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EDIFICACIÓN DE MALA FE Y REIVINDICACIÓN CAS Nº 2572-2009 LIMA ELPERUANO 30/03/2010 PP. 27552 CAS. N° 2572-2009 LIMA. Reivindicación. Lima, dos de octubre del dos mil nueve.VISTOS; con los acompañados y, ATENDIENDO: Primero: El recurso de casación interpuesto por el demandado Pedro Gabriel Vargas Ocharán, cumple con los requisitos formales para la admisión del mismo, previstos en el artículo 387 del Código Procesal Civil; Segundo: El recurrente no consintió la resolución de primera instancia que le fue desfavorable, cuando esta ha sido confirmada por la resolución objeto del recurso, por lo que satisface el requisito de procedencia a que se refiere el inciso 1 del artículo 388 del Código Procesal Civil; asimismo, el inciso 2 de la norma acotada establece como requisito de fondo que el recurso de casación se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo 386 se sustenta y, según sea el caso cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma de derecho material; cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida; Tercero: La parte recurrente sustenta su recurso de casación en fa causal de la aplicación indebida de una norma de derecho material, al haberse aplicado indebidamente el artículo 943 del Código Civil; y, la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, al haberse vulnerado el artículo 1 del Título Preliminar, así como los artículos 50 inciso 6, 122 inciso 4 del Código Procesal Civil; Cuarto: Con respecto a la causal in iudicando, denuncia que el Ad quem no ha tenido en cuenta que ese articulado está referido a la accesión de propiedad por edificación de mala fe, hechos sobre los cuales no se ha pronunciado la sentencia de vista, es más dicho articulado prevé dos elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar alternativamente por exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor, por otro lado, dicha norma exige que se pruebe la mala fe del invasor que ha edificado, siendo el caso que la propietaria no ha ejercido ninguna de estas dos alternativas, por el contrario se encuentra en calidad de demandada (en la reconvención de pago de mejoras), deviniendo en inaplicable al caso de autos. Tanto más si el Colegiado no se ha pronunciado sobre las construcciones introducidas al inmueble sub litis; Quinto: Al respecto cabe precisar, teniendo el presente proceso como pretensión reconvencional el pago de mejoras, el artículo 943 del Código Civil, resulta pertinente para resolver sobre la edificación de mala fe, por tanto denunciar su aplicación indebida al presente caso resulta incongruente; asimismo, debe apreciarse que la fundamentación expuesta para sustentar dicha supuesta aplicación indebida no encierra consideraciones de naturaleza aplicativa o interpretativa de la norma de derecho material sino cuestiones fácticas, puesto que afirma, "...hechos sobre los cuales no se ha pronunciado la sentencia de vista...", así como, "...dicha norma exige que se pruebe la mala fe del invasor que ha edificado...", punto fáctico y probatorio que no es materia de este especial medio impugnatorio dado los fines asignados al mismo por el artículo 384 del Código Procesal Civil. De otro lado, del análisis de la sentencia de vista, aparece que esta se encuentra debidamente fundamentada, exponiendo con total claridad y precisión la conclusión que Pedro Gabriel Vargas Ocharán resulta ser poseedor no propietario y por tanto corresponde que entregue el uso del bien a su dueño en virtud de lo dispuesto por el artículo 923 del Código Civil y con respecto a la reconvención formulada, habiéndose establecido que la posesión del demandado Pedro Gabriel Vargas Ocharán es ilegitima y de mala fe, de acuerdo a lo previsto por el artículo 943 del Código Civil, la pretensión del pago de mejoras deviene


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. en infundada y por ende, también el derecho de retención invocado; por lo que lo denunciado carece de asidero real, y si ello es así se incumple el nexo de causalidad que como requisito de fondo fluye del artículo 388 inciso 2 del Código Procesal Civil; Sexto: En tal virtud, ninguna de las causales invocadas satisfacen los requisitos de fondo previstos en el mencionado artículo 388 inciso 1 y 3 del Código acotado; no habiendo lugar entonces a admitir a trámite el presente recurso. Por las consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 392 de la norma acotada, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Pedro Gabriel Vargas Ocharán, mediante escrito de fojas seiscientos setenta a seiscientos setenta y ocho, contra la sentencia de vista, de fecha catorce de agosto del dos mil ocho, de fojas seiscientos cuarenta y seis; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como al pago de multa de tres unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por San Fernando Pachacamac Reusche Sociedad de Responsabilidad Limitada contra Rita Emperatriz Ocharán Viuda de Vargas y otro sobre reivindicación; y los devolvieron. Vocal ponente señor Celis Zapata.-_SS. TICONA POSTIGO, CELIS ZAPATA, MIRANDA MOLINA, MAC RAE THAYS, IDROGO DELGADO C-467555-102


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EDIFICACION DE MALA FE , MEJORAS Y POSESION ILEGITIMA. UN ACIERTO DE LA CORTE SUPREMA

Alan Pasco Arauco (*)

I.

BREVE DESARROLLO HISTORICO

La accesión es una figura que no tuvo reconocimiento en el derecho romano. “Si examinamos el Digesto, la obra de recopilación más amplia del derecho doctrinal romano, encontraremos el régimen de los frutos tratados en un lugar muy distinto, y distante, de los supuestos de accesión. De los frutos se ocupa el Libro 22 en su Título primero, que lleva el rótulo “De los intereses, de los frutos, de las causas, de todas las accesiones, y de la mora” (…) Los otros casos que hoy llamamos accesión, se regularon en el Libro 41, en su Título primero, llamado “De adquirendo rerum dominio” (De la adquisición del dominio de las cosas). Este título está dedicado a los modos naturales de adquirir, y trata de la Ocupación, de la Invención o Hallazgo, de la Tradición o entrega, y de un gran número de supuestos en los que, casuísticamente, se va decidiendo a quién corresponde la propiedad de las cosas que se unen. Son los casos que llamamos de aluvión, avulsión, formación de isla, mutación de cauce, edificación, en suelo propio con materiales ajenos y en suelo ajeno con materiales propios, plantación, siembra, mezcla, especificación. En ningún momento se unifican y lo que hoy llamamos especificación está en las Fuentes diluida en multitud de supuestos (…) Esto demuestra que la accesión fue mínima en el derecho romano y resulta una completa falta de unidad”1 Por tal motivo, “se puede, pues, entender que no existió en el Derecho Romano como figura jurídica unitaria la accesión”2 La unificación se produce luego, como bien explica Gorla3, con la actividad intelectual de los Glosadores (quienes incluyeron, bajo el nombre de accesión, la adquisición de los frutos a favor del propietario de la cosa madre, técnicamente llamada accesión concreta, y la adquisición por conjunción de cosas y los incrementos fluviales, que técnicamente fue llamada accesión discreta) y de los Comentaristas, quienes incluyeron en la accesión figuras que fueron dejadas de lado por los Glosadores, como la confusión y la especificación). De esta forma, la accesión quedó configurada como una forma de adquirir la propiedad; sin embargo, no hubo consenso al momento de determinar el fundamento por el que la accesión funcionaba como una forma de adquisición de la propiedad.

