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Stefanelli _________________________________________________

LETTERA INFORMATIVA SANITA’ Marzo 2009 Chiunque fosse interessato a ricevere copia dei documenti relativi alle notizie segnalate può richiederLe direttamente all’indirizzo s.stefanelli@studiolegastefanelli.it INDICE

AUTORIZZAZIONI IN AMBITO ODONTOIATRICO CGCE 10 marzo 2009 – C- 169/2007 Il sistema austriaco (uguale a quello italiano) è contrario al Trattato PROFESSIONI E CONCORRENZA Indagine conoscitiva AGCM 21 marzo 2009 Servono interventi legislativi per rafforzare la concorrenza PUBBLICITA’

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Sentenza della Corte di Cassazione, sezioni Unite Civili, 794/2009- BAT Pubblicità ingannevole e risarcimento del danno Delibera Autorità Garanzia Comunicazioni 18 marzo 2009 Livello sonoro dei messaggi APPALTI SERVIZI INFERMIERISTICI Cass Sezione lavoro, sentenza n. 4271/09; depositata il 20 febbraio Distinzione tra appalto di servizi ed intermediazione di manodopera

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RESPOSNABILITA’ DIRETTORE SANITARIO 8 Cassazione Civile - Sez. III, Sent. n. 1966 del 27.01.2009 Il direttore sanitario è responsabile in concorso con la struttura dei danni ai lavoratori SICUREZZA LUOGHI DI LAVORI E APPARECCHI MARCATI CE Sezione Feriale della Corte di Cassazione, Sent. n. 45335/2008.

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Stefanelli _________________________________________________ Responsabilità del datore di lavoro: non basta che l'apparecchiatura sia marcata CE SICUREZZA LUOGHI LAVORO E OUTSOURCING Cass Sezione lavoro, sentenza n. 45/2009; depositata il 7 gennaio Lavori in outsourcing: a chi spettano gli obblighi della sicurezza? PRIVACY

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AUTORIZZAZIONI IN AMBITO ODONTOIATRICO CGCE 10 MARZO 2009 – C- 169/2007

Il sistema austriaco (uguale a quello italiano) è contrario al Trattato

Di grande interesse la recente pronuncia della Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza 10/3/2009 C-169/2007) riguardo la legittimità del regime autorizzatorio cui sono sottoposti in Austria gli ambulatori odontoiatrici. Ciò anche perché il sistema austriaco presenta non pochi punti di contatto con il sistema vigente in Italia. Ebbene, nel caso esaminato dalla Corte, ad una società tedesca era stata negata l’autorizzazione ad aprire due ambulatori odontoiatrici sul territorio di due Land austriaci. I nuovi ambulatori erano stati ritenuti non “necessari” in quanto la domanda di prestazioni odontoiatriche era già “coperta” dalle strutture pubbliche e private già esistenti sul territorio, inclusi gli studi professionali singoli ed associati esentati dal regime autorizzatorio. La Corte ha ritenuto che la normativa in questione non sia conforme al diritto comunitario in quanto va a violare in maniera ingiustificata la libertà di stabilimento sancita agli artt. 43 e 48 TCE. Le misure restrittive di tale fondamentale libertà, anche nel settore sanitario, sono consentite agli Stati membri solo quando siano necessarie a salvaguardare interessi generali non altrimenti tutelabili. Le norme austriache sull’autorizzazione contengono invece misure ingiustamente discriminatorie in primo luogo in quanto la necessità di nulla osta preventivo è imposta

solo agli ambulatori odontoiatrici e non anche agli studi dentistici associati, che,

com’è noto, sono ad essi del tutto simili strutturalmente come per prestazioni erogate.

