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From the SelectedWorks of Luis Cárdenas Rodríguez

February 2010

Libertad de contratación

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Libertad de contratación Luis Cárdenas Rodríguez * Sumario Introducción. I. Noción de libertad de contratación. II. Componentes de la libertad de contratación. III. Limitaciones a la libertad de contratación. IV. Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos. VII. Conclusiones

Introducción La Constitución reconoce los llamados derechos fundamentales de la persona, entre los cuales figura el derecho a contratar; y no podía ser de otra manera, estando, como estamos, en una sociedad en donde la iniciativa privada juega un papel de primer orden en el ámbito económico. Aquellos planteamientos que veían en el Estado al actor principal en la economía con base en la planificación centralizada han cedido paso a las modernas corrientes que revaloran el papel del mercado como base del buen funcionamiento de toda economía. En él confluyen las decisiones económicas individuales, manifestadas por medio del instrumento por excelencia de la autonomía privada: el contrato. En el fondo, todo contrato es un acto de mercado, un acuerdo que las partes adoptan sobre su economía, una decisión libre sobre su patrimonio. Dato que debe tenerse siempre presente es que el contrato es, en esencia, una decisión económica. Siendo el contrato la expresión jurídica de las operaciones económicas, es de incentivar su adecuado empleo, dentro de una economía social de mercado y, asimismo, garantizar como fundamento del sistema la libertad de contratación

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Miembro del Instituto de Estudios Críticos (IEC). <www.estudioscriticos.com>.

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que posee cada individuo a fin de velar por sus propios intereses. Razones suficientes para que la libertad de contratación se encuentre protegida a nivel constitucional. I. Noción de libertad de contratación La libertad de contratación se encuentra regulada en la Constitución en dos títulos distintos, lo que permite tratarla como derecho fundamental y como principio económico-normativo. A su vez, en tanto derecho fundamental encontramos un aspecto personal y un aspecto social. 1. Derecho fundamental

Bajo esta óptica, el dato que aporta la Constitución es que la misma se considera, en primer lugar, un derecho fundamental. Así, se le incluye en el Título I (De la Persona y de la Sociedad), Capítulo I (Derechos Fundamentales de la Persona) que en su segundo artículo, inciso 14 establece:

“Toda persona tiene derecho (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

De donde se extrae el aspecto personal del derecho a contratar, así como el aspecto social. Aspecto personal.- Aquel referido a una manifestación propia de la personalidad, capaz de elegir y de guiarse por su propia voluntad, en cuanto ser humano en libertad. De no estar provista del derecho a contratar, cuán recortada se vería la persona en su condición de ser libre. Aspecto social.- Sobre el aspecto social, nótese que el contratar conlleva un actuar en sociedad, pues el contrato surte efectos no solo entre partes sino que también entraña una relevancia hacia terceros, por más que fuese indirecta. Con razón se estatuye que el comportamiento de los contratantes debe respetar las leyes de orden público y tener fines lícitos. Compárese el artículo transcrito con el artículo V del título preliminar del Código Civil:

“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”.

Se puede verificar que además del respeto a las leyes de orden público se establece la no contravención a las buenas costumbres. Ambas nociones 346


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adolecen de oscuridad, lo que no significa que no deban tenerse en cuenta. De la Puente ha propuesto, en vista de la identidad entre los conceptos de libertad individual y licitud, así como de la dificultad de definir el orden público, que el artículo 2 inciso 4 de la Constitución tenga la siguiente redacción:

“Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley” (De la Puente y Lavalle 2005: 165).

Mientras tanto, la interpretación del precepto debería tomar nota de esta propuesta y considerar incluidas las normas imperativas dentro de la noción de orden público, en razón de la amplitud del concepto. Repárese, sino, en la redacción del artículo 1354 del Código Civil:

“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

2. Principio económico normativo

Como segundo dato normativo la Constitución en el Título III (Del régimen económico), Capítulo I (Principios Generales) alberga una disposición acerca de la libertad de contratar, la que señala:

“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

Asimismo, en el capítulo indicado se encuentra el artículo 58, como norma de apertura determinante de la orientación económica actual:

“La iniciativa privada es libre (...)” Y en el artículo 60, segundo párrafo:

“Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público, o de manifiesta conveniencia nacional”.

