Page 1

ΜΗΝΙΑΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΣΥΝΔΕΣΜΟΥ ΑΝΩΝΥΜΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ & Ε.Π.Ε.

www.sae-epe.gr

ÔÅÕ×ÏÓ 1909 | IΟΥΛΙΟΣ - ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2013

135

144

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε.

ÅÍÈÅÔ

Ï

ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

Μετά διετία από την επόμενη ημέρα του ατυχήματος από αυτοκίνητο παραγράφεται η αξίωση του ζημιωθέντα κατά του ασφαλιστή (Α.Π. 33/2013)

Δεύτεροι κατά σειρά δημόσιοι διάλογοι για τη μετανάστευση

147

160

ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

Δικαιούνται να λάβουν και οι εργαζόμενοι με σύμβαση ορισμένου χρόνου την προβλεπόμενη αποζημίωση μετά την παραίτησή τους για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος (Α.Π. 19/2013)

Υποχρεούται ο φορέας κοινωνικής ασφάλισης να αποδώσει στους ενδιαφερόμενους το σύνολο της δαπάνης νοσηλείας τους σε μη συμβεβλημένα με αυτόν θεραπευτήρια (Α.Π. 6/2013)

www.sae-epe.gr


ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ EΠΙΚΑΙΡΑ - ΕΝΗΜΕΡΩΤΙΚΑ

118

Η Βουλή των Ελλήνων και το Ινστιτούτο Διεθνών Οικονομικών Σχέσεων (Ι.Δ.Ο.Σ.) συνδιοργάνωσαν διεθνή διημερίδα στις 26 και 27 Σεπτεμβρίου 2013, στην αίθουσα Γερουσίας της Βουλής των Ελλήνων με θέμα: ΜΕΣΟΓΕΙΟΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΑ

132

Δεν είναι συνταγματικά επιτρεπτή η καθιέρωση με νόμο ανώτατου ορίου – πλαφόν - στο παρεχόμενο εφάπαξ βοήθημα από τον αρμόδιο φορέα κοινωνικής ασφάλισης (Α.Π. 1770/2012)

133

Έγκυρη η συμφωνία των συμβαλλόμενων σε ασφάλιση πίστωσης από επαγγελματική δραστηριότητα για έγγραφη γνωστοποίηση στην ασφαλιστική εταιρεία μέσα σε ορισμένη προθεσμία της επέλευσης της ασφαλιστικής περίπτωσης (Α.Π. 14/2013)

119

Ι.Δ.Ο.Σ. - GIZ Regional Economic Cooperation and Integration

119

Πρόσφατες δημοσιεύσεις Στελεχιακού Δυναμικού Ι.Δ.Ο.Σ.

119

Την κανονική χορήγηση πιστοποιητικού ασφαλιστικής ενημερότητας

120

Ευθύνη της ασφαλιστικής εταιρείας για υπεξαίρεση σε βάρος του πελάτου της από προστηθέντα υπάλληλο αυτής (Α.Π. 1718/2012)

136

Οριστικοποιούνται με την κύρωση της πράξης εφαρμογής της μελέτης οι αναφερόμενες σε αυτήν εδαφικές εκτάσεις (Α.Π.1703/2012)

120

Δεν θεωρείται καλυπτόμενη από το Σ.Κ.Ε.Ε.Υ. η κατάθεση και μόνο χρηματικού ποσού εγγυημένης σταθερής απόδοσης χωρίς την εντολή διαχείρισης του και για παροχή επενδυτικών υπηρεσιών σε κινητές αξίες (Α.Π. 11/2013)

137

Αυτοτελής «εγγυητική ρήτρα» στη σύμβαση έργου (Α.Π. 1714/2012)

135

ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ

Μετά διετία από την επόμενη ημέρα του ατυχήματος από αυτοκίνητο παραγράφεται η αξίωση του ζημιωθέντα κατά του ασφαλιστή (Α.Π. 33/2013)

ΤΕΧΝΙΚΕΣ – ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΕΣ Α.Ε.

138

Ωφελούμενοι παρόδιοι ιδιοκτήτες επί διανοίξεως εθνικών οδών σε εκτός σχεδίου πόλεως περιοχές (Α.Π. 1806/2012)

ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ Α.Ε.

126

Βαρύνει την τράπεζα και όχι τον καταθέτη κάθε χρηματική απώλεια από την πληρωμή από αυτήν πλαστής επιταγής (Α.Π. 1717/2012)

ΕΝΘΕΤΟ ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

141 ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΕΣ Α.Ε.

129

Δημόσιος πλειοδοτικός διαγωνισμός από την ΟΛΠ Α.Ε. για την απομάκρυνση επικίνδυνου πλοίου/ναυαγίου από τη λιμενική περιοχή και εκποίηση επιβλαβούς λόγω ακινησίας πλοίου (Α.Π. 63/2013)

Επαναφορά του θεσμού της Υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης στην Ιταλία

143

Τα στυλ του Διαμεσολαβητή: «Trashing – Bashing – Hashing it out»

144

Δεύτεροι κατά σειρά δημόσιοι διάλογοι για τη μετανάστευση

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε.

131

Χρηματική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη δικαιούνται και οι πρώτου βαθμού εξ αγχιστείας συγγενείς του θύματος (Α.Π. 1723/2012)

ç óõíÝ÷åéá óôçí åóùôåñéêÞ ïðéóèïöýëëïõ...


ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΤΗΣ ΕΚΔΟΣΗΣ

TÅÕ×ÏÓ 1909 ΙΟΥΛΙΟΣ - ΣΕΠΤΕΜΒΡΙΟΣ 2013

Ελληνική οικονομία εξακολουθεί να βρίσκεται σε κρίσιμη κατάσταση. Αν και ορισμένα μακροοικονομικά στοιχεία παρουσιάζουν βελτίωση, όπως η μείωση του ελλείμματος τρεχουσών συναλλαγών, η σχετικά ικανοποιητική εκτέλεση του προϋπολογισμού, ο νέος ευνοϊκότερος υπολογισμός της μείωσης του Α.Ε.Π. της χώρας κατά το 2012 από 4,8%, και για ορισμένους 5%, σε 4%, και οι καλές επιδόσεις στον τουρισμό, εντούτοις υφίστανται σοβαρά προβλήματα που ακόμα δεν έχουν αντιμετωπίσει, όπως: η πάταξη της φοροδιαφυγής και φοροαποφυγής, η αντιμετώπιση της ανεργίας, ιδιαίτερα των νέων, το ζήτημα των διαρθρωτικών αλλαγών, η βραδεία πορεία των αποκρατικοποιήσεων και άλλα. Στους επόμενους τρείς μήνες η πορεία της οικονομίας της χώρας θα εξαρτηθεί από τέσσερις βασικά παράγοντες: Πρώτον, από την πολιτική βούληση της κυβέρνησης να προχωρήσει, με ακόμα εντατικότερους ρυθμούς, στις αναγκαίες προσαρμογές, ώστε οι μηχανισμοί του κράτους να γίνουν αποδοτικότεροι. Δεύτερον, από το βαθμό αποφασιστικότητας που θα επιδείξει η Ευρωπαϊκή Ένωση προς την κατεύθυνση της αλλαγής του μείγματος οικονομικής πολιτικής που έχει υιοθετήσει μέχρι τώρα. Κατά πόσον, δηλαδή, οι ευρωπαϊκές κυβερνήσεις και προπάντων η νέα κυβέρνηση που θα σχηματισθεί στη Γερμανία, θα στραφεί, από μια πολιτική της προσφοράς, σε πολιτική, που θα εμπεριέχει και στοιχεία πολιτικής της ζήτησης. Εάν, λόγου χάρη, υπάρξουν μέτρα ενίσχυσης της καταναλωτικής ζήτησης στη Γερμανία, τα μέτρα αυτά θα ενισχύσουν, σε κάποιο βαθμό, τις εξαγωγές των χωρών της Νότιας Ευρώπης. Στα πλαίσια αυτά η δέσμευση για ενίσχυση της ελληνικής οικονομίας με προγράμματα αναπτυξιακού περιεχόμενου και στόχευσης, καθώς και η προώθηση μέσων, που θα ελαφρύνουν το δυσβάσταχτο διεθνές χρέος της Ελλάδας, θα είναι θετική εξέλιξη. Τρίτον, από την ανοχή που θα επιδείξει το κοινωνικό σύνολο στην εφαρμοζόμενη πολιτική. Η λεγόμενη «φτωχοποίηση» της μεσαίας τάξης εξακολουθεί να βαθαίνει με ρυθμούς που πια είναι απειλητικοί και για την ίδια την κοινωνική συνοχή. Λόγου χάρη, η φοροδοτική ικανότητα πολλών ελληνικών νοικοκυριών έχει εξαντληθεί. Είναι υπαρκτός ο κίνδυνος για πολλές επιχειρήσεις, που ακόμα θεωρούνται υγιείς, να αντιμετωπίσουν ανυπέρβλητα προβλήματα και να αναγκαστούν είτε να παύσουν τη λειτουργία τους, είτε να αποφασίσουν να μεταφερθούν στο εξωτερικό, επιτείνοντας έτσι το κοινωνικό και οικονομικό πρόβλημα της χώρας εξ αιτίας του υψηλού κόστους της ενέργειας, της υψηλής φορολόγησης και της παντελούς έλλειψης ρευστότητας. Έχοντας υπόψη του αυτά τα πρόβληματα ο Σύνδεσμος Α.Ε. και Ε.Π.Ε., εξυπηρετώντας τα συμφέροντα των μελών του αλλά και της οικονομίας γενικότερα, έχει θέσει ως στόχο να συμβάλει με προτάσεις του και να επικεντρώσει τις ενέργειές του στη διερεύνηση και επίλυση των εξής ζητημάτων, που απασχολούν τις επιχειρήσεις: α) το κόστος ενέργειας, β) το πρόβλημα της ρευστότητας και της χρηματοδότησης των επιχειρήσεων, γ) την προώθηση της εξωστρέφειας σε όλες της τις διαστάσεις (προσέλκυση ξένων επενδύσεων, αύξηση εξαγωγών, διευκόλυνση εξαγωγικού εμπορίου και ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας), δ) στις εργασιακές σχέσεις, ε) στη διευκόλυση των αδειοδοτήσεων έναρξης επιχειρήσεων και της άρσης γραφειοκρατικών εμποδίων, στ)στη γρήγορη απονομή της δικαιοσύνης, καθώς και στην προώθηση του θεσμού της διαμεσολάβησης και ζ) στην άρση των δυσκολιών για τη διαμόρφωση μιας πολιτικής που θα αποβλέπει στην ανάπτυξη των επιχειρήσεων.

H

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΓΕΡΑΣΙΜΟΣ ΦΩΚΑΣ

ΙΔΙΟΚΤΗΤΗΣ Σύνδεσμος Ανωνύμων Εταιρειών & Ε.Π.Ε. ΕΚΔΟΤΗΣ Γεράσιμος ΦΩΚΑΣ ΔΕΥΘΥΝΣΗ ΣΥΝΤΑΞΗΣ Ιωάννα ΑΝΑΣΤΑΣΟΠΟΥΛΟΥ Δ.Ν. Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω

ΔΙΕΥΘΥΝΣΗ Πανεπιστήμιου 16 106 72 Αθήνα ΤΗΛΕΦΩΝΟ 210 3620274 FAX 210 3626610

E-MAIL sae@hol.gr SITE www.sae-epe.gr ΜΕ ΤΗ ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗΣ ΟΜΑΔΑΣ ΤΟΥ

117


ΕΠΙΚΑΙΡΑ - ΕΝΗΜΕΡΩΤΙΚΑ Η Βουλή των Ελλήνων και το Ινστιτούτο Διεθνών Οικονομικών Σχέσεων (Ι.Δ.Ο.Σ.) συνδιοργάνωσαν διεθνή διημερίδα στις 26 και 27 Σεπτεμβρίου 2013, στην αίθουσα Γερουσίας της Βουλής των Ελλήνων με θέμα:

ΜΕΣΟΓΕΙΟΣ ΚΑΙ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΑ Σκοπός της διημερίδας ήταν να διερευνηθεί ο αυξανόμενος ρόλος της κοινοβουλευτικής διπλωματίας στη Μεσόγειο. • Να δώσει την ευκαιρία τόσο στα μέλη του Κοινοβουλίου όσο και στο ευρύτερο κοινό τη δυνατότητα να πληροφορηθούν και να αναπτύξουν σχετικό προβληματισμό για τις δράσεις της κοινοβουλευτικής διπλωματίας. • Nα ενισχύσει τους δεσμούς της Ελληνικής Βουλής με τα Κοινοβούλια και τα περιφερειακά κοινοβουλευτικά fora των Μεσογειακών Χωρών. • Nα δοθεί ευκαιρία να αναπτυχθεί γόνιμος διάλογος ανάμεσα σε αντιπροσώπους των εθνικών κοινοβουλίων και ακαδημαϊκούς για τα σημερινά γεωπολιτικά, διεθνή, οικονομικά και κοινωνικά ζητήματα που απασχολούν τις χώρες της μεσογειακής λεκάνης. • Nα δώσει τη δυνατότητα να πληροφορηθούν τα ελληνικά Μέσα Μαζικής Ενημέρωσης και το ευρύτερο ελληνικό κοινό τις δράσεις της Ελληνικής Βουλής, στο πεδίο της κοινοβουλευτικής διπλωματίας. Η κήρυξη έναρξης των εργασιών της διημερίδας πραγματοποιήθηκε από τον κ. Ιωάννη Τραγάκη, Αντιπρόεδρο της Βουλής των Ελλήνων. Ομιλητές ήταν οι κ.κ.: Francesco Maria Amoruso, Πρόεδρος Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης Μεσογείου (Ρ.Α.Μ. - Parliamentary Assembly of the Mediterranean), Μέλος Ιταλικής Γερουσίας, Καθ. Χαράλαμπος Τσαρδανίδης, Διευθυντής Ινστιτούτου Διεθνών Οικονομικών Σχέσεων (Ι.Δ.Ο.Σ.), Αθήνα, Πρέσβης Sergio Piazzi, Γενικός Γραμματέας Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης Μεσογείου (P.A.M. - Parliamentary Assembly of the Mediterranean), Καθ. Zlatko Sabic, Τμήμα Πολιτικών Επιστημών, Πανεπιστήμιο Λιουμπλιάνας, Καθ. Laura Feliu,Τμήμα Πολιτικών Επιστημών, Πανεπιστήμιο Βαρκελώνης (U.A.B.), Καθ. Γιάννης Βαληνάκης, πρώην Υφυπουργός Εξωτερικών, κα Ρόδη Κράτσα-Τσαγκαροπούλου, Ρόδη Κράτσα-Τσαγκαροπούλου, Μέλος του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, Αντιπρόεδρος του Ε.Κ. (2007-2012), Tevfik Ziyaeddin Akbulut, Μέλος της Μεγάλης Τουρκικής Εθνοσυνέλευσης, Δρ. Στέλιος Σταυρίδης, ARAID, Πανεπιστήμιο Σαραγόσα & επιστημονικός συνεργάτης, Ινστιτούτου Διεθνών Οικονομικών Σχέσεων (Ι.Δ.Ο.Σ.), Αθήνα, Δρ. Μαρία Γιαννιού, Ελληνικό Κέντρο Ευρωπαϊκών Μελετών (E.K.E.M.), Silvio Gonzato, Προϊστάμενος Γραμματείας Επιτροπής Εξωτερικών Υποθέσεων, (A.F.E.T.) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, Καθ. Στέλιος

118

Περράκης, Τμήμα Διεθνών και Ευρωπαϊκών Σπουδών, Πάντειο Πανεπιστήμιο, Ελισάβετ Παπαδημητρίου, πρώην Αντιπρόεδρος Βουλής των Ελλήνων και επίτιμο μέλος της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης και της Διακοινοβουλευτικής Ένωσης, Ana Gomes, Μέλος του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (Πορτογαλία), Δρ. Nachman Shai, Μέλος Ισραηλινής Κνεσέτ, Zuhair Sanduka, Μέλος Εθνικού Παλαιστινιακού Συμβουλίου (P.N.C.).


Το Ινστιτούτο Διεθνών Οικονομικών Σχέσεων επισκέφτηκε, εκ μέρους της GIZ Regional Economic Cooperation and Integration της Γερμανίας, μια ομάδα υψηλόβαθμων στελεχών από τις χώρες της Ανατολικής Ασίας με σκοπό να πάρουν πληροφορίες για τις διασυνοριακές συναλλαγές της Ελλάδας με τις όμορες χώρες. Στο πλαίσιο αυτής της επίσκεψης, ο Δ/ντής του Ι.Δ.Ο.Σ., κ. Χαράλαμπος Τσαρδανίδης, ανέλυσε τα σημαντικότερα ζητήματα που διέπουν τις διασυνοριακές συναλλαγές, όπως αυτά αναδείχθησαν από τις έρευνες που το Ινστιτούτο έχει διενεργήσει, μέσω των προγραμμάτων Interreg. Πιο αναλυτικά, η ομάδα αποτελούνταν από τους κ.κ.: Mr. Kun Dirang, Multilateral Trade Department, Ministry of Commerce, Cambodia, Ms. Sun Xuezhen, Department of Western Region Development, National Development and Reform Commission (N.D.R.C.), China, Ms. Thiengthepvongsa Thavichanh, Investment Promotion Division, Ministry of Planning and Investment, Lao PDR, Mr. Chanhphasouk Vidavong, Economic Research Institute for Trade, Ministry of Industry and Commerce, Lao PDR, Mr. Xaythideth Inthasone, Import and Export Department, Ministry of Industry and Commerce, Lao PDR, Mr. Dinh Trong Thang, PhD Department on Investment Policy, Central Institute for Economic Management, Vietnam, Mr. Nguyen Quoc Truong, Department of International

ΕΠΙΚΑΙΡΑ - ΕΝΗΜΕΡΩΤΙΚΑ

Ι.Δ.Ο.Σ. - GIZ Regional Economic Cooperation and Integration

Affairs, Development Strategy Institute, Ministry of Planning and Investment, Vietnam, Mr. Moritz Mang, GIZ “Regional Economic Cooperation and Integration in Asia”Programme, Germany.

ΠΡΟΣΦΑΤΕΣ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΕΙΣ ΣΤΕΛΕΧΙΑΚΟΥ ΔΥΝΑΜΙΚΟΥ ΙΔΟΣ Χαράλαμπος Τσαρδανίδης με Ελισάβετ Μυσίρη, «Η αναδιάρθρωση της οικονομικής διπλωματίας: από την εξωστρέφεια στην…εσωστρέφεια και τον αυτισμό», άρθρο στο Capital.gr, 28/5/2013. Χαράλαμπος Τσαρδανίδης με Ελισάβετ Μυσίρη, «Οικονομική Διπλωματία: από το Ησαϊα χόρευε στο…χορό του Ζαλόγγου», άρθρο στο New-deal.gr, 11/6/2013. Χαράλαμπος Τσαρδανίδης με Ελισάβετ Μυσίρη, «Η αναδιάρθρωση της ελληνικής οικονομικής διπλωματίας», Foreign Affairs. The Hellenic Edition, Τεύχος 18, σελ. 85-105. Χριστίνα Φλάσκου, «Τουρκία και Συριακή Κρίση», Ι.Δ.Ο.Σ., Αθήνα, 2013, http://idec.gr/iier/new/flaskou_syria_turkey_2013.pdf.

ΤΗΝ ΚΑΝΟΝΙΚΗ ΧΟΡΗΓΗΣΗ ΠΙΣΤΟΠΟΙΗΤΙΚΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗΣ ΕΝΗΜΕΡΟΤΗΤΑΣ ...ζήτησε ο Σύνδεσμος, με έγγραφό του προς τον Διοικητή του Ι.Κ.Α. κ. Ρ. Σπυρόπουλο, στις περιπτώσεις όπου οι προς το Ι.Κ.Α. οφειλές δημιουργήθηκαν μετά την αποχώρηση των μελών του Δ.Σ. από τις Α.Ε. ή των διαχειριστών από τις Ε.Π.Ε.

119


ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ ΕΥΘΥΝΗ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΓΙΑ ΥΠΕΞΑΙΡΕΣΗ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΤΟΥ ΠΕΛΑΤΟΥ ΤΗΣ ΑΠΟ ΠΡΟΣΤΗΘΕΝΤΑ ΥΠΑΛΛΗΛΟ ΑΥΤΗΣ ο οποίος εισέπραξε χρήματα από τον πελάτη της, χωρίς να προβεί στη συνέχεια στην έκδοση επενδυτικών τίτλων. Α.Π.1718/2012 (Τμ. Α1 Πολ.) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΜΙΧ. ΑΥΓΟΥΛΕΑΣ, Αρεοπαγίτης 2. Κατά την διάταξη του άρθρου 922 Α.Κ., ο κύριος ή ο προστήσας κάποιο άλλο σε μία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του. Η εφαρμογή της εν λόγω διατάξεως προϋποθέτει: α) σχέση προστήσεως, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας διατηρεί το δικαίωμα να δίδει οδηγίες και εντολές στον προστηθέντα, σε σχέση με τον τρόπο εκπληρώσεως της υπηρεσίας του, β) ενέργεια του προστηθέντος παράνομη και υπαίτια, πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 και γ) η ενέργεια αυτή του προστηθέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί ή επ' ευκαιρία ή εξ αφορμής της υπηρεσίας του ή ακόμη και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του αυτής. Δηλαδή ο προστήσας ευθύνεται και για κάθε πράξη αυτού (προστηθέντος), της οποίας η εκτέλεση κατέστη δυνατή στον τελευταίο, λόγω ακριβώς της ένεκα της προστήσεως θέσεως του, των ευκαιριών τις οποίες αυτή (πρόστηση) παρείχε σ' αυτόν προς χρησιμοποίηση για άλλον σκοπό των στη διάθεση του τεθέντων μέσων και εν γένει όταν η υπηρεσία του προστηθέντος αποτέλεσε το αναγκαίο μέσο προς επιχείρηση της ζημιογόνου πράξεως. Τέλος, από τα άρθρα 300 και 330 Α.Κ., που εφαρμόζονται και σε περίπτωση ευθύνης προστήσαντος από αδικοπρακτική συμπεριφορά προστηθέντος από εκείνον υπαλλήλου του, προκύπτει ότι, αν προκληθεί σε κάποιον ζημία, περιουσιακή ή μη, και έχει ανακύψει θέμα ευθύνης άλλου για αποζημίωση ή χρηματική ικανοποίηση, αν εκείνος που ζημιώθηκε από αμέλεια, μη καταβολή δηλαδή της επιμέλειας που απαιτείται στις συναλλαγές και ειδικότερα της επιμέλειας του μέσου συνετού ανθρώπου

120

εντός του επαγγελματικού και λοιπού κύκλου αυτού, παρέλειψε θετική πράξη, την οποία όφειλε από το νόμο ή από δικαιοπραξία ή από τις αρχές της καλής πίστεως να επιχειρήσει και η οποία ήταν ικανή, κατ' αιτιώδη συνάφεια, να αποτρέψει τη ζημία, το δικαστήριο μπορεί να μην επιδικάσει αποζημίωση ή χρηματική ικανοποίηση ή να μειώσει το ποσό της. Και τούτο υπό την προϋπόθεση ότι η πράξη ή παράλειψη του ζημιωθέντος πρέπει να συνδέεται όχι γενικώς, αλλά με όλα τα στοιχεία που αποτελούν το νόμιμο λόγο της ευθύνης του. Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).


ανεξάρτητα αν τέτοιες υπηρεσίες πραγματοποιήθηκαν μέχρι το χρόνο ανάκλησης της άδειας λειτουργίας της χρηματιστηριακής επιχείρησης, οπότε και δημιουργείται η υποχρέωση του Συνεγγυητικού Κεφαλαίου προς αποζημίωση. Εφαρμογή δικαίου της Ε.Ε.

ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ

ΔΕΝ ΘΕΩΡΕΙΤΑΙ ΚΑΛΥΠΤΟΜΕΝΗ ΑΠΟ ΤΟ Σ.Κ.Ε.Ε.Υ. Η ΚΑΤΑΘΕΣΗ ΚΑΙ ΜΟΝΟ ΧΡΗΜΑΤΙΚΟΥ ΠΟΣΟΥ ΕΓΓΥΗΜΕΝΗΣ ΣΤΑΘΕΡΗΣ ΑΠΟΔΟΣΗΣ ΧΩΡΙΣ ΤΗΝ ΕΝΤΟΛΗ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΤΟΥ ΚΑΙ ΓΙΑ ΠΑΡΟΧΗ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΣΕ ΚΙΝΗΤΕΣ ΑΞΙΕΣ

Α.Π.11/2013 (σε Τακτική Ολομέλεια) Πρόεδρος: Ρ. ΑΣΗΜΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Εισηγητής: ΝΙΚ. ΠΑΣΣΟΣ, Αρεοπαγίτης Εισαγγελέας: ΙΩ. – ΣΠ. ΤΕΝΤΕΣ Προβάλλεται, ότι το Εφετείο που δέχθηκε με την προσβαλλομένη απόφασή του ότι δεν αποτελεί καλυπτομένη από το αναιρεσίβλητο (Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών, Ν.Π.Ι.Δ.) επενδυτική υπηρεσία η κατάθεση χρηματικού ποσού εγγυημένης σταθερής απόδοσης, όταν η κατάθεση αυτή δεν συνδέεται με εντολή εκτέλεσης χρηματιστηριακών εργασιών, ούτε χρησιμοποιήθηκε προς τον σκοπό αυτόν, παραβίασε ευθέως τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθ.1§12 Ν.2533/ 1997, 2§1γ Ν.2396/1996, 1§4, 2§§2 και 4 και 8§§1 και 3 της Οδηγίας 97/9/ΕΚ της 3-3-1997 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου. ΙΙ. Α) Κατά την διάταξη του άρθ. 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ. αναίρεση επιτρέπεται και εάν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ως άνω λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τα γενόμενα δεκτά με την απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αντίθετα, όταν αυτός δεν εφαρμοσθεί, μολονότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ. Α.Π. 7/2006). Β) Εξάλλου, με το άρθρο 10 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Ένωσης υποχρεώνονται όλες οι κρατικές λειτουργίες, συνεπώς και η δικαστική, στη λήψη γενικών ή ειδικών μέτρων, καταλλήλων να εξασφαλίσουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την Συνθήκη, συμπεριλαμβανομένης και της μεταφοράς των Οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο και της σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του Εθνικού δικαίου. Η υποχρέωση σύμφωνης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου, που απορρέει από την αρχή της υπεροχής του, υφίσταται και πριν από την πάροδο της προθεσμίας προσαρμογής της νομοθεσίας των κρατών - μελών στις απαιτήσεις της σχετικής Οδηγίας (ΔΕΚ C. 74, 129/1995).

Περαιτέρω προφανές είναι ότι τόσο ο εθνικός νομοθέτης όσο και ο εθνικός δικαστής δεν έχουν την εξουσία να μεταβάλουν ή να παρερμηνεύσουν τις διατάξεις κοινοτικής Οδηγίας, με παραβίαση στην περίπτωση αυτή του κοινοτικού δικαίου, το οποίο, κατά το άρθρο 28§1 του Συντάγματος, κατισχύει πάσης άλλης αντίθετης διατάξεως του εσωτερικού δικαίου (Ολ. Α.Π. 23/1998). Έτσι, τα κράτη μέλη οφείλουν, προκειμένου να διασφαλίζουν την πλήρη εφαρμογή των Οδηγιών, από νομική άποψη, αλλά και στην πράξη, να προβλέπουν την ύπαρξη σαφούς νομικού πλαισίου στον συγκεκριμένο τομέα με την θέσπιση νομικών διατάξεων ικανών να δημιουργήσουν μια αρκούντως ακριβή, σαφή και διαφανή κατάσταση, ώστε να καθίσταται δυνατό στους ιδιώτες να γνωρίζουν τα δικαιώματά τους και να τα προβάλλουν ενώπιον των Εθνικών δικαστηρίων (ΔΕΚ C-220/1994). Η υποχρέωση των κρατών μελών, που απορρέει από κοινοτική Οδηγία, να επιτύχουν το με αυτήν επιδιωκόμενο αποτέλεσμα, καθώς και το καθήκον, που έχουν κατά το άρθ. 5 της Ευρωπαϊκής Συνθήκης, να λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση της υποχρέωσης, επιβάλλονται σε όλες τις αρχές των κρατών μελών, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους.

121


ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ

Συνεπώς, το εθνικό δικαστήριο, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες της Οδηγίας διατάξεις, οφείλει να ερμηνεύσει το εθνικό δίκαιο υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της Οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το επιδιωκόμενο με αυτήν αποτέλεσμα, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189 και ήδη 249 εδ. 3 της Συνθήκης (ΔΕΚ 91/92). Επομένως, το Εθνικό δικαστήριο υποχρεούνται να μη εφαρμόζει οποιοδήποτε μέτρο εθνικού δικαίου, που εμποδίζει την πλήρη αποτελεσματικότητα των κοινοτικών κανόνων (ΔΕΚ C 201/2002). Με βάση τις κατευθυντήριες και δεσμευτικές αυτές αρχές θα ερμηνευθεί και θα εφαρμοσθεί το εθνικό δίκαιο, που νομοθετήθηκε σε συμμόρφωση προς τις Κοινοτικές Οδηγίες που αναφέρονται στις επενδυτικές υπηρεσίας. Ειδικότερα, την 10-5-1993 εκδόθηκε η Οδηγία 22/93 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, με την οποία ορίσθηκε το θεσμικό πλαίσιο σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών.

Κατά το άρθρο 1 της ως άνω Οδηγίας, για τους σκοπούς αυτής νοούνται ως: 1) Επενδυτική υπηρεσία: οποιαδήποτε από τις υπηρεσίες του τμήματος Α του παραρτήματος που αφορά οποιονδήποτε από τους τίτλους που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος και παρέχεται σε τρίτους. Στο τμήμα Α του παραρτήματος ορίζεται ότι υπηρεσίες είναι: 1α) Λήψη και διαβίβαση, για λογαριασμό επενδυτών, εντολών σχετικών με έναν ή περισσότερους τίτλους του τμήματος Β, 1β) Εκτέλεση των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, 2) Διαπραγμάτευση, για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β, 3) Διαχείριση υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών, εφόσον τα χαρτοφυλάκια αυτά συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους του τμήματος Β, 4) Ανα-

122

δοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους των τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β ή και τοποθέτησή της. Κατά το τμήμα Β του παραρτήματος, τίτλοι είναι: "1α) κινητές αξίες 1β) μερίδια οργανισμού συλλογικών επενδύσεων, 2) τίτλοι χρηματαγοράς, 3) τίτλοι προθεσμιακών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, 4) προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), 5) συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity), 6) προαιρέσεις (option) αγοράς ή πώλησης οποιουδήποτε τίτλου υπαγόμενου στο παρόν τμήμα του παραρτήματος, συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Συμπεριλαμβάνονται ιδίως στην κατηγορία αυτή οι προαιρέσεις συναλλάγματος και επιτοκίων". Στο άρθρο 1 αριθ. 4 της Οδηγίας ορίζεται ότι κινητές αξίες είναι "οι μετοχές και οι λοιπές αξίες οι εξομοιώσιμες με μετοχές, οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην Κεφαλαιαγορά και κάθε άλλη αξία, η οποία συνήθως αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης που επιτρέπει την απόκτηση αυτών των κινητών αξιών με εγγραφή ή ανταλλαγή ή παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, ενώ αποκλείονται τα μέσα πληρωμής". Σύμφωνα, επομένως, με την Οδηγία 93/22/Ε.Κ. η διαχείριση χρημάτων δεν αποτελεί επενδυτική υπηρεσία, αφού ρητώς αποκλείονται από την έννοια των κινητών αξιών τα μέσα πληρωμής. Η Οδηγία αυτή ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το Ν.2396/1996, στο άρθρο 2 του οποίου ορίζεται: "Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως: 1) Κύρια Επενδυτική Υπηρεσία: Οποιαδήποτε από τις κατωτέρω υπηρεσίες: α) (i) Λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω χρηματοπιστωτικά μέσα: αα) κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ) τίτλους της χρηματαγοράς, γγ) τίτλους προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ) προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε) συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών, ζζ) δικαιώματα προαιρέσεως, ..., (ii) Εκτέλεση των παραγγελιών και των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, β) Διαπραγμάτευση και αγοραπωλησία για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται υπό α) (i), γ) Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α (i), δ) Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους τίτλων που αναφέρονται στο ανωτέρω εδάφιο α) (i) ή και η διάθεση τους".