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Stefanelli _________________________________________________ Inoltre poco trasparenti sono risultati agli occhi dei giudici del Lussemburgo pure i criteri posti alla base della valutazione di “necessità” del nuovo ambulatorio, in quanto fondati su dati (rapporto pazienti/odontoiatra e tempi d’attesa non chiaramente valutati) opinabili e nemmeno preventivamente conoscibili da chi sia interessato ad aprire un nuovo ambulatorio, come l’istante società tedesca nel caso di specie. La sentenza in questione pare molto importante. Innanzitutto perché in essa si ribadisce come le libertà fondamentali sancite dai trattati comunitari vadano garantite in tutti i settori economici, incluso quello sanitario, nel quale le restrizioni imposte dai singoli Stati possono trovare giustificazione solo laddove siano finalizzati, e siano anche effettivamente idonei, a salvaguardare la qualità del servizio sanitario nazionale ed il suo equilibrio economico finanziario. Ci si chiede, infine, quali potranno essere le valutazioni della suprema Corte europea in merito a talune discipline autorizzatorie attualmente in vigore in varie delle nostre regioni e per nulla dissimili dalle corrispondenti normative austriache.

PROFESSIONI E CONCORRENZA INDAGINE CONOSCITIVA AGCM 21 MARZO 2009

Servono interventi legislativi per rafforzare la concorrenza

Pubblicata oggi sul sito dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato l’indagine conoscitiva sugli Ordini dopo il Decreto Bersani effettuata dall’Antitrust su 13 ordini professionali (tra cui quello dei Medici). Dall’indagine (140 pagine) emerge che la maggior parte degli Ordini sta resistendo ai principi di liberalizzazione introdotti dalla legge Bersani: emerge infatti una scarsa propensione delle categorie, sia pur con positive eccezioni, ad accogliere nei codici deontologici quelle innovazioni necessarie per aumentare la spinta competitiva all’interno dei singoli comparti. Il Garante auspica dunque che la legge 248/2006 vada rafforzata per garantire

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Stefanelli _________________________________________________ maggiore concorrenza nei servizi professionali. In particolare il Garante auspica un intervento del legislatore volto ad emendare la legge Bersani, prevedendo: 1) l’abolizione delle tariffe minime o fisse 2) l’abrogazione del potere di verifica della trasparenza e veridicità della pubblicità esercitabile dagli ordini. 3) l’istituzione di lauree abilitanti 4) lo svolgimento del tirocinio durante il corso di studio 5) la presenza di soggetti ‘terzi’ negli organi di governo degli ordini Circa la pubblicità il Garante evidenzia che particolarmente restii a introdurre i principi concorrenziali sono apparsi gli ordini degli avvocati, dei notai, degli architetti, degli ingegneri, ed altresì l’ordine dei medici e odontoiatri. Il Garante evidenzia inoltre che alcune categorie (tra cui i medici ed odontoiatri) hanno previsto un potere di controllo autorizzatorio e preventivo mentre la legge Bersani – a detta dell’AGCM - si limita a prevedere una verifica successiva alla diffusione del messaggio pubblicitario. 21 marzo 2009

PUBBLICITA’

SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE CIVILI, 794/2009- BAT Pubblicità ingannevole e risarcimento del danno Le Sezioni Unite sono tornate a pronunciarsi, sia pure incidentalmente, sul danno esistenziale in un'interessante caso di pubblicità ingannevole.

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Stefanelli _________________________________________________ Il caso è quello di un consumatore che aveva chiamato in causa una casa produttrice di sigarette sostenendo di esser passato alla marca di sigarette “Light” – con l’idea che fossero meno dannose, ingannato in questo senso proprio dalla scritta sul pacchetto.

Sosteneva quindi di essere vittima di una pubblicità ingannevole, produttrice di danni per la sua salute, nonché di ansia per il pericolo di rimanere affetto da cancro, con conseguente serio turbamento della sua qualità di vita, e per questo aveva proposto domanda di risarcimento dei danni. Secondo il Giudice di Pace di Napoli, che aveva accolto la sua domanda, il fumatore fu indotto in errore, subendo sia il danno da perdita della chance di scegliere liberamente una soluzione alternativa rispetto al problema fumo, sia il danno esistenziale dovuto al peggioramento della qualità della vita conseguente allo stress ed al turbamento per il rischio del verificarsi di gravi danni all'apparato cardiovascolare o respiratorio Arrivata la questione in Cassazione la società produttrice delle sigarette sosteneva che il fumatore era perfettamente a conoscenza della nocività delle sigarette, come del resto chiaramente indicato anche sui pacchetti del tipo “Light”. La Suprema Corte, accogliendo in parte il ricorso e rinviando nuovamente la questione al Giudice di Pace, affermava che: 1) L'apposizione, sulla confezione di un prodotto, di un messaggio pubblicitario considerato ingannevole (nella specie il segno descrittivo «Light» sul pacchetto di sigarette) può essere considerato come fatto produttivo di danno ingiusto, obbligando