Fuertemente imbuida de las concepciones liberales en boga, la Constitución refleja el abandono de la noción del Estado como actor principal en la economía, 347


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para dejarle el puesto a la iniciativa privada, que se expresa, precisamente, a través de la libertad de contratación, al representar esta, en su función de principio económico normativo, la libertad de decidir como uno crea conveniente con respecto a sus propios intereses, vale decir, libertad de decisión económica con los riesgos que ella trae anejas. Justamente se considera a la iniciativa privada como factor de progreso, dado que la posibilidad de beneficio funge de incentivo para una mejora tanto individual como social, conforme con las modernas tendencias economicistas del Derecho. Y ello ocurre aun ante la eventualidad del fracaso de una decisión. Toda decisión entraña dicho riesgo, pero ello nunca ha sido obstáculo para el desarrollo, sino, al contrario, acicate para una mayor ganancia. Siendo el mercado el centro de desenvolvimiento económico, en el que confluyen las decisiones económicas individuales, este funciona, precisamente, a través de operaciones de la más diversa índole, que se sirven, a su vez, de diversos instrumentos contractuales. En virtud de su importancia y de su capacidad de amoldamiento en el rol de vehicular operaciones económicas representativas de intereses individuales, el contrato viene a ser instrumento imprescindible dentro del modelo económico vigente, y la libertad de contratación, pilar y cimiento de todo el sistema. II. Componentes de la libertad de contratación Dentro de la libertad de contratación, cabe distinguir dos libertades: la de contratar y la contractual: a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quien contrata. b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades: -

Libertad para decidir el tipo de contrato.

-

Libertad para decidir la forma del contrato.

-

Libertad para decidir la jurisdicción en la que eventualmente se resolverán los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato (v. gr. jurisdicción arbitral).

-

Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes (Gutiérrez Camacho 2007: 40).

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Sobre este punto el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de señalar las componentes de la libertad de contratar en sentido lato: a la primera se la puede llamar libertad de contratar en sentido estricto y a la segunda, libertad contractual. Una de las sentencias al respecto establece lo siguiente:

“[La voluntad] se sustenta en el principio de autonomía de la voluntad, que tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y 2) [sic] la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato” (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, Segunda Sala, Fundamento Jurídico 2).

En el fundamento transcrito se observa cómo los artículos pertinentes de la Constitución consagran, a decir del Tribunal, la libertad de conclusión, es decir, la libertad de contratar en sentido estricto. De tal forma que la libertad contractual, al parecer, quedaría excluida del texto de dichos preceptos, y, por ende, no hallaría cabida dentro de la órbita de protección constitucional. Al reparar en el caso concreto resuelto por el Tribunal, se nota que, en efecto, se trataba de la libertad de contratar en sentido estricto: según el Tribunal, con la pretensión se buscaba obligar al Ministerio de Educación a renovar el convenio celebrado anteriormente con un instituto superior pedagógico, lo cual atenta contra su libertad de contratar, contra su libertad de celebrar o no el contrato. Es cierto que el sentido restrictivo bastaba para resolver el caso; sin embargo, la solución no hubiese variado con el sentido lato, el que incluye a la libertad contractual. Queda dicho que una interpretación distinta de la libertad de contratar conllevaría desprotección constitucional de uno de los componentes de la misma. En cambio, en otra sentencia el Tribunal admitió el sentido amplio de la libertad de contratar. Léase el fundamento pertinente:

“Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público. 349


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Tal derecho garantiza, prima facie: •

Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante.

Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual” (Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/2006, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 47).

