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Tomo 218 - Numero 9 - Mes 1 - Año 2012 Tomos de Actualidad Jurídica/TOMO 218 - ENERO/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/ANALISIS JURIDICOS/Mas allá de la reivindicatoria Los frutos, la indemnización y las mejoras

Más allá de la reivindicatoria. Los frutos, la indemnización y las mejoras Günther Hernán Gonzales Barrón* TEMA RELEVANTE El autor distingue entre el reembolso de frutos percibidos y la responsabilidad extracontractual, por cuanto aunque no se produzca una merma patrimonial al propietario sí se produce un enriquecimiento o ahorro de gastos en el poseedor sin una causa jurídica para que este lo mantenga en su esfera jurídica, por lo que aprueba el criterio de una reciente sentencia en casación. Considera, también, que el reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe, a fin de evitar el enriquecimiento injusto del propietario. Por tales razones critica la regulación prevista en el artículo 595 del Código Procesal Civil. SUMARIO I. Relaciones entre el propietario y el poseedor: la llamada “liquidación del estado posesorio”. II. Posesión de buena fe y de mala fe. III. Consecuencias de la posesión de buena fe o de mala fe. IV. ¿En qué casos se aplican las normas sobre liquidación del estado posesorio? V. Reembolso de frutos. VI. Algunas consideraciones adicionales sobre el reembolso de frutos. VII. Indemnización del poseedor a favor del propietario. VIII. La contrapartida: el propietario debe reembolsar las mejoras. MARCO NORMATIVO •Código Civil: arts. 890, 892, 893, 895, 906, 907, 908, 909, 910, 917, 919, 950, 951, 1013, 1014, 1015, 1016, 1236, 1267, 1269, 1271, 1336, 1969, 1970, 1985 y 2001. •Código Procesal Civil: art. 595. I. RELACIONES ENTRE EL PROPIETARIO Y EL POSEEDOR: LA LLAMADA “LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO” El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a cualquier persona que lo tenga en posesión. Sin embargo, este conflicto abarca otros aspectos, tales como la atribución de los frutos que se devengaron durante la posesión ajena, la indemnización de los daños sufridos por el bien, y el reembolso de las mejoras a favor del poseedor1. En suma, queda en debate la liquidación del estado posesorio. La idea que subyace en la regulación de este tema, con fuerte tradición histórica en el Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes actúan en la confianza de que tienen el derecho2, aun cuando luego resulte que la adquisición haya quedado frustrada. El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. La protección de la posesión tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que este hará sobre el bien3. La administración ejercida por el poseedor debe ser evaluada al momento de la conclusión del estado posesorio, esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas. La ley regula no solo la relación entre el poseedor y los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el título (o la falta de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento de terminar la posesión –en vista a la entrega del bien– tienen diverso contenido según la situación del poseedor. II. POSESIÓN DE BUENA FE O DE MALA FE La liquidación del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condición subjetiva del poseedor, es decir, si actúa de buena fe o no. En el primer caso, el ordenamiento jurídico coloca en situación especialmente favorable al poseedor, que se asemeja a un “propietario interino”. Por el contrario, la mala fe desacredita la posición jurídica y le pone a su cargo las consecuencias desfavorables.


Solamente la posesión ilegítima admite la subclasificación de posesión de buena fe y de mala fe4. Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar la posesión mediante un título legítimo, entonces su actuación será de “buena fe”. Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte la falta de titularidad del transmitente. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para mantener la posesión, por lo cual este será de “mala fe”. Las consecuencias jurídicas son muy diversas en uno u otro caso, conforme se verá en el apartado siguiente. Según nuestro Código, existe buena fe “cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título” (artículo 906 del CC). De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones preliminares: a) La buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad. b) La buena fe requiere que el poseedor tenga un título, por lo menos aparente, en el que funde esa creencia. c) La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho o de derecho. La buena fe no es solamente una “creencia” fundada en un estado psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero también debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición, si quiera aparente, de algún derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), y cuya apariencia permita sustentar su legitimidad5. Por tanto, el poseedor podría basarse en un título putativo o falso, inclusive, pero con la salvedad de que el derecho presumido tenga la apariencia de legalidad. La duda grave del poseedor respecto a su derecho, normalmente debe equipararse con la mala fe, pero no la simple sospecha6. En resumen, aquí no se exige una simple “buena fe-creencia”, sino que se avanza hasta una “buena fe-diligencia”7. En el caso alemán, por ejemplo, y aunque los propios autores no estén particularmente de acuerdo, la doctrina dominante considera que la compraventa inmobiliaria carente de forma, da lugar a un poseedor de buena fe. Por tanto, lo relevante es que el poseedor mantenga la creencia en que su posesión es conforme al Derecho, sin que importe la causa que haya impedido la adquisición de la posición jurídica8. La posesión de mala fe está definida por contraposición a la buena fe establecida en el artículo 906 del CC. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una diligencia media) la ilegitimidad de su título, o el que simplemente no tenga título9. En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que se iniciaba la posesión, y cualquier acto posterior por virtud del cual el poseedor descubriese la ilegitimidad de su estado, era irrelevante para modificar su situación jurídica (mala fides supervenies non nocet). Esta solución ha sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso del Código Civil italiano10. Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto la influencia canónica y, por tanto, la posesión es de buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica las consecuencias de la posesión11. En el Derecho alemán, que adopta esta postura, solo se admite la transformación del estado subjetivo del poseedor cuando este toma conocimiento efectivo de su ausencia de derecho. Ni siquiera la culpa lata produce este efecto12. Nuestro artículo 907 no enuncia una regla clara sobre el particular, pero sería lógico suponer que siga la tendencia germana, en la que de alguna manera se inspira, por lo que una vez iniciada la posesión de buena fe, solo el dolo produce la conversión a la mala fe. La norma nacional habla de que se mantengan las circunstancias que hagan creer al poseedor en su legitimidad, por lo que el cambio de dicha situación necesitaría que este hubiese tomado conocimiento del hecho decisivo, y no de una simple suposición. Por otro lado, el artículo 907 del CC ha ido más allá que el modelo germano en cuanto la sola citación con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada, también modifica la situación posesoria. En cambio, el Derecho alemán mantiene las dos categorías, sin confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor demandado. La razón de ello se encuentra en que la citación con la demanda no puede implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto este podría estar convencido de su derecho, si bien a partir de ese momento se encuentra obligado a custodiar y conservar la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el deber de


