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STUDIO LEGALE

STEFANELLI Lettera Informativa Dicembre 2010

avv. Silvia Stefanelli avv. Andrea Stefanelli cassazionisti

INDICE Convegni

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Diritto degli Appalti

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La trascrizione dei contratti di avvalimento nei registri dell’Autorità di Vigilanza

avv. Adriano Colomban avv. Alessandra Delli Ponti avv. Edoardo Di Gioia avv. Valeria Fabbri avv. Eleonora Lenzi dott. Annamaria Cicerone dott. Andrea Marinelli dott.ssa Claudia Patti

4

La tracciabilita’ dei flussi finanziari

4

Procedura di gara

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Le procedure di gara non durano 180 giorni

5

L’etereointegratività sia dell’obbligo di dichiarare “tutti” i provvedimenti penali subìti che di farlo relativamente a “tutti” i soggetti che rappresentano la società concorrente

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Validità del DURC, l'INPS chiude il cerchio

6

E’ obbligatoria la comunicazione anche nelle procedure in economia 7 ATI

7

Ci si può associare in ATI in una gara ristretta anche con una società non precedentemente invitata alla gara stessa ?

7

Diritto delle Imprese Made in

8 8

E' lecito apporre su prodotti fabbricati altrove il marchio made in Italy? 8 Responsabilità Amministrativa delle persone giuridiche (D.lgs. 231/2001) 9 Contraffazione di marchi: la prima applicazione del D.lgs 231/2001 40139 Bologna - via Calanco 11 tel 0039 051 6241209 fax 0039 051 6241212 www.studiolegalestefanelli.it

Sicurezza sui luoghi di lavoro

9 9

Pronto il modello “buone prassi”

9

Coordinatore in materia di sicurezza e di salute – dir. 92/57/cee

9

Arriva l'obbligo per i datori di lavoro di effettuare la valutazione del rischio da stress correlato al lavoro Pratiche commerciali sleali

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LETTERA INFORMATIVA DICEMBRE 2010

Concorsi a premi e pratiche commerciali sleali - gioco concorso e vendita giornale

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Pagamenti

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Il rifiuto del pagamento a mezzo assegno bancario e' illegittimo Diritto della Sanità

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Pubblicità professioni

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Vietati gli slogan “suggestivi” per pubblicizzare lo studio legale. Anche dopo la riforma Bersani

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Prestazioni sanitarie e assistenziali

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Natura sanitaria o socio-assistenziale delle prestazioni a paziente con malattie mentali croniche. Consenso informato A chi spetta l’onere probatorio? Comunicazioni

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LETTERA INFORMATIVA DICEMBRE 2010

Convegni DAI MEDICINALI BORDERLINE ALLE ALTRE TIPOLOGIE DI PRODOTTI DELL’AREA SALUTE avv. Silvia Stefanelli Temas S.r.l. - Forum Institute of Management GmbH, 27 gennaio 2011

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LETTERA INFORMATIVA DICEMBRE 2010

Diritto degli Appalti In data 10/12/2010 è stato finalmente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il D.P.R. 5/10/2010 n. 207 recante il “REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE “ del Codice dei Contratti Pubblici, che entrerà in vigore decorsi 180 gg. dalla sua pubblicazione (quindi il 9/6/2011). Nel corso della prossima Newsletter ne verrà dato ampio commento.

partire dal 1/8/2010 tutti gli avvalimenti – usati o effettuati – avranno pubblicità nell’Osservatorio dell’A.V.C.P. e, con detta pubblicità, rischia di aver termine quella (invalsa) prassi della “moltiplicazione” degli avvalimenti degli stessi requisiti prestati a più concorrenti. Avv. Andrea Srefanelli

LA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI I pagamenti negli appalti devono essere “tracciati”

Legge 13/8/2010, n. 136, modificata dal Decreto-Legge 12/11/2010 n. 187 Determinazione Autorità Vigilanza Contratti Pubblici 18/11/2010, n. 8

La trascrizione dei contratti di avvalimento nei registri dell’Autorità di Vigilanza

Comunicazione Autorita’ di Vigilanza contratti pubblici 24/11/2010 A quasi tre anni e mezzo dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (1/7/2006) è stato messo in esecuzione quanto previsto dall’art. 49, comma 11 del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “in relazione a ciascuna gara la stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza e per la pubblicità sul sito informatico presso l’Osservatorio”. La portata di questa disposizione rischia d’essere dirompente in quanto, secondo l’intenzione del Legislatore, quando il prestito dei requisiti si perfeziona in capo all’aggiudicatario ciò fa venir meno la possibilità dell’ausiliario di (ri)“utilizzare” quei medesimi requisiti, in quanto prestati all’aggiudicatario e da questi utilizzati per l’esecuzione dell’appalto stesso. La comunicazione dell’Autorità è stata pubblicata sulla G.U. del 29/11/2010 e dunque entra in vigore da detta data ma attenzione, perché è previsto che l’obbligo d’invio dei contratti d’avvalimento inizi a decorrere dalle gare espletate successivamente il 30/7/2010; ciò significa che già a 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