colui

indipendentemente

che

l'ha

commesso

dall'esistenza

di

una

al

risarcimento

specifica

del

disposizione

danno, o

di

un

provvedimento che vieti l'espressione impiegata. 2) Il consumatore che lamenti di aver subito un danno per effetto di una pubblicità ingannevole ed agisca, in base all’art.2043 del codice civile, per il relativo risarcimento, non assolve al suo onere probatorio dimostrando la sola ingannevolezza del messaggio, ma è tenuto a provare l'esistenza del danno, il nesso di causalità tra pubblicità e danno, nonché (almeno) la colpa di chi ha diffuso la pubblicità, concretandosi essa nella prevedibilità che dalla diffusione di un determinato messaggio sarebbero derivate le menzionate conseguenze

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Stefanelli _________________________________________________ dannose. Pertanto, per ottenere un risarcimento dei danni, non è sufficiente che il consumatore lamenti l’ingannevolezza del messaggio contenuto sul pacchetto di sigarette (la dicitura “Light”), ma deve dimostrare l’effettivo danno e la colpa di chi ha diffuso tale messaggio, in quanto chi fuma è ormai perfettamente a conoscenza dei rischi che dal fumo possono derivare alla salute, e che, acquistando le sigarette, anche se “Light”, egli implicitamente accetta.

DELIBERA AUTORITÀ GARANZIA COMUNICAZIONI 18 MARZO 2009 Livello sonoro dei messaggi

È stata pubblicata il 18 marzo 2009 la delibera dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni con disposizioni in materia di livello sonoro dei messaggi pubblicitari e delle televendite. Le emittenti radiotelevisive pubbliche e private e i fornitori di contenuti operanti su frequenze terrestri e via satellite non possono diffondere messaggi pubblicitari e televendite con una potenza superiore a quella ordinaria dei programmi, misurata secondo i parametri tecnici e le metodologie di rilevamento; è previsto un periodo di applicazione sperimentale della nuova regolamentazione, della durata di sei mesi a decorrere dall'entrata in vigore della delibera, con sospensione della sua efficacia sanzionatoria, per consentire un graduale adeguamento da parte delle emittenti e delle case di produzione dei messaggi pubblicitari, l'acquisto, l'installazione, la messa in funzione delle apparecchiature di misura, l'affinamento delle procedure di verifica. È istituito presso l'Autorità un tavolo tecnico di monitoraggio con la partecipazione delle emittenti e dei fornitori di contenuti nonché delle associazioni rappresentative degli stessi e delle istanze dei consumatori, che procederà, a rilevazioni soggettive del livello sonoro dei

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Stefanelli _________________________________________________ messaggi pubblicitari e delle televendite per verificare l'impatto di precise e definite soglie di tolleranza.

APPALTI SERVIZI INFERMIERISTICI CASS SEZIONE LAVORO, SENTENZA N. 4271/09; DEPOSITATA IL 20 FEBBRAIO

Distinzione tra appalto di servizi ed intermediazione di manodopera

La cassazione ribadisce la propria posizione sulla distinzione tra appalto di servizi ed intermediazione di manodopera, aspetto molto sentito in ambito sanitario in relazione agli appalti infermieristici. Stabilisce infatti la suprema Corte che contratto di fornitura di servizi maschera un mero appalto di manodopera quando il personale, va ad affiancare nello svolgimento delle mansioni quello del committente, prendendo ordini dal committente stesso. In tal caso viene aggirato il divieto di intermediazione di manodopera di cui all’articolo 1 legge 1369/60, perché l’appaltatore non ha operato in condizioni di reale autonomia e non ha assunto alcun rischio d’impresa. È quanto emerge dalla sentenza 4271/09 con cui la Cassazione ha ricordato che il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro (articolo 1 legge1369/60) con riferimento agli appalti endoaziendali, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di attività attinenti al ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l'appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa senza che da parte