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Miembro del taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la UNMSM. Asistente de docencia en dicha casa de estudios. Miembro del Estudio De la For, García Montufar, Arata & Asociados. 1 NUÑEZ BOLUDA, María De los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Prólogo de Manuel Albaladejo García. José María Bosch Editor. Barcelona. 1994. Pág. 15-16. 2 JORS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Romano Privado. Traducción de Pietro Castro. Editorial Labor. 1965. Pág. 65. 3 GORLA, Gino. “L´accesione nel Diritto civile italiano”. En; Rivista italiana per le scienze giuridiche. Año 1931. Págs. 87 a 162. Cita de NUÑEZ BOLUDA. Ob. Cit. Pág. 16.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. Para algunos, como Vulteio, Connano y Voet, el fundamento está en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal. Para otros, como Donello y Vinnio, la razón estaría en la fuerza expansiva del dominio. Pothier, uno de los doctrinarios del Código Napoleónico, unió ambas corrientes, y conceptualizó a la accesión como un modo de adquirir, por el que todo lo que es una dependencia o un accesorio de otra cosa (he aquí la influencia de Voet y Vulteio) es adquirido de pleno derecho por aquél a quien esta cosa principal pertenece (como sostenían Donello y Vinnio). Como ya es conocido, el Código Francés de 1804 siguió fielmente a Pothier, y tal regulación pasó al Código Civil Español. En efecto, el artículo 353º del Código Civil español, señala que: “La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se le une o incorpora, natural o artificialmente”. Con ello, la normativa española incluye dentro de la accesión a una serie de supuestos, como la percepción de frutos por el propietario (denominada accesión discreta) y la adquisición de cosas por unión o incorporación a otra (denominada accesión continua). En esta última se distingue, a su vez, la accesión respecto a los bienes inmuebles y la accesión respecto a los bienes muebles. En la primera se subdistingue la natural (como por ejemplo aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación de islas) y la artificial (por ejemplo siembra, plantación o construcción en suelo propio con materiales ajenos, en suelo ajeno con materiales propios, o en suelo ajeno con materiales ajenos). En la segunda se encuentran los supuestos de adjunción o unión (unión de cosas muebles de distintos propietarios en que no obstante la unión, es posible distinguir lo que era objeto del derecho de cada titular); mezcla, conmixtión o confusión (unión de cosas muebles que no pueden separarse ni distinguirse); y especificación (aplicación de trabajo propio a material ajeno)4 Como se puede apreciar, históricamente la accesión fue una figura amplísima, definida como el derecho que compete al dueño sobre los productos de la cosa y lo que a ella se une, con cualidad de accesorio y de un modo inseparable Sin embargo, no pasó mucho tiempo para que esta concepción amplísima de la accesión fuese cuestionada por la doctrina. Así, acertadamente se sostuvo que “este concepto de la accesión no pasa de ser más artificial que natural en la ciencia, más arbitraria e ingeniosa creación de la escolástica que justificada de verdad”5. En el mismo sentido, para PUIG BRUTAU “la accesión es un concepto genérico que se atribuye a fenómenos específicos de muy diversa contextura (…) con lo que se pretende reducir a un concepto supuestamente unitarios fenómenos totalmente distintos”6. Es por esto que el citado autor, al momento de abordar la accesión en su libro, opta por examinar de forma separada, como conceptos distintos: a) la percepción de frutos; b) la especificación, la mezcla o conmixtión; y c) la accesión propiamente dicha, que luego divide en natural (aluvión, avulsión, mutación de cauce y formación de isla), y artificial o industrial, y ésta a su vez en dos, la referida a inmuebles

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Esta regulación se da desde el artículo 353 al 383 del Código Civil español. SANCHEZ ROMAN, Felipe. Estudios de Derecho Civil. Tomo III. Madrid. 1990. Págs. 88-89. 6 PUIG BRUTAU. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Volumen I. Editorial Bosch. 1971. Págs. 381382. 5


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. (incorporación en suelo propio con materiales ajenos, incorporación en suelo ajeno con materiales propios, e incorporación en suelo ajeno con materiales ajenos.

Afortunadamente, nuestro CC no asumió la opción legislativa del CC español y por el contrario, siguiendo el ejemplo alemán, reguló cada una de dichas figuras, de forma autónoma, por lo cual se aprecia claramente una regulación distinta para: a) la accesión7; b) la unión o mezcla; y c) la especificación Como producto de ello, en nuestro Código Civil la accesión (artículo 938) constituye un modo adquisitivo originario de la propiedad, “consistente en la atribución al propietario de un bien, de todo aquello que le une o adhiere materialmente a éste”8. Por tanto, “el presupuesto de la accesión es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de “principal”, y el otro de “accesorio”, siendo este último el que se adhiere en el primero”9. De ello se puede deducir que los elementos de la accesión son los siguientes: “a) unión inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes; b) falta de relación jurídica previa entre los propietarios que afecte a las cosas unidas; y c) las cosas unidas han de ser una accesoria de la otra, que se reputa como principal”10 Hecho un breve desarrollo histórico y un rápido repaso sobre la forma cómo el legislador nacional acogió la figura de la recepción, corresponde preguntarse: ¿cuál es la relación existente entre las mejoras y la accesión? ¿Se trata de dos figuras que mantiene alguna relación entre sí?