Come noto in data 23/8/2010 è stata pubblicata la legge n. 136/2010 il cui art. 3 impone il rispetto di alcuni obblighi nei pagamenti delle transazioni relative a commesse pubbliche a decorrere dal 7/9 u.s.; molte critiche si sono levate avverso queste disposizioni ragion per cui, il 12/11 u.s., è stato pubblicato il decreto-legge n. 187/2010 che modifica la l.n. 136/2010 con efficacia immediata sebbene, come noto, i decreti-legge hanno validità 60 gg. e quindi, se entro il termine di scadenza non vengono convertiti in legge, automaticamente decadono (e con essi anche i loro effetti). A ciò si aggiunga poi che, in data 18/11/2010 l’Autorità di vigilanza ha pubblicato la comunicazione n. 8 in cui fornisce alcune importanti chiarimenti sulle corrette modalità interpretative/applicative relative alla suddetta normativa. In particolare è detto che l'ambito d’applicabilità della l.n. 136/2010 è quello dei contratti di appalto/subappalto/subfornitura sottoscritti dopo il 7/9/2010 (indipendentemente dalla data di pubblicazione del bando "a monte" dell'appalto), mentre per i contratti sottoscritti precedentemente FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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si ha tempo fino al 7/3/2011 per adeguarsi (art. 6 d.l. 187/2010); occorre pertanto provvedere ad integrare i contratti stipulati prima del 7/9/2010 poichè, dal prossimo 7/3/2011, tutti quelli che non riporteranno le condizioni previste dalla l.n. 136/2010 potranno essere dichiarati nulli. Per quanto poi concerne poi il concetto di "filiera" (ovvero a quali fornitori debba applicarsi detta normativa), il Legislatore chiarisce che vi appartengono i subappaltatori ex art. 118, comma 11 ovvero i subappalti in cui "l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto" ed il cui valore dev’essere "superiore al 2%" dell'importo del contratto o, comunque, "a 100.000 €", mentre per subcontratti devono intendersi tutti gli altri (anche non rientranti nella categoria dei subappalti) ancorchè stipulati "per l'esecuzione, anche in via non esclusiva, del contratto"; secondo l'Autorità di Vigilanza non rientrerebbero in questa categoria le spese per tasse ed imposte, le spese postali nonchè per acquisti di "materiale di modesta entità e facile consumo"; per quanto riguarda poi l'utilizzo del c/c dedicato "anche in via non esclusiva", ciò significa che detto conto corrente può essere utilizzato promiscuamente (sia per le commesse pubbliche che private) ma con l'accortezza poi che i pagamenti - per le commesse private – vengano stornati (nel senso che, da un altro c/c, devono essere accreditati quei versamenti relativi fatti dal c/c "dedicato"), mentre è ammesso che ad un'unica commessa siano dedicati anche piu' di un c/c, semprechè vi sia poi l'identificabilità dei flussi finanziari. Riguardo poi agli strumenti "diversi" dal bonifico (bancario o postale), la norma precisa che in ogni caso deve garantirsi la piena "tracciabilità" delle operazioni: quindi sono ammesse le Ri.Ba. (mentre permangono dubbi sui R.I.D.) ed anche gli assegni bancari e/o postali, purchè tuttavia i beneficiari non siano in grado d’accettare bonifici e detti titoli siano tratti su c/c dedicati (nel caso di pagamento tramite assegni non occorre poi l’indicazione del CUP, ora CIG); infine risulta ammesso l’utilizzo delle carte di credito, purchè risultino appoggiate sul c/c dedicato. 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

Molto opportunamente poi è stato sostituito il "CUP" con il "CIG", che significa che per ogni transazione dev’essere indicato il CIG che quindi, d'ora innanzi, è sempre obbligatorio a prescindere dall'importo di gara, mentre infine l’AVCP chiarisce che il pagamento degli stipendi ai dipendenti debba essere eseguito dal c/c dedicato "relativo ad una singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro opera in relazione ad una pluralità di contratti", mentre, se il c/c dedicato dovesse andare "in rosso", è allora possibile procedere con un accredito da altro c/c (per riportarlo in attivo) per poter eseguire, a quel punto, i necessari pagamenti salvo poi, quando vi saranno le condizioni, provvedere al relativo riaccredito. Avv. Andrea Stefanelli

PROCEDURA DI GARA Le procedure di gara non durano 180 giorni

Consiglio di Stato, VI°, ,24/11/2010 n. 8224 Si è sempre pensato che le procedure concorsuali d’appalto durassero 180 giorni (salvo possibilità di proroga da parte della stessa P.A. appaltante) e tale assunto lo si faceva desumere dall’art. 11, comma 6° D.Lgs. n. 163/06 in combinato disposto con l’art. 2, L.n. 241/90 secondo cui, quando non è diversamente previsto per legge o per atto amministrativo, il procedimento amministrativo deve durare 90 giorni. Il Consiglio di Stato ha però chiarito che ciò non è corretto in quanto, in primo luogo, il termine di 180 giorni è previsto dall’art. 11, comma 6° solo relativamente alla durata massima di validità dell’offerta del concorrente, cui deve poi aggiudicarsi l’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico della P.A. per il superamento di detto termine nonché il riconoscimento della facoltà – in capo alla stessa Amministrazione – di (auto)concedersi il differimento di durata del procedimento (pur in assenza di condizione ben specifiche). Queste argomentazioni appaiono fondate ma, nondimeno, è “sconcertante” come il Legislatore abbia posto, da un lato, tanta attenzione nel procedimentalizzare la fase FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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d’aggiudicazione/sottoscrizione dei contratti (D.lgs. n. 53/2010) nonché ridotto i termini impugnatori (30 gg.), salvo poi nulla prevedere sul termine di completamento dei procedimenti di gara, che quindi possono anche durare anni !!! Certamente la sentenza Consiglio di Stato in commento risulta motivata dal timore che quanto disposto dall’art. 2-bis, comma 1° l.n. 241/90 (introdotto dalla l.n. 69/2009), ovvero che “Le pubbliche amministrazioni [.]sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” possa provocare un’ennesima emorragia nei conti pubblici. Avv. Andrea Stefanelli L’etereointegratività sia dell’obbligo di dichiarare “tutti” i provvedimenti penali subìti che di farlo relativamente a “tutti” i soggetti che rappresentano la società concorrente

