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11/12.10 TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

MENSILE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA ISSN 1723-9338

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Poste Italiane Spa - Spedizione in abbonamento postale - 70% - Roma - Trib. Viterbo n.393 del 13/04/93 Anno 48 - N° 11/12 - Novembre-Dicembre 2010 In caso di mancato recapito inviare al CMP Romanina per la restituzione al mittente previo pagamento resi.

L. Bellagamba: la questione della pubblicità nella gara a procedura ristretta

F. Bottini: Asseverazione dei modelli gestione della sicurezza sul lavoro

G. Guzzo: la disciplina della commissione giudicatrice negli appalti pubblici

News: sospesa la tracciabilità dei «vecchi» appalti


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In copertina: Immagine di Luciano Romani

Tecnica e metodologia economale Mensile di tecnica ed economia sanitaria fondato nel 1962 per l’aggiornamento professionale degli economi e provveditori della Sanità. ISSN 1723-9338 Spedizione in abbonamento postale - 70% - Roma Trib. Viterbo n. 393 del 13/04/93 Anno 48 - Ottobre 2010 Organo ufficiale della FARE Federazione delle Associazioni Regionali Economi e Provveditori della Sanità www.fareonline.it

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Redazione Gianni Conti - Salvatore Coronato - Francesco Fondi Massimo Masetti - Salvatore Torrisi - Corrada Valle e.mail: redazione@teme.it Corrispondenti Lombardia - Calogero Calandra A.O. San Paolo - Via di Rudinì, 8 - 20142 Milano Tel. 02.81842122 - Fax. 02.8184400 calogero.calandra@ao-sanpaolo.it Triveneto - Marco Molinari Azienda ULSS n. 20 - Via Murari Bra, 35 - 37136 Verona Tel. 045.8075764 - Fax 045.8075739 mmolinari@ulss20.verona.it Italia Centrale - Orfeo Mazza Az. USL2 Urbino - Via S. Chiara, 24 - 61029 Urbino (PU) Tel. 0722.301832 - Fax 0722.301835 Puglia - Filippo Jacobellis Via della Repubblica, 3 - 70010 Adelfia (BA) Tel. 080.4596070 Sicilia - Salvatore Messina AO Umberto 1° Contrada Ferrante - 94100 Enna Tel. 0935.516705 - tucciomessina@virgilio.it Amministrazione, pubblicità e Abbonamenti ASSOAEL Edizioni TEME - Piazza del Duomo, 6 01033 Civita Castellana (VT) Tel. e Fax 0761.513737 e-mail: amministrazione@teme.it assoael.teme@virgilio.it Abbonamento ordinario annuale Euro 100,00 c/c Postale 10130011 intestato a ASSOAEL Edizioni TEME Partita IVA: 01416490561 Editore - ASSOAEL Via A. Pistola, 21 - 01033 Civita Castellana (VT) Iscrizione R.O.C. n. 7852 Impaginazione e Stampa Edizioni Grafiche Manfredi s.n.c. Via G. Mazzoni, 39/A - 00166 Roma - Tel. 06.6243159 e-mail: edizionimanfredi@tiscali.it Le opinioni espresse negli articoli firmati vincolano soltanto gli autori. La posizione ufficiale della FARE sui vari temi ed argomenti trattati nella rivista è unicamente quella contenuta nei documenti degli organi deliberanti. In caso di riproduzione è necessaria la preventiva autorizzazione scritta del Direttore di Teme. L’editore garantisce la riservatezza dei dati forniti dai destinatari della rivista TEME nel rispetto dell’art. 13 del D.Lgs. n.196/2003. Gli interessati (destinatari o autori) hanno la possibilità di far valere i propri diritti, senza alcuna spesa, secondo quanto previsto dall’art.7 del sopra citato D.Lgs. scrivendo a: Assoael Edizioni Teme, Via A. Pistola 21 - 01033 Civita Castellana (VT).

Autorizzazione del Tribunale di Viterbo n. 393 del 13/04/93 Diritti Riservati

ASSOCIATO ALL’U.S.P.I. UNIONE STAMPA PERIODICA ITALIANA Chiuso in tipografia il 29/11/2010

editoriale

Perché attendere il Regolamento di Esecuzione? Luigi Pagliarani

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Direttore responsabile Marco Boni e.mail: direttore@teme.it Capo redattore Enza Colagrosso Via Orvieto, 24 - 00182 Roma Tel. 393.5564782 - e.mail: redazione@teme.it

sommario

commissione giudicatrice

La disciplina della Commissione giudicatrice negli appalti pubblici alla luce della recente giurisprudenza amministrativa Gerardo Guzzo

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sicurezza sul lavoro

Asseverazione dei modelli di gestione della sicurezza sul lavoro Fabrizio Bottini

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pubbliche gare

La questione della pubblicità nella gara a procedura ristretta Lino Bellagamba

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le interviste di teme

Eugenio Aringhieri: il farmaco biosimilare non è un generico pertanto solo il medico può sostituirlo Enza Colagrosso

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normazione

La conservazione degli atti nelle procedure di gara Vittorio D’Ambrosio

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pubblica amministrazione

L’aggiudicazione non determina la costituzione del vincolo negoziale Sergio Sanfilippo, Teresa Capobianco

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news

Sospesa la tracciabilità dei «vecchi» appalti Redazionale

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juris aula

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gli esperti rispondono

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elenco fornitori


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editoriale

Perché attendere il Regolamento di Esecuzione? Luigi Pagliarani Presidente A.R.E.

E infatti, chi l’aspetta più, riconosciamolo se è vero che, dopo l’emanazione del Co-

dice degli Appalti sono più di 3 anni che i diversi Governi succedutisi – tra il 2006 e il 2010 - si sono rimpallati più volte, con numerose modifiche ed integrazioni, il Regolamento di Esecuzione del Codice degli Appalti. Così, nell’attesa – certo non spasmodica non comprendendo se mai lo si voglia emanare – mentre la Corte dei Conti ha in corso l’esame del D.P.R. 5 ottobre 2010 di approvazione del Regolamento, con probabili veti su alcuni articoli, spinta anche dall’attualità degli argomenti, ma anche e soprattutto dalla necessità – condivisa all’interno della FARE - di comprendere che cosa stia accadendo nel vasto Pianeta Appalti Pubblici, l’ARE ha incontrato, nel Convegno organizzato il 9 novembre scorso, dal titolo “La revisione del sistema appalti: dal ‘Decreto Ricorsi’ attraverso il processo amministrativo fino alle nuove norme antimafia”, Giuristi ed Esperti del settore. Il Sistema degli Appalti – in frenetica e convulsa mutazione derivante (per una serie di istituti) dagli accadimenti di questi ultimi mesi soprattutto nel difficile settore dei lavori pubblici – è stato fotografato, con un ‘excursus’ dal Codice De Lise, con le sue ben 26 modifiche (tra Decreti correttivi, ‘errata corrige’, una Legge Finanziaria ed una Sentenza della Corte Costituzionale), alla Direttiva 2007/66 CE (miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), al D.Lgs. n. 53/2010 (Decreto di recepimento della direttiva 2007/66/CE), al D.Lgs. n. 104/2010 (Codice del Processo Amministrativo) fino ad arrivare ai giorni nostri, alla recentissima quanto controversa Legge 136/2010 (PIANO STRAORDINARIO CONTRO LE MAFIE, nonche’ delega al Governo in materia di normativa antimafia) che assume non solo il gravoso onere di mettere ordine alle disposizioni di legge in materia di lotta alla delinquenza mafiosa, ma avrebbe preteso, in una primissima fase della sua discussa applicazione, di estendere la tracciabilità dei flussi finanziari (a partire addirittura, così sembrava, da importi da 1 euro), derivanti dai contratti pubblici, anche alle acquisizioni di beni e servizi attraverso l’introduzione del CUP (Codice Unico di Progetto) già noto, sin dal 2003, all’ambito dei Lavori Pubblici. Per fortuna, a dire il vero per l’imponente movimento di opinioni, anzi di sollevazione da parte dei Settori Acquisti di tutte le tipologie di Enti Pubblici, a partire da quelli ministeriali, durante il convegno, poi mentre ci accingevamo a scrivere l’editoriale, è giunta l’attesa notizia dell’approvazione di un Decreto Legge nel Consiglio dei Ministri del 5 novembre col quale si esclude l’inutile quanto paralizzante - per le PP.AA. – procedura contabile amministrativa sulla tracciabilità attraverso il CUP, ora pubblicato come D.L. 12 novembre 2010 n. 187. Se il Regolamento vuole ancora attendere, non ha perso troppo tempo, invece, la riforma del Processo Amministrativo che, insieme al Decreto attuativo della Direttiva Comunitaria Ricorsi, ha messo ordine al contenzioso all’ambito delle Gare Pubbliche. Il convegno ha fatto emergere un aspetto certamente positivo - in relazione a detto contenzioso – quello dell’efficienza (in termini di snellezza delle procedure) certo notevolmente superiore rispetto agli altri ambiti processuali, contribuendo ad una accresciuta certezza del diritto. TEME 11/12.10

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commissione giudicatrice

La disciplina della Commissione giudicatrice negli appalti pubblici alla luce della recente giurisprudenza amministrativa Gerardo Guzzo Professore di Organizzazione Aziendale presso l’Università degli Studi della Calabria e partner dello studio legale internazionale Cristofano, Guzzo & Associates

1. Corte Costituzionale, sentenza n. 401/07. Per la consultazione del testo integrale della sentenza si rimanda al sito www.cortecostituzionale.it. Per un commento più approfondito del dictum in parola si rimanda a R. DE NICTOLIS, Corte costituzionale n. 401/2007 in pillole, in www.giustizia-amministrativa.it, dicembre 2007.

2. Il regolamento di attuazione è stato bollinato il 13 settembre 2010 dalla Ragioneria Generale dello Stato, è stato firmato dal Presidente della Repubblica il 5 ottobre 2010 ed è in attesa di pubblicazione sulla G.U.

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Il

presente lavoro affronta il delicato tema dei compiti e delle funzioni svolte dall’organo valutatore all’interno delle procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. In prima battuta, verrà affrontato il problema della nomina della commissione giudicatrice, rivolgendo particolare attenzione alle modalità di scelta dei commissari, soprattutto in quei casi in cui si rende indispensabile la presenza di membri supplenti di quelli effettivi. Di seguito, verranno delineate le dinamiche relative allo svolgimento dei lavori dell’organo di valutazione, esaminando, contestualmente, il profilo dell’estensione dei poteri della commissione giudicatrice, anche al fine di comprendere se sia possibile o meno riconoscere alla stessa una funzione interpretativa delle offerte presentate dai concorrenti. Altro aspetto particolarmente delicato, che l’odierno scritto si propone di indagare, è quello che investe l’incompatibilità dei commissari e le conseguenze legate al generale esercizio del potere di autotutela da parte della commissione. Si tratta di un profilo intimamente connesso al problema dell’estensione dei poteri dell’organo giudicatore, in specie riguardo all’attribuzione o meno al medesimo di una funzione interpretativa del contenuto delle offerte pervenute alla stazione appaltante. In chiusura, verrà affrontato il problema della incompatibilità dei commissari e quello delle conseguenze derivanti dall’esercizio del potere di autotutela quando questi colpisce il vizio di una

precedente valutazione della commissione giudicatrice. La nomina della commissione giudicatrice La norma cardine in materia di nomina della commissione giudicatrice è certamente l’articolo 84 del Codice degli appalti. Tuttavia, va subito precisato che la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi i commi 2, 3, 8 e 9 nella parte in cui le norme in essi contenute, per i contratti che rientrano nella competenza esclusiva regionale, non presentavano un carattere cedevole1. Passando al dettaglio dell’articolo 84, la disposizione si apre prevedendo l’indispensabilità della nomina della commissione giudicatrice in tutti i casi in cui la scelta della migliore offerta debba avvenire utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, demandando le modalità operative dell’organo al regolamento di attuazione2. Il comma 2 dell’articolo 84, poi, stabilisce che la nomina della commissione giudicatrice avvenga ad opera dell’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, aggiungendo che il collegio giudicante deve essere composto da un numero dispari di componenti fino ad un massimo di cinque che siano esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Normalmente, la commissione viene presieduta da un dirigente appartenente all’orga-


commissione giudicatrice

nico della stazione appaltante oppure, nel caso in organico manchi una figura del genere, da un funzionario dell’amministrazione aggiudicatrice che svolga funzioni apicali, individuato dall’organo competente (comma 3). Significativa, inoltre, risulta la previsione contenuta nel comma 4 dell’articolo 84 che impone stringenti limiti ai commissari, diversi dal presidente, i quali non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Infine, il comma 10 stabilisce che la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. Le norme in parola, apparentemente lineari, tuttavia, nella pratica, hanno suscitato non poche difficoltà applicative. Infatti, proprio il termine a partire dal quale è possibile procedere alla nomina dell’organo valutatore ha dato luogo a pronunce contrastanti. La nomina della commissione giudicatrice dopo che sono spirati i termini per la presentazione delle offerte nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso Il Consiglio di Stato3 ha affrontato la questione riformando una sentenza del T.a.r. Lazio, Roma4, stabilendo che il comma 10 dell’articolo 84 trovi applicazione soltanto nel caso in cui si tratti di appal-

to da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non anche nel caso in cui il criterio scelto sia quello del prezzo più basso. La ratio della decisione va rinvenuta nella circostanza che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa presuppone una valutazione discrezionale che espone la commissione giudicatrice al rischio di inquinamento del giudizio e di parzialità. Lo stesso Consiglio di Stato, a proposito dell’immodificabilità dei criteri di valutazione, ha chiarito che “(…) è regola inderogabile, a tutela della par condicio dei concorrenti, quella della immodificabilità dei criteri, anche discrezionali, fissati nel bando o ad opera della Commissione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte (…)”5. Tuttavia, lo stesso supremo consesso di giustizia amministrativa ha ammonito che “(…) laddove la commissione di gara ritiene, e

3. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 4613 del 23 settembre 2008.

4. T.a.r. Lazio, Roma, Sezione II, sentenza n. 1268 del 13 febbraio 2008.

5. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 1180 del 2 marzo 2009.

Lo stesso Consiglio di Stato ha chiarito che “(…) è regola inderogabile, a tutela della par condicio dei concorrenti, quella della immodificabilità dei criteri, anche discrezionali, fissati nel bando o ad opera della Commissione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte (…)” TEME 11/12.10

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peraltro in modo del tutto ragionevole, di operare una specificazione dei più generali criteri indicati nell’avviso di gara ma, nondimeno, tali sottocriteri non sono esplicitati nei verbali, nell’ambito delle operazioni che avrebbero dovuto essere svolte prima dell’apertura delle buste pervenute (il che è come dire, in diritto, che detti sottocriteri non siano mai stati deliberati, nonostante la loro ritenuta opportunità), va ritenuta l’illegittimità di tale condotta, del resto costantemente affermata in giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sezione VI, sentenza del 22 marzo 2007, n. 1369; C.d.S., Sezione V, sentenza del 29 marzo 2006 , n. 1590; C.d.S., Sezione V, sentenza dell’8 marzo 2005 , n. 937; C.d.S., Sezione V, sentenza del 15 marzo 2004 , n. 1105; C.d.S., Sezione V, sentenza del 19 febbraio 2003 , n. 908; C.d.S., Sezione V, sentenza del 23 luglio 2002 , n. 4022)”6. L’assunto tende inequivocabilmente a garantire la parità di trattamento tra le imprese e ad assicurare che lo svolgimento dell’azione amministrativa si svolga nel più assoluto rispetto del principio di imparzialità cristallizzato nell’articolo 97 della Costituzione.

6. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 1134 del 25 febbraio 2009.