επενδυτή... αυτό δεν θίγει τους κανόνες και τις διαδικασίες που εφαρμόζονται σε κάθε κράτος μέλος για τη λήψη αποφάσεων σε περίπτωση αφερεγγυότητας ή εκκαθάρισης μιας επιχείρησης επενδύσεων" (8η σκέψη). Τον σκοπό αυτόν εξυπηρετεί το αναιρεσίβλητο Ν.Π.Ι.Δ. "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών". Ειδικότερα, με το άρθ. 61 Ν.2533/1997, ο οποίος άρχισε να ισχύει από 11-11-1997, αναδιαρθρώθηκε το συσταθέν με το Ν.δ. 3078/1954 "Κοινόν Συνεγγυητικόν Κεφάλαιον Ασφαλείας των Χρηματιστηριακών Συναλλαγών" και μετονομάσθηκε σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών" (με διακριτικό τίτλο "Συνεγγυητικό"), με σκοπό την καλύτερη ανταπόκριση του Συνεγγυητικού στις ανάγκες προστασίας του επενδυτικού κοινού και την προσαρμογή της νομοθεσίας προς τις διατάξεις της προαναφερθείσας Οδηγίας 97/9/Ε.Κ. σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, αποτελεί δε αυτό Ν.Π.Ι.Δ. με εξασφαλιστικό χαρακτήρα και διέπεται ως προς κάθε θέμα που αφορά την λειτουργία του από τις διατάξεις των άρθ. 61-78 του ως άνω Ν.2533/1997, ενώ η αναδιάρθρωση αυτού δεν επέφερε οποιαδήποτε μεταβολή στη νομική κατάσταση και στις υφιστάμενες έννομες σχέσεις του, εκτός από τις μεταβολές που ρητά προβλέπονται στις ως άνω διατάξεις. Ως προς το επίπεδο και το εύρος της παρεχομένης προστασίας στους επενδυτές αφενός από την Οδηγία 97/9/Ε.Κ. και αφετέρου από το Ν.2533/1997 και την μεταξύ τους σχέση πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής: (i) Σύμφωνα με την Οδηγία αυτή: 1) Νοείται ως α) "επενδυτική εργασία", κάθε επενδυτική υπηρεσία, όπως ορίζεται στο άρθ. 1 σημείο 1 της Οδηγίας 93/22/Ε.Ο.Κ., καθώς και η υπηρεσία που αναφέρεται στο σημείο 1 του τμήματος Γ του παραρτήματος της εν λόγω Οδηγίας, δηλ. η φύλαξη και διαχείριση τίτλων που απαριθμούνται στο τμήμα Β, β) "τίτλοι", οι τίτλοι που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος της Οδηγίας 93/22/Ε.Ο.Κ., γ) "επενδυτής", το πρόσωπο που καταθέτει χρήματα ή τίτλους σε μια επιχείρηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών (άρθ. 1§§2-4). 2) Κάθε κράτος μέλος φροντίζει να συσταθούν και να αναγνωρισθούν επίσημα στην επικράτειά του ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης επενδυτών (άρθ. 2§1 εδ. α'). Το σύστημα αποζημιώνει τους επενδυτές σύμφωνα με το άρθ. 4 όταν οι αρμόδιες αρχές έχουν διαπιστώσει ότι, κατά την γνώμη τους, μία επιχείρηση επενδύσεων δεν φαίνεται προς το παρόν ικανή να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της τις απορρέουσες από απαιτήσεις επενδυτών, για λόγους έχοντες άμεση σχέση με την οικονομική της κατάσταση, και δεν προβλέπεται ότι θα καταστεί ικανή στο προσεχές μέλλον ή όταν δικαστική αρχή, βασιζομένη σε λόγους που έχουν άμεση σχέση με την οικονομική κατάσταση μίας επιχείρησης επενδύσεων, εξέδωσε απόφαση, η οποία έχει ως αποτέλεσμα την αναστολή της δυνατότητας των επεν-

ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ

Στο άρθρο 2§6 του ίδιου νόμου 2396/1996 ορίζονται ως Κινητές Αξίες: α) Οι μετοχές και οι λοιπές αξίες με χαρακτηριστικά μετοχών β) Οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά γ) Κάθε άλλος τίτλος ο οποίος αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης και ο οποίος παρέχει δικαίωμα απόκτησης άλλης κινητής αξίας, μέσω εγγραφής ή ανταλλαγής ή που παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Τα μέσα πληρωμής αποκλείονται. Στην συνέχεια το έτος 1997 εκδόθηκε η Οδηγία 97/9/Ε.Κ. του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Μαρτίου 1997 σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, με την οποία τέθηκαν κανόνες προληπτικής εποπτείας των επιχειρήσεων επενδύσεων πλέον αυτών που είχαν τεθεί με την Οδηγία 93/22/Ε.Ο.Κ.. Σκοπός της οδηγίας αυτής ήταν η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα με τη δημιουργία συστημάτων αποζημίωσης κ.λπ.. Συγκεκριμένα, κατά το προοίμιο της νεότερης αυτής Οδηγίας "το Συμβούλιο εξέδωσε... την Οδηγία 93/22/Ε.Ο.Κ. σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών ... η εν λόγω Οδηγία αποτελεί βασικό μέσο για την υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των επιχειρήσεων επενδύσεων" (1η σκέψη) "η προστασία των επενδυτών και η διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα έχουν μεγάλη σημασία για την ολοκλήρωση και την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς στον εν λόγω τομέα και ... προς τον σκοπό αυτό είναι σημαντικό να διαθέτει κάθε κράτος μέλος ένα σύστημα αποζημίωσης των επενδυτών που να εγγυάται ένα ελάχιστο εναρμονισμένο επίπεδο προστασίας τουλάχιστον στους μικρούς επενδυτές, στην περίπτωση κατά την οποία μία επιχείρηση επενδύσεων αδυνατεί να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές" (4η σκέψη) "οι μικροί επενδυτές θα μπορούν συνεπώς να έχουν την ίδια εμπιστοσύνη όταν λαμβάνουν επενδυτικές υπηρεσίες μέσω των υποκαταστημάτων των επιχειρήσεων επενδύσεων της Κοινότητας ή σε διασυνοριακή βάση, όπως όταν απευθύνονται σε επιχειρήσεις επενδύσεων της χώρας τους, γνωρίζοντας ότι καλύπτονται από ένα εναρμονισμένο ελάχιστο επίπεδο προστασίας σε περίπτωση αδυναμίας μιας επιχείρησης επενδύσεων να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές" (5η σκέψη) και "κατά συνέπεια όλα τα κράτη μέλη θα πρέπει να υποχρεούνται να διαθέτουν ένα ή περισσότερα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, στα οποία θα συμμετέχουν όλες αυτές οι επιχειρήσεις επενδύσεων... αυτό το σύστημα πρέπει να καλύπτει τα κεφάλαια ή τίτλους που κρατεί μια επιχείρηση επενδύσεων σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις ενός επενδυτή και τα οποία, σε περίπτωση αδυναμίας της επιχείρησης να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές, δεν καθίσταται δυνατόν να επιστραφούν στον

123


ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ 124

δυτών να επιδιώξουν την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους έναντι της εν λόγω επιχείρησης επενδύσεων, ανάλογα με το αν θα προηγηθεί η διαπίστωση ή η απόφαση. Πρέπει να εξασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης ν' αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια, τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες, κατά τα ισχύοντα εκ του νόμου ή εκ της συμβάσεως (άρθ.2§2). Το ύψος της απαίτησης ενός επενδυτή υπολογίζεται σύμφωνα με τους νομικούς και συμβατικούς όρους, ιδίως εκείνους περί συμψηφισμού και ανταπαιτήσεων, που εφαρμόζονται για την αποτίμηση του ύψους του κεφαλαίου ή της αξίας κλπ. (άρθ. 2§4). 3) Εξακολουθεί να παρέχεται η κάλυψη που προβλέπεται στο άρθ. 2 παράγραφος 2 δεύτερο εδάφιο και μετά την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης επενδύσεων για τις επενδυτικές εργασίες που πραγματοποιήθηκαν μέχρι την ανάκληση (άρθ. 6). 4) Όταν ο επενδυτής δεν είναι απόλυτος δικαιούχος των ποσών ή των τίτλων που κρατεί η επιχείρηση επενδύσεων, η αποζημίωση καταβάλλεται στον απόλυτο δικαιούχο (άρθ. 8). Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι: α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου και υπό την οδηγία 97/9/Ε.Κ. έχει το ίδιο περιεχόμενο που είχε κατά τις διατάξεις της οδηγίας 93/22/Ε.Ο.Κ., στην οποία και ρητά παραπέμπει, ήτοι πρέπει να περιέχει έναν ή περισσότερους από τους αναφερόμενους στο Τμήμα Β του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/Ε.Ο.Κ. (άρθρο 2 παρ. 1 α (Ι)) τίτλους, των μέσων πληρωμής ρητώς αποκλειομένων (άρθρο 1 σημ.4 Οδηγίας, 2§6γ Ν.2396/1996). Μόνη, συνεπώς, η κατάθεση χρημάτων από τον επενδυτή δεν συνεπάγεται την δημιουργία επενδυτικής υπηρεσίας διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, η οποία κατά τα προεκτεθέντα έχει ως περιεχόμενο έναν ή περισσότερους τίτλους. Η κατάθεση χρημάτων σε σχέση με την επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις της οδηγίας 93/22/Ε.Κ., στην οποία για το σχετικό ζήτημα ρητά παραπέμπει, όπως προαναφέρθηκε, η Οδηγία 97/9/Ε.Κ. επιτρέπει την μέσω διενέργειας αντιστοίχων επενδυτικών υπηρεσιών απόκτηση των χρηματοπιστωτικών μέσων του άρθρου 2§1 α) Ν.2396/1996, τα οποία αυτά και μόνον αποτελούν το αντικείμενο της επενδυτικής υπηρεσίας της διαχείρισης. β) Η οδηγία 97/9/Ε.Κ., στοχεύοντας ως εκ του σκοπού της στην προστασία κυρίως των μικροεπενδυτών, προστατεύει και καλύπτει το κεφάλαιο που καταθέτει ο επενδυτής σε Ε.Π.Ε.Υ. (επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών), στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών κατά τις εντολές του (άρθ. 1§4 της Οδηγίας), είτε αυτές (επενδυτικές εργασίες) έχουν πραγματοποιηθεί μέχρι την ανάκληση, είτε όχι. Αντίθετα, η ως άνω Οδηγία δεν καλύπτει τις καταθέσεις σε επενδυτική επιχείρηση κεφαλαίων που δεν γίνονται στο πλαίσιο διενέργειας επενδυτικών εργασιών και τις καταθέ-

σεις κεφαλαίων υπό προθεσμία με εντολή διαχείρισης. Θεωρείται, δηλ. με άλλα λόγια, ανεξάρτητα από την έννοια της "επενδυτικής εργασίας", ως καλυπτομένη επενδυτική υπηρεσία σε σχέση με την απαίτηση αποζημίωσης όχι μόνο κάθε πράξη λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών, αλλά και η πράξη κατάθεσης κεφαλαίων σε σχέση, όμως, με τέτοιες επενδυτικές εργασίες, ανεξάρτητα αν είχαν πραγματοποιηθεί κατά τον χρόνο της ανάκλησης (ii) Σύμφωνα με το Ν.2533/1997, με τον οποίο, πλην των άλλων, έγινε προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της ως άνω Οδηγίας: 1) Κατά το άρθ. 63 του ως άνω νόμου σκοπός του αναιρεσιβλήτου "Συνεγγυητικού" είναι η καταβολή αποζημιώσεων σε εντολείς και σε αντισυμβαλλόμενα μέρη, σε περίπτωση διαπιστωμένης οριστικής ή μη αναστρέψιμης αδυναμίας επιχείρησης παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (Ε.Π.Ε.Υ.) να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, που απορρέουν από την παροχή των καλυπτομένων επενδυτικών υπηρεσιών και υποστήριξη με τον τρόπο αυτόν της σταθερότητας και αξιοπιστίας της λειτουργίας της αγοράς επενδυτικών υπηρεσιών. Αναγκαία προϋπόθεση παροχής αποζημίωσης από το Συνεγγυητικό είναι, κατά το άρθ. 65§1 περ. ε' του ίδιου νόμου (όπως η περίπτωση αυτή προστέθηκε με το άρθ. 13§1 Ν.2651/1998), μεταξύ άλλων διαζευκτικά αναφερομένων, και η ανάκληση άδειας σύστασης Ε.Π.Ε.Υ. και η θέση της σε ειδική εκκαθάριση σύμφωνα με το άρθ. 4α του Ν.1806/1988. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθ. 1§12 του ως άνω Ν.2533/1997 "Ως "καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες" νοούνται αποκλειστικά οι ακόλουθες υπηρεσίες: α) κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α. για λογαριασμό τρίτων ή για ίδιο λογαριασμό, β) φύλαξη και διακίνηση χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών στο Χ.Α.Α., γ) κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α. ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο Χ.Α.Α., δ) από την 26η Σεπτεμβρίου 1998 ή προγενέστερη ημερομηνία που θα καθορισθεί με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, μετά από εισήγηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ως "καλυπτόμενες υπηρεσίες" νοούνται πλέον των υπηρεσιών των παραπάνω εδαφίων α) έως γ) της παρούσας παραγράφου, οι υπηρεσίες των εδαφίων α) (i), γ) και δ) της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του Ν.2396/1996 (ΦΕΚ 73 Α.)". Ειδικότερα και σύμφωνα με τα προεκτεθέντα κατά τις τελευταίες αυτές διατάξεις καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία συνιστά 1) κατά το ως άνω άρθ. 2§1 α) (i) η " Λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω αναφερόμενα χρηματοπιστωτικά μέσα: αα) κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύ-


τλoυς, αλλά και την διαχείριση επενδυτικού χαρτοφυλακίου πελάτη που περιλαμβάνει χρήματα, που δόθηκαν με εντολή για επενδυτικές υπηρεσίες, ανεξάρτητα αν πραγματοποιήθηκαν κατά τον χρόνο ανάκλησης της αδείας λειτουργίας της χρηματιστηριακής εταιρείας, όταν και δημιουργείται η υποχρέωση του αναιρεσιβλήτου προς αποζημίωση.

ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΑ

σεων, ββ) τίτλους της χρηματαγοράς, γγ) τίτλους προθεσμιακών χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ) προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε) συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity swaps), ζζ) δικαιώματα προαιρέσεως (options) για την αγορά ή πώληση οποιουδήποτε από τους ανωτέρω τίτλους, περιλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται ιδίως δικαιώματα προαιρέσεως (options) επί συναλλάγματος και επιτοκίων", 2) κατά το άρθ. 2§1 γ) και δ) "Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α) (i). Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους τίτλων που αναφέρονται στο ανωτέρω εδάφιο α (i) ή και διάθεσή τους", ενώ κατά το άρθ. 2§6γ του ίδιου ως άνω Ν.2396/1996 στις κινητές αξίες δεν περιλαμβάνονται τα μέσα πληρωμής. Σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις μεταξύ των καλυπτομένων επενδυτικών υπηρεσιών, για τις οποίες δημιουργείται υποχρέωση αποζημίωσης εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου και αναφέρονται περιοριστικά στο άρθ. 1§12 Ν.2533/1997, είναι α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου που έχει ως αντικείμενο έναν ή περισσοτέρους τίτλους από τους αναφερομένους στο άρθ. 2§1 α) (i), ενώ εξαιρούνται τα μέσα πληρωμής, δηλ. τα χρήματα και β) η κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων. Δεν αποτελεί, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, καλυπτομένη επενδυτική υπηρεσία α) η κατάθεση κεφαλαίου που δεν γίνεται στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών και β) η κατάθεση προς διαχείριση κεφαλαίων. Από την αντιπαράθεση και σύγκριση των διατάξεων του κοινοτικού και του εθνικού δικαίου προκύπτει ότι η διάταξη του άρθρου 12§1 του Ν.2533/1997 παρέχει (καταρχήν) χαμηλότερο επίπεδο προστασίας από εκείνο της Οδηγίας 97/9/Ε.Κ. και κατά συνέπεια η ερμηνεία των εν λόγω διατάξεων του εθνικού δικαίου πρέπει να γίνει υπό το φως και το πρίσμα της τελευταίας αυτής Οδηγίας, ώστε να εξασφαλισθεί η αρχή της αποτελεσματικότητας του Κοινοτικού δικαίου, η 97/9/Ε.Κ. Οδηγία του οποίου ρητώς καταλαμβάνει και προστατεύει και την κατάθεση κεφαλαίων προς επένδυση (σε αντιδιαστολή με την 93/22/Ε.Ο.Κ. Οδηγία, η οποία αναφέρεται μόνο σε τίτλους). Επομένως, κατ' ορθή ερμηνεία των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου, η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου πελατών δεν απαιτείται να έχει ως μόνο περιεχόμενο την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών, οι οποίες θα έχουν ως αντικείμενο έναν ή περισσότερους από τους εν λόγω τί-

Αντίθετα και σε αρμονία, κατά τούτο, με την ως άνω Οδηγία δεν εμπίπτει στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες (αυτές δηλ. για τις οποίες δημιουργείται υποχρέωση του αναιρεσιβλήτου προς αποζημίωση σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, ανάκλησης της άδειας λειτουργίας Ε.Π.Ε.Υ.) η διαχείριση επενδυτικού κεφαλαίου εντολέως που περιλαμβάνει μόνο χρήματα, την διαχείριση των οποίων αναλαμβάνει η Ε.Π.Ε.Υ., χωρίς όμως η διαχείριση αυτή να διαλαμβάνει την εντολή διενέργειας, για λογαριασμό του, συναλλαγής επί χρηματοπιστωτικών μέσων ή την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών στον ίδιο τομέα, προϋπόθεση που τίθεται, άλλωστε, και με την ως άνω Οδηγία. Έτσι, δεν αρκεί για την υπαγωγή συγκεκριμένων κεφαλαίων στις καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες η απλή μνεία στην σχετική σύμβαση περί παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, χωρίς εντολή και για διαχείριση έχουσα ως περιεχόμενο, κατά τα ανωτέρω, συναλλαγή επί χρηματοπιστωτικών μέσων ή την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών.

125


ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ Α.Ε. ΒΑΡΥΝΕΙ ΤΗΝ ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΑΙ ΟΧΙ ΤΟΝ ΚΑΤΑΘΕΤΗ ΚΑΘΕ ΧΡΗΜΑΤΙΚΗ ΑΠΩΛΕΙΑ ΑΠΟ ΤΗΝ ΠΛΗΡΩΜΗ ΑΠΟ ΑΥΤΗΝ ΠΛΑΣΤΗΣ ΕΠΙΤΑΓΗΣ δεδομένου ότι η αξιόποινη πράξη του τρίτου (πλαστογράφου) τελείται σε βάρος της Τράπεζας, η οποία είναι κυρία των χρημάτων και της οποίας η περιουσία βλάπτεται από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του τρίτου, ενώ η ενοχική αξίωση του καταθέτη παραμένει άθικτη. Α.Π. 1717/2012 (Τμ. Α1’ Πολ.) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΜΙΧ. ΑΥΓΟΥΛΕΑΣ, Αρεοπαγίτης 2. Από το συνδυασμό των περί επιταγής διατάξεων του Ν.5960/1933 και ιδίως των άρθρων 1, 3 και 35 αυτού, καθώς και του άρθρου 361 Α.Κ., προκύπτει ότι η σύμβαση της επιταγής καταρτίζεται μεταξύ τραπεζίτου και πελάτου αυτού, ρητώς ή σιωπηρώς με την παράδοση από τον πρώτο στον δεύτερο βιβλιαρίου (μπλοκ) επιταγών, σύμφωνα δε με αυτήν ο μεν πελάτης (έκδοτης επιταγής), έχει το δικαίωμα διαθέσεως των προς τούτο διαθέσιμων κεφαλαίων του στην Τράπεζα, η δε τελευταία υποχρεούται να πληρώσει την επιταγή σύμφωνα με τους όρους της συμβάσεως και τις τραπεζικές συνήθειες.

Η έννομη αυτή σχέση δημιουργείται είτε αυτοτελώς, οπότε διέπεται από τις περί εντολής διατάξεις, είτε παρεπομένως άλλης συμφωνίας, όπως είναι η ανώμαλη παρακαταθήκη με την τραπεζική κατάθεση χρημάτων, όταν, ιδίως, συνοδεύεται με τον όρο ότι ο συγκεκριμένος λογαριασμός θα εξυπηρετεί τις επιταγές που εκδίδει ο καταθέτης, οπότε στην περίπτωση αυτή η συνδέουσα τα ως άνω πρόσωπα σχέση διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 822-831 του Α.Κ.. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η κα-

126

τάθεση χρημάτων σε τράπεζα φέρει το χαρακτήρα ανώμαλης παρακαταθήκης, επί της οποίας, σύμφωνα με το άρθρο 830 παρ. Α.Κ., έχουν εφαρμογή, αφενός η περί δανείου διάταξη του άρθρου 806 Α.Κ., κατά την οποία η τράπεζα αποκτά την κυριότητα των κατατιθεμένων χρημάτων, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 827 Α.Κ., που ορίζει ότι αν ο παρακαταθέτης απαιτεί το πράγμα, οφείλει να το αποδώσει και αν ακόμη δεν έχει περάσει η προθεσμία που ορίστηκε για τη φύλαξή του. Από τη διάταξη δε του άρθρου 823 Α.Κ., από την οποία προβλέπεται η ευθύνη του θεματοφύλακα, η οποία έχει εφαρμογή και στην περίπτωση της ανώμαλης παρακαταθήκης που δημιουργείται με την κατάθεση των χρημάτων στην Τράπεζα, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 361, 330-336 Α.Κ. προβλέπεται ότι ο θεματοφύλακας οφείλει να καταβάλει την επιμέλεια που καταβάλλει στις δικές του υποθέσεις. Αν όμως οφείλεται αμοιβή για τη φύλαξη, ευθύνεται για κάθε πταίσμα. Για να απαλλαγεί από την ευθύνη του, θα πρέπει να ισχυρισθεί και αποδείξει ότι η αδυναμία του οφείλεται, σε γεγονός που δεν υπέχει ευθύνη αυτός ή τα πρόσωπα, για το πταίσμα των οποίων ευθύνεται, όπως για δικό του πταίσμα. Όταν η σύμβαση της επιταγής, είναι αυτοτελής και εφαρμόζονται επ' αυτής, κατά τα πιο πάνω αναφερόμενα οι διατάξεις περί εντολής (713-730 Α.Κ.), δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 715 εδ. τελευταίο και 716 Α.Κ., που προβλέπουν, σε περίπτωση υποκαταστάσεως, τον περιορισμό της ευθύνης του εντολοδόχου, όταν ο τελευταίος αμείβεται για τις υπηρεσίες του. Περαιτέρω αν τρίτος μετήλθε αξιόποινη πράξη και συνεπεία αυτής πέτυχε την απόδοση σ' αυτόν του ποσού της κατάθεσης, η αδικοπραξία τελείται σε βάρος της τράπεζας, η οποία είναι κυρία των χρημάτων και της οποίας η περιουσία βλάπτεται από την παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του τρίτου, ενώ η εναντίον της ενοχική αξίωση του καταθέτη από τη σύμβαση της ανώμαλης παρακαταθήκης ή της εντολής παραμένει άθικτη, και στις δύο δε περιπτώσεις (εντολής και παρακαταθήκης), η τράπεζα ευθύνεται για κάθε πταίσμα, εφόσον, όπως προαναφέρθηκε, αυτή αμείβεται για τις υπηρεσίες της (άρθρα 714, 823 Α.Κ.).


Περαιτέρω, από το συνδυασμό των άρθρων 330 και 334 παρ. 1 Α.Κ. προκύπτει ότι για να ευθύνεται ο οφειλέτης, όταν, προκειμένου να εκπληρώσει προϋπάρχουσα συμβατική του υποχρέωση προς τον αντισυμβαλλόμενο, χρησιμοποιεί ορισμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο, αρκεί το πρόσωπο αυτό να αναμείχθηκε στο πεδίο της επιχειρηματικής δραστηριότητας του κυρίου της υποθέσεως (οφειλέτη) με τη βούληση και για την εξυπηρέτηση του τελευταίου. Η έννομη σχέση που συνδέει τον οφειλέτη με το ενδιάμεσο πρόσωπο δεν ενδιαφέρει, καταρχήν. Επίσης είναι αδιάφορο, αν το τελευταίο έχει ή όχι την εξουσία να αντιπροσωπεύει τον πρώτο (οφειλέτη), ή να ενεργεί κατ' εντολή και για λογαριασμό του (οφειλέτη) ως εντολοδόχος του, αφού η ιδιότητα του αντιπροσώπου ή του εντολοδόχου, δεν αναιρεί εκείνη του βοηθού εκπληρώσεως. Η ιδιότητα αυτή δεν αναιρείται επίσης, έστω και αν το τρίτο πρόσωπο που χρησιμοποίησε ο οφειλέτης ενήργησε ως υποκατάστατος, ήτοι δεν τον βοήθησε απλώς στην εκπλήρωση της προαναφερόμενης υποχρεώσεώς του, αλλά τον αντικατέστησε. Και το πρόσωπο αυτό είναι σε τελευταία ανάλυση (εμμέσως) βοηθός εκπληρώσεως.

ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ Α.Ε.

Η τράπεζα κατά την πληρωμή της επιταγής οφείλει να τηρεί τις προφυλάξεις που επιβάλλονται από το νόμο ή τις τραπεζικές συνήθειες, όπως είναι ο έλεγχος της εγκυρότητας της επιταγής. Ακόμη οι τράπεζες εν γένει, αφού η δραστηριότητα τους αντανακλά ευθέως στην εθνική οικονομία, έχουν απέναντι στους πελάτες τους υποχρέωση να προστατεύουν τα περιουσιακά αγαθά τους όπως απαιτεί η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη σύμφωνα με το άρθρο 288 Α.Κ.. Κατά συνέπεια, η διάταξη του άρθρου 3 του Ν.Δ. 177/13-8-1923 "περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών" κατά την οποία "η εκδότρια ονομαστικής ομολογίας ή άλλης καταθέσεως χρημάτων εταιρία ή πληρώσασα αυτήν εξοφλημένην δια της επ' αυτής υπογραφής του δικαιούχου, απαλλάσσεται και αν η υπογραφή ήτο πλαστή, πλην αν η εκδότρια κατά την πληρωμήν ετέλει σε δόλο ή μεγάλη αμέλεια" οριοθετούσα την ευθύνη της εταιρείας που πλήρωσε μόνο στην περίπτωση δόλου ή βαρείας αμελείας των οργάνων της, εφαρμόζεται μόνον στην περίπτωση της εκδόσεως ονομαστικής ομολογίας ή άλλης αποδείξεως καταθέσεως χρημάτων, όπως είναι το εκδιδόμενο από την τράπεζα βιβλιάριο καταθέσεως ταμιευτηρίου, όχι δε και στην περίπτωση που η πληρώτρια, βάσει συμβάσεως επιταγής, τράπεζα εξοφλεί πλαστογραφημένη επιταγή στον φερόμενο κομιστή και χρεώνει με το αντίστοιχο ποσό τον λογαριασμό του πελάτου της, που φέρεται ως εκδότης αυτής. Στην τελευταία αυτή περίπτωση η τράπεζα ευθύνεται για κάθε πταίσμα των προστηθέντων από αυτήν υπαλλήλων, όπως τούτο ειδικότερα προκύπτει από το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. α' του Ν.5960/1933, που ορίζει ότι "η επιταγή εκδίδεται επί τραπεζίτου έχοντος κεφάλαια εις την διάθεσιν του εκδότου επί τη βάσει συμφωνίας, ρητώς ή σιωπηρώς, καθ' ην ο εκδότης έχει το δικαίωμα διαθέσεως των κεφαλαίων τούτων δ' επιταγής" και από το άρθρο 35 του ιδίου νόμου που ορίζει ότι "ο πληρωτής, ο πληρώνων επιταγήν οπισθογραφήσιμον, υποχρεούται να εξακριβώσει την κανονικότητα της συνεχείας των οπισθογραφήσεων, ουχί όμως και την υπογραφήν των οπισθογράφων". Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις προκύπτει η υποχρέωση της πληρώτριας Τράπεζας να ελέγχει την κανονικότητα της συνέχειας των γενομένων οπισθογραφήσεων, όχι όμως και το υπαρκτό των υπογραφών των οπισθογράφων. Επίσης, βάσει της σύμβασης περί επιταγής, η Τράπεζα υποχρεούται να ελέγχει την υπογραφή του εκδότη με αντιπαραβολή προς το τηρούμενο δείγμα υπογραφής του, ενώ όταν κατονομάζεται ο λήπτης της επιταγής, η Τράπεζα οφείλει να ελέγχει κατά πόσο η ταυτότητα του αιτούντος την πληρωμή κομιστή συμπίπτει με το όνομα του δικαιούχου της επιταγής, με βάση το κείμενο του τίτλου. Σε κάθε άλλη περίπτωση, που από πταίσμα των οργάνων της Τράπεζας ζημιώνεται τρίτος, η ευθύνη της προστήσασας Τράπεζας, ελλείψει ειδικής διατάξεως, οριοθετείται από τον Α.Κ., ήτοι ευθύνεται για κάθε πταίσμα.

Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 88 παρ.1 του Ν.1969/1991 "Εταιρίες επενδύσεων χαρτοφυλακίου κ.λπ.", ορίζεται ρητώς ότι η εμφάνιση προς πληρωμή και η βεβαίωση της μη πληρωμής της επιταγής μπορεί να γίνει και σε κατάστημα της πληρώτριας τράπεζας διαφορετικό από εκείνο στο οποίο τηρείται ο λογαριασμός επί του οποίου σύρεται η επιταγή, ακόμη δε και σε οποιοδήποτε υποκατάστημα οποιασδήποτε Τράπεζας μετά από εξουσιοδότηση της πληρώτριας. Η εφαρμογή της διάταξης αυτής άρχισε από 20/2/1992, σύμφωνα με την 6617/ Β104/11-24 Φεβρουαρίου 1992 (ΦΕΚ Β 100) κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Εμπο-

127


ΤΡΑΠΕΖΙΚΕΣ Α.Ε. ρίου, που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση της παρ. 2 του ως άνω άρθρου 88 Ν.1969/1991). Το άρθρο δηλαδή 88 του Ν.1969/1991 και η εκδοθείσα κατ' εξουσιοδότηση αυτού ως άνω Υπουργική απόφαση επέτρεψαν να εμφανίζονται οι επιταγές προς πληρωμή και σε υποκαταστήματα άλλων τραπεζών, εκτός από τα υποκαταστήματα της πληρώτριας τράπεζας, ορίστηκε δε ότι οι άλλες τράπεζες στο ρόλο που τους ανατίθεται ενεργούν κατ' εξουσιοδότηση της πληρώτριας και ότι η βεβαίωση της μη πληρωμής συντάσσεται έπειτα από "σχετικές πληροφορίες", οι οποίες μπορεί να λαμβάνονται και με "ηλεκτρονικούς μηχανογραφικούς τρόπους" (και επομένως και με κάθε άλλο πρόσφορο τρόπο τηλεπικοινωνίας). Στην τελευταία περίπτωση παρέπεται ότι, αν η εξόφληση της επιταγής έγινε, από υποκατάστημα άλλης από της πληρώτριας Τράπεζας, η τελευταία παρείχε στην άλλη, την πιο πάνω εξουσιοδότηση για την πληρωμή της επιταγής. Με βάση ποια έννομη σχέση του κοινού δικαίου (αντιπροσωπεία ή εντολή κ.λπ.), παρέχεται η εξουσιοδότηση αυτή δεν ενδιαφέρει κατ' αρχήν, όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, αφού και στην μια και στην άλλη περίπτωση δεν αναιρείται η έννοια του βοηθού εκπληρώσεως. Σε κάθε περίπτωση η κατ' αυτόν τον τρόπο πληρωμή της επιταγής υποδηλώνει σαφώς, ανάμειξη της Τράπεζας που δεν είναι η πληρώτρια, στο πεδίο επιχειρηματικής δραστηριότητας της πληρώτριας με τη βούληση και για την εξυπηρέτηση της τελευταίας, κατά το στάδιο εκπλήρωσης της παροχής, με αποτέλεσμα να θεωρείται, τουλάχιστον, κατά τη διενέργεια των εργασιών αυτών, ως βοηθός εκπληρώσεως της πληρώτριας Τράπεζας. Επομένως και στην περίπτωση αυτή εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 334 Α.Κ..

128

Εξαίρεση εισάγουν ειδικώς οι επί εντολής, οι διατάξεις των άρθρων 715 και 716 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα, εφόσον η εφαρμογή τους δεν αποκλείεται κατά τα πιο πάνω διαλαμβανόμενα. Από την τελευταία διάταξη ορίζεται: "αν ο εντολοδόχος υποκατάστησε άλλον χωρίς δικαίωμα, ευθύνεται για το πταίσμα του άλλου σαν για δικό του πταίσμα. Αν υποκατέστησε άλλον έχοντας το σχετικό δικαίωμα, ο εντολοδόχος ευθύνεται μόνον για πταίσμα προς την εκλογή του υποκατάστατου και ως προς τις οδηγίες που του έδωσε". Η υποκατάσταση διαφέρει από τη χρησιμοποίηση βοηθού για την εκπλήρωση της παροχής. Διότι η πρώτη συνίσταται σε μεταβίβαση από τον εντολοδόχο, με σύμβαση, σε άλλο πρόσωπο, της υποχρέωσης διεξαγωγής της υπόθεσης του εντολέα (Ολ.Α.Π. 25/1995). Άρα ο υποκατάστατος αναλαμβάνει να διεξαγάγει την υπόθεση αυτοτελώς, με δική του ευθύνη, στη θέση του εντολοδόχου. Σε κάθε περίπτωση όμως, το βάρος της επικλήσεως και αποδείξεως των πραγματικών περιστατικών που οδηγούν στην περιστολή της ευθύνης του εντολοδόχου φέρει αυτός που έχει συμφέρον από την εφαρμογή τους, συνήθως δε ο εντολοδόχος. Έτσι ο τελευταίος, εφόσον δεν συντρέχουν οι εν λόγω προϋποθέσεις, ευθύνεται για κάθε πταίσμα του υποκατάστατου, άρα δε και για αμέλεια. Η τελευταία συντρέχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, ήτοι εκείνη που με βάση αντικειμενικά και αφηρημένα κριτήρια, επιδεικνύει ο μέσος συνετός άνθρωπος στον κύκλο της επαγγελματικής του δραστηριότητας.


ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΕΣ Α.Ε. ΔΗΜΟΣΙΟΣ ΠΛΕΙΟΔΟΤΙΚΟΣ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΟΛΠ Α.Ε. ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΠΟΜΑΚΡΥΝΣΗ ΕΠΙΚΙΝΔΥΝΟΥ ΠΛΟΙΟΥ/ΝΑΥΑΓΙΟΥ ΑΠΟ ΤΗ ΛΙΜΕΝΙΚΗ ΠΕΡΙΟΧΗ ΚΑΙ ΕΚΠΟΙΗΣΗ ΕΠΙΒΛΑΒΟΥΣ ΛΟΓΩ ΑΚΙΝΗΣΙΑΣ ΠΛΟΙΟΥ Πτώχευση ναυτικής εταιρείας, κατηγορίες πιστωτών και διαδικασία ικανοποίησης των πιστωτών κατά το Ν.2881/2001. Προϋποθέσεις εξωδίκου προτάσεως σε συμψηφισμό απαιτήσεων Ο.Λ.Π. Α.Ε., σύμφωνα με το άρθρο 27 Κανονισμού Οικονομικής Διαχειρίσεως/Ο.Λ.Π. πριν την αφαίρεση από το τίμημα των δαπανών εκποίησης και κατάθεσης του υπολοίπου ποσού υπέρ του κυρίου του επικινδύνου πλοίου στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων. Ο Ν.2881/2001 παρέχει την δυνατότητα στον κατά την έννοια αυτού του νόμου Οργανισμό να εκποιήσει ναυάγιο ή επιβλαβές λόγω ακινησίας πλοίο με την προβλεπόμενη στο νόμο διαδικασία. Πρόταση συμψηφισμού κατά της απαίτησης του κυρίου πλοίου που εκποιήθηκε για το υπόλιοιπο του εισπραχθέντος τιμήματος, μετά από αφαίρεση των δαπανών εκποίησης, προσαυξημένων κατά 10%, με χρηματική απαίτηση του Οργανισμού κατά του κυρίου πλοίου είναι επιτρεπτή. Α.Π. 63/2013 (Τμήματος Α1 Πολιτικού) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΝΙΚ. ΛΕΟΝΤΗΣ, Αρεοπαγίτης

Κατά τους ορισμούς και την έννοια του άρθρου 534 Εμπ. Ν., το οποίο εφαρμόζεται, κατά τις μεταβατικού χαρακτήρα διατάξεις του άρθρου 182 παρ. 1,2 εδ. 1 του ισχύοντος, κατά το άρθρο 180 αυτού από 16-9-2007 Ν.3588/2007, επί των διαδικασιών που έχουν αρχίσει και είναι εκκρεμείς πριν από την έναρξη ισχύος του, από τη δημοσίευση στο ακροατήριο της απόφασης με την οποία κηρύσσεται οφειλέτης σε πτώχευση, οι πιστωτές του (πτωχευτικοί πιστωτές) στερούνται το δικαίωμα των ατομικών διώξεων εναντίον του και είναι υποχρεωμένοι να ακολουθήσουν τη διαδικασία εξελέγξεως των πιστώσεών τους για να μπορέσουν να λάβουν μέρος στις εργασίες της πτώχευσης και στη διανομή του προϊόντος της πτωχευτικής περιουσίας.