T.A.R. VENETO, I, 18/11/2010, n. 6069 e T.A.R. FIRENZE, II, 13/10/2010 n. 6457 L’art. 38 DLgs n. 163/2006 deve leggersi nel senso che sono tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà tutti i rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della società concorrente nonché tutti quei soggetti che, anche al di là della qualifica “ufficiale” (quindi anche in caso di procuratori “speciali”), comunque sia godono di poteri tali da configurarli come “amministratori di fatto”, e tale obbligo incombe anche in mancanza di un suo espresso richiamo nella lex specialis di gara. Analogo ragionamento poi lo si può fare anche relativamente alla “tipologia” delle condanne che devono essere riportate nell’autodichiarazione, che dev’essere relativa a tutti i provvedimenti penali “subiti” ed (anche ciò) indipendentemente da un’espressa previsione nella lex specialis (Cons. Stato,Sez. V, 18.9.03, n. 5320, 2.10.09 n. 6006, 20.4.09, n. 2364; T.A.R. Lombardia, Mi, Sez. I, 18.5.10, n. 1565 e 19.06.2008 n. 2096). Avv. Andrea Stefanelli

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Validità del DURC, l'INPS chiude il cerchio

Circolare INPS 17/11/2010 n. 145 Il DM 24/10/2007 ha dettato una normativa uniforme in merito alle modalità di rilascio del Documento di Regolarità Contributiva, precisando all'art. 7, comma 1 che, ai fini della fruizione delle agevolazioni normative e contributive, il DURC ha validità mensile mentre ha validità trimestrale nel settore degli appalti privati. Con la determinazione n. 1 del 12/1/2010 l'Autorità di Vigilanza in materia di contratti pubblici, in un'otttica di semplificazione delle procedure, aveva riconosciuto la validità trimestrale del DURC anche nell'ambito degli appalti pubblici. Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con la circolare n. 35/2010 ha fatto proprie le posizioni dell'Autorità e di alcune pronunce giurisprudenziali (TAR Puglia – Lecce, III sez. 16/10/2009 n. 2304) definendo sia la validità temporale sia l'ambito in cui ogni singolo documento potrà essere utilizzato. L'INPS con la circolare in esame ha dunque chiarito che: - il DURC deve essere richiesto per ogni singola procedura di selezione del contraente e la validità trimestrale opera esclusivamente in relazione a tale procedura; a tal proposito la circolare chiarisce anche che, poiché l'impresa dalla fase di partecipazione fino all'aggiudicazione della gara può autocertificare ai sensi del DPR 445/2000 la propria regolarità contributiva, il DURC emesso ai fini del controllo dell'autocertificazione attesta la regolarità alla medesima data della prima ed i tre mesi di validità decorrono dalla data di autocertificazione. Nell'ambito di una medesima procedura lo stesso DURC potrà essere utilizzato sia per la partecipazione alla gara che per le successive fasi dell'aggiudicazione e della sottoscrizione del contratto, a condizione però che non siano nel frattempo decorsi i tre mesi di validità. Nell'ambito di una gara di appalto non potranno essere utilizzati DURC richiesti ed ottenuti per fini diversi; - per le fasi dello stato di avanzamento lavori o di verifica dello stato finale dovrà essere rilasciato un nuovo DURC valevole per ciascun contratto, anch'esso con validità trimestrale; FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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- nell'ambito degli appalti aventi ad oggetto acquisizioni di beni, servizi o lavori effettuati in economia, la validità trimestrale del DURC si riferisce al singolo contratto per cui è stato richiesto; - la validità trimestrale del DURC trova applicazione anche relativamente alle ipotesi di attestazioni SOA, iscrizione albo fornitori e lavori privati in edilizia. La circolare inoltre si preoccupa di ribadire che l'estensione della validità temporale non modifica l'obbligo per le stazioni appaltanti di poter utilizzare il DURC solo ed esclusivamente limitatamente al motivo per cui è stato richiesto. Relativamente poi ai benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e di legislazione sociale il DURC ha validità mensile. Avv. Eleonora Lenzi

quanto “riconducibili al principio di trasparenza”, debbano trovare valida applicazione anche in dette procedure, cui deve poi aggiungersi che, dopo l’entrata in vigore del D.Lsg. 53/2010, la comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione definitiva fa decorrere il cd. “standstill period” di derivazione comunitaria, ragion per cui l’obbligo di comunicazione si motiva anche in ragione del rispetto di detti principi comunitari. Avv. Andrea Stefanelli

ATI Ci si può associare in ATI in una gara ristretta anche con una società non precedentemente invitata alla gara stessa ?

E’ obbligatoria la comunicazione anche nelle procedure in economia

TAR Toscana, I 10/11/2010, n. 6570 Farà certamente discutere la sentenza del TAR Toscana secondo cui sono da ritenersi applicabili anche alle procedure d’affidamento mediante cottimo fiduciario gli obblighi informativi di cui all’art. 79 D.Lgs. n. 163/06; occorre infatti considerare come finora nelle procedure in economia, in quanto regolate dall’art. 125 del Codice appalti, non venissero mai rispettati gli obblighi di comunicazione in quanto l’ultimo comma di detto articolo espressamente dispone che i procedimenti in economia sono disciplinati solo da quanto previsto dallo stesso art. 125 nonché dai principi generali e posto come il succitato articolo non prevede affatto norme di pubblicità, ciò consente di disattendere qualsivoglia forma di pubblicità relativa a tali procedure. Con la pronuncia in commento, invece, il Giudice ritiene che le forme di cui all’art. 79 D.Lgs. n. 163/2006, in

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Cons. St. VI, 10/11/2010 n. 5141 Seppure assunta solo come ordinanza e non con sentenza (in quanto in sede cautelare), comunque sia merita commento la decisione del Consiglio di Stato che affronta la controversa questione se sia possibile, in una procedura ristretta, associarsi in ATI dopo aver superato la fase di preselezione e con una società che invece non ha superato detta fase (in quanto neppure precedentemente invitata) ed il Supremo Consesso chiarisce che l’art. 37, comma 12 non esclude la possibilità per presentare offerte in associazione anche con imprese terze, il cui controllo circa il possesso dei requisiti partecipativi può avere corso “anche a valle dell’acquisizione dell’offerte stesse”. Avv. Andrea Srefanelli

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Diritto delle Imprese MADE IN

E' lecito apporre su prodotti fabbricati altrove il marchio made in Italy?