La definizione del Codice di “esperti” Questione particolarmente dibattuta è quella della fissazione del concetto di

Viene da chiedersi se l’amministrazione aggiudicatrice abbia o meno ampia discrezionalità nella scelta dei commissari e fino a che punto e in che termini tale scelta possa essere censurata 8

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“esperti” nel settore oggetto del contratto, secondo quanto richiesto dal comma 2 dell’articolo 84 del T.U. degli appalti. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che “(…) è illegittima la deliberazione di nomina della commissione giudicatrice di una gara per l’affidamento degli interventi per la messa in sicurezza di emergenza di un sito inquinato, la quale risulti composta dal responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, con il diploma di geometra, dal segretario comunale, laureato in legge, e dal responsabile del Servizio finanziario del comune, con diploma di ragioneria, considerato che l’art. 84, comma 2, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, stabilisce che, per le gare, come quella oggetto della presente controversia, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice debba essere composta da un numero dispari di componenti (massimo da cinque componenti) “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”. Nessuno dei componenti la commissione ha quindi una qualificazione professionale idonea alle valutazioni e alle scelte da effettuare in relazione all’oggetto dell’appalto, rappresentato dalla messa in sicurezza e dalla bonifica di un sito inquinato, che comporta valutazioni di carattere prettamente tecnico sia sulla idoneità delle imprese concorrenti, per quanto concerne il personale e le attrezzature, sia sulle modalità da queste rappresentate di attuazione degli interventi necessari per eseguire l’appalto. Ed invero, fatta eccezione per il presidente della commissione giudicatrice che, in base al comma 3, può essere un dirigente della stazione appaltante o, in mancanza, un funzionario con posizione apicale nominato dall’organo competente, quindi an-


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che un funzionario non appartenente a ruoli tecnici specificamente specializzato nel settore, gli altri componenti devono essere necessariamente muniti della qualificazione professionale nel particolare settore cui si riferisce l’oggetto dell’appalto (…)”7. Particolarmente discussa è, poi, la questione relativa alla scelta dei commissari e la contestabilità della nomina. In altre parole, viene da chiedersi se l’amministrazione aggiudicatrice abbia o meno ampia discrezionalità nella scelta dei commissari e fino a che punto e in che termini tale scelta possa essere censurata. La giurisprudenza formatasi sul punto ha ritenuto che “(…) la nomina dei componenti della Commissione di una gara d’appalto può essere sindacata solo qualora ricada su soggetti palesemente privi dei requisiti minimi necessari per svolgere l’incarico e non quando sia assicurato un adeguato livello di professionalità dei componenti; cfr. ex multis, T.a.r. Sicilia, Catania, Sezione II, sentenza n.1331 del 2007; T.a.r. Molise, sentenze n. 637 del 2007 e n. 985 del 2005; T.a.r. Sardegna, sentenza n. 156 del 2003. Anche in considerazione del favor che il Codice manifesta nei confronti di commissari funzionari interni alla stazione appaltante, l’art. 84, comma 2, del Codice – che richiede (non alla Commissione unitariamente intesa, ma) ai commissari singolarmente considerati l’essere esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto - va interpretato secondo un criterio logico non potendosi pretendere il possesso, da parte di ogni membro, delle cognizioni tecnico scientifiche per valutare ogni aspetto, potenzialmente includibile nell’ambito di un progetto che richiede, primariamente, per il tema affrontato e trattato, cognizioni e conoscenze del tutto diverse. E ciò anche per-

ché rimane sempre aperta la possibilità per la stazione appaltante di affiancare, all’uopo, la Commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto (…)”8. Altre questioni di ordine pratico sono sorte anche relativamente alla natura della commissione giudicatrice, notoriamente collegio perfetto, e alla possibilità di nomina in uno ai membri effettivi anche dei membri supplenti. Il problema della nomina dei membri effettivi della commissione giudicatrice in uno ai supplenti La giurisprudenza amministrativa pare concorde nel ritenere che “(…) la commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza dell’11 novembre 2002, n. 6194; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 27 dicembre 2000, n. 6875; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza del 24 novembre 1992, n. 1392; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 13 aprile 1991, n. 182; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 15 novembre 1982, n. 566). La

7. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 7353 del 24 novembre 2009.

8. Ex plurimis: T.a.r. Lazio, Roma, Sezione I ter, sentenza n. 5035 dell’8 maggio 2009.

Rimane sempre aperta la possibilità per la stazione appaltante di affiancare, all’uopo, la Commissione con uno o più esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale TEME 11/12.10

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9. In terminis: Consiglio di Stato, VI, 10 febbraio 2006 n. 543; Consiglio di Stato, V, 1 ottobre 2002, n. 5139; Consiglio di Stato, IV, 2 marzo 2001, n. 1183; Consiglio di Stato, IV, 22 febbraio 2001, n. 940; C. Stato, IV, 7 ottobre 1997, n. 1100.

natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti ma, anzi, ne è confermata. Secondo la giurisprudenza amministrativa, il principio di collegialità della commissione di gara viene violato in tutti quei casi in cui le offerte economiche vengano valutate da un organo sostanzialmente monocratico. Il principio in parola è stato affermato dal T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione I, con sentenza n. 5346 del 15 dicembre 2009. Nello specifico, i giudici meneghini hanno affrontato un caso in cui la commissione giudicatrice risultava composta dal direttore amministrativo dell’Azienda Ospedaliera, assistito da due testimoni. Sempre secondo i magistrati milanesi, non appare ammissibile che, nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche venga affidata a commissioni diverse, dovendo la valutazione essere effettuata dalla medesima commissione giudicatrice, salva restando la possibilità di incaricare un seggio di gara della sola preliminare valutazione dell’ammissibilità della documentazione amministrativa, ai fini dell’ammissione delle offerte. La fatti-

La fattispecie scrutinata dal T.a.r. Milano costituisce a tutti gli effetti un caso di scuola, giacché non è infrequente che talune stazioni appaltanti procedano alla nomina, inutilmente e confusamente, di due commissioni di gara 10

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specie scrutinata dal T.a.r. Milano costituisce a tutti gli effetti un caso di scuola, giacché non è infrequente che talune stazioni appaltanti procedano alla nomina, inutilmente e confusamente, di due commissioni di gara. La giurisprudenza, più in generale, ha ritenuto che il criterio più sicuro per stabilire, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi “perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti9. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e, dall’altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti. Sicché, la necessità che il collegio perfetto operi con il plenum dei suoi componenti non è contraddetta dalla nomina di supplenti. Infatti, il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identità fisica delle persone che compongono il collegio. Posto che il supplente ha la funzione istituzionale di sostituire il membro effettivo in caso di suo impedimento, il plenum è garantito ogniqualvolta del collegio faccia parte il numero di componenti previsto, o mediante i membri effettivi o mediante i supplenti. Nel caso di specie, la nomina di membri supplenti è stata prevista già in seno all’atto di nomina della commissione, insieme all’indicazione dei membri effettivi, conformemente al disposto di cui all’art. 84, comma 10, del


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d.lgs. 163/2006. Tale atto di nomina costituisce la fonte della legittimazione dei membri supplenti a svolgere le funzioni di componenti della commissione di gara; e la previsione di supplenti, in aggiunta ai membri effettivi, disposta con l’atto di nomina della commissione di gara, non può considerarsi in sé illegittima. Quanto poi alla questione dell’avvicendamento dei membri supplenti con quelli effettivi, senza che nei verbali si sia dato atto dell’impedimento di questi ultimi, va anzitutto osservato che l’atto di nomina della commissione ha previsto la possibilità di sostituzione dei membri effettivi con i supplenti. A fronte di tale facoltà, prevista nell’atto di nomina della commissione, non era indispensabile che i verbali di gara dessero atto dell’impedimento del membro effettivo. La legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende, infatti, dal semplice fatto dell’assenza del componente effettivo. Inoltre, la giurisprudenza ha ritenuto che, al fine della legittimità dell’intervento del supplente, in una commissione giudicatrice non è indispensabile che nel verbale si dia atto dell’impedimento del componente effettivo, atteso che, stante la legittimazione istituzionale del supplente a sostituire il membro effettivo per ogni suo impedimento, anche temporaneo, la verbalizzazione espressa dell’impedimento si tradurrebbe in una mera clausola di stile (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 10.2.2006, n. 543 e T.a.r. Campania, sede di Napoli, Sezione II, sentenza del 31.5.2007, n. 5891). Così, più in generale, si è affermato (sia pure con riferimento alle commissioni di esame di avvocato), che “(…) le sottocommissioni o le commissioni principali possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo

scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione, ciò per evitare la reiterazione di formule di stile variamente costruite (…)” (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza dell’1 febbraio 2001, n. 367). La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti10. La natura di collegio perfetto non è inficiata dalla nomina di supplenti ma, anzi, ne è confermata. La giurisprudenza ha infatti ritenuto che il criterio più sicuro per individuare, nel silenzio della legge, quando un organo collegiale debba ritenersi “perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti11. Lo scopo della supplenza, nel caso di commissioni di gara, è proprio quello, da un lato, di garantire che il collegio possa operare con il plenum, anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi e, dall’altro lato, che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti. Sicché, la necessità che il collegio perfetto operi con il plenum dei suoi componenti non è

10. In terminis: Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 11 novembre 2002, n. 6194; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 27 dicembre 2000, n. 6875; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 24 novembre 1992, n. 1392; Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 13 aprile 1991, n. 182; Consiglio di Stato,Sezione VI, sentenza 15 novembre 1982, n. 566.

11. Ex multis: Consiglio di Stato,Sezione VI, sentenza 10 febbraio 2006 n. 543; Consiglio di Stato,Sezione V, sentenza 1 ottobre 2002, n. 5139; Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 2 marzo 2001, n. 1183; Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 22 febbraio 2001, n. 940; Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 7 ottobre 1997, n. 1100; cit.

La commissione giudicatrice di gare di appalto costituisce un collegio perfetto che deve operare con il plenum e non con la semplice maggioranza dei suoi componenti TEME 11/12.10

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12. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 1 febbraio 2001, n. 367; cit..

contraddetta dalla nomina di supplenti. Infatti, il plenum dei componenti del collegio perfetto va riferito alla contestuale presenza del numero di componenti previsto, e non alla necessaria identità fisica delle persone che compongono il collegio. Posto che il supplente ha la funzione istituzionale di sostituire il membro effettivo in caso di suo impedimento, il plenum è garantito ogni qualvolta del collegio faccia parte il numero di componenti previsto, o mediante i membri effettivi o mediante i supplenti. Nel caso di specie, la nomina di membri supplenti è stata prevista già in seno all’atto di nomina della commissione, insieme all’indicazione dei membri effettivi, conformemente al disposto di cui all’art. 84, comma 10, del d.lgs. 163/2006. Tale atto di nomina costituisce la fonte della legittimazione dei membri supplenti a svolgere le funzioni di componenti della commissione di gara; e la previsione di supplenti, in aggiunta ai membri effettivi, disposta con l’atto di nomina della commissione di gara, non può considerarsi in sé illegittima. Quanto poi alla questione dell’avvicendamento dei membri supplenti con quelli effettivi, senza che nei verbali si sia dato atto dell’impe-

Il criterio più sicuro per individuare quando un organo collegiale debba ritenersi “perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti 12

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dimento di questi ultimi, va anzitutto osservato che l’atto di nomina della commissione ha previsto la possibilità di sostituzione dei membri effettivi con i supplenti. A fronte di tale facoltà, prevista nell’atto di nomina della commissione, non era indispensabile che i verbali di gara dessero atto dell’impedimento del membro effettivo. La legittimazione del supplente a partecipare alle riunioni discende, infatti, dal semplice fatto dell’assenza del componente effettivo. Inoltre, la giurisprudenza ha ritenuto che, ai fini della legittimità dell’intervento del supplente, in una commissione giudicatrice non è indispensabile che nel verbale si dia atto dell’impedimento del componente effettivo, atteso che, stante la legittimazione istituzionale del supplente a sostituire il membro effettivo per ogni suo impedimento, anche temporaneo, la verbalizzazione espressa dell’impedimento si tradurrebbe in una mera clausola di stile (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 10.2.2006, n. 543 e T.a.r. Campania, sede di Napoli, Sezione II, sentenza del 31.5.2007, n. 5891). Così, più in generale, come già cennato, si è affermato che “(…) le sottocommissioni o le commissioni principali possono essere presiedute anche dal vicepresidente senza che occorra, allo scopo, una specifica motivazione in ordine agli impedimenti che hanno resa necessaria la sostituzione, ciò per evitare la reiterazione di formule di stile variamente costruite (…)12. La funzione interpretativa delle offerte svolta dalla commissione giudicatrice Questione particolarmente dibattuta è quella che investe l’ampiezza dei poteri interpretativi della commissione giudicatrice. La giurisprudenza, a tal proposito,


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ha osservato che “(…) la commissione di gara non ha poteri interpretativi e/o manipolativi della volontà espressa dai concorrenti nel redigere l’offerta (Consiglio di Stato, IV Sezione, sentenza del 29 gennaio 2008, n. 263) e ciò non solo perché, diversamente opinando, si violerebbe il principio della par condicio dei concorrenti ma, soprattutto, perché il concorrente che risulti poi aggiudicatario sarà tenuto al rispetto della sola offerta che ha sottoscritto e non di quella diversa risultante dall’interpretazione datane dalla commissione (…)”13. Si tratta di un principio fortemente improntato a salvaguardare la trasparenza dell’azione amministrativa e la parità di trattamento tra i concorrenti; principi strumentali al più generale principio di imparzialità codificato dall’articolo 97 della Costituzione. La posizione della giurisprudenza nel caso in cui i lavori della commissione giudicatrice non si esauriscano in un’unica seduta o in diverse sedute svoltesi in sequenza Aspetto significativamente controverso, legato al funzionamento della commissione giudicatrice, è quello che riguarda la tempistica delle operazioni di gara. Molte volte, infatti, è stata oggetto di contestazione la valutazione operata dalla commissione giudicatrice quando questa è avvenuta nel corso di diverse sedute non proprio consecutive. La giurisprudenza amministrativa ha fissato alcuni limiti precisi in ordine alla sequenza dei lavori della commissione giudicatrice perché l’attività svolta dall’organo valutatore possa essere considerata legittima. Infatti, si è affermato che “(…) in termini generali e astratti, è vero che, di regola, le gare di appalto devono svol-

gersi in unica seduta, o in più sedute consecutive. Ma si tratta di un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze fondamentali: garantire la celerità delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di efficienza dell’amministrazione, per un verso, e, per altro verso, l’assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara, onde sottrarlo a possibili influenze esterne, e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse (Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 16 novembre 2000, n. 6128). Considerate le ragioni sottese al principio di continuità della gara (celerità e imparzialità), lo stesso, in concreto, non viene violato, secondo il costante orientamento giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 2.2.2004, n. 324) se: a) le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi; b) la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda la conoscenza delle offerte medesime; c) venga rispettato il principio di segretezza delle operazioni di gara fino alla enunciazione dell’esito della stessa. In termini più generali, inoltre, il principio di continuità della gara può essere derogato qualora

13. T.a.r. Lazio, Roma, Sezione III ter, sentenza n. 952 del 5 febbraio 2008.

La giurisprudenza amministrativa ha fissato alcuni limiti precisi in ordine alla sequenza dei lavori della commissione giudicatrice perché l’attività svolta dall’organo valutatore possa essere considerata legittima TEME 11/12.10

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14. Ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 3 gennaio 2002, n. 5; Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 23 febbraio 1990, n. 129; Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, sentenza 16 settembre 1998, n. 477.

15. T.a.r. Lazio, Roma, Sezione II, sentenza n. 10878, del 5 novembre 2009. In terminis: Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3768 del 12 giugno 2009.

si verifichino situazioni particolari che obiettivamente impediscano la concentrazione e la conclusione delle operazioni di gara in un numero ristretto di sedute14 (…)”15. La stessa giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che “(…) i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla lex specialis di gara, la quale ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica ed anche, per esigenze di economicità della procedura, la stessa apertura delle relative buste in seduta riservata (…)”16. Pertanto, risulta “(…) legittimo l’accorpamento in un unico atto della verbalizzazione di varie sedute della Commissione di gara ed anche la sua redazione non contestuale al compimento delle operazioni di gara (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sezione I, sentenza del 19 marzo 2009, n. 172)”17.

16. T.a.r. Lazio, Roma, Sezione II, sentenza del 5 settembre 2007, n. 8536.

17. T.a.r. Campania, Salerno, Sezione I, sentenza n. 6669 dell’11 novembre 2009.

18. A tal proposito, si segnala che “(…) L’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/06 prevede una causa di incompatibilità che può insorgere anche dopo la nomina, perché stabilisce che i commissari non solo “non devono aver svolto” (prima della nomina), ma neppure “devono svolgere” (dopo la nomina e nel corso dei lavori della commissione) “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (…)”. T.a.r. Lazio, Roma, Sezione III bis, sentenza n. 2390 del 9 marzo 2009.

19. In terminis: T.a.r. Campania, Napoli, Sezione I, sentenza n. 3726 del 3 luglio 2009; T.a.r. Puglia, Bari, Sezione I, sentenza del 10 gennaio 2006, n. 41; T.a.r. Liguria, Genova, Sezione II, sentenza del 23 giugno 2005, n. 940; Consiglio di Stato, Sezione. V, sentenza del 18 settembre 2003, n. 5322.