II.

LA RELACION ENTRE LA ACCESION Y LAS MEJORAS

La accesión y las mejoras consisten en dos figuras diferentes, de naturaleza distinta y con presupuestos de aplicación disímiles11 La accesión es un modo de adquisición originario de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace “ex novo” 12. Por su parte, doctrinariamente el término “mejoras” hace alusión a toda obra concreta o específica producto de una especial actividad del poseedor que desemboca en un aumento de valor del bien13.

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“La verdadera accesión, la única que puede presentar interés, es la que se realiza en provecho de un inmueble. Puede ocurrir por el solo hecho de la naturaleza, y en tal caso se llama natural; o bien puede resultar del trabajo del hombre, y se la califica entonces de artificial. La distinción es prácticamente interesante: en caso de accesión artificial la cuestión puede proceder de la indemnización del autor de trabajo efectuado en fundo ajeno, pero no si la accesión es natural: el beneficiario se aprovecha entonces de una verdadera fortuna a la cal no corresponde carga alguna”: JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I. Volumen III. La propiedad y los otros derechos reales y principales. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Bosch Editores. Buenos Aires. 1950. Pág. 236 8 GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. VII Edizione Aggiornata. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli. 1998. Pág. 231. 9 GONZALES BARRÓN, Gunter. Derechos Reales. Jurista Editores. Lima. 2005. Pág. 637. 10 NUÑEZ BOLUDA, María De los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Págs. 29-59. 11 En este sentido se pronuncia: GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit, Pág. 642 12 Ibid. Pág. 637. 13 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen III. 4ª. Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1995. Pág. 262. Pág. 679-680.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. Sin embargo, nuestro CC amplía el concepto de mejoras, y entiende por ella cualquier alteración material de un bien sujeto a posesión, con la finalidad de conservarlo o evitar que se destruya; repararlo o ponerlo en mejor estado; o, dotarlo de mayores comodidades. De manera que en función a dichos fines las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente forma: a) necesarias; b) útiles; c) de recreo14.

Como se puede apreciar, la accesión y las mejoras son dos figuras de naturaleza jurídica distinta (una de ellas es un modo de adquisición de propiedad y la otra, de forma general, una “modificación material que aumenta el valor del bien”15), sin embargo, ello no implica que sean excluyentes. En efecto, no son excluyentes porque al ser figuras distintas, cumplen funciones distintas, lo cual permite que sean aplicadas a un mismo supuesto de hecho. Me explico: determinar si algo es “mejora” me permite concluir que quien la realizó tiene el derecho al reembolso del valor respectivo. Por su parte, determinar si luego de efectuada tal mejora, estamos o no ante un supuesto de accesión, me permitirá establecer quién es el propietario del bien cuyo valor se vio incrementado gracias a tal mejora16. Esto quiere decir que normas sobre mejoras únicamente están encaminadas a determinar de qué forma el poseedor que las introdujo tiene derecho al reembolso de las mismas.

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Hay una diferencia importante entre gasto y mejora: “el gasto es el desembolso pecuniario que aumenta el valor del bien; en cambio, la mejora es toda modificación material que aumenta el valor del bien (…) Por ejemplo, el arreglo de una tubería es un “gasto” en tanto no implica la modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería constituye una mejora” (GONZALES BARRON, Págs. 444-445). Estamos de acuerdo con la primera afirmación: una cosa es el gasto y otra distinta la mejora. En efecto, “las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un concepto idéntico al de gasto, pues éste se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste” (GARCIA GARCIA, José Manuel. “Teoría general de los bienes y de las cosas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 676. Marzo – Abril. 2003. Pág. 1030). Sin embargo, lo segundo nos parece un error: no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora necesaria, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916 del Código Civil. Por tales consideraciones, el Código Civil incurre en un error terminológico cuando hace referencia al “reembolso de las mejoras” (artículo 918° CC). Las mejoras, en cuanto constituyen una situación de hecho que se constata por el incremento de valor del bien, no son pasibles de reembolso. Se debe hablar, de forma general, del reembolso de los gastos en que incurrió el poseedor para realizar las mejoras; o en todo caso, del “reembolso del valor actual de las mejoras”, como lo hace artículo 917° CC. 15 GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 444. 16 Aquí corresponde hacer un llamado de atención. Las mejoras no se identifican con los bienes. Una cosa es el bien (accesorio podríamos llamarlo) que unido a otro bien (llamémoslo principal) aumenta el valor de este último, y otra cosa es tal aumento de valor en el bien principal producto de la modificación material. Es decir, una cosa es el bien “A” que permite que el valor del bien “B” se incremente, y otra cosa es tal incremento de valor producido en el bien “B”. La mejora es esto último. Pongamos como ejemplo el poseedor arrendatario que coloca en la puerta de la casa un adorno, el cual calificaría como una mejora de recreo toda vez que sirve como ornato o lucimiento. En este caso el adorno, como es obvio, será el bien, y la mejora estará determinada por el incremento de valor que la casa “obtuvo” gracias a tal adorno. Una vez que el arrendatario restituye la casa a favor del propietario, ¿tiene derecho a retirar la MEJORA DE RECREO, o a retirar EL BIEN que dio lugar a la mejora? Como es obvio, el poseedor tiene derecho a retirar los bienes que dieron lugar a la mejora de recreo. Por tal razón, el legislador erróneamente identificó a la mejora con el bien en el artículo 917, al establecer que “el poseedor tiene derecho (…) a retirar las MEJORAS de recreo que puedan SEPARARSE sin daño”. La mejora no puede ser retirada por el poseedor ni puede ser separada sin daño. La mejora es simplemente el aumento objetivo de valor del bien. Lo que sí puede ser retirado por el poseedor es el BIEN con el cual se consiguió tal aumento de valor, es decir, el bien que dio lugar a la mejora.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. Ahora bien, si un poseedor levanta una edificación sobre un terreno que no es de su propiedad, ¿tal edificación se configura como una mejora?; es decir, ¿La accesión incluye a las mejoras que se hubiesen realizado sobre determinado bien? III.