Haber dicho que el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo de voluntades para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, le resta valía, por la errada identificación entre el concepto de libertad de contratar y el concepto legislativo de contrato, a una sentencia que, no obstante, supera a la anterior al incluir, citando el artículo 2 inciso 14 de la Constitución, tanto a la libertad de contratar en sentido estricto como a la libertad contractual o de configuración. Es bastante difícil una interpretación restrictiva del texto constitucional, tanto más que es precisamente el contenido del contrato lo que determina si este contraviene o no a leyes de orden público o si su fin es ilícito. Al prohibir que el contrato se celebre en dichas circunstancias, el texto constitucional se está refiriendo claramente al contenido, y, por ende, está refiriéndose también a la libertad de configuración del contenido del contrato, y no solo a la libertad de celebración del mismo. Esto, con respecto al artículo 2 inciso 14 de la Constitución. Añádase a lo anterior que la mención de los términos contractuales en el artículo 62, otorga sentido a la interpretación inclusiva de la libertad de contratar: a nivel constitucional no se la entiende en sentido estricto, sino que la protección abarca ambas libertades: la de celebración y la de configuración (Cárdenas Rodríguez 2008b: 514). III. Limitaciones a la libertad de contratación Es bastante claro que la libertad de contratación no es absoluta. Ella está enmarcada por un ordenamiento que la sostiene y limita, no solo por el respeto debido a las normas vigentes sino también por el ejercicio de otros derechos que puedan colisionar con dicha libertad. Así lo manifiesta el Tribunal Constitucional en el distingo que realiza entre límites explícitos y límites implícitos a la libertad de contratar: •

Límites explícitos: la licitud del contrato y el respeto a las normas de orden público. Estos límites están definidos por la propia Constitución en su artículo 2 inciso 14 (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3).

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Límites implícitos: las restricciones del derecho de contratación frente a otros derechos fundamentales, contra los cuales no puede pactarse. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, Fundamento jurídico 3 y Exp. N° 0858-2003-AA, 24/03/04, Primera Sala, Fundamento jurídico 22).

Es notorio que los límites señalados expresamente por la Constitución y también por el Código Civil son de antigua data, basados en el respeto a la moral y al orden público. Del mismo modo, deben respetarse los derechos fundamentales, por lo que los llamados límites implícitos responden a los numerosos casos en que el ejercicio de la autonomía pueda colisionar con otros derechos, casos en los cuales es preciso hilar fino en la conciliación de exigencias opuestas dentro de la actuación de derechos diversos. En la actualidad se suman límites expresados en leyes basadas en razones de convivencia social y eficiencia económica, que buscan un equilibrio básico, limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado poniendo límites al poder económico (Gutiérrez Camacho 2007: 43). Las limitaciones a la libertad de contratación que existen actualmente pueden ser clasificadas en los siguientes grupos: a) Contratos sobre servicios públicos, en los que el Estado impone gran parte del contenido de estos contratos y existe la obligación de contratar para la empresa concesionaria, conservándose la libertad de conclusión para los particulares. b) Contratos reglados, en los que el ordenamiento predetermina el contenido de estos contratos; ejemplos de ellos son: el contrato de trabajo, el de seguro, etc.; en todos estos contratos se halla seriamente afectada la libertad de configuración contractual, pero se mantiene la libertad de conclusión, es decir, la posibilidad de contratar o no. c) Contratos masivos, generalmente celebrados entre particulares en el tráfico mercantil, en los que el contenido se halla predispuesto por una de las partes. Estas figuras han sido reguladas en distintas legislaciones, e incluso en algunos Códigos Civiles, con el propósito de proteger al adherente. d) Contratos forzosos, en los que no existe ni libertad de conclusión ni libertad de configuración, y son aquellos contratos que inicialmente nacen de un dispositivo legal; es el caso del seguro obligatorio para los trabajadores –vida ley–, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito –SOAT–, entre otros. e) Otro grupo de operaciones contractuales donde se halla severamente limitada la libertad de contratación, es en las modernas operaciones contractuales que se realizan a través de máquinas automáticas o por medios telemáticos; 351