Η αρχή της αναστολής των ατομικών διώξεων δεν εφαρμόζεται ως προς τους πιστωτές εκείνους των οποίων οι απαιτήσεις δημιουργήθηκαν μετά την κήρυξη πτώχευσης. Οι πιστωτές αυτοί διακρίνονται στους ομαδικούς πιστωτές, δηλαδή εκείνους οι απαιτήσεις των οποίων δημιουργήθηκαν μετά την κήρυξη της πτώχευσης αλλά από τη δραστηριότητα του συνδίκου, σε αντιδιαστολή με εκείνη του οφειλέτη, που έχει κηρυχθεί σε πτώχευση και στους μεταπτωχευτικούς πιστωτές, και ειδικότερα εκείνους οι απαιτήσεις των οποίων δημιουργήθηκαν μετά την κήρυξη της πτώχευσης αλλά από τη δραστηριότητα του ίδιου του πτωχού οφειλέτη, ο οποίος δεν χάνει την δικαιοπρακτική ικανότητα του από το γεγονός ότι έχει κηρυχθεί σε κατάσταση πτωχεύσεως. Οι ομαδικοί πιστωτές στρέφονται προς ικανοποίηση των αξιώσεων τους κατά του συνδίκου, ενώ οι μεταπτωχευτικοί πιστωτές κατά του ίδιου του οφειλέτη, χωρίς όμως να μπορούν να επιληφθούν της πτωχευτικής περιουσίας. Τέλος οι ομαδικοί πιστωτές και οι μεταπτωχευτικοί πιστωτές, δεν ακολουθούν την διαδικασία εξελέγξεως των πιστώσεών τους. Εξάλλου, με το Ν.2881/2001 παρέχεται η δυνατότητα στην αναιρεσίβλητη εκποιήσεως ναυαγίου ή επιβλαβούς λόγω ακινησίας πλοίου, αναφορικά με την οποία διαλαμβάνεται στην ενδιαφέρουσα τους ερευνώμενους στη συνέχεια λόγους αναιρέσεως διάταξη του άρθρου 2 παρ. 5 αυτού. "Αν η εκτέλεση των πράξεων αυτών από τον Οργανισμό κρίνεται λόγω των ένδικων συνθηκών, της συγκεκριμένης περίπτωσης, αδύνατη, απρόσφορη ή ασύμφορη, ο οργανισμός μπορεί να εκποιήσει το ναυάγιο ή τμήματα αυτού, με ανοικτό πλειοδοτικό διαγωνισμό. Ο

129


ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΕΣ Α.Ε. 130

πλειοδότης υποχρεούται να ανελκύσει και απομακρύνει το ναυάγιο μέσα στην οριζόμενη στην διακήρυξη προθεσμία. Από την κατακύρωση και την καταβολή του τιμήματος, ο πλειοδότης θεωρείται ότι παραλαμβάνει το ναυάγιο, αποκτά την κυριότητα του ελεύθερη από κάθε δικαίωμα τρίτου και μπορεί, αν συντρέχει λόγος, να ζητήσει την καταχώριση περίληψης της κατακυρωτικής έκθεσης ή τη διαγραφή από το νηολόγιο. Για την καταχώριση ή τη διαγραφή δεν απαιτείται βεβαίωση του άρθρου 19 παρ. 1 του Ν.27/1975 (ΦΕΚ 77 Α') και το πιστοποιητικό του άρθρου 88 παρ. 5 του Κ.Ν. 792/1978 (ΦΕΚ 220 Α'), όπως ερμηνεύτηκε αυθεντικά από το άρθρο 1 παρ. 6 του Ν.1711/1987 (ΦΕΚ 109 Α'). Η κυριότητα τον πλειοδότη τελεί υπό τη διαλυτική αίρεση της μη εμπρόθεσμης ανέλκυσης και απομάκρυνσης του ναυαγίου. Η ανέλκυση και απομάκρυνση του ναυαγίου πιστοποιείται από τον Οργανισμό. Ο Οργανισμός αφαιρεί από το τίμημα τις δαπάνες εκποίησης, αυξημένες κατά ποσοστό δέκα τοις εκατό (10%) και καταθέτει το υπόλοιπο στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων υπέρ του κυρίου, ο οποίος και καλείται να παραλάβει το οικείο γραμμάτιο παρακαταθήκης. Για την κατάθεση ειδοποιείται η αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία, το Ναυτικό Απομαχικό Ταμείο, οι δανειστές που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 και, αν είχε επιβληθεί αναγκαστική κατάσχεση στο ναυάγιο, ο υπάλληλος του πλειστηριασμού. Στην τελευταία περίπτωση η κατάθεση γίνεται με τον όρο να αποδοθεί το τίμημα ύστερα από εντολή του υπαλλήλου του πλειστηριασμού. Με την επιφύλαξη της διάταξης του προηγούμενου εδαφίου, το τίμημα αποδίδεται στον κύριο μετά παρέλευση έξι (6) μηνών από την ημέρα που ο Οργανισμός θα δηλώσει ότι έγινε η ανέλκυση και απομάκρυνση του ναυαγίου. Μετά την παρέλευση έτους από την ημέρα αυτήν, ο Οργανισμός δικαιούται να αναλάβει το τίμημα, αν δεν ζητηθεί αυτό από τον κύριο ή δεν ασκήσουν δικαιώματα δανειστές". Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται αναλόγως και επί απομακρύνσεως επιβλαβούς λόγω ακινησίας πλοίου (άρθρο 3 παρ. 5). Τέλος κατά το άρθρο 27 του Κανονισμού Οικονομικής Διαχειρίσεως του Ο.Λ.Π. και ελέγχου αυτής", που εγκρίθηκε με την εκδοθείσα βάσει του άρθρου 14 του A.N. 1559/1950 45057/11/72/18-1-1973 υα (ΦΕΚ 57/τ.β), "Ουδείς δικαιούχος δύναται να λάβη χρήματα παρά του Ο.Λ.Π. εάν τυγχάνει συγχρόνως και οφειλέτης αυτού. Κατ' εξαίρεσιν ο Προϊστάμενος του Ταμιακού Τμήματος δύναται να εντέληται την πληρωμήν εντάλματος οφειλέτου, εάν δικαιούχος τυγχάνη το Δημόσιον, Οργανισμός Κοινής Ωφελείας ή Τράπεζα. 3. Συμψηφισμός- απαιτήσεως οφειλέτου του Ο.Λ.Π., έναντι χρεών αυτού προς τον Ο.Λ.Π., δύναται ν' αντιναχθή εις πάσαν περίπτωσιν, τόσον υπό του οφειλέτου, δι' αιτήσεώς του υποβαλλομένης εις την αρμοδίαν Υπηρεσίαν, όσον και οίκοθεν υπό του Προϊσταμένου του Ταμιακού Τμήματος του Ο.Λ.Π. 3. Συμψηφισμός παραγεγραμμένης

απαιτήσεως οφειλέτου του Ο.Λ.Π. δεν επιτρέπεται. Ενεργείται όμως συμψηφισμός παραγεγραμμένης απαιτήσεώς του Ο.Λ.Π. με ανταπαίτησιν του οφειλέτου, δημιουργηθείσαν εντός πέντε (5) ετών από της επελθούσης παραγραφής. 4. Δια του συμψηφισμού επέρχεται αμοιβαία των χρεών απόσβεσις, καθ' ο μέρος καλύπτουσι κατά ποσόν άλληλα. Η τοιαύτη απόσβεσης ανατρέχει από του χρονικού σημείου καθ' ο το πρώτον συντήθηκαν αι εκατέρωθεν απαιτήσεις. 5. Ο συμψηφισμός πραγματοποιείται δια της ταυτοχρόνου εκδόσεως εντάλματος και ισοπόσου γραμματίου εισπράξεως." Προφανές είναι ότι, διαλαμβάνουσα η παραπάνω σημειούμενη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 5 του Ν.2881/2001 ότι η αναιρεσίβλητη αφαιρεί από το συνομολογηθέν και εισπραχθέν τίμημα από την διενεργεθείσα από εκείνη εκποίηση του επιβλαβούς λόγω ακινησίας πλοίου τις δαπάνες εκποιήσεως, προσαυξημένες κατά ποσοστό 10% και καταθέτει το υπόλοιπο στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων υπέρ του κυρίου του πλοίου, ο οποίος και καλείται να παραλάβει το οικείο γραμμάτιο παρακαταθήκης, αναφέρεται στην περίπτωση κατά την οποία δεν διατηρεί κατά του τελευταίου χρηματική απαίτηση, την οποία, σε αντίθετη περίπτωση, υποχρεωτικά προτείνει σε συμψηφισμό (άρθρο 27 παρ. 1 εδ.1 του Κανονισμού), με ισόποση αμοιβαία απόσβεση των οφειλών, κατά την όμοιου προς εκείνη του άρθρου 440 Α.Κ. διάταξη του άρθρου 27 παρ. 4 του Κανονισμού. Η εν λόγω πρόταση συμψηφισμού, εξώδικη ή κατά την διάρκεια της δίκης, δεν αποκλείεται από την διάταξη του άρθρου 450 παρ. 1 Α.Κ., κατά τους ορισμούς της οποίας δεν επιτρέπεται συμψηφισμός απαιτήσεως, η οποία προέρχεται από αδίκημα που διαπράχθηκε από δόλο, με την έννοια της υπεξαιρέσεως από την αναιρεσίβλητη του εισπραχθέντος και κατέχοντος από εκείνη για λογαριασμό του κυρίου του πλοίου τιμήματος πωλήσεως, δοθέντος ότι πρόκειται για χρηματική αξίωση της τελευταίας την οποία νομίμως προτείνει σε συμψηφισμό κατά της εν λόγω ανταπαιτήσεως του πλοιοκτήτη. Η νομική αυτή παραδοχή περί του επιτρεπτού νομίμου της προτάσεως συμψηφισμού της αναιρεσίβλητης επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι παράλληλα ορίζεται στο άρθρο 2 παρ. 5 του Ν.2881/2001 ότι για την κατάθεση στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων ειδοποιούνται η αρμόδια Δ.Ο.Υ. το Ν.Α.Τ. και οι δανειστές που αναφέρονται στη διάταξη του αυτού άρθρου 2 παρ. 3 εδ. 1 (δανειστές, που αναγράφονται στο βιβλίο Λιμενικής Αρχής του λιμένα, όπου βρίσκεται το ναυάγιο ή το επιβλαβές λόγω ακινησίας πλοίο), προκειμένου, προφανώς, οι τελευταίοι να λάβουν ασφαλιστικά μέτρα προς εξασφάλιση της κατά του κυρίου του πλοίου απαιτήσεως τους ή μέτρα αναγκαστικής εκτελέσεως για την ικανοποίησή της εις χείρας του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων, ως τρίτου, πριν από την είσπραξη από τον πλοιοκτήτη του παρακαταθέντος (υπολοίπου) τιμήματος πωλήσεως.


ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε. ΧΡΗΜΑΤΙΚΗ ΙΚΑΝΟΠΟΙΗΣΗ ΓΙΑ ΨΥΧΙΚΗ ΟΔΥΝΗ ΔΙΚΑΙΟΥΝΤΑΙ ΚΑΙ ΟΙ ΠΡΩΤΟΥ ΒΑΘΜΟΥ ΕΞ ΑΓΧΙΣΤΕΙΑΣ ΣΥΓΓΕΝΕΙΣ ΤΟΥ ΘΥΜΑΤΟΣ και ειδικώς ο πεθερός και η πεθερά αυτού. Α.Π. 1723/2012 (Τμ. Δ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγήτρια: ΒΑΣ. ΘΑΝΟΥ – ΧΡΙΣΤΟΦΙΛΟΥ, Αρεοπαγίτης

Κατά την αληθή έννοια της εν λόγω διατάξεως (932, παράγρ. 3, Α.Κ.), που απορρέει από τον σκοπό της θεσπίσεώς της, στην οικογένεια του θύματος περιλαμβάνονται οι εγγύτεροι και στενώς συνδεόμενοι συγγενείς του θανατωθέντος, που δοκιμάστηκαν ψυχικά, από την απώλειά του και προς ανακούφιση του ηθικού πόνου αυτών στοχεύει η διάταξη αυτή, αδιαφόρως αν συζούσαν μαζί του ή διέμεναν χωριστά. Υπό την έννοια αυτή μεταξύ των προσώπων τούτων περιλαμβάνονται και οι συγγενείς, εξ αγχιστείας, πρώτου βαθμού και ειδικώς ο πεθερός και η πεθερά του θανόντος (Ολ.Α.Π. 21/2000, Α.Π. 723/2002, Α.Π. 795/2004). Επομένως, το δικάσαν Εφετείο, το οποίο έκρινε, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ότι οι νυν έβδομος και όγδοη των αναιρεσιβλήτων, πεθερός και πεθερά του θα-

νόντος Β.Κ., δεν ανήκουν στην οικογένεια και απέρριψε, ως μη νόμιμο, το αίτημα αυτών προς επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ψυχικής οδύνης, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε την ως άνω διάταξη του άρθρ. 932 Α.Κ. και υπέπεσε, ως εκ τούτου, στην από το αρθ. 559 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, η οποία αποδίδεται σ' αυτό, με το δεύτερο λόγο αναίρεσης, ο οποίος πρέπει να γίνει δεκτός, ως βάσιμος. Μετά απ' αυτά πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να παραπεμφθεί στη συνέχεια η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της απόφασης, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο γιατί είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές (άρθρο 520 παρ.3 Κ. Πολ. Δικ.) και να καταδικασθούν οι ηττηθέντες αναιρεσίβλητοι στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων.

131


ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε.

ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΕΠΙΤΡΕΠΤΗ Η ΚΑΘΙΕΡΩΣΗ ΜΕ ΝΟΜΟ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΟΡΙΟΥ – ΠΛΑΦΟΝ - ΣΤΟ ΠΑΡΕΧΟΜΕΝΟ ΕΦΑΠΑΞ ΒΟΗΘΗΜΑ ΑΠΟ ΤΟΝ ΑΡΜΟΔΙΟ ΦΟΡΕΑ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ στους εργαζόμενους, που αποχωρούν από την ενεργό υπηρεσία, όταν το κεφάλαιο από το οποίο αντλούνται οι σχετικοί πόροι σχηματίζεται αποκλειστικά με κρατήσεις από τις αποδοχές των ασφαλισμένων και έχει για το λόγο αυτό αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα. Α.Π. 1770/2012 (Τμ. Β1 Τμ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΔΗΜ. ΚΟΜΗΣ, Αρεοπαγίτης Από τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 22 παρ. 5 του ισχύοντος Συντάγματος, που ορίζουν ότι "οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου" (άρθρο 4 παρ. 1) και "το κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει" (άρθρο 22 παρ. 5), προκύπτει δέσμευση του νομοθέτη, ο οποίος δεν δύναται, κατά την ρύθμιση ουσιωδώς ομοίων, σχέσεων ή καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων, να μεταχειρίζεται τις περιπτώσεις αυτές κατά τρόπο ανόμοιο, εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική ρύθμιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημόσιου συμφέροντος, η συνδρομή του οποίου υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Η δέσμευση δε αυτή του νομοθέτη υφίσταται και κατά την εκδήλωση της κρατικής μέριμνας για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων και επιβάλλει την συμμετοχή αυτών στο σύστημα παροχών και αντιπαροχών της κοινωνικής ασφάλισης, μεταξύ των οποίων και η παροχή εφάπαξ βοηθήματος - αποζημίωσης στους εξ αυτών αποχωρούντες από την ενεργό υπηρεσία, με ίσους όρους. Έτσι, η συνταγματικώς επιτρεπτή εισαγωγή με νόμο, ανώτατου ορίου στο παρεχόμενο από τον φορέα εφάπαξ βοήθημα, τελεί υπό την προϋπόθεση, ότι αυτό δεν έχει αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα, το ασφαλιστικό δηλαδή κεφάλαιο από το οποίο καταβάλλεται, δεν σχηματίζεται αποκλειστικά, κατά τη νομοθεσία που το διέπει, με κρατήσεις από τις αποδοχές των ασφαλισμένων, αλλά συμμετέχουν στο σχηματισμό του και άλλοι, ιδίως κοινωνικοί πόροι ή ουσιώδεις επιβαρύνσεις τρίτων (Ολ. Α.Π. 32/1995). Όταν όμως το κεφάλαιο αυτό σχηματίζεται αποκλειστικά με κρατήσεις από τις αποδοχές των ασφαλισμένων και έχει επομένως αμιγώς ανταποδοτικό χαρακτήρα, η επιβολή

132

νομοθετικά ανώτατου ορίου στην παροχή του εφάπαξ βοηθήματος παραβιάζει την κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, αφού ενέχει αδικαιολόγητα δυσμενή διάκριση σε βάρος των υπαλλήλων, οι οποίοι, ως εκ του μακρού χρόνου υπηρεσίας τους και των υψηλών αποδοχών τους, υποβλήθηκαν σε μεγαλύτερες κρατήσεις και παρά ταύτα θα λάβουν την ίδια εφάπαξ αποζημίωση με τους συναδέλφους τους, οι οποίοι, ως εκ του μικρού χρόνου υπηρεσίας τους και των χαμηλών αποδοχών τους, υποβλήθηκαν σε μικρότερες κρατήσεις, παρά τον από τις ίδιες διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος κανόνα, ότι το μέγεθος της εφάπαξ αποζημίωσης, υπολογιζόμενο με βάση το χρόνο υπηρεσίας και τις αποδοχές του εργαζομένου, είναι ανάλογο προς τις εισφορές που καταβλήθηκαν από αυτόν.


γι’ αυτό, αν ο ασφαλισμένος δεν τηρήσει την υποχρέωσή του αυτή, ο ασφαλιστής απαλλάσσεται από τη δική του υποχρέωση για την καταβολή του ασφαλίσματος και μάλιστα ανεξάρτητα από την επίδραση που άσκησε η εν λόγω παράλειψη σε οποιαδήποτε ζημία του ασφαλιστή. Εξαιρέσεις. Α.Π. 14/2013 (σε Τακτική Ολομέλεια)

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε.

ΕΓΚΥΡΗ Η ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΛΛΟΜΕΝΩΝ ΣΕ ΑΣΦΑΛΙΣΗ ΠΙΣΤΩΣΗΣ ΑΠΟ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΑ ΓΙΑ ΕΓΓΡΑΦΗ ΓΝΩΣΤΟΠΟΙΗΣΗ ΣΤΗΝ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΜΕΣΑ ΣΕ ΟΡΙΣΜΕΝΗ ΠΡΟΘΕΣΜΙΑ ΤΗΣ ΕΠΕΛΕΥΣΗΣ ΤΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΗΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗΣ

Πρόεδρος: Ρ. ΑΣΗΜΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Εισηγητής: ΙΩ. ΧΑΜΗΛΟΘΩΡΗΣ, Αρεοπαγίτης Εισαγγελέας: ΙΩ.- ΣΠ. ΤΕΝΤΕΣ Με τη διάταξη του άρθρου 33 παρ. 1 του πιο πάνω ασφαλιστικού νόμου 2496/1997 ορίζεται ότι "κάθε δικαιοπραξία που περιορίζει τα δικαιώματα του λήπτη της ασφάλισης, του ασφαλισμένου ή του δικαιούχου του ασφαλίσματος είναι άκυρη, εκτός αν ορίζεται κάτι άλλο ειδικά στον παρόντα νόμο ή αν πρόκειται για ασφάλιση μεταφοράς πραγμάτων, πίστωσης ή εγγύησης, καθώς και θαλάσσια ή αεροπορική ασφάλιση ζημιών". Από τη διάταξη αυτή προκύπτει κατ' αρχήν ότι το σύνολο των διατάξεων του εν λόγω ασφαλιστικού νόμου αποτελούν ρυθμίσεις "ημιαναγκαστικού" δικαίου με την έννοια ότι αν δεν ορίζεται κάτι άλλο ειδικά στο νόμο αυτό δεν μπορεί να περιοριστούν με την ασφαλιστική σύμβαση τα δικαιώματα του λήπτη της ασφάλισης, παρά μόνο να διευρυνθούν. Με τον κανόνα αυτό του ημιαναγκαστικού χαρακτήρα των διατάξεων του ασφαλιστικού νόμου εκδηλώνεται για λόγους γενικότερου συμφέροντος η προστατευτική παρέμβαση του νομοθέτη προς το ασθενέστερο στη σύμβαση ασφάλισης μέρος. Πράγματι στη σύγχρο-

νη ιδιωτική ασφάλιση, η οποία αποτελεί καταναλωτικό αγαθό ευρείας χρήσης, είναι εμφανής η ανάγκη τέτοιας προστατευτικής παρέμβασης υπέρ του ασφαλισμένου καταναλωτή, δηλαδή του προσώπου που συμβάλλεται με τον ασφαλιστή για λόγους μη επαγγελματικούς, ενόψει του ότι στην περίπτωση αυτή ελλείπει η διαπραγματευτική ισοδυναμία των μερών με ενδεχόμενη συνέπεια τη φαλκίδευση της παρεχόμενης ασφαλιστικής κάλυψης μέσω της ασκούμενης υπό άνισους όρους συμβατικής ελευθερίας. Περαιτέρω όμως με την ίδια διάταξη εισάγονται δύο εξαιρέσεις από τον προαναφερόμενο κανόνα. Η πρώτη αναφέρεται σε διαφορετικού περιεχομένου ειδικές ρυθμίσεις του νόμου αυτού, όπως είναι οι περιπτώσεις, α) του άρθρου 7 παρ. 3, που επιτρέπει, για την κάλυψη των εξόδων από τη λήψη εκ μέρους του λήπτη της ασφάλισης των κατάλληλων μέτρων για την αποφυγή ή μείωση της ζημίας, τα οποία βαρύνουν κατά το νόμο τον ασφαλιστή, αντίθετη συμφωνία, αν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργεί στην ασφάλιση για επαγγελματικούς λόγους, β) του άρθρου 7 παρ. 6, σύμφωνα με την οποία με την ασφαλιστική σύμβαση μπορεί να διευρυνθούν οι περιπτώσεις απαλλαγής του ασφαλιστή (της παραγράφου 5 του ίδιου άρθρου), αν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργεί στην ασφάλιση για κάλυψη επαγγελματικών κινδύνων, γ) του άρθρου 14 παρ. 4, κατά την οποία, αν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργεί στην ασφάλιση για επαγγελματικούς λόγους, μπορεί να συμφωνηθεί η απαλλαγή του ασφαλιστή στο μέτρο που από υπαιτιότητα των υποχρέων ματαιώθηκε η άσκηση του αναγωγικού δικαιώματος (κατά του τρίτου που προξένησε τη ζημία), δ) του άρθρου 18 παρ. 4, που επιτρέπει τη συμβατική τροποποίηση των ρυθμίσεων του άρθρου αυτού για την ανοικτή ασφάλιση, αν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργεί στην ασφάλιση για επαγγελματικούς λόγους, ε) του άρθρου 19 παρ. 5, με την οποία παρέχεται η δυνατότητα συμβατικής τροποποίησης των ρυθ-

133


ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε. μίσεων του νόμου για την ασφάλιση πυρκαγιάς, αν ο λήπτης της ασφάλισης ή ο ασφαλισμένος ενεργεί στην ασφάλιση για επαγγελματικούς λόγους. Χαρακτηριστικό των περιπτώσεων της εν λόγω εξαίρεσης, με την οποία ο νομοθέτης απομακρύνεται από τον προαναφερόμενο κανόνα, είναι, όπως γίνεται φανερό, η ασφαλιστική κάλυψη κινδύνων από την επαγγελματική δραστηριότητα του ασφαλισμένου ή του λήπτη της ασφάλισης. Η δεύτερη εξαίρεση αναφέρεται στις ασφαλίσεις μεταφοράς πραγμάτων, πίστωσης ή εγγύησης και στη θαλάσσια ή αεροπορική ασφάλιση ζημιών, ως εξ ορισμού εμπορικές ασφαλίσεις, οι οποίες κατονομάζονται περιοριστικά. Πρόκειται για ειδικές περιπτώσεις εμπορικής ασφάλισης μεγάλων επαγγελματικών κινδύνων, στις οποίες προκρίνεται από το νομοθέτη για τη διαμόρφωση των όρων των ασφαλιστικών αυτών συμβάσεων να αναπτυχθεί πλήρως η συμβατική ελευθερία των μερών, αδέσμευτη από τους προστατευτικούς υπέρ του ασφαλισμένου περιορισμούς του Ν.2472/1997, η λειτουργία των οποίων δεν βρίσκει εδώ δικαιολογική βάση, εφόσον μεταξύ των μερών μπορεί να λειτουργήσει, ενόψει ιδίως του αντικειμένου της ασφάλισης και της επαγγελματικής δραστηριότητας του λήπτη της ασφάλισης, η ιδιωτική αυτονομία με όρους ουσιαστικά διαπραγματικής ισοδυναμίας. Έτσι στις συγκεκριμένες αυτές μορφές ασφάλισης, όπως είναι και η ασφάλιση πίστωσης από την επαγγελματική δραστηριότητα του ασφαλισμένου, μπορεί εγκύρως να συμφωνηθεί με ειδικό όρο του ασφαλιστηρίου ότι ο ασφαλισμένος οφείλει να γνωστοποιήσει εγγράφως στην ασφαλιστική εταιρία την επέλευση της ασφαλιστικής περί-

134

πτωσης μέσα σε ορισμένη προθεσμία από αυτή και ότι αν ο ασφαλισμένος δεν τηρήσει την υποχρέωση αυτή, ο ασφαλιστής απαλλάσσεται από την υποχρέωσή του για καταβολή του ασφαλίσματος. Το κύρος του όρου αυτού δεν θίγεται από τη διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν.2496/1997, από την οποία συνάγεται ότι στις περιπτώσεις της ιδιωτικής ασφάλισης η παράλειψη της υποχρέωσης που επιβάλλεται στον ασφαλισμένο προς αναγγελία της επέλευσης του κινδύνου στον ασφαλιστή μέσα στην προθεσμία που καθορίζεται είτε νόμιμα είτε συμβατικά, δεν συνεπάγεται την απαλλαγή του ασφαλιστή από την υποχρέωσή του προς καταβολή του ασφαλίσματος, αλλά μπορεί, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις, να γεννήσει υποχρέωση του ασφαλισμένου προς αποκατάσταση της ζημίας, την οποία ενδεχομένως υπέστη ο ασφαλιστής εξ αιτίας της παράλειψης αυτής. Η διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με εκείνη του άρθρου 33, δεν βρίσκει έδαφος εφαρμογής στις πιο πάνω εξαιρετικές περιπτώσεις ασφάλισης και δεν μπορεί να εκτοπίσει, ενόψει και του ότι δεν είναι αναγκαστικού δικαίου, την ειδική συμφωνία των μερών για απαλλαγή του ασφαλιστή. Η πιο πάνω απαλλαγή, πρέπει να σημειωθεί ότι επέρχεται ανεξάρτητα από την επίδραση που άσκησε η παραβίαση της συμβατικής υποχρέωσης του ασφαλισμένου σε οποιαδήποτε ζημία του ασφαλιστή, εκτός εάν η απαλλαγή αυτή συνδέθηκε από τα μέρη με την επέλευση τέτοιας ζημίας ή την έκταση αυτής. Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης)


χωρίς να έχει σημασία αν και πότε έλαβε γνώση της ζημίας ο παθών και δεν εφαρμόζεται η A.K. 937, ενώ καλύπτονται με αυτήν όλες οι επελθούσες, καθώς και προβλεπτές από την αρχή μέλλουσες ζημίες του, εκτός αν η μέλλουσα ζημία είναι από την αρχή απρόβλεπτη. Α.Π. 33/2013 (Δ’ Πολ. Τμ.) Πρόεδρος: Γ. ΓΙΑΝΝΟΥΛΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΔΗΜ. ΥΦΑΝΤΗ, Αρεοπαγίτης Κατά τις διατάξεις του άρθρου 10 παρ.1 και 2 του Ν.489/1976 όπως ίσχυαν πριν την τροποποίησή τους με το άρθρο 7 του Ν.3557/2007 "το πρόσωπο που ζημιώθηκε έχει από την ασφαλιστική σύμβαση και μέχρι το ποσό αυτής ιδία αξίωση κατά του ασφαλιστή. Η αξίωση αυτή παραγράφεται μετά πάροδο δύο (2) ετών από την ημέρα του ατυχήματος, επιφυλασσομένων των κειμένων διατάξεων για την αναστολή και τη διακοπή της παραγραφής". Από τις διατάξεις αυτές σαφώς προκύπτει, ότι η παραπάνω διετής παραγραφή αρχίζει, ενόψει και του άρθρου 241 Α.Κ., όχι από την ίδια ημέρα, αλλά από την επόμενη ημέρα του ατυχήματος. Μέσα στη διετία αυτή πρέπει να ολοκληρωθεί η άσκηση της αγωγής (Κ.Πολ.Δ. 215), δηλαδή κατάθεση στη γραμματεία του δικαστηρίου και επίδοση αυτής στον εναγόμενο. Αν η επίδοση γίνει μετά τη συμπλήρωση της διετίας επιτρεπτά προτείνεται από τον εναγόμενο ασφαλιστή η ένσταση της διετούς παραγραφής. Για την έναρξη της διετούς αυτής παραγραφής δεν έχει σημασία αν και πότε λαμβάνει γνώση της ζημίας ο ζημιωθείς. Το Α.Κ. 937 δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω, γιατί αυτή ισχύει στην αξίωση αποζημιώσεως από αδικοπραξία. Η διάταξη του άρθρου 10 παρ.2 του Ν.489/1976, ειδικώς ρυθμίζουσα την αξίωση αποζημιώσεως κατά του ασφαλιστή, ευθυνόμενου έναντι του παθόντος όχι εξ αδικοπραξίας, αλλά εκ του νόμου, επικρατεί της γενικής διάταξης του άρθρου 937 Α.Κ.. Η παραπάνω διετής παραγραφή, ως προς την αφετηρία της, καλύπτει όλες τις επελθούσες καθώς και τις προβλεπτές από την αρχή μέλλουσες ζημίες του παθόντος. Δεν εφαρμόζεται αν η ζημία είναι από την αρχή απρόβλεπτη, όπως τούτο δύναται να συμβεί επί απρόβλεπτης, κατά τα ιατρικά δεδομένα, επιδεινώσεως της υγείας του παθόντος, γεγονός το οποίο όμως αποτελεί στοιχείο της βάσης της σχετικής αγωγής, σύμφωνα με τα άρθρα 118 και 216 Α.Κ.

ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΕΣ Α.Ε.

ΜΕΤΑ ΔΙΕΤΙΑ ΑΠO ΤΗΝ ΕΠΟΜΕΝΗ ΗΜΕΡΑ ΤΟΥ ΑΤΥΧΗΜΑΤΟΣ ΑΠΟ ΑΥΤΟΚΙΝΗΤΟ ΠΑΡΑΓΡΑΦΕΤΑΙ Η ΑΞΙΩΣΗ ΤΟΥ ΖΗΜΙΩΘΕΝΤΑ ΚΑΤΑ ΤΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΤΗ

(Α.Π. 255 επ.) και αναστολή της παραγραφής (Α.Κ. 260 επ.). Ειδικώς, με την άσκηση της αγωγής, επέρχεται διακοπή της παραγραφής (Α.Κ. 261). Εξάλλου, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 261 Α.Κ. και 221 παρ.1 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι, σε περίπτωση ασκήσεως της αγωγής για μέρος μόνο της αξιώσεως για αποζημίωση, η επίδοση της αγωγής διακόπτει την παραγραφή μόνο για το μέρος αυτό, ως προς το οποίο δημιουργείται αντιστοίχως εκκρεμοδικία. (Α.Π. 8/2007). Στην προαναφερθείσα ειδική διετή παραγραφή ισχύει και η διάταξη του άρθρου 268 εδ. α' Α.Κ. κατά την οποία κάθε αξίωση που βεβαιώθηκε με τελεσίδικη ή με δημόσιο έγγραφο εκτελεστό παραγράφεται ύστερα από 20 χρόνια και αν ακόμα η αξίωση υπαγόταν σε συντομότερη παραγραφή, με την προϋπόθεση ότι η οποιαδήποτε αξίωση της οποίας επιμηκύνεται η παραγραφή δεν έχει υποπέσει στην μέχρι της τελεσιδικίας ισχύουσα βραχυχρόνια παραγραφή (Ολ.Α.Π. 24/2003). Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).

135


ΤΕΧΝΙΚΕΣ - ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΕΣ Α.Ε. ΟΡΙΣΤΙΚΟΠΟΙΟΥΝΤΑΙ ΜΕ ΤΗΝ ΚΥΡΩΣΗ ΤΗΣ ΠΡΑΞΗΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ ΟΙ ΑΝΑΦΕΡΟΜΕΝΕΣ ΣΕ ΑΥΤΗΝ ΕΔΑΦΙΚΕΣ ΕΚΤΑΣΕΙΣ και οι ιδιοκτήτες τους αποκτούν πρωτότυπα, από της μεταγραφής της, κυριότητα στις αναφερόμενες ιδιοκτησίες, υπό την προϋπόθεση ότι είναι οι πραγματικοί κύριοι των ακινήτων, που απετέλεσαν τη βάση διαμόρφωσής τους. Α.Π.1703/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΧΑΡ. ΔΗΜΑΔΗΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΝΙΚ. ΜΠΙΧΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης

Από τις διατάξεις του αρθρ. 12 Ν.1337/1983 για επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων και οικιστική ανάπτυξη, σε συνδυασμό με εκείνες του αρθρ. 49 παρ. 2 και 3 Ν.947/1979 περί οικιστικών περιοχών, συνάγεται ότι με την κύρωση της πράξης εφαρμογής της πολεοδομικής μελέτης οριστικοποιούνται οι αναφερόμενες σε αυτή εδαφικές μεταβολές, σε συσχετισμό με τους φερομένους ιδιοκτήτες τους, οι οποίοι από της μεταγραφής της αποκτούν πρωτότυπα κυριότητα στις αναγραφόμενες ιδιοκτησίες, υπό την προϋπόθεση ότι είναι οι πραγματικοί κύριοι των ακινήτων που αποτέλεσαν τη βάση διαμόρφωσης τους. Αν δεν συντρέχει η προϋπόθεση αυτή, ο αληθινός κύριος του ως άνω βασικού ακινήτου δύναται να διεκδικήσει το αντίστοιχο που διαμορφώθηκε, ασκώντας τη σχετική αγωγή κατά του φερομένου στον κτηματολογικό πίνακα ως δικαιούχου ή των διαδόχων του (πρβλ. Ολ. Α.Π.1236/ 1982 και Ολ.ΣτΕ 1730/2000), επομένως και αναγνωριστική κυριότητας αγωγή. Αυτό συνάγεται σαφώς από τις διατάξεις του προαναφερόμενου αρθρ. 12 Ν.1337/1983, κατά το πνεύμα των οποίων οριστικοποίηση της πράξης εφαρμογής που επέρχεται με την κύρωση της αναφέρεται στις περιεχόμενες σε αυτή σε μεταβολές, που κρίθηκαν αναγκαίες για την ολοκλήρωση του πολεοδομικού σχεδιασμού, γι' αυτό και ορίζεται ότι τυχόν διαφορές ως προς το μέγεθος της εισφοράς σε γη και το μέγεθος των ιδιοκτησιών, που βεβαιώνεται με απόφαση των αρμόδιων δικαστηρίων, μετατρέπονται σε χρηματική αποζημίωση (Α.Π. 261/2003 Ελλ.Δ. 2004, 801). Περαιτέρω, σύμφωνα με το ως άνω άρθρ. 49 παρ. 3 Ν.947/1979, που εφαρμόζεται εδώ αναλογικά, "εάν το εισφερόμενον ακίνητον διεκδικείται υπό τρίτου, από της μεταγραφής του παραχωρητηρίου αντικείμενον της δίκης καθίσταται το νέον ακίνητον. Επί διεκδικήσεως τμήματος ή ιδανικού μεριδίου επί του εισφερομένου ακινήτου αντικείμενον αυτής καθίσταται από της ως άνω μεταγραφής η αξία του, επιφυλασσομένης της εφαρμογής των άρθρων 1097 και 1099 του αστικού κώδικος ...". Από τα παραπάνω συνάγεται σαφώς ότι αυτός ο οποίος διεκδικούσε δικαίωμα κυριότητας σε μεταβαλλόμενο, κατ'

136

εφαρμογή του Ν.1337/1983, ακίνητο, μετά τη μεταγραφή της κυρωθείσας πράξεως εφαρμογής και της συνακόλουθης απόσβεσης του δικαιώματος του επί του ακινήτου αυτού, δικαιούται να διεκδικήσει το νέο ακίνητο, το οποίο στα πλαίσια των ρυθμίσεων του ίδιου νόμου τυχόν περιήλθε στον φερόμενο στην πράξη εφαρμογής ως κύριο του μεταβληθέντος ακινήτου - καθ' ου η αρχική διεκδίκηση ή, όταν διεκδικείται τμήμα ή ιδανικό μερίδιο του εισφερομένου ακίνητου, την αξία του και προφανώς όχι το ίδιο το μεταβληθέν ακίνητο το οποίο ανήκει πλέον στην κυριότητα τρίτου, κατά του οποίου δεν παρέχεται στον διεκδικούντα καμία αξίωση, ούτε από τις προαναφερόμενες διατάξεις αλλά και ούτε από οποιαδήποτε διάταξη νόμου, εφόσον ο τρίτος αυτός αποκτά την κυριότητα πρωτοτύπως, έχοντας μάλιστα εισφέρει ισάξιο αντάλλαγμα στη γενική διαχείριση που πραγματοποιήθηκε με την πράξη εφαρμογής και δεν είναι διάδοχος του φερόμενου ως αρχικού κυρίου του μεταβληθέντος ακινήτου. Σε κάθε περίπτωση, όταν η δίκη αφορά τμήμα ή ιδανικό μερίδιο επί του εισφερομένου ακινήτου, αντικείμενο της μπορεί να είναι μόνο η αξία των εξ αδιαιρέτου ποσοστών του νέου ακινήτου. Στην προκείμενη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).