restitución, si fuese el caso. Existe una “advertencia” con la demanda que agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podría mantener la buena fe13. En esos casos, el régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de tal momento el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió percibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico en cuanto los frutos se hallen en pleno proceso de producción, es decir, cuando estos no cuenten aún con autonomía jurídica por no haberse producido la “separación” del bien-madre (a este concepto se refiere el artículo 892 del CC cuando utiliza los términos de “recojo” y “obtención”), o cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o “recauden” como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con la demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación o de cobro? El título de “frutos o productos” del Código (artículos 890 a 895) no acuerda una solución al problema. Sin embargo, en la regulación del usufructo se contempla una norma específica, aplicable a nuestro caso por analogía: “pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los pendientes a su término” (artículo 1016)14. En consecuencia, los frutos pendientes a la citación con la demanda le corresponden al propietario, y no al poseedor de buena fe. III. CONSECUENCIAS DE LA POSESIÓN DE BUENA FE O DE MALA FE Los efectos de la posesión de buena fe son los siguientes: a) El poseedor hace suyos los frutos (artículo 908 del CC)15, esto es, se apropia de ellos en forma legítima16. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada con Pothier considera que el poseedor solo retiene los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitución en especie. Sin embargo, el artículo 908 no contiene una limitación de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente para la adquisición dominical de todos los frutos. El poseedor de buena fe es un cuasi-propietario que se limita a devolver la cosa si es que no llega a obtenerla por usucapión. La posesión es un título especialmente poderoso en orden a la propiedad, por lo menos de los frutos17. b) En caso de pérdida del bien, el poseedor de buena fe está liberado de cualquier indemnización frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si fuese el titular mismo18. Téngase en cuenta que el dueño de la cosa no responde ante sí mismo de la pérdida. La misma lógica se utiliza respecto del poseedor de buena fe, en virtud de una norma autoritativa del ordenamiento. Esta solución solo puede aplicarse al poseedor en concepto de dueño, en tanto solo el propietario o el presunto propietario pueden invocar esta regla, pero no al poseedor alieno nomine, sea que se funde en título de derecho real o de crédito. En este último caso, el poseedor está obligado a conservar diligentemente la cosa, de acuerdo con la naturaleza del derecho bajo el cual se crea poseer19. El silencio de nuestro Código no es óbice para entender que resulta aplicable la misma restricción, esto es, que la norma actúa en los casos de poseedores con animo domini. Esta conclusión no se extiende a favor del alieno nomine, pues los principios generales no podrían tolerar que se encuentre en mejor situación el poseedor que el verdadero titular del derecho real o de crédito20. c) La posesión de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el periodo necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapión (artículos 950, 951 del CC). Los principales efectos de la posesión de mala fe son los siguientes: a) El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir (artículo 910 del CC). b) El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el bien en su poder (artículo 909 del CC). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción por la situación del poseedor, y su aplicación no se circunscribe al Derecho de bienes, pues también se encuentra una respuesta simétrica en el Derecho de obligaciones (artículo 1336 del CC). Aquí se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultraobjetiva, más severa incluso que la regulada en el artículo 1970 del CC, pues el responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto a mano armada)21, con la sola excepción de los hechos catastróficos. Por ejemplo: la casa usurpada se destruye por efecto de un sismo, lo que hace irrelevante si el bien se encontraba en posesión


del usurpador o del propietario, pues igual se habría producido la destrucción de la cosa. Aquí el poseedor de mala fe no responde. c) En cuanto a la usucapión, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto de adquisición dominical (artículos 950, 951 del CC). IV. ¿EN QUÉ CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO? La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidación del estado posesorio (frutos, gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas también solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de cese de la posesión, incluso de los derivados de relaciones obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitución de prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo: resolución de contrato de compraventa, revocación de donación, etc.)22. En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas de liquidación del estado posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor que debe entregar el bien frente al propietario reivindicante, sin que exista una relación jurídica previa entre ellos. La lógica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones obligacionales con posesión (artículos 1683, 1711 del CC)23, o las restituciones de prestaciones por resolución de contrato (artículo 1372 del CC), tienen normas específicas que privilegian la autonomía privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razón, en tales ámbitos no será de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado posesorio24. Sin embargo, tal normativa deberá entrar en juego excepcionalmente cuando se produzca una laguna del derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia valorativa del sistema jurídico25. Por ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de nulidad del negocio jurídico? El Libro II del Código Civil nada dice, por lo que este tema constituye un claro ejemplo de laguna sistemática, pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las normas sobre el pago indebido, lo que, además, tiene tradición en el Derecho Civil. En este caso, una persona ejecuta por error alguna prestación, en cuanto tiene la intención de cumplir una obligación que en realidad no existe o que ya estaba extinguida26. El Derecho alemán no tiene problema alguno en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del crédito por la simple razón de que el contrato es nulo27. Sin embargo, la doctrina italiana, con otros presupuestos, no está conforme en que el pago indebido sea la consecuencia automática de la nulidad del negocio28. Al margen de la discusión doctrinal, en nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hipótesis de ellas. Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intención de cumplir una obligación que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene el derecho de exigir la restitución (artículo 1267 del CC). Nótese que el pagador actúa voluntariamente, pero por error según la exigencia de nuestro Código Civil29. Por tanto, estas normas (artículos 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho (por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen casos en los cuales la prestación se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad del título de la obligación,como es el caso de la simulación (existe la voluntad de ambas partes dirigida expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, por consecuencia, según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la condictio indebiti30. Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una verdadera laguna respecto a la restitución de los frutos. En tal caso, sí deberán aplicarse las reglas propias de la liquidación del estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este último caso, la pobre regulación (casi podríamos calificarla de inexistente) hace que nada se avance con remitir a dicha normativa subsidiaria. La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado posesorio es notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago indebido, el acreedor que recibió la cosa de buena fe