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operaciones en donde las partes no se detienen a negociar y mucho menos a diseñar el contenido del contrato (Gutiérrez Camacho 2007: 43-44). Especial mención merece la limitación representada por el contrato forzoso, figura largamente discutida, llegándose a negar incluso el carácter contractual de la misma. Algunos ejemplos de contratos forzosos en el ordenamiento nacional son: a) Contrato de licencia obligatoria de patente de invención (artículo 75 del Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial). b) La llamada sociedad legal en el Derecho Minero (artículo 186 del Decreto Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería). c) Obligatoriedad de contratar de las empresas que ejercen un monopolio o una posición de dominio en el mercado, pues conforme al inciso a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, se eliminan las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia, constituyendo un caso de abuso de posición de dominio la negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios. d) Los seguros obligatorios, que se celebran conforme a lo dispuesto en el artículo 1988 del Código Civil, como por ejemplo el seguro obligatorio de los trabajadores –vida ley– regulado en el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales; y, el seguro obligatorio contra accidentes de tránsito –SOAT– regulado en el Decreto Supremo N° 024-2002MTC, Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito. e) Los contratos forzosos en el Derecho Concursal, que pueden originarse como consecuencia de la aprobación o sometimiento del plan de reestructuración regulado en el artículo 66 de la Ley General del Sistema Concursal, entre otros (Gutiérrez Camacho 2007: 44). Las tantas y cada vez más intensas limitaciones a la libertad de contratación dan la apariencia de una crisis del contrato. Mas esto es solo una apariencia, pues, al contrario, dichas limitaciones surgen, precisamente, debido al uso creciente del instrumento contractual, que abarca ahora campos antes inexplorados por el contrato, el que ha experimentado mutaciones con el correr del tiempo frente a las nuevas exigencias a las que debía responder y frente a las nuevas funciones que a cada paso la realidad social y económica le viene asignando.

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El mudar de las condiciones en que se originó el contrato conlleva ineluctablemente una transformación del instrumento contractual, que ya no puede seguir concibiéndose de la manera en que antaño se hacía: a tiempos nuevos corresponden nuevas concepciones. IV. Intangibilidad de los términos contractuales o la pretendida santidad de los contratos Que la libertad de contratación esté limitada por el ordenamiento jurídico al momento de la celebración del contrato escapa a toda duda, así también, el ejercicio de la libertad contractual de las partes se vería limitado por la normativa vigente en caso quieran efectuar modificaciones al contrato o, finalmente, extinguir la relación contractual. El contrato vive en el ordenamiento jurídico y ha de ceñirse a lo que él establece. Lo mencionado hasta ahora solo ha tenido en cuenta casos de ejercicio de autonomía privada limitada por el ordenamiento, mas no así casos de heteronomía en que el contrato deba sufrir la suerte dictada por un cambio legislativo, vale decir, que vea alterados sus términos por una norma heterónoma promulgada durante la vigencia del contrato. ¿Es esto posible o los términos contractuales permanecerán intactos pese a la modificación legislativa? 1. Planteamiento del problema

Con la dación de la nueva Constitución, surgió el problema de la intangibilidad de los términos contractuales en razón de lo dispuesto por su artículo 62. Antes, se daba por sentado que la intervención heterónoma del Estado era posible y plausible, dado el modelo estatista predominante hasta ese entonces, así como por lo dispuesto en el artículo 1355 del Código Civil. He aquí en detalle los problemas que plantean estos dispositivos. Artículo 62 de la Constitución: una norma contradictoria.- La parte del artículo 62 que da pábulo a la tesis de la intangibilidad es la segunda oración del primer párrafo:

“Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

Con dicha oración, todo contrato tendría garantizada la inmutabilidad de sus términos, sin importar que se trate de un contrato ley o de un contrato cualquiera. En cambio, el segundo párrafo de la norma prevé la inmutabilidad de los términos contractuales para los contratos ley, cuya finalidad de promover la inversión brindando la seguridad de no cambiar las reglas de juego impone el

