


2 II.

Re: TA nummer 5 van 2/11/2009 BELEIDSVRIJHEID BIJ B DIENSTEN

In mijn artikel verklaar ik dat de aanbestedingsplicht zich niet verhoudt tot de beleidsvrijheid die veel lokale overheden hebben gekregen na decentralisatieoperaties van het Rijk. Mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk nemen daartegen stelling, maar het lijkt wel of de daadwerkelijke argumenten die ik voor mijn zienswijze aan heb gedragen volledig aan hen voorbij gaan. Natuurlijk kunnen lokale overheden gebruik maken van hun beleidsvrijheid om beleid te schrijven en dit vervolgens vertalen naar contractuele voorwaarden. Dat is ook niet het probleem. Het probleem is dat de aanbesteding als instrument ongeschikt is om tot een vertaling van beleid naar contract en contractuele voorwaarden te komen! Mijn betoog vraagt bovendien vooral aandacht voor B diensten met een sociaal-maatschappelijke inslag. Lokale overheden willen daarbij met name lokaal en horizontaal zaken regelen. Wat overigens de bedoeling is geweest van de wetgever bij het decentraliseren van taken. Dat een voorwaarde in een aanbesteding mag worden opgenomen waarbij de uitvoering lokaal mag plaatsvinden is mooi, maar onvoldoende om daadwerkelijk in de behoefte van zowel aanbestedende diensten als aanbieders van sociaal-maatschappelijke diensten te voorzien. Er is vooral behoefte aan de mogelijkheid tot overleg voor, tijdens en na de contractering, de mogelijkheid afspraken aan te passen aan wijzigende omstandigheden en aan het kweken van vertrouwen. Vooral dat vertrouwen is essentieel in de relatie tussen lokale overheid en sociaalmaatschappelijke dienstverlener om tot effectieve dienstverlening aan burgers te komen. In het geval van aanbesteden heiligt het middel het doel niet. Het is wellicht een zwaktebod en absoluut geen juridisch argument. Maar wij schijnen steeds te vergeten dat de meeste sociaalmaatschappelijke diensten ooit zijn ontstaan uit een particulier initiatief, vervolgens onderdeel zijn gaan uitmaken van de verzorgingsstaat en dat diezelfde staat nu sinds enige jaren de uitvoering ervan afstoot. Maar daarmee is niet gezegd dat het keiharde marktinstrument van de aanbesteding, waarbij een aanbestedende dienst niet “wenst” maar “eist”, opeens geschikt is voor het realiseren van beleid in het maatschappelijke middenveld. Die overweging mag ook wel eens worden meegenomen door menig aanbestedingsjurist en inkoper, laat staan de wetgever. III.

BEZWAREN VAN HET BEDRIJFSLEVEN EN AANBESTEDENDE DIENSTEN De bezwaren van het bedrijfsleven die mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk schetsen kan ik onderschrijven. Het zijn de bezwaren die ook ik in mijn praktijk vaak hoor. Het lijkt mij een welkome toevoeging aan het rijtje bezwaren dat ik hier en in mijn eerdere artikel heb aangedragen. En dat rijtje bevat voor aanbestedende diensten dus heel wat meer bezwaren dan het door mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk genoemde “capaciteitsprobleem” als aanbestedende


Ongereglementeerde opdrachten

3

diensten nog meer inkoop- en aanbestedingsverplichtingen zouden opgelegd krijgen. Mijns inziens moet daarom in de genoemde gevallen alleen het traditionele Nederlandse privaat- en bestuursrecht werking hebben. Binnen de kaders van die rechtsgebieden moet een aanbestedende dienst zich vrij kunnen bewegen om tot contractering van ondernemingen naar wens over te gaan. Met een duidelijk integriteitsbeleid en verdere professionalisering van de politieke controle is het algemeen belang dan voldoende geborgd. Daar zijn helemaal geen aanbestedingsbeginselen, laat staan aanbestedingsprocedures voor nodig. “DUIDELIJK GRENSOVERSCHRIJDEND BELANG”

IV.