υπάρχει όταν ο εργολάβος «εγγυήθηκε» ότι το έργο που θα κατασκευάσει θα έχει ορισμένη απόδοση. Α. Π. 1714/2012 (Τμ. Α1 Πολ.) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΝΙΚ. ΛΕΟΝΤΗΣ, Αρεοπαγίτης

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 681, 694, 688-690 Α.Κ. του ισχύοντος πριν από το Ν.3043/21-8-2002 (άρθρο 1 αυτού) νομικού καθεστώτος, που εφαρμόζονται κατ' επιταγή του άρθρου 24 παρ.1 EισΝΑΚ, προκύπτει ότι (α) με τη σύμβαση μισθώσεως έργου, ο μεν εργολάβος υποχρεούται να εκτελέσει το έργο, ο δε εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνηθείσα αμοιβή, η οποία, δυναμένη να συμφωνηθεί κατ' αποκοπή ή κατά μονάδα εργασίας, είναι καταβλητέα κατά την παράδοση του έργου και (β) ο εργολάβος που ενάγει τον εργοδότη προς καταβολή της συμφωνημένης εφάπαξ αμοιβής, ενόψει του ότι είναι υποχρεωμένος σε προεκπλήρωση, αρκεί να επικαλεσθεί και, στην περίπτωση αμφισβητήσεως, αποδείξει την σύναψη της εργολαβικής συμβάσεως, το συμφωνημένο έργο, την συμφωνημένη αμοιβή, την εκτέλεση του έργου, καθώς και την παράδοση του ή τουλάχιστον, την πραγματική προσφορά του προς τον εργοδότη και (γ) Στην περίπτωση ελλείψεων του έργου, στις οποίες περιλαμβάνονται τόσο τα ουσιώδη και επουσιώδη αυτού ελαττώματα, όσο και η έλλειψη συνομολογηθεισών ιδιοτήτων, ο εργοδότης, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν και παραδοθέν έργο είναι άχρηστο, δεν έχει κατά του εργολάβου που ζητεί την καταβολή συμφωνημένης εργολαβικής αμοιβής την ένσταση της μη εκπληρώσεως ή της μη προσηκούσης εκτελέσεως της συμβάσεως, ούτε και μπορεί να αποποιηθεί το προσφερόμενο σ' αυτόν ελαττωματικό έργο, καθιστώντας έτσι ανενεργό το δικαίωμα του εργολάβου για την καταβολή της αμοιβής του κατά την διάταξη του άρθρου 694 Α.Κ., περιοριζόμενος μόνο στην άσκηση των υπό των διατάξεων των άρθρων 688 έως 690 Α.Κ. περιοριστικώς προβλεπομένων αξιώσεων προς μείωση της αμοιβής, αναστροφής της συμβάσεως ή καταβολή αποζημιώσεως. Άρνηση καταβολής της συμφωνημένης αμοιβής μπορεί ο εργοδότης να αντιτάξει κατά του εργολάβου μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το εκτελεσθέν έργο που παραδόθηκε ή προσφέρθηκε εξαιτίας των ελλείψεων είναι εντε-

ΤΕΧΝΙΚΕΣ - ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΕΣ Α.Ε.

ΑΥΤΟΤΕΛΗΣ «ΕΓΓΥΗΤΙΚΗ ΡΗΤΡΑ» ΣΤΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΡΓΟΥ

λώς διαφορετικό από το συμφωνηθέν, οπότε, στην περίπτωση αυτή, δεν υπάρχει ούτε και μερική εκπλήρωση της παροχής που συμφωνήθηκε, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση του δικαιώματος του εργολάβου να ζητήσει τη συμφωνηθείσα αμοιβή του και δεν ισχύει η ειδική ρύθμιση των άρθρων 688-690 Α.Κ.. Από την παραπάνω μορφή ευθύνης του εργολάβου για συγκεκριμένες ελλείψεις (ελαττώματα ή έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων) του έργου, διαφέρει η περίπτωση όπου ο τελευταίος υπόσχεται με ιδιαίτερη, συνήθως παρεπόμενη, συμφωνία, που συνδέεται με τη σύμβαση έργου, και αναλαμβάνει την αντικειμενική ευθύνη για ένα εγγυημένο αποτέλεσμα που δεν περιορίζεται στην ανάληψη της εγγυητικής ευθύνης για την προσπόριση ενός έργου ποιοτικά και ποσοτικά σύμφωνου με τη σύμβαση, αλλά βαίνει πέρα απ' αυτή, εξαρτώμενο και από άλλους παράγοντες και συνιστάμενο κατεξοχήν στην ανάληψη γνήσιας υποχρέωσης για (θετική) παροχή, άλλη, εκτός από την προσήκουσα εκτέλεση του έργου που συμφωνήθηκε. Πρόκειται δηλαδή εδώ για τη λεγόμενη "αυτοτελή εγγυητική συμφωνία ή ρήτρα". Τέτοια αυτοτελής εγγυητι-

137


ΤΕΧΝΙΚΕΣ - ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΕΣ Α.Ε.

κή συμφωνία υπάρχει όταν ο εργολάβος "εγγυήθηκε" ότι το έργο που θα κατασκευάσει θα έχει ορισμένη απόδοση. Η "εγγύηση" του εργολάβου στην προκειμένη περίπτωση αναφέρεται σε ένα αποτέλεσμα που δεν συμπίπτει με αυτό που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας υποχρέωσης του εργολάβου από τη σύμβαση έργου. Η κύρωση για τη μη πραγματοποίηση αυτού του αποτελέσματος μπορεί να ποικίλλει, ανάλογα με τη συμφωνία των μερών.

ΩΦΕΛΟΥΜΕΝΟΙ ΠΑΡΟΔΙΟΙ ΙΔΙΟΚΤΗΤΕΣ ΕΠΙ ΔΙΑΝΟΙΞΕΩΣ ΕΘΝΙΚΩΝ ΟΔΩΝ ΣΕ ΕΚΤΟΣ ΣΧΕΔΙΟΥ ΠΟΛΕΩΣ ΠΕΡΙΟΧΕΣ θεωρούνται κατά (μαχητό) τεκμήριο εκείνοι, των οποίων τα ακίνητα αποκτούν πρόσωπο επί των διανοιγομένων οδών, ενώ προκειμένου περί ρυμοτομουμένων ακινήτων εκείνοι των οποίων τα οικόπεδα έχουν ή δύνανται να αποκτήσουν, με προσκυρώσεις και τακτοποιήσεις, πρόσωπο επί του χώρου, στον οποίο περιλαμβάνεται το ακίνητο που απαλλοτριώθηκε. Α.Π. 1806/2012 (Τμ. Δ’ Πολ.) Πρόεδρος: Γ. ΓΙΑΝΝΟΥΛΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Γ. ΣΑΚΚΑΣ, Αρεοπαγίτης 2. Από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ.1, 3 και 3 του Ν.653/1977, όπως αυτές ισχύουν, προκύπτει σαφώς, ότι προκειμένου περί διανοίξεως εκτός σχεδίου πόλεων Εθνικών Οδών οι ωφελούμενοι παρόδιοι ιδιοκτήτες κάθε πλευράς υποχρεούνται σε αποζημίωση ζώνης πλάτους 15 μέτρων με συμμετοχή τους στις δαπάνες απαλλοτριώσεως των καταλαμβανομένων υπό των οδών τούτων ακινήτων. Ωφελούμενοι παρόδιοι ιδιοκτήτες θεωρούνται εκείνοι των οποίων τα ακίνητά τους αποκτούν πρόσωπο επί των διανοιγομένων οδών, ενώ προκειμένου περί ρυμοτομουμένων ακινήτων ως ωφελούμενοι παρόδιοι ιδιοκτήτες θεωρούνται εκείνοι των οποίων τα οικόπεδα έχουν ή δύνανται να αποκτήσουν με προσκυρώσεις και τακτοποιήσεις πρόσωπο επί του χώρου, στον οποίο περιλαμβάνεται το ακίνητο που απαλλοτριώνεται. Είναι προφανές, ότι με τις διατάξεις αυτές θεσπίστηκε το τεκμήριο ωφελείας ως αμάχητο σε δύο κυρίως περιπτώσεις διανοίξεως οδών: α) εκτός ρυμοτομικού σχεδίου με το άρθρο 1 παρ.3 Ν.653/1977 στις απαλλοτριώσεις για τη διάνοιξη, βελτίωση, διαπλάτυνση εθνικών, επαρχιακών, δημοτικών και κοινοτικών οδών και β) εντός σχεδίου με τη διάταξη του άρθρου 3 Ν.653/1977, που αντικατέστησε την παράγραφο 3 του άρθρου 6 του Ν.5269/1931.

138

Είναι προφανές, ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν έχουν εφαρμογή οι σχετικές με την ευθύνη του εργολάβου για έλλειψη συμφωνημένων ιδιοτήτων διατάξεις των άρθρων 688 επ. Α.Κ., αλλά ισχύουν, ως προς τις σχετικές αξιώσεις, οι γενικές περί συμβάσεων διατάξεις του Αστικού Κώδικα.

Περαιτέρω με το άρθρο 33 παρ.1 του Ν.2971/2001 ορίστηκε ότι το τεκμήριο ωφελείας των ιδιοκτητών κατά τις διατάξεις του Ν.653/1977 είναι μαχητό και κρίνεται, μετά την κήρυξη της απαλλοτρίωσης, από το αρμόδιο για τον οριστικό προσδιορισμό της αποζημίωσης Εφετείο κατά την ειδική διαδικασία του παρόντος άρθρου. Από την τελευταία διάταξη συνάγεται σαφώς ότι το τεκμήριο ωφελείας και στις δύο ανωτέρω περιπτώσεις κατέστη πλέον μαχητό.


ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΜΕ ΡΗΤΡΑ – ΔΙΑΛΥΤΙΚΗ ΑΙΡΕΣΗ «ΔΟΚΙΜΗΣ» Είναι εκείνες με τις οποίες συμφωνείται ότι για ορισμένο εύλογο χρόνο από την έναρξη της διάρκειάς τους θα έχουν δοκιμαστικό χαρακτήρα, με δικαίωμα του εργοδότη να τις καταγγείλει και πριν από τη λήξη του χρόνου της δοκιμασίας αζημίως, εάν κρίνει κατ` αντικειμενική και δίκαιη κρίση ότι ο εργαζόμενος δεν είναι κατάλληλος για την εργασία του. Α.Π. 1719/2012 (Τμ. Β1 Πολ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΒΑΡΒ. ΚΡΙΤΣΩΤΑΚΗ, Αρεοπαγίτης Επειδή, κατά τις διατάξεις των άρθρων 648, 361, 202 Α.Κ. και 2 παρ. 3 του Ν.Δ. της 16/18 Ιουλίου 1920 και 1 του νόμου 2112/1920, στη σύμβαση εργασίας είναι δυνατό να περιληφθεί ως όρος (διαλυτική αίρεση) ότι για ορισμένο εύλογο χρόνο από την έναρξη της διάρκειάς της θα έχει δοκιμαστικό χαρακτήρα, με δικαίωμα του εργοδότη να την καταγγείλει και πριν από τη λήξη του χρόνου της δοκιμασίας αζημίως εάν κρίνει κατ` αντικειμενική και δίκαιη κρίση ότι ο εργαζόμενος δεν είναι κατάλληλος για την εργασία του. Η σύμβαση με δοκιμή δεν ρυθμίζεται ειδικώς από το νόμο, η δυνατότητα όμως συνομολόγησης τέτοιων συμβάσεων δεν είναι ασυμβίβαστη με τη σύμβαση εργασίας, αφού η συναλλακτική ελευθερία επιτρέπει στους συμβαλλόμενους να συμφωνήσουν όπως η οριστική σύμβαση εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου καταρτισθεί ύστερα από επιτυχή δοκιμασία του μισθωτού. Η διάρκεια της δοκιμαστικής περιόδου προσδιορίζεται με την ατομική σύμβαση εργασίας, εφόσον δεν υπάρχει νομοθετική ρύθμιση. Οι διατάξεις του άρθρου 1 Ν.2112/1020 και άρθρου 2 παρ. 3 της 18/20 Ιουλίου 1920 που θέτουν ως προϋπόθεση της εφαρμογής τους τη δίμηνη υπηρεσία, δεν έχουν την έννοια ότι ο χρόνος αυτός θεωρείται ως δοκιμαστικός. Συνεπώς η διάρκεια μπορεί να ξεπερνά τους δύο μήνες, πρέπει όμως να βρίσκεται μέσα στα εύλογα όρια που είναι αναγκαία στον εργοδότη για να διαπιστώσει την καταλληλότητα ή μη του προσληφθέντος μισθωτού. Τούτο επιβάλλεται αφενός μεν από τις αρχές της καλής πίστεως, για να μην διατηρείται επί μακρό χρόνο η αβεβαιότητα του μισθωτού ως προς την οριστικοποίηση της σύμβασης εργασίας, αφετέρου δε για να αποφεύγεται η καταστρατήγηση των διατάξεων που αφορούν την καταγγελία της σύμβασης εργασίας. Ο εύλογος λόγος θα κριθεί από το είδος και τη φύση της εργασίας για την οποία γίνεται η

πρόσληψη δεδομένου ότι για την εκτίμηση των επαγγελματικών ικανοτήτων άλλοτε χρειάζεται περισσότερος χρόνος και άλλοτε ο χρόνος της δοκιμασίας που απαιτείται λόγω της φύσεως της εργασίας που ανατίθεται στον εργαζόμενο είναι ελάχιστος. Ο εργοδότης ή το αρμόδιο όργανό του οφείλει να κρίνει για την καταλληλότητα ή μη του μισθωτού στο τέλος της δοκιμαστικής περιόδου ή μέσα στο ανώτατο όριο που συμφωνήθηκε με την ατομική σύμβαση εργασίας ή προβλέπεται από τη Σ.Σ.Ε. ή τον Κανονισμό. Η κρίση του πρέπει να είναι αντικειμενική και δίκαιη βασισμένη στην ποιοτική και ποσοτική απόδοση του υπό δοκιμή μισθωτού, καθώς και στην όλη συμπεριφορά του στον χώρο της εργασίας. Αν η κρίση είναι αρνητική η σύμβαση λύεται αυτοδικαίως, υπόκειται όμως στον έλεγχο των δικαστηρίων σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 648, 202, 207 και 281 του Α.Κ.. Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).

139


ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ 140

ΕΠΙ ΣΩΜΑΤΙΚΗΣ ΒΛΑΒΗΣ ΣΥΝΕΠΕΙΑ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΑΤΥΧΗΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΓΙΑ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΙΚΑΝΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΗΣ ΗΘΙΚΗΣ ΒΛΑΒΗΣ ΤΟΥ ΠΑΘΟΝΤΑ απαιτείται πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν προσώπων, το οποίο μπορεί να συνίσταται και σε αμέλεια των εν λόγω προσώπων, δηλαδή όταν παρέλειψαν την επιμέλεια που αν κατέβαλλαν, με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου της δραστηριότητάς τους, θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος. Α. Π. 1776/2012 (Τμ. Β1’ Πολ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΒΑΡΒ. ΚΡΙΤΣΩΤΑΚΗ, Αρεοπαγίτης

Επί προκλήσεως σωματικής βλάβης εργάτη ή υπαλλήλου εξ αιτίας εργατικού ατυχήματος, δηλαδή συνεπεία βιαίου συμβάντος που έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση ή εξ αφορμής της παρεχόμενης εργασίας, σε επιχειρήσεις του άρθρου 2 Ν.551/1915, η αξίωση του ίδιου για χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που έχει υποστεί ή των μελών της οικογενείας του σε περίπτωση θανάτου αυτού, λόγω ψυχικής οδύνης, κρίνεται πάντοτε κατά το κοινό δίκαιο (άρθρα 914, 922 και 932 Α.Κ.) εις τρόπον ώστε, για τη θεμελίωσή της, απαιτείται πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν, το οποίο πταίσμα μπορεί να συνίσταται και σε αμέλεια του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν προσώπων, δηλαδή όταν ο εργοδότης ή οι υπ' αυτού προστηθέντες παρέλειψαν την επιμέλεια που αν κατέβαλαν, με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου της δραστηριότητάς του, θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος. Πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων από αυτόν μπορεί να θεμελιωθεί στην περίπτωση αυτή και στο ότι δεν τηρήθηκαν από αυτούς οι διατάξεις ισχυόντων νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών που επιβάλλουν όρους υγιεινής και ασφαλείας για τη διαφύλαξη της υγείας, της σωματικής ακεραιότητας και της ζωής των εργαζομένων, σύμφωνα με τη γενική διάταξη του άρθρου 662 Α.Κ., είτε η τήρηση των μέτρων αυτών από τον εργοδότη επιβάλλεται από τους παραπάνω νόμους, διατάγματα ή κανονισμούς που προβλέπουν τα μέτρα αυτά. Τέτοια γενικά μέτρα ασφαλείας, που πρέπει να τηρούν όλοι οι εργοδότες καθορίζονται με το Ν.1568/85 "Υγιεινή - Ασφάλεια εργαζομένων" οι διατάξεις του οποίου εφαρμόζονται, σε όλες τις επιχειρήσεις, εκμεταλλεύσεις και εργασίες, εκτός των αναφερομένων στο άρθρο 1 παρ. 2

αυτού εξαιρέσεων, για τις οποίες δεν πρόκειται στην εξεταζομένη περίπτωση. Ειδικότερα με το νόμο αυτό ορίζονται και τα εξής: ο εργοδότης υποχρεούται να λαμβάνει κάθε μέτρο που απαιτείται, ώστε να εξασφαλίζονται οι εργαζόμενοι και οι τρίτοι που παραβρίσκονται στους τόπους εργασίας από κάθε κίνδυνο που μπορεί να απειλήσει την υγεία ή τη σωματική τους ακεραιότητα, καθώς επίσης και να επιβλέπει την ορθή εφαρμογή των μέτρων υγιεινής και ασφάλειας της εργασίας (άρθρο 32 αρ. 1 και 3). Εξάλλου, με το Π.Δ. 396/1994 "Ελάχιστες προδιαγραφές ασφάλειας και υγείας για τη χρήση από τους εργαζομένους εξοπλισμών ατομικής προστασίας κατά την εργασία σε συμμόρφωση προς την οδηγία του Συμβουλίου 89/656/ΕΟΚ" παρέχονται γενικές οδηγίες ως προς την ασφάλεια των εργαζομένων στους χώρους εργασίας.

...ç óõíÝ÷åéá óôç óåëßäá 145 (ìåôÜ ôï ÅÍÈÅÔÏ ôçò ÄéáìåóïëÜâçóçò)


ÏÉ ÓÅËÉÄÅÓ ÔÇÓ ÄÉÁÌÅÓÏËÁÂÇÓÇÓ | 17

ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ ΕΠΑΝΑΦΟΡΑ ΤΟΥ ΘΕΣΜΟΥ ΤΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΙΤΑΛΙΑ Με το Ν.Δ. 69/2013 εισήχθη και εφαρμόζεται από 21/9/2013 στην Ιταλία η υποχρεωτική αστική και εμπορική διαμεσολάβηση για μία δοκιμαστική περίοδο τεσσάρων ετών, στη διάρκεια της οποίας το Υπουργείο θα πρέπει να ενημερώνεται τακτικά για την εφαρμογή του. Εκτός από την θεσμοθέτηση και προώθηση της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές διαφορές στην Ιταλία, το Διάταγμα περιέχει, επιπλέον, ρυθμίσεις για τα δικαστικά έξοδα που εξαρτώνται από τα αποτελέσματα της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης. Το Διάταγμα θεσμοθετήθηκε με στόχο να διευκολύνει την αποσυμφόρηση των ιταλικών δικαστηρίων, αλλά και να αποτρέψει επιπρόσθετες καθυστερήσεις στις δικαστικές διαδικασίες. Εκτός από τις περιπτώσεις που ήδη ρυθμίζει το ιταλικό νομικό σύστημα, το Ν.Δ. 25/10 (που συνεχίζει να ισχύει όπως τροποποιήθηκε από το Ν.Δ. 69/13) προβλέπει τρεις διαφορετικούς τύπους διαμεσολάβησης: 1. Την Προαιρετική διαμεσολάβηση, όταν επιλέγεται εκούσια από τα μέρη, 2. Τη Δικαστική διαμεσολάβηση, όταν ο δικαστής καλεί, σε οποιοδήποτε στάδιο αλλά σε κάθε περίπτωση πριν από την δικάσιμο, τα μέρη να προσπαθήσουν να επιλύσουν τη διαφορά τους με διαμεσολάβηση, και 3. Την Υποχρεωτική διαμεσολάβηση, στις περιπτώσεις που αυτή επιβάλλεται από το νόμο. Το Ν.Δ. 25/10 ορίζει τη διαμεσολάβηση ως μία διαδικασία διενεργούμενη από ένα τρίτο και ουδέτερο πρόσωπο -το διαμεσολαβητή- με στόχο να διευκολύνει τους συμμετέχοντες σε αυτή να φθάσουν σε μία

Στις 21 Σεπτεμβρίου 2013, τέθηκε πάλι σε ισχύ στην Ιταλία ο θεσμός της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης. Η ιταλική κυβέρνηση, αποδεχόμενη την υπ’ αριθμ. 272/2012 απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου που είχε κρίνει αντισυνταγματικό το Νομοθετικό Διάταγμα υπ’ αριθμ. 25/2010 (Ν.Δ. 25/10) περί υποχρεωτικής διαμεσολάβησης, επανεισήγαγε τον εν λόγω θεσμό με το Νομοθετικό Διάταγμα υπ’ αριθμ. 69/2013 (Ν.Δ. 69/13) που αφορά τις “Επείγουσες ενέργειες για τη λειτουργία της οικονομίας” και τροποποιεί το Ν.Δ. 25/10. φιλική/εξώδικη επίλυση της διαφοράς. Προκειμένου να επιτευχθεί η συμφωνία μεταξύ των μερών, η διαμεσολάβηση πρέπει να διενεργείται από ανεξάρτητους και ειδικούς οργανισμούς που είναι εξειδικευμένοι στη παροχή υπηρεσιών διαμεσολάβησης. Αυτοί οι οργανισμοί καταγράφονται σε ειδική λίστα που τηρεί το ιταλικό υπουργείο δικαιοσύνης. Το Ν.Δ. 25/10 προβλέπει ότι σε αυτούς τους οργανισμούς θα περιλαμβάνονται και γραφεία διαμεσολάβησης που ανήκουν στα (ιταλικά) εμπορικά επιμελητήρια. Επιπρόσθετα, επανεπιβεβαιώνει το δικαίωμα των δικηγορικών συλλόγων και επαγγελματικών σωματείων να ιδρύουν τους δικούς τους διαμεσολαβητικούς οργανισμούς.

I. Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση Σύμφωνα με την ισχύουσα νομοθεσία, οι διαφορές για τις οποίες προβλέπεται υποχρεωτική διαμεσολάβηση εμπίπτουν στις ακόλουθες

κατηγορίες: θέματα συνιδιοκτησίας και εμπράγματα δικαιώματα, διαδικασίες περιουσιακής διανομής, κληρονομική διαδοχή, θέματα οικογενειακού δικαίου, εμπορικές και αστικές μισθώσεις, χρησιδάνεια, αποζημιώσεις για ζημίες από ιατρική ευθύνη, δυσφήμηση προερχόμενη από τον Τύπο ή άλλα μέσα δημοσιότητας, ασφάλιση, τραπεζικές και χρηματοδοτικές συμφωνίες. Οποιαδήποτε διαφορά εμπίπτει στις προαναφερθείσες συμφωνίες αναφέρεται ως Διαφορά υπαγόμενη στην Υποχρεωτική Διαμεσολάβηση. Αποκλείονται από την υποχρεωτική διαμεσολάβηση οι υποθέσεις που σχετίζονται με αποζημίωση προκληθείσα από την κυκλοφορία οχημάτων ή πλοίων, όπως και οι διαδικασίες πρότερης τεχνικής συμβουλευτικής για το διακανονισμό των διαφορών που προβλέπονται από τα Άρθρα 696 και εξής του ιταλικού Αστικού Κώδικα. Τα εμπλεκόμενα σε μία Διαφορά Υποχρεωτικής Διαμεσολάβησης μέρη οφείλουν πρώτα να επιχειρήσουν να επιλύσουν τις διαφορές τους μέσω των διαμεσολαβητικών διαδικασιών προτού εμφανιστούν ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων. Στην περίπτωση κατά την οποία ένα μέρος παρακάμπτει τη διαμεσολαβητική οδό και προσφεύγει απευθείας στα δικαστήρια, ο δικαστής θα διακόπτει τη διαδικασία και θα παραπέμπει τον αιτούντα στις προβλεπόμενες εξωδικαστικές διαδικασίες διαμεσολάβησης.

141


ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

18 | ÏÉ ÓÅËÉÄÅÓ ÔÇÓ ÄÉÁÌÅÓÏËÁÂÇÓÇÓ

II. Η Διαδικασία Κατά το προκαταρκτικό στάδιο, το οποίο πρέπει να λάβει χώρα εντός τριάντα ημερών από την υποβολή της σχετικής αίτησης, ο διαμεσολαβητής πρέπει να εξετάσει τη δυνατότητα να συνεχιστεί η διαμεσολάβηση. Σε περίπτωση απουσίας από τη διαδικασία της διαμεσολάβησης ενός εκ των μερών χωρίς βάσιμο λόγο, ο δικαστής δύναται να συλλέξει αποδεικτικά στοιχεία βάσει του Άρθρου 116/ιταλικού Αστικού Κώδικα και να επιδικάσει στο μέρος τη δαπάνη της υποβολής της αιτήσεως για διαμεσολάβηση. Σε περίπτωση αρνητικού αποτελέσματος της πρώτης διαμεσολαβητικής συναντήσεως, λ.χ. μη επίτευξης κάποιας συμφωνίας, η τυχόν αγωγή είναι αποδεκτή και δεν προβλέπεται αμοιβή για τον διαμεσολαβητή. Σε κάθε περίπτωση, αμοιβή δεν καταβάλλεται για μέρος που δικαιούται δωρεάν νομική υποστήριξη (legal aid) σύμφωνα με το Άρθρο 76, παρ. 1 του υπ’ αριθμ.115/30.05.2002 Προεδρικού Διατάγματος.

Οι διαδικασίες εφαρμογής της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης, οι οποίες πρέπει να ολοκληρωθούν εντός τριών μηνών, είναι οι εξής: • Αφού υποβληθεί αίτηση για διαμεσολάβηση, ένας διαπιστευμένος και ανεξάρτητος οργανισμός διορίζει διαμεσολαβητή και κανονίζει μία αρχική συνάντηση μεταξύ των μερών προκειμένου να εξετάσει τη δυνατότητα σύναψης φιλικής συμφωνίας.

142

• Κατόπιν αυτού, δύο είναι τα πιθανά σενάρια: i. Αν είναι δυνατή η σύναψη συμφωνίας μεταξύ των μερών, ο διαμεσολαβητής καταγράφει τα πρακτικά της συνάντησης, τα οποία υπογράφονται από τα μέρη και τους νομικούς εκπροσώπους τους. Σε αυτήν την περίπτωση, τα πρακτικά είναι αμέσως εκτελεστά. Αν τα μέρη δεν εκπροσωπούνται νομικά, προκειμένου να αποκτήσουν ισχύ τα πρακτικά, πρέπει να επικυρωθούν από τον Πρόεδρο του κατά τόπο αρμόδιου δικαστηρίου βάσει της έδρας του διαμεσολαβητικού οργανισμού από τον οποίο ορίστηκε ο διαμεσολαβητής. Βάσει των πρακτικών της διαμεσολάβησης, ο ενδιαφερόμενος εκ των μερών μπορεί να ζητήσει την εκτέλεση επί περιουσιακών στοιχείων του έτερου μέρους. ii. Αν δεν είναι δυνατή η σύναψη συμφωνίας μεταξύ των μερών μετά την αρχική συνάντηση με το διαμεσολαβητή, ο διαμεσολαβητής δύναται να προτείνει μία λύση την οποία τα μέρη ενδέχεται να δεχθούν ή να απορρίψουν. Αν τα μέρη απορρίψουν την προταθείσα λύση, τότε αρχίζει η δικαστική διαδικασία. Αξίζει να σημειωθεί ότι σε περίπτωση που η δικαστική απόφαση είναι ίδια με την προταθείσα λύση από το διαμεσολαβητή, ο επιμερισμός των δικαστικών εξόδων μεταξύ των μερών γίνεται όπως αναλύεται παρακάτω. III. Δικαστικά Έξοδα Βάσει της κείμενης νομοθεσίας, το δικαστήριο μπορεί να αρνηθεί να επιδικάσει δικαστικά και λοιπά έξοδα σε όφελος του νικήσαντος διαδίκου, αν αυτός είχε προηγουμένως απορρίψει την προταθείσα από το διαμεσολαβητή συμφωνία. Είναι αξιοσημείωτο ότι, σε τέτοιες περιπτώσεις, το δικαστήριο ενδέχεται ακόμη και να επιδικάσει στον νικήσαντα διάδικο τα δικαστικά και λοιπά έξοδα του ηττηθέντος διαδίκου.

IV. Εχεμύθεια Όλοι οι διαμεσολαβητές οφείλουν να τηρούν εμπιστευτικές τις πληροφορίες που σχετίζονται με τη διαμεσολάβηση, συμπεριλαμβανομένης και της ύπαρξης της ίδιας της διαδικασίας είτε αυτή έχει ήδη λάβει ή πρόκειται να λάβει χώρα. Ο διαμεσολαβητής δεν μπορεί να κληθεί ως μάρτυρας σε δικαστική διαδικασία που σχετίζεται με την υπόθεση στην οποία συμμετείχε ως διαμεσολαβητής. Σε περίπτωση που τα μέρη δεν έρθουν σε συμφωνία κατά τη διάρκεια της διαμεσολάβησης και προχωρήσουν στη δικαστική διαδικασία, το Διάταγμα προβλέπει ρητά ότι, υπό οποιεσδήποτε συνθήκες, τα μέρη απαγορεύεται να εκπροσωπηθούν από τους ίδιους νομικούς παραστάτες ή να χρησιμοποιήσουν οποιαδήποτε πληροφορία συνέλεξαν κατά τη διαμεσολαβητική διαδικασία. V. Υποχρέωση για πληροφόρηση Βάσει της κείμενης νομοθεσίας, πριν από την έναρξη οποιασδήποτε νομικής ή δικαστικής διαδικασίας, οι δικηγόροι έχουν την υποχρέωση να ενημερώνουν τους πελάτες τους για την δυνατότητα επίλυσης της διαφοράς τους μέσω της διαμεσολαβητικής οδού. Χωρίς αμφιβολία, όπως στην Ελλάδα έτσι και στην Ιταλία, οι μακροχρόνιες δικαστικές διαδικασίες αποτελούν βάρος για την οικονομία. Ένα εύρυθμο δικαστικό σύστημα αποτελεί καθοριστικό παράγοντα για επενδύσεις. Για τον λόγο αυτό κυρίως η ιταλική κυβέρνηση επανεισήγαγε το θεσμό της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές διαφορές ώστε το ιταλικό δικαστικό σύστημα να γίνει περισσότερο αποτελεσματικό και ανταγωνιστικό.


ΤΑ ΣΤΥΛ ΤΟΥ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΗ: “Trashing – Bashing – Hashing it out” Της Ηλιάνας Νικολοπούλου, Πτυχιούχου Νομικής “TRASHING” * Με το στυλ αυτό, την “άρνηση” (trashing), οι διαμεσολαβητές χωρίζουν τις υποθέσεις των δύο μερών και τις ανοικοδομούν εκ νέου, προκειμένου να γίνει δυνατό τα μέρη να θέσουν επί τάπητος μία ρεαλιστική επίλυση της διαφοράς. Συγκεκριμένα, ο διαμεσολαβητής που έχει αναλάβει την επίλυση της διαφοράς επιδιώκει να αποφευχθεί η άμεση επικοινωνία μεταξύ των μερών. Γι’ αυτό και, μετά από μία ολιγόλεπτης διάρκειας παρουσία των μερών σε κοινή σύσκεψη με αυτόν, όπου οι δικηγόροι παρουσιάζουν τα εκατέρωθεν συμφέροντα και τις επιδιώξεις των πελατών τους, ο διαμεσολαβητής χωρίζει τα μέρη σε διαφορετικά δωμάτια. Συνεχίζοντας, ο τελευταίος συζητά με τον «ενάγοντα» και το δικηγόρο του σε μία προσπάθεια να αντιληφθούν αυτοί τα δυνατά και αδύνατα σημεία τους στην υπόθεση. Η ενέργεια αυτή του διαμεσολαβητή έχει ως εφαλτήριο την επιδίωξη μιας πιο ρεαλιστικής άποψης στην υπόθεση, ώστε ο “αιτών” να συνειδητοποιήσει τυχόν αδυναμίες (π.χ. συνυπαιτιότητα), οι οποίες στο δικαστήριο θα μπορούσαν να του στοιχήσουν τη θετική έκβαση της υπόθεσής του, και με τον τρόπο αυτό να καταφέρει πιο ρεαλιστικές προοπτικές επίλυσης της διαφοράς εκ μέρους του αιτούντος και του δικηγόρου του. Παρόμοια είναι η διαδικασία και όταν ο διαμεσολαβητής συζητά ξεχωριστά με τον “εναγόμενο”. Φαίνεται πως ο διαμεσολαβητής κατά κάποιο τρόπο επιδιώκει να επηρεάσει τα μέρη όσον αφορά τα αιτήματά τους, εξαίροντας τα δυνατά στοιχεία του “αντίδικου” μέρους, επιχειρώντας, ακόμη και μια εκτίμηση της υπόθεσης σε περίπτωση που θα ακολουθείτο η δικαστική οδός, με σκοπό να γίνουν ρεαλιστικότεροι στις

Η πρακτική της διαμεσολάβησης στις Η.Π.Α., αλλά και σε διεθνές επίπεδο, έχει αναδείξει διάφορα στυλ που χρησιμοποιούνται από τους διαμεσολαβητές κατά την επιτέλεση του έργου τους. Συγκεκριμένα, ο James Alfini παραθέτει στο πόνημα “Mediation Theory and Practice”, αποτέλεσμα συνεργασίας με άλλους νομικούς, τα διάφορα “στυλ” των δικηγόρων-διαμεσολαβητών οι οποίοι αναλαμβάνουν υποθέσεις αστικής φύσεως. Η απαρίθμηση αυτή περιλαμβάνει τρία διαφορετικά είδη διαμεσολάβησης: το “trashing”, το “bashing” και το “hashing it out”. Αναλυτικότερα: απαιτήσεις τους. Άπαξ και επιτευχθεί ο στόχος αυτός, ο διαμεσολαβητής προχωρά στις απαραίτητες ενέργειες, επαναλαμβάνοντας την παραπάνω διαδικασία, μέχρις ότου επιτευχθεί η συμφωνία διευθέτησης της διαφοράς από τα μέρη. Στο στυλ αυτό της διαμεσολάβησης, ο διαμεσολαβητής δεν φέρνει τα μέρη ξανά σε κοινή συνάντηση ούτε κατά το τελικό στάδιο της επίτευξης συμφωνίας, ιδιαίτερα σε υποθέσεις με υπερβάλλοντα τον συναισθηματικό-ψυχικό παράγοντα, οπότε και η απουσία συζήτησης μεταξύ των μερών τελικά ωφελεί στην εύρεση λύσης. Οι διαμεσολαβητές που εφαρμόζουν το “trashing” φροντίζουν να υπενθυμίζουν στα μέρη, εκτός των προαναφερθέντων αρνητικών δικονομικών ή ουσιαστικών στοιχείων της υπόθεσης, και το οικονομικό κόστος μιας πιθανής δικαστικής διαμάχης, προκειμένου να επιτύχουν ευχερέστερα την επίλυση της διαφοράς. “BASHING” Σε αντίθεση με τους διαμεσολαβητές της “άρνησης”, οι διαμεσολαβητές που χρησιμοποιούν την τεχνική “βίαιο χτύπημα” τείνουν να μην αναλώνονται σε εκτίμηση της υπόεσης, η οποία θα οδηγήσει τα μέρη στο να θέσουν στο τραπέζι ρεαλιστικές προτάσεις με σκοπό τη συμφωνία. Συγκεκριμένα, εφαρμόζοντας τη μέθοδο αυτή, οι διαμεσολαβητές επικεντρώνονται αρχικά στις προσφορές που τα ίδια τα μέρη φέρνουν στη

διαδικασία της διαμεσολάβησης, ενώ κατά τη διάρκεια της συνεδρίας αναλώνονται στο να «αποψιλώνουν» τις αρχικές αυτές προσφορές, ώστε τα μέρη τελικά να καταλήξουν σε μια ενδιάμεση συμφωνία. Έτσι, οι συνεδρίες τους τείνουν να διαρκούν λιγότερο από αυτές των προηγούμενων, με έμφαση στην αρχική κοινή συνάντηση των μερών, η οποία επιτρέπει την αμεσότερη επικοινωνία τους. Όπως περιγράφεται στο προαναφερθέν βιβλίο “Mediation Theory and Practice”, οι διαμεσολαβητές της μεθόδου αυτής αντιλαμβάνονται το ρόλο του διαμεσολαβητή ακριβώς ως τέτοιο, δηλαδή ως περισσότερο ενεργό, άμεσο και «καθοδηγητικό» προς όφελος των μερών και επίτευξης συμφωνίας. Ωστόσο, οι δικηγόροι των μερών εκφράζουν ορισμένες αντιρρήσεις ως προς το είδος αυτό της διαμεσολάβησης: από την εμπειρία τους κρίνουν ότι ομοιάζει με παιχνίδι, καθώς ο διαμεσολαβητής κατά κάποιο τρόπο αποσταθεροποιεί το «σταθερό έδαφος», το οποίο έχει προηγουμένως δημιουργήσει ο δικηγόρος για τον πελάτη του ως προς το περιεχόμενο του αιτήματος. Επιπλέον, διατυπώνεται η ακαταλληλότητα και η αναποτελεσματικότητα της μεθόδου αυτής σε πολύπλοκες υποθέσεις ή υποθέσεις ομοδικίας.

ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

ÏÉ ÓÅËÉÄÅÓ ÔÇÓ ÄÉÁÌÅÓÏËÁÂÇÓÇÓ | 19

“HASHING IT OUT” Το τρίτο στυλ διαμεσολάβησης μπορεί να περιγραφεί καλύτερα ως ένα στυλ που συνιστά ένα “μίγμα”

* Η αγγλική λέξη trash μεταφράζεται και ως «αρνούμαι», αλλά θα μπορούσε να εννοείται «απαλλάσσομαι από τα περιττά»’, με την έννοια ότι σε αυτό το είδος διαμεσολάβησης ο διαμεσολαβητής στοχεύει σε μια ρεαλιστική έκδοση των αιτημάτων των μερών

143


ΟΙ ΣΕΛΙΔΕΣ ΤΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗΣ

20 | ÏÉ ÓÅËÉÄÅÓ ÔÇÓ ÄÉÁÌÅÓÏËÁÂÇÓÇÓ

144

συμφωνίας επίλυσης της διαφοράς, καθώς δείχνει περισσότερη εμπιστοσύνη στην άμεση επικοινωνία των μερών και των δικηγόρων τους. Οι διαμεσολαβητές που υποστηρίζουν τη μέθοδο αυτή τείνουν να έχουν μια πιο ευέλικτη προσέγγιση στη διαδικασία της διαμεσολάβησης. Η προσέγγιση αυτή περιλαμβάνει ποικίλα είδη τεχνικών, όπως, μεταξύ άλλων, η επιλεκτική συνάντηση με τα μέρη ή ακόμη και η διαδιακσία που εξαρτάται από την αξιολόγηση του διαμεσολαβητή σχετικά με τις ιδιαίτερες ανάγκες και συμφέροντα των μερών. Ειδικότερα, εφόσον τα μέρη δύνανται να επικοινωνήσουν, ο διαμεσολαβητής δεν υιοθετεί μια αυστηρά

καθοδηγητική στάση, αλλά αντίθετα επιτρέπει στα μέρη να μιλούν κατευθείαν μεταξύ τους και να οδηγούνται σε ορισμένη λύση. Αν, όμως, αυτή η στάση δεν αποδειχθεί εποικοδομητική ως προς την επίλυση της διαφοράς, ο διαμεσολαβητής μετατρέπεται σε σύνδεσμο επικοινωνίας των μερών ή των δικηγόρων τους. Θέτοντας προβληματισμούς και ερωτήσεις στα μέρη τα προτρέπει να χτίσουν γέφυρες επικοινωνίας μεταξύ τους, ώστε να επιτευχθεί μια κοινά αποδεκτή λύση. Επιπλέον, η ελαστικότητα αυτή του διαμεσολαβητή εκφράζεται και στην περίπτωση που τα μέρη ή κάποιο από αυτά θελήσει να εγκαταλείψει τη

διαδικασία αυτή, αφήνοντας τα να ενεργήσουν ελεύθερα και κατά βούληση. Ο διαμεσολαβητής, εφόσον κρίνει ότι αυτό θα διευκολύνει μια πιθανή λύση, θα ζητήσει να συσκεφθεί μόνο με τους δικηγόρους των μερών. Τα παραπάνω στοιχεία διαφοροποιούν σημαντικά την επιλογή του hashing σε σύγκριση από τα δύο άλλα στυλ διαμεσολαβητή. Πάντως, ο “hasher” διαμεσολαβητής μπορεί να χρησιμοποιήσει συνδυαστικά και μεθόδους που ανήκουν στα δύο άλλα στυλ, εφόσον κρίνει ότι αυτό είναι θεμιτό στη συγκεκριμένη υπόθεση και ωφέλιμο για την εξεύρεση κοινά αποδεκτής λύσης.

ΔΕΥΤΕΡΟΙ ΚΑΤΑ ΣΕΙΡΑ ΔΗΜΟΣΙΟΙ ΔΙΑΛΟΓΟΙ ΓΙΑ ΤΗ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗ Είναι γεγονός ότι η συσσώρευση μεγάλου πλήθους μεταναστών στην Ελλάδα τις τελευταίες δεκαετίες, αναπόφευκτα δημιούργησε μείζον ζήτημα πολλαπλών διαστάσεων. Μία τέτοια διάσταση είναι τα σχεδόν καθημερινά κρούσματα ρατσιστικής βίας, τα οποία μάλιστα φέρουν τέτοια ένταση, ώστε να καθίσταται επιτακτική η συμμετοχή του καθένα από εμάς στην προσπάθεια αντιμετώπισης αυτού του φαινομένου. Το Ελ.Κ.Δ.Δ., στο πλαίσιο αυτό και σε συνεργασία με τον M.B.B.I., διοργάνωσε νέους δημόσιους διαλόγους με το επίκαιρο και φλέγον θέμα της μετανάστευσης στην Ελλάδα. Στην εκδήλωση παρέστησαν διεθνείς προσωπικότητες (mediators), κρατικοί φορείς, Μ.Κ.Ο. που δραστηριοποιούνται στη μετανάστευση, κοινότητες μεταναστών, μετανάστες, εκπρόσωποι των Μαζικών Μέσων Ενημέρωσης καθώς και εκπρόσωποι τοπικών φορέων και συλλογικοτήτων. Η ευρεία συμμετοχή όλων αποτέλεσε τον καταλύτη για την επιτυχή έκβαση των διαλόγων αλλά και την εν γένει προώθηση του θεσμού αυτού, που έχει τη δύναμη να κλείνει την ψαλίδα των διαφορών και να μετατρέπει όλους τους πολίτες σε ενερ-

Σε συνέχεια των πρώτων Διαλόγων που το Ελληνικό Κέντρο Διαμεσολάβησης και Διαιτησίας (www.hellenic-mediation.gr) διοργάνωσε σε συνεργασία με το διεθνή οργανισμό Mediators Beyond Borders International (http://mediatorsbeyondborders.org), με θέμα τη μετανάστευση στην Ελλάδα, τον Απρίλιο του 2013 και δεδομένης της μεγάλης επιτυχίας που σημείωσαν, διεξήχθησαν οι δεύτεροι Δημόσιοι Διάλογοι για το μεταναστευτικό ζήτημα το Σάββατο, 5 Οκτωβρίου 2013, στο Χαροκόπειο Πανεπιστήμιο. γούς πολίτες, με καθοριστική συμβολή στην εύρεση δημιουργικών και μη βίαιων λύσεων στα πολλαπλής φύσης προβλήματα που ταλανίζουν την καθημερινότητά μας. Στο πλαίσιο των Αθηναϊκών Διαλόγων για τη Μετανάστευση, έλαβαν χώρα trainings από 1η έως 4η Οκτωβρίου 2013: 1η Οκτωβρίου: Community Mediation Training. Εκπαίδευση στην ανάπτυξη και λειτουργία ενός συστήματος κέντρων διαμεσολάβησης που μπορεί να λειτουργήσει σε επίπεδο Οργανισμών και Τοπικής Αυτοδιοίκησης στην Ελλάδα. 2-3 Οκτωβρίου: Basic Training για Έλληνες μεσολαβητές και άλλους επαγγελματίες του τομέα των διαπολιτισμικών διαλόγων. 3-4 Οκτωβρίου: Αdvanced Training για ήδη εκπαιδευμένους διαμεσολαβητές. Οι Δημόσιοι Διάλογοι Οκτωβρίου

2013 συντονίστηκαν από τους παγκοσμίως καταξιωμένους στη διαμεσολάβηση και στο συντονισμό επικίνδυνων δημοσίων διαλόγων Kenneth Cloke και Joan Goldsmith, ενώ ο ειδικότερος συντονισμός αυτών έγινε από Έλληνες διαμεσολαβητές με ειδική εκπαίδευση στη διεξαγωγή/συντονισμό δημόσιων διαλόγων σε συνεργασία με διεθνείς, επίσης καταξιωμένους διαμεσολαβητές, μέλη του M.B.B.I.. Η δομή της εκδήλωσης ήταν η ακόλουθη: Α. Καλωσόρισμα και Εισαγωγή Συστάσεις, Ευχαριστίες - Περιγραφή του σκοπού του διαλόγου - Ο ρόλος του Facilitator B. Βασικές Αρχές του Διαλόγου Γ. Συστάσεις των συμμετεχόντων Δ. Εισαγωγικές Ερωτήσεις Ε. Ανοιχτή συζήτηση ΣΤ. Ιδέες και Προτάσεις Ζ. Κλείσιμο της συζήτησης


ΘΕΩΡΕΙΤΑΙ ΩΣ ΕΝΙΑΙΑ ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΞΑΡΤΗΜΕΝΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΑΟΡΙΣΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ Η ΣΥΝΕΧΗΣ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΤΟΥ ΜΙΣΘΩΤΟΥ ΜΕ ΑΛΛΕΠΑΛΛΗΛΕΣ ΑΝΑΝΕΟΥΜΕΝΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΟΡΙΣΜΕΝΟΥ ΧΡΟΝΟΥ αν ο καθορισμός της διάρκειάς τους δεν δικαιολογείται από τη φύση, ή το είδος, ή το σκοπό της εργασίας, ή δεν υπαγορεύεται από ειδικό λόγο, αλλά έχει τεθεί με σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων περί υποχρεωτικής καταγγελίας των αορίστου χρόνου εργασιακών συμβάσεων. Α.Π. 18/2013 (Τμ. Β1 Πολ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΒΑΡΒ. ΚΡΙΤΣΩΤΑΚΗ, Αρεοπαγίτης

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 και 669 Α.Κ. προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας αόριστου χρόνου υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και το σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι της επελεύσεως ορισμένου μέλλοντος και βέβαιου γεγονότος ή της εκτελέσεως ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βέβαιου γεγονότος ή του χρονικού σημείου, παύει να ισχύει αυτοδικαίως. Επομένως, η διάρκεια της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου είναι σαφώς καθορισμένη, είτε γιατί συμφωνήθηκε, ρητά ή σιωπηρά, είτε γιατί προκύπτει από το είδος και το σκοπό της συμβάσεως εργασίας. Χαρακτηριστικό της συμβάσεως εργασίας ορισμένου χρόνου είναι, ότι τα μέρη γνωρίζουν επακριβώς το χρονικό σημείο της λήξης της. Η σύμβαση αυτή παύει αυτοδικαίως, σύμφωνα με το άρθρο 669 παρ. 1 Α.Κ., όταν λήξει ο χρόνος για τον οποίο συνομολογήθηκε, χωρίς να χρειάζεται καταγγελία της και καταβολή αποζημιώσεως. Ο ορθός δε νομικός χαρακτηρισμός της συμβάσεως, ως κατ' εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας, ανήκει στο δικαστήριο, το οποίο, μη δεσμευόμενο από το χαρακτηρισμό, που προσέδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη, κρίνει, ερμηνεύοντας το περιεχόμενό της, όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και οι περιστάσεις, υπό τις οποίες συνήφθη η σύμβαση (Ολ.Α.Π. 18/2006). Εξάλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1 και 3 του Ν.2112/1920, όπως αυτό έχει τροποποιηθεί και αυθεντικώς ερμηνευτεί (Ν.4558/1920, άρθρο 11 Α.Ν.547/ 1937), "είναι άκυρος οιαδήποτε σύμβασις αντικείμενη εις τον παρόντα νόμον, πλην αν είναι μάλλον ευνοϊκή δια τον υπάλληλον ... Αι διατάξεις του νόμου τούτου εφαρμόζονται ωσαύτως και επί συμβάσεων εργασίας με ορισμένην χρονική διάρκειαν, εάν ο καθορισμός της διαρκείας ταύτης δεν δικαιολογείται εκ της φύσεως της συμβάσεως, αλλ'

ετέθη σκοπίμως προς καταστρατήγησιν των περί υποχρεωτικής καταγγελίας της υπαλληλικής συμβάσεως διατάξεων του παρόντος νόμου". Από τις διατάξεις αυτές, με τις οποίες επιδιώχθηκε η αντιμετώπιση των καταχρήσεων σε βάρος των εργαζομένων με τη σύναψη συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, προκύπτει ότι, όταν συνάπτονται αλλεπάλληλες συμβάσεις εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας, αν ο καθορισμός της διάρκειας τους δεν δικαιολογείται από τη φύση ή το είδος ή το σκοπό της εργασίας ή δεν υπαγορεύεται από ειδικό λόγο, που ανάγεται ιδίως στις ιδιαίτερες συνθήκες λειτουργίας της επιχειρήσεως, αλλά έχει τεθεί με σκοπό την καταστρατήγηση των διατάξεων περί υποχρεωτικής καταγγελίας των αόριστου χρόνου συμβάσεων (άρθρα 1, 2, 3 του Ν.2112/1920 ή 1, 3, 5 του Β.Δ. 16/187-1920), ανακύπτει ακυρότητα ως προς τον καθορισμό ορισμένης χρονικής διάρκειας της συμβάσεως και θεωρείται ότι τότε καταρτίστηκε ενιαία σύμβαση αόριστου χρόνου, επί της οποίας δεν είναι δυνατή η απόλυση του εργαζομένου χωρίς καταγγελία και καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως. Τέλος στο άρθρο 3 του Π.Δ. 180/2004 με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 5 του Π.Δ. 81/2003 ορίζονται τα εξής: "1) Η χωρίς περιορισμό ανανέωση συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου είναι επιτρεπτή, αν δικαιολογείται από έναν αντικειμενικό λόγο. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται ιδίως: Αν δικαιολογείται από τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα του εργοδότη ή της επιχείρησης, ή από ειδικούς λόγους ή ανάγκες, εφόσον τα στοιχεία αυτά προκύπτουν αμέσως ή εμμέσως από την οικεία σύμβαση, όπως η προσωρινή αναπλήρωση μισθωτού, η εκτέλεση εργασιών παροδικού χαρακτήρα, η προσωρινή σώρευση εργασίας, ή η ορισμένη διάρκεια βρίσκεται σε συνάρτηση με εκπαίδευση ή κατάρτιση, ή γίνεται με σκοπό τη διευκόλυνση μετάβασης του εργαζομένου σε συναφή απασχόληση ή γίνεται για την πραγματοποίηση συγκεκριμένου έργου ή προγράμματος ή συνδέεται με συγκεκριμένο γεγονός ή αναφέρεται στον τομέα των επιχειρήσεων

ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ

...óõíÝ÷åéá áðü ôçí óåëßäá 140

145


ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ αεροπορικών μεταφορών και των επιχειρήσεων που ασκούν δραστηριότητες παροχής υπηρεσιών αεροδρομίου εδάφους και πτήσης. 2) Σε κάθε περίπτωση, οι λόγοι οι οποίοι δικαιολογούν την ανανέωση της σύμβασης ή σχέσης εργασίας ορισμένης χρονικής διάρκειας πρέπει να αναφέρονται στη σχετική συμφωνία των μερών, η οποία συνάπτεται εγγράφως, ή να προκύπτουν ευθέως από αυτήν. Αντίγραφο της συμφωνίας αυτής πρέπει να παραδίδεται στον εργαζόμενο αμελλητί μετά την έναρξη της προσφοράς της εργασίας του. Ο έγγραφος τύπος της ανωτέρω συμφωνίας δεν είναι απαραίτητος, όταν η ανανέωση της σύμβασης ή σχέσης εργασίας έχει εντελώς ευκαιριακό χαρακτήρα και δεν έχει διάρκεια μεγαλύτερη των δέκα (10) εργάσιμων ημερών. 3) Σε περίπτωση μη συνδρομής αντικειμενικού λόγου, όπως αυτός ορίζεται στην παράγραφο 1 του παρόντος και εφόσον η χρονική διάρκεια των διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου υπερβαίνει συνολικά τα τρία (3) έτη, τεκμαίρεται ότι με αυτές επιδιώκεται η κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης με συνέπεια τη μετατροπή αυτών σε συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας αορίστου χρόνου. Αν στο χρονικό διάστημα των τριών (3) ετών ο αριθμός των ανανεώσεων, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του παρόντος άρθρου, διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας υπερβαίνει τις τρεις (3), τεκμαίρεται ότι με αυτές επιδιώκεται η κάλυψη πάγιων και διαρκών αναγκών της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης με συνέπεια τη μετατρο-

146

πή των συμβάσεων αυτών σε συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας αορίστου χρόνου. Το βάρος της ανταπόδειξης σε κάθε περίπτωση φέρει ο εργοδότης. 4)"Διαδοχικές" θεωρούνται οι συμβάσεις ή σχέσεις εργασίας ορισμένου χρόνου που καταρτίζονται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζόμενου, με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας και δεν μεσολαβεί μεταξύ τους χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των σαράντα πέντε (45) ημερών, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και οι μη εργάσιμες ημέρες. Προκειμένου περί ομίλου επιχειρήσεων για την εφαρμογή του προηγούμενου εδαφίου στην έννοια του όρου "ίδιου εργοδότη" περιλαμβάνονται και οι επιχειρήσεις του ομίλου. 5) Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται σε συμβάσεις ή ανανεώσεις συμβάσεων ή σχέσεις εργασίας που συνάπτονται μετά τη θέση σε ισχύ του παρόντος διατάγματος". Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).


εφόσον οι σχέσεις τους με τον εργοδότη διέπονται από εσωτερικό κανονισμό, στον οποίο προβλέπονται, μεταξύ των άλλων: α) δυνατότητα πρόωρης λύσης της σύμβασης, οπότε σε περίπτωση που πληρωθεί αυτή η διαλυτική αίρεση η σύμβαση θεωρείται ως αορίστου χρόνου και β) υποχρεωτική για τον εργοδότη αποδοχή της πρόωρης παραίτησης του μισθωτού και εξ αυτής η προς τούτο συγκατάθεσή του. Δεν ισχύει για τους μισθωτούς της Τράπεζας της Ελλάδος το ανώτατο όριο αποζημίωσης (plafond) που ισχύει στην ανάλογη περίπτωση, για τους μισθωτούς, που λήγει η σύμβαση εργασίας τους στο δημόσιο τομέα, καθόσον η εν λόγω Τράπεζα δεν υπάγεται σε αυτόν. Α.Π. 19/2013 (Τμ. Β1 Πολ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΑΝΔΡ. ΔΟΥΛΓΕΡΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 8 εδ. α' του Ν.3198/1955, μισθωτοί που συνδέονται με σχέση εργασίας αόριστης διάρκειας και έχουν συμπληρώσει δεκαπενταετή υπηρεσία στον ίδιο εργοδότη, με την έννοια του άρθρ. 6§1 του Ν.2112/1920 ή του Β.Δ. της 18/18-7-1920 ή το προβλεπόμενο από τον οικείο ασφαλιστικό οργανισμό όριο ηλικίας και, αν δεν προβλέπεται αυτό, το 65° έτος της ηλικίας τους, αποχωρώντας από την εργασία τους με τη συγκατάθεση του εργοδότη, δικαιούνται το ήμισυ της οριζόμενης από το Ν.2112/1920 ή το ανωτέρω Β.Δ. αποζημίωσης για την περίπτωση της απροειδοποίητης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας. Η αποζημίωση αυτή υπολογίζεται σύμφωνα με το άρθρ. 5 παρ. 1 και 2 του νόμου αυτού.

ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ

ΔΙΚΑΙΟΥΝΤΑΙ ΝΑ ΛΑΒΟΥΝ ΚΑΙ ΟΙ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΙ ΜΕ ΣΥΜΒΑΣΗ ΟΡΙΣΜΕΝΟΥ ΧΡΟΝΟΥ ΤΗΝ ΠΡΟΒΛΕΠΟΜΕΝΗ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΠΑΡΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥΣ ΓΙΑ ΤΗ ΛΗΨΗ ΠΛΗΡΟΥΣ ΣΥΝΤΑΞΗΣ ΓΗΡΑΤΟΣ

Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρ. 8 εδ. β' και γ' του ίδιου νόμου, που προστέθηκαν με το άρθρ. 8§4 του Ν.Δ. 3789/1957 και αντικαταστάθηκαν με το άρθρ. 5§1 του Ν.435/1976, ορίζονται τα εξής: Μισθωτοί γενικά που υπάγονται στην ασφάλιση οποιουδήποτε ασφαλιστικού οργανισμού για τη χορήγηση σύνταξης, εφόσον συμπλήρωσαν ή συμπληρώνουν τις προϋποθέσεις για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος, μπορούν, εάν μεν έχουν την ιδιότητα του εργατοτεχνίτη να αποχωρούν από την εργασία, εάν δε έχουν την ιδιότητα του υπαλλήλου είτε να αποχωρούν είτε να απομακρύνονται από την εργασία από μέρους του εργοδότη τους. Σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις, οι μεν επικουρικά ασφαλισμένοι λαμβάνουν τα 40%, οι δε μη επικουρικά ασφαλισμένοι τα 50% της αποζημίωσης, την οποία δικαιούνται σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις για την περίπτωση της απροειδοποίητης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας από μέρους του εργοδότη. Για τη χορηγούμενη ως άνω μειωμένη αποζημίωση προς τους αποχωρούντες ή τους απομακρυνόμενους μισθωτούς εφαρμόζονται όσα ορίζονται στις διατάξεις των άρθρ. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 7, 8, και 9 του Ν.3198/1955, καθώς και εκείνες του Ν.2112/1920 ή του Β.Δ. της 16/18-7-1920, πλην των διατάξεων που αφορούν την προειδοποίηση. Από την αντιπαραβολή των δύο ως άνω εδαφίων του άρθρου 8 του Ν.3198/1955, η θέσπιση των οποίων αποσκοπούσε στην παροχή κινήτρων για την ανανέωση του προσωπικού των επιχειρήσεων με την έξοδο των παλαιών ή υπερηλίκων και την είσοδο νέων εργατοτεχνιτών ή υπαλλήλων, την ευρύτερη διατύπωση του δευτέρου εδαφίου και τη θέσπιση με το εδάφιο αυτό δυνατότητας λύσεως της εργασιακής σύμβασης με μονομερείς ενέργειες των συμβληθέντων (αποχώρηση εργαζομένου ή καταγγελία εργοδότη), στις οποίες ο νόμος προσδίδει τις ανωτέρω συνέπειες, συνάγονται τα ακόλουθα: α) Η εφαρ-

147


ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ 148

μογή του πρώτου εδαφίου της άνω διάταξης προϋποθέτει ρητώς μισθωτούς που συνδέονται με σχέση εργασίας αόριστης διάρκειας και δεν επεκτείνεται και σε εκείνους που η εργασιακή τους σχέση είναι ορισμένου χρόνου, όπως είναι και η σύμβαση των εργαζομένων που έχουν προσχωρήσει σε κανονισμό του εργοδότη, με τον οποίο προβλέπεται η αποχώρηση από την εργασία με τη συμπλήρωση ορίου ηλικίας. Στην περίπτωση όμως που με τον κανονισμό έχει παράλληλα, προβλεφθεί δυνατότητα πρόωρης λύσεως της σύμβασης, τότε ενυπάρχει διαλυτική αίρεση, η οποία, εφόσον πληρωθεί, η σύμβαση εργασίας μεταπίπτει εξαρχής σε αόριστου χρόνου (Ολ.Α.Π. 1110/86). β) Σε αντίθεση προς το δεύτερο εδάφιο, για την εφαρμογή του οποίου προσαπαιτείται η συμπλήρωση των προϋποθέσεων για λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος, το πρώτο εδάφιο δεν αξιώνει τη συνδρομή του στοιχείου αυτού. γ) Η εφαρμογή του πρώτου εδαφίου προϋποθέτει, εκτός άλλων και τη συγκατάθεση του εργοδότη για την αποχώρηση του μισθωτού. Η συγκατάθεση αυτή πρέπει να παρέχεται πριν από την αποχώρηση του μισθωτού, δύναται δε να είναι έγγραφη ή προφορική, ρητή ή σιωπηρή, αρκεί, στην τελευταία περίπτωση, να είναι σαφής και αναμφίβολη. Τέτοια συγκατάθεση μπορεί να προβλεφθεί και να παρασχεθεί εκ των προτέρων με τον Κανονισμό, όταν διαλαμβάνεται σε αυτόν ότι είναι υποχρεωτική για τον εργοδότη, μετά πάροδο ορισμένου χρόνου, η αποδοχή της πρόωρης παραίτησης του μισθωτού. Στην περίπτωση αυτή ο εργοδότης, κατά την κατάρτιση του κανονισμού, αυτοδεσμεύεται συμβατικά έκτοτε, παρέχοντας εκ των προτέρων τη συγκατάθεσή του στην παραίτηση του υπαλλήλου, οποτεδήποτε ήθελε αυτή υποβληθεί. Με το άρθρ. 2§2 του Α.Ν.173/1967 ορίζεται ότι στις περιπτώσεις που εργοδότης είναι το Δημόσιο ή Ν.Π.Δ.Δ. ή Τράπεζες κ.λπ., η από τον Ν.2112/1920, όπως αυτός τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα, οφειλόμενη αποζημίωση δεν μπορεί σε κάθε περίπτωση να υπερβαίνει το ποσό των 240.000 δρχ. Το ανώτατο αυτό όριο αυξήθηκε σε 600.000 δρχ. με το άρθρ. 1 του Ν.Δ. 207/1974, σε 1.000.000 δρχ. με το άρθρ. 24 του Ν.1082/1980, σε 1.150.000 δρχ. με το άρθρ. 24 του Ν.1545/1985, σε 1.500.000 δρχ. με το άρθρ. 33 του Ν.1876/1990 και σε 15.000 ευρώ με το άρθρ. 21§13 του Ν.3144/2003. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρ. 103 §§ 7 και 8 του Συντ., όπως ισχύουν μετά την αναθεώρηση του έτους 2001, ο ευρύτερος δημόσιος τομέας καθορίζεται κάθε φορά από τον νόμο. Από τις διατάξεις των άρθρ. 9§1 του Ν.1232/1982, 1§6 του Ν.1256/1982 και 51 του Ν.1892/1990 συνάγεται ότι η αναιρεσείουσα Τράπεζα της Ελλάδος δεν περιλαμβάνεται στον δημόσιο τομέα, αφού δεν ανήκει στο νομικό πρόσωπο του Δημοσίου, στο σύνολό της ή κατά πλειοψηφία, έχει συσταθεί ως

ανώνυμη εταιρεία και συνιστά από τη φύση της νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, στο οποίο το Δημόσιο και οι δημόσιες επιχειρήσεις, δεν μπορούσαν να κατέχουν αμέσως ή εμμέσως μετοχές αυτής κατά ποσό που υπερβαίνει στο σύνολο το 1/10 του ονομαστικού κεφαλαίου της, σύμφωνα με τα άρθρ. 1§1 και 8§4 του καταστατικού της, που κυρώθηκε με τον Ν.3427/1927 και έχει ισχύ νόμου (το παραπάνω ποσοστό αυξήθηκε μεταγενεστέρως με το άρθρ. 34 του Ν.2778/1999 στο 35% του ονομαστικού κεφαλαίου της).

Ενόψει όμως και των αναφερομένων στα άρθρ. 2§1 εδ. α' έως ζ' και 4§1 του καταστατικού της αρμοδιοτήτων, που της έχουν ανατεθεί και των προνομίων που της έχουν παραχωρηθεί από τη σύστασή της και μεταγενεστέρως και ιδιαίτερα του εκδοτικού προνομίου της και της διαχείρισης του εξωτερικού συναλλάγματος, η αναιρεσείουσα δεν είναι ούτε νομικό πρόσωπο καθαρά ιδιωτικού δικαίου, αλλά έχει ιδιότυπο διφυή χαρακτήρα, νομικού μεν προσώπου ιδιωτικού δικαίου, ως προς την άσκηση από μέρους της των τραπεζικών εργασιών και τις σχέσεις της με το προσωπικό της και τους πελάτες της, δημοσίου δε δικαίου ως προς τη διαχείριση του εξωτερικού συναλλάγματος ή την άσκηση του εκδοτικού προνομίου της, ως προς τις οποίες ασκεί δημόσια εξουσία. Επομένως, ο υπάλληλος της Τράπεζας αυτής, ο οποίος αποχωρεί από την υπηρεσία του, δικαιούται την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρ. 8 εδ. α' του Ν.3198/1955 και 5§1 του Ν.435/1978 αποζημίωση χωρίς τους περιορισμούς των διατάξεων των άρθρ. 2§2 και 3 του Α.Ν. 173/1967 και 1 §§ 1 και 2 του Ν.Δ. 618/1970, όπως αυτές συμπληρώθηκαν και τροποποιήθηκαν, αφού η Τράπεζα της Ελλάδος, δεν υπάγεται στον ευρύτερο δημόσιο τομέα (Α.Π. (Ολ) 1/2006). Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΗΣΑΝΤΟΣ ΓΙΑ ΑΔΙΚΟΠΡΑΞΙΕΣ ΤΟΥ ΠΡΟΣΤΗΘΕΝΤΑ ΚΑΙ ΣΕ ΟΛΟΚΛΗΡΟ ΜΕ ΑΥΤΟΝ εφόσον τελέσθηκαν είτε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας, που του ανατέθηκε με σύμβαση, είτε επ’ ευκαιρία ή εξ αφορμής της υπηρεσίας, ακόμη δε και κατά κατάχρηση αυτής γενόμενες, με την προϋπόθεση ότι μεταξύ ζημιογόνου ενεργείας και υπηρεσίας υπάρχει εσωτερική συνάφεια. Η εκπροσώπηση του νομικού προσώπου. Α.Π. 1716/2012 (Τμ. Α1’ Πολ.) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Γ. ΓΕΩΡΓΕΛΛΗΣ, Αρεοπαγίτης Από τη διάταξη του άρθρου 914 Α.Κ., που ορίζει ότι όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει, συνδυαζόμενη με εκείνες των άρθρων 297, 298 και 330 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι προϋποθέσεις της υποχρέωσης προς αποζημίωση, είναι: 1) ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), 2) παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή παράλειψης, 3) υπαιτιότητα 4) ζημία και 5) πρόσφορος αιτιώδης σύνδεσμος, μεταξύ ζημιογόνου συμπεριφοράς (νόμιμου λόγου ευθύνης) και αποτελέσματος (ζημίας). Η παράνομη συμπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας μπορεί να συνίσταται όχι μόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωμένος σε πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη.

Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρεώσεως πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιϊκής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας υποχρεώσεως

λήψεως ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή προκλήσεως ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων. Αυτός που προκαλεί επικίνδυνες καταστάσεις, οφείλει, κατά την καλή πίστη, να λάβει όλα τα κατά τις περιστάσεις προστατευτικά μέτρα που είναι αναγκαία, σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης, της τέχνης και της κοινής πείρας, για την αποτροπή ζημιών τρίτων, έστω και αν η υποχρέωση δεν προβλέπεται από ειδική διάταξη νόμου, διότι αν προβλέπεται, η παράβαση της διάταξης αυτής συνιστά ήδη το παράνομο. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 298 εδ. β' του Α.Κ. προκύπτει, ότι η απαραίτητη για τη θεμελίωση της αξίωσης αποζημίωσης αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς και της προκληθείσας ζημίας υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας (άρθρο 336 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ.), η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης (άρθρο 298 του Α.Κ.) ήταν επαρκής, ήτοι ικανή (πρόσφορη) να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα και επέφερε αυτό στη συγκεκριμένη περίπτωση. Εφόσον οι πιο πάνω έννοιες της υπαιτιότητας και της αιτιώδους συνάφειας είναι αόριστες νομικές έννοιες, η από το δικαστήριο της ουσίας κρίση περί της συνδρομής ή μη αυτών, με την έννοια που προαναφέρθηκε, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, ο οποίος στο ζήτημα της αιτιώδους συνάφειας κρίνει το εάν τα, κυριαρχικώς διαπιστωθέντα από το δικαστήριο της ουσίας, πραγματικά περιστατικά, επιτρέπουν το συμπέρασμα ότι ορισμένο γεγονός μπορεί αντικειμενικά, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, να θεωρηθεί ως πρόσφορη αιτία του ζημιογόνου αποτελέσματος που επήλθε". Περαιτέρω κατά το άρθρο 922 του Α.Κ. "ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε μία υπηρεσία ευθύνεται για τη ζημία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνομα κατά την υπηρεσία του". Κατά το άρθρο 926 εδ. α' του Α.Κ. "αν από κοινή πράξη περισσοτέρων προήλθε ζημία ή αν για την ίδια ζημία ευθύνονται περισσότεροι, ενέχονται όλοι εις ολόκληρον".