LA EDIFICACION EN TERRENO AJENO DA LUGAR A UN SUPUESTO DE MEJORA UTIL

Para responde a la pregunta planteada en el punto precedente, se generó todo un debate doctrinal al respecto. En la accesión, la unión inseparable origina un todo único. De dos cosas previas, o más, se pasa a tener una sola cosa; de dos objetos resulta una sola individualidad17 El problema de la aparición de una entidad nueva está en relación con la amplitud objetiva que se dé a la accesión; o dicho de otra manera, si la accesión es aplicable a las obras de reparación y de mejora, o si solamente es aplicable a construcciones nuevas. Para un sector de la doctrina española, se ha de tratar de construcciones nuevas, realizadas por el poseedor: “las reparaciones, incluso las extraordinarias, de obras antiguas, son impensas necesarias o al menos útiles, pero no supuestos de accesión (…) Es dudoso si se pueden considerar como obras en el sentido de los artículos 358 y siguientes, los trabajos de desecación, desmonte de un bosque, drenaje, que constituyen simple mejora de un fundo”18 Sin embargo, la mayor parte de los autores españoles que se han ocupado del tema tienen la opinión contraria. Así se ha dicho que “si bien el artículo 359 19 no cita las mejoras o reparaciones hechas en el predio, inútil parece decir que deben incluirse en el espíritu general que aquél informa (…) igualmente debe presumirse que son del duelo del suelo en que se han practicado”20 En el mismo sentido se pronuncia DIEZ PICAZO, para quien “la edificación puede ser absolutamente nueva o sustituir a una antigua (…) Dentro del concepto amplio que nuestro CC parece profesar, puede incluirse el concepto de reparación, que supone reforma de carácter conservativo, y la ampliación de una edificación ya existente”21 Lo mismo opina SERRANO ALONSO, quien considera que no hay que excluir la accesión en los supuestos de alteraciones o construcciones sobre obras o edificios preexistentes; el Código Civil lo admite, dice, en el artículo 359 porque no hablar del carácter ex novo de las obras, y por ello es indiferente, a efectos de la accesión, que se trate de una obra nueva en su totalidad, o sea reedificación, o de una mera reparación de otra existente, o de una ampliación de la misma22

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LA CRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil. Tomo III. Derechos Reales. Volumen I. Bosch. 1988. Pág. 150 18 NUÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Pág. 34. 19 Capítulo II: Del derecho de accesión; Sección Segunda: Del derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles; Artículo 359 Código Civil español: “Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario” 20 MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil. Tomo VI. 5ª Edición. Editorial Reus. 1948. Pág. 558. 21 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit. Pág. 262. 22 SERRANO ALONSO, Eduardo. “La accesión bien mueble a inmueble. Una interpretación del artículo 361 del Código Civil”. En: Revista de Derecho Privado. 1981. Pág. 676.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. ALBALADEJO también entiende que para que exista accesión no es precisa obra nueva, porque, puntualiza, la edificación es “término que aquí significa no sólo construir sobre el suelo, sino toda obra del tipo que sea”23 En este mismo sentido se ha dicho que es “más aceptable admitir las reparaciones y mejoras dentro del concepto de accesión. No hay en el Código precepto alguno que justifique el reducir la accesión a las obras de nueva plante o que den lugar a la aparición de un ente económico nuevo. Al contrario, las expresiones del Código abonan la solución más amplia, la de admitir incluidas en la accesión toda clase de obras, por pequeñas que sean. Lo que decidirá si estamos o no ante un caso de accesión, serán otros datos (existencia de dos cosas pertenecientes a personas distintas, ausencia de relación jurídica entre esas personas, unión indisoluble, carácter accesorio de una cosa respecto de la otra), pero no la importancia de las cosas accesorias que se unen a la principal, no la importancia de las obras”24 Como se puede apreciar, la doctrina española es unánime en aceptar a las mejoras dentro del régimen de la accesión. Sin embargo, ello se debe a la forma amplísima y general en la que la accesión ha sido reconocida por el Código Civil español (herencia del Código Civil francés, como ya detallamos en la parte introductoria). En efecto, el artículo 353 (el cual forma parte del Capítulo II, Sección Segunda, denominada “Del derecho de accesión respecto a los bienes inmuebles) de forma bastante amplia establece que “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes”. Nuestro Código Civil, como también se ya indicó, optó por una regulación menos amplia, más moderada, evitando incluir dentro de la accesión, una serie de figuras del todo heterogéneas, lo cual constituye la principal crítica que la doctrina española le hace a su Código Civil en esta materia. Por ende, no es aplicable para nosotros la conclusión a la que llega la doctrina española, en el sentido de que toda mejora constituye un supuesto de accesión. Esta conclusión sólo es válida en un sistema legal en el cual la accesión está regulada de una forma tan amplia como en España. Sin embargo, lo que sí es correcto, de acuerdo con nuestra normatividad, es decir que las edificaciones en terreno ajeno, que dan lugar a un tipo de accesión (lo cual permite determinar quién es el propietario de la nueva entidad) constituyen un tipo de mejoras: mejoras útiles, para ser exactos. Y esto por tres razones fundamentales: a) una de orden conceptual; b) una de orden legislativo; c) y una de naturaleza teleológica. a. Una edificación en terreno ajeno calza perfectamente dentro del concepto de mejoras útiles establecido por el legislador nacional. En efecto, producto de una edificación sobre un terreno, éste sufre una variación material que da lugar a un incremento de su valor. Por tal motivo, tal edificación se configura como una mejora útil de conformidad con lo establecido en nuestro CC: “Son útiles las mejoras que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien”. 23

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Volumen I. Derecho de Bienes. Editorial Bosch. 1989. Pág. 304. 24 NUÑEZ BOLUDA. La accesión en las edificaciones. Ob. Cit. Pág. 35.