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respeto de los términos contractuales, invariables frente a las eventuales modificaciones legislativas. La contradicción al interior de la norma se hace patente de inmediato. O se concede la protección de la inmutabilidad solo al contrato ley o esta protección se hace extensiva a todo contrato. Si se optara por darle más peso al segundo párrafo y se limitara la inmutabilidad a los contratos ley ¿cómo se superaría el obstáculo literal del primer párrafo? Si no se quisiera hacer a un lado lo establecido en este, podría llegarse al extremo de pensar que la literalidad del artículo concede una mayor protección a los contratos en general en comparación con la protección prevista para el contrato ley, ya que el primer párrafo impide la modificación a través de leyes u otras disposiciones de cualquier clase, mientras que el segundo párrafo concedería al contrato ley una protección más débil: únicamente frente a las modificaciones legislativas. Yendo aún más lejos, y constatando la mayor protección de que gozarían los contratos en general, cabría la posibilidad de prescindir de los contratos ley, así como del segundo párrafo del artículo en cuestión. En efecto, si la finalidad del contrato ley podría alcanzarse mediante un contrato simple, ¿para qué insistir en conservar una figura superflua? Contraposición con el artículo 1355 del Código Civil.- Todavía no acaban las contradicciones. El artículo 1355 del Código Civil viene a complicar el panorama, al surgir la duda sobre si se encuentra vigente o ha sido derogado tácitamente por el posterior artículo 62 de la Constitución. Reprodúcese aquí el texto de los artículos 1355 y 1354 del Código Civil:

“Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”.

“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Conviene resaltar que el primer dispositivo tiene en la mira la intervención en contratos en curso, y no las limitaciones al momento de celebración del contrato, situación que corresponde al ámbito de aplicación del segundo. Si no fuera ese el campo de aplicación del artículo 1355, bien podría bastar con lo previsto en el 1354 deviniendo en inútil el primero. Entonces, verificado el ámbito de aplicación del artículo 1355 se observa que coincide con el del artículo 62 de la Constitución, el que tiene a su favor no solo la posterioridad en el tiempo sino también su superior jerarquía. Por esto ha 354


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sido posible sostener que ha operado la derogación tácita por regulación distinta de un mismo tema: mientras que el artículo 1355 permite la afectación del contenido del contrato, el artículo 62 la deniega. 2. Posición de la doctrina

La evidente contradicción entre el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil ha dado pie a diversas posiciones en la doctrina, partiendo desde la que entiende derogada la norma más antigua en favor de la intangibilidad de los términos contractuales:

“(…) la intervención legislativa posterior (…) ha sido negada por la Constitución al señalar que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. En este orden de ideas, debemos entender virtualmente derogado el artículo 1355 del Código Civil referido a la intervención legislativa en los contratos en ejecución, imponiendo reglas o estableciendo limitaciones cuando el interés social, público o ético lo requiere” (Martínez Coco 1995: 111).

Otra posición considera que los jueces deben preferir el artículo 62 frente al 1355 del Código Civil. No se habla de derogación, aquí simplemente cabría inaplicar el segundo precepto en virtud del principio de jerarquía de las normas:

“[La Constitución] al conceder a los particulares la garantía de pactar libremente según las normas vigentes al tiempo del contrato, se encuentra, en esta materia, en la misma línea normativista del Código Civil. Esto no significa, sin embargo, que no exista incompatibilidad entre el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil, por lo cual, dado el principio de jerarquía de las normas declarado por el artículo 51 de la Constitución, los jueces deben preferir el primero, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 138 de la misma Constitución” (De la Puente y Lavalle 2000: 30-31).