Dan de opmerkingen van mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barentsde Kreuk inzake het “duidelijk grensoverschrijdend belang”. Het mag de lezer duidelijk zijn dat ik dat leerstuk eigenlijk zie als een handreiking van het Hof van Justitie EG. Als wij de aanbestedingsplicht niet kunnen “afschaffen”op terreinen waar wij dat zouden willen, dat is namelijk een bevoegdheid van de Europese wetgever, dan pleit ik ervoor die handreiking gretig aan te grijpen om niet méér met aanbesteden te hoeven dan wij juridisch moeten. Een breed gedeeld uitgangspunt. Ten eerste verdient de stelling dat het “duidelijk grensoverschrijdend belang” in alle lidstaten gelijk zou moeten worden toegepast nuancering. Wij moeten bedenken dat lidstaten het recht hebben om zelf te beslissen of zij één en ander in het publieke domein willen regelen of via de markt. De ene lidstaat kan voor een specifiek beleidsveld beslissen dit in het publieke domein te regelen, de andere lidstaat kan beslissen hetzelfde beleidsveld aan de markt over te laten. Bij de ene lidstaat zal dan sneller sprake zijn van een “duidelijk grensoverschrijdend belang” op dat beleidsveld, bij de andere lidstaat wellicht in het geheel niet. En dan zijn er nog legio tinten grijs in deze zwart/wit voorstelling van zaken. De wijze waarop een lidstaat dus beslist haar maatschappij in te richten, is van invloed op de wijze waarop het leerstuk toepassing vindt. Daarnaast blijf ik van mening dat voor het toepassen van het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” zeker, in tegenstelling tot wat Mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk betogen, aansluiting kan worden gezocht bij het mededingingsrecht en haar toets voor de relevante marktafbakening. Nota bene in hetzelfde nummer 5 waarin hun reactie is geplaatst staat een Conclusie van AG Mazák. 4 Mazák merkt op in overweging 29 van zijn Conclusie dat “bovendien (…) duidelijk (sic!) (is) dat het mededingingsrecht en de regels die een eerlijke mededinging in aanbestedingsprocedures waarborgen, gerelateerd zijn”. Waar de AG het mededingingsrecht gebruikt om het begrip “onderneming” in de Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG te definiëren, zo kunnen wij de toets 4

TA, 2009, p. 358. Conclusie AG Mazák van 3 september 2009, CoNISMa tegen Marche, zaak C 305-08.


4

Re: TA nummer 5 van 2/11/2009

van de relevante marktafbakening gebruiken om een “duidelijk grensoverschrijdend belang” vast te stellen. De toets neemt locatie overigens zeker wel mee in de overwegingen.5 De waarde van de opdracht niet, dat erken ik, maar die zou relatief simpel kunnen worden toegevoegd. Het essentiële onderdeel van de relevante marktafbakening vormt namelijk het toepassen van een zogenaamde kleine, maar duurzame prijsstijging van een product of dienst.6 Daarmee wordt beoordeeld welke producten en diensten tot dezelfde markt behoren en binnen welke geografisch gebied die markt aanwezig is. De opdrachtwaarde is natuurlijk makkelijk in een dergelijke toets onder te brengen. Ook kan ik mij niet vinden in de zienswijze van Mr. StellingwerffBeintema en mr. Barents-de Kreuk dat het “duidelijk grensoverschrijdend belang” als begrip nog niet uitgekristalliseerd zou zijn. Er is flink wat jurisprudentie van het Hof van Justitie EG over de vier vrijheden. Daarin heeft het Hof van Justitie EG vaker gesproken over de reikwijdte van het Verdrag in “zuiver interne situaties”. In die situaties heeft het Verdrag EG geen werking. 7 Zoals wij al eerder zagen, vloeien de aanbestedingsbeginselen voort uit dit Verdrag EG. Als het Verdrag EG, waaruit zowel de Europese wetgever als het Hof van Justitie EG de aanbestedingsbeginselen afleiden, geen werking heeft, zijn dus die beginselen niet van toepassing. De jurisprudentie inzake “zuiver interne situaties” bij het vrij verkeer is dan ook minstens analoog, zo niet direct toe te passen op het leerstuk “duidelijk grensoverschrijdend belang”. De stelling dat door het Hof van Justitie EG in het staatssteunrecht snel tot interstatelijk handelsverkeer zou worden besloten, verdient ook nuancering. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat interstatelijk handelsverkeer als voorwaarde voor verboden staatssteun met zich meebrengt dat de “modaliteiten (van de staatssteun) de begunstigden een merkbaar voordeel verschaft ten opzichte van hun concurrenten en naar zijn aard voornamelijk ten goede komt aan ondernemingen die deelnemen aan het intracommunautaire (sic!) handelsverkeer”.8 Ook hier gaat het Hof van Justitie EG dus uit van een zekere vorm van “duidelijk grensoverschrijdend belang”, wat geheel in lijn is met hetgeen al opgemerkt over de reikwijdte van het Verdrag EG. 5

Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Publicatieblad Nr. C 372 van 09/12/1997 blz. 0005 – 0013, nr. 29. 6 Ibid. 7 Zie onder andere HvJ EG van 18 maart 1980, zaak C 52/79, Debauve, r.o. 8 en 9, HvJ EG van 23 april 1991, zaak 41/90, Hoefner, r.o. 37 tot en met 40 en HvJ EG van 30 november 1995, zaak C 134/94, Esso Espanola, r.o. 13. Maar ook AG Kokott refereert eraan in de Conclusie van 2 juli 2009 bij C-169/08 in overweging 40, AG Mischo in de Conclusie van 13 mei 2003 bij C-317/01 in overweging 173. 8 HvJ EG van 7 maart 2002, zaak C-310/99, Italie/Commissie, r.o. 89. Zie ook HvJ EG van 26 september 2002, zaak C-351/98, Spanje/Commissie, r.o. 58, HvJ EG van 13 februari 2003, Spanje/Commissie, r.o. 74 en 75, HvJ EG van 15 december 2005, zaak C66/02, Italie/Commissie, r.o. 117.