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b. La consecuencia jurídica consagrada en el artículo 941 (para el caso de la edificación en terreno ajeno) es exactamente la misma que la contenida en el artículo 917 CC (para el caso de reembolso de las mejoras). En efecto, el artículo 917º CC establece que tratándose de una mejora útil, el poseedor tiene derecho al valor actual de la misma al tiempo de la restitución. Por su parte, el artículo 942º CC señala que tratándose de una edificación en terreno ajeno y siempre que el constructor haya actuado de buena fe y el dueño del terreno de mala fe, corresponde (en caso así lo haya decidido el constructor) que el dueño del suelo pague el valor actual de la edificación. Entonces, la única diferencia entre lo regulado en el capítulo de mejoras y el capítulo sobre accesión, es que en este último caso, para que proceda el pago del valor de la edificación a favor del constructor, éste debe haber actuado de buena fe, a diferencia de cualquier otro tipo de mejora útil distinta a una edificación, supuesto en el cual el poseedor tanto de buena como de mala fe tiene derecho al valor de la mejora.

Antes de exponer la tercera razón por la cual consideramos que la edificación en terreno ajeno constituye un supuesto de mejora útil, es necesario analizar cómo está legislado el reembolso de las mejoras en nuestro CC. IV.

¿QUIEN TIENE DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS?

El Código Civil no distingue entre la clase de poseedor al momento de determinar cuál de ellos tiene derecho al reembolso de mejoras. Como bien se sabe, el poseedor de un bien puede ser legítimo o ilegítimo, y en este último caso podrá ser de buena o mala fe25. La determinación sobre la clase de posesión es importante porque ello repercute sobre una serie de situaciones; por ejemplo: a) Para el reembolso de los frutos: el poseedor de buena fe hace suyo los frutos; el de mala fe debe entregarlos o pagar su valor26.

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Mención aparte merece el caso del poseedor precario, sobre cuya configuración se ha debatido ampliamente en sede nacional, siendo para algunos exactamente lo mismo que la posesión ilegítima (AVEDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis-Revista de Derecho. N°4. 1986. Págs. 59-63); otros van un poco más allá y la conciben como un caso de posesión ilegítima de mala fe (LAMA MORE, Héctor, La posesión precaria y la posesión ilegítima. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 34. Julio. 2001. Págs. 49-64; LAMA MORE, Héctor. “La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano”. Tesis para optar el grado de magister en derecho civil. PUCP. Lima. 2006); para otros se trata de una figura totalmente distinta a la posesión ilegítima (TORRES VASQUEZ, Aníbal, “¿En qué consiste la posesión precaria?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 137. Abril. 2005). Hay quienes la entienden como un supuesto de posesión legítima (GONZALES BARRON, Gunter. “La posesión precaria. Crítica a la interpretación dominante”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 56. Mayo. 2003; GONZALES BARRON, Gunter. “Nuevamente sobre el precario (réplica a un reciente artículo)”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico. N° 7. PUCP. Lima. 2007); y finalmente hay quien considera que se trata de una figura de naturaleza netamente procesal (MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario y qué”. En: Actualidad Jurídica. N° 51. Junio 2006. Págs. 57-60). 26 Artículo 908º y 910º CC.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. b) Para responder por la pérdida o deterioro del bien: el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor27. c) Sobre el tiempo necesario para adquirir el bien por prescripción adquisitiva: si el poseedor es de buena fe, requerirá (conjuntamente con un justo título) de 5 años, tratándose de inmuebles, y de 2 años para bienes muebles. Si es de mala fe, adquirirá por prescripción a los 10 (bienes inmuebles) y 4 años (bienes muebles) ¿Se aplica esta diferenciación entre posesión legítima o ilegítima, tratándose de mejoras? La respuesta es negativa. En sede de mejoras, la normatividad general antes referida (arts. 916 a 919 del Código Civil) no ha partido de la distinción fundamental de que la posesión detentada pueda ser de buena fe o de mala fe, de manera que igual regulación sobre el reembolso de mejoras se aplica a ambos casos, otorgando injustamente la misma protección que merece el poseedor de buena fe, a favor de quien posee por la razón contraria28. La solución será, pues, siempre la misma, sin importar la buena o mala fe, o la naturaleza legítima, ilegítima o precaria de la posesión, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones como la española, argentina o brasileña, en las que sí se hace la distinción del caso. En conclusión, la regla general sería la siguiente: todo poseedor, sea legítimo o ilegítimo, y en este último caso, sea de buena o mala fe, tiene derecho al reembolso del valor de las mejoras que hubiese efectuado. Sin embargo, esta es una regla general que no puede sino generar rechazo, en cuanto se equipara la situación del poseedor de buena y el de mala fe, lo cual éticamente es incorrecto. Aunque valgan verdades, tratándose de las mejoras necesarias se puede aceptar que para efectos del reembolso no quepa distinción en cuanto a la naturaleza de la posesión, ya que siendo ésta de buena o de mala fe, la mejora se considera inevitable para la conservación del bien, de modo que el asunto se resuelve en función a un hecho puramente objetivo, cual es la verificación de la necesidad de la mejora que evitó la destrucción del bien. Así pues, aun el poseedor de mala fe debe ser reembolsado, por cuanto la sola retención ilegítima del bien no revela una actitud negligente en relación a la conservación del mismo.

En cambio, si se trata de mejoras útiles es conveniente distinguir la clase de posesión que se viene ejerciendo, o que se ha ejercido, para efectos del reembolso, de tal modo que éste, según las fundadas razones de la doctrina, ha de proceder únicamente en caso de posesión de buena fe.