Sentenza CASS 37818-2010 E' lecito apporre su prodotti fabbricati altrove il marchio made in Italy? Vediamo il caso. Un commerciante italiano di articoli di pelletteria presentava alla dogana italiana, per la successiva distribuzione in Italia, portafogli in pelle con la dicitura stampigliata a fuoco "vera pelle Italy"- volendo, cioè, indicare l'origine nazionale della pelle – accompagnata, poi, all'interno, da una targhetta con la dicitura "made in P.R.C." (e cioè, Repubblica Popolare Cinese), a significare il luogo di confezionamento dei portafogli.La vicenda approdava davanti alla Corte d'Appello penale di Genova, avanti alla quale il commerciante veniva considerato colpevole della violazione dell'art. 4 comma 49 L. 350/2003 e dell'art. 517 c.p., che rispettivamente recitano: "L’importazione e l’esportazione a fini di commercializzazione ovvero la commercializzazione di prodotti recanti false o fallaci indicazioni di provenienza costituisce reato ed è punita ai sensi dell’articolo 517 del codice penale. Costituisce falsa indicazione la stampigliatura «made in Italy» su prodotti e merci non originari dall’Italia ai sensi della normativa europea sull’origine; costituisce fallace indicazione, anche qualora sia indicata l’origine e la provenienza estera dei prodotti o delle merci, l’uso di segni, figure, o quant’altro possa indurre il consumatore a ritenere che il prodotto o la merce sia di origine italiana (..)" e "Chiunque pone in vendita o mette altrimenti in circolazione opere dell'ingegno o prodotti industriali, con nomi, marchi o segni distintivi nazionali o esteri [ 2563-2574 c.c.], atti a indurre in inganno il compratore sull'origine, provenienza o qualità dell'opera o del prodotto, è punito, se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a ventimila euro". (art. 517 c.p.).

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La Corte d'Appello riteneva quindi il commerciante colpevole dei reati repressi da tali norme sostenendo, in specifico, che la dicitura "vera pelle Italy" fosse idonea a trarre in inganno i consumatori sul luogo di fabbricazione dei portafogli. La Cassazione ribalta invece la decisione; più precisamente la Suprema Corte ha infatti chiarito che: • per provenienza ed origine della merce non deve intendersi necessariamente lo specifico paese ove ha avuto luogo la fabbricazione, bensì la provenienza della merce da un determinato imprenditore che si assume la responsabilità giuridica, tecnica ed economica della fabbricazione e della qualità di un prodotto agli occhi dei consumatori;l'indicazione sul prodotto del marchio dell'imprenditore, nonchè l'indicazione della sede legale dell'impresa, oltre a collegare il prodotto all'imprenditore, costituiscono proprio l'espressione della predetta responsabilità imprenditoriale relativamente alla fabbricazione e alla qualità; • pertanto, ove un prodotto rechi unicamente il marchio unitamente all'indicazione della sede legale del responsabile della immissione in commercio, il reato di cui alle norme sopra indicato non potrà certo trovare configurazione; • il reato di cui alle norme precedenti potrà configurarsi solo laddove il prodotto rechi una palese indicazione di provenienza espressa con la dicitura "made in...", quando in realtà la produzione è avvenuta in tutt'altro luogo rispetto a quello indicato. In applicazione di quanto sopra al caso di specie, quindi, la Corte di Cassazione ha giudicato insussistenti le violazioni imputate al commerciante dal momento che quest'ultimo, con la dicitura "vera pelle Italy", non aveva voluto qualificare come italiano il confezionamento dei portafogli, ma solo che si trattava di portafogli confezionati con pelle di origine italiana. A riprova della carenza degli elementi costitutivi del reato, poi, la circostanza che il commerciante avesse precisato apertamente la FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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fabbricazione cinese dei portafogli con la dicitura "made in P.R.C." al loro interno. Avv. Valeria Fabbri

RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DELLE PERSONE GIURIDICHE (D.LGS. 231/2001) Contraffazione di marchi: applicazione del D.lgs 231/2001

la

prima

Ordinanza Tribunale di Busto Arsizio 15 settembre 2010-12-01 È il primo caso di applicazione della Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (anche identificate come Enti) al reato di contraffazione e violazione della proprietà industriale. La società rischia ora l’applicazione di ingenti sanzioni. Il caso affrontato nell’ordinanza riguarda i famosi dolci noti come "Amaretti di Saronno" che, come tutti sanno, fanno capo alla Lazzaroni. Ad un certo punto la proprietà si è però scissa in due entità autonome: la D. Lazzaroni & C. S.p.A. e la a Paolo Lazzaroni & Figli S.p.A.. Nel 2004 si è aperta una battaglia giudiziaria avanti al Tribunale di Milano attivata dalla società D. Lazzaroni & C. che accusa la Paolo Lazzaroni & Figli di vendere gli amaretti utilizzando illecitamente il marchio “Amaretti di Saronno”. In sede civile il giudice ha riconosciuto alla D. Lazzaroni la proprietà dei marchi “Amaretti di Saronno”. Trattandosi però di i reati di contraffazione dei marchi (come in questo caso) oggi inclusi tra quelli che fanno scattare anche la responsabilità dell'impresa ai sensi del d.lgs. 231/2001 (25-bis.1 riguardante i delitti contro l’industria e il commercio), a tale battaglia civilistica ha fatto seguito l’Ordinanza del Tribunale di Busto Arsizio che ha ordinato il sequestro preventivo delle confezioni di amaretti prodotte dalla Paolo Lazzaroni & Figli ritenuta penalmente responsabile e ha nominato un commissario giudiziario dell’azienda per un anno con il compito di provvedere al ritiro della merce e a far correggere la grafica delle confezioni. La Paolo Lazzaroni & Figli sarà dunque costretta a commercializzare i suoi amaretti con un altro 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