Ongereglementeerde opdrachten

5

Bovendien maakt De Europese Commissie, in eerste instantie bevoegd om kennis te nemen van en op te treden tegen verboden staatssteun, in haar beschikkingenpraktijk al gebruik van een relevante marktafbakening om het interstatelijk handelsverkeer vast te stellen. De stelling van mr. Stellingwerff-Beintema en mr. Barents-de Kreuk zou er dus juist voor pleiten om de aansluiting bij het mededingingsrecht te zoeken, juist omdat dit enige zekerheid zou kunnen brengen over de aanwezigheid van een “duidelijk grensoverschrijdend belang”. Overigens komt ook de Europese Commissie regelmatig tot de conclusie dat geen sprake is van interstatelijk handelsverkeer.9 V.

AANWIJZINGEN IN FLANKEREND BELEID

Aanwijzingen in flankerend beleid opnemen, zoals mr. StellingwerffBeintema en mr. Barents-de Kreuk bepleiten, in plaats van zaken regelen in wetgeving biedt natuurlijk geenszins zekerheden voor aanbestedende diensten en ondernemingen. Waarmee bovendien de verantwoordelijkheid voor het wel of niet correct naleven van het Europese (aanbesteding)recht wederom bij deze partijen wordt gelegd en de Nederlandse wetgever haar verantwoordelijkheid weer niet neemt. Dat juist bij het opnemen van aanwijzingen in flankerend beleid onzekerheid blijft bestaan, blijkt wel weer uit de ingebrekestelling van de Europese Commissie aan het adres van de Nederlandse Staat omdat de gemeente Eindhoven aanbestedingsrechtelijke fouten zou hebben gemaakt bij 10 projectontwikkeling. En dat ná berichtgeving dat door de Mededeling van de Interdepartementele Commissie Europees Recht over PPS, het Rapport Auroux, de Europese Commissie de zaak Vathorst sloot en aanbestedende diensten nu Europees juridisch correct zouden handelen. CONCLUSIE EN HOOFDSTELLING Dan mijn hoofdstelling. De beste oplossing voor de aanbestedingsproblematiek is mijns inziens niet het toepassen van het “duidelijk grensoverschrijdend belang” of methoden bedenken om dit leerstuk te kunnen toepassen, maar een gehele heroverweging van het aanbestedingsrechtelijke kader op Europees niveau. Het zou de Europese wetgever sieren, zeker in deze tijden, te erkennen dat de markt en haar mechanismen niet altijd de meest effectieve resultaten leveren. Niet alles is te vatten in cijfers, modellen en procedures en niet altijd zijn kostenbesparingen een leitmotiv. Ik pleit er dan ook voor dat aanbestedende diensten verplicht moeten blijven werken, leveringen en diensten voor eigen gebruik (kantoor, kantoorartikelen, meubilair, 9

Zie zaken die door de Europese Commissie zijn afgedaan, bijvoorbeeld N 258/00 (zwembad Dorsten), N 560/01 (Nederlandse jachthavens in Enkhuizen, Nijkerk en Wieringermeer), N 17/02 (Brighton West Pier), N 543/2001 (Ierse ziekenhuizen) en N 377/2007 (Nederland - Steun voor Bataviawerf). Deze zaken staan op www.europadecentraal.nl. 10 Zie Persbericht Europese Commissie IP/09/1478 van 8 oktober 2009.


6

Re: TA nummer 5 van 2/11/2009

accountant, et cetera) aan te besteden. Koopt een aanbestedende dienst echter in onder de drempelwaarde óf koopt zij in voor haar burgers bij de uitvoering van wetgeving op basis van politieke besluitvorming, dan hebben wij inmiddels genoeg bewijs dat aanbesteding niet tot het gewenste resultaat leidt. Het aanbestedingsinstrument moet dan een keuze zijn en geen verplichting, ook niet qua beginselen. Zoals ik mijn artikel in aflevering 3 al eindigde: het is moeilijk een schroef indraaien, als je alleen een hamer in je gereedschapskist hebt. Wellicht moeten wij in dit tijdschrift nog een rubriek toevoegen: Aanwijzingen Europese aanbestedingswetgeving‌


Ongereglmenteerde opdrachten, toch maar niet aanbesteden...