20. In questo senso si è espresso anche il Consiglio di Stato, Sezione VI, con sentenza n. 1265 del 15 marzo 2007.

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Le incompatibilità previste dall’articolo 84, comma 4, del Codice degli appalti Aspetto controverso è quello disciplinato dal comma 4 dell’articolo 84 che codifica delle vere e proprie ipotesi di incompatibilità a carico dei commissari diversi dal presidente. In altri termini, viene vietata la nomina di costoro se hanno svolto o semplicemente possono svolgere un’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da aggiudicarsi. E’ possibile affermare che la situazione di incompatibilità riguarda i soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e, pertanto, la disposizione tende ad evitare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, allo scopo di evitare che dall’interesse del privato connesso alla redazione del

progetto o alla direzione dei lavori derivi un possibile pregiudizio alla correttezza e all’imparzialità delle valutazioni rimesse dalla legge alla commissione. In conclusione, la norma mira ad impedire la partecipazione alla commissione di gara di soggetti che nell’interesse proprio o in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti abbiano assunto o possano in futuro18 assumere incarichi di progettazione, di direzione o di esecuzione dei lavori oggetto del contratto19. La ratio del comma 12 dell’articolo 84 La fattispecie regolata dal comma 12 dell’articolo 84 risulta particolarmente delicata. Essa riguarda la disciplina del rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, prevedendo la riconvocazione della medesima commissione. La ratio della norma va rinvenuta nella esigenza di semplificare l’andamento dell’azione amministrativa laddove il giudizio di annullamento della procedura non ha minimamente inciso sull’operato della commissione che rimane immune da ogni censura20. Tuttavia, vale la pena osservare che il comma 12 dell’articolo 84 non pone alcun obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di procedere al rinnovo della nomina dello stesso organo valutatore, dal che ne discende che sussiste in capo alla stazione appaltante soltanto una mera facoltà. L’intenzione del Legislatore è chiara: nel caso in cui motivi di opportunità militino a favore della sostituzione di uno o più commissari o dell’intera commissione per motivi di segretezza, l’amministrazione aggiudicatrice deve aver la libertà di poter procedere alla sostituzione. Del resto, la giurisprudenza ha


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avuto modo di chiarire che “(…) secondo i principi enunciati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 4407/2005), va affermata la necessità di sostituire la commissione nominata per una gara di appalto, laddove nella fase precedente la commissione stessa avesse già conosciuto le offerte tecniche presentate dalle concorrenti. Se è vero, infatti, che, nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una procedura di gara, l’amministrazione deve procedere alla rinnovazione delle sole sequenze procedimentali annullate va, nondimeno, rilevato che la necessità di annullamento della nomina della cd. commissione e la sua sostituzione in una diversa composizione discendono dalla circostanza che, per la peculiarità della procedura de qua, la individuazione dell’organo incaricato della valutazione deve considerarsi una fase intrinsecamente collegata a quella annullata. Ne discende che, in una gara con un numero estremamente limitato di candidati, in cui il funzionario o commissione che dir si voglia ha già proceduto alla apertura delle buste - ancorché gli atti siano stati annullati per un mero motivo procedimentale – sarebbe necessaria, in ossequio al principio di trasparenza ed imparzialità rigidamente ma sostanzialmente inteso, la nomina di un diverso soggetto cui affidare la valutazione delle candidature. La salvaguardia di detti principi impone il rigoroso rispetto di regole formali poste a tutela degli stessi e richiede che la valutazione delle offerte avvenga ad opera di soggetti che non siano già stati posti in condizione di prendere conoscenza delle stesse e della loro composizione sotto tutti i profili, sia tecnici che economici. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure in oggetto risponde, infatti, soprattutto,

alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. D’altra parte, la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure concorsuali, secondo i principi di cui all’articolo 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente (…)”21. L’esercizio del potere di autotutela avente ad oggetto precedenti atti illegittimi La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affrontare diverse volte casi in cui la commissione aggiudicatrice ha provveduto, in sede di autotutela, all’annullamento di propri atti per motivi di illegittimità. L’orientamento prevalente ritiene che “(…) la riapertura del procedimento di gara ai fini dell’esercizio del potere di autotutela, volto ad eliminare illegittimità precedentemente verificatesi, non costituisce un nuovo procedimento amministrativo, essendo unico il procedimento di gara per la scelta del contraente nei pubblici appalti che ha inizio con il bando di gara e si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che non

21. T.a.r. Napoli, Sezione II, sentenza n. 10633 dell’1 ottobre 2008.

Il comma 12 dell’articolo 84 non pone alcun obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di procedere al rinnovo della nomina dello stesso organo valutatore, dal che ne discende che sussiste in capo alla stazione appaltante soltanto una mera facoltà TEME 11/12.10

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commissione giudicatrice

22. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 7042 del 12 novembre 2009.

23. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 7042 del 12 novembre 2009.

è necessaria la comunicazione della riapertura del procedimento di gara e delle successive attività della commissione ma solo la comunicazione della data in cui la commissione procede al riesame (Consiglio Stato, Sezione IV, sentenza del 5 ottobre 2005, n. 5360)”22. Dal che ne discenderebbe il corollario dell’assoluta legittimità dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’organo valutatore finalizzato ad emendare alcune illegittimità procedurali riscontrate senza che abbia luogo un nuovo procedimento che necessiti dell’osservanza delle garanzie previste dalla legge n. 241/90. Tuttavia, lo stesso Consiglio di Stato, con un precedente arresto, di diverso tenore, aveva affermato che “(…) con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di controinteressati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedi-

Non può fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente 16

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mento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione. Detti principi sono aderenti alla fattispecie in parola, posto che l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara dopo che erano state espletate le formalità di apertura delle offerte e la committente aveva avuto conoscenza delle ditte partecipanti alla procedura. Nel caso di omessa comunicazione agli interessati di avvio del procedimento non è, peraltro, invocabile, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale in parola, la disciplina in tema di vizi non invalidanti recata dall’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, posto che il provvedimento di annullamento, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 ha carattere discrezionale e l’amministrazione non ha adeguatamente dimostrato che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro era l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro della discrepanza tra la versione tedesca e italiana degli atti di gara (…)”. Tale ricostruzione, invero, appare più rispettosa degli stessi principi costituzionali di trasparenza, imparzialità e legalità dell’azione amministrativa e, dunque, è da ritenersi preferibile. Quanto all’ampiezza dell’esercizio del potere di autotutela, sempre il Consiglio di Stato aggiunge che “(…) non può fondatamente negarsi il potere della stessa commissione di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, anche in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (…)”23.


sicurezza sul lavoro

Asseverazione dei modelli di gestione della sicurezza sul lavoro All’interno delle novelle, oramai neanche più di tanto, disposizioni prevenzionali il legislatore ha volutamente inserito norme di premialità nei confronti di tutte le aziende, a prescindere dalla consistenza numerica, che risultino particolarmente attente circa l’applicazione delle norme prevenzionali. Premialità che si estende anche ad aspetti economici per investimenti inerenti miglioramento degli standard di sicurezza. Entro il 31 dicembre di ogni anno, infatti, tutti i datori di lavoro possono richiedere tramite il modello OT 24 la riduzione dei premi assicurativi da versare, obbligatoriamente, per i prestatori di lavoro. Più volte l’Istituto assicuratore si è espresso circa l’opportuna di usufruire di detti fondi, ma la diffidenza imprenditoriale ha, fin qui, indotto a rinunciare ad interventi di sostegno come quello prospettato. Altro aspetto disatteso, in ordine alle previsioni normative, è quello concernente gli Enti Bilaterali. Gli stessi, non nascono sicuramente nel D.lgs 81/08 e s.m.i. ma il loro ruolo esce decisamente rafforzato dalle disposizioni prevenzionali. Scopo primario è quello di supportare le imprese nella individuazione di soluzioni tecniche ed organizzative dirette a garantire e migliorare la tutela della salute e della sicurezza sul lavoro. Il legislatore identifica gli stessi come veri e propri referenti per il miglioramento della sicurezza e gli unici a

poter rilasciare una specifica attestazione in grado di garantire come le aziende richiedenti abbiano effettivamente adottato ed attuato quanto dalla normativa preteso. Quest’ultimo elemento può essere tradotto in una specifica asseverazione come certificazione della adozione e della efficace attuazione dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza (SGSL) previsti dall’art. 30 D.lgs 81/08 e s.m.i. I vantaggi che le imprese ricevono da detta asseverazione sono notevoli. Da un punto di vista sostanziale potrebbero vedersi ridurre le visite ispettive da parte delle ASL e delle DPL. Il comma 3-bis, infatti, ha chiarito che la presenza di un’asseverazione degli enti paritetici può essere un elemento che potrebbe essere preso in considerazione nel momento in cui siano programmate le attività ispettive di rispettiva competenza. In secondo luogo “certificare”, equivale sostanzialmente a

Dott. Fabrizio Bottini Direttore Nazionale Ufficio Giuridico FIRAS-SPP

Entro il 31 dicembre di ogni anno tutti i datori di lavoro possono richiedere tramite il modello OT 24 la riduzione dei premi assicurativi da versare, obbligatoriamente, per i prestatori di lavoro TEME 11/12.10

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sicurezza sul lavoro

rilevare che  esista e sia applicato un sistema aziendale di controllo dell’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate. L’adozione di un modello di organizzazione e di gestione (SGSL), nel caso di asseverazione da parte degli enti bilaterali, per il legislatore può essere considerato come idoneo, anche, per l’ efficacia esimente dalla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche prevista dal D.Lgs. n. 231/2001 in riferimento ai reati in materia di salute e di sicurezza sul lavoro. L’Asseverazione si pone dunque al di sopra di qualsiasi altro strumento di certificazione, anche della stessa OHSAS 18001 in relazione alla forte premialità che l’INAIL riconosce che può estendersi anche al 40% di riduzione contributiva. Ovviamente siffatta disposizione ha risvolti cogenti anche all’interno della gestione degli appalti pubblici e privati lì dove i requisiti tecnico profes-

Stante quanto prospettato anche la gestione delle gare di appalto sarà sensibilmente rimodellata alla previsione in esame. Si pensi ai requisiti tecnico professionali dell’allegato XVII, sicuramente un supporto significativo per garantire quegli standard di sicurezza tanto auspicati anche dal legislatore europeo 18

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sionali delle ditte appaltatrici vengono sostanzialmente garantiti dal possesso della richiamata asseverazione. Il primo esempio pratico di quanto riportato si è avuto nel disciplinare di gara per la progettazione e la realizzazione di 70 alloggi nel comune di Milano Rep. n. 108/2010. Nello stesso è stato inserito, tra gli elementi di valutazione, il possesso dei modelli di organizzazione e gestione della sicurezza nei cantieri di cui all’art. 30 D.lgs 81/08 con certificazione da parte degli Organismi Paritetici, attribuendo un punteggio massimo di venti punti. Solo per comprenderne la portata basti pensare come la Certificazioni OHSAS 18001, ancorché ritenute premiale, siano state classificate con punteggio massima di sei punti. Di contro, otre che rilevare da un punto di vista sostanziale, l’Asseverazione offre indiscussi vantaggi anche in riferimento alle eventuali indagini poste in essere dalla magistratura in ordine ad infortuni, anche mortali, in ambienti di lavoro. Ovviamente il legislatore non ha potuto esprimersi in ragione di una esimenza pura che avrebbe comportato significativi problemi di incompatibilità con le vigenti disposizioni legislative ma sicuramente, l’elemento psicologico riconducibile all’evento verificatosi è fatto salvo sulla buona fede. Stante quanto prospettato anche la gestione delle gare di appalto sarà sensibilmente rimodellata alla previsione in esame. Si pensi ai requisiti tecnico professionali dell’allegato XVII, sicuramente un supporto significativo per garantire quegli standard di sicurezza tanto auspicati anche dal legislatore europeo.


pubbliche gare

La questione della pubblicità nella gara a procedura ristretta Il principio della pubblicità della seduta di gara in ipotesi di procedura ristretta Si ipotizzi che la procedura ristretta sia in concreto configurata, dalla disciplina di gara, con la richiesta della documentazione amministrativa già in sede di pre-qualificazione, cioè a corredo della richiesta di essere invitati. Per documentazione amministrativa si intende, come minimo, la serie di dichiarazioni inerenti ai requisiti soggettivi di affidabilità e a quelli economici e tecnici (fatturato e certificati di eseguito appalto per un certo importo, attestazione-SOA, etc.). Nella fattispecie che si vuole esaminare, quindi, il bando di gara non genera un mero appello al mercato, di fronte al quale l’operatore economico avrebbe soltanto l’onere di chiedere di essere invitato sic et simpliciter. Il bando di procedura ristretta non vuol qui avere la funzione oggettiva della classica indagine di mercato e cioè di far sapere alla stazione appaltante chi possano essere i soggetti interessati, ma vuole già generare un procedimento formale ed unitario. Esso vuol dunque individuare soggetti che siano anche qualificati, secondo rigorosi parametri minimi di ammissione prestabiliti. Provvisoriamente, consideriamo il profilo della pubblicità della seduta di gara in modo avulso dalla correlata questione dei «divieti di divulgazione» di cui all’art. 13 del codice dei contratti.

Il principio della pubblicità della seduta di gara nasce nella normativa interna ed è preordinato a garantire la controllabilità, da parte dei concorrenti, della correttezza delle operazioni di procedura poste in essere dall’organo di gara. Come tale, il rispetto di tale principio non è surrogabile neppure da una corretta verbalizzazione. Tale principio può considerarsi anche di diritto comunitario, in quanto garantire il mercato degli operatori economici attraverso il cànone indefettibile della pubblicità preventiva della procedura di selezione (trasparenza preventiva) vuol dire anche consentire agli stessi di poter controllare che la stazione appaltante rispetti – di fatto e nel momento cruciale – le regole poste nel bando-avviso o comunque i principi vigenti nella materia (trasparenza in itinere). Per queste ragioni, si è affermato che «è principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l’offerta tecnica ovvero l’offerta economica, e conseguentemente è illegittima l’apertura in segreto dei plichi» (Cons. Stato, VI, 22 aprile 2008, n. 1856, ex multis). L’analisi giurisprudenziale sopra recata – inerente a caso verificatosi anterior-

Dott. Lino Bellagamba Consulente e docente in pubblici appalti

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pubbliche gare

mente all’entrata in vigore del codice dei contratti – è esattamente confermata da quella formatasi in casi occorsi nella vigenza del codice stesso. La giurisprudenza estende la necessaria applicazione del principio anche ai servizi dell’allegato II B e alle procedure di cottimo c.d. fiduciario. Il principio non va, ovviamente, rispettato per la valutazione dell’anomalia delle offerte. Per converso, va dato atto che altra giurisprudenza ha sostenuto che non sia necessario – non, però, che sia vietato – il rispetto del principio di pubblicità in fase di prequalificazione. «Non è vero che le operazioni di apertura e verifica dei plichi debbano avvenire in seduta pubblica, non essendo una siffatta cautela imposta per la fase preliminare di prequalificazione (…) (Conf. C.S., VI, 4/11/2002, n. 6004)»

Si ipotizzi che la procedura ristretta sia in concreto configurata, dalla disciplina di gara, con la richiesta della documentazione amministrativa già in sede di pre-qualificazione, cioè a corredo della richiesta di essere invitati. Per documentazione amministrativa si intende, come minimo, la serie di dichiarazioni inerenti ai requisiti soggettivi di affidabilità e a quelli economici e tecnici 20

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(T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 10 aprile 2002, n. 219). Ora, si potrebbe anche convenire con questa tesi laddove (cfr. supra) il bando di procedura ristretta (per come in effetti impostato) adempia alla funzione del mero appello al mercato, ma non quando esso (cfr. sempre supra) sia concretamente strutturato secondo parametri minimi di ammissione puntualmente prestabiliti. In questo secondo caso, infatti, prevale il carattere formale e unitario della procedura: «vertendosi nella (…) fase di prequalifica e non essendo state inviate le lettere di invito, la gara non sarebbe ancora iniziata; così che non si» potrebbero «neppure (…) applicare le regole fissate dal bando. La sezione ritiene che il motivo sia infondato oltre che inammissibile. Infondato, poiché le prescrizioni della gara, fissate dal bando, si applicano anche alla così detta prequalificazione, ossia alla fase che precede la presentazione delle offerte, la quale è pur sempre un momento procedimentale della licitazione privata» (Cons. Stato, VI, 9 settembre 2003, n. 5063). Più recentemente, significativa la pronuncia di T.A.R. Toscana, I, 3 febbraio 2010, n. 184: «È posta all’attenzione della Sezione una gara d’appalto per procedura ristretta per l’affidamento del servizio di – omissis – , rispetto alla quale la ricorrente censura (…) la lex specialis, per aver omesso di indicare data, ora e luogo di apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione e la documentazione amministrativa»; «la deducente censura da un lato la mancata indicazione nel bando di gara, dell’ora, della data e del luogo di apertura dei plichi contenenti le domande di partecipazione


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e, dall’altro, l’effettuazione delle operazioni predette in seduta riservata e non in seduta pubblica. Il che colliderebbe con il principio di pubblicità sancito all’art. 2 del Codice dei contratti»; «la ricorrente censura (…) l’avvenuta operazione di apertura dei plichi contenenti domanda e documentazione amministrativa, in seduta riservata, adducendo la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara»; «siffatta censura, a parere della Sezione coglie nel segno e va pertanto accolta. (…) Segnala il Collegio anche l’orientamento estensivo del Consiglio di Stato, che assoggetta alla pubblicità il controllo dell’integrità dei plichi e la loro apertura (…). Il predetto principio di pubblicità delle gare pubbliche impone che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica; ciò anche in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856). Pertanto, anche ove la lex specialis nulla avesse prescritto sul punto, l’apertura dei plichi avrebbe dovuto essere effettuata in seduta pubblica e non in seduta privata, come ha invece operato» la stazione appaltante, la quale «ha invece espressamente riconosciuto che “i plichi contenenti le domande di partecipazione, pervenuti nei tempi previsti nel bando di gara, sono stati aperti in seduta privata, successivamente alla scadenza stabilita”». Tuttavia, il problema interpretativo oggi nasce da quanto prevede il codice dei contratti. Siccome «il diritto di accesso è differito (…) nelle procedure ristrette (…), in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di

invito (…), e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte (…), fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte» (D.Lgs. 163/2006, art. 13, comma 2, lett. b)), si sosterrebbe che la seduta di esame delle richieste di invito dovrebbe essere segreta, altrimenti gli operatori economici presenti verrebbero a conoscenza della lista degli invitandi. Per affrontare questo che è il problema di fondo, appare opportuno tracciare la disciplina omologa anteriore al codice. La disciplina previgente in materia di accesso Non sarà irrilevante notare che la disciplina anteriore al codice riguardava solo i lavori pubblici e non anche servizi e forniture. Per questi due settori, non sono non c’era una previsione similare a quella che oggi ha previsto il codice dei contratti, ma non ce n’era neppure una in qualche modo assimilabile a quella prevista dalla legge “Merloni”. Come dire che, per servizi e forniture, né in relazione alla corrispondente direttiva comunitaria, né in relazione al rispettivo decreto legislativo di recepimento, nulla giuridicamente ostava a che potesse – rectius: dovesse – esserci seduta pubblica in cui si potessero conoscere i nominativi dei soggetti da invitarsi. Salvo adesso esaminare, a posteriori, se la disciplina dei lavori pubblici avesse allora dettato principi di rilevanza più generale, e quindi con carattere estensivo a tutti gli appalti pubblici. La legge “Merloni” stabiliva il «tassativo divieto all’amministrazione aggiudicatrice (…) di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto

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(…) l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l’affidamento a trattativa privata» (L. 109/1994, art. 22, comma 1, lett. a)). L’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici così, condivisibilmente, interpretava la previsione: «Quanto alla ratio sottesa all’imposizione del divieto, è da ritenere che la stessa debba essere identificata nella necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza. E tanto in considerazione del fatto che la genuinità della concorrenza stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa. Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di li-

Per i pubblici incanti, “prima della scadenza del termine per la presentazione” delle offerte stesse, gli elenchi dei soggetti partecipanti alle gare devono restare inaccessibili. Scaduto il termine indicato, non vi è più ragione per mantenere il segreto 22

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mitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte. Sicché, per i pubblici incanti, “prima della scadenza del termine per la presentazione” delle offerte stesse, gli elenchi dei soggetti partecipanti alle gare devono restare inaccessibili. Scaduto il termine indicato, non vi è più ragione per mantenere il segreto, dal momento che eventuali successivi accordi o pressioni tra i partecipanti non possono avere alcuna rilevanza ai fini del relativo contenuto non potendo le offerte essere più ritrattate. Diversa, invece, è la situazione per le procedure ristrette caratterizzate da una fase di prequalificazione intesa a selezionare i soggetti da invitare alla gara. Anche per tali ipotesi l’esigenza di coerenza con la ratio sottostante alla limitazione temporale al diritto di accesso avrebbe, in ipotesi, potuto consigliare il mantenimento del segreto anche dopo la conclusione della fase di prequalificazione e fino al momento della presentazione delle offerte. Il legislatore, tuttavia, ha ritenuto di disporre (…) che “l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto concorso o di gara informale che precede la trattativa privata” non debba essere divulgato “prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l’affidamento della trattativa privata”. Evidentemente, pertanto, per una ritenuta impraticabilità della opposta soluzione, ed anche al fine di consentire la tutelabilità degli interessi dei richiedenti pretermessi, si è


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stabilito che, per le procedure ristrette, l’obbligo del segreto, a differenza di quanto previsto per i pubblici incanti, viene meno nel momento dell’esaurimento della fase di prequalificazione e quando, cioè, si è provveduto alla “comunicazione ufficiale” dei soggetti da invitare alla gara» (determinazione 22 maggio 2000, n. 25). Nella previgente disciplina, in sostanza, era ordinario che si dovesse procedere alla «comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante (…) dei candidati da invitare». Ciò era tanto più normale nei settori di servizi e forniture, in ragione della totale assenza di disciplina in materia. Ma qual era la ratio sottesa alla disciplina allora comune, di fatto, anche a servizi e forniture? Il legislatore di allora, a differenza di quello odierno, meditatamente non era arrivato – per usare le parole dell’Autorità – a richiedere il «mantenimento del segreto anche dopo la conclusione della fase di prequalificazione e fino al momento della presentazione delle offerte». A quel tempo, il modello procedimentale più adottato nella prassi era proprio la licitazione privata (del tutto coincidente con quella che oggi si chiama procedura ristretta). La L. 109/1994, art. 22, comma 1, lett. a), con la scelta così operata, veniva a garantire in modo organico il rispetto del principio della pubblicità della seduta di gara, principio ritenuto dunque gerarchicamente prevalente su quello altrettanto rilevante – peraltro – di evitare che «la genuinità della concorrenza stessa» potesse «essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla stessa» (Autorità, cit.).

La disciplina del codice dei contratti in materia di accesso Il legislatore del codice dei contratti sembra, invece, essere arrivato – sempre per usare le parole dell’Autorità (determinazione cit.) e come sopra si è evidenziato – a richiedere il «mantenimento del segreto anche dopo la conclusione della fase di prequalificazione e fino al momento della presentazione delle offerte». E, in effetti, sta scritto che «il diritto di accesso è differito (…) nelle procedure ristrette (…), in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito (…), e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte (…), fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte» (D.Lgs. 163/2006, art. 13, comma 2, lett. b)). Ciò comporterebbe il corollario logico della segretezza della seduta di esame delle richieste di invito, pur corredate della c.d. “documentazione amministrativa” che condiziona l’ammissione dei concorrenti alla successiva subfase dell’invito a presentare offerta. Tuttavia, la norma – già sotto un profilo letterale – potrebbe essere analizzata diversamente. Il codice dei contratti, a prescindere dalla considerazione se il principio di «pubblicità» menzio-

Se un operatore economico è presente alla seduta di gara, non è tanto che la stazione appaltante infrange un divieto di divulgazione: è lui che esercita un diritto che l’ordinamento nel suo complesso gli riconosce TEME 11/12.10

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nato all’art. 2, comma 1, vada riferito propriamente anche alla seduta di gara, non abroga di certo in via tacita la regola ordinamentale evidenziata da storica e sempre attuale giurisprudenza. Quindi, se un operatore economico è presente alla seduta di gara, non è tanto che la stazione appaltante infrange un divieto di divulgazione: è lui che esercita un diritto che l’ordinamento nel suo complesso gli riconosce. Ma, allora, era più meditata la scelta della “Merloni”. Il codice dei contratti, in una lettura dovutamente combinata dei principi in gioco, avrebbe tirato fuori dal cilindro il classico “segreto di Pulcinella”. Chi è presente alla seduta pubblica “sa”: chi non è stato presente, invece, non potrebbe fare richiesta di accesso «fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte»! Ora, se questo esito formalistico non può essere accolto, non può essere accolto – a ciò si voleva arrivare – neanche il corollario logico-formale dell’esegesi meramente letterale. L’interpretazione ragionevole deve, anche oggi, operare una netta scelta di campo fra due valori giuridici ambedue degni di tutela. Una volta garan-

Se più operatori economici vogliono preventivamente mettersi d’accordo fra di loro in modo lesivo del principio di scelta del “giusto contraente”, possono effettivamente farlo anche se la seduta pubblica sia secretata 24

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tito che: 1) chi deve ancora inoltrare richiesta di invito non sappia chi è che già l’abbia inoltrata; 2) chi deve ancora inoltrare offerta non sappia chi è che già l’abbia inoltrata; una volta che queste due condizioni siano garantite, c’è da capire se vada privilegiata la controllabilità delle operazioni di gara da parte degli operatori economici, ovvero se vada anzitutto prevenuta la possibilità di accordi illeciti fra gli operatori stessi. In attesa che la giurisprudenza si occupi del problema specifico, va riscontrato – secondo il criterio sostanzialista dell’id quod plerumque accidit – che gli operatori economici che appartengono a un certo settore di mercato ben si conoscono già, in realtà, fra di loro. Ciò significa che, di fatto, se più operatori economici vogliono preventivamente mettersi d’accordo fra di loro in modo lesivo del principio di scelta del “giusto contraente”, possono effettivamente farlo anche se la seduta pubblica sia secretata. In questo quadro, appare ragionevole e non illogica, anzi dovuta, la scelta giuridica di privilegiare la controllabilità delle operazioni di gara. C’è, inoltre, un indice normativo esplicito e sicuro, nel codice dei contratti, che non osta alla conoscibilità preventiva dei soggetti che saranno invitati a presentare offerta. Nell’ambito della «procedura ristretta semplificata per gli appalti di lavori» (art. 123), «gli operatori economici inseriti nell’elenco sono invitati secondo l’ordine di iscrizione» (comma 12), ma «l’ordine di iscrizione, tra i soggetti aventi titolo, è stabilito mediante sorteggio pubblico, la cui data è indicata nell’avviso di cui al comma 2» (comma 10).


le interviste di teme

Eugenio Aringhieri: il farmaco biosimilare non è un generico pertanto solo il medico può sostituirlo La

tematica dei biosimilari è particolarmente sentita dalle aziende e dagli operatori del settore: differenziazione dell’offerta terapeutica, possibilità di scelta e capacità di innovazione sono temi di estrema importanza nell’ottica dell’evoluzione dello scenario farmaceutico e di certo non possono lasciare indifferenti. Permangono tuttavia delle perplessità e la convinzione che debbano essere prese debite precauzioni per assicurare che il miglioramento nel servizio all’utente non smarrisca quel senso di responsabilità che lo fonda e lo giustifica e – cosa ancora più importante - che si tratti di progresso reale ossia frutto di informazioni puntuali e corrette. Su queste importanti questioni abbiamo ricercato il parere di una voce qualificata, quella del dott. Eugenio Aringhieri, amministratore delegato del gruppo Dompé.   D: Un farmaco biotecnologico non può essere sostituito da un farmaco biosimilare; tuttavia, non si commette un errore affermando la possibilità di una corrispondenza terapeutica tra farmaco biosimilare e biotecnologico. Possiamo dare delle delucidazioni preliminari a questo proposito? La sostituzione automatica non può esistere perché il biosimilare non è sinonimo di generico, quindi solo il medico può fare la scelta del-

la terapia e lui rimane la figura centrale nella scelta del trattamento. Il tema dell’equivalenza è cruciale, quindi è d’obbligo un’estrema chiarezza di idee a riguardo. In primo luogo si deve aver chiaro cosa si intenda per equivalenza di indicazione ed equivalenza terapeutica, due concetti che vanno tenuti opportunamente separati. L’equivalenza d’indicazione, infatti, viene indicata dal medico ed è pertanto un giudizio clinico e non tecnicamente farmacologico. Sull’equivalenza terapeutica, nello specifico, occorre dire che essa non può essere esclusa ma allo stesso tempo non può neanche esser assegnata a priori, bensì deve essere sostanzialmente attribuita attraverso una valutazione basata su criteri condivisi a livello scientifico nazionale e internazionale. Quello che noi troviamo pericoloso, infatti, è che l’equivalenza terapeutica venga accertata in modo frammentario e non venga ricondotta a un livello unitario tale da garantire l’incontrovertibilità delle affermazioni scientifiche in campo. In pratica, l’equivalenza terapeutica non può essere esclusa ma deve essere dimostrata su delle basi scientifiche riproducibili, cercando di evitare approcci diversi da nazione a nazione ma anche da regione a regione. Dobbiamo trovare delle modalità scientifiche capaci di convalidare l’equivalenza e, una volta individuate, queste dovranno diventare una sorta di linee guida cui tutti potranno fare riferimento. Anche per

di Enza Colagrosso Giornalista

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le interviste di teme

questo noi ci siamo detti favorevoli al disegno di legge 1875 che ha il pregio, dal nostro punto di vista, di sancire una serie di paletti come la non sostituibilità automatica, la centralità del medico e il concetto di equivalenza terapeutica non applicabile per farmaci biologici nei bandi di gara. Tali presupposti rappresentano validi punti di riferimento per delineare i perimetri legislativi, in quanto condivisibili dalla maggior parte degli attori di riferimento e quindi in grado di allineare tutte le parti interessate. Già questo potrebbe essere l’inizio verso la definizione delle “regole del gioco” che oggi mancano.   D: Il punto di vista dell’azienda su un altro tema: il biosimilare può essere considerato la nuova tipologia di farmaco destinata a soppiantare quelli che oggi tutti conosciamo? Questo aspetto del biosimilare non riesco a vederlo perché come abbiamo detto il biosimilare è simile ma non è un farmaco identico: esso mima le caratteristiche e i vantaggi  dell’originator senza poter vantare una assoluta identità con quest’ultimo. Poi nulla esclude che, partendo dalle conoscenze acquisite per la produzione di un biosimilare, si sviluppino prodotti migliori rispetto all’originator: in quel caso non stiamo parlando di biosimilari ma di prodotti nuovi e come tali dovranno esser trattati sia in chiave di percorso regolatorio sia in chiave di applicazione.   D: Quindi occorre deprivare la formula di “biosimilare come farmaco diverso” di tutto il carico di attesa e speranza circa una prodotto radicalmente “altro”: nel nostro caso “diverso” ribadisce proprio 26

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quell’elemento di non sovrapponibilità che lei ha appena esplicitato? Esattamente, non bisogna assolutamente creare dei falsi miti al riguardo: il biosimilare è un farmaco semplicemente “diverso” dall’originator. E ci sono molteplici passaggi che lo differenziano: tanto per cominciare si parte da cellule diverse e come tale il risultato per definizione potrà essere simile ma non uguale. Quindi certamente il farmaco è diverso ma non è detto che per questo presenti una miglioria. Insomma è comprensibile che la semplice equazione mentale del “nuovo e diverso” in medicina possa portare alla speranza di trovarsi di fronte al “migliore”, ma in questo caso non è assolutamente così. Il che non vuol dire parlare male del biosimilare, significa soltanto rilevare informazioni oggettive a riguardo.   D: Se lei dovesse pensare ad alcuni concetti essenziali che possano orientare l’atteggiamento di chi nella propria professione si trovi a dover prendere decisioni inerenti al biosimilare, quali inserirebbe in un breve elenco del know-how indispensabile? I punti chiave da aver chiari sono i seguenti: la non sostituibilità immediata, il concetto della responsabilità del medico, il concetto del simile ma non uguale, la necessità di avere delle regole chiare che diano la possibilità di un approccio univoco all’interno della nazione e tra diverse nazioni. Infine, il concetto di equivalenza o meglio la distinzione che bisogna operare tra equivalenza terapeutica - che non deve essere esclusa ma che deve esser dimostrata - ed equivalenza di indicazione.


normazione

La conservazione degli atti nelle procedure di gara Nell’ambito

della complessa serie di adempimenti e formalità cui l’Amministrazione è chiamata a dare attuazione durante il corso della procedura di gara, la problematica relativa alle concrete modalità di custodia e conservazione dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti rappresenta senz’altro uno degli aspetti più delicati e di non sempre facile definizione. Più in particolare, alla luce delle contrastanti posizioni della giurisprudenza, che si andranno di seguito ad esaminare ed approfondire, ci si chiede se, in che modo, e secondo quali cautele la Commissione di gara debba dare contezza nei verbali relativi alle sedute, delle misure, precauzioni e formalità adottate per garantire l’integrità e la segretezza del contenuto dei plichi (e quindi delle offerte), una volta aperti. Come spesso accade nel mondo del diritto, i “silenzi” del legislatore offrono lo spunto per accesi dibattiti in dottrina e nella giurisprudenza da cui, in assenza di puntuale disciplina della materia, si possono trarre interessanti contributi per una indagine più approfondita del problema. Ed è esattamente il caso che ci occupa: infatti, da un attento esame della normativa di riferimento non è dato riscontrare alcuna disposizione che imponga all’Amministrazione particolari formalità o procedure da adottare per la conservazione delle offerte, con la conseguenza che ogni singola stazione appaltante, caso per caso, si troverà dinanzi al

dilemma sulla scelta delle concrete misure da attuare e sulla opportunità che di queste venga data descrizione nei verbali e secondo quale livello di dettaglio. Per questo, in assenza di precise norme, non si può che tentare di ricostruire un generale quadro normativo d’insieme da cui trarre i principi cui la P.A. dovrà ispirare la sua condotta ed il livello di diligenza a presidio della segretezza, inviolabilità ed intangibilità delle offerte nel corso della gara. Tra le norme di rango superiore va senz’altro annoverato il primo comma dell’art. 97 della Costituzione1 che enuncia i principi di buon andamento ed imparzialità cui l’Amministrazione deve conformare la propria azione nel perseguimento dell’interesse pubblico. Fa da corollario a tale norma l’art. 1, comma 12 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 “Nuove norme sul procedimento amministrativo” che enuncia i criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza quali pilastri dell’azione amministrativa. Infine, con riferimento più specifico alla normativa di settore, è il caso di ricordare l’art. 2, comma 13, del Codice degli appalti che, tra i principi il cui rispetto deve essere garantito dall’Amministrazione nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, richiama quelli di correttezza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Da una lettura complessiva di tale quadro normativo, si può senz’altro affermare

Dott. Vittorio D’Ambrosio Collaboratore amministrativo professionale esperto - U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi Azienda U.S.L. Teramo

1. “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

2. “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”.

3. “L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

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normazione

4. in tal senso vedi T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 febbraio 2010 n. 244 che riconduce alla violazione dei principi di continuità e concentrazione della gara, “l’invalidità della procedura a prescindere dalla verifica delle conseguenze pratiche”.