marchio, e a modificare le etichette della merce sequestrata secondo le indicazioni. Il caso senza dubbio susciterà grande interesse nell’ambito della disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: la fattispecie prevista dal d.lgs. 231/2001 riguardante la contraffazione del marchio è di rilevante importanza e, come per gli altri reati presupposto, la persona giuridica (o Ente) potrà sottrarsi totalmente o parzialmente all'applicazione delle sanzioni, purché dimostri in sede penale di aver attuato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire la realizzazione degli illeciti penali. avv. Alessandra Delli Ponti

SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO Pronto il modello “buone prassi”

Ministero del Lavoro (www.lavoro.gov.it) La commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro ha elaborato un modello per la presentazione di soluzioni organizzative e procedurali volte a migliorare i livelli di salute e sicurezza all'interno delle imprese. La compilazione e l'invio del modello fornisce agli operatori l'opportunità di far “validare” le caratteristiche e l'efficacia delle attività di prevenzione già sperimentate con successo o che si intendono porre in essere. Il modello, reperibile sul sito del Ministero www.lavoro.gov.it, dovrà essere compilato in ogni sua parte e corredato dalla documentazione necessaria, successivamente inviato a Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali D.G. Tutela condizioni di lavoro - Divisione III Via Fornovo n. 8 - 00192 Roma tel: 06/46834059 – fax: 06/46834260 oppure all'indirizzo mail: Div3TutelaLavoro@lavoro.gov.it Avv. Eleonora Lenzi Coordinatore in materia di sicurezza e di salute – dir. 92/57/cee

Sentenza Corte di Giustizia CE, 07.10. 2010, caso C‑224/09, FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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La Corte di Giustizia dell'Unione Europea è stata recentemente chiamata ad interpretare la Direttiva 92/57/CEE riguardante le prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili. Nel giugno del 2008 Ispettori tecnici della Provincia di Bolzano effettuavano un’ispezione presso un cantiere (ove erano presenti più imprese) avente ad oggetto il rifacimento di un tetto di una casa abitativa e, per detta attività edificatoria, la legislazione italiana non richiede piu’ il rilascio del permesso di costruire. Si pose subito la questione se, nel caso di specie, doveva essere nominato o meno un coordinatore della sicurezza, tanto per la fase progettuale che per quella esecutiva. La direttiva Direttiva 92/57/CEE è stata recepita dal nostro ordinamento mediante D.Lgs 494/1996, poi abrogato dal D.Lgs 81/2008, nonché dai D.Lgs 528/1999 e 276/200; l'art.90 del D.Lgs 81/2008, commi 3 e 4 sancisce che nei cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese, anche non contemporanea, il committente (se impresa esecutrice) o il responsabile dei lavori designa, contestualmente all'affidamento dell'incarico di progettazione, il coordinatore per la progettazione nonchè, prima dell'affidamento dei lavori, designa altresì il coordinatore per l'esecuzione. Il comma 11 tuttavia prevederebbe una deroga nel caso di lavori privati non soggetti a permesso a costruire, dando quasi per scontato l'assenza di rischi nel caso di lavori privati di modesta entità. Il Tribunale di Bolzano, chiamato a dirimere la questione, nutriva dubbi in merito alla conformità delle deroghe alla Direttiva 92/57/CEE e decise di sospendere il procedimento e sottoporre la questione interpretativa alla Corte di Giustizia. La Corte aveva già avuto modo di statuire in merito a tale problematica (Causa C-504/06 Commissione/Italia) ed, in particolare, la Corte ha rilevato come l'art.3 della citata Direttiva enunci tre differenti obblighi: 1. la designazione dei coordinatori, 2. il piano sicurezza e di salute, 3. la notifica preliminare da comunicarsi alle autorità competenti. 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

A ben vedere gli stati membri (ivi inclusa l'Italia), ai sensi dell'art.3 della Direttiva, sarebbero autorizzati a derogare esclusivamente all'obbligo n.ro 2, fatto salvo il caso in cui i lavori comportino rischi particolari (di cui all'allegato II della Direttiva), nel qual caso la redazione del piano sicurezza e salute sarebbe comunque d'obbligo. Pertanto in un'ottica di corretta interpretazione della normativa italiana (art.90 D.Lgs 81/2008), nel cantiere in cui sono presenti più imprese deve essere sempre nominato un coordinatore in materia di sicurezza e di salute e, ciò, indipendentemente dalla circostanza che i lavori siano soggetti o meno a permesso di costruire (ovvero che tale cantiere comporti o meno rischi particolari). Avv. Adriano Colomban Arriva l'obbligo per i datori di lavoro di effettuare la valutazione del rischio da stress correlato al lavoro