En efecto, en caso de mejoras útiles no se da la objetividad que si se presenta en las necesarias, y que no siendo imperativas (las útiles) nada hace pensar que el propio 27

Artículo 910º CC. “Antes de la citación judicial para devolver el bien, TODO POSEEDOR (sea de buena o mala fe) debe ser reembolsado del valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución (…)”: GONZALES BARRON, Gunter. Derechos Reales. Ob. Cit. Pág. 447-448. 28


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. dueño las hubiere efectuado. Además, la posición ética del poseedor de mala fe es inconfundible con relación al poseedor de buena fe con el cual no se le puede identificar. Así también, se advierte que en un sistema como el proclamado en el artículo 917º del Código Civil se pueden cometer abusos que incidirían inclusive en lo atinente a la restitución del bien; pues si el poseedor de mala fe efectúa con esa conducta mejoras útiles por un valor que no esté al alcance económico del propietario, éste no podrá satisfacer el reembolso y por tanto no podrá evitar el ejercicio del derecho de retención por parte del primero. Y, entre otras razones, se sostiene que el poseedor de mala fe no reembolsado no puede alegar el enriquecimiento indebido del propietario que se beneficia con las mejoras útiles, ya que el correlato necesario de dicho enriquecimiento debería ser el empobrecimiento indebido del poseedor que en este caso no se da porque tal perjuicio patrimonial tiene por causa su propia mala fe29 En esta línea se ubica, por ejemplo, el Código Civil español, que no concede acción de reembolso de mejoras útiles al poseedor de mala fe en ningún caso, asumiendo que dicha conducta de alguna manera debe ser sancionada. E inclusive tratándose de un poseedor de buena fe, se concede una opción a favor de quien debe abonar las mejoras útiles, para que elija si efectivamente abona éstas o paga el importe del aumento de valor que el bien ha adquirido por causa de dichas mejoras (art. 453).

Otras legislaciones, en cambio, aun cuando reconocen el derecho de reembolso de las mejoras necesarias en cualquier caso, asumen una posición intermedia respecto de las mejoras útiles efectuadas por el poseedor de mala fe, según la cual se le reconoce a éste una suerte de indemnización -aunque no igual al precio que él pago por las mejoras- siempre que por efecto de éstas el bien hubiere aumentado de valor; o hace compensables las mejoras útiles con los frutos que hubiere percibido o habría podido percibir; o permite separarlas si no causan daño al bien (art. 2441 del Código Civil argentino).

V.

LA EDIFICACION EN TERRENO AJENO: ¿UNA EXCEPCION JUSTA A LA REGLA GENERAL?

Ya se ha indicado que una edificación sobre un terreno constituye, desde nuestro punto de vista, una mejora útil, en cuanto el bien (terreno) ve incrementado su valor. Aplicando la regla general, toda persona que construye sobre un terreno ajeno tendría derecho a que se le reembolse el valor de la construcción. Sin embargo, el legislador nacional optó por diferenciar la buena o mala fe con que actúa el poseedor, para determinar si le corresponde o no el reembolso de lo invertido en la construcción. En efecto, de una lectura sistemática de los artículos 94130, 94231 y 94332, se aprecia claramente que el legislador nacional optó por resolver todo tipo de conflicto

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En este sentido: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil peruano de 1984”, Tomo IV, Derechos Reales. Ed. Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima 1998, págs. 159-160; MURO ROJO, Manuel. Régimen legal de las mejoras. Algunos problemas en torno a su aplicación práctica. Tomo 71. Octubre. 1999. 30

Artículo 941.- “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. relacionado con la edificación en terreno ajeno, en base a la buena o mala fe con que actúan las partes del conflicto. Así, dependiendo de la buena o mala fe con que actúan tanto el constructor como el propietario del terreno, el legislador otorga una serie de derechos potestativos a cada uno de los sujetos involucrados. El panorama es el siguiente: A) Buena fe del constructor: se le concede al dueño del terreno la posibilidad de elegir entre hacer suyo lo edificado por el tercero constructor que actuó de buena fe, u obligarlo a que pague el precio del terreno sobre el cual edificó. B) Mala fe del dueño de terreno: si el dueño del terreno sabía que el tercero estaba construyendo de buena fe sobre un terreno cuya ajenidad ignoraba, la posibilidad de elegir esta vez recae sobre el tercero constructor, quien podrá exigir que se la pague el valor de la edificación o pagar el valor comercial del terreno sobre el cual construyó. C) Mala fe del constructor: Tratándose de mala fe del constructor, el dueño del terreno podrá exigir la demolición de lo edificado a cargo del invasor, o hacer suyo lo edificado sin necesidad de que pague suma dineraria alguna al tercero invasor33. La buena fe del constructor34 es una equivocada creencia nacida de un error excusable respecto a la propiedad del suelo en que se construye o, en todo caso, una errónea creencia sobre la legitimidad del título que ostenta el constructor, es decir, éste considera que su título le faculta para construir35. Por su parte, hablaremos de un constructor de mala fe cuando éste levanta una determinada construcción con absoluto conocimiento de que no cuenta con título que lo faculte a edificar; es decir, cuando sabe que el terreno sobre el cual edifica no es de su propiedad. Finalmente, nos encontramos con la figura del dueño del terreno que actúa de mala fe, cuando éste no le informa al tercero constructor de buena fe, que el bien sobre el cual está construyendo no es de su propiedad, sino de aquel. Ahora, ¿es lo mismo ser poseedor de buena que edificar de buena fe? Ambas categorías no necesariamente coinciden.