5. cfr. T.A.R. Puglia ut supra e Cons. Stato Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 5 che ha affermato che il principio di continuità delle gare d’appalto “non è assolutamente insuscettibile di eccezioni, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscano la concentrazione e la conclusione delle operazioni di gara in un numero ristretto di sedute. La sussistenza di tali condizioni può essere individuata, nel caso di specie, nel periodo di ferie dei dipendenti comunali”.

che nelle procedure di gara sarà garantita la piena attuazione dei principi sopra richiamati soltanto riconoscendo a tutti i soggetti interessati, gli strumenti per controllare la conformità dell’operato dell’Amministrazione a tali enunciati principi. Ed è proprio in quest’ottica che, tra i vari strumenti c.d. “partecipativi” che consentono al privato di verificare la legittimità dell’azione della P.A. nel corso del procedimento (ad es. pubblicità delle sedute di apertura dei plichi e delle offerte economiche) si pone la problematica relativa alla conservazione dei documenti di gara proprio perché solo se il soggetto legittimato viene messo nelle condizioni di verificare che l’Amministrazione abbia garantito la segretezza, l’inviolabilità e la immodificabilità delle offerte nel corso della procedura, si potranno ritenere pienamente attuati i principi di correttezza, imparzialità, buon andamento, non discriminazione, proporzionalità e pubblicità. In quest’ottica, ed al fine di meglio comprendere la portata del problema, occorre altresì sottolineare come nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica vada comunque garantita la “continuità” e la

La problematica relativa alle concrete modalità di custodia e conservazione dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti rappresenta senz’altro uno degli aspetti più delicati e di non sempre facile definizione 28

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“concentrazione“ della gara nel senso che la commissione giudicatrice è tenuta, per quanto possibile, a limitare al massimo le interruzioni o le sospensioni delle sedute proprio al fine di assicurare – quale espressione delle regole dell’imparzialità e della par condicio – l’indipendenza di giudizio di chi presiede la gara ed a sottrarlo a possibili interferenze esterne. Tuttavia non sono rari i casi in cui, in considerazione dell’elevato numero di offerte pervenute o in ragione della particolare complessità dei progetti da esaminare, la conclusione delle operazioni di gara in una unica seduta risulti obiettivamente impossibile. In tali ultimi casi, in presenza quindi di circostanze oggettive di cui deve essere dato atto nel verbale, a pena di invalidità dell’intera procedura4 sono ammesse delle eccezioni ai principi sopra richiamati che consentono alla commissione di sospendere e rinviare le sedute dandone appunto motivazione nel verbale5. E’ proprio in tali casi che la problematica delle cautele da adottare a custodia delle offerte assume maggiore rilevanza; infatti, quanto più frequenti risulteranno le interruzioni o le sospensioni dei lavori della commissione, tanto più dovranno essere garantite le misure di sicurezza per la conservazione degli atti e le formalità da adottare per assicurare che, ogni volta, alla ripresa delle operazioni, sia accertata l’integrità della documentazione di offerta. Ciò premesso, in mancanza di riferimenti normativi espressi, al fine di meglio orientare la condotta dell’Amministrazione nella congerie di formalismi ed adempimenti richiesti nelle varie fasi del procedimento di gara, non resta che attingere con buon senso alle pronunce ed agli orientamenti della giurispruden-


normazione

za che sul punto si sono avvicendati nel corso degli anni. Tuttavia il dibattito giurisprudenziale dell’ultimo decennio è assolutamente aperto dovendosi registrare due opposti orientamenti che andremo ad esaminare nei paragrafi successivi. L’orientamento sostanzialistico Tale orientamento è ispirato al principio della conservazione degli atti amministrativi e, come esaustivamente affermato dal Consiglio di Stato nel 20016, si fonda sulla tesi secondo cui, “la deduzione relativa al fatto che le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite è di per sé irrilevante allorchè…non sia stato addotto alcun elemento atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei pieghi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura, in ragione di tale asserito difetto di custodia”7. La mancata indicazione nel verbale del modo in cui la commissione ha provveduto a conservare la documentazione di gara, dunque, non costituirebbe automaticamente un vulnus tale da viziare l’intera procedura proprio in quanto l’attenzione deve invece essere rivolta al fatto che l’alterazione della documentazione non si sia verificata in concreto. L’onere della prova relativa alla presunta manomissione della documentazione ricadrebbe quindi in capo al ricorrente, ossia in capo al soggetto che, portando la questione all’attenzione del giudice, sia interessato alla invalidazione delle operazioni di gara. Infatti spetta al deducente “suffragare le proprie asserzioni con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o, comunque, probabile che la condotta tenuta dall’Amministrazione possa aver

dato adito a manomissioni”. Pertanto, in assenza di tale prova, “ogni censura deve ritenersi affetta da assoluta genericità”8. In particolare, nel caso deciso dal Cons. Stato, Sez. V con sentenza del 20 settembre 2001, n. 4973, l’appellante sosteneva che l’offerta agli atti dell’Amministrazione fosse stata manomessa attraverso l’apposizione a penna di un ribasso in cifre diverso da quello in lettere che avrebbe poi determinato l’aggiudicazione a favore dell’impresa appellata. I giudici, a tal proposito, osservano che una tale ricostruzione, proprio in quanto prefigurerebbe gli estremi di una fattispecie di reato (falsificazione documentale) necessiterebbe di una precisa iniziativa da parte dell’appellante finalizzata a porre la questione all’attenzione del giudice penale attraverso la proposizione di querela di falso che, nella fattispecie, è mancata. Inoltre, sempre nella stessa sentenza, si afferma che “in assenza di elementi fattuali, anche solo indiziari, atti a far dubitare della veridicità delle circostanze così addotte a verbale, deve ritenersi che la custodia delle buste sia stata correttamente assicurata; addurre semplicemente il sospetto, non accompagnato da alcun elemento o indizio probatorio, che la custodia possa essere avvenuta con modalità inidonee non è sufficiente, infatti, a far invalidare le operazioni stesse di gara”. Pur in assenza della descrizione a verbale delle modalità di conservazione e cautele adottate per garantire la segretezza e l’inviolabilità della documentazione di offerta, opererebbe dunque una presunzione juris tantum di correttezza dell’azione della P.A. nella custodia degli atti; diversamente, “si costringerebbe l’Amministrazione ad una sorta di prova diabolica, perché anche se si esaminassero in via

6. Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973.

7. In tal senso cfr. anche, ex multis, Cons. Stato Sez. V, 3 gennaio 2002, n. 5; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 24 ottobre 2007, n. 2624 e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 3 dicembre 2009, n. 1191. Quest’ultima, definendo quale “prevalente” l’orientamento sostanzialistico, sottolinea come “il generale principio di riservatezza non può di per sé ritenersi violato per il sol fatto che siffatte specifiche modalità non siano state adottate sua sponte dall’Amministrazione. Innanzitutto perché sarebbe comunque incerto il livello e la qualità delle misure sufficienti a garantire la segretezza e poi perché il mero rischio di violazione non può assurgere a violazione, sia pur sub specie di legittima suspicione, in assenza di elementi o indizi circa il verificarsi di concrete anomalie, a siffatto rischio riconducibili”.

8. cfr. sempre Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2001, n. 4973.

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normazione

9. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 11 giugno 2007, n. 507

10. Cons. Stato sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360

11. Cons. Stato, Sez. VI, 5 dicembre 2008, n. 6038

12. Cons. stato, Sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002

diretta tutti i plichi materialmente inviati all’ufficio destinatario, ordinando la relativa produzione, sarebbe pur sempre possibile dedurre che taluno dei documenti, prodotto oggi, non era stato incluso nell’invio al momento opportuno”9. Nell’ambito della evoluzione di tale orientamento giurisprudenziale, spunti interessanti ci vengono offerti da una pronuncia del 200510 che, relativamente ad una ipotesi in cui la commissione ha agito in via di autotutela in una fase successiva rispetto a quella della conclusione delle operazioni di gara non riportando nel verbale la modalità di conservazione delle offerte, conclude che “non può ragionevolmente imputarsi alla commissione di gara l’asserita omessa predisposizione di cautele per la conservazione delle offerte (e della relativa documentazione) prodotta dalle imprese concorrenti a garanzia della loro integrità, atteso che la commissione di gara non poteva essere in alcun modo consapevole di dover proseguire la propria attività esercitando la funzione di autotutela…(omissis)…la circostanza che tali garanzie non siano state neppure approntate non è di per sé

In mancanza di riferimenti normativi espressi, non resta che attingere con buon senso alle pronunce ed agli orientamenti della giurisprudenza. Tuttavia il dibattito giurisprudenziale dell’ultimo decennio è assolutamente aperto dovendosi registrare due opposti orientamenti 30

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motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che – in concreto – l’alterazione della predetta documentazione non si sia verificata”. L’appellante aveva inoltre sostenuto, tra i motivi di ricorso, che l’offerta sarebbe potuta essere concretamente alterata in ragione della superficialità ed estrema approssimazione (appurata de visu) delle condizioni con cui gli atti di gara sarebbero stati conservati, circostanza, questa, ritenuta dai giudici assolutamente irrilevante in assenza di “alcun elemento di fatto da cui emerga l’effettiva alterazione”. L’orientamento sostanzialistico ha recentemente trovato nuova linfa grazie a due pronunce del 200811 e 200912 che hanno ribadito il principio secondo cui “la mancata verbalizzazione delle modalità di conservazione dei plichi non può invalidare l’attività della commissione, tenuto conto che la ricorrente non ha fornito elementi per dubitare di una corretta conservazione, che sulla base anche della relazione prodotta al T.A.R. ha comunque garantito l’integrità delle offerte e degli allegati”. Più precisamente, la sentenza del 2009 affronta il problema ricostruendo l’iter procedimentale della gara e ponendo l’accento sulla effettiva pubblicità delle sedute (di apertura dei plichi e di apertura delle offerte economiche) ritenendo sufficiente, ai fini della corretta conservazione della documentazione e pur in mancanza di una dettagliata puntuale ed analitica descrizione nei verbali delle cautele adottate, sia il fatto che in nessuna delle sedute pubbliche di cui sopra i rappresentanti delle ditte abbiano sollevato eccezione alcuna sulla alterazione o manomissione della documentazione e sia la circostanza secondo cui,


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comunque, sia stato dato atto nel verbale conclusivo, a posteriori, che al termine di ogni seduta la documentazione era stata riposta all’interno di una apposita stanza per la custodia degli atti. A tal proposito ed alla luce di quanto sopra, i giudici sottolineano che “a fronte di tali circostanze le appellanti incidentali avrebbero dovuto offrire almeno un principio di prova idoneo a far sospettare l’avvenuta alterazione indebita dei pieghi o, comunque, avrebbero dovuto indicare un elemento concreto dal quale desumere l’irregolare svolgimento, sotto questo profilo, della procedura. La semplice denuncia della mancata specificazione nei verbali delle esatte modalità di conservazione degli atti e della astratta possibilità di una loro manipolazione non soddisfa invece il predetto onere probatorio”. L’orientamento formalistico All’orientamento appena esaminato si contrappone un filone giurisprudenziale che, di fatto, ribalta in capo alla P.A. l’onere della prova sull’esatto e compiuto assolvimento di tutte le formalità e cautele finalizzate ad assicurare la conservazione degli atti di gara. La rigorosa descrizione di tali operazioni nei verbali, sarebbe dunque l’unica arma a disposizione della stazione appaltante per scongiurare che, in mancanza, l’impugnazione dei verbali stessi, carenti della specificazione delle formalità a tal proposito adottate, possa irrimediabilmente inficiare l’intera procedura di gara. Sulla scorta di queste premesse, quindi, non vale ad “escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interes-

se pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi”13. Nella fattispecie concreta posta all’attenzione dei giudici in occasione della pronuncia sopra riportata, fu ritenuta del tutto priva di pregio la circostanza addotta dalla difesa dell’Amministrazione, secondo cui l’omessa indicazione nel verbale di misure adottate per la conservazione dei pieghi fosse giustificata dal fatto che nessuna norma di legge impone di adottare precise misure cautelari in caso di prosieguo delle operazioni di gara al giorno successivo. Infatti, ribadisce il Collegio, proprio in considerazione di tale silenzio normativo, sarebbe rimesso al prudente apprezzamento della stazione appaltante la concreta individuazione di misure cautelari idonee; individuazione che certamente manca nel caso di specie in cui la commissione aveva completamente omesso di riportare a verbale tali misure. Secondo l’orientamento in esame, dunque, la “segretezza delle offerte è un principio cardine delle pubbliche gare la cui osservanza non può essere verificata su un piano materiale e deve anzi essere garantita anche da menomazioni soltanto potenziali. Ciò che conta, in altri termini, è l’oggettiva impossibilità di conoscere le offerte e questa certamente non è più assicurata quando le offerte, prive dei sigilli, risultano anche solo teoricamente consultabili dai membri della commissione” (Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2008, n. 490). Nemmeno una verbalizzazione postuma delle modalità di custodia rispetto

13. Cons. Stato, Sez. IV, 18 marzo 2002, n. 1612. In tal senso, cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068 che, in particolare, ha affermato che “in concreto delle misure cautelari adottate deve essere data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni” e Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1296.

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14. Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661.

al momento in cui sono state aperte le offerte, potrebbe avere effetto sanante: infatti, nel caso della sentenza appena citata, solo nel verbale relativo alla terza seduta della commissione si diede atto del fatto che “i plichi contenenti la documentazione oggetto d’esame sono rimasti custoditi in condizioni di sicurezza e riservatezza” con la conseguenza che, osserva il Collegio, “nella verbalizzazione non vi è alcun elemento capace di escludere in radice la conoscibilità anche solo teorica delle offerte dopo la loro apertura” in occasione della prima seduta. Per quanto concerne il livello di dettaglio nella descrizione delle modalità di custodia delle offerte, una interessante pronuncia del Consiglio di Stato14 ha affermato che, affinché possa ritenersi pienamente garantita, e secondo modalità idonee, l’impossibilità dell’alterazione del loro contenuto, ”non è sufficiente la attestazione postuma secondo cui gli atti sono stati conservati in luogo sicuro, accessibile solo ai membri della commissione, ma occorre che il seggio di gara, al termine delle operazioni indichi compiutamente le modalità di conservazione delle offerte e dei documenti allegati, specificando se le buste sono state nuovamente richiuse con accorgimenti adeguati. Le operazioni di verifica devono essere svolte non solo alla presenza della commissione di gara nella sua integrità, ma soprattutto in modo da consentire la partecipazione dei

Non è sicuramente dato affermare la prevalenza di un orientamento rispetto all’altro dovendosi riconoscere agli stessi pari valenza e dignità giuridica 32

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concorrenti, o, quanto meno, dei soggetti direttamente interessati dal riesame delle precedenti operazioni”. Nell’ambito del contemperamento tra le contrapposte esigenze di non aggravamento della procedura e di garanzia di immodificabilità e segretezza degli atti di gara, gli stessi giudici affermano che, in effetti, è possibile che la prescrizione di formalità garantistiche così rigorose “possa determinare un rilevante aggravamento del procedimento…ma va osservato che una diversa soluzione, ispirata da criteri meno formalistici, seppure più efficace e rapida, finirebbe per vanificare la funzione del procedimento dell’asta pubblica, caratterizzato dalla segretezza ed intangibilità delle offerte prima della loro apertura in pubblica seduta. Senza trascurare, poi, che negli appalti pubblici il rigore formale delle gare non è fine a se stesso, ma risponde all’esigenza di assicurare la massima trasparenza dell’iter amministrativo e l’assoluta parità di condizioni tra i concorrenti”. L’orientamento in esame ha trovato recentemente interessanti conferme in due pronunce del T.A.R. Liguria che hanno affrontato approfonditamente il problema, fornendo una ricostruzione compiuta degli aspetti maggiormente problematici della questione, in ottica rigorosamente formalistica. In particolare, nella prima pronuncia del T.A.R. Liguria, Sez. II, 25 giugno 2009, n. 1538, si osserva che “è principio giurisprudenziale consolidato, da cui non v’è ragione di discostarsi, quello secondo cui qualora non siano effettuate nello stesso giorno le valutazioni delle offerte e l’accertamento del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti, si debba procedere alla conservazione di tutta la documentazione relativa alla procedura in modo da assicurare, alla riapertura della gara stessa, la oggettiva ve-