Circolare Ministero del Lavoro e delle politiche sociali n. 23692 del 18/11/2010 Tra i vari tipi di rischio che devono essere adeguatamente valutati dal datore di lavoro il D.Lgs. 81/2008 prevede anche lo stress correlato al lavoro, definito come la “condizione che può essere accompagnata da disturbi o disfunzioni di natura fisica, psicologica o sociale ed è conseguenza del fatto che taluni individui non si sentono in grado di corrispondere alle richieste o aspettative riposte in loro”. La valutazione del rischio da stress-lavoro correlato è parte integrante della valutazione dei rischi che deve essere obbligatoriamente effettuata dai datori di lavoro. Con la circolare del 18/11 u.s. la Commissione Consultiva Permanente per la salute e la sicurezza sul lavoro ha fornito ai datori di lavoro pubblici e privati le linee guida per la valutazione del rischio in un ambito del tutto peculiare. La valutazione dovrà essere effettuata per tutti i lavoratori, compresi dirigenti e preposti, prendendo in considerazione non i singoli ma gruppi omogenei di lavoratori esposti a rischi dello stesso genere. FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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La valutazione del rischio dovrà eseguirsi in due fasi, una necessaria, valutazione preliminare, ed una eventuale. La valutazione preliminare consiste nella rilevazione di indicatori oggettivi e verificabili, divisi in tre gruppi: - eventi sentinella, come assenze per malattie, segnalazioni del medico competente, turn over, apertura di procedimenti e sanzioni, lamentele formalizzate dai lavori in maniera specifica e ripetuta; - fattori di contenuti del lavoro, ambiente di lavoro ed attrezzature, carichi e ritmi di lavoro, orari ed eventuali turni, corrispondenza tra le mansioni e i requisiti professionali richiesti; - fattori di contesto del lavoro, quali l'autonomia decisionale ed il controllo, il ruolo nell'organizzazione, lo sviluppo di carriera. Se dalla valutazione non emergono elementi di rischio il datore di lavoro è tenuto a darne atto nel DVR – Documento di Valutazione del Rischio e a prevedere un semplice piano di monitoraggio. Se, al contrario, emergono elementi di rischio il datore di lavoro dovrà pianificare interventi correttivi, e, nel caso in cui anche questi si rivelino inefficaci, dovrà effettuare una valutazione approfondita attraverso questionari, focus group, interviste. La data del 31/12/2010 dovrà essere intesa come data di inizio delle procedure di valutazione. Nel DVR dovrà comunque essere scandita la programmazione temporale e la data finale. avv. Eleonora Lenzi

PRATICHE COMMERCIALI SLEALI

Concorsi a premi e pratiche commerciali sleali - gioco concorso e vendita giornale

Sentenza Corte di Giustizia 09/11/2010, n. C540/08 La possibilità di partecipare ad un gioco-concorso a premi, abbinata all’acquisto di un giornale, non costituisce una pratica commerciale sleale per il solo fatto che detta possibilità di partecipare ad un gioco rappresenti, almeno per una parte dei consumatori interessati, il motivo determinante che li ha spronati ad acquistare il giornale medesimo. 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

Il caso Il caso è quello di un quotidiano che organizza l’elezione del «calciatore dell’anno» e invita il pubblico a partecipare a tale concorso, tramite Internet o per mezzo di un tagliando di voto contenuto all’interno del quotidiano. La partecipazione a detto concorso può far vincere una cena con il calciatore eletto. Ritenendo che tale possibilità di vincita, subordinata all’acquisto del giornale, costituisca un premio illecito, la società concorrente Mediaprint chiede al Tribunale commerciale di Vienna di ordinare la cessazione di tale pratica: mentre detto giudice accoglie la Corte d’appello di Vienna dichiara che il divieto di vendite accompagnate da premi sarebbe applicabile solo se la vincita annunciata potesse spronare il pubblico ad acquistare il giornale: a suo giudizio, un siffatto «effetto di attrazione» non sussiste nel caso di specie, in particolare, tenuto conto del fatto che il pubblico può partecipare al concorso anche tramite Internet. La Mediaprint propone ricorso dinanzi alla Corte di cassazione austriaca che sospende il giudizio e solleva questione pregiudiziale verte davanti alla Corte di giustizia relativamente all’interpretazione degli artt. 3, n. 1, e 5, nn. 2 e 5, della direttiva comunitaria 2005/29, in tema di pratiche commerciali sleali. La corte di cassazione austriaca, dopo aver precisato che la legge nazionale prevede un generale divieto di vendite accompagnate da premi, inteso a garantire sia la tutela dei consumatori sia la salvaguardia di un’effettiva concorrenza, chiede se la dir 2005/29 osti ad una siffatta disposizione. La decisione La Corte di giustizia ha dichiarato che una disposizione nazionale, come quella oggetto della causa principale, che preveda un divieto generale di vendite accompagnate da premi e che non solo miri a tutelare i consumatori, ma persegua parimenti altri obiettivi (come salvaguardare la concorrenza) è contraria alla direttiva 2005/29. La circostanza che la possibilità di partecipare ad un concorso rappresenti, almeno per una parte del pubblico interessato, il motivo determinante dell’acquisto di un giornale costituisce uno degli elementi di cui il giudice nazionale può tener conto FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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nell’ambito di detta analisi. Tuttavia tale circostanza non consente minimamente, di per sé, di considerare una vendita accompagnata da premio quale pratica commerciale sleale ai sensi della direttiva: la possibilità di partecipare ad un gioco-concorso a premi, abbinata all’acquisto di un giornale, non costituisce una pratica commerciale sleale ai sensi dell’art. 5, n. 2, della suddetta direttiva, per il solo fatto che detta possibilità di partecipare ad un gioco rappresenti, almeno per una parte dei consumatori interessati, il motivo determinante che li ha spronati ad acquistare il giornale medesimo. Avv. Silvia Stefanelli