Se encuentra, asimismo, una solución basada en la modificación de la norma constitucional por significar un retorno a la teoría de los derechos adquiridos (Rubio Correa 1999: 294). Hay quien propone una solución diversa: la interpretación restrictiva del artículo 62. Así, se distinguiría entre normas de orden público y normas dispositivas o supletorias. Solo con respecto a los términos determinados por estas operaría la intangibilidad, no así con respecto a las primeras. De lo contrario, cualquier contrato tendría la calidad de contrato ley:

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“(…) afirmar que la frase ‘no pueden expedirse leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’ abarca inclusive a las normas de orden público, implicaría atribuir, en el fondo, a los contratos, en general, el carácter de contratos-ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna de sus entidades, para brindar las correspondientes garantías y seguridades” (Cárdenas Quirós 2000: 81).

Esta posición goza de un más amplio respaldo, haciéndose posible la coexistencia con el artículo 1355 del Código Civil, referido a las normas imperativas (Espinoza Espinoza 2005: 159; Gutiérrez Camacho 2000: 154; 2002: 149; Cárdenas Rodríguez 2008b: 512; 2008a: 431-432). 3. Posición de la jurisprudencia: Tribunal Constitucional y Corte Suprema

Tribunal Constitucional.- La inmutabilidad se extiende a todo término contractual y no solo a los contenidos en un contrato ley. Esta es la declarada posición del Tribunal Constitucional en dos de sus sentencias:

“(...) de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 62 de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que en general, todo término contractual, no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” (Exp. N° 0003-2004-AI, 23/09/04, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 13).

“(...) de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en general, para todo término contractual, estos ‘no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase’” (Exp. N° 00052003-AI, 03/10/03, Pleno jurisdiccional, Fundamento jurídico 35).

Pese a lo que diga el Tribunal, esta es una interpretación literal, antes que sistemática, de la segunda oración del primer párrafo del artículo 62. Parece que no se percibió la contradicción interna existente con el segundo párrafo. Más importante es señalar que los casos en que los citados pronunciamientos recayeron versaban sobre contratos ley y no sobre cualquier contrato, de modo que el haber establecido la inmutabilidad extendida a todo término contractual y a todo contrato era completamente irrelevante para la solución de dichas controversias.

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No obstante la declarada orientación, el Tribunal, en otra sentencia en donde no se discutía sobre un contrato ley, resolvió en sentido opuesto: debe descartarse de antemano el supuesto de que los contratos en cuanto tales impiden, en absoluto, todo tipo de intervencionismo estatal. Los términos contractuales no pueden ser modificados legislativamente, dice el artículo 62; sin embargo, de una lectura sistemática en concordancia con el artículo 2 inciso 14 resulta que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. En consecuencia, la sentencia admitió que el Estado pueda intervenir, creando la normativa adecuada, en los contratos de intermediación laboral que buscaban distorsionar y vaciar de contenido derechos laborales (Exp. N° 26702002-AA, 30/01/04, Segunda Sala, fundamento jurídico 3). Nótese que a través del recurso a los límites explícitos e implícitos, la sentencia arriba al resultado de negar la absoluta inmutabilidad de los términos contractuales, con lo cual se viene a afirmar que dichos términos pueden ser modificados. La pertinencia del aserto se pone de relieve al verificar que no se trataba de un contrato ley, lo que diferencia esta sentencia de las dos anteriores, en cuyos fundamentos se tomó en cuenta el primer párrafo del artículo 62 cuando no era aplicable al caso concreto, pues había que pronunciarse sobre la normativa aplicable a los contratos ley, es decir, sobre el segundo párrafo del mismo artículo. En suma, como tendencia el Tribunal Constitucional se muestra próximo a declarar la inmutabilidad extendida, sin que ello se vea reflejado en la aplicación a un caso concreto en que se trate de un simple contrato y no de un contrato ley. Corte Suprema.- En cuanto al precepto del Código Civil que versa sobre la imposición de reglas y limitaciones al contenido de los contratos: el artículo 1355, existe una sentencia de la Corte Suprema que lo estima vigente, aun después de la dación posterior del artículo 62 de la Constitución:

“(...) esta libertad contractual se encuentra limitada por los artículos 1354 y 1355 del Código Sustantivo, porque existe siempre que no sea contraria a la norma legal de carácter imperativo o que la Ley por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos” (Cas. N° 3418-2000-Ica, considerando décimo sexto).