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rificabilità dell’integrità ed autenticità degli atti della gara”. Ciò premesso, i giudici rilevano come, nel caso di specie, la commissione abbia proceduto alla valutazione delle offerte nell’arco di un periodo temporale di circa tre mesi attraverso sei sedute senza che nei rispettivi verbali fossero indicate le modalità attraverso cui la documentazione di gara veniva conservata tra una seduta e l’altra; pertanto, “al fine di assicurare che durante tutto lo svolgimento della procedura concorsuale siano state adottate le misure cautelari atte a garantire l’intangibilità della documentazione di gara, la commissione avrebbe dovuto sempre e comunque inserire in tutti i verbali l’indicazione delle misure di conservazione degli atti e dei documenti di volta in volta in modo da escludere il rischio che, nell’intervallo temporale fra le varie sedute, potesse essere alterata la documentazione presentata dai concorrenti”. La seconda pronuncia (T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 ottobre 2009, n. 2955), invece, si riferisce ad una fattispecie in cui, l’arco temporale di svolgimento delle operazioni di valutazione delle offerte, si era protratto per un periodo di tempo ben più ampio (precisamente per quindici mesi) durante il quale le offerte erano “giaciute per tutto il periodo sopra specificato senza alcuna certezza in ordine alla loro integrità”, non emergendo dagli atti di gara che la stazione appaltante avesse adottato idonee misure per garantire la custodia e la segretezza delle offerte presentate. Più in dettaglio, la commissione si era limitata, nel primo verbale relativo all’apertura delle offerte tecniche, a dare atto che “tutta la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate dai concorrenti verrà custodita presso i locali del settore Amministrativo Generale”. Tale formula viene ritenuta dai giudici assolutamente generica

e non in grado di soddisfare lo specifico obbligo di custodia e segretezza delle offerte sia in quanto “non viene assicurato che i plichi ed in particolare le buste contenenti l’offerta tecnica, siano stati idoneamente risigillati (o quantomeno adeguatamente richiusi) al fine di evitare qualsivoglia manomissione degli stessi”, e sia in quanto “non viene individuato alcun soggetto responsabile della custodia dei plichi né un semplice consegnatario degli stessi, di guisa che non è dato comprendere chi materialmente abbia custodito o comunque detenuto le offerte tecniche dei concorrenti, peraltro aperte e come tali agevolmente manomissibili”. Infine, secondo i giudici, la generica indicazione del luogo in cui la documentazione viene custodita e precisamente “i locali del settore Amministrativo centrale”, non consentirebbe nemmeno di comprendere presso quale ufficio le offerte siano state custodite. Conclusioni L’ultima sentenza esaminata, e precisamente la pronuncia del T.A.R. Liguria, Sez. II del 22 ottobre 2009, n. 2955, si conclude con un quanto meno audace richiamo critico all’orientamento sostanzialistico, che ci offre un interessante spunto di riflessione. Il Collegio, infatti, definisce tale orientamento addirittura “del tutto isolato”, a differenza invece di quello formalistico sposato dall’organo giudicante - che sarebbe invece “assolutamente prevalente”. Tale affermazione è certamente opinabile poichè, contrariamente a quanto è emerso nella presente trattazione in sede di una approfondita ricostruzione delle pronunce della giurisprudenza sulla problematica che ci occupa, non è sicuramente dato affermare la prevalenza di un orientamento rispetto all’altro proprio in

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quanto, come si è visto, essendo il dibattito assolutamente aperto, ai due orientamenti non può che essere riconosciuta pari valenza e dignità giuridica. Dal quadro giurisprudenziale delineato, infatti, con riferimento ad una identica fattispecie di una commissione che non abbia riportato a verbale alcun riferimento circa le modalità di conservazione delle offerte e le misure attuate per garantirne la inviolabilità e segretezza, è ben possibile che si arrivi, paradossalmente, a pronunce di segno completamente opposto a seconda che della questione sia investito, ad esempio, il T.A.R. Puglia, Calabria, Lombardia o Campania (orientamento sostanzialistico) o, viceversa, il T.A.R. Liguria (orientamento formalistico). Nei primi casi, infatti, l’intera procedura di gara verrebbe fatta salva, mentre nel secondo, una eventuale pronuncia porterebbe all’accoglimento del ricorso con conseguente invalidazione delle operazioni di gara. Tale incertezza non verrebbe fugata nemmeno nell’ottica di una eventuale proposizione di giudizio di appello proprio in considerazione delle divergenze interpretative riscontrate e come sopra descritte, non solo tra sezioni diverse del massimo organo di giustizia amministrativa, ma addirittura anche nell’ambito della medesima sezione. Pertanto, a prescindere dalle diverse valutazioni di carattere dottrinario circa la maggiore o minore plausibilità dell’uno o dell’altro orientamento, non si può che sottolineare come, alla luce delle tendenze così contrastanti ed ondivaghe della giurisprudenza sul punto che di certo non forniscono alla P.A. un valido strumento per orientare in maniera univoca l’azione amministrativa, ed al fine di ridurre al massimo il rischio di eventuali contenziosi, alla stazione appaltante ed alle commissioni di gara non rimanga altro che 34

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conformare pedissequamente la propria condotta alle gravose formalità richieste dall’orientamento formalistico. In quest’ottica, soprattutto quando le operazioni della commissione non si esauriscano in una unica seduta ma si articolino necessariamente attraverso più sedute in un arco temporale più o meno ampio, sarà opportuno riportare in ogni verbale : 1) la motivazione che rende di fatto impossibile l’esame di tutte le offerte nell’ambito di una unica seduta (ad es. elevato numero di offerte o voluminosità della documentazione) cercando di riconvocare la commissione per il prosieguo dei lavori entro il minore tempo possibile, facendo salvi così i principi di concentrazione e continuità delle gare pubbliche; 2) alla ripresa delle operazioni, in occasione di ogni successiva seduta, la verifica dell’integrità dei plichi e delle offerte ad opera della commissione; 3) l’indicazione puntuale delle cautele adottate per la custodia delle offerte, specificando che i plichi una volta aperti, sono stati adeguatamente richiusi; 4) la specificazione del luogo in cui le offerte vengono custodite precisando in quale ufficio, in quale stanza ed, ad esempio, all’interno di quale armadio, dando atto che lo stesso viene chiuso con chiave di sicurezza; 5) il nominativo del consegnatario delle offerte su cui incombono gli obblighi di conservazione delle stesse (che in genere è il segretario) ed al quale sarà altresì affidata la custodia della chiave della stanza o dell’armadio al cui interno la documentazione è riposta; 6) nelle sedute pubbliche, i nominativi dei soggetti presenti, diversi dai membri della commissione (ad es. rappresentanti delle imprese partecipanti), avendo cura di far verificare anche a questi l’integrità dei plichi, e riportando tale circostanza a verbale.


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L’aggiudicazione non determina la costituzione del vincolo negoziale Negli

anni più recenti, l’ordinamento amministrativo ha dato un considerevole impulso ai contratti della PA e, in generale, ha valorizzato lo strumento contrattuale quale valida alternativa allo strumento provvedimentale per la realizzazione dei  fini pubblici. Come è noto, l’ente pubblico che negozia - diversamente dai privati che hanno la facoltà di autoregolamentare i propri interessi decidendo se e come perseguire un certo scopo (art. 1322 comma 1 del c.c.) - essendo per sua natura deputato alla tutela di interessi superindividuali, forma la sua volontà mediante procedimenti che coprono in tutto o in parte la fase di formazione del consenso, tali da fare risaltare i motivi che determinano l’amministrazione al contratto ed a consentirne il sindacato esterno nei modi previsti dalla legge, motivi che vedremo richiamare quali elementi essenziali per la mancata costituzione del vincolo negoziale, anche in presenza di una aggiudicazione. Solitamente la scelta della modalità di evidenza pubblica da utilizzare viene individuata nel bando di gara che segue la deliberazione a contrarre; a seguito dell’espletamento di gara, il procedimento prodromico si conclude con l’aggiudicazione (che diventa definitiva con l’approvazione dell’organo competente) a cui segue la stipulazione del contratto. La disciplina sugli appalti pubblici ( D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.) prevede (art.11, commi 4 e 5) che, al termine della procedura di gara, la stazione appaltante

proceda dapprima con l’aggiudicazione provvisoria – normalmente a cura della Commissione giudicatrice – e, a seguire, con l’aggiudicazione definitiva. Sempre il D.Lgs. n.163/2006 e s.m.i. sottolinea come l’aggiudicazione definitiva diventi efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti (art.11 comma 8), cui segue la stipulazione del contratto, che non può intervenire se non sono decorsi trentacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati (art.11 comma 10)1. Solo la conclusione del contratto e non già la semplice stesura dei verbali di aggiudicazione determina - come affermato nello scorso 2002 dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Determinazione 2 ottobre 2002 n.24) in ordine alla vexata quaestio dell’equivalenza del processo verbale di aggiudicazione definitiva al contratto - l’insorgenza del vincolo negoziale ed il conseguente radicarsi di un diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione dello stesso. Il perfezionamento del rapporto giuridico nei negozi in cui è parte la PA si realizza infatti con la stipulazione del contratto, dovendo riconoscersi ( Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2006 n. 6338; sez. V, 18 aprile 2001, n.2331) natura meramente dispositiva alla previsione fissata dall’art. 16, quarto comma del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 per il quale “ i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al

Sergio Sanfilippo Direttore U.O. Provveditorato-Economato I Azienda Ospedaliera “San Giuseppe Moscati” di Avellino Teresa Capobianco Funzionario Amministrativo U.O. Provveditorato-Economato I Azienda Ospedaliera “San Giuseppe Moscati” di Avellino Responsabile posizione organizzativa Settore Economato

1. Il termine originario (trenta giorni) è stato elevato a trentacinque giorni dal D.Lgs. n. 53/10 attuativo della seconda direttiva ricorsi e ben si armonizza con il termine abbreviato di trenta giorni per la proposizione di ogni ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva e con l’ulteriore sospensione obbligatoria della stipula del contratto in caso di domanda cautelare sino al provvedimento decisorio sull’istanza cautelare.

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contratto”, e conseguentemente carattere provvisorio al verbale di aggiudicazione di una licitazione privata (Consiglio di Stato, sez. IV, 25 luglio 2001, n.4065; V, 18 aprile 2001, n. 2331). Sul punto la precitata Autorità aveva osservato che collegare l’insorgenza del vincolo contrattuale alla data del processo verbale, assegnando alla stipulazione del contratto un valore meramente riproduttivo della già perfezionata manifestazione di volontà negoziale, non appariva più applicabile al sistema degli appalti pubblici, né in linea con i rapporti tra la Pubblica amministrazione e le imprese, in quanto le norme di contabilità di stato non rappresentano più la disciplina generale sugli appalti pubblici. La giurisprudenza inoltre aveva evidenziato come le procedure che la PA deve attivare anteriormente alla stipulazione del contratto, quali ad esempio le verifiche per l’antimafia, indeboliscono l’assunto di cui al comma quarto dell’art.16 del R.D. n.2440/1923, non potendosi escludere che l’ente pubblico rinvii, anche implicitamente, la costituzione del vincolo al momento della stipula del contratto. Indugiando, poi, sulle posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti nella procedura ad evidenza pubblica, sempre l’Autorità aveva rilevato che dall’esame del D.P.R. n. 544/1999 si evince come nella fase immediatamente precedente alla stipula del contratto, la posizione dell’amministrazione sia diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. E’ stato, infatti, notato che se per il privato contraente esiste l’obbligo di prestarsi alla stipulazione, per l’amministrazione l’obbligo di concludere il procedimento attivato convive con la facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico, non essendo ancora 36

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concluso il procedimento. Muovendosi in questa prospettiva, la suprema giurisprudenza amministrativa negli anni a venire (Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2006 n. 6338) ha escluso che l’art 16, quarto comma del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440 ha natura automatica ed obbligatoria, non potendosi negare che la PA, cui spetta valutare discrezionalmente l’interesse pubblico, possa differire, anche implicitamente, la nascita del vincolo al momento della conclusione del contratto, fino al quale l’impresa aggiudicataria non può vantare alcuna pretesa all’esecuzione dello stesso. Nella medesima direzione, è stato ribadito che solo l’approvazione del contratto, quale indubbia espressione della potestà di controllo facente capo all’organo competente ad esprimere la volontà dell’ente, radica il presupposto per la costituzione del diritto soggettivo del privato all’attuazione del contratto. La problematica concernente il perfezionamento del rapporto giuridico nei rapporti in cui è parte la Pubblica Amministrazione, in particolar modo nell’ambito delle procedure di scelta del contraente privato, è stata affrontata da una recente decisione del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. VI, 04 maggio 2010) che da un lato ha negato l’equivalenza del processo verbale di aggiudicazione definitiva al contratto, dall’altro ha affermato l’annullabilità dell’appalto prima della sottoscrizione del contratto. Nella specie, secondo la sentenza n.4864/2010, la stazione appaltante può sempre incidere in modo autoritativo sugli esiti della fase pubblicistica di una gara d’appalto qualora essi siano ritenuti affetti da profili di illegittimità, anche all’esito del provvedimento di aggiudicazione definitiva, inteso quale atto di scelta del contraente. In sostanza, secondo il Collegio l’an-


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nullamento d’ufficio dell’aggiudicazione di una gara, prima che sia sottoscritto il contratto di appalto vero e proprio, è sempre ammissibile purché ricorra un interesse pubblico, preciso e concreto. Nel confermare la mancata equiparazione del processo verbale di aggiudicazione definitiva al contratto, i giudici di Palazzo Spada da un lato hanno escluso la natura obbligatoria ed automatica della già citata norma del R.D. 18 novembre1923 n.2440, dall’altro hanno riconosciuto all’ente pubblico il potere di adottare atti unilaterali, involgenti vicende della fase pubblicistica della gara, quali ad esempio le presunte inadempienze dell’impresa partecipante. La vicenda esaminata dal Collegio riguardava un bando pubblico per la stipula di un contratto di vendita di un suolo dell’I.P.A.B. Opera Pia “Maria SS. di Costantinopoli”, che prevedeva come corrispettivo un importo in denaro e alcuni immobili ad uso residenziale in permuta. Su tale ultimo aspetto, in seguito alla rilevata incongruenza della domanda di partecipazione, l’ente appaltante aveva provveduto all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, collocandosi - come chiarito dal supremo Collegio - il rapporto intercorrente tra la stazione appaltante e la società aggiudicataria nell’ambito del rapporto privatistico tra le parti, non essendo ancora stato sottoscritto il contratto di appalto. Chiaramente la possibilità per la stazione appaltante di annullare l’appalto anche dopo l’aggiudicazione non è priva di limiti, dovendo fondarsi sul principio costituzionale di buon andamento, che impegna la P.A. ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire( Consiglio di Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6456 e Sez. V, 10 settembre 2009 n. 5427). Se non può dubitarsi sulla titolarità in capo

all’Amministrazione procedente del potere di revocare o annullare in autotutela un provvedimento di aggiudicazione precedentemente emesso, è comunque indispensabile che l’atto di ritiro palesi i motivi di opportunità, che alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara ne giustificano l’adozione (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2009 n. 5427). Il legittimo esercizio del potere di annullare l’aggiudicazione resta quindi subordinato all’esposizione nella c.d. parte motiva del provvedimento, degli elementi, preesistenti alla procedura di gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto, che ne determinano l’emanazione con riguardo alla ditta aggiudicataria. Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, l’atto di annullamento dell’aggiudicazione, recte la delibera del Consiglio di amministrazione dell’I.P.A.B., è stato supportato dall’obiettiva discrasia fra il contenuto dell’offerta proposta dall’impresa aggiudicataria e le prescrizioni della lex specialis, oltreché dalla sussistenza dell’interesse pubblico ad impedire l’insorgenza di un vincolo contrattuale non conveniente per l’amministrazione. L’interpretazione offerta dalla sesta Sezione si pone in linea con il Codice degli Appalti, che sottolinea come l’aggiudicazione definitiva da un lato diventi efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti (art.11, comma 8), dall’altro non equivalga ad accettazione dell’offerta (art.11, comma 7) e consenta l’esercizio dei poteri in autotutela ( art.11, comma 9).