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Artículo 942: “Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno” 32 Artículo 943: “Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso, la demolición es de cargo del invasor”. 33 Para un análisis más detallado de estos puntos se puede ver: PASCO ARAUCO, Alan. “Edificación En Terreno Ajeno: Entre La Buena y la mala fe del constructor”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 183. Febrero. 2009. Págs. 66-70; en similar sentido: “Los alcances del artículo 2012 del código civil. Reflexiones y precisiones en torno a una presunción incomprendida por muchos”. En: Revista jurídica del Perú. Número 99. Mayo. 2009. Págs. 231-256. 34 “Buena fe significa que la persona que realiza un acto que altera la estructura o la sustancia de una cosa ajena ignora por error excusable el alcance objetivamente ilícito de su acto y lo realiza en la creencia de su licitud. En definitiva significa esto: que el que edifica, planta o siembra en terreno ajeno o con materiales ajenos o el que mezcla con la propia una cosa ajena, ignora por error excusable que las cosas son ajenas y cree que son propias o, por lo menos, cree tener sobre ellas un derecho que le permite realizar aquellos actos”: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ob. Cit. Pág. 252. 35 GONZALES BARRON, Gunter. Derechos reales. Ob. Cit. Pág. 646.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. La posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe, y en ambos casos estamos ante un poseedor que no cuenta con título, o tiene título nulo o le fue otorgado por un sujeto que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para transmitirlo36. Tratándose de un poseedor de mala fe, este conoce la carencia de todo derecho para conservar la posesión; en cambio, un poseedor de buena fe cree equivocadamente que tiene derecho para conservar la posesión. Como se puede ver, hablar de posesión de buena fe o mala fe, presupone que estemos ante frente a una posesión ilegítima; sin embargo, la clasificación entre edificación de buena o mala fe no implica necesariamente que estamos ante una posesión ilegítima. En efecto, un poseedor legítimo (por ejemplo un arrendatario) puede realizar edificaciones de mala fe, si es que sabiendo que el contrato no la legítima para edificar, a pesar de ello construye. Por ende, la primera regla sería la siguiente: La edificación puede ser de buena o mala fe, tanto en la posesión legítima como en la ilegítima. Ahora toca centrarnos únicamente en el ámbito de la posesión ilegítima y su relación con la buena o mala fe de quien construye. Si es constructor de mala fe aquél que edifica sabiendo que el bien sobre el cual construye no es de su propiedad, entonces sin duda alguna las categorías de posesión ilegítima de mala fe y edificación de mala fe, coinciden37. Siendo así, bastará acreditar que el poseedor es de mala fe, para concluir que las construcciones también se realizaron de mala fe, no correspondiéndole al constructor ningún derecho al valor actual de la construcción. Por ello, la segunda regla sería la siguiente: la mala fe del poseedor ilegítimo, coincide con la mala fe de quien construye. Es decir, toda construcción realizada por un poseedor ilegítimo de mala fe, será considerara edificación de mala fe38. Sin embargo, en el caso de la buena fe las categorías no necesariamente coinciden. Efectivamente, puede tratarse de un poseedor (ilegítimo) de buena fe, que no obstante edifica de mala fe. Piénsese en la persona que recibe de buena fe un inmueble en calidad de arrendatario, de quien no tenía facultad para disponer del bien. En este caso, el poseedor arrendatario será uno ilegítimo de buena fe. Sin embargo, ¿Qué sucederá si este poseedor de buena fe, sabiendo que el contrato (ineficaz) de arrendamiento no lo faculta a construir, edifica de todos modos? Sin duda alguna, la edificación habrá sido realizada de mala fe, a pesar que se trata de un poseedor de buena fe.

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MARIANI DE VIDAL. Marina. Curso de derechos reales. Tomo I. Zavalía Editor. Buenos Aires. 2000. Pág. 155. 37 En efecto, si quien edifica es poseedor de mala fe, sabe perfectamente no tiene ningún derecho a estar ocupando el bien, por lo tanto tampoco podrá argumentar que creyó tener algún tipo de derecho que lo facultase a edificar. 38 Desde nuestro punto de vista, el legislador fue consciente de lo injusto que resultaba el equiparar la posición de los poseedores ilegítimos de buena y mala fe con respecto al reembolso por las mejoras, y tratándose de edificaciones por poseedores sobre terrenos que no son de su propiedad, optó esta vez por establecer regímenes de solución distintos dependiendo de la buena o mala fe al momento de la edificación. Y he aquí la razón de orden teleológico invocado para sostener que una edificación en terreno ajeno constituye un supuesto de mejora útil: la finalidad de las normas sobre accesión fue paliar los efectos negativos e injustos consagrados en el artículo 917° CC e impedir que, al menos tratándose de construcciones en terreno ajeno, el poseedor de mala fe pueda tener derecho al pago del valor actual de la mejora. De esta forma, consagrando una importante excepción a la regla general, se permite una aplicación normativa más justa y ponderada.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. Entonces, en este caso, el hecho de que se acredite en el proceso que el poseedor es de buena fe, no eximirá al Órgano Jurisdiccional de indagar si la edificación se realizó de buena o mala fe, porque ambas situaciones, como ya se indicó, no necesariamente coinciden.

VI.

APLICANDO CONCEPTOS AL CASO CONCRETO

En el presente caso una persona venía poseyendo un terreno, sobre el cual procedió a levantar determinada construcción. Una vez terminada la edificación, tal poseedor fue demandado por el propietario del inmueble para que el mismo le sea restituido. Ante ello, el demandado reconvino, solicitando el reembolso del valor de las mejoras. Expresamente el demandado no invocó el artículo 943º CC ni hizo alusión al reembolso por la edificación levantada. Únicamente se limitó a solicitar el reembolso por el valor de las MEJORAS. Tanto en primera como en segunda instancia se declaró fundada la demanda, ordenando al demandado que devuelva el bien a favor del demandante, y además, se declaró infundada la reconvención, por lo que, en aplicación del artículo 943º CC (a pesar que tal norma no había sido invocada por el reconviniente) se determinó que la construcción pase a dominio del demandante, sin derecho de reembolso a favor del demandado. El demandado interpuso recurso de casación, alegando que en el presente caso no resultaba pertinente la aplicación del artículo 943º CC, por cuanto no se había acreditado su mala fe al momento de la construcción. Como ya hemos señalado previamente, una edificación en terreno ajeno constituye una mejora útil, por lo que las normas para determinar el reembolso a favor del constructor deberían ser las del artículo 917º CC; sin embargo, tratándose de un supuesto de mejora útil especialmente regulado en los artículos sobre accesión, corresponde aplicar tales normas39. El artículo 943º CC opta por sancionar al constructor de mala fe, negándole la posibilidad de recibir un reembolso por lo que gastó en la edificación. Por ello, la aplicación del artículo 943° presupone la determinación exacta sobre la mala fe del poseedor edificador. Es decir, un presupuesto para aplicar tal artículo es que primero se haya probado la mala fe del demandado (lo cual, según el mismo, no fue probado en el proceso) Como ya se indicó, el demandado formuló reconvención solicitando el pago de las mejoras, con lo cual en buena cuenta estaba solicitando el pago del valor actual de la edificación (que califica como una mejora útil); por ello, el fundamento jurídico del reconviniente debió ser el artículo 942° CC, en el sentido de que él construyó de buena fe y por el contrario, fue el dueño del terreno quien actuó de mala fe, por lo que al constructor le correspondería el derecho de elegir entre que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. Obviamente, al haber solicitado como reconvención el pago del valor actual de la edificación, ya se sabe por cuál de las opciones se inclinó.