No puede afirmarse que el artículo 1355 fuera determinante en la solución alcanzada, ya que se ha visto que su ámbito de aplicación lo constituye el momento posterior a la celebración del contrato, a diferencia del artículo 1354, 357


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circunscrito a la celebración del mismo; y es con el recurso a las normas imperativas vigentes al momento de celebrarse el contrato que se resuelve el caso, esto es, con aplicación del citado artículo 1354. Lo interesante de esta sentencia es el hecho de haberse reputado vigente el discutido artículo 1355, óbice para la pretendida intangibilidad de todo término contractual. En fin, como ilustración de la necesidad de intervención del Estado en situaciones en las cuales el interés social así lo reclama, figura la siguiente sentencia:

“El Estado tiene la facultad de intervenir en la vida económica de la nación en razón a intereses correspondientes a la sociedad como un todo, por encima de la voluntad de los particulares; situación que se produjo en la coyuntura económica que tuvo que enfrentar el Estado peruano a inicios de 1990 con hiperinflación y recesión, obligando al Poder Ejecutivo a dictar múltiples medidas destinadas a corregir tales situaciones” (Cas. N° 128-97Juliaca).

El examen jurisprudencial revela que existen sentencias para cada posición: tanto la favorable como la contraria a la intangibilidad extendida; no obstante, la segunda aventaja a la primera, debido a la inconsecuencia del Tribunal Constitucional al no haber aplicado la orientación favorable fuera de la esfera del contrato ley, así también por el reconocimiento del artículo 1355 del Código Civil como norma vigente, realizado por la Corte Suprema. La realidad enseña también que existen varios ejemplos de dispositivos que ignoran la supuesta santidad del contrato y se guían por el principio de aplicación inmediata de las normas, las que surten efecto con respecto a contratos vigentes (Gutiérrez Camacho 2002: 150-151; 2000: 151-153; Espinoza Espinoza 2005: 160-161). 4. Solución: intangibilidad parcial

Sopesadas las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, se dispone de elementos suficientes para tentar una solución al problema. Como primer dato inconmovible, la utilidad del contrato ley como instrumento para atraer la inversión ha llevado a consagrar dicha institución en la norma cúspide del ordenamiento nacional, por lo que su existencia y características propias (entre las cuales figura la inmutabilidad total de sus términos) determinadas por su peculiar finalidad de brindar seguridad al inversionista no pueden ser puestas en tela de juicio. De modo que cualquier planteamiento que quiera restarle importancia dentro del articulado constitucional, respondería 358