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Sospesa la tracciabilità dei «vecchi» appalti Redazionale

È stato sospeso fino al prossimo 7 marzo 2010 l’obbligo di pagare esclusivamente con mezzi tracciabili i vecchi contratti di appalto firmati prime modificare con a del sette modificare con 7 settembre 2010 data di arrivo della legge 136 con il varo del «Piano straordinario contro le mafie».Tale provvedimento si legge nella versione definitiva del decreto legge sulla sicurezza inviata al Capo dello Stato. Resta invece invariata la normativa dedicata agli appalti ,in vigore già da due mesi e pertanto chi esegue pagamenti con mezzi non tracciabili ( contanti o con carta di credito) perde il contratto e va incontro a sanzioni pecuniarie proporzionate all’importo «evaso». Sospendere fino al 7 marzo il pagamento dei vecchi contratti con mezzi tracciabili dovrebbe riportare ad una certa tranquillità le stazioni appaltanti e le imprese dopo che la legge,piuttosto generica, aveva di fatto bloccato i pagamenti in corso, precipitati nell’incertezza. Il nuovo decreto legge conferma anche che la tracciabilità è invece pienamente operativa per i contratti di appalto firmati dopo il sette modificare con 7 settembre 2010 e detta norme interpretative sui punti più intricati: ammette senza più dubbi che uno stesso conto corrente dedicato possa servire per appoggiare i pagamenti di più contratti, risparmiando così alle imprese di accendere un nuovo conto per ogni rapporto con la pubblica amministrazione. Viene poi chiarito che:per legare il pagamento al contratto non occorre più solo il Cup (Codice unico di progetto) rilasciato dal Cipe esclusivamente per gli investimenti

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pubblici, ma anche il Cig (codice identificativo gara). Il Cig ha il pregio di essere già obbligatorio per ogni appalto (e, quindi, anche per servizi e forniture) perché viene già oggi rilasciato dall’Autorità di vigilanza sui contratti sia per versare la tassa sulle gare, sia per tracciare, a sua volta, la gara stessa. Resta invece invariata la norma sulle sanzioni per gli inadempienti (articolo 6 della legge 136), che presenta però qualche sfasatura evidente: sarebbe ancora soggetto alla multa pecuniaria chi non trascrive nel pagamento il Cup, quando il decreto ha reso possibile anche l’utilizzo del solo Cig. Si espone al rischio di una multa (che va dal 2 al 10 per cento del valore della transazione) chi rimpingua il conto corrente dedicato senza ricorrere al (solo) bonifico bancario o postale nonostante tra i mezzi di pagamento definitivamente sdoganati dal decreto legge ci siano anche altri sistemi: “idonei ad assicurare la piena tracciabilità finanziaria”. In merito a queste innovazioni sono state emanate dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) le linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari. La Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010, disponibile sul sito dell’Autorità, tratta gli ambiti di applicazione della tracciabilità, fornisce indicazioni generali sulle modalità di attuazione della stessa, sulla richiesta e l’indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP) e sulla gestione dei movimenti finanziari e le comunicazioni obbligatorie.


juris aula in collaborazione con

Come già osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. Lo 40

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Rassegna giurisprudenziale stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. (cfr. art. 13, comma 5 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) L’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990. (cfr. art. 13, comma 6 D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) Tratte da Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2010, n.2814, Live Nation Italia S.r.l., contro Lingotto Fiere S.r.l., nei confronti di Fonda-

zione XX Marzo 2006, Parcolimpico S.r.l. Alfa, con due distinti ricorsi, ha impugnato il provvedimento con cui è stata ammessa la società Gamma alla procedura indetta dalla Fondazione per l’individuazione del socio privato della società Beta, interamente posseduta dalla stessa Fondazione, e, successivamente, l’atto con cui la Fondazione l’ha esclusa dalla gara. Nel corso del giudizio di primo grado così instaurato la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui la Fondazione ha respinto l’istanza di accesso a taluni atti della procedura, tra cui l’offerta presentata da Gamma, i verbali della commissione giudicatrice recante valutazione della stessa offerta, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, il contratto. Il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso ritenendo la sussistenza, in capo ad Alfa, dell’interesse alla visione ed estrazione di copia degli atti richiesti, tra cui l’offerta tecnica presentata da Gamma, ritenendo “palese l’inerenza della predetta documentazione e della conoscenza del suo contenuto alla migliore difesa delle ragioni azionate dalla ricorrente [Alfa] nel ricorso dalla stessa proposto avverso l’atto di esclusione adottato in suo danno dalla [Fondazione]”.

Il Tar, sulla base dei commi 5 e 6 dell’art. 13 del d.lgs. n. 163/2006, ha, in particolare, affermato che, se “è escluso l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte e costituenti segreti tecnici o commerciali, secondo motivata dichiarazione dell’offerente”, “purtuttavia, la divisata motivata dichiarazione di emergenza di segreti tecnici o commerciali, in forza del successivo comma 6 della norma in esame, non osta all’obbligo dell’Amministrazione di ostendere la richiesta documentazione, laddove la norma dispone che è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento”. Gamma ha quindi proposto appello avverso l’ordinanza di accoglimento del ricorso incidentale per l’accesso così proposto, mentre il Tar, con sentenza 1 marzo 2010, n. 1292, pronunciandosi sui ricorsi principali proposti da Alfa, rispettivamente avverso l’atto di ammissione in gara adottato dalla Fondazione in favore di Gamma e quello di esclusione adottato in suo danno, li ha riuniti e li ha accolti. Il Tar ha, pertanto, annullato l’esclusione in danno di Alfa, così come l’ammissione e l’aggiudicazione in favore di Gamma. Il Consiglio di Stato, pronun-


juris aula

ciandosi nel giudizio promosso per l’annullamento dell’ordinanza che aveva accolto in primo grado il ricorso per l’accesso agli atti, ha ritenuto decisiva “la ricostruzione del quadro normativo risultante dagli artt. 13, D. Lgs. n. 163/2006, e 22 e seguenti, legge n. 241/1990. Come già osservato dal Consiglio di Stato, il comma 5 dell’art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, prevede che “fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Il legislatore ha inteso quindi escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della

stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. Lo stesso comma 5 subordina, tuttavia, il funzionamento della indicata causa di esclusione alla manifestazione di interesse da parte della stessa impresa cui si riferiscono i documenti cui altri intende accedere: è necessario, invero, che si tratti di informazioni integranti, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Nel caso di specie, la società Gamma ha espresso specifica e puntuale manifestazione in tal senso. D’altra parte, prosegue il Collegio, “lo stesso art. 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso

difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990”. Nella fattispecie, tuttavia, i presupposti dell’accesso difensivo ricorrono solo in parte. Si legge, infatti, nella motivazione della sentenza che “se nessuna questione può porsi con riguardo agli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, nonché con riguardo al contratto stipulato dalla [Fondazione] con la società appellante, la cui ostensione in alcun modo può sacrificare l’indicata posizione di riservatezza -sicché non viene in considerazione la necessità di comparare la riservatezza dell’una e le esigenze difensive dell’altra delle due società in causail problema si pone, invece, con riferimento all’offerta presentata da [Gamma] e ai verbali recanti la valutazione della stessa. Ebbene, il sacrificio della posizione di riservatezza commerciale di cui [Gamma] è titolare –posizione come osservato presidiata dalla previsione di cui all’art. 13, co. 5, D. Lgs. n. 163/2006- può in concreto ammettersi solo in presenza di concrete esigenze difensive proprie di [Alfa], giusta la disposizione contenuta nel successivo comma 6 della stessa disposizione”. Nel caso specifico, invece, prosegue il Collegio, “il primo giudice, nel definire il

giudizio principale nel quale il contenzioso in tema di accesso è stato innestato con lo strumento rimediale incidentale di cui all’art. 25, co. 5, l. n. 241 del 1990, non è stato chiamato ad apprezzare i termini dell’offerta di cui è stato chiesta l’ostensione, né tanto meno la legittimità della valutazione che della stessa ha dato la stazione appaltante. Consegue l’irrilevanza della conoscenza di quegli atti nella prospettiva della compiuta elaborazione di un’efficace strategia difensiva ad opera di [Alfa]. Né può allo stato ritenersi che quella conoscenza sia necessaria nel prosieguo del giudizio, attesa l’evidente ininfluenza che la conoscenza dell’offerta presentata in gara da [Gamma] presenta rispetto alla domanda, già presentata da [Alfa], di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto nelle more concluso dalla [Fondazione] con [Gamma]. Del resto, attese le ragioni poste dal primo giudice a fondamento del disposto accoglimento delle domande di tipo demolitorio, quella conoscenza appare parimenti ininfluente allo stato rispetto all’eventuale proposizione di ulteriori pretese di tipo risarcitorio”. TEME 11/12.10

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gli esperti rispondono

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Sull’avvalimento per la certificazione di qualità Una stazione appaltante chiede se sia consentito utilizzare nelle gare ad evidenza pubblica l’istituto dell’avvalimento per il requisito della certificazione di qualità.

Com’è noto le certificazioni di qualità garantiscono una realizzazione qualitativa di un determinato livello nell’esecuzione dell’intero processo produttivo, e quindi anche la qualità dei prodotti. L’avvalimento è uno strumento che riconosce ad un fornitore la possibilità di utilizzare, ai fini della qualificazione per la partecipazione alle procedure di appalto, i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria di altri soggetti (cd. ausiliari) purché dimostri alla stazione appaltante di averne l’effettiva disponibilità. La giurisprudenza ritiene che l’avvalimento non possa avere ad oggetto i requisiti di carattere strettamente soggettivo (T.A.R. Lazio, 27.6.2001, n. 5791) e quindi occorre stabilire se il possesso di certificazione di qualità sia o meno 42

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un requisito di natura soggettiva. Su questo aspetto la giurisprudenza non ha un orientamento uniforme. Una parte di essa (T.A.R. Sardegna, sez. I, 6.4.2010, n. 665) sostiene che l’avvalimento di cui all’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006 è ammissibile limitatamente alla “richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”; pertanto la certificazione di qualità, che costituisce un requisito soggettivo dell’impresa preordinato a garantire alla stazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute, deve riguardare, in quanto tale, direttamente l’impresa aggiudicatrice. Anche l’Autorità di Vigilanza nel parere n. 254 del 10.12.2008 spo-

sa la tesi della soggettività del requisito, richiamando quella parte della giurisprudenza che “considera le certificazioni di qualità un requisito soggettivo e, come tale, non oggetto di avvalimento, poiché le stesse sono volte ad assicurare che l’impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni, accertato da un organismo qualificato”. Altra giurisprudenza (ex multis T.A.R. Basilicata, sez. I, 3.5.2010, n. 220; T.A.R. Piemonte, sez. I, 15.1.2010, n. 224) sostiene che “la preclusione dell’avvalimento per il requisito della certificazione qualità UNI EN ISO 9001…..costituisce una illegittima limitazione che non trova fondamento nella disciplina dell’istituto, atteso che tale certificazione non rientra nell’ambito dei requisiti di carattere generale di

cui all’art. 38 del D. Lgs n. 163/2006, i soli insuscettibili di avvalimento”. A fronte di una giurisprudenza così contrastante, la stazione appaltante potrebbe far riferimento al nuovo regolamento di attuazione del codice degli appalti, in via di pubblicazione, il cui art. 101 esclude espressamente la possibilità che la certificazione di qualità venga presentata da un solo operatore raggruppato o consorziato, ammettendo invece la presentazione da parte di ciascuno dei consorziati. Detta previsione, infatti, induce a pensare che la certificazione di qualità debba ascriversi fra i requisiti soggettivi strettamente personali e pertanto potrebbe essere illegittimo utilizzare l’avvalimento con riferimento al requisito della certificazione di qualità.


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Gruppo industriale e commerciale per la produzione e la vendita di articoli destinati alla medicazione, all’incontinenza, alla venipuntura e di articoli sanitari vari. ARTSANA S.p.A. Sede Sociale: Via Saldarini Catelli, 1 22070 Grandate Como (Italia) Sede secondaria: Via Mentana, 21/B 22100 Como (Italia) Tel. 031 382111 (ric. aut.) Fax 031 382400 - Telex 380253

Aghi da Biopsia, ossea e midollare - Sistemi di aspirazione monouso per liquidi biologici (Medivac) - Guanti chirurgici sterili, specialistici -Tessuto non tessuto per sale operatorie (Convertors) - Set Procedurali (Custom Sterile) - Prodotti Airlife per ossigenoterapia ed aerosolterapia - Nebulizzazione riscaldata Airlife (kit per nebulizzazione, circuiti, riscaldatori). CAREFUSION ITALY 208 S.r.l. Via Ticino, 4 - 50019 Sesto Fiorentino (FI) Tel. +39 055 3033391 - Fax +39 055 340025 www.carefusion.com

Suture assorbibili e non assorbibili per chirurgia tradizionale e mininvasiva, adesivi cutanei, reti, protesi, sistemi di drenaggio e prodotti speciali per sala operatoria. Via del Mare, 56 - 00040 PRATICA DI MARE - POMEZIA (Rm) Tel. 06 911941 - Fax 06 91194290 Servizio clienti Tel. 06 91194500 - Fax 06 91194505 cservice@ethit.jnj.com

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elenco fornitori

Vendite Ospedaliere Pannolini e salviettine per bambini - Ausili per incontinenti - Assorbenti igienici femminili e proteggislip - Assorbenti interni - Prodotti per l’igiene della persona. Azienda certificata ISO 9001:2008 Via A. Volta, 10 - 65129 PESCARA Tel. 085 4552554 - Fax 085 4552552 legnini.a@fater.it - www.fater.it

Opera da oltre venti anni nel settore della fornitura ospedaliera. La realizzazione pratica di quanto intende proporre all’Ente Ospedaliero pubblico e privato, consiste nella messa in opera di un “global service” che si articola nella: - somministrazione di materiale monouso in tessuto non tessuto per sala operatoria - Medicazioni - Custom Packs Kit ambulatoriali (cateterismo vescicale, sutura etc.) - camici, teli, coperture Fe.Ma - Fornitura e noleggio di strumentario pluriuso chirurgico tedesco AS - Fornitura di strumentario inox ambulatoriale monouso Fe.Ma - Lampade Scialitiche “Simeon” - Attrezzatura Inox “Blanco”.

• Dispositivi medici ed accessori per stomia. • Dispositivi medici per il trattamento delle ferite. • Dispositivi medici per il drenaggio di ferite e fistole. • Dispositivi medici per la gestione di continenza ed incontinenza urinaria.

Azienda che da anni si dedica alla produzione di dispositivi medici mono e due pezzi per la cura e la gestione di colo, ileo e urostomie. Hollister S.p.A. Strada 4 - Palazzo 7 - Centro Direzionale MilanoFiori 20090 Assago (MI) - Tel. 02 8228181 - Fax 02 57518377 www.hollister.it - www.dansac.it

Prodotti per anestesia, rianimazione, cure intensive, cardiologia. Medica Valeggia S.p.A. Via P. Donà, 9 - 35129 Padova Tel. 049 775477 - Fax 049 775884

Fe.Ma Srl Via Rosa Luxemburg 23/25 - 20085 Locate Triulzi (MI) Tel. 02.90470177 - Fax 02.90470049 www.femaservizi.com - info@femaservizi.com

Gynecare, divisione della Johnson & Johnson Medical Spa, orientata alla costante ricerca e diffusione di soluzioni per la salute della donna nel campo ginecologico e urologico femminile. GYNECARE Via del Mare, 56 - 00040 PRATICA DI MARE - POMEZIA (RM) Tel. 06 91194210 - Fax 06 91194290 info.gynecare@ethit.yny.com

Medtronic italia offre molteplici soluzioni cliniche e tecnologie innovative in varie aree terapeutiche: Aritmie Cardiache, Cardiochirurgia, Vascolare, Neurologia, Chirurgia Vertebrale, Diabete, Gastrourologia, Otorinolaringoiatria e Tecnologie Neurochirurgiche. Medtronic Italia S.p.A. Piazza Indro Montanelli, 30 Tel: +39 02.24137.1 - Fax: +39 02.24138.1 www.medtronic.it

Gamma completa di prodotti sterili in tessuto non tessuto quali teli, set e camici chirurgici, set procedurali, guanti chirurgici, antisettici per la disinfezione della cute e prodotti per la cura e la medicazione delle ferite. BARRIER - Dispositivi medici in tessuto non tessuto per la copertura del paziente e la Protezione del personale in sala operatoria. ProcedurePak - Set procedurali. Biogel - Ampia gamma di guanti chirurgici. Hibi Antiseptics - Detergenti per la disinfezione della cute. Wound Care - Medicazioni tradizionali e medicazioni avanzate per la cura delle ferite croniche. Via Marsala 40/C - 21013 Gallarate (VA) Tel. 0331 714011 - 0331 714040 - Fax 0331 701748 info.it@molnlycke.com - www.molnlycke.com

Dispositivi medici monouso per sala operatoria in TNT, guanti, strumentario, drenaggi, medicazione classica ed avanzata, bende e ausili assorbenti per l’incontinenza e prodotti per l’igiene dell’ospite. PAUL HARTMANN SPA Via della Metallurgia, 14, zai 2 - 37139 Verona tel. 045 8182411 - fax 045 8510733 www.hartmann.info - info@it.hartmann.info

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Pall Italia S.r.l. Via Emilia 26 - 20090 Buccinasco (MI) tel. 02 488870.1 - fax 02 4880014 www.pall.com

Roche S.p.A. Viale G.B. Stucchi, 110 - 20052 Monza (MI) Tel. linea verde 800 821145 - Fax linea verde 800 824038 Produzione e commercializzazione di sistemi biomedicali all’avanguardia per il trattamento delle malattie croniche.

GlaxoSmithKline S.p.A. Via A. Fleming, 2 - 37135 - Verona Centralino: 045 921 8111 Direzione Affari Regionali: 045 921 9819 Fax: 045 921 8097 Mail: onofrio.n.palombella@gsk.com

Pall Corporation è Leader nella Filtrazione di Fluidi nel Settore Industriale, Farmaceutico e Medicale. La Filtrazione è una sofisticata tecnologia che permette la purificazione da particelle e microrganismi di olii, aria, vapore, fluidi complessi e acqua. Pall Lifesciences comprende la Divisione Farmaceutica dedicata alla filtrazione e validazione nella produzione di farmaci e la Divisione Medical dedicata all’area Sanitaria. Divisione Life Sciences La filtrazione in ambito sanitario comprende Dispositivi Medici con Marchio CE quali filtri per Cardiochirurgia, produzione Emocomponenti, Laparoscopia, Ventilazione Meccanica, Terapia Endovenosa e Rete Idrica. La Struttura di Pall Italia Comprende uno stabilimento di produzione sacche per Emocomponenti ad Ascoli Piceno. Lo stabilimento è bacino di utenza per Europa, Australia e Nuova Zelanda. Filtri per la trasfusione di sangue ad alta efficienza di rimozione leucocitaria. Sistemi di separazione cellulare per la concentrazione di cellule staminali. Sistemi di protezione della rete idrica sanitaria quali step di pre filtrazione e filtri sterilizzanti al punto d’uso per i pazienti ad alto rischio di contaminazione da patogeni dell’acqua. Laboratori Life Sciences La nuova sede di Pall Italia a Milano, comprende il Laboratorio Europeo di Pall LifeSciences certificato ISO 9001: Vision 2000, sito di Validazione e Certificazione di step di filtrazione in ambito Farmaceutico e analisi delle Acque Sanitarie.