debe restituir, además, los frutos percibidos, y responde por la pérdida o deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido con ella (artículo 1271 del CC). Aquí la regla no es simétrica al poseedor de buena fe, pues en esta última hipótesis no se devuelve los frutos ni se indemniza al propietario, pero en el pago indebido sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala fe, además de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o los que ha debido percibir, y responde por la pérdida o deterioro motivada por cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la entregó (artículo 1269 del CC). Aquí la regla es equivalente al del poseedor de mala fe. La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos en el ámbito doctrinal –ya que en nuestro Código hay ausencia de normas sobre esta última figura–, es de importancia: La primera otorga una “tutela fuerte” pues se restituye todo lo entregado, con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro; mientras la segunda confiere una “tutela débil”, pues solo se reembolsa hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por lo que propiamente no existe una obligación restitutoria (MOSCATI, Enrico. “Verso il recupero dei cuasicontratti”)31. V. EL REEMBOLSO DE FRUTOS El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos y, si estos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o los debió percibir (artículo 910 del CC). Por ejemplo: el poseedor deberá restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deberá restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del bien que se dejó en estado improductivo, etc. El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para entender la diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce; ante ello, B toma posesión del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es más, poco antes del regreso del propietario, el invasor B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los daños sufridos por A serían nulos (desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual), pues el predio está en mejor situación que antes, y tampoco se ha producido un desmedro económico en los intereses del propietario, pues su intención era mantener el bien sin goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa lícita para retener ese provecho (por la falta de autorización del titular). Tenemos aquí un supuesto de acto ilícito, por derivar de la intromisión sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la responsabilidad aquiliana32. Otro ejemplo en la misma línea: el acto ilícito que agravia un derecho de la personalidad (por ejemplo: ataque contra el honor) genera daños que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracontractual (así: daño moral por angustia de la víctima), pero también produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas en forma ilícita (así: un medio de comunicación que lucra con el rating que obtiene con la vida privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la indemnización, sino, a través del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene una cuantiosa utilidad por la sintonía del programa, por lo que en un cálculo costo-beneficio le resulta conveniente invadir la esfera íntima de las personas, ya que el daño irrogado podría ser menor a todo el lucro obtenido. Por lo tanto, es necesario que el Derecho evite una situación injusta mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el retiro de las ganancias ilícitas que no tienen causa jurídica lícita que permita su retención33. En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con la responsabilidad extracontractual, pues la indemnización por daños pretende invalidar el detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hipótesis estudiada no se ha producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en presencia del enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que no tiene causa jurídica para mantenerlo en su esfera jurídica34. Por tal razón, es correcta la decisión adoptada hace poco por la Corte Suprema en la sentencia recaída en la Casación Nº 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011, publicada en el diario oficial el 1 de setiembre de 2011, en cuanto señala que el reembolso de frutos por el poseedor de


mala fe es una figura autónoma con respecto a la responsabilidad extracontractual. Esta disquisición dogmática tiene relevante importancia en la práctica, por ejemplo, en la prescripción extintiva. Así, en el caso de la indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos años (artículo 2001-4 del CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho ilícito (artículo 1985 del CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas las acciones personales, por lo que la prescripción, en este caso, opera a los diez años (artículo 2001-1 del CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea líquida. Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada conclusión, y se limita a formular una petición de principio y un argumento de autoridad, precisamente con referencia al autor de estas líneas, pero sin que se indique el fundamento de la decisión, pues se limita a exponer la regla por la cual la restitución de frutos no es responsabilidad aquiliana, como si ello fuese un dogma de fe. Así se pronuncia el décimo primer considerando: “Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitución de los frutos en su valor en dinero como si se tratara de una indemnización a favor del acreedor, interpreta –y aplica– erróneamente el artículo novecientos diez del Código Civil otorgándole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre en error al establecer la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho, siendo la interpretación correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposición, pues el obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor”. La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del “reemplazo” o la “reposición”, pero que no tienen construcción jurídica. En este punto la sentencia es criticable pues no hace el adecuado deslinde dogmático que sería menester. Nótese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener incólume su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisión ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefició al poseedor es objeto de la acción de reembolso35. La doctrina alemana dice con toda claridad: “Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento desde el punto de vista de semejante ahorro de gastos”36. Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código Alemán considera que este se trata de una indemnización por daños, lo que requiere el título de la culpa. Cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se apropia del íntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (artículo 908 del CC). El Código Alemán, por el contrario, no contiene una salida tan radical. El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se obtiene en forma extraordinaria, pues en tal caso, el propietario tiene el derecho de exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano podría avanzarse hacia esta solución pues el poseedor retiene los frutos, pero en el entendido de que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza sobre el bien. La misma solución podría darse para el poseedor de mala fe, esto es, que si bien está obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no debería devolver la ganancia que proviene de una fuente que supera el canon medio de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas por la buena gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propia del Derecho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la posesión como el título preferido para consolidar la propiedad. En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción por la que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma; en consecuencia, no se le aplican las reglas del enriquecimiento injusto37. Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa de las relaciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa de enriquecimiento injusto, específicamente si el poseedor de buena fe cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero de título oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se manifiesta como rendimiento de una explotación ordenada (parágrafos 988 y 993 BGB)38. No obstante, desde una perspectiva doctrinal