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Stefanelli _________________________________________________ sua ci sia una reale organizzazione delle prestazioni finalizzata ad un risultato produttivo autonomo. In altre parole, in tutti i casi in cui in capo all’appaltatore-datore di lavoro rimangono i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzioni, contribuzioni, ferie ecc.). Così si legge nella sentenza: « il personale della cooperativa lungi dall’essere utilizzato per lo svolgimento di compiti propri dell’appaltatore e per il raggiungimento di un autonomo risultato produttivo e lungi dall’essere organizzato e diretto da personale della cooperativa, è stato affiancato al personale della società per svolgere gli stessi compiti assegnati ai dipendenti del committente sotto la direzione ed il controllo del capo officina di quest'ultimo».

RESPONSABILITÀ – DIRETTORE SANITARIO CASSAZIONE CIVILE - SEZ. III, SENT. N. 1966 DEL 27.01.2009

Il direttore sanitario è responsabile in concorso con la struttura dei danni ai

lavoratori

La sentenza segnalata stabilisce che il direttore sanitario è tenuto al risarcimento dei danni subiti dall’infermiere addetto alla sala gessi e alla sala operatoria dell'ospedale, in conseguenza di radiazioni emesse da un apparecchio radiologico. Il caso è quello di un infermiere che cita davanti al Tribunale di Modena la ASL presso la quale era dipendente ed il Direttore Sanitario dell’Ospedale presso il quale svolgeva la propria attività (infermiere addetto alla sala gessi e alla sala operatoria dell'ospedale) al risarcimento dei danni biologico e morale in conseguenza di radiazioni emesse da un apparecchio radiologico. Il Tribunale di Modena condannava entrambi al risarcimento danni richiesto. Confermata la sentenza in appello (escluso il danno morale) il Direttore Sanitario

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Stefanelli _________________________________________________ impugnava avanti alla Cassazione. In particolare il ricorrente deduceva che dell'attività pericolosa esercitata da un Ospedale e dei danni da essa provocati debba rispondere, in mancanza di prova liberatoria, l'Ospedale e per esso la USL, non anche il direttore sanitario dello stesso, che ne è solo un dipendente. La cassazione stabiliva invece che quando l'attività pericolosa sia esercitata da un ente collettivo, pubblico o privato, risponde dei danni causati a terzi sia direttamente l'esercente, sia indirettamente e solidalmente, a titolo di concorso, ex art. 2055 c.c., comma 1, la persona fisica preposta all'esercizio in concreto dell'attività dell'ente, ossia la persona responsabile della gestione dell'attività, qual'è, appunto, il direttore sanitario dell'ospedale (Cass. n. 5744/99). In questo senso ha ritenuto responsabile anche il direttore sanitario.

SICUREZZA LUOGHI DI LAVORI E APPARECCHI MARCATI CE SEZIONE FERIALE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, SENT. N. 45335/2008. Responsabilità del datore di lavoro: non basta che l'apparecchiatura sia marcata CE Il datore di lavoro risponde per gli infortuni dei propri dipendenti anche se le lesioni sono provocate da macchinari conformi alle norme UE. A stabilirlo è la Corte di Cassazione in una interessante sentenza. Vediamo in dettaglio il caso. La macchina che aveva provocato il danno al lavoratore era una macchina stabilizzatrice utilizzata in lavori stradali. Nel giudizio di primo grado il datore di lavoro era stato assolto sulla base delle seguenti argomentazioni:

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Stefanelli _________________________________________________ a) la macchina operatrice era munita della dichiarazione CE di conformità ai requisiti essenziali di sicurezza; b) nessun altro presidio di sicurezza si rendeva necessario a salvaguardia di ulteriori rischi prevedibili; c) "era fuori da ogni previsione che un lavoratore potesse introdurre un braccio sotto il tegolo alzato della macchina, anche perché, per poterlo fare, il lavoratore avrebbe dovuto sdraiarsi a terra". Di opposto avviso si sono espressi i giudici della Corte di appello che, in particolare, evidenziavano che l’infortunio si era verificato a causa della mancata osservanza delle cautele da adottare nell’utilizzo del mezzo, considerato che, come sottolineato dal manuale fornito dalla ditta costruttrice, intorno alla macchina c’erano angoli che non si potevano bene osservare e che era quindi necessario impiegare del personale di sicurezza per tenerli sotto controllo. Inoltre, l'addebito di colpa a carico del datore di lavoro veniva anche individuato in merito alla carenza di informazione sui rischio specifici in ragione della straordinarietà della manovra che aveva portato alle lesioni del dipendente. Concorda con il giudizio di appello la Corte di Cassazione che ha respinto il ricorso. Questi i punti principali affermati dalla Corte. -

Il datore di lavoro deve accertarsi della sicurezza delle macchine in utilizzo ai propri dipendenti. Per la Corte, infatti ".. è configurabile la responsabilità del datore di lavoro il quale introduce nell’azienda e mette a disposizione del lavoratore una macchina

– che per vizi di costruzione possa essere fonte di danno per le

persone – senza avere appositamente accertato che il costruttore, e l’eventuale diverso venditore, abbia sottoposto la stessa macchina a tutti i controlli rilevanti per accertarne la resistenza e l’idoneità all’uso, non valendo ad escludere la propria

responsabilità

la

mera

dichiarazione

di

avere

fatto

affidamento

sull’osservanza da parte del costruttore delle regole della migliore tecnica”. -

Anche in presenza di macchinari marcati CE non viene mai meno i compiti del datore di lavoro in materia antinfortunistica che ricomprendono anche un preciso obbligo di vigilanza. In particolare, la Corte ha evidenziato che “non può, infine, richiamarsi ai principi dell’affidamento il datore di lavoro che, in tema di sicurezza antinfortunistica, venga meno ai sui compiti che comprendono, tra l’altro,

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Stefanelli _________________________________________________ l’istruzione dei lavoratori sui rischi connessi a determinati lavori, la necessità di adottare le previste misure di sicurezza, la predisposizione di queste, ed anche il controllo continuo, congruo ed effettivo, nel sorvegliare e quindi accertare che quelle misure vengano, in concreto, osservate, non pretermesse per contraria prassi disapplicarive, e, in tale contesto, che vengano concretamente utilizzati gli strumenti adeguati, in termini di sicurezza, al lavoro da svolgere, controllando anche le modalità concrete del processo di lavorazione. Il datore di lavoro, quindi, non esaurisce il proprio compito nell’approntare i mezzi occorrenti all’attuazione delle misure di sicurezza e nel disporre che vengano usati, ma su di lui incombe anche l’obbligo di accertarsi che quelle misure vengano osservate e che quegli strumenti vengano utilizzati”.

SICUREZZA LUOGHI LAVORO E OUTSOURCING CASS SEZIONE LAVORO, SENTENZA N. 45/2009; DEPOSITATA IL 7 GENNAIO Lavori in outsourcing: a chi spettano gli obblighi della sicurezza? E' sempre più frequente incontrare nella realizzazione di un processo produttivo il fenomeno dell'esternalizzazione o, come meglio conosciuto, dell'outsourcing. Ma quali sono i confini dell'obbligo della tutela della sicurezza per i lavoratori in tali casi? In altri termini: in caso di compresenza di più imprenditori nello stesso teatro lavorativo nel quale i dipendenti vengono inviati ad operare, ogni datore sarà responsabile dell’incolumità del proprio lavoratore anche se il comportamento “pericoloso” è di terzi? Tale delicata problematica è stata recentemente affrontata dalla Corte di Cassazione sezione lavoro. La Cassazione ha dichiarato che il datore di lavoro è tenuto a garantire la sicurezza e la salute del proprio personale anche quando questo è impegnato presso altre aziende come per esempio nelle diffuse attività di outsourcing. Infatti la Cassazione ha spiegato che l’obbligo di sicurezza si estende a tutto l’ambiente lavorativo nel quale è chiamato a operare il lavoratore. Dunque il rischio eventuale alla sicurezza e alla salute del lavoratore può essere determinato non solo dal comportamento “errato” del datore di lavoro ma anche da