149


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι ο προστήσας ευθύνεται για τις άδικες πράξεις του προστηθέντος, εις ολόκληρον με αυτόν, εφ' όσον τελέσθηκαν είτε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας, η οποία του ανετέθη βάσει συμβάσεως (μίσθωσης εργασίας, εντολής κ.λπ.), είτε επ' ευκαιρία ή και εξ αφορμής της υπηρεσίας, ακόμη δε και κατά κατάχρηση αυτής γενόμενες, εφόσον μεταξύ ζημιογόνου ενεργείας και υπηρεσίας υπάρχει εσωτερική συνάφεια. Εξετέρου, κατά το άρθρο 71 Α.Κ.: "Το νομικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δημιουργεί υποχρέωση αποζημίωσης. Το υπαίτιο πρόσωπο ευθύνεται επιπλέον εις ολόκληρον". Κατά το άρθρο 63 παρ. 1 Α.Κ.: "Το νομικό πρόσωπο διοικείται από ένα ή περισσότερα πρόσωπα". Κατά το άρθρο 67 Α.Κ.: "Όποιος έχει τη διοίκηση νομικού προσώπου φροντίζει τις υποθέσεις του και το αντιπροσωπεύει δικαστικά και εξώδικα. Υποκατά-

σταση απαγορεύεται εφόσον η συστατική πράξη ή το καταστατικό δεν ορίζει διαφορετικά". Από τον συνδυασμό των διατάξεων αυτών συνάγεται α) ότι οι νόμιμες υποχρεώσεις γενικώς των νομικών προσώπων για πράξη ή παράλειψη ουσιαστικώς αφορούν τα διοικούντα και εκπροσωπούντα αυτά όργανα, ήτοι τα φυσικά πρόσωπα δια των οποίων διεξάγονται οι υποθέσεις τους και ενσαρκώνεται η βούλησή τους, β) ότι, σε περίπτωση αδικοπρακτικής ευθύνης του νομικού προσώπου, δεν απαιτείται εξειδίκευση των επιμέρους αρμοδιοτήτων και της προσωπικής στάσης εκάστου μέλους της διοικήσεως για την κατ' αρχήν θεμελίωση της δικής του υποχρέωσης προς αποζημίωση του βλαβέντος εκ του αδικήματος και γ) ότι δύναται το μέλος της διοικήσεως να επικαλεσθεί με ένσταση (την οποία και βαρύνεται να αποδείξει) ότι για ειδικούς λόγους δεν είναι προσωπικώς υπαίτιο για την διάπραξη του αδικήματος και την εντεύθεν ζημία του παθόντος, για την οποία ευθύνεται το νομικό πρόσωπο.

ΑΙΤΗΣΗ ΕΠΑΝΑΛΗΨΕΩΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ ΑΠΟ ΤΟ ΑΝΩΤΑΤΟ ΕΙΔΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (Α.Ε.Δ.) χωρεί μόνον όταν η απόφαση του Α.Ε.Δ. ουδόλως ελήφθη υπόψη από το δικάσαν ανώτατο δικαστήριο (Α.Π., Σ.τ.Ε. και Ε.Σ.), όχι όμως και όταν απλώς αμφισβητείται η υπ’ αυτού δοθείσα ερμηνεία ή και η εφαρμογή των κριθέντων από το Α.Ε.Δ. στη συγκεκριμένη υπόθεση. Α.Π. 1722/2012 (Τμ. Β1’ Πολ.) Πρόεδρος: ΣΠ. ΖΙΑΚΑΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΒΑΡΒ. ΚΡΙΤΣΩΤΑΚΗ, Αρεοπαγίτης Επειδή στην διάταξη του άρθρου 51 του Ν.345/1976, ορίζονται τα εξής: "1. Η απόφασις του Ειδικού Δικαστηρίου δια της οποίας ήρθη αμφισβήτησις περί της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας ή της εννοίας (τυπικού) νόμου, ισχύει έναντι πάντων από της εν δημοσία συνεδριάσει δημοσιεύσεως της, επιφυλασσομένης της διατάξεως της παρ. 4 του παρόντος άρθρου. 2. Δικαστικαί αποφάσεις και Διοικητικαί πράξεις εκδιδόμεναι μετά την δημοσίευσιν της περί ής η προηγουμένη παράγραφος αποφάσεως του Ειδικού Δικαστηρίου, κρίνασαι δε κατά παράβασιν των δι' αυτής γενομένων δεκτών, υπόκεινται εις τα προβλεπόμενα ένδικα μέσα. Ειδικώς εάν τοιαύτη απόφασις εξεδόθη υπό του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Αρείου Πάγου και του Ελεγκτικού Συνεδρίου χωρεί δια τον λόγον τούτον αίτησις επαναλήψεως της υφ' ήν εξεδόθη διαδικασίας, ασκούμενη εκ μέρους παντός διαδίκου, εντός ενενήκοντα ημερών από της δημοσιεύσεως της αποφάσεως, τηρούμενης κατά τα λοιπά της ισχυούσης δι' έκαστον δικαστήριον διαδικασίας. 3. Αι διατάξεις της προηγουμένης παραγράφου εφαρμόζονται και επί των αποφάσεων αίτινες εξεδόθησαν προ της δημο-

150

σιεύσεως της αποφάσεως του Ειδικού Δικαστηρίου κατά παράβασιν των διατάξεων των άρθρων 48 παρ. 2 και 50 παρ. 3. Εν τη περίπτωση ταύτη η αίτησις επαναλήψεως διαδικασίας ασκείται εντός ενενήκοντα ημερών από της δημοσιεύσεως της αποφάσεως του Ειδικού Δικαστηρίου. 4. Το Ειδικόν Δικαστήριον δύναται δι' ειδικώς ητιολογημένης προς τούτο σκέψεως της αποφάσεώς του, ισχυούσης έναντι πάντων, να κηρύξη και από προγενεστέρου της δημοσιεύσεως αυτής χρόνου το ανίσχυρον της ως αντισυνταγματικής κριθείσης διατάξεως. 5. Επί αναδρομικής κηρύξεως της αντισυνταγματικότητας νόμου, κατά την προηγουμένην παρ. 4, εφόσον εντός του χρονικού διαστήματος της αναδρομής είχεν εκδοθή αμετάκλητος δικαστική απόφασις κατ' εφαρμογήν της κηρυχθείσης ως αντισυνταγματικής διατάξεως, χωρεί αίτησις επαναλήψεως της εφ' ής εξεδόθη η απόφασις αύτη διαδικασίας, ασκούμενη εκ μέρους παντός διαδίκου εντός προθεσμίας εξ μηνών από της δημοσιεύσεως της αποφάσεως του Ειδικού Δικαστηρίου. - Κατά τα λοιπά τηρείται η ισχύουσα διαδικασία εις το δικάζον δικαστήριον, υποχρεούμενον όπως μη εφαρμόση την κηρυχθείσαν ως αντισυνταγματι-


όταν αμφισβητείται απλώς η υπ' αυτού δοθείσα ερμηνεία ή και η εφαρμογή των κριθέντων από το Α.Ε.Δ. στη συγκεκριμένη υπόθεση. Και τούτο διότι η αίτηση επαναλήψεως της διαδικασίας αποτελεί εξαιρετικό ένδικο μέσο, το οποίο αποσκοπεί να θεραπεύσει το πραγματικό γεγονός της τυχόν αγνοίας της αποφάσεως του Α.Ε.Δ. από το δικάσαν Ανώτατο Δικαστήριο, όχι δε και να ιδρύσει οιονεί δευτεροβάθμιο δικαστικό έλεγχο της ουσιαστικής κρίσεως του τελευταίου, ο οποίος, άλλωστε, θα ήταν ευθέως αντίθετος προς το άρθρο 95 του Συντάγματος.

ΤΕΚΜΑΙΡΕΤΑΙ Η ΕΠΙ ΤΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΑΣΚΗΣΗ ΠΡΑΞΕΩΝ ΝΟΜΗΣ ΑΠΟ ΤΟΝ ΝΟΜΕΑ ΑΥΤΟΥ ΓΙΑ ΟΛΟ ΤΟ ΧΡΟΝΙΚΟ ΔΙΑΣΤΗΜΑ ΤΟΥ ΧΡΟΝΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΑΛΟΥΜΕΝΗΣ ΧΡΗΣΙΚΤΗΣΙΑΣ

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

κήν διάταξιν. 6. Αι κατά την διάρκειαν του περί ού η παρ. 4 του παρόντος άρθρου χρόνου της αναδρομής εκδοθείσαι, βάσει του κηρυχθέντος ως αντισυνταγματικού νόμου, διοικητικαί πράξεις ανακαλούνται υποχρεωτικώς εντός αποκλειστικής προθεσμίας εξ μηνών από της δημοσιεύσεως της κηρυξάσης την αντισυνταγματικότητα αποφάσεως". Κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως, αίτηση επαναλήψεως της διαδικασίας χωρεί μόνον όταν η απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (Α.Ε.Δ.) ουδόλως ελήφθη υπ' όψιν από το δικάσαν Ανώτατο Δικαστήριο, όχι δε και

εφόσον ο νομέας επικαλεσθεί και αποδείξει πότε απέκτησε τη νομή του επ’ αυτού, καθώς και ότι συνεχίζει να την έχει και κατά το χρόνο συζήτησης της αγωγής. Στοιχεία της αγωγής όταν το διεκδικούμενο ακίνητο είναι τμήμα μεγαλύτερου ακινήτου. Α.Π. 1728/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΕΡΩΤ. ΚΑΛΟΥΔΗΣ, Αρεοπαγίτης

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 1094 Α.Κ., ο κύριος πράγματος δικαιούται να απαιτήσει από το νομέα ή τον κάτοχο την αναγνώριση της κυριότητάς του και την απόδοση του πράγματος. Για το ορισμένο της διεκδικητικής αγωγής, που αφορά ακίνητο, το δικόγραφό της, εκτός από το αίτημα και τα λοιπά στοιχεία κάθε δικογράφου (άρθρο 118 Κ.Πολ.Δ.), πρέπει να περιέχει, κατά το άρθρο 216 Κ.Πολ.Δ., πλην άλλων, και α) τον τρόπο, με τον οποίο απέκτησε την κυριότητα ο ενάγων και ειδικότερα, αν απέκτησε την κυριότητα του ακινήτου με έκτακτη χρησικτησία, αυτός ή ο δικαιοπάροχός του, πρέπει να αναφέρει (για τον μετά την 23.2.1946 χρόνο), σύμφωνα με τα άρθρα 1045 και 1051 Α.Κ., ότι νεμήθηκαν το ακίνητο με διάνοια κυρίων επί μία συνεχή εικοσαετία, αναφέροντας και τις υλικές φανερές πράξεις πάνω σ' αυτό, με τις οποίες εκδηλωνόταν η θέληση αυτού-ενάγοντος- ή του δικαιοπαρόχου του για εξουσίασή του, και β) ακριβή περιγραφή του επίδικου ακινήτου, προσδιορίζοντας τη θέση, την έκταση και τα όριά του, ώστε να μη γεννάται αμφιβολία για την ταυτότητα του (Α.Π. 833/2010, Α.Π. 491/1995, Α.Π. 598/1979). Όμως, όπως, προκύπτει από το άρθρο 1046 Α.Κ., αν ο ενάγων - επικαλεστεί και αποδείξει ότι απέκτησε τη νομή του ακινήτου και ότι την έχει και τώρα, τεκμαίρεται ότι την είχε και κατά τον ενδιάμεσο χρόνο (Α.Π.121/1981 ΝοΒ 29.1281).

Εξάλλου, όταν το διεκδικούμενο ακίνητο φέρεται στην αγωγή ως τμήμα μεγαλύτερου ακινήτου, ο ενάγων πρέπει να αναφέρει σ' αυτήν - αγωγή - εκτός από την έκταση του διεκδικούμενου αυτού τμήματος, τη θέση του μέσα στο μεγαλύτερο ακίνητο, ούτως ώστε, να είναι δυνατό στον εναγόμενο να αντιτάξει άμυνα περί συγκεκριμένου (και όχι ασαφούς) επίδικου αντικειμένου, στο δικαστήριο δε να τάξει το προσήκον θέμα απόδειξης και να εκδώσει απόφαση δεκτική εκτέλεσης (Α.Π. 560/1979). Τέλος, η νομική αοριστία της αγωγής που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που πρέπει να εφαρμοσθεί, αποτελεί παράβαση που ελέγχεται

151


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.1 Κ.Πολ.Δ., αν το δικαστήριο αξίωσε περισσότερα στοιχεία από τα απαιτούμενα από το νόμο προς θεμελίωση του ασκούμενου δικαιώματος για να κρίνει νόμιμη την αγωγή ή αντίθετα αρκέστηκε σε λιγότερα από τα απαιτούμενα στοιχεία. Η αοριστία όμως του δικογράφου της αγωγής μπορεί να μην είναι νομική αλλά ποσοτική ή ποιοτική, όταν στο δικόγραφο αυτής δεν αναφέρονται με πληρότητα τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του κανόνα δικαίου, στον οποίο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 216 παρ.1 στοιχ.α' και β' Κ.Πολ.Δ. στηρίζεται το αίτημα της αγωγής (ποσοτική αοριστία) ή όταν στο δικόγραφο γίνεται απλώς επίκληση των όρων

του νόμου χωρίς να αναφέρονται τα περιστατικά που θεμελιώνουν την εφαρμογή του συγκεκριμένου κανόνα δικαίου (ποιοτική αοριστία). Στις περιπτώσεις αυτές της ποσοτικής ή ποιοτικής αοριστίας της αγωγής η απόφαση ελέγχεται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 559 αριθ.8 και 14 Κ.Πολ.Δ., αντίστοιχα. Τέλος, η αοριστία της αγωγής εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, για να δημιουργηθεί όμως λόγος αναίρεσης από τους παραπάνω, πρέπει να προτείνεται στο Εφετείο και να αναγράφεται η πρόταση αυτή στο σχετικό λόγο, αφού δεν εμπίπτει σε καμιά από τις εξαιρέσεις της διάταξης του άρθρου 562 παρ.2 Κ.Πολ.Δ.. Στην προκείμενη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).

ΑΠΑΤΗ ΔΙΑΠΡΑΤΤΕΤΑΙ ΚΑΙ ΕΠΙ ΣΥΣΤΑΣΕΩΣ ΓΟΝΙΚΗΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΕΠΙ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΞΕΝΗΣ ΚΥΡΙΟΤΗΤΑΣ όταν πείθεται συμβολαιογράφος, ύστερα από ψευδείς παραστάσεις, να προβεί στην κατάρτιση συμβολαίου γονικής παροχής από εκείνον που δεν έχει δικαίωμα διαθέσεως και δεν είναι κύριος του ακινήτου, με συνέπεια να επέρχεται περιουσιακή βλάβη του κυρίου, είτε με μείωση της αξίας της περιουσίας του από την αμφισβήτηση της κυριότητάς του επί του ακινήτου, είτε με την εμπλοκή του σε δικαστικό αγώνα, για τον οποίο θα απαιτηθεί δαπάνη από μέρους του. Α.Π. 1730/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΝΙΚ. ΜΠΙΧΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 1045 Α.Κ., για τη κτήση της κυριότητας με έκτακτη χρησικτησία, απαιτείται άσκηση νομής επί συνεχή εικοσαετία, με δυνατότητα εκείνου που απέκτησε τη νομή του πράγματος με καθολική ή ειδική διαδοχή να συνυπολογίσει στο χρόνο της δικής του νομής και το χρόνο νομής του δικαιοπαρόχου του (άρθρο 1051 Α.Κ.). Νομέας δε, κατά το άρθρο 974 του ίδιου Κώδικα, είναι όποιος απέκτησε τη φυσική εξουσία πάνω στο πράγμα, αν ασκεί την εξουσία αυτή με διάνοια κυρίου. Άσκηση της νομής επί ακινήτου αποτελούν εμφανείς υλικές πράξεις επ' αυτού που είναι δηλωτικές της βούλησης του νομέα να εξουσιάζει τούτο και οι οποίες ποικίλουν ανάλογα με τον κατά τη βούληση του νομέα προορισμό του πράγματος. Aπό τη διάταξη του άρθρου 386 § 1 του Π.Κ. κατά την οποία απάτη διαπράττει "όποιος με σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος βλάπτει ξένη περιουσία πείθοντας κάποιον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή με την εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή την αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων", προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτούνται α) σκοπός του δράστη να περιποιήσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο πε-

152

ριουσιακό όφελος, β) εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθινών γεγονότων από την οποία ως παραγωγός αιτία παραπλανήθηκε κάποιος και γ) βλάβη ξένης περιουσίας που να τελεί σε αιτιώδη συνάμα με τις παραπλάνησες ενέργειες η παραλείψεις. Χωρίς την επέλευση της βλάβης της ξένης περιουσίας δεν υφίσταται απάτη, ενώ σε περίπτωση επελεύσεως της βλάβης είναι αδιάφορο αν επιτεύχθηκε το παράνομο περιουσιακό όφελος το οποίο επιδιώχθηκε, το πρόσωπο δε που παραπλανήθηκε δεν απαιτείται να είναι το ίδιο με εκείνο που υφίσταται τη βλάβη, αρκεί ο απατώμενος να μπορεί από τα πράγματα ή από το νόμο να ενεργήσει την επιζήμια για το βλαπτόμενο πράξη ή παράλειψη. Τέτοιο πρόσωπο είναι και ο συμβολαιογράφος που ύστερα από ψευδείς παραστάσεις πείθεται να προβεί στην κατάρτιση συμβολαίου γονικής παροχής από εκείνον που δεν έχει δικαίωμα διαθέσεως και δεν είναι κύριος του ακινήτου, με συνέπεια να επέρχεται περιουσιακή βλάβη του κυρίου είτε με μείωση της αξίας της περιουσίας του από την αμφισβήτηση της κυριότητας του επί του ακινήτου, είτε με την εμπλοκή του σε δικαστικό αγώνα για τον οποίο θα απαιτηθεί δαπάνη από μέρους του.


όταν αυτή προκύπει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή και των δικαιοπαρόχων του, ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε, ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν, ή από άλλα περιστατικά, τα οποία, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή την άσκησή του. Α.Π. 1731 2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΝΙΚ. ΜΠΙΧΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Επειδή σύμφωνα με το άρθρο 281 Α.Κ. "η άσκηση δικαιώματος απαγορεύεται, εάν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής για να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος ως καταχρηστική θα πρέπει η προφανής υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος να προκύπτει από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου ή και των δικαιοπαρόχων του ή από την πραγματική κατάσταση που δημιουργήθηκε ή τις περιστάσεις που μεσολάβησαν ή από άλλα περιστατικά τα οποία χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος καθιστούν μη ανεκτή την άσκηση του κατά τις περί δικαίου τις ηθικές αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου (Ολ.Α.Π. 17/1995 Ολ.Α.Π. 7/2002).

Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Εφετείο δέχτηκε τα εξής: ...........

Ενόψει όμως των πιο πάνω δεδομένων ότι δηλαδή η ενάγουσα πριν αποδεχθεί την κληρονομιά της μητέρας της γνώριζε την πώληση από την τελευταία του διεκδικούμενου ακινήτου στην εναγομένη, η οποία προσφάτως είχε έλθει ως μετανάστης, ότι η εναγομένη από άγνοια της Ελληνικής γλώσσας και της Ελληνικής νομοθεσίας αλλά και μη ενημέρωσης της από το νομικό παραστάτη της, όπως προαναφέρθηκε, δεν προέβη έγκαιρα στη μεταγραφή του συμβολαίου αγοράς και ότι η ενάγουσα παρόλα αυτά έσπευσε και αποδέχθηκε την κληρονομιά της μητέρας της και μετέγραψε την αποδοχή πριν προλάβει η εναγομένη να μεταγράψει το δικό της τίτλο ιδιοκτησίας (πωλητήριο συμβόλαιο) καθώς και του γεγονότος ότι η εναγομένη αν στερηθεί του ακινήτου αυτού θα μείνει η ίδια και η οικογένεια της χωρίς στέγη, η δια της ένδικης αγωγής διεκδίκηση εκ μέρους της (ενάγουσας), του πιο πάνω κληρονομικού δικαιώματος της επί του επιδίκου ακινήτου παρίσταται καταχρηστική και επομένως ανεπίτρεπτη διότι υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλουν η καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και ο κοινωνικοοικονομικός σκοπός του δικαιώματος, σύμφωνα με την έννοια των όρων που αναφέρεται στη μείζονα σκέψη, αφού ανατρέπεται η κατάσταση που ήδη υπάρχει ενώ επέρχονται αφόρητες σε βάρος της εναγομένης συνέπειες. Είναι δε προφανής η υπέρβαση των πιο πάνω ορίων με την άσκηση από την ενάγουσα έναντι της εναγομένης του δικαιώματος συγκυριότητας της στο επίδικο, διότι προκαλείται έντονη η εντύπωση της αδικίας σε βάρος της αλλοδαπής πρόσφυγας που πλήρωσε για να αγοράσει το επίδικο και να εγκαταστήσει τη οικογένεια της σε αυτό και η οποία αγνοούσε τις απαιτούμενες από την Ελληνική νομοθεσία περαιτέρω ενέργειες για την ολοκλήρωση της αγοράς και τη μεταβίβαση σε αυτήν της κυριότητας, πιστεύοντας, μάλιστα ότι ο δικηγόρος της που παρέστη κατά την υπογραφή του συμβολαίου ή ο συμβολαιογράφος που το συνέταξε, θα έπρατταν σε κάθε περίπτωση ότι ήταν αναγκαίο για την κατοχύρωση της.

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΠΡΟΦΑΝΗΣ ΘΕΩΡΕΙΤΑΙ Η ΥΠΕΡΒΑΣΗ ΤΩΝ ΟΡΙΩΝ ΤΗΣ ΚΑΛΗΣ ΠΙΣΤΗΣ ΚΑΙ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ ΚΑΘΩΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΣΚΟΠΟΥ ΤΟΥ ΑΣΚΟΥΜΕΝΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ

153


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ ΑΠΟ ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟ ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΥΟΜΕΝΟΥ ΓΙΑ ΤΗ ΜΕΤΑΒΙΒΑΣΗ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΠΑΥΣΗ ΤΗΣ ΠΛΗΡΕΞΟΥΣΙΟΤΗΤΑΣ έχει ως συνέπεια, στη μεν περίπτωση παύσης λόγω ματαίωσης της αναβλητικής αίρεσης υπό την οποία τελεί, την αυτοδίκαιη ακυρότητα της σύμβασης, ενώ στην περίπτωση λήξης της εσωτερικής έννομης σχέσης η σύμβαση δεν είναι δεσμευτική για τον αντιπροσωπευόμενο, εκτός αν την παύση της πληρεξουσιότητας αγνοούσαν τόσο ο πληρεξούσιος, ανεξαρτήτως υπαιτιότητάς του, όσο και ο τρίτος ανυπαιτίως, ή αν εγκρίνει τη σύμβαση ο αντιπροσωπευόμενος. Α.Π.1737/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΑΡΓ. ΣΤΑΥΡΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Από τις διατάξεις των άρθρων 201, 206, 209, 211, 216, 217, 222, 224, 229, 235 και 361 Α.Κ. συνάγεται α) ότι η πληρεξουσιότητα παύει είτε για λόγους γενικούς, όπως είναι η ματαίωση της αναβλητικής αίρεσης υπό την οποία τελεί, είτε για λόγους ειδικούς, όπως είναι η λήξη της εσωτερικής έννομης σχέσης που την στηρίζει και η οποία (λήξη) μπορεί να επέλθει και με την υπαναχώρηση ή την καταγγελία από έναν από τους συμβαλλομένους και β) ότι, αν το αντικείμενο της πληρεξουσιότητας είναι η εκ μέρους του πληρεξουσίου (αντιπροσώπου) κατάρτιση στο όνομα του αντιπροσωπευομένου συμβάσεως, με τρίτον ή με τον εαυ-

τό του ατομικώς (αυτοσύμβαση), για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου, τότε η καταρτισθείσα μετά την παύση της πληρεξουσιότητας ως άνω σύμβαση, στη μεν πρώτη περίπτωση (ματαίωση της αναβλητικής αιρέσεως), είναι αυτοδικαίως άκυρη (άρθρο 206 Α.Κ.), στη δε δεύτερη περίπτωση (λήξη της εσωτερικής έννομης σχέσης), δεν ισχύει (δηλ. δεν είναι δεσμευτική) έναντι του αντιπροσωπευομένου, εκτός αν την παύση της πληρεξουσιότητας αγνοούσαν τόσο ο πληρεξούσιος, ανεξαρτήτως υπαιτιότητάς του, όσο και ο τρίτος, ανυπαιτίως, ή αν εγκρίνει τη σύμβαση ο αντιπροσωπευόμενος (άρθρα 224 και 229 Α.Κ.).

ΕΠΙ ΤΗΣ ΟΙΟΝΕΙ ΝΟΜΗΣ ΥΦΙΣΤΑΤΑΙ ΜΕΡΙΚΗ ΕΞΟΥΣΙΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΑΓΜΑΤΟΣ ΕΚΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΣΕ ΜΕΡΙΚΕΣ ΜΟΝΟ ΑΝΑΦΟΡΕΣ ΚΑΙ ΧΡΗΣΙΜΟΤΗΤΕΣ ΤΟΥ ενώ το πνευματικό στοιχείο αυτής συνίσταται στη διανοία δικαιούχου περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος και προστατεύεται η προσβολή της, είτε ως αποβολή είτε ως διατάραξη, όπως και η καθολική νομή. Α.Π. 1742/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΕΡΩΤ. ΚΑΛΟΥΔΗΣ, Αρεοπαγίτης III. Από τις διατάξεις των άρθρων 974 και 975 Α.Κ. συνάγεται ότι επί οιονεί νομής υπάρχει μερική εξουσίαση του πράγματος, εκτεινόμενη σε μερικές μόνο αναφορές ή χρησιμότητες του πράγματος και ειδικότερα σ' εκείνες που αποτελούν το περιεχόμενο ενός περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος, όπως είναι η πραγματική δουλεία διόδου, αντίθετα προς την καθολική νομή του άρθρου 974 Α.Κ., επί της οποίας η φυσική εξουσίαση του πράγματος που ασκείται με διάνοια κυρίου, έχει ως περιεχόμενο όλες τις αναφορές ή χρησιμότητες του πράγματος, αντιστοιχούσα στην κυριότητα. Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ότι όπως επί της νομής του άρθρου 974, έτσι και επί οιονεί νομής για την απόκτησή της απαιτείται τόσο το σωματικό στοιχείο (corpus),

154

όσο και το πνευματικό (animus). Το περιεχόμενο όμως του σωματικού στοιχείου στην οιονεί νομή είναι η μερική εξουσίαση του πράγματος, περιλαμβάνουσα ορισμένη ή ορισμένες χρησιμότητες αυτού, που αντιστοιχούν στο εμπράγματο δικαίωμα της κυριότητας, ενώ το πνευματικό στοιχείο συνίσταται στη διάνοια δικαιούχου περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος και ειδικότερα εκείνου του περιορισμένου εμπραγμάτου δικαιώματος που θα υπήρχε, αν η φυσική εξουσία αποτελούσε άσκηση εμπραγμάτου δικαιώματος. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις του άρθρου 996 Α.Κ. επί προσβολής της οιονεί νομής, είτε με διατάραξη είτε με αποβολή, ή οιονεί νομή προστατεύεται όπως και η καθολική νομή.


δημιουργείται υποχρέωση του προβάλλοντος την πλαστότητα, είτε κατονομάζει τον πλαστογράφο είτε όχι, να προσκομίσει ταυτόχρονα τα έγγραφα, που αποδεικνύουν την πλαστότητα και να αναφέρει ονομαστικά τους μάρτυρες και τα άλλα αποδεικτικά μέσα, διαφορετικά οι ισχυρισμοί του είναι απαράδεκτοι. Α.Π.1756/2012 (Τμ. Γ’ Πολ.) Προεδρεύων: ΒΑΣ. ΦΟΥΚΑΣ, Αρεοπαγίτης Εισηγητής: ΔΗΜ. ΜΑΖΑΡΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Κατά το άρθρο 460 του Κ.Πολ.Δ., κάθε έγγραφο μπορεί να προσβληθεί ως πλαστό, τα ιδιωτικά και όταν με παραβολή προς άλλα αποδείχθηκαν γνήσια. Κατά το επόμενο άρθρο 461, αν η πλαστογραφία αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, μπορεί να προταθεί σε οποιαδήποτε στάση της δίκης με κύρια ή παρεμπίπτουσα αγωγή ή με τις προτάσεις ή και προφορικά, όταν η υποβολή προτάσεων δεν είναι υποχρεωτική, όπως και με τους τρόπους που προβλέπει ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας. Τέλος, κατά το άρθρο 463, όποιος προβάλλει ισχυρισμούς για πλαστότητα εγγράφου είναι ταυτόχρονα υποχρεωμένος να προσκομίσει τα έγγραφα που αποδεικνύουν την πλαστότητα και να αναφέρει ονομαστικά τους μάρτυρες και τα άλλα αποδεικτικά μέσα, αλλιώς οι ισχυρισμοί του είναι απαράδεκτοι. Το άρθρο αυτό είναι ενταγμένο στο κεφάλαιο της αποδείξεως και συνιστά, ενόψει και της θέσης του στον Κ.Πολ.Δ., παρά τη γενική του διατύπωση, κανόνα της αποδεικτικής μόνο διαδικασίας. Επομένως, ο περιορισμός που τάσσει δεν ανάγεται στο ουσιαστικό δικαίωμα της κήρυξης εγγράφου ως πλαστού. Για το λόγο αυτό η προβλεπόμενη από τη διάταξη αυτή υποχρέωση έχει εφαρμογή μόνο, όταν ο ισχυρισμός της πλαστότητας προβάλλεται κατ' ένσταση ή με παρεμπίπτουσα αγωγή. Πράγματι ο περιορισμός αυτός τείνει στην αποτροπή της στρεψοδικίας και παρελκύσεως της εκκρεμούς δίκης (Ολ.Α.Π. 23/1999). Έτσι, η διάταξη του άνω άρθρου 463 Κ.Πολ.Δ. απαιτεί την ταυτόχρονη με την προβολή του ισχυρισμού για πλαστότητα του εγγράφου προσκομιδή των αποδεικτικών εγγράφων και την αναφορά ονομαστικώς των μαρτύρων και των άλλων αποδεικτικών μέσων, τόσο στην περίπτωση που κατονομάζεται ο πλαστογράφος όσο και στην περίπτωση που αυτός δεν κατονομάζεται, καθόσον η διατύπωση της διατάξεως του άρθρου 463 του Κ.Πολ.Δ. είναι γενική και στο άρθρο 464 του Κ.Πολ.Δ., κατά το οποίο αν έγγραφο προσβάλλεται ως πλαστό χωρίς να αποδίδεται η πλαστογραφία σε ορισμένο πρόσωπο, το δικαστήριο διατάζει αποδείξεις μόνο αν εκείνος που προσκόμισε το έγγραφο επιμένει να το χρησιμοποιήσει και το έγγραφο είναι κατά την κρίση του δικαστηρίου ουσιώδες για τη διάγνωση της υπόθεσης, δεν προβλέπεται διάφορη ρύθμιση. Σε

αντίθεση, δηλαδή, προς την ένσταση πλαστότητας, όπου κατονομάζεται ο πλαστογράφος, η οποία προτείνεται προνομιακώς σε κάθε στάση της δίκης δι' αγωγής, ανακοπής ή ενστάσεως, εάν η πλαστότητα δεν αποδίδεται σε ορισμένο πρόσωπο, τότε πρέπει να προταθεί μόνον κατά τη συζήτηση, κατά την οποίαν προσκομίζεται το έγγραφο (464 Κ.Πολ.Δ.) και όχι σε μεταγενέστερη συζήτηση, εκτός εάν κατονομασθεί πλαστογράφος, οπότε η ένσταση αναλαμβάνει τον προνομιακό της χαρακτήρα.

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΕΠΙ ΠΡΟΣΒΟΛΗΣ ΕΓΓΡΑΦΟΥ ΩΣ ΠΛΑΣΤΟΥ ΕΝΩΠΙΟΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΠΡΟΒΑΛΛΟΜΕΝΗ ΕΙΤΕ ΚΑΤ’ ΕΝΣΤΑΣΗ ΕΙΤΕ ΜΕ ΠΑΡΕΜΠΙΠΤΟΥΣΑ ΑΓΩΓΗ

Συνεπώς, από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων προκύπτει, ότι το δικαστήριο ενώπιον του οποίου προσκομίσθηκε το έγγραφο, του οποίου προβάλλεται πλαστότητα του περιεχομένου του, διατάσσει αποδείξεις επί της πλαστότητας, μόνο αν η εν λόγω ένσταση προτάθηκε παραδεκτώς, ήτοι κατά τη συζήτηση κατά την οποία το έγγραφο για πρώτη φορά προσκομίσθηκε, άλλως το έγγραφο θεωρείται γνήσιο και δεν ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος από το άρθρο 559 αριθ. 11 α' Κ.Πολ.Δ., για λήψη υπόψη μη επιτρεπόμενου από τον νόμο αποδεικτικού εγγράφου. Στην προκείμενη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).

155


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ 156

ΕΠΙ ΠΑΡΑΝΟΜΟΥ ΠΑΡΑΚΡΑΤΗΣΕΩΣ ΚΑΙ ΧΡΗΣΕΩΣ ΤΟΥ ΜΙΣΘΙΟΥ ΑΚΙΝΗΤΟΥ ΑΠΟ ΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΔΗΜΟΣΙΟ ΜΕΤΑ ΤΗ ΛΗΞΗ ΤΗΣ ΜΙΣΘΩΣΕΩΣ ο εκμισθωτής δικαιούται αποζημίωση χρήσης, ίση με το μίσθωμα που θα εξασφάλιζε, υπό καθεστώς ελεύθερης διαπραγμάτευσης. Α.Π.1809/2012 (Τμ. Δ’ Πολ.) Πρόεδρος: Γ. ΓΙΑΝΝΟΥΛΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΜΙΛΤ. ΣΠΥΡΟΠΟΥΛΟΣ, Αρεοπαγίτης Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 28 (όπως τούτο συμπληρώθηκε με το άρθρο 1 του Α.Ν. 1120/1938 και έλαβε τον αριθμό αυτό με το άρθρο 25 του Α.Ν. 540/1938), 29 (όπως αντικαταστάθηκε και έλαβε τον αριθμό αυτό με το άρθρο 25 του Α.Ν. 1540/1938) και 30 του Π.Δ. 19/19-11-1932 "περί στεγάσεως δημοσίων υπηρεσιών", που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 34 του εισ.ν.Α.Κ., προκύπτει ότι σε μισθώσεις για στέγαση δημοσίων υπηρεσιών αποκλείεται η σιωπηρή αναμίσθωση με την έννοια της σιωπηρής παράτασης της μίσθωσης με τους ίδιους όρους για αόριστο χρόνο. Η παράταση αυτή της σύμβασης είναι δυνατή, για ορισμένο και πάλι χρόνο, με την τήρηση όμως των διατυπώσεων και τη συνδρομή των προϋποθέσεων, τις οποίες τάσσει η διάταξη του άρθρου 29 του άνω Π.δ/τος. Ειδικότερα απαιτείται: α) δήλωση του Υπουργού Οικονομικών (ήδη Νομάρχη), που να έχει κοινοποιηθεί στον εκμισθωτή δεκαπέντε τουλάχιστον ημέρες πριν από την λήξη της μίσθωσης, β) πρόταση της Επιτροπής Στεγάσεως, και γ) διενέργεια δύο τουλάχιστον δημοπρασιών για τη μίσθωση άλλου ακινήτου, οι οποίες να απέβησαν άγονες ή το αποτέλεσμά τους να κρίθηκε ασύμφορο. Η χρησιμοποίηση του μισθίου ακινήτου από το Ελληνικό Δημόσιο μετά τη λήξη της σύμβασης μίσθωσης κατά νομικό πλάσμα θεωρείται σιωπηρή παράταση για το χρονικό διάστημα της χρησιμοποίησης και το Δημόσιο υποχρεούται σε καταβολή του συμφωνημένου μισθώματος, μόνον εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 611 Α.Κ., δηλαδή εφόσον ο εκμισθωτής, παρόλο ότι γνωρίζει ότι το Ελληνικά Δημόσιο συνεχίζει να χρησιμοποιεί το μίσθιο ακίνητο δεν εναντιώνεται. Ως εναντίωση κατά την έννοια του νόμου αυτού, νοείται η μονομερής δήλωση του εκμισθωτή ότι δεν στέργει στη συνέχιση της μίσθωσης είτε γενικώς είτε με τους ίδιους όρους. Η δε εναντίωση αυτή μπορεί να είναι όχι μόνο ρητή, αλλά και σιωπηρή, αρκεί να προκύπτει η βούληση του εκμισθωτή, ότι δεν δέχεται την εξακολούθηση της μίσθωσης είτε γενικώς είτε με τους ίδιους όρους, γίνεται δε σε οποιοδήποτε αρμόδιο για τη λήψη της όργανο του

Δημοσίου (ανεξάρτητα από το αν το όργανο αυτό το εκπροσωπεί κατά νόμο), ανάμεσα στα οποία περιλαμβάνεται ο προϊστάμενος της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. και η στεγαζόμενη δημόσια υπηρεσία. Τέτοια σιωπηρή εναντίωση αποτελεί εκτός από την αγωγή απόδοσης του μισθίου και η δήλωση του εκμισθωτή ότι απαιτεί μίσθωμα μεγαλύτερο από εκείνο που καταβάλλεται κατά τη σιωπηρή παράταση της μίσθωσης. Αυτό δε για το λόγο ότι, εφόσον ως σιωπηρή παράταση νοείται η εξακολούθηση με τους όρους της σύμβασης μίσθωσης που έληξε και ουσιώδης όρος κάθε σύμβασης μίσθωσης πράγματος είναι το ύψος του μισθώματος, η αναζήτηση μεγαλύτερου μισθώματος δεν αποτελεί τίποτε άλλο από εναντίωση στη συνέχιση της μίσθωσης.