PAGAMENTI Il rifiuto del pagamento a mezzo assegno bancario e' illegittimo

Sentenza Cassazione civile, sez. unite, n. 13658 del 4/6/2010 Non può essere rifiutato il pagamento effettuato attraverso assegno bancario; così una recente sentenza della corte di Cassazione. Un legale riceve come pagamento da parte di una società assicuratrice un assegno bancario. L'avvocato trattiene l'assegno ma non lo incassa, non ritenendolo un mezzo idoneo di pagamento e promuove pertanto un'azione esecutiva nei confronti della società debitrice; attraverso le varie fasi di giudizio la

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questione arriva fino alla Corte di Cassazione, che decide a sezioni unite. L'avvocato sostiene che l'estinzione dei debiti pecuniari avviene solo a mezzo di pagamento con moneta avente corso legale al tempo del pagamento (art. 1227 c.c.). Tale potere estintivo del debito era stato esteso dalla Cassazione civile, sez. unite, n. 26617 del 18/12/2007, all'assegno circolare ma non a quello bancario. La recente sentenza della Cassazione ha invece sancito l'idoneità della dazione di un assegno bancario ad estinguere l'obbligazione senza che occorra un preventivo accordo tra le parti, in quanto l'art. 1227 c.c. postula l'adempimento dell'obbligazione pecuniaria non come atto materiale di consegna della somma dovuta, bensì come prestazione diretta all'estinzione del debito e a detta della Corte l'assegno bancario è un sistema che assicura la disponibilità della somma dovuta, è un normale mezzo di pagamento dei traffici commerciali, permette una rapida esecuzione in caso di mancata provvista. Il creditore dunque non potrà più d'ora in avanti rifiutare un pagamento a mezzo assegno bancario, almeno che non sia in grado di provare l'inaffidabilità del debitore. avv. Eleonora Lenzi

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Diritto della Sanità PUBBLICITÀ PROFESSIONI

Vietati gli slogan “suggestivi” per pubblicizzare lo studio legale. Anche dopo la riforma Bersani

Cassazione 23287/2010 del 18 novembre 2010, Sembra veramente che la Cassazione voglia far fare un passo indietro al Decreto Bersani. La recente sentenza Cass. 23287/2010 dichiara infatti legittima la sanzione disciplinare inflitta ad un avvocato (ma i principi sanciti possono applicarsi anche in ambito di pubblicità sanitaria) che, per fare pubblicità al suo studio, usa degli slogan “suggestivi”. Un gruppo di avvocato ha infatti decido di contraddistinguere i propri studi con lo slogan A.L.T. – Assistenza Legale per Tutti. Sanzionati in primo grado avanti al Consiglio dell’Ordine di Brescia che aveva ritenuto detto slogan troppo suggestivo, la decisione veniva confermata avanti al Consiglio Nazionale Forense e ora anche davanti alla Cassazione. In particolare si legge in sentenza “è vero infatti, che l'art. 2 del d.l. n.223/2006, ha abrogato le disposizioni legislative che prevedevano, per le attività libero-professionali, divieti anche parziali di svolgere pubblicità informativa”. Ma “diversa questione dal diritto a poter fare pubblicità informativa della propria attività professionale è quella che le modalità ed il contenuto di tale pubblicità non possono ledere la dignità e al decoro professionale, in quanto i fatti lesivi di tali valori integrano l'illecito disciplinare di cui all'art. 38, c.1, r.dl. n. 1578/1933”. In questo senso la Corte ha ritenuto rilevante che l’art. 17 del regolamento deontologico forense dispone che sussiste la libertà di informazione da parte dell'avvocato sulla propria attività professionale, ma che tale informazione, quanto alla forma ed alle modalità deve "rispettare la dignità ed il decoro della professione" e non deve assumere i connotati della "pubblicità ingannevole, elogiativa, comparativa". Inoltre l'art. 17 bis del cod. deontologico stabilisce le modalità specifiche dell'informazione e l'art. 19

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fa divieto di acquisizione della clientela con "modi non conformi alla correttezza e al decoro". Si segnala comunque che la stessa questione pende davanti all’AGCM che dovrebbe decidere entro fine anno e che, solitamente (si veda Indagine Professioni IC 34 del 2009) è molto meno propensa a dare spazio al “decoro della professione” quale strumento per limitare la pubblicità dei professionisti. Forse in quella sede la decisione sarà diversa. avv. Silvia Stefanelli PRESTAZIONI SANITARIE E ASSISTENZIALI

Natura sanitaria o socio-assistenziale delle prestazioni a paziente con malattie mentali croniche.