se trata obviamente de hipótesis análogas, sino directamente subsumibles39, en cuanto estamos en presencia de un enriquecimiento en la modalidad de “intromisión”40. En efecto, en el caso comentado tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con título que lo legitime, por lo que obtiene un enriquecimiento patrimonial sin causa jurídica. Ante esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una condictio (pretensión de reembolso). Recuérdese que las condictio en Derecho Romano le correspondía a quien había perdido una cosa o la daba por perdida, por lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso económico; por el contrario, la reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y pretendía la restitución, no del reembolso, sino de la cosa misma41. La misma autonomía de hipótesis se impone para el caso peruano, en cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Derechos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensión reconocida en el ordenamiento jurídico42. Sin embargo, no puede negarse la vinculación de supuestos, y a veces hasta la aparente superposición (especialmente, con la normativa sobre pago indebido). VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL REEMBOLSO DE FRUTOS El artículo 910 del CC establece que el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos. Esta redacción nos hace suponer que la obligación se cumple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos a favor del propietario. Es más, la norma agrega que si los frutos “no existen”, se debe pagar el valor estimado al tiempo que los percibió. Solo en este caso el poseedor de mala fe se convierte en obligado a reembolsar el valor equivalente de los frutos. La ley considera que la obligación opera, en principio, in concreto, y subsidiariamente se convierte en obligación in valore43. ¿Qué es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo “obtenido”, esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente económico. En este último caso se trata de una “deuda de valor” regulada por el artículo 1236 del CC44. No se incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el commodum negotiationis (sustitución del fruto mediante su contraprestación, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o mediante la indemnización, en caso de pérdida), pues el valor de la cosa es una partida patrimonial que actúa en lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las utilidades que produjo la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario se dirija en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso no tendría nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho íntegramente. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado a devolver el valor íntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar los gastos invertidos en su producción, entonces se produciría un enriquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una situación penosa al poseedor –aunque sea de mala fe–, quien no solo perdería las utilidades de su inversión, sino además la inversión misma45. En nuestro ordenamiento jurídico la solución no admite dudas, pues el montante del reembolso sufre la deducción de los gastos: “Para el cómputo de los frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos” (artículo 893 del CC). La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtención sin intervención humana de ningún tipo y, por ende, sin ninguna inversión previa. Por último, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventualmente, la mala fe) es una cuestión de hecho no susceptible de ser revisada en vía casatoria (Casación Nº 1341-97). VII. INDEMNIZACIÓN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL PROPIETARIO Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debería indemnizar a aquel por cualquier daño que sufriera la cosa, siempre que se imputase el dolo o la culpa (artículo 1969 del CC). Sin embargo, una solución de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el poseedor de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones indemnizatorias del verdadero dueño pues se valora positivamente la situación subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos (España, Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una indemnización al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destrucción o pérdida en forma intencional o por un uso notoriamente


desacostumbrado. En el Derecho alemán, la solución es radical: no cabe indemnización, ni siquiera por destrucción intencional, como tampoco se responde por la enajenación o el gravamen de la cosa a favor de un tercero46. Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de los daños, lo que se regula por el artículo 909 del CC. En tal caso, la obligación de indemnización surge en forma objetiva, incluso en las hipótesis de daños no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desaparezca íntegramente. Aquí se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se ocasiona daños en la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al ordenamiento jurídico, y sin que exista un recíproco enriquecimiento. Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule la pretensión reivindicatoria con la indemnizatoria y la de reembolso de frutos, pues el bien existe y podrá ser objeto de entrega a su titular, pero la compensación solo puede ser completa cuando se indemniza la disminución del valor de la cosa. Por el contrario, en caso de destrucción total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicatoria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solución lógica es continuar el litigio según los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la ejecución de sentencia deberá estimarse el valor de la cosa ante la pérdida del bien. El artículo 909 del CC impone una responsabilidad ultra-objetiva al poseedor de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin embargo, existe una excepción: si el daño igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario. Esto alude a situaciones catastróficas, por lo que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesión. Por ejemplo, si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se habría producido la destrucción. Solo en esta hipótesis excepcional el poseedor de mala fe se libera. Llama la atención la rigurosidad de nuestro régimen normativo sobre el poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemán el mismo supuesto tiene como consecuencia que este responda por culpa, salvo el caso del poseedor “delincuente”, esto es, el que obtuvo la cosa por acto punible o por despojo. VIII. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOLSAR LAS MEJORAS Puede definirse una “mejora” como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una modificación material del bien, y que desemboca en un aumento de valor del bien47. Debemos distinguir entre el “gasto”, que es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien, y que se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones extraordinarias o de aumento de funcionalidad del bien; mientras la “mejora” es toda modificación material u obra (en este último caso los italianos le llaman “adición”) que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hipótesis, el substrato común es el aumento de valor respecto a la cotización previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubería es un “gasto”, en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería, distinta a la anterior, constituye una “mejora”48. Con relación a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente: “no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916 del Código Civil”49. Pasco Arauco utiliza un concepto de “gasto” como antecedente o causa de “mejora”. Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor; mientras el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión. Uno es el antecedente, y el otro es el consecuente. Esta opinión sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina50. Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de “gasto” como paralelo a “mejora”, es decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión que sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora es una inversión con aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la modificación material del bien51. Los italianos señalan que “gasto” es el monto desembolsado por el poseedor a efectos de reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se considera que todo poseedor tiene