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únicamente a un ciego apego a la letra del precepto, sacrificándose en balde la coherencia del sistema. Es precisamente la necesidad de haber previsto la inmutabilidad de los términos contractuales de los contratos ley para poder cumplir con su particular finalidad, lo que demuestra que en ausencia de dicha finalidad en los contratos comunes la inmutabilidad de sus términos resulta innecesaria. No hay razón convincente para equipararlos con los contratos ley, concediéndoles frente a los cambios normativos la misma protección de que solo estos disfrutan. Como ya se observó, la equiparación en la intangibilidad tornaría a los contratos ley carentes de todo sentido, ya que cualquier contrato podría congelar en su beneficio el ordenamiento jurídico (Cfr. Gutiérrez Camacho 2002: 149). Por consiguiente, se precisa de una interpretación correctiva del primer párrafo del artículo 62, que en su segunda oración establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, ya que se ha visto que la intangibilidad total es una prerrogativa solo de los contratos ley. Viene, entonces, en ayuda la norma que contradice dicha oración: el artículo 1355 del Código Civil. Contra la sospecha que cae sobre este artículo de haber sido derogado, repárese en que la Corte Suprema lo entiende vigente. Además, si ya la alegada derogación tácita no brinda la misma confianza que la derogación expresa, cuánta menor certeza habrá en este caso, en que la supuesta norma derogatoria (artículo 62 de la Constitución) se contradice a sí misma, de manera que su propio sentido oscuro se muestra poco propicio para determinar un efecto tan grave como lo es el dejar sin efecto una norma que no menciona. Estando, como lo está, vigente el artículo 1355 del Código Civil, se encuentra permitida la modificación del contenido de los contratos por consideraciones de interés social, público o ético. La discordancia entre Constitución y Código debe convertirse en concordancia. Para esto la única salida consiste en distinguir entre términos contractuales: unos serían inmodificables, siguiendo lo dispuesto por la Constitución; y otros sí podrían ser modificados, siguiendo lo dispuesto por el Código. Estos últimos serían los términos incluidos en el contrato por normas inderogables por la voluntad de las partes, es decir, por las normas imperativas. Los primeros estarían constituidos por los demás términos, incluidos los determinados por normas de carácter dispositivo o supletorio, sobre las que las partes podían haber tomado la decisión de sustituir la regulación dictada por tales normas, por una regulación dictada por las propias partes.

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El argumento se basa en que con respecto a las normas imperativas no cabe influencia alguna de la voluntad de las partes al momento de la celebración del contrato y de la fijación de los términos contractuales. Dichas normas están sustentadas en consideraciones de orden heterónomo, de donde es plausible admitir una modificación heterónoma que alcance solo a esa parte de los términos contractuales (Cárdenas Rodríguez 2008a: 432). Gracias a la distinción entre términos contractuales, encuentran aplicación ambas normas en conflicto, lográndose conciliarlas de manera tal que la contradicción al interior del precepto constitucional quede eliminada. Como fórmula que compendia la posición asumida: intangibilidad total para los contratos ley; los demás contratos gozan únicamente de intangibilidad parcial para los términos contractuales no determinados por normas de carácter imperativo. VII. Conclusiones Luego de haber analizado diversos aspectos de la libertad de contratación, pasando por temas como noción, componentes, limitaciones y el problema de la intangibilidad de los términos contractuales, evaluados en su mayoría con apoyo de la jurisprudencia; queda la certeza de estar abordando una de las piedras angulares de la actual construcción normativa y económica, garante de eficiencia dentro del modelo económico asumido por la Constitución, apuntalado sobre la libre iniciativa privada en el mercado, antes que sobre la planificación estatal de antaño. El libre empleo del instrumento contractual deviene, pues, en pieza clave del engranaje socioeconómico por lo que su uso intensivo conlleva, a la vez que beneficios, riesgos notables como lo es la concentración de poder económico y la posibilidad de abuso de dicho poder. Las limitaciones a la libertad de contratación tienen por ello justificación plena, como freno ante cualquier exceso y salvaguarda del equilibrio debido. Como todo concepto jurídico sujeto a evolución a medida que los cambios socioeconómicos así lo determinen, el contrato no puede quedar ajeno al desarrollo de nuevas posibilidades, tanto más que su rol central en el ordenamiento exige de él una capacidad cada vez mayor de adaptación acorde con su uso extendido e intensivo. No debe sorprender que el contrato de hoy no conserve las características del contrato en sus orígenes ni del contrato de hace algunas décadas. En similar sentido, el futuro le depara cambios importantes con toda seguridad.

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Libertad de contratación

Por esto la llamada crisis del contrato es solo una apariencia. Al contrario, el que el contrato haya sabido adaptarse y extenderse a nuevas áreas revela una vitalidad singular. Y, como en todos los cambios, siempre hay algo que se deja atrás, lo que podría significar únicamente la crisis de una determinada concepción del contrato, no del vigente fenómeno completamente integrado en la nueva realidad. Bibliografía: •

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Luis cárdenas libertad de contratación (impreso)