Consiglio di Stato 6 ottobre 2010 Con l'interessante sentenza del 6 ottobre 2010 il Consiglio di Stato traccia il limite tra la prestazione di natura sanitaria (con oneri a carico del SSN) e quella di natura assistenziale (con oneri a carico del Comune) nel caso di un paziente affetto da gravi e croniche malattie mentali. Nel caso di specie, con ricorso proposto dinanzi al Tar, un istituto ospedaliero chiedeva alla ASL il pagamento delle rette di degenza rimaste insolute dal 1984 al 2008 relativamente ad un paziente affetto da gravi e croniche malattie mentali. A seguito di vicende giudiziarie che comportavano, in conseguenza di opposizione, l'annullamento della sentenza d' appello e il rinvio della causa al giudice di primo grado per l'integrazione del contraddittorio, veniva disposta CTU medica per accertare la natura sanitaria o socio-assistenziale delle prestazioni fornite al degente nel periodo di ricovero, al fine di individuare l'ente cui addebitare i relativi costi. Il Tar individuava quindi l'Asl di Mantova quale debitrice per le rette maturate nei periodi con prevalenza di prestazioni sanitarie, e il Comune di S. a Po per i periodi con prevalenza di prestazioni socio - assistenziali. FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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Avverso tale decisione impugnavano sia il Comune che la ASL. Il Comune sosteneva che le prestazioni effettuate in favore del degente, in quanto volte al contenimento di esiti degenerativi o invalidanti di patologie congenite, dovessero considerarsi di esclusiva rilevanza sanitaria. Al contrario l'Asl sosteneva il carattere socio-assistenziale dell'assistenza erogata, perché non diretta alla riabilitazione o al recupero psicofisico del degente. Sulla questione si pronuncia così il Consiglio di Stato accogliendo l'orientamento della Cassazione secondo cui: “ quando ai malati mentali vengono erogate oltre a prestazioni socio assistenziali anche quelle sanitarie, esse devono ritenersi di rilievo sanitario e pertanto di competenza del servizio sanitario nazionale”. Affermano poi i giudici che “il DPCM 14 febbraio 2001 – atto di indirizzo e coordinamento delle prestazioni socioassistenziali - prevede una classificazione che pone a carico del servizio sanitario nazionale le prestazioni sanitarie di rilevanza sociale, definendole come prestazioni assistenziali che, erogate contestualmente ad adeguati interventi sociali, sono finalizzate alla promozione della salute, alla prevenzione, individuazione, rimozione e contenimento di esiti degenerative o invalidanti di patologie congenite o acquisite. Tale normativa attribuisce, pertanto, rilievo sanitario agli interventi con carattere di cura delle patologie in atto, non disponendo però che debbano definirsi tali solo i trattamenti che lascino prevedere la guarigione o riabilitazione del paziente, non potendo valere quale discrimine della natura delle prestazioni, la circostanza che i trattamenti praticati abbiano efficacia solo conservativa dello stato del malato, perché ciò porterebbe ad escludere la natura sanitaria di quelle terapie cui non consegue la guarigione o il miglioramento della salute del paziente” Correlativamente, peraltro, vanno richiamate le forme di assistenza che il DPCM del 2001 definisce “come attività del sistema sociale aventi l'obiettivo di supportare la persona in stato di bisogno con problemi di disabilità o di emarginazione condizionanti lo stato di salute”, in cui assume prevalenza e rilievo la finalità assistenziale, allorché si è in presenza, come nella fattispecie, di insufficienza mentale stabilizzata e irreversibile, che può prescindere da specifiche prestazioni terapeutiche. 40139 BOLOGNA, VIA CALANCO 11 - TEL 0516241209 -

In relazione e ciò, non emergendo, a parere del Consiglio di Stato, elementi atti ad inficiare la partizione operata dal CTU e accolta dal Tar- in ordine alla prevalenza nei periodi indicati dell'una o dell'altra prestazione- viene confermata la ripartizione delle spese tra Asl e Comune. avv. Silvia Stefanelli

CONSENSO INFORMATO A chi spetta l’onere probatorio?

Tribunale di Bari - Sent. n. 3135 del 19/10/2010 La sentenza che qui si commenta si pone sul solco della recente Cass 2847/2010 (c.d. Sentenza Amatucci, dal nome del relatore) che ha delineato le regole dell’onere della prova relativamente al consenso informato. Il caso è questo: una donna si sottopone ad un intervento di chirurgia estetica (mastoplastica additiva e mastopessi) all’esito del quale, in ragione dei deludenti risultati estetici che adduce di aver conseguito, domanda al tribunale di Bari il risarcimento dei danni subiti sull’assunto che, la dott.ssa che aveva materialmente eseguito l’operazione non si era preoccupata di fornirle informazioni complete riguardo ai possibili risultati dell’intervento, portando la paziente ad un aspetto fisico peggiore del precedente. Affinché il difetto di informazione produca in capo al medico, dunque alla struttura a cui fa riferimento, conseguenze risarcitorie bisogna chiedersi se il paziente, qualora il sanitario lo avesse correttamente informato, si sarebbe sottoposto comunque all’intervento. Nel rapporto medico- paziente è il danneggiato a dover provare l’esistenza del contratto, l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie, gravando invece sul medico la prova della dovuta diligenza nell’esecuzione, ovvero dell’evento imprevisto. Tornando alla vertenza in esame nonostante sia stata dal giudice appurata la scarsa completezza di informazione fornita al paziente (è stato infatti esibito un modulo standard contenente informazioni del tutto generiche) è stata dal medesimo rigettata la domanda di risarcimento avanzata dalla donna proprio perché non sono stati da quest’ultima allegati tutti gli elementi validi a sostenere che la condotta positiva (corretta informazione) omessa dal medico avrebbe evitato l’evento (lesione della salute). Avv. Silvia Stefanelli FAX 051 6241212 - WWW.STUDIOLEGALESTEFANELLI.IT

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L E T T E R A I N F O R M A T I V A N O V E M B R E 2010

CALENDARIO: 24 dicembre 2010 – 2 gennaio 2011: CHIUSURA DELLO STUDIO LEGALE PER LE FESTIVITA’ NATALIZIE.

27 gennaio: Milano, intervento avv. Silvia Stefanelli al Convegno “DAI MEDICINALI BORDERLINEALLE ALTRE TIPOLOGIE DI PRODOTTI DELL’AREA SALUTE”

Comunicazioni È on line il nuovo sito dello Studio Legale Stefanelli. Chiunque fosse interessato a ricevere copia dei documenti relativi alle notizie segnalate può richiederle direttamente all’indirizzo s.stefanelli@studiolegastefanelli.it

In data 10/12/2010 è stato finalmente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana il D.P.R. 5/10/2010 n. 207 recante il “REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE “ del Codice dei Contratti Pubblici, che entrerà in vigore decorsi 180 gg.- dalla sua pubblicazione (e quindi il 9/6/2011), Nel corso della prossima Newsletter ne verrà dato ampio commento.

Lo Studio Legale Stefanelli augura a tutti un

Buon Natale.


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