derecho a pedir su reembolso; en cambio, las reparaciones ordinarias se reputan un pasivo inherente al goce del bien del poseedor de buena fe, quien a cambio de ellas se apropia de los frutos; en cambio, el poseedor de mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho de reembolso de los gastos ordinarios. Nótese que aquí “gasto” está relacionado con reparación; mientras “mejora” es toda otra cantidad invertida en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o modificación material de la cosa. Es claro y evidente que la concepción italiana no es aquella que diferencia las dos figuras en orden a la relación causa-efecto52. La pregunta que surge es: ¿el concepto legal de “mejora” se entiende en sentido restringido – sin incluir a los gastos por reparaciones–, o en el sentido amplio que también los incluye? La sistemática del Código Civil peruano permite deducir que la opinión correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer lugar, la ley regula por separado los gastos de reparación y las mejoras, lo que resulta incompatible con una regulación unitaria (por ejemplo: artículos 1013, 1014, 1015 del CC). En segundo lugar, la noción legal de mejora está relacionada con obra y modificación material del bien; por eso, el artículo 917 del CC señala que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las mejoras, lo que inmediatamente evoca la idea de una adición material que tiene un valor claramente individualizado con relación al resto del bien; e incluso pueden retirarse las mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresión. ¿Podría retirarse un gasto originado por una reparación? La respuesta obviamente es negativa. En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las “mejoras” de acuerdo con las siguientes notas distintivas: a) Se admite un concepto restringido de mejora, pues abarca el desembolso económico invertido por el poseedor, esto es, se trata de un acto humano voluntario. Por tanto, quedan descartadas como “mejoras” los incrementos producidos por obra de la naturaleza o de la autoridad, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedor. b) No basta la inversión del poseedor, en tanto es necesario que el bien obtenga un incremento de valor que subsista hasta el momento de la restitución del bien. Por ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un gasto no-reembolsable, en vista de que no produce un incremento en el valor del bien, por lo que no se reconduce a la figura de las mejoras. c) La inversión debe materializarse en una obra o en un aspecto físico relativamente individualizado. Recuérdese que para efectos del reembolso, se necesita que el incremento de valor deba existir todavía al momento de la devolución del bien (artículo 917 del CC: “el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución (...)”). Por ejemplo: el poseedor realiza un cambio total de las tuberías de agua de la finca, pero al momento de la devolución, la tubería nuevamente presenta desperfectos por el uso continuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectivamente producido, no se mantiene al momento de la restitución del bien. El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala fe. La razón de esta solución es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recupera un bien más valioso sin que exista causa justificada para que retenga el mayor valor obtenido. Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe no puede ser beneficiado con la restitución del valor de las mejoras53, en tanto la buena fe o la mala fe no debieran tener las mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la restitución de todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentación indebida del bien. Siendo así, ¿qué ilícito adicional tendría que pagar? Por eso, los italianos sostienen que el propietario debe rembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto este ya devolvió todo el goce, por lo que no hay razón alguna para que el titular termine enriqueciéndose54. En efecto, la restitución de los frutos pone al domino en situación de total indemnidad, por lo que no hay razón justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con los gastos y mejoras realizadas por el poseedor. En la doctrina es prácticamente unánime el criterio por el cual el régimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohíbe el enriquecimiento injustificado55. En consecuencia, no existe la inmoralidad que se denuncia.


Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesarios ciertos sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparación o mejora de la cosa, que la ley los denomina en forma genérica como “gastos”. ¿Qué restitución asume el propietario frente al poseedor? Aquí se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el interés del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el aumento de valor del bien todavía se encuentre presente al momento de la devolución del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado –ambos en nuestro sistema tienen idéntica condición–, cuentan con la pretensión que tendría un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II, 683, 684 BGB)56. Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por la “inmoralidad” de nuestro régimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho de Obligaciones Alemán, el profesor Reinhard Zimmermann ha señalado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmático-jurídico modificado, siguen un modelo “marcadamente infeliz”; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francés basado en las reglas del enriquecimiento injusto57. En efecto, el Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar de que este ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debió percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, además, se queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los parágrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y ajustada al caso. De esta forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la pretensión de enriquecimiento, pero con la salvedad de que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a través de la inversión realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su patrimonio58. Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el régimen del Código Civil peruano cuando señala que: “el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución” (artículo 917). Nótese que el principio general que los Códigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitación respecto del monto de la indemnización debida, ya que se trata de un “enriquecimiento impuesto” al propietario, quien no manifestó quererlo ni nació por acto de voluntad suyo (en la terminología clásica: “cuasi-contrato”). Este es el actual régimen de nuestro sistema jurídico, por lo que no hay razón alguna para cambiarlo. El régimen de reembolso de las mejoras contiene las siguientes particularidades59: - Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y útiles60 que existan al tiempo de la restitución; y a retirar las mejoras de recreo61 que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valor actual62 (artículo 917, 1 del CC). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al poseedor de mala fe, que si bien las ha efectuado antes de la citación con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento extrajudicial para la devolución del bien63. Esta interpretación es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a la devolución de todos los frutos. - Después de la citación judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles (artículo 917, 2 del CC). Aquí la idea de sanción a la mala fe prima sobre la idea de evitar el enriquecimiento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles o de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por el poseedor. El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso económico o la separación material de las mejoras. Así pues, una vez restituido el bien, entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo o suntuarias64. Con respecto a las mejoras necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a los dos meses contados desde la


restitución del bien (artículo 919 del CC). La claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura y deficiente regulación procesal. En efecto, el artículo 595 del CPC establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la vía del proceso sumarísimo. Hasta allí no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: “(...) si antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer su demanda (de pago de mejoras) en un plazo que vencerá el día de la contestación. Este proceso no es acumulable al de desalojo”. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones: - El plazo de prescripción extintiva de dos meses previsto en el artículo 919 del CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal que se limita a regular el momento de interposición de una demanda. - Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripción extintiva, entonces aquella deberá entenderse en el sentido de que la fecha de contestación de la demanda de desalojo es el plazo máximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la vía del proceso sumarísimo. Luego de ello solo quedan las vías ordinarias según la cuantía pretendida. - Es cierto que la interpretación propuesta no es el sentido más racional que pueda plantearse; pero más absurdo es pensar que la fecha de contestación de la demanda referida a “otro proceso”, sirva como límite para el reclamo jurídico de las pretensiones civiles65. El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase la mención expresa que se hace con el artículo 917 del CC), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien66. Sin embargo, la hipótesis de un poseedor que reclama las mejoras, y no es el que restituyó la cosa al propietario, es de muy difícil aplicación, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses de la primera entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hipótesis es imposible, pues luego de producida la restitución, la pretensión de jus tollendi se extingue. NOTAS: * Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Universidad de Piura y de Sipán. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios de Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos Humanos, Jurisdicción y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Título de Postgrado (Especialista) en Responsabilidad Civil por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Actualmente ejerce la función de Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Notario de Lima, así como Presidente y Vocal del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y de una de las Salas del Tribunal Registral. 1 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 449. 2 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González y otros, Tomo I, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 380. 3 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., pp. 526-527. 4 Es una conclusión generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 381. 5 La exigencia del “título” en el poseedor como de buena fe está en contradicción con la simple presunción de buena fe del poseedor contenida en el artículo 914 del CC. En efecto, según esta norma la buena fe se presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es así, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un “título”. ¿Cómo interpretar esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los artículos 906 y 914 del CC, entendiendo que la buena fe requiere: posesión y título, por lo menos aparente. Quien no exhibe título se reputa automáticamente como poseedor de mala fe. 6 Así ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condición de su pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hipotética culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Según DÍEZ-


PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 586) los estados de duda deben equipararse a la mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve. 7 A veces esta condición subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o de personalidad interpuesta He aquí algunas hipótesis particulares: - Si el poseedor es una persona jurídica cuyos socios son los transmitentes de la posesión en su calidad de personas naturales (o viceversa), y estos conocen la ilegitimidad de la posesión, entonces no existe buena fe por parte de la persona jurídica. Faltaría la “creencia honesta” en la situación. - Si la posesión se realiza a través de un representante voluntario, se exigirá que la creencia honesta la tengan el representado y el representante (cuya actuación –aun en el ámbito de la buena fe– repercute en la esfera jurídica del representado). - Si la posesión se realiza a través de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del representado no influye en la calificación del estado posesorio, entonces solamente se evaluará la creencia honesta del representante. - Si la adquisición se lleva a cabo por medio de la representación orgánica de una persona jurídica, la creencia honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del órgano de representación decisorio en la celebración del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.). - Si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el problema se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe, por lo que habría que individualizar y escindir los efectos de la posesión, según el caso (DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 588). 8 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 385 y 386. 9 En doctrina se hace una subclasificación de la posesión ilegítima: posesión de simple mala fe y posesión viciosa. Esta última se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana. Derechos Reales. Tomo I, Zavalía Editor, Buenos Aires, 2000, p. 157). El Código de 1984 no reconoce esta subclasificación, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurídicas. 10 GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. ESI, Nápoles, 1998, pp. 216 y 217. 11 En la doctrina latina se considera que la situación opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta admisible que la posesión de mala fe se convierta posteriormente en posesión de buena fe. Para DÍEZ-PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 588) no hay inconveniente para que la transformación se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe –“creencia honesta” o la falta de esta– no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto el causahabiente en la posesión adquiere la misma situación de hecho que tenía el causante; ni más ni menos; por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho alemán está extendida la opinión de que el poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien aparece como propietario, pero que en realidad no lo es. La posesión originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que convenir que esta es la postura correcta. 12 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 580. 13 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, p. 384. 14 La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. ¿qué significan estos últimos? Por descarte, debería entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y civiles. En este caso, existe un problema de aplicación: si los frutos civiles pendientes a la conclusión del usufructo pertenecen al propietario, ello implicaría que las rentas devengadas pero no cobradas (“recaudadas”) pasarían automáticamente al propietario, con lo que se produciría


una especie de “cesión legal de derechos”. De ser así, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdería sin indemnización alguna el derecho de cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de su derecho (o de su posesión), sin que esta hubiese sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a sí mismo. 15 ¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado directamente de otro bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple “valor de uso”. ¿Esto indica que el poseedor de buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe interpretarse en el sentido de que el poseedor de buena fe se apropia de la utilidad natural que produce el bien, y no solo de los frutos en definición técnica, pero no más de eso. La ganancia por labor empresarial o extraordinaria queda excluida de la restitución. La justificación no solo se encuentra en la literalidad de la ley, sino en la idea, luego enunciada, que la posesión es un poderoso título para fundar la riqueza. 16 “Existe también el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un título de propiedad sobre los frutos (los hará suyos: artículo 451 del Código Civil), o bien, se trata de que, perteneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de la obligación de restituirlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestión, nos inclinamos más bien por la primera posición, pues el Código dice que el poseedor de buena fe ‘los hará suyos’, lo que apunta al significado de propiedad más que de simple dispensa de la obligación de restitución”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 676. Marzo-abril de 2003, p. 1021. 17 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio (Curso de derechos reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 98) fundamenta la atribución de los frutos en cuanto este aspecto es solo una manifestación del principio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesión. Esta idea se vincula estrechamente con la primacía de la posesión sobre la propiedad, en tanto aquella es la finalidad de esta. Nadie es propietario “para ser propietario”; en cambio, todos son propietarios “para ser poseedores”. En la misma línea se encuentra HERNÁNDEZ GIL, Antonio (Obras Completas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 319), quien dice: “A nuestro juicio, el fundamento básico del derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en la adscripción y disfrute de las cosas. El ideal sería que hubiese siempre una completa adecuación entre las situaciones de hecho y el régimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes estuvieran adscritos a quienes legítimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un poder o señorío sobre la cosa. La percepción de los frutos es el modo de expresarse la posesión misma. Respecto de los frutos industriales y civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justificación radica especialmente en haber asumido el poseedor la explotación económica y útil de los bienes. Los frutos han sido posibles gracias a la actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin embargo, en muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestión económica, de suerte que esta coopera en su posibilidad y los hace rentables”. 18 Por su parte, el Código Civil Español (artículo 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le exige resarcir los daños cuando actúa con dolo. Esa norma ha dado lugar a quebraderos de cabeza en la doctrina de ese país, pues no resulta fácil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuación. Sin embargo, el notable jurista Rodríguez Ádrados ha propuesto una solución convincente: normalmente el poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razón es simple: si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces también ocurre lo propio con el poseedor de buena fe (“Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les está permitido, por ejemplo, como casos más graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla baldía, ni desmerecerla porque sí; no tienen, en una palabra el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresión; si el verdadero propietario comete estos abusos, podrá ser objeto de diversas sanciones jurídicas, pero no tendrá que indemnizar a otro los daños causados, porque se los ha causado a sí mismo; y si estos abusos los ha realizado voluntariamente, con dolo, un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sanciones, responde de los daños en cuanto aparece el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un daño, con dolo, a un tercero, el propietario”: RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio.