Αν παρά την εναντίωση του εκμισθωτή το Ελληνικό Δημόσιο αυθαιρέτως παρακρατεί και χρησιμοποιεί το μίσθιο, ευθύνεται κατά το άρθρο 601 Α.Κ. για πλήρη αποζημίωση, (βλ. Α.Π.524/2007, Α.Π.32/2002). Το νομικό αυτό καθεστώς ανατράπηκε με το Ν.2648/1998, με το


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ άρθρο 41 παρ. 17 του οποίου ορίσθηκαν τα εξής: α) Η διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 10 του Π.Δ. 10/19-11-1932 αντικαθίσταται ως εξής: "1) Στις μισθώσεις ακινήτου για στέγαση δημοσίων υπηρεσιών ή άλλη δημόσια χρήση εφαρμόζονται, ως προς τη διάρκεια της μισθώσεως, την αναπροσαρμογή του μισθώματος και την καταγγελία της συμβάσεως από τον εκμισθωτή λόγω ιδιόχρησης ή ανοικοδόμησης του ακινήτου, οι διατάξεις του Π.Δ. 34/1995 όπως ισχύουν", β) Στην παράγραφο 3 του άρθρου 29 του Π.Δ.19/19-11-1932 προστίθενται εδάφια που έχουν ως εξής: "Κατ' εξαίρεση επιτρέπεται παράταση για μία μόνο φορά της μίσθωσης χωρίς τη διεξαγωγή δημοπρασίας, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες κρίνεται τούτο απολύτως αναγκαίο και αιτιολογείται επαρκώς από τη στεγαζόμενη υπηρεσία. Η παράταση αυτή γίνεται με απλή δήλωση του Υπουργού των Οικονομικών, που κοινοποιείται στον εκμισθωτή τρεις (3) τουλάχιστον μήνες πριν από τη λήξη της ισχύουσας μίσθωσης, το δε μίσθωμα αναπροσαρμόζεται σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες διατάξεις περί εμπορικών μισθώσεων του π.δ. 34/1995, όπως ισχύουν", γ) Οι διατάξεις της προηγούμενης περίπτωσης β' αυτής της παραγράφου εφαρμόζονται μόνο σε μισθώσεις, που έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου". Η ισχύς της ως άνω ρύθμισης αρχίζει από τη δημοσίευση του Ν.2648/1998 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως που έγινε την 22/10/1998. Η νέα ρύθμιση, με την οποία οι μισθώσεις για στέγαση δημοσίων υπηρεσιών υπάγονται στο καθεστώς των εμπορικών μισθώσεων του Π.Δ.34/95, αφορά σε μισθώσεις, που συνάπτονται μετά την ισχύ του Ν.2648/98. Τούτο μάλιστα συνάγεται από το

συνδυασμό των εδαφίων β' και γ' της νέας ρύθμισης, τα οποία εισάγουν μεταβατική ρύθμιση, που αφορά στις υφιστάμενες μισθώσεις, που έχουν συναφθεί πριν από την έναρξη ισχύος του Ν.2648/98, η θέσπιση των οποίων, σε αντίθετη περίπτωση, δεν θα είχε νόημα, κατά το περί τούτου εξαγόμενο εξ αντιδιαστολής επιχείρημα (Α.Π.342/ 2002, 1162/2009, 16/2010). Στην περίπτωση αυτή, σύμφωνα με το άρθρο 298 Α.Κ. αποκαθίσταται και το διαφυγόν κέρδος του εκμισθωτή, δηλαδή εκείνο που θα αποκόμιζε με πιθανότητα, κατά τη συνήθη (κανονική) πορεία των πραγμάτων, αν ο μισθωτής απέδιδε το μίσθιο αμέσως μετά τη λήξη της μίσθωσης. Τέτοιο δε διαφυγόν κέρδος αποτελεί και το υψηλότερο από το καταβαλλόμενο ως "αποζημίωση χρήσης" μίσθωμα, που αποδεδειγμένα θα λάμβανε ο εκμισθωτής, εκμισθώνοντας σε άλλον το μίσθιο (Α.Π.261/1997, 1512/ 2000, 1221/2001). Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).

157


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

Η ΕΡΗΜΗΝ ΚΑΠΟΙΟΥ ΑΠΟ ΤΟΥΣ ΔΙΑΔΙΚΟΥΣ ΕΚΔΟΘΕΙΣΑ ΕΦΕΤΕΙΑΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΔΕΝ ΜΠΟΡΕΙ ΝΑ ΠΡΟΣΒΛΗΘΕΙ ΑΠΟ ΑΥΤΟΝ ΜΕ ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΙΡΕΣΕΩΣ ενόσω διαρκεί η προθεσμία για την άσκηση υπ’ αυτού ανακοπής ερημοδικίας κατά της ίδιας αποφάσεως του Εφετείου, ενώ η τυχόν ασκηθείσα αίτηση απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Α.Π.1830/2012 (Τμ. Α2’ Πολ.) Πρόεδρος: ΑΘ. ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΑΡΓ. ΣΤΑΥΡΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης Ι. Στο άρθρο 553 του Κ.Πολ.Δ. ορίζεται μεταξύ των άλλων ότι αναίρεση επιτρέπεται μόνο κατά των οριστικών αποφάσεων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση, στο άρθρο 502 ότι δικαίωμα ανακοπής ερημοδικίας έχει και ο εφεσίβλητος, εφόσον δικάστηκε ερήμην, στο δε άρθρο 503 του ίδιου Κ.Πολ.Δ. ότι η προθεσμία για την άσκηση ανακοπής ερημοδικίας είναι δεκαπέντε ημέρες αν ο διάδικος που δικάστηκε ερήμην διαμένει στην Ελλάδα και εξήντα ημέρες αν είναι άγνωστης διαμονής ή διαμένει στο εξωτερικό, και αρχίζει σε όλες τις περιπτώσεις, από την επίδοση της απόφασης (με ειδικότερη αναφορά της δημοσίευσης, κατά το άρθρο 135, παρ.1, της περίληψης της εκθέσεως επιδόσεως για τα πρόσωπα άγνωστης διαμονής). Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι αν ο εφεσίβλητος, ενάγων ή εναγόμενος, δικάστηκε ερήμην, δικαιούμενος έτσι να ασκήσει ανακοπή ερημοδικίας κατά της απόφασης του Εφετείου, η απόφαση αυτή δεν μπορεί να προσβλη-

θεί με αίτηση αναιρέσεως ενόσω διαρκεί η προθεσμία για την άσκηση της ανακοπής ερημοδικίας, η οποία και δεν αρχίζει πριν από την επίδοση της απόφασης, ερημοδικία δε του εφεσιβλήτου υπάρχει και όταν ο διάδικος αυτός, που απουσιάζει, δικάζεται σαν να ήταν παρών, σύμφωνα με το άρθρο 524 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ. (Α.Π.162/1997, Ολομ. Α.Π.15/2001).

ΣΤΗΝ ΑΝΑΚΟΠΗ ΚΑΤΑ ΔΙΑΤΑΓΗΣ ΠΛΗΡΩΜΗΣ ΜΠΟΡΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΛΗΦΘΕΙ ΚΑΙ ΑΜΦΙΣΒΗΤΗΣΗ ΤΗΣ ΕΝΣΩΜΑΤΩΜΕΝΗΣ ΣΕ ΑΥΤΗΝ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ οπότε το δικαστήριο της ανακοπής οφείλει να ερευνήσει παρεμπιπτόντως και το ζήτημα αυτό, δεδομένου ότι αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου ζητήματος, δημιουργείται δε επ’ αυτού και δεδικασμένο μόνο αν το δικαστήριο ήταν καθ’ ύλην αρμόδιο να αποφασίσει και περί αυτού. Α.Π. 1831/2012 (Τμ. Α2 Πολ.) Πρόεδρος: ΑΘ. ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγήτρια: ΣΤΥΛ. ΓΙΑΝΝΟΥΚΟΥ, Αρεοπαγίτης Κατά το άρθρο 559 αριθ. 16 Κ.Πολ.Δ., λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου δέχθηκε ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο. Ο Άρειος Πάγος ελέγχει την "παράβαση νόμου", δηλαδή τη ψευδή ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή των περί δεδικασμένου διατάξεων σε σχέση με όσα γίνονται ανελέγκτως δεκτά, ήτοι αν αυτά συνιστούν την έννοια του δεδικασμένου και σε καταφατική περίπτωση αν αυτά έχουν την έκταση και τα αποτελέσματα που του προσέδωσε η απόφαση,

158

ενώ διαφεύγει του αναιρετικού ελέγχου, ως κρίση περί τα πράγματα, η συνδρομή ή όχι των περιστατικών ως προς την ταυτότητα της διαφοράς και των διαδίκων. Αν η κρίση περί δεδικασμένου στηρίζεται μόνον επί διαδικαστικών εγγράφων, προς διακρίβωση της βασιμότητας ή μη του λόγου ελέγχεται και η εκτίμηση του περιεχομένου τους, ενώ επισκοπείται και η απόφαση από όπου απορρέει το δεδικασμένο και ελέγχεται με βάση αυτή η σχετική παραδοχή του δικαστηρίου (Α.Π. 1459/2003, 249/2011).


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ Κατά το άρθρο 321 Κ.Πολ.Δ. δεδικασμένο (το οποίο, κατά το άρθρο 332 Κ.Πολ.Δ., λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως σε κάθε στάση της δίκης εμποδίζει δε το δικαστήριο να ερευνήσει την ίδια υπόθεση και πάλι) δημιουργούν οι οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων που δεν μπορούν να προσβληθούν με ανακοπή ερημοδικίας και έφεση. Κατά δε το άρθρο 324 Κ.Πολ.Δ. το δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ίδιων προσώπων, με την ίδια ιδιότητα παρισταμένων, μόνο για το δικαίωμα που κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και για την ίδια ιστορική και νομική αιτία, ενώ κατά το άρθρο 331 Κ.Πολ.Δ., το δεδικασμένο εκτείνεται και στα ζητήματα που κρίθηκαν παρεμπιπτόντως και αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου ζητήματος, αν το δικαστήριο ήταν καθύλην αρμόδιο να αποφασίσει για τα παρεμπίπτοντα αυτά ζητήματα. Η κατάφαση ή η άρνηση στην απόφαση εννόμων σχέσεων, που δεν ανάγονται σε στοιχεία του πραγματικού του συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, στον οποίο θεμελιώνεται η διαγνωσθείσα από την απόφαση έννομη συνέπεια, αλλά απλώς χρησιμοποιούνται ως επιχειρήματα στη δικαστική απόφαση, δεν περιβάλλονται με ισχύ δεδικασμένου (Α.Π. 1550/2010, 249/2011, 1137/2006). Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι, μεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων με τη συνδρομή ή μη των οποίων μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής είναι αφενός η ύπαρξη χρηματικής

απαίτησης του αιτούντος από ορισμένη έννομη σχέση και αφ' ετέρου η απαίτηση αυτή και το ποσό της να αποδεικνύονται άμεσα από δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο ή από συνδυασμό τέτοιων εγγράφων (Α.Π. 448/06, 665/06). Κύριο αντικείμενο της δίκης επί της ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής είναι το κύρος της διαταγής πληρωμής, ενώ η ισχύς και το μέγεθος της απαίτησης, της οποίας έχει διαταχθεί η πληρωμή, όταν αμφισβητείται με την ανακοπή, είναι απλώς προδικαστικό ζήτημα του κυρίου τούτου ζητήματος. Η οριστική και τελεσίδικη απόφαση του αρμοδίου δικαστηρίου που ακυρώνει διαταγή πληρωμής κατά παραδοχή ως βάσιμου κατ' ουσίαν ανακοπής κατ' αυτής, αποτελεί δεδικασμένο σε νέα δίκη που δικάζεται ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής μεταξύ των ιδίων διαδίκων που παρίστανται με την ίδια ιδιότητα, για το δικαίωμα και το ουσιαστικό ζήτημα που κρίθηκε στην προηγουμένη δίκη, εφόσον πρόκειται για την ίδια ιστορική και νομική αιτία. Η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής μπορεί να περιλαμβάνει και την αμφισβήτηση της απαιτήσεως. Περί του παρεμπίπτοντος δε αυτού ζητήματος, το οποίο αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση του κυρίου, δημιουργείται δεδικασμένο, αν το δικαστήριο ήταν καθ' ύλην αρμόδιο να αποφασίσει γι' αυτό (Α.Π. 7/1994). Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το κείμενο).

159


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΥΠΟΧΡΕΟΥΤΑΙ Ο ΦΟΡΕΑΣ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΝΑ ΑΠΟΔΩΣΕΙ ΣΤΟΥΣ ΕΝΔΙΑΦΕΡΟΜΕΝΟΥΣ ΤΟ ΣΥΝΟΛΟ ΤΗΣ ΔΑΠΑΝΗΣ ΝΟΣΗΛΕΙΑΣ ΤΟΥΣ ΣΕ ΜΗ ΣΥΜΒΕΒΛΗΜΕΝΑ ΜΕ ΑΥΤΟΝ ΘΕΡΑΠΕΥΤΗΡΙΑ στην όλως εξαιρετική περίπτωση, που οι ασφαλισμένοι ασθενείς εισάγονται μεν σε συμβεβλημένα με τους πιο πάνω φορείς θεραπευτήρια, όμως αυτά αδυνατούν να παράσχουν στους ασφαλισμένους ασθενείς τις απαραίτητες υπηρεσίες υγείας είτε διότι υστερούν, ως προς τις σύγχρονες μεθόδους διαγνώσεως και θεραπείας, είτε λόγω ανεπαρκείας των αναγκαίων υποδομών, είτε λόγω ελλείψεως του απαραίτητου εξειδικευμένου ιατρικού προσωπικού και για τους λόγους αυτούς οι ασθενείς καταφεύγουν αναγκαίως σε μη συμβεβλημένα με οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως θεραπευτήρια, προκειμένου να αποφύγουν κίνδυνο της ζωής τους ή της υγείας τους. Συνταγματικός έλεγχος των σχετικών διατάξεων. Προϋποθέσεις εφαρμογής, στην περίπτωση αυτή, της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας. Α.Π. 6/2013 (σε Τακτική Ολομέλεια) Πρόεδρος: Ρ. ΑΣΗΜΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Εισηγητής: ΑΝΤ. ΖΕΥΓΩΛΗΣ, Αρεοπαγίτης Εισαγγελέας: ΙΩ. – ΣΠ. ΤΕΝΤΕΣ Με την... παραπεμπτική απόφαση του Α1 Πολιτικού Τμήματος κρίθηκε ότι είναι βάσιμοι οι πρώτος και δεύτερος λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως, με τους οποίους προβάλλεται η αιτίαση ότι η κατά νομοθετική εξουσιοδότηση ρύθμιση του άρθρου 31 του Π.Δ. 234/1980 κατά το μέτρο που επιβάλλει σε ιδιωτικές κλινικές τιμολόγιο νοσηλίων υπολειπόμενο του κόστους λειτουργίας τους είναι αντισυνταγματική ως παραβιάζουσα την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος). Κατά τους ορισμούς του Συντάγματος "Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας" (άρθρο 2 παρ. 1) και "Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη" (άρθρο 5 παρ. 1). Με τις διατάξεις αυτές του Συντάγματος έχει κατοχυρωθεί το δικαίωμα των πολιτών στην προστασία της υγείας, ήδη δε μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος (Ψήφισμα της 6ης Απριλίου της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων) προστέθηκε παράγραφος 5 στο ανωτέρω άρθρο 5 του Συντάγματος, σύμφωνα με την οποία "Καθένας έχει δικαίωμα στην προστασία της υγείας ...". Εξ άλλου, στα άρθρα 21 παρ.3 και 22 παρ.5 του Συντάγματος ορίζεται αντιστοίχως ότι "Το κράτος μεριμνά για την υγεία των πολιτών ..." και "Το κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει". Από τις τελευταίες αυτές διατάξεις του Συντάγματος συνάγεται ότι το Κράτος και οι οργανισμοί κοινωνικών ασφαλίσεων υποχρεούνται να παρέχουν στα ασφαλιζόμενα πρόσωπα υπηρεσίες υγείας υψηλού επιπέδου (πρ.βλ.

160

ΣτΕ 400/1986 Ολομ.), οι οποίες πρέπει να καλύπτουν πλήρως τις ανάγκες διαγνώσεως και θεραπείας των σχετικών παθήσεων, τις χειρουργικές επεμβάσεις, εφόσον απαιτούνται, ως και γενικώς τις ανάγκες νοσηλείας των εν λόγω προσώπων. Η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1, ως και εκείνη του άρθρου 4 του Συντάγματος, προστατεύει παράλληλα την ελευθερία της οικονομικής δραστηριότητας, στην οποία περιλαμβάνεται και η ελευθερία ασκήσεως του εμπορίου και αποβλέπει, μεταξύ άλλων, στη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομικής λειτουργίας των επιχειρήσεων, ώστε να μπορούν αυτές να εργάζονται κερδοσκοπικώς στα πλαίσια της ανταγωνιστικής αγοράς. Και ναι μεν η εν λόγω διάταξη δεν αποκλείει στον κοινό νομοθέτη, ή, κατ' εξουσιοδότηση τούτου, στη Διοίκηση, να θεσπίζει περιορισμούς της ελευθερίας αυτής για λόγους δημοσίου συμφέροντος, οι περιορισμοί όμως αυτοί δεν επιτρέπεται να οδηγούν στην ανατροπή του δικαιώματος στην προστασία της υγείας, ούτε όμως να καθιστούν αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερή την πραγματοποίηση και των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας, από τους οποίους εξαρτάται η επιβίωση της επιχειρήσεως ως οικονομικής μονάδας. Εξάλλου, κατ' εφαρμογήν της εξουσιοδοτικής διατάξεως της παρ. 13 του άρθρου 12 του Ν.3796/1957 (ΦΕΚ Α' 251), σύμφωνα με την οποία "Διά Β. Διατάγματος εκδιδομένου προτάσει του Υπουργού Κοιν. Προνοίας καθορίζεται το τιμολόγιον νοσηλίων των Νοσηλευτικών Ιδρυμάτων και Ιδιωτικών Κλινικών πάσης φύσεως και κατηγορίας ...", εκδόθηκαν το Π.Δ.350/1976 (ΦΕΚ Α' 127) και το τροποποιητικό αυτού Π.Δ. 234/1980 (ΦΕΚ Α' 66). Με την διάταξη του άρθρου 4 του Π.Δ. 350/1976 και την ταυτοσήμου περιεχομένου με αυτήν διάταξη της παρ. 1 του


αναχθεί κατά του θεραπευτηρίου και να αξιώσει την καταβολή σε αυτόν της διαφοράς του ποσού που κατέβαλε ο ασφαλισμένος στο παραπάνω θεραπευτήριο και του ποσού, με το οποίο έπρεπε να τον είχε χρεώσει το θεραπευτήριο, με βάση το ισχύον κατά τον ένδικο χρόνο κρατικό τιμολόγιο νοσηλείας (Ολ. ΣτΕ 1187, 1188/2009), χωρίς να αποκλείεται η διατύπωση σχετικής αξιώσεως από τον ασφαλισμένο για το αχρεωστήτως, πλέον του ισχύοντος κρατικού τιμολογίου νοσηλείας, καταβληθέν από εκείνον στο θεραπευτήριο χρηματικό ποσό. Ενόψει των ανωτέρω, η διάταξη του άρθρου 31 παρ. 1 του Π.Δ. 234/1980, με την οποία, κατά τα προεκτεθέντα, καθιερώνεται αναγκαστικό τιμολόγιο νοσηλίων για μη συμβεβλημένα με τον ασφαλιστικό φορέα θεραπευτήρια χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το τυχόν αυξημένο κόστος παροχής του υπηρεσιών τους, σε περίπτωση έκτακτης εισαγωγής προς αποτροπή κινδύνου για τη ζωή ή την υγεία του ασθενούς, αποτελεί περιορισμό του ατομικού δικαιώματος της συμμετοχής στην οικονομική ζωή της χώρας.

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

άρθρου 31 του Π.Δ. 234/1980 ορίσθηκε ότι τα τιμολόγια νοσηλίων που καθορίζονται από τις σχετικές διατάξεις (ημερήσια νοσήλια, αμοιβές ιατρικών πράξεων και έξοδα χειρουργείου) για ασφαλισμένους, καθώς και για ασθενείς των οποίων η δαπάνη νοσηλείας βαρύνει το Δημόσιο, σε περιπτώσεις εκτάκτου εισαγωγής ασθενούς σε ιδιωτικές κλινικές και νοσηλευτικά ιδρύματα, εφαρμόζονται υποχρεωτικά από τις ιδιωτικές κλινικές και τα νοσηλευτικά ιδρύματα, ανεξάρτητα αν υπάρχει ή όχι σύμβαση μεταξύ τούτων και των ασφαλιστικών οργανισμών. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, η οποία ισχύει για το Δημόσιο και για όλους τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως, σε περίπτωση που, λόγω επείγουσας ανάγκης, ασθενείς ασφαλισμένοι εισαχθούν αυτοβούλως σε νοσηλευτικά ιδρύματα ή ιδιωτικές κλινικές μη συμβεβλημένα με τους ανωτέρω φορείς, για τον λόγο ότι εκ της αναβολής απειλείται κίνδυνος για τη ζωή ή την υγεία του ασθενή, τα νοσηλευτικά ιδρύματα ή ιδιωτικές κλινικές, εφαρμόζουν υποχρεωτικά τα μειωμένα τιμολόγια για τους ασθενείς που είναι ασφαλισμένοι στους παραπάνω φορείς, ανεξαρτήτως εάν υπάρχει σύμβαση μεταξύ των εν λόγω θεραπευτηρίων και των ασφαλιστικών φορέων. Στην όλως εξαιρετική όμως περίπτωση που οι ασφαλισμένοι ασθενείς εισάγονται μεν σε συμβεβλημένα με τους πιο πάνω φορείς θεραπευτήρια, τα θεραπευτήρια όμως αυτά αδυνατούν να παράσχουν στους ασφαλισμένους ασθενείς τις απαραίτητες υπηρεσίες υγείας είτε διότι υστερούν, ως προς τις σύγχρονες μεθόδους διαγνώσεως και θεραπείας, είτε λόγω ανεπαρκείας των αναγκαίων υποδομών για να καλυφθούν οι υπάρχουσες ανάγκες νοσηλείας των ανωτέρω προσώπων, είτε, τέλος, λόγω ελλείψεως του απαραίτητου εξειδικευμένου ιατρικού προσωπικού και για τους λόγους αυτούς οι ασθενείς καταφύγουν αναγκαίως σε μη συμβεβλημένα με οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως θεραπευτήρια, προκειμένου να αποφύγουν κίνδυνο της ζωής τους ή της υγείας τους, στην περίπτωση αυτή και για τον απολύτως αναγκαίο χρόνο νοσηλείας του ασθενούς σε τέτοιο θεραπευτήριο, κάθε ασφαλιστικός φορέας, υποχρεούται να αποδώσει στους ενδιαφερόμενους το σύνολο της δαπάνης νοσηλείας τους. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, θα ανέτρεπε, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, το συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα στην υγεία και την αντίστοιχη υποχρέωση του Κράτους και των οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως να μεριμνούν για την υγεία των πολιτών. Διαφορετικό δε είναι το ζήτημα ότι, σε περίπτωση κατά την οποία το μη συμβεβλημένο με τον οικείο φορέα κοινωνικής ασφαλίσεως ιδιωτικό θεραπευτήριο, στο οποίο αναγκάσθηκε, κατά τα ανωτέρω, να καταφύγει ο ασθενής ασφαλισμένος, εισέπραξε από αυτόν δαπάνη νοσηλείας ανώτερη από την επιτρεπόμενη κατά νόμον -μάλιστα δε και με βάση το ισχύον κατά το χρόνο νοσηλείας κρατικό τιμολόγιο- τότε ο φορέας αυτός έχει τη δυνατότητα να

Ωστόσο, η διάταξη αυτή συνιστά θεμιτόν κατ' αρχήν περιορισμό στην άσκηση της οικονομικής δραστηριότητας του μη συμβεβλημένου με ασφαλιστικό φορέα θεραπευτηρίου, εφόσον όμως δεν παρεμποδίζεται ουσιωδώς η οικονομική λειτουργία της επιχειρήσεώς του, με κριτήριο την καθιερούμενη από το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της αναλογικότητας. Ειδικότερα η εν λόγω αρχή, η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και πολίτη, παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με αυτήν, β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί

161


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

με ένα ανώδυνο ή ηπιότερο μέσο και γ) αναλογική εν στενή εννοία, δηλαδή να τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναφερόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται (Ολ.Α.Π. 27/2008). Με βάση τα ανωτέρω, ο έλεγχος της αναλογικότητας υπό στενή έννοια απαιτεί συσχετισμό δύο συγκρίσιμων μεγεθών, αφενός του περιοριστικού μέτρου και αφετέρου του επιδιωκόμενου σκοπού. Η εξειδίκευση δε των κρίσιμων μεγεθών πρέπει να γίνεται με βάση τα προστατευόμενα συμφέροντα, η διαδικασία δε ελέγχου της αναλογικότητας απαιτεί τον προσδιορισμό της προσβολής καθενός από τα αντίρροπα συμφέροντα, σε συνδυασμό με την ανάγκη της προστασίας τους στη συγκεκριμένη περίπτωση. Στην περίπτωση του άρθρου 31 παρ. 1 του Π.Δ. 234/1980, το ένα από τα συγκρίσιμα μεγέθη είναι η δυνατότητα του κράτους να ανταποκριθεί στο καθήκον του για την προστασία της υγείας των πολιτών, η οποία, κατά τα ανωτέρω, ανάγεται σε συνταγματικώς προστατευόμενο αγαθό (άρθρο 5 παρ. 5, 21 παρ. 3, 22 παρ. 5 του Συντάγματος), και το άλλο η οικονομική δραστηριότητα, η οποία προστατεύεται επίσης από το Σύνταγμα (άρθρο 5 παρ. 1). Η νοσηλεία όμως για την οποία πρόκειται και η εφαρμογή γι' αυτή αναγκαστικώς καθοριζόμενου τιμολογίου (ισχύοντος πάντως και σε άλλα ιδιωτικά θεραπευτήρια-συμβεβλημένα), αποτελεί γεγονός έκτακτο και εξαιρετικό και προϋποθέτει απόλυτη αδυναμία του Εθνικού Συστήματος Υγείας και των συμβεβλημένων ιδιωτικών κλινικών να δεχθούν το επείγον περιστατικό.

Συνεπώς, ο περιορισμός που συνεπάγεται το μέτρο αυτό για την οικονομική ελευθερία, δεν επάγεται σημαντική επιβάρυνση, έτσι ώστε να αξιώνεται, σε κάθε μεμονωμένη περίπτωση, η προσφυγή του κρατικού μηχανισμού σε περίπλοκες διαδικασίες για την αντιστοίχηση του τιμολογίου προς τις πραγματικές δαπάνες της λειτουργίας της επιχείρησης του κάθε μη συμβεβλημένου θεραπευτηρίου και συνακολούθως να γεννάται ασάφεια και αβεβαιότητα στις σχέσεις των εμπλεκομένων μερών. Μόνο δε κριτήριο προκειμένου να ελεγχθεί αν παρεμποδίζεται ουσιωδώς η οικονομική λειτουργία της επιχείρησης του μη συμβεβλημένου με ασφαλιστικό φορέα θεραπευτηρίου από τη ρύθμιση του άρθρου 31 παρ. 1 του Π.Δ. 234/1980 και αν συντρέχει έτσι προσβολή της αρχής της αναλογικότητας, που καθιστά την εν λόγω διάταξη αντισυνταγματική, συνιστά η επίκληση εκ μέρους του θεραπευτηρίου συχνότητας περιστατικών έκτακτης νοσηλείας τόσο μεγάλης, ώστε να καθίσταται η λειτουργία του αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερής στα πλαίσια της οικονομίας της αγοράς και του ελεύθερου ανταγωνισμού, και να μη μπορεί έτσι να επιτευχθεί η πραγματοποίηση των θεμιτών σκοπών της επιχειρηματικής δραστηριότητας, από τους οποίους εξαρτάται η επιβίωση της επιχειρήσεως ως οικονομικής μονάδας. Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).

ΔΕΝ ΔΙΚΑΙΟΥΤΑΙ ΤΟ ΚΡΑΤΟΣ ΜΕΛΟΣ ΤΗΣ Ε.Ε. ΝΑ ΑΡΝΕΙΤΑΙ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΚΟΙΝΟΤΙΚΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΕΠΙΚΑΛΟΥΜΕΝΟ ΥΠΑΙΤΙΑ ΚΑΘΥΣΤΕΡΗΣΗ ΤΟΥ ΣΤΗΝ ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Για το λόγο αυτό και το ύψος του τόκου υπερημερίας που είναι υποχρεωμένο το κράτος μέλος να καταβάλει ως οφειλέτης, με βάση διατάξεις μη ενσωματωθείσης Κοινοτικής Οδηγίας, υπολογίζεται με βάση το επιτόκιο που εφαρμόζει η Ε.Κ.Τ. στην πιο πρόσφατη κυρία πράξη αναχρηματοδότησης, η οποία πραγματοποιείται πριν από την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου ("επιτόκιο αναφοράς"), προσαυξημένο κατά επτά εκατοστιαίες μονάδες ("περιθώριο"), εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση. Α.Π. 10/2013 (σε Τακτική Ολομέλεια) Πρόεδρος: Ρ. ΑΣΗΜΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Εισηγητής: ΑΡ. ΣΤΑΥΡΑΚΗΣ, Αρεοπαγίτης III. Από τις διατάξεις του άρθρου 189 παρ.3 και ήδη 249 παρ.1 και 3 της Ενοποιημένης Απόδοσης της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ. προκύπτει ότι οι οδηγίες αποτελούν παράγωγο κοινοτικό δίκαιο και δεσμεύουν κάθε κράτος-μέλος της

162

Κοινότητας, στο οποίο απευθύνονται, καθόσον αφορούν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα (αρχή της αποτελεσματικότητας), αλλά αφήνουν την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών. Γι'αυτό, απευ-


IV. … Εξάλλου, με το Π.Δ. 166/2003 προσαρμόστηκε η ελληνική νομοθεσία στην Οδηγία 2000/35/Ε.Κ. του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29-6-2000 για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές (άρθρ. 1 Π.Δ.166/2003). Κατά το άρθρο 2 του διατάγματος αυτού οι διατάξεις του εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή, κατά δε το άρθρο 3 αρ.1 του ίδιου διατάγματος "εμπορική συναλλαγή" είναι κάθε συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής (άρθρ. 2 αρ.1 οδηγίας 2000/35). Το ίδιο άρθρο 3 αρ.1α' του Π.Δ. 166/2003 διαλαμβάνει ότι "δημόσια αρχή" είναι κάθε αναθέτουσα αρχή, όπως ορίζεται στα αναφερόμενα προεδρικά διατάγματα για τις δημόσιες συμβάσεις, μεταξύ των οποίων και εκείνες των δημοσίων έργων (Π.Δ. 334/2000, ΦΕΚ Α' 279).

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

θύνονται κατ' ανάγκην όχι απ'ευθείας προς τους ιδιώτες, θεσπίζοντας δικαιώματα και υποχρεώσεις τους, αλλά μόνο προς τα κράτη-μέλη, αφού μόνον αυτά έχουν την δυνατότητα να λάβουν τα μέτρα με τα οποία θα καταστεί δυνατή η επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος. Αν η οδηγία περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, δεκτικούς απευθείας εφαρμογής (δηλ. χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής), η παράλειψη του εθνικού νομοθέτη να την εκτελέσει εμπρόθεσμα συνεπάγεται την άμεση ισχύ της στην εσωτερική έννομη τάξη του κράτους μέλους που είναι ο παραλήπτης της οδηγίας. Η ισχύς της, όμως, εκτείνεται μόνο κατά του κράτους μέλους που παρέλειψε να την καταστήσει εθνικό δίκαιο και των αντίστοιχων κρατικών φορέων. Δεν εκτείνεται και στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών, είναι δηλ. κάθετη και όχι οριζόντια. Η οριζόντια ισχύς της ολοκληρώνεται μόνο με την έκδοση πράξης του εθνικού νομοθέτη που μετατρέπει την οδηγία σε κανόνα του εσωτερικού δικαίου (Ολομ.Α.Π. 31/2009, 19/2007). Κατά πάσαν περίπτωση όμως και κατ'εφαρμογήν του εθνικού δικαίου, είτε πρόκειται για προγενέστερες ή μεταγενέστερες της οδηγίας διατάξεις, οι εθνικές αρχές, συμπεριλαμβανομένων των δικαστηρίων, των κρατών μελών κατά την ερμηνεία του εθνικού δικαίου, στα πλαίσια της συνεργασίας των κρατών μελών με την Ε.Ε. και της διασφάλισης του πεδίου εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου κατά τα άρθρα 10, 249 παρ. 3 της Συνθ. Ε.Ο.Κ. και 28 του Συντάγματος, έχουν την υποχρέωση να εξασφαλίζουν την πλήρη αποτελεσματικότητα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων και των οδηγιών, έστω και αν αυτές δεν έχουν ακόμη μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο, εφόσον είναι αρκούντως ακριβείς και ανεπιφύλακτες ή στα σημεία που είναι ακριβείς και ανεπιφύλακτες (ΟλομΑΠ 31/2009, 18/2006, απόφαση ΔΕΚ της 24-52012 C-97/11, σκέψεις 28, 29, 33, υπόθεση ΔΕΚ της 510-2004 C-397/01 έως C-403/01). Ως προς την προαναφερθείσα, ειδικότερα, άμεση ισχύ της Οδηγίας έναντι του Κράτους μέλους, στον όρο "Κράτος" υπάγεται και το κράτος ως εργοδότης (απόφαση ΔΕΚ της 26-10-1986, Marshall, 152/84, Συλλ.1986.749), καθώς και οι οργανισμοί στους οποίους, ασχέτως της νομικής τους μορφής, έχει ανατεθεί με πράξη της δημόσιας αρχής η παροχή υπηρεσιών δημόσιου συμφέροντος, υπό την εποπτεία της αρχής αυτής (απόφαση ΔΕΚ της 12-7-1990, Foster κ.α., C-188/89, Συλλ 1990. I-3313, σκέψη 20), δεν μπορεί δε το κράτος μέλος που δεν εξέδωσε εγκαίρως τα μέτρα μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο να αντιτάσσει κατά του φυσικού ή νομικού προσώπου την παράλειψη συμμορφώσεώς του στην οδηγία (ΔΕΚ, υπόθεση 8/81, Becker, Συλλ 1982.53 σκέψεις 21-24), και η επίκληση από το φυσικό ή νομικό πρόσωπο της οδηγίας έχει ως συνέπεια την μη εφαρμογή κανόνα εθνικού δικαίου που είναι αντίθετος προς τις διατάξεις της οδηγίας (ΔΕΚ 20-4-1999, Skandia, C241/97, Συλλ. 1999/1-1879, σκέψη 57).