Novartis Farma S.p.A. Largo U. Boccioni, 1 - 21040 Origgio (VA) Tel. 02.96541 www.novartis.it

SCA Prodotti monouso per l’assistenza dei pazienti incontinenti e per l’igiene personale dell’ospite. SCA HYGIENE PRODUCTS Via S. Quasimodo, 12 - 20025 Legnano (MI) centralino: 0331 443811 - Fax 0331 443881 servizio clienti incontinence: Tel. 0331 443895 - Fax 0331 443883

La SESAT s.r.l., leader sul territorio da oltre 15 anni, offre un servizio di consegna direttamente a domicilio degli assistiti dei seguenti presidi: stomia (sacche, placche per colo/ileo/uro stomia, ecc.) cateterismo (cateteri interni, esterni, sacche urina, ecc.) diabetici (strisce, lancette, aghi, siringhe, ecc.) ortopedici La gamma di prodotti che SESAT offre è la più completa presente sul mercato, dispone infatti dei presidi di tutte le principali case produttrici, garantendo così la “libera scelta” all’utente finale. La consegna domiciliare della fornitura è più conveniente per l’Ente e più soddisfacente per l’Assistito, perché offre una serie di vantaggi: • sconto in sede di gara, di sicuro interesse sui prodotti • servizi offerti ad hoc finalizzati all’ottimizzazione della spesa, che comportano un ulteriore sconto aggiuntivo • risparmio sugli eventuali costi dovuti alla distribuzione diretta da parte degli Enti • ottimo rapporto Costo/Beneficio per l’Assistito • personale specializzato a disposizione degli assistiti e delle amministrazioni. Grazie ad una politica di dialogo costante ed approfondita con tutti gli operatori sanitari, la SESAT rappresenta il partner migliore per le Aziende A.S.L. SESAT - De Rosa s.r.l. Via della Stazione, snc - 81030 Gricignano di Aversa (CE) Tel. 081.8133388 - Fax 081.8133424


elenco fornitori

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Da oltre 150 anni Smith & Nephew sviluppa dispositivi medici innovativi per gli operatori sanitari di tutto il mondo ed è leader in ognuno dei segmenti nei quali è focalizzata: Ortopedia, Wound Management ed Endoscopia. La divisione Endoscopy è leader di settore perchè offre una gamma di prodotti unica oltre a numerosi servizi a valore aggiunto che la rendono un partner più che un fornitore. Il suo catalogo include telecamere 3 CCD Full HD endoscopiche e tutti gli accessori per la visualizzazione, il trattamento e l’archiviazione dell’immagine, sistemi di resezione meccanica, manuale e a radiofrequenza, dispositivi elettromedicali per la gestione della pressione intrarticolare. Gli strumentari chirurgici e i relativi impianti per la riparazione dei tessuti molli per Ginocchio, Spalla, Piccole Articolazioni ed Anca ne completano il porfolio. Nell’ambito del Wound Management Smith & Nephew è leader nel settore delle medicazioni avanzate. Il suo portafoglio prodotti è il più completo del mercato ed include medicazioni, farmaci e dispositivi elettromedicali per la cura di ferite croniche, acute ed ustioni. Con un patrimonio di competenze che non ha eguali nel wound care, offre supporto clinico, formativo e gestionale, per favorire la diffusione di un approccio orientato all’efficienza ed all’appropriatezza delle cure. Smith & Nephew S.r.l. Via De Capitani, 2a - 20041 Agrate Brianza (MB) Tel. 039 60941 - Fax 039 651535

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• attrezzature e prodotti di laboratorio

A.MENARINI DIAGNOSTICS S.rl. Via Sette Santi, 3 - 50100 Firenze Tel. 055 5680233 / 5680304 - Fax 055 5680216 diaggare@menarini.it - www.menarinidiagnostics.it

• detersivi • detergenti • disinfettanti

Divisione OPM Antisettici e disinfettanti per trattamento di: mani, cute, ferite, mucose, strumenti, apparecchiature e superfici. B.Braun Milano S.p.A. Via Vincenzo da Seregno, 14 - 20161 MILANO Tel. 02 66218.1 - Fax 02 66218 290 Customer Service - Fax 02 66243 350 Divisione Aesculap - Fax 02 66243 310 Divisione Hospital Care - Fax 02 66218 298 Divisione Out Patient Market - Fax 02 66218 357 servizio.clienti@bbraun.com info.bbitalia@bbraun.com - www.bbraun.it

Strumenti e diagnostici per: ematologia, chimica clinica, immunochimica, diagnostica molecolare, data system, critical care, analisi delle urine e diabetologia.

Servizi di igiene e sanificazione per ospedali e strutture sanitarie. COOPSERVICE S. Coop. p.a. Via Rochdale, 5 - 42122 Reggio Emilia Tel. 0522 94011 - Fax 0522 940128 info@coopservice.it - www.coopservice.it

SCA 11

• lavanderia • noleggio • accessori • attrezzature

Servizi di lavaggio con noleggio di biancheria, divise ed effetti di guardaroba per Reparti Sanitari e Comunità. Sterilizzazione kits per sala operatoria. Via Pontina km 31,700 - 00040 Pomezia (RM) Tel. 06 911861 - Fax 06 9107077 - info@lavin.it

Sistemi originali ONETOUCH® Ultra®, ONETOUCH® Ultra®2, ONETOUCH® UltraSmartTM e ONETOUCH UltraEasyTM LIFESCAN ITALIA Divisione della Johnson & Johnson Medical SpA Sede operativa: Via Chiese, 74 - 20126 Milano (MI) Tel.: 02 647421 - Fax: 02 6431326 - www.LifeScan.it

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• materiali e macchine per l’igiene ambientale • prodotti per l’igiene personale

Servizi di detergenza, noleggio e gestione dei prodotti tessili di uso sanitario, disinfezione e sterilizzazione di tessuto e strumentario chirurgico Padana Everest S.r.l. Sede e stabilimento: Via Sambrioli, 1 - Travagliato (Bs) tel. 030 6869311 fax 030 660507 - posta@padanaeverest. it Unità produttiva di Podenzano (Pc) Via 1° Maggio, 125

Prodotti monouso per l’assistenza dei pazienti incontinenti e per l’igiene personale dell’ospite. SCA HYGIENE PRODUCTS Via S. Quasimodo, 1220025 Legnano (MI) centralino: 0331 443811 - Fax 0331 443881 servizio clienti incontinence: Tel. 0331 443895 - Fax 0331 443883

PFE S.p.A. offre supporto professionale e completo alle strutture pubbliche e private nella fornitura dei servizi integrati. Gestione servizi di pulizia e sanificazione in ambito sanitario e non, ausili arato, guardaroba e lavanderia, giardinaggio, custodia immobili, video ispezione e sanificazione condotte aerauliche, portierato, vigilanza. Gestione servizi integrati per l’energia alternativa, progettazione, realizzazione e manutenzione impianti tecnologici per il risparmio energetico. Via Dogana, 3 - 20123 Milano Tel 02/72094690 - Fax 02/89097240 P.Iva 01701300855 info@pfespa.it - www.pfespa.it

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• medicazioni

Siemens Medical Solutions Diagnostics S.r.l. Viale Piero e Alberto Pirelli, 10 - 20126 Milano Tel. 02 243.1 - Fax 02 243 62212

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• cancelleria • macchine per ufficio • tipografie OFFSET - TIPOGRAFIA RILIEVO - SERIGRAFIA Via G. Mazzoni, 39/A - 00168 Roma Tel. 06 6243159 - Fax 06 6140499

Servizi ed idee per la sanità Lavaggio e noleggio biancheria e materasseria Sterilizzazione biancheria e strumentario chirurgico. Servizi Italia S.p.A Sede Legale e Amministrativa Via San Pietro, 59/4 - 43019 Castellina di Soragna (PR) Tel. 0524 598511 - Fax 0524 598232 sede@si-servizitalia.com - www.si-servizitalia.com

Gruppo industriale e commerciale per la produzione e la vendita di articoli destinati alla medicazione, all’incontinenza, alla venipuntura e di articoli sanitari vari. ARTSANA S.p.A. Sede Sociale: Via Saldarini Catelli,1 - 22070 Grandate Como (Italia) Sede secondaria: Via Mentana, 21/B - 22100 Como (Italia) Tel. 031 382111 (ric. aut.) - Fax 031 382400 - Telex 380253

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elenco fornitori

Divisione OPM Medicazioni avanzate per lesioni croniche ed ustioni. Soluzioni per la corretta detersione ed idratazione delle lesioni croniche. B.Braun Milano S.p.A. Via Vincenzo da Seregno, 14 - 20161 MILANO Tel. 02 66218.1 - Fax 02 66218 290 Customer Service: Fax 02 66243 350 Divisione Aesculap: Fax 02 66243 310 Divisione Hospital Care: Fax 02 66218 298 Divisione Out Patient Market: Fax 02 66218 357 servizio.clienti@bbraun.com - info.bbitalia@bbraun.com www.bbraun.it

Materiale per medicazione in garza e TNT, sterile e non sterile. Medicazioni adesive aderenti. DEALFA srl Via Borgazzi, 93 - 22052 MONZA (MB) Tel. 039 2103626 - Fax 039 2148566 www.dealfa.it

Azienda leader di dispositivi medici fondata nel 1856 e operante in 33 paesi. Nell’ambito del Wound Management Smith & Nephew è leader nel settore delle medicazioni avanzate ed il suo portafoglio prodotti è il più completo del mercato, includendo medicazioni, farmaci e dispositivi elettromedicali per la cura di ferite croniche, acute ed ustioni. Con un patrimonio di competenze che non ha eguali nel wound care, offre supporto clinico, formativo e gestionale, per favorire la diffusione di un approccio orientato all’efficienza ed all’appropriatezza delle cure. Smith & Nephew S.r.l. Via De Capitani, 2a - 20041 Agrate Brianza (MB) Tel. 039 60941 - Fax 039 651535

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• gestioni in service • logistica

Gestione tecnologica e logistica di Laboratori di Emodinamica, Blocchi Operatori di Cardiochirurgia, Terapie Intensive. NGC Medical S.p.A. Strada Provinciale Novedratese, 35 - 22060 Novedrate (CO) Tel. 031 794 111 - Fax 031 792 130 ngc@ngc.it - www.ngc.it

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• varie

17° mostra internazionale al servizio della sanità e dell’assistenza Quartiere Fieristico di Bologna, 26 - 29 maggio 2010 Exposanità, prima in Italia e seconda in Europa, presenta e propone prodotti, tecnologie, servizi, convegni, seminari, corsi di formazione, iniziative speciali dedicati agli operatori della sanità e dell’assistenza. È una manifestazione fieristica di:

Gamma completa di prodotti sterili in tessuto non tessuto quali teli, set e camici chirurgici, set procedurali, guanti chirurgici, antisettici per la disinfezione della cute e prodotti per la cura e la medicazione delle ferite. BARRIER - Dispositivi medici in tessuto non tessuto per la copertura del paziente e la Protezione del personale in sala operatoria. ProcedurePak - Set procedurali. Biogel - Ampia gamma di guanti chirurgici. Hibi Antiseptics - Detergenti per la disinfezione della cute. Wound Care - Medicazioni tradizionali e medicazioni avanzate per la cura delle ferite croniche. Via Marsala 40/C - 21013 Gallarate (VA) Tel. 0331 714011 - 0331 714040 - Fax 0331 701748 info.it@molnlycke.com - www.molnlycke.com

Materiale per medicazione ed ortopedia, dispositivi monouso per l’incontinenza e l’igiene della persona.

Raccolta, trasporto, condizionamento, smaltimento di rifiuti radioattivi, sorgenti radioattive non più utilizzabili, sorgenti ad alta attività, parafulmini con elementi radioattivi, rivelatori di fumo contenenti elementi radioattivi, carogne di animali contaminate da isotopi radioattivi, rottami metallici contaminati, materiali radiferi. Interventi di bonifica ambientale. Gestione fine Vita AEE. Deposito, manipolazione, gestione logistica e distribuzione per conto terzi di materiali e prodotti radioattivi, alimentari, diagnostici, farmaceutici, cosmetici, attrezzature biochimiche, software scientifici, apparecchiature elettriche-televisive-satellitari ed ottiche. Distributori per l’Italia delle sorgenti Eckert & Ziegler GmbH - Sorgenti di taratura e riferimento, sorgenti per medicina nucleare, sorgenti di 68Ge per PET, soluzioni di 90Y e 177Lu per radioimmunologia - e per la sonda per linfonodo sentinella C-TraK. Via Quintiliano, 30 - 20138 MILANO Servizi: Tel. 02 58039020 - Fax 02 58039075 Prodotti: Tel. 02 58039042 - Fax 02 58039075 Logistica: Tel. 02 58039030 - Fax 02 58039029 ambiente@campoverde-group.com logistica@campoverde-group.com

Via Messina, 15 - 36040 SAREGO (VI) Tel. 0444 726328/7 - Ufficio Gare fax 0444 726391

Ausili per incontinenti (con service a domicilio). Articoli monouso per l’igiene del paziente. Pannolini e salviettine umidificate per bambini. Assorbenti igienici per signora. Salviette umidificate milleusi e per igiene intima. SILC S.p.A. Divisione Ospedaliera Strada Provinciale n. 35 km. 4 - 26017 Trescore Cremasco (CR) www.silcitalia.com Tel. 0373 2711 - Fax 0373 274762 - info@silcitalia.com Div. Ospedaliera: Tel. 0373 271256 - Fax 0373 273922 istituzionale@silc.it

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MESTIERE FIERE

Via di Corticella, 181/3 - 40128 Bologna Tel. 051 325511 - Fax 051 324647 info@senaf.bo.it - www.senaf.it

Gestione del credito nei confronti del S.S.N. e della Pubblica Amministrazione, mandato all’incasso, anticipazione su fatture, maturity, pro-soluto, attività legale per il recupero del credito. Via Domenichino, 5 - 20149 MILANO Tel. 02 499051 - Fax 02 4818157

PTE Expo 2011 9° Fiera e Congresso delle Tecnologie, Prodotti e Servizi per la Terza Età Veronafiere, 24 - 26 Maggio 2011 Pte Expo è la sola rassegna specializzata - nel panorama italiano - in un comparto in continua crescita: l’appuntamento annuale degli operatori del settore per la conclusione di trattative commerciali, la ricerca di nuovi prodotti e l’aggiornamento sulle novità del settore.

Gestione documentale in outsourcing Archiviazione fisica e digitale cartelle cliniche, documentazione sanitaria e amministrativa (impegnative, contabilità, fascicoli personale, delibere aziendali). Via del Commercio, 3 - 26900 Lodi Tel. 0371 417276 - Fax 0371 414782 info@microdisegno.com - www.microdisegno.com

Organizzatore: Fin-Mark srl Via di Corticella 205 - 40128 Bologna Tel. 051 4199911 - Fax 051 4199923 info@fin-mark.com - www.pte-expo.com Questa rubrica è riservata alla comunicazione pubblicitaria e costituisce una “vetrina” in cui sono esposti marchi di aziende specializzate nei vari settori merceologici e dei servizi.


Nuovi camici chirurgici BARRIER®: flessibilità per prestazioni di altissimo livello. I nuovi camici monouso BARRIER vi garantiscono libertà e sicurezza per effettuare con disinvoltura gli interventi più difficili. Il taglio ergonomico all'avanguardia, la qualità eccellente e i materiali traspiranti offrono una nuova libertà di movimento che vi consente di operare senza alcun tipo di restrizione. I requisiti di protezione dei nuovi camici BARRIER spaziano da un livello base, che supera gli standard EN13795 & AAMI, per arrivare a livelli avanzati per le procedure ad alto rischio. Scoprite una nuova dimensione di libertà e flessibilità con i camici BARRIER sul sito www.molnlycke.com

Mölnlycke Health Care, Via Marsala, 40/C, 21013 – Gallarate (Va). Telefono: 0331 714011. Fax: 0331 701748. E-mail: info.it@molnlycke.com, www.molnlycke.com Il nome e il logo Mölnlycke Health Care e il marchio BARRIER® sono registrati globalmente per conto di Mölnlycke Health Care.


11/12.10 TEME - TECNICA E METODOLOGIA ECONOMALE

MENSILE DI TECNICA ED ECONOMIA SANITARIA ISSN 1723-9338

11/12 10 •

Poste Italiane Spa - Spedizione in abbonamento postale - 70% - Roma - Trib. Viterbo n.393 del 13/04/93 Anno 48 - N° 11/12 - Novembre-Dicembre 2010 In caso di mancato recapito inviare al CMP Romanina per la restituzione al mittente previo pagamento resi.

L. Bellagamba: la questione della pubblicità nella gara a procedura ristretta

F. Bottini: Asseverazione dei modelli gestione della sicurezza sul lavoro

G. Guzzo: la disciplina della commissione giudicatrice negli appalti pubblici

News: sospesa la tracciabilità dei «vecchi» appalti


Teme - Novembre/Dicembre 2010  

Mensile di tecnica ed economia sanitaria

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