“El dolo del poseedor de buena fe”. En: Íd. Escritos Jurídicos. Volumen V, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, pp. 232 y 233). 19 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. “El dolo del poseedor de buena fe”. En: Íd. Escritos Jurídicos. Colegios Notariales de España, Ob. cit., Volumen V, p. 221. 20 Por ejemplo: el arrendatario está obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la pérdida hasta que pruebe la causa no imputable (artículo 1683 del CC); pues bien, el pseudoarrendatario (por causa de título conferido por non-domino) no podría estar en mejor condición que el titular, esto es, liberado de toda responsabilidad por pérdida o deterioro. Sobre esta materia, el Código Suizo contiene la disposición más razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (artículo 938 del Código Civil Suizo: “El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido, no debe por ello ninguna indemnización a aquel a quien está obligado a restituirla. No responde ni de las pérdidas ni de los deterioros”). 21 Sobre esta cuestión existen disquisiciones de orden terminológico: “Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad ‘objetiva’ es, en realidad, la admisibilidad, como únicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo así, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, solo que la misma resultará ‘agravada’. Por tales razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad ‘objetiva’ son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarcimiento que se le impone. En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños ocasionados por la manipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del artículo 1981 del Código Civil”: LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Normas Legales, Lima, pp. 27 y 28. 22 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., Tomo III, p. 675. 23 Una norma particular que deroga la regla general de liquidación del estado posesorio, es el artículo 1643 del CC referido a la revocación e invalidación de donaciones: “Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado”. Esta disposición tiene claramente un origen francés, en donde no se reconoce la retroactividad respecto a los frutos: “después de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusión de que el donatario o el legatario conservan los frutos hasta el día de la demanda de revocación, o de la puesta en mora formulada contra él; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren los frutos según los principios generales, por una percepción realizada de buena fe”: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo III, Volumen III, Ediciones Jurídicas Europa América y Bosch Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 246. 24 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales. Ob. cit., Tomo I, p. 98. 25 En España, por ejemplo, “algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unánime, aplican las normas de la posesión de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretación de esos preceptos con los de la posesión, e incluso con el del pago de lo indebido (artículos 1896 y 1897: DELGADO ECHEVARRÍA)”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 676, marzo-abril de 2003, p. 1023. 26 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo II-2º-2°, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 981. 27 MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traducción de Ángel Martínez Sarrión, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, p. 680. 28 Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstáculo a la concesión de una acción de naturaleza real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido “lo suyo”, aunque sea en forma indebida: MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prívate delle obbligazioni. CEDAM, Padua 1999, p. 28. 29 De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el


Derecho alemán e italiano, con algunas diferencias. En el caso alemán se dice que el error no es indispensable para fundar la condictio, sino que únicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Ob. cit., Tomo II-2º-2°, p. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras hipótesis de exclusión. Así, la doctrina de ese país dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma, pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecutiva, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligación natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestación (por ejemplo: contrato de trabajo) (Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. En: LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Jurista Editores, Lima, 2007, p. 477). Nótese que el conocimiento de la ausencia de obligación no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano Gallo. 30 “Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de la deuda, por parte del que hace efectiva la prestación (o de su representante). El que paga a sabiendas que nada debe, no puede repetir lo pagado”: VON THUR, Andreas. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las Obligaciones. Traducción de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid, 1934, p. 306. Sin embargo, el desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriquecimiento injusto cuando no exista causa jurídica suficiente para retener la prestación (condictio sine causa), o cuando no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta). 31 En: LEÓN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas). Ob. cit., p. 469. 32 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso. Ob. cit., p. 459. 33 ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Traducción de Ignacio Cremades, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 110. 34 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer. Tomo II-2º-2°, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, p. 956. 35 “Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitución in natura –en ausencia de título legitimador– alcanza la cosa misma, pero ¿debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe restituir. Si consideramos, como hemos señalado en capítulos anteriores, que la acción no está limitada por el correlativo empobrecimiento, la restitución se debe con independencia de que el titular del derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya efectuado con su complacencia o conocimiento”: ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 145. 36 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2º-2°, Ob. cit., p. 954. 37 Ibídem, p. 1007. No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Traducción de Ángel Martínez Sarrión. Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, p. 709. 38 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II-2º-2°, Ob. cit., pp. 976 y 977. 39 Con relación al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hipótesis la siguiente: “De ahí que la utilización sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribución en la cuantía del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideración a que el propietario hubiera o no podido emplear lucrativamente sus locales”: Ibídem, p. 956. 40 “Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustificado cuando la adquisición, según el ordenamiento jurídico de las atribuciones