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En este sentido, la forma como las normas sobre accesión resuelven el problema del reembolso del valor de la edificación en terreno ajeno, constituye una excepción a la regla general sobre mejoras contenida en los artículos 916° Y 917° CC.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010.

Sin embargo, el que el reconviniente no haya invocado el artículo 942° CC, ¿constituye un impedimento para que el Juez pueda adecuar el fundamento jurídico de la pretensión? Claro que no, para eso existe el aforismo iura novit curia, consagrado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil40 y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil41. Por ello, en aplicación del iura novit curia, corresponde aplicar a la presente controversia la norma pertinente, que viene a ser aquellas que regulan la edificación en terreno ajeno. Esto fue precisamente lo que hicieron tanto el Juez como el superior jerárquico, determinando cuál de las partes actuó de buena o mala fe. Ambas instancias coincidieron en que la posesión que venía ejerciendo el demandado reconviniente era ilegítima de mala fe, por lo cual concluyeron que la edificación fue realizada de mala fe42. Por ende, ambas instancias estuvieron de acuerdo en la aplicación del artículo 943° CC, según el cual cuando un tercero edifica de mala fe en terreno ajeno, es el propietario del terreno quien puede exigir o bien la demolición de lo edificado más el pago de la indemnización correspondiente, o en todo caso hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor al constructor. Por tal razón, en aplicación de la norma pertinente (artículo 943° CC) y ante reconvención formulada por el demandado, exigiendo el pago del valor de edificación (pretensión que tenía como sustento legal, aunque no lo haya dicho demandado, el artículo 942° CC), ambas instancias declararon infundada reconvención por considerar que quien había actuado de mala fe fue el constructor.

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¿En este caso, la aplicación del iura novit curia vulnera algún derecho fundamental? ¿La aplicación de tal aforismo dejó en estado de indefensión a alguna de las partes? La respuesta es no. Es más, un dato más para no dudar sobre la validez de la aplicación de las normas sobre accesión para resolver el presente conflicto, es el hecho de que la parte demandada en su recurso de casación NO cuestiona la aplicación del artículo 943° CC por tratarse de una norma incompatible con la materia en controversia, sino por el hecho de que según él, no se había acreditado su mala fe al momento de la construcción. Es decir, su argumento iba más por un tema probatorio, antes que por una aplicación indebida de la norma. VII.

UN TEMA ADICIONAL: CUANDO DEBE EJERCERSE EL DERECHO DE ELECCION

Otro punto que no debe pasar desapercibido es determinar en qué momento la parte demandante de la reivindicación (en caso se den las condiciones) debe optar entre

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“Los jueces tiene la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. 41

“El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. 42

Como ya indicamos, cuando la posesión es de mala fe, la edificación también será de mala fe. Ambas categorías coinciden, por lo que bastará acreditar que la persona venía poseyendo de mala fe, para concluir que las edificaciones también fueron realizadas de mala fe. Ver el pie de página número 37.


Publicado en Diálogo con la Jurisprudencia, Número 143, Agosto, 2010. exigir que se la adjudique la construcción o que se destruya la misma y el constructor lo indemnice. Desde nuestro punto de vista, esto deberá ir conjuntamente con la demanda, bajo la forma de una pretensión accesoria. Por su parte, en el caso del demandado que edificó en un terreno ajeno, la oportunidad para que alegue la mala fe del propietario del terreno, y opte (en aplicación del artículo 942° CC) entre pagar el valor del terreno o que el demandante le cancele el valor de la construcción, será al momento de la reconvención: en ésta, el demandado deberá reconvencionar o bien solicitando el pago de la construcción o en todo caso ofreciendo un monto determinado por el valor del terreno. Sólo de esta forma el objeto de la controversia quedará plenamente determinado, y sólo así será posible comenzar a resolver el conflicto de intereses. Un problema a parte es determinar qué sucede si es que, por ejemplo, el demandante de la reivindicación no señala en su demanda el trámite que debería darse a las construcciones realizadas por la parte demandada. Es decir, si el demandante de la reivindicación no especifica si pretende la indemnización o la adjudicación de lo construido, ¿qué debe hacer el Juez? ¿Debe emitir sentencia optando a su criterio por una u otra de tales opciones? Desde nuestro punto de vista esto sería inadmisible. El Juez no puede suplantar la voluntad de una de las partes y decidir por ella. Si en caso aquél, luego de la actuación de pruebas, observa que sobre el terreno cuya reivindicación se demanda existen construcciones cuya propiedad corresponde resolver en el proceso, deberá notificar a la parte demandante exigiéndole que complete su demanda, y especifique si como pretensión accesoria exige la indemnización por la construcción de lo edificado o si es que prefiere que se le adjudique la misma. Lo mismo sucederá en el supuesto que la parte demandada en un proceso de reivindicación únicamente se limite a contestar la demanda y no indique si prefiere pagar por el valor del terreno sobre el cual edificó y que no es de su propiedad, o si es que prefiere que la parte demandante le pague el valor de tales edificaciones. De lo contrario, de no hacerse tal especificación, el Juez no podrá resolver plenamente sobre el fondo de la controversia.

VIII.

CONCLUSION

Por todo lo dicho en este breve comentario, la conclusión sería la siguiente: cuando estamos ante un caso de edificación en terreno ajeno, la pretensión del pago de mejoras no es una pretensión distinta a la regulada en el artículo 942º CC. Se trata de la misma pretensión: la parte demandada al alegar que le corresponde el pago de mejoras, en buena cuenta sostiene que corresponde que el propietario del terreno (al ser de mala fe) le pague el valor actual de la construcción, en aplicación del artículo 942º CC. La determinación sobre la buena o mala fe con que actuó el constructor, así como la legitimidad o ilegitimidad de la posesión que venía ejerciendo, deberán ser plenamente determinadas en el proceso.

Edificacion de mala fe, mejoras y posesion ilegitima  
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