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Stefanelli _________________________________________________ attività di terzi. Infatti, la Corte ha precisato che in presenza di dipendenti provenienti da più imprese e operanti nel medesimo “teatro lavorativo” questo deve essere considerato il loro ambiente di lavoro ai sensi degli artt. 4 e 5 del Dpr 27 aprile del 1955 n° 547 e conseguentemente ciascun datore di lavoro è pertanto obbligato “ad informarsi dei rischi derivanti dall’opera o dal risultato dell’opera degli altri attori sul medesimo teatro lavorativo e dare le conseguenti informazioni e istruzioni ai propri dipendenti” in forza dell’art. 2087 del codice civile. La Corte di Cassazione quindi ha cristallizzato l'obbligo per il datore di lavoro di informarsi dalle altre imprese dei rischi derivanti dalle lavorazioni che avvengono nello stesso ambiente di lavoro e, conseguentemente, di rendere edotti di questo i lavoratori. Su tale principio si basano i contenuti dell'articolo 26 del D.lgs, 81/2008 ed in particolare l'importanza di redigere, ma soprattutto di richiedere il Documento Unico di Valutazione dei rischi da Interferenze (DUVRI).

PRIVACY NEWSLETTER GARANTE PRIVACY 2 MARZO 2009 Videosorveglianza in un ambulatorio medico: lesione della riservatezza dei pazienti La videosorveglianza è una problematica privacy di estrema attualità perchè sempre più spesso è uno strumento utilizzato per la motivi di sicurezza e tutela del patrimonio ma che hanno risvolti nel trattamento di dati di terzi. Recentemente il Garante ha affrontato un caso di installazione di un impianto di videosorveglianza negli spogliatoi di un ambulatorio medico, ribadendo importanti principi. Nel caso esaminato dal Garante si trattava di un impianto di videosorveglianza composto da cinque telecamere installate all’ingresso esterno dell’ambulatorio, alla reception e all’interno degli spogliatoi. Erano tutte segnalate con gli appositi avvisi e lo scopo dell'impianto era la necessità per l’azienda di dotarsi di impianto di videosorveglianza per motivi di sicurezza e tutela dei beni dei clienti a seguito dei numerosi furti verificatesi e denunciati.

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Stefanelli _________________________________________________ Il provvedimento approfondisce l’aspetto della videosorveglianza in ambienti sanitari; in tale ambito, ai sensi del punto 4.2 del provvedimento generale del Garante in materia del 29 aprile 2004, la videosorveglianza deve essere limitata ai casi di stretta indispensabilità e riguardare solo determinati locali e precise fasce orarie. Occorre inoltre adottare ogni ulteriore accorgimento necessario per garantire un livello elevato di tutela della riservatezza e della dignità delle persone nelle prestazioni sanitarie ai sensi dell’art. 83, comma 2, lett. d) ed e) del codice. Secondo il Garante il trattamento dei dati effettuato non è lecito e la collocazione di telecamere operanti in modo continuo negli spogliatoi di un ambulatorio medico determina, nel caso concreto, un’intromissione ingiustificata nella vita privata delle persone riprese e risulta essere lesiva della loro riservatezza e dignità. Il Garante ha vietato all’ambulatorio medico l’ulteriore trattamento dei dati personali raccolti mediante l’impianto di videosorveglianza installato negli spogliatoi.

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