patrimoniales, corresponde al perjudicado. Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa y, por tanto, aquel que por una intromisión injustificada usa, disfruta, consume o realiza un bien ajeno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo”: Ibídem, p. 974. 41 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El enriquecimiento sin causa. 3ª edición, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 39 y 40. 42 El artículo 1955 del CC peruano señala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el perjudicado puede ejercitar otra acción para obtener la repetición. En base a esta norma se habla de una pretensión “subsidiaria”, es decir, casi la última posibilidad de remediar una injusticia según el Derecho Civil. Esta apreciación se funda superficialmente en el hecho de que la prestación adeudada por un contrato o la pretensión reivindicatoria tienen fundamentos jurídicos propios que hacen innecesario acudir a la condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particulares (enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por tanto, la pretensión de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo II2º-2°, Ob. cit., p. 955). Por tanto, el artículo 1955 debe entenderse referido a la existencia de diferentes hipótesis reguladas en el Código Civil que se vinculan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulación especial, entonces se rigen por ella, y no por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto, el pago indebido es un supuesto autónomo, aunque obviamente relacionado por su análogo fundamento que el enriquecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de esa forma se constituye en una hipótesis autónoma. 43 Esta es la opinión mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros (Derecho Civil. Tomo III-1º: Propiedad y Posesión. Editorial Bosch, Barcelona, 1990, p. 114), DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., 679). 44 NUSSBAUM ha perfilado una neta distinción entre las obligaciones cuyo objeto de la prestación viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestación viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pp. 69 y 70. Esta distinción sirve para solucionar diversamente los casos de alteración de la moneda (por ejemplo: depreciación monetaria por inflación): si se trata de una “deuda de dinero”, el obligado cumplirá entregando las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligación adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (artículo 1234 del CC), salvo la aplicación excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por otro lado, si se trata de una “deuda de valor”, el obligado cumplirá pagando con las monedas representativas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (artículo 1236 del CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obligación de reembolso de frutos como una típica “obligación de valor”, salvo para el caso específico de los frutos civiles, en donde estos se fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 459. 45 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Derecho Civil. Tomo III-1º, ob. cit., p. 115. 46 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, ob. cit., p. 580. 47 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., pp. 679 y 680. 48 Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de “gasto” o de “mejora” los aumentos de valor originados por cuestiones extrínsecas a la actuación del poseedor, como sería el caso de la construcción de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una vía de ferrocarril por actuación estatal o de terceros, etc.: CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones. Tomo I, Librería Editora Platense, La Plata, 1979, pp. 509 y 510. 49 PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 143, Lima, agosto de 2010, p. 131.


50 “Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idéntico al de gasto, pues este se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste. Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya vencido en la posesión (artículo 456 del CC Español). Y puede también darse el caso de que la mejora alcance en un determinado momento un valor distinto del gasto, al ser este el coste, y aquella un objeto que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable”: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 676, Madrid, marzo-abril, 2003, p. 1030. 51 También existen las definiciones absurdas como la siguiente: “Las mejoras son modificaciones materiales realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvión), que hacen que el bien mantenga o incremente su valor económico” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 376). Cabe preguntarse, ¿si las mejoras son modificaciones “por obra de la naturaleza”, entonces por qué habría que reembolsarlas? Si nadie gastó, ¿en ellas cómo se justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo injerencia? Por otro lado, también es incomprensible sostener que las mejoras “mantienen el valor”, pues en tal caso, ¿qué cosa se reembolsaría si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la mejora? 52 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463. 53 PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 135. 54 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso. Ob. cit., p. 463. 55 CIAN, Giorgio. Commentario Breve del Codice Civile. p. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI - BRECCIA - BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Proprietà. Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 775. 56 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo I, pp. 404-406. 57 ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano. Ob. cit., p. 62. 58 Ibídem, pp. 62 y 63. 59 Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede modificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras. 60 Las mejoras son “necesarias” cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien (artículo 916, 1 del CC). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (artículo 916, 2 del CC). 61 Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad (artículo 916, 3 del CC). 62 Con el nombre de ius tollendi se conoció en el Derecho Romano la facultad del poseedor de retirar las mejoras introducidas por él en una cosa ajena. El Código Civil establece que el derecho de retirada solamente existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos límites: primero, que la retirada de las mejoras pueda hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no prefiera adquirir la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a las mejoras útiles o si por el contrario respecto de estas últimas no se produce. Algunos autores han entendido que aquí existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a través de la analogía, con lo que se ampliaría el derecho de retirada a las mejoras útiles. La solución de nuestro Código, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado económicamente, pero no el ius tollendi. Aquí existe una importante consideración económicasocial, pues hay un interés merecedor de tutela en que las mejoras útiles se mantengan en la cosa para determinar un mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras útiles no son retirables in natura, y el poseedor solo tiene la posibilidad de reclamar su valor económico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, ob. cit., pp. 682684. 63 La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 3 de abril de 2002 y publicada el 28 de febrero de 2003 (Cas. Nº 2796-2000-PIURA): “OCTAVO: Que, por ende, la posesión de hecho de los demandantes es una posesión ilegítima por cuanto no cuentan con título que los


ampare o autorice en la posesión que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presunción de buena fe que se señala en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras útiles son aquellas que sin pertenecer a la categoría de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien, como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras serán reembolsables según el artículo novecientos diecisiete del Código Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DÉCIMO: Que en consecuencia, se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado erróneamente el artículo ochocientos noventiséis del Código Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesión pacífica sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicación que ha sido necesario interponer, no configurándose el presupuesto del artículo novecientos diecisiete citado precedentemente para amparar la pretensión sobre pago de mejoras (...)”. Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras. 64 En este caso no existe acción (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueño tiene el derecho (no, la obligación) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor de dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (artículo 918 del CC contrario sensu). ¿Cuándo se entiende restituido el bien? Según MEJORADA CHAUCA, Martín (“La posesión y las mejoras en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, noviembre, 1998, pp. 244 y 245), la restitución implica un acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hipótesis de restitución del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no está comprendido en el término “restitución” es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la posesión o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesión mediata. 65 La norma procesal ha sido objeto de fundada crítica: “el propio artículo vincula uno y otro proceso en una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deberá interponer su demanda de mejoras en un plazo que vencerá el día de la contestación, entonces, por qué se constriñe al poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artículo 595 del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivirá su propia vida sin interferir con el otro?, ¿dónde está la racionalidad de este plazo “vinculado”?”: ARIANO DEHO, Eugenia. “Las mejoras entre el CC y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Nº 78, Lima, marzo de 2005, p. 80. 66 MEJORADA CHAUCA, Martín. “La posesión y las mejoras en el Código Civil Peruano”. En: Ius et Veritas. Nº 17, Lima, noviembre 1998, p. 245.

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Gunter gonzales más allá de la reivindicatoria los frutos, la indemnización y las mejoras  

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