Από την τελευταία αυτή διάταξη, σε συνδυασμό με την 19η αιτ. σκέψη της οδηγίας 2000/35/Ε.Κ., όπου ορίζεται ότι "Η παρούσα οδηγία θα πρέπει να απαγορεύει την κατάχρηση της ελευθερίας των συμβάσεων εις βάρος του δανειστή (...). Όταν ο κύριος ανάδοχος επιβάλλει στους προμηθευτές και τους υπεργολάβους του όρους πληρωμής οι οποίοι δεν δικαιολογούνται από τους όρους που ισχύουν γι' αυτόν, αυτοί μπορούν να θεωρηθούν ως παράγοντες που συνιστούν μια τέτοια κατάχρηση (...), αλλά και την 22η αιτ. σκέψη της οδηγίας, όπου ορίζεται ότι "Η παρούσα οδηγία θα πρέπει να διέπει όλες τις εμπορικές συναλλαγές, μεταξύ των κυρίων αναδόχων και των προμηθευτών και υπεργολάβων τους, ανεξαρτήτως του εάν αυτές διενεργούνται μεταξύ ιδιωτικών ή δημοσίων επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών (...).

163


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

Κατά συνέπεια θα πρέπει επίσης να διέπει όλες τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ των κυρίων αναδόχων και των προμηθευτών και υπεργολάβων τους", προκύπτει ότι στην προαναφερθείσα έννοια της "εμπορικής συναλλαγής", των άρθρων 3 του π.δ. 166/2003 και 2 της οδηγίας 2000/35 εμπίπτει και η εκτέλεση δημοσίων έργων. Τούτο άλλωστε ρητώς ορίζεται ήδη στην 11η αιτ. σκέψη της οδηγίας 2011/ΕΕ της 16-2-2011 (αναδιατύπωση διατάξεων οδηγίας 2000/35), κατά την οποία "στην παράδοση αγαθών και στην παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής που εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία θα πρέπει επίσης να συμπεριληφθούν η σχεδίαση και η εκτέλεση δημοσίων έργων και κτιρίων και τα έργα πολιτικών μηχανικών".

Περαιτέρω, όπως ορίζεται στο άρθρο 9 του Π.Δ. 166/2003, η ισχύς του διατάγματος αυτού αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επομένως από την 5-6-2003 (ΦΕΚ Α 138/5-6-2003), εξαιρούνται δε του διατάγματος οι συμβάσεις που έχουν συναφθεί πριν από την ημερομηνία της ισχύος του. Σύμφωνα δε (όμως) με το άρθρο 6 παρ.1 και 3 της Οδηγίας 2000/35 τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την παρούσα οδηγία πριν από τις 8 Αυγούστου 2002, κατά δε τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο τα κράτη μέλη μπορούν να εξαιρούν μεταξύ των άλλων και τις συμβάσεις που έχουν συναφθεί πριν από τις 8 Αυγούστου 2002. Από τα αμέσως ανωτέρω προκύπτει ότι η ειρημένη Οδηγία 2000/35/Ε.Κ. ενσωματώθηκε στο Ελληνικό δίκαιο την 5-6-2003 (έναρξη ισχύος Π.Δ. 166/2003), ήτοι μετά την παρέλευση της προθεσμίας προσαρμογής (μέχρι 8-82002) που όριζε η οδηγία, εξαιρέθηκαν δε της εφαρμογής του Π.Δ. 166/2003 οι συμβάσεις που είχαν συναφθεί προ της ισχύος του Π.Δ.166/2003, ενώ κατά την Οδηγία μπορούσαν να εξαιρεθούν οι συμβάσεις που είχαν συναφθεί μέχρι την 8-8-2002, κατά τα προεκτεθέντα. Στο άρθρο 4

164

του Π.Δ. 166/2003 για τον τόκο σε περίπτωση καθυστερήσεως πληρωμής (αρθρ.3 παρ.1γ-δ' Οδηγίας 2000/35) ορίζεται μεταξύ των άλλων ότι ο δανειστής δικαιούται τόκους εφόσον α) έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νόμιμες υποχρεώσεις του και β) δεν έχει εισπράξει εγκαίρως το οφειλόμενο ποσό, εκτός εάν δεν υπάρχει ευθύνη του οφειλέτη για την καθυστέρηση (παρ.3), και ότι το ύψος του τόκου υπερημερίας που είναι υποχρεωμένος να καταβάλει ο οφειλέτης υπολογίζεται με βάση το επιτόκιο που εφαρμόζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα στην πιο πρόσφατη κυρία πράξη αναχρηματοδότησης, η οποία πραγματοποιείται πριν από την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου ("επιτόκιο αναφοράς"), προσαυξημένο κατά επτά εκατοστιαίες μονάδες ("περιθώριο"), εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση, το δε επιτόκιο αναφοράς που ισχύει στην πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου εφαρμόζεται και για τους επόμενους έξι μήνες (παρ.4). Η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 3 παρ.1γ-δ'της Οδηγίας 2000/35/Ε.Κ. ως προς το δικαίωμα του δανειστή στους τόκους υπερημερίας και ιδίως ως προς το ύψος του σχετικού επιτοκίου, όπως από αυτήν προκύπτει, περιέχει κανόνες σαφείς και ορισμένους, χωρίς αιρέσεις ή περιθώρια επιλογής, και επομένως δεκτικούς απευθείας εφαρμογής έναντι των κρατών μελών (ήδη ad hoc υπόθεση ΔΕΚ της 24-5-2012 C-97/11, σκέψεις 36, 37, 38) και εν προκειμένω του Ελληνικού κράτους, το οποίο δεν μπορεί να αντιτάξει στο φυσικό ή νομικό πρόσωπο την παράλειψή του να συμμορφωθεί εγκαίρως, εντός δηλαδή της προθεσμίας προσαρμογής, προς την οδηγία. Επομένως η ένδικη σύμβαση, που συνήφθη την 21-52003, ήτοι μετά την κατά τα ανωτέρω πάροδο της προθεσμίας ενσωμάτωσης της οδηγίας 2000/35 στην ελληνική έννομη τάξη (8-8-2002) αλλά πριν από την ενσωμάτωσή της στο Ελληνικό δίκαιο (5-6-2003, έναρξη ισχύος Π.Δ. 166/2003), μεταξύ δε της αναιρεσίβλητης, ως δημόσιου φορέα, και της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας, δηλαδή όχι μεταξύ ιδιωτών, διέπεται ως προς το κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα του ποσοστού τόκου υπερημερίας από τις ανωτέρω διατάξεις της Οδηγίας 2000/35/Ε.Κ., στις οποίες υπάγεται και των οποίων (διατάξεων) συνέτρεχαν, υπό τις πραγματικές παραδοχές του Εφετείου, οι προϋποθέσεις εφαρμογής, κατ' αποκλεισμόν των διατάξεων του άρθρου 5 παρ.10 του ν.1418/1984. Επομένως το Εφετείο, που δεν εφήρμοσε τις ειρημένες διατάξεις του άρθρου 3παρ.1γ-δ' της Οδηγίας 2000/35/ Ε.Κ. (άρθρ. 4 παρ.4 Π.Δ. 166/2003), αλλά την μη εφαρμοστέα εν προκειμένω διάταξη του άρθρου 5 παρ.10 του Ν.1418/1984, παραβίασε τις ουσιαστικού δικαίου αυτές διατάξεις, όπως βάσιμα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με τον πρώτο από τους παραπεμφθέντες, δεύτερον δε του αναιρετηρίου, από το άρθρο 559 αρ.1 (όχι και 19), λόγο αναιρέσεως.


εφ’οσον το αντικείμενο της σύμβασης είναι αξίας άνω των 150.000 δραχμών (ήδη 440,21 ευρώ) ή δημιουργούνται από αυτήν υποχρεώσεις διαρκείας και εφόσον δεν ορίζεται άλλως, διαφορετικά ο εργολάβος, λόγω απόλυτης ακυρότητας της σύμβασης, έχει αξίωση μόνον από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής, που έλαβε η εργοδότρια επιχείρηση. Α.Π. 12/2013 (Τμ. Α1 Πολ.) Πρόεδρος: ΒΑΣ. ΛΥΚΟΥΔΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΑΝΤ. ΖΕΥΓΩΛΗΣ. Αρεοπαγίτης Στο Ν.1069/1980 "περί κινήτρων δια την ίδρυσιν Επιχειρήσεων Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως" ορίζονται μεταξύ άλλων τα εξής: "Αι ανωτέρω επιχειρήσεις αποτελούν ίδια νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου κοινωφελούς χαρακτήρα, διεπόμενα υπό των κανόνων της ιδιωτικής οικονομίας ... και λειτουργούν υπό μορφήν Δημοτικής ή Κοινοτικής επιχειρήσεως και διέπονται ως προς την διοίκησιν, οργάνωσιν, εκτέλεσιν, λειτουργία, συντήρησιν των έργων της αρμοδιότητός των... υπό των διατάξεων του παρόντος νόμου, εφαρμοζομένου κατά τα λοιπά των σχετικών διατάξεων του Δημοτικού και Κοινοτικού Κωδικός... (άρθρο 1 παρ. 1). Το Διοικητικών Συμβούλιον αποφασίζει περί αναθέσεως συντάξεως μελετών έργων και προμηθειών και εγκρίνει ταύτας. Επίσης αποφασίζει περί του τρόπου εκτελέσεως των έργων και ενεργείας προμηθειών της επιχειρήσεως και εγκρίνει τας προς τούτο αναγκαίας δαπάνας ..." (άρθρο 5 παρ. 2 περ. ε'). Ενόψει των ανωτέρω, θεωρείται ότι ελλείπει η εργολαβική σύμβαση και όταν δεν καταρτίσθηκε σύμφωνα με τους τύπους που προβλέπουν οι ως άνω διατάξεις. Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 41 του Ν.Δ 496/74 "Περί λογιστικού των Ν.Π.Δ.Δ." ορίζεται ότι "κάθε σύμβαση για λογαριασμό του νομικού προσώπου έχουσα αντικείμενο άνω των 10.000 δραχμών ή δημιουργούσα υποχρεώσεις διαρκείας, εφόσον δεν ορίζεται άλλως, υποβάλλεται στον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου. Το ποσόν τούτο δύναται να αυξομειώνεται με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, δημοσιευομένης στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης. Η πρόταση κατάρτισης σύμβασης και η αποδοχή αυτής δύναται να γίνουν και με ιδιαίτερα έγγραφα". Με την υπ' αριθ. 2054839/452/0026/39-7-1992 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (Φ.Ε.Κ. Β' 447), αυξήθηκε το χρηματικό ποσό το οριζόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 84 του Ν.Δ. 321/69 και του άρθρου 41 του Ν.Δ. 496/74 σε 150.000 δραχμές (ήδη 440,21 ευρώ). Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων σαφώς συνάγεται ότι κάθε σύμβαση για την εκτέλεση έργου που καταρτίζεται από Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Ι.Δ. που λειτουργεί υπό μορφή δημοτικής επιχείρησης, όπως είναι και οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, εκτός των διατυπώσεων που απαιτούνται για την κατάρτισή της, προκειμένου να είναι

έγκυρη, πρέπει να υποβάλλεται σε έγγραφο τύπο απαιτούμενο εκ του νόμου, χωρίς την τήρηση του οποίου η δικαιοπραξία είναι άκυρη, η δε ακυρότητα στην περίπτωση αυτή είναι απόλυτη. Επομένως σε κάθε περίπτωση που δεν καταρτίσθηκε εργολαβική σύμβαση ή αυτή δεν είναι έγκυρη γιατί δεν τηρήθηκε ο νόμιμος τύπος ο εργολάβος δεν έχει ευθεία αγωγή από τη σύμβαση αλλά από αδικαιολόγητο πλουτισμό. Ακολούθως κατά τη διάταξη του άρθρου 904 § 1 του Α.Κ. "όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια. Η υποχρέωση αυτή γεννιέται ιδίως σε περίπτωση παροχής αχρεώστητης ή παροχής για αιτία που δεν επακολούθησε ή έληξε ή αιτία παράνομη και ανήθικη". Κατά δε το άρθρο 908 εδ. α' του ίδιου Κώδικα "ο λήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε από αυτό". Από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτει ότι σε περίπτωση που εκτελείται και παραδίδεται έργο χωρίς σύμβαση ή με άκυρη σύμβαση έργου, ο εργοδότης υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε χωρίς νόμιμη αιτία και που συνίσταται, σε περίπτωση αδυναμίας αυτούσιας απόδοσης της παροχής που έλαβε, στη χρηματική αποτίμηση του παρασχεθέντος έργου και στη δαπάνη που εξοικονόμησε, στην οποία θα υποβαλλόταν εάν την εκτέλεση του ιδίου έργου ανέθετε με έγκυρη σύμβαση έργου, σε άλλο πρόσωπο το οποίο θα διέθετε τα ίδια επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες. Έτσι σε περίπτωση που με σύμβαση με το Νομικό Πρόσωπο Δήμου, ή δημοτικής επιχείρησης που λειτουργεί υπό μορφή N.Π.Ι.Δ., δεν τηρήθηκαν οι προβλεπόμενες για την κατάρτιση της σύμβασης διατυπώσεις ή δεν τηρήθηκε ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 41 του Ν.δ/τος 496/1974 "περί λογιστικού Ν.Π.Δ.Δ." προβλεπόμενος έγγραφος τύπος, η σύμβαση είναι άκυρη και το Νομικό Πρόσωπο του Δήμου ή της λειτουργούσας υπό μορφή N.Π.Ι.Δ. δημοτικής επιχείρησης, υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια που απέκτησε από την άκυρη σύμβαση, η οποία συνίσταται στα προαναφερόμενα. Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΓΙΑ ΛΟΓΑΡΙΑΣΜΟ Ο.Τ.Α. ΚΑΙ Ν.Π.Ι.Δ. ΜΕ ΤΗ ΜΟΡΦΗ ΔΗΜΟΤΙΚΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΥΠΟΒΑΛΛΟΝΤΑΙ ΣΤΟΝ ΤΥΠΟ ΤΟΥ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΕΓΓΡΑΦΟΥ

165


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΡΡΗΞΗ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΑΣ ΩΣ ΚΑΤΑΔΟΛΙΕΥΤΙΚΗΣ ΑΠΑΙΤΕΙΤΑΙ ΚΑΙ Ο ΠΡΟΣΔΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΠΟΣΟΥ ΤΗΣ ΑΠΑΙΤΗΣΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΑΞΙΑΣ ΤΟΥ ΑΠΑΛΛΟΤΡΙΩΘΕΝΤΟΣ ΑΚΙΝΗΤΟΥ κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, δεδομένου ότι η διάρρηξη δεν είναι αναγκαίως ολική, αλλά επέρχεται μόνο κατά το μέρος που ζημιώνεται ο δανειστής. Α.Π. 36/2013 (Τμ. Α1 Πολ.) Πρόεδρος: Γ. ΓΙΑΝΝΟΥΛΗΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: Γ. ΓΕΩΡΓΕΛΛΗΣ, Αρεοπαγίτης Από τις διατάξεις των άρθρων 939 έως 942 Α.Κ. προκύπτει, ότι για τη γέννηση της αξίωσης προς διάρρηξη καταδολιευτικής δικαιοπραξίας απαιτείται η συνδρομή των κατωτέρω προϋποθέσεων: α) απαίτηση του δανειστή κατά του οφειλέτη, γεννημένη κατά το χρόνο που ο τελευταίος επιχειρεί την απαλλοτρίωση, β) απαλλοτρίωση από τον οφειλέτη περιουσιακού στοιχείου, γ) πρόθεση βλάβης των δανειστών, δ) γνώση του τρίτου υπέρ του οποίου η απαλλοτρίωση, και ε) αφερεγγυότητα του οφειλέτη, η οποία συντρέχει όταν η υπολειπόμενη εμφανής περιουσία τούτου δεν επαρκεί για την ικανοποίηση του δανειστή. Τα ανωτέρω στοιχεία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 216 Κ.Πολ.Δ., πρέπει να αναφέρονται στην αγωγή για να είναι ορισμένο το δικόγραφο αυτής. Ακόμη, μεταξύ των

στοιχείων, που πρέπει να περιέχει η αγωγή διαρρήξεως για να είναι ορισμένη, περιλαμβάνονται το ποσό της απαίτησης του ενάγοντος δανειστή και η αξία του περιουσιακού στοιχείου που απαλλοτριώθηκε κατά το χρόνο άσκησης της αγωγής, διότι η διάρρηξη δεν είναι αναγκαίως ολική, αλλά επέρχεται μόνον κατά το μέρος που ζημιώνεται ο δανειστής, αν δε το απαλλοτριωθέν έχει μεγαλύτερη αξία από την απαίτηση του δανειστή, η διάρρηξη είναι μερική και εκφράζεται σε ποσοστό αντίστοιχο με την αξία της απαιτήσεως του δανειστή προς την αξία του απαλλοτριωθέντος (Ολ.Α.Π. 15/2012). Στη προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).

ΔΕΝ ΑΡΚΕΙ ΜΟΝΟ Η ΜΑΚΡΟΧΡΟΝΙΑ ΑΔΡΑΝΕΙΑ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥΧΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΓΙΑ ΝΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΘΕΙ Η ΑΣΚΗΣΗ ΤΟΥ ΩΣ ΚΑΤΑΧΡΗΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΓΙΑ ΤΟ ΛΟΓΟ ΑΥΤΟ ΑΠΑΓΟΡΕΥΜΕΝΗ αλλά απαιτείται προσέτι να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο και μάλιστα ευλόγως, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του ίδιου του υπόχρεου, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμά του και επί πλέον να μη δημιουργείται στον υπόχρεο κατάσταση, επαγόμενη ιδιαιτέρως επαχθείς γι’ αυτόν επιπτώσεις. Α.Π. 37/2013 (Τμ. Α2 Πολ.) Πρόεδρος: ΑΘ. ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΚΩΝ. ΤΣΟΛΑΣ, Αρεοπαγίτης Επειδή, κατά το άρθρο 281 Α.Κ., η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικώς, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν την γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη

166

ανεκτή την μεταγενέστερη άσκησή του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή κατάστασης που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο, με επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο. Απαιτείται δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από την συμπεριφορά του δικαιούχου, σε συνάρτηση και με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρό-


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

κειται να ασκήσει το δικαίωμά του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ' αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, επαγόμενη ιδιαιτέρως επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις, να τελούν σε αιτιώδη σύνδεσμο με την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου. Μόνη η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου και όταν ακόμη δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται αυτό να ασκηθεί, δεν αρκεί για να καταστήσει καταχρηστική τη μεταγενέστερη άσκηση αυτού, αλλά απαιτείται να συντρέχουν, προσθέτως, ειδικές συνθήκες και περιστάσεις, προερχόμενες, κυρίως, από την προηγηθείσα συμπεριφορά του δικαιούχου και του υπόχρεου, ενόψει των οποίων και της αδρανείας του δικαιούχου, η επακολουθούσα άσκηση του δικαιώματος, τείνουσα στην ανατροπή της κατάστασης που διαμορφώθηκε υπό τις ανωτέρω ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα, να εξέρχεται των υπό της ανωτέρω διάταξης διαγραφομένων ορίων (Ολ.Α.Π. 8/2001).

ΕΠΙ ΑΝΑΚΟΠΗΣ ΚΑΤΑ ΠΡΩΤΟΚΟΛΛΟΥ ΚΑΘΟΡΙΣΜΟΥ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ ΧΡΗΣΕΩΣ ΓΙΑ ΑΥΘΑΙΡΕΤΗ ΧΡΗΣΗ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΕΚΤΑΣΗΣ, ΥΛΙΚΑ ΑΡΜΟΔΙΟ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΙΚΑΣΗ ΑΥΤΗΣ ΕΙΝΑΙ ΤΟ ΜΟΝ. ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων και η απόφασή του υπόκειται στα ένδικα μέσα της έφεσης και της αναίρεσης, ενώ αν η ανακοπή εκδικάστηκε σε πρώτο και δεύτερο βαθμό, από υλικά αναρμόδια δικαστήρια, ο Άρειος Πάγος αναιρεί τις αποφάσεις και των δύο αυτών δικαστηρίων και παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο μονομελές πρωτοδικείο για να εκδικάσει την ανακοπή σε πρώτο βαθμό. Α.Π. 40/2013 (Τμ. Α2 Πολ.) Πρόεδρος: ΑΘ. ΚΟΥΤΡΟΜΑΝΟΣ, Αντιπρόεδρος Εισηγητής: ΚΩ. ΤΣΟΛΑΣ, Αρεοπαγίτης Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρ. 686 επ. Κ.Πολ.Δ.) υπ' αριθ. * τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Τ, που δέχθηκε κατ' ουσίαν την από 23-2-2000 έφεση του ήδη αναιρεσιβλήτου κατά της υπ' αριθ. ** οριστικής αποφάσεως του Ειρηνοδικείου Τ και, αφού εξαφάνισε την απόφαση αυτή, η οποία είχε απορρίψει την από 274-1998 ανακοπή του κατά του υπ' αριθ. *** πρωτοκόλλου αποζημιώσεως για αυθαίρετη χρήση δημόσιας εκτάσεως, που εξέδωσε σε βάρος του ο Προϊστάμενος της Κτηματικής Υπηρεσίας Ν.Α., δέχθηκε ακολούθως την ανακοπή αυτή και ακύρωσε το πρωτόκολλο. Η αίτηση αναιρέσεως ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 Κ.Πολ.Δ.), είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577§1 Κ.Πολ.Δ.), σύμφωνα και με όσα

παρακάτω εκτίθενται, και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο του μοναδικού λόγου της (άρθρ. 577§3 Κ.Πολ.Δ.). Επειδή, κατά τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 διατάγματος "περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων", το οποίο εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 2 του Ν.4266/1929 και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 του Ν.5895/1933, όπως περαιτέρω τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τα άρθρα 20 Α.Ν. 1540/1938, 19 Α.Ν. 1919/1939, 2 Α.Ν. 1925/1951 και 5 παρ. 4 Α.Ν. 263/1968, "εις βάρος των οπωσδήποτε άνευ συμβατικής σχέσεως καρπουμένων ή ποιούμενων χρήσιν δημοσίων κτημάτων ή τοιούτων, των οποίων την νομήν ή την χρήσιν έχει δια συμβάσεως οπωσδήποτε το Δημόσιο ή η Δ.Δ.Κ., βεβαιούται αποζημίωσις δι' ό χρονικόν διάστημα εποιήσαντο χρήσιν. Η αποζημίωσις ορίζεται... κατά την κρί-

167


ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ σιν ανδρός αγαθού δια πρωτοκόλλου, όπερ... κοινοποιείται δια δημοσίου εγγράφου εις τον κατά τα άνω καρπούμενον ή χρησιμοποιούντα το ακίνητον, όστις θεωρείται αποδεχθείς την καθορισθείσαν αποζημίωσιν αν εντός προθεσμίας ενός μηνός (άρθρο 10 Α.Ν. 1919/1935) από της κοινοποιήσεως του πρωτοκόλλου δεν ασκήσει ανακοπήν". Περαιτέρω, ορίζεται με τις ανωτέρω διατάξεις ότι η ανακοπή ασκείται, ανάλογα με το ποσό της αποζημιώσεως, ενώπιον του Ειρηνοδίκη ή του Προέδρου Πρωτοδικών, οι αποφάσεις των οποίων δεν προσβάλλονται με κανένα ένδικο μέσο, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά (άρθρο 115 παρ. 2 του δ/τος). Ήδη, μετά την εισαγωγή του Κ.Πολ.Δ., αρμοδιότητα για την εκδίκαση της ανακοπής έχει, σύμφωνα με τα άρθρα 1 εδ.ε' και στ', 3 παρ.1, 2 και 4 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ., κατά τα οποία καταργούνται όλες οι διατάξεις που αφορούν θέματα που ρυθμίζει ο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, εφόσον δεν συμβιβάζονται με τις διατάξεις αυτού ή καθιερώνουν ειδικές διαδικασίες ή ειδικούς κανόνες για ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων, το Μονομελές Πρωτοδικείο, δικάζοντας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Η απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου τέμνει οριστικά τη διαφορά σε σχέση με την οφειλή της αποζημιώσεως και το ύψος της και, παρά την ακολουθούμενη διαδικασία, δεν αφορά τη λήψη ασφαλιστικού ή ρυθμιστικού της καταστάσεως μέτρου. Για τον λόγο αυτόν υπόκειται στα προβλεπόμενα από τον Κ.Πολ.Δ. (άρθρα 511 και. 552 Κ.Πολ.Δ.) ένδικα μέσα της εφέσεως και της αναιρέσεως και δεν ισχύει γι' αυτήν η απαγόρευση του άρθρου 699 Κ.Πολ.Δ., ενώ και η διάταξη του άρθρου 115 του από 11/12-11-1929 δ/τος, που απαγόρευε την άσκηση ενδίκων μέσων, θεωρείται ότι έχει καταργηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 24 παρ. 1 του Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ. (Ολ.Α.Π. 21, 22, 38/2002, Α.Π. 1945/2009).

168

Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 18 αριθ. 2 Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι στην αρμοδιότητα των Πολυμελών Πρωτοδικείων υπάγονται και οι εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων της περιφέρειάς τους. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 560 αριθ. 3 Κ.Πολ.Δ., κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων και των αποφάσεων των Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των Ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση και αν το δικαστήριο είχε υπερβεί την δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ή δεν είχε καθ' ύλην αρμοδιότητα. Επειδή, από τη διάταξη του άρθρου 580 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., κατά την οποία, αν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για παράβαση των διατάξεων των σχετικών με την αρμοδιότητα, παραπέμπει την υπόθεση στο δικαστήριο που κρίνει αρμόδιο, ερμηνευόμενη βάσει της αρχής της οικονομίας της δίκης σε συνδυασμό με τη ρυθμιστική της καταστάσεως των διαδίκων, μετά την αναίρεση της αποφάσεως, διάταξη του άρθρου 579 παρ.1 Κ.Πολ.Δ., συνάγεται ότι μαζί με την αναιρούμενη απόφαση του σε δεύτερο βαθμό αναρμοδίως καθ' ύλην δικάσαντος Δικαστηρίου συναναιρείται και η απόφασή του σε πρώτο βαθμό επίσης αναρμοδίως καθ' ύλην δικάσαντος δικαστηρίου, (όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση), έτσι ώστε να καταστεί εφικτή η παραπομπή της υποθέσεως στο δικαστήριο, που είναι αρμόδιο να τη δικάσει σε πρώτο βαθμό (Ολ. Α.Π. 566/1986). Στην προκειμένη περίπτωση (παραλείπεται το ιστορικό της υπόθεσης).


ΕΡΓΑΣΙΑΚΑ - ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΑ

139

Συμβάσεις εργασίας με ρήτρα – διαλυτική αίρεση «δοκιμής» (Α.Π. 1719/2012)

140

Επί σωματικής βλάβης συνέπεια εργατικού ατυχήματος και για θεμελίωση της ικανοποίησης της ηθικής βλάβης του παθόντα (Α.Π. 1776/2012)

145

Θεωρείται ως ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου η συνεχής απασχόληση του μισθωτού με αλλεπάλληλες ανανεούμενες συμβάσεις ορισμένου χρόνου (Α.Π. 18/2013)

147

Δικαιούνται να λάβουν και οι εργαζόμενοι με σύμβαση ορισμένου χρόνου την προβλεπόμενη αποζημίωση μετά την παραίτηση τους για τη λήψη πλήρους σύνταξης γήρατος (Α.Π. 19/2013)

155

Επί προσβολής εγγράφου ως πλαστού ενώπιον δικαστηρίου προβαλλόμενη είτε κατ’ ένσταση είτε με παρεμπιπτούσα αγωγή (Α.Π. 1756/2012)

156

Επί παράνομου παρακρατήσεως και χρήσεως του μισθίου ακινήτου από το ελληνικό δημόσιο μετά τη λήξη της μισθώσεως (Α.Π. 1809/2012)

158

Η ερήμην κάποιου από τους διαδίκους εκδοθείσα εφετειακή απόφαση δεν μπορεί να προσβληθεί από αυτόν με αίτηση αναιρέσεως (Α.Π. 1830/2012)

158

Στην ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής μπορεί να περιληφθεί και αμφισβήτηση της ενσωματωμένης σε αυτήν απαίτησης (Α.Π. 1831/2012)

160

Υποχρεούται ο φορέας κοινωνικής ασφάλισης να αποδώσει στους ενδιαφερόμενους το σύνολο της δαπάνης νοσηλείας τους σε μη συμβεβλημένα με αυτόν θεραπευτήρια (Α.Π. 6/2013)

162

Δεν δικαιούται το κράτος μέλος της Ε.Ε. να αρνείται την εφαρμογή των διατάξεων κοινοτικής οδηγίας επικαλούμενο υπαίτια καθυστέρησή του στην ενσωμάτωση της οδηγίας στο εθνικό δίκαιο (Α.Π. 10/2013)

165

Συμβάσεις για λογαριασμό Ο.Τ.Α. και Ν.Π.Ι.Δ. με τη μορφή δημοτικής επιχείρησης πρέπει να υποβάλλονται στον τύπο του ιδιωτικού εγγράφου (Α.Π. 12/2013)

166

Για τη διάρρηξη δικαιοπραξίας ως καταδολιευτικής απαιτείται και ο προσδιορισμός του ποσού της απαίτησης και της αξίας του απαλλοτριωθέντος ακινήτου (Α.Π. 36/2013)

166

Δεν αρκεί μόνο η μακροχρόνια αδράνεια του δικαιούχου δικαιώματος για να χαρακτηρισθεί η άσκησή του ως καταχρηστική και για το λόγο αυτό απαγορευμένη (Α.Π. 37/2013)

167

Επί ανακοπής κατά πρωτοκόλλου καθορισμού αποζημίωσης χρήσεως για αυθαίρετη χρήση δημόσιας έκτασης, υλικά αρμόδιο για την εκδίκαση αυτής είναι το Μον. Πρωτοδικείο (Α.Π. 40/2013)

ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΙΑΚΑ - ΔΙΑΦΟΡΑ

149

Ευθύνη του προστήσαντος για αδικοπραξίες του προστηθέντα και σε ολόκληρο με αυτόν (Α.Π. 1716/2012)

150

Αίτηση επαναλήψεως διαδικασίας μετά την έκδοση αποφάσεως από το ανώτατο ειδικό δικαστήριο (Α.Ε.Δ.) (Α.Π. 1722/2012)

151

Τεκμαίρεται η επί του ακινήτου άσκηση πράξεων νομής από τον νομέα αυτού για όλο το χρονικό διάστημα του χρόνου της επικαλούμενης χρησικτησίας (Α.Π. 1728/2012)

152

Απάτη διαπράττεται και επί συστάσεως γονικής παροχής επί ακινήτου ξένης κυριότητας (Α.Π. 1730/2012)

153

Προφανής θεωρείται η υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης και των χρηστών ηθών καθώς και του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού του ασκούμενου δικαιώματος (Α.Π. 1731 2012)

154

Κατάρτιση συμβάσεως από πληρεξούσιο στο όνομα του αντιπροσωπευόμενου για τη μεταβίβαση ακινήτου μετά την παύση της πληρεξουσιότητας (Α.Π. 1737/2012)

154

Επί της οιονεί νομής υφίσταται μερική εξουσίαση του πράγματος εκτεινόμενη σε μερικές μόνο αναφορές και χρησιμότητές του (Α.Π. 1742/2012)

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

óõíÝ÷åéá áðü ôçí åóùôåñéêÞ åîùöýëëïõ...


NEO

ΣΩΜΑΤΕΙΟ * ΕΤΟΣ ΙΔΡΥΣΕΩΣ 1922 ΠΑΝΑΠΙΣΤΗΜΙΟΥ 16 - 106 72 ΑΘΗΝΑ ΤΗΛ.: 210 36.20.274 - 210.36.36.326 FAX: 210.36.26.610 EMAIL: sae@hol.gr

ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΥΠΟΣΤΗΡΙΞΗΣ ΣΤΗΝ ΕΞΩΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΕΠΙΛΥΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ Αγαπητά Μέλη, O Σύνδεσμος, με την πολυετή ιστορία του προσφοράς στην υποστήριξη των συμφερόντων των μελών του, δεν θα μπορούσε να μένει απαθής στις δυσκολίες που αντιμετωπίζουν τα Μέλη του από την πτώση των πωλήσεων, τα προβλήματα ρευστότητας και το δυσχερές φορολογικό και πολιτικοοικονομικό περιβάλλον. Είναι αδιαμφισβήτητο, ότι στην καθημερινότητα των επιχειρήσεων αποτελεί ένα επί πλέον σοβαρό πρόβλημα η δυσχέρεια της επίλυσης των διαφορών εξαιτίας αφενός μεν της πολύχρονης καθυστέρησης απονομής της Δικαιοσύνης, αφετέρου δε των υψηλών εξόδων που συνεπάγεται ένας δικαστικός αγώνας. Από την πλευρά του, ο Σύνδεσμος έχει συμβάλει στην προώθηση του πρωτοποριακού θεσμού της Διαμεσολάβησης, που είναι μια εξωδικαστική διαδικασία, στα πλαίσια της οποίας τα μέρη επιλύουν τις διαφορές τους με τη βοήθεια ενός ειδικά εκπαιδευμένου προσώπου, του Διαμεσολαβητή, ακόμη και στη διάρκεια μιας ημέρας και με το μικρότερο δυνατό κόστος. Ο Σύνδεσμος, αξιοποιώντας την προνομιακή του σχέση με το Ελληνικό Κέντρο Διαμεσολάβησης και Διαιτησίας και τα στελέχη αυτού, ήλθε σε συμφωνία με τη Διοίκηση του Κέντρου και προσφέρει ένα νέο Πρόγραμμα Υποστήριξης των Μελών στην Εξωδικαστική Επίλυση των Διαφορών τους, που περιλαμβάνει: δωρεάν παροχή συμβουλών από εξειδικευμένο στέλεχος του Κέντρου ειδικά για την καταλληλότητα της Διαμεσολάβησης σε υποθέσεις που απασχολούν τα Μέλη, δωρεάν παρακολούθηση ενημερωτικών Σεμιναρίων για τη Διαμεσολάβηση ειδικά για τα στελέχη των επιχειρήσεων – Μελών του Συνδέσμου, δωρεάν συμμετοχή στην Ανοικτή Ημερίδα (“open day”) ενημέρωσης για τη Διαμεσολάβηση που απευθύνεται σε στελέχη διοίκησης, δικηγόρους, λογιστές ή/και διευθυντές οικονομικών υπηρεσιών καθώς και διευθυντές προσωπικού και προνομιακές τιμές για τη χρήση της Διαμεσολάβησης σε επίλυση διαφορών (είτε εκκρεμών σε Δικαστήρια, είτε όχι) με τη με τη βοήθεια διαπιστευμένων σε βρετανικούς οργανισμούς Διαμεσολαβητών του Κέντρου.

Ειδικά για τους μήνες Σεπτέμβριο - Οκτώβριο προσφέρεται σε δέκα (10) ενδιαφερόμενους – Μέλη του Συνδέσμου δωρεάν παροχή διαμεσολαβητικών υπηρεσιών για την επίλυση των διαφορών τους. Παρακαλούμε δηλώστε το ενδιαφέρον σας συμπληρώνοντας την παρακάτω δήλωση ενδιαφέροντος.

Εκδήλωση Ενδιαφέροντος* Επωνυμία ....................................................................................................................................... Ονοματεπώνυμο Εκπροσώπου ....................................................................................................... Ιδιότητα .......................................................................................................................................... Δ/νση εταιρείας ............................................................................................................................... Τηλ. ....................................Fax ...................................... e-mail .................................................... *Να σταλεί με φαξ στον αριθμό 210 3626610 ή με e-mail sae@hol.gr

Deltion 1909  

Δελτίο Συνδέσμου 1909/2013

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you