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Stefanelli _________________________________________________ LETTERA INFORMATIVA GENNAIO 2010 APPALTI PUBBLICI

NUOVE

SOGLIE

COMUNITARIE

(Regolamento

n.

1177/2009

del

30/11/2009) A far data dall’1/1/2010, in modificazione alla Direttiva 2004/18/CE (successivamente recepita dal D.Lgs. n. 163/2006, cd. “Codice dei contratti pubblici”, all’art. 28), le soglie di valore di rilevanza comunitaria risulteranno le seguenti: a) per gli appalti di forniture e servizi aggiudicati da Autorità governative

125.000 € (al posto

di 133.000 €); b) per gli appalti di forniture e servizi aggiudicati da tutte le altre PP.AA.

193.000 € (al posto

di 206.000 €); c) per gli appalti e concessioni di lavori pubblici

4.845.000 € (al posto di 5.150.000 €);

DIRETTIVA RICORSI n. 2007/66 Dalla data del 19/12/2009, termine di scadenza per il recepimento da parte del Governo italiano (che non è riuscito a provvedervi in tempo) è da ritenersi direttamente applicabile nel diritto interno la cd. Direttiva-ricorso, che determinerà una sostanziale modifica all’attività contrattuale delle Pubbliche Amministrazioni, con un rafforzamento della tutela dei concorrenti, l’introduzione di nuovi obblighi per le Stazioni appaltanti nonché l’intensificarsi di profili di responsabilità in fase d’esecuzione contrattuale. Nelle prossime Newsletters approfondiremo l’argomento, fornendo tutti i dettagli dell’applicazione della Direttiva-ricorsi nonché i suoi importanti risvolti pratici.

DECRETO MINISTERO AMBIENTE N. 111 DEL 12/10/2009 RELATIVO AL PIANO D’AZIONE PER LA SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE DEI CONSUMI DELLA DEL

P.A. (PRIMO DECRETO ATTUATIVO

GREEN PUBLIC PROCUREMENT)

Documento redatto dallo studio legale Stefanelli in data 10/01/2010

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Stefanelli _________________________________________________ Il

decreto

attuativo

del

Green

Public

Procurement

consente

a

tutte

le

Pubbliche

Amministrazioni d’integrare i criteri ambientali in tutte le fasi del processo d’acquisto, consentendo in tal modo l’incremento dell’utilizzo di quei prodotti “ambientalmente” più compatibili, in quanto meno energivori oppure composti da materiale riciclato o privi di sostanze nocive o di maggior riciclabilità; è stato infatti calcolato che, se tutti gli Enti Pubblici dell’Unione Europea acquistassero, per esempio, computers a basso consumo energetico, si ridurrebbe di circa 820mila tonnellate la produzione di CO2 ecc.. Orientare dunque la domanda pubblica verso prodotti con spiccate caratteristiche ambientali consentirebbe un forte risparmio di energia elettrica.

DECRETO MINISTERO AMBIENTE 12/10/2009 RELATIVO AI CRITERI MINIMI AMBIENTALI PER GLI AMMENDANTI RISME PER LA

(GESTIONE VERDE PUBBLICO) NONCHÉ PER L’ACQUISTO DI CARTA IN

P.A.(G.U. 9/11/2009, N. 261)

In relazione all’art. 2 del Decreto Interministeriale 11/4/2008, n. 135, che prevede l‘emanazione di criteri minimi ambientali per le diverse categorie merceologiche indicate nel Green Public Procurement, sono adottati i requisiti minimi ambientali per l’acquisizione da parte delle Pubbliche Amministrazioni di alcuni prodotti e servizi (ammendanti e carta da fotocopie).

* * * LA “MORALITÀ PROFESSIONALE” RILEVABILE EX ART. 38 D.LGS. N. 163/2006 NON VA RIFERITA UNICAMENTE ALLE COMPETENZE TECNICO-PROFESSIONALI NELL’ESECUZIONE DELL’APPALTO, BENSÌ ALLA CONDOTTA GENERALE ED ALLA GESTIONE DI TUTTA L’ATTIVITÀ PROFESSIONALE DELLA STESSA.

Ai fini dell’esclusione dalle gare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) D.Lgs. n. 163/2006, ciò che rileva è il concetto d’immoralità professionale genericamente inteso e non, invece, la specifica condanna per un determinato tipo di reato direttamente ascrivibile al settore dell’oggetto della gara indetta. Tenuto infatti conto che non risultano indicati dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/06 le tipologie di reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale dei Documento redatto dallo studio legale Stefanelli in data 10/01/2010

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Stefanelli _________________________________________________ concorrenti, secondo giurisprudenza costante spetta all’Amministrazione appaltante stabilire se un determinato reato, per cui il soggetto è stato condannato, provochi un’effettiva incisione sulla sua affidabilità - sia sul piano morale che su quello professionale - tale da motivarne l’esclusione; pertanto, gravando sulla P.A. la discrezionalità di determinare l’incidenza di una condanna sulla “moralità professionale” di un concorrente, ciò giocoforza significa, da un lato, il diritto di conoscere (da parte di detta P.A.) tutti i reati di cui il concorrente ha riportato condanna, dall’altro la sua facoltà d’estendere la riferibilità di detta moralità non al solo ambito delle competenze tecnico-professionali nell’esecuzione dell’appalto (oggetto di gara) ma, ben piu’ genericamente, anche alla condotta del concorrente genericamente intesa, nonché alla valutazione circa la sua attività professionale [fattispecie relativa ad una condanna subìta da un concorrente per bancarotta fraudolenta che, ancorché reato non direttamente collegato al servizio da espletare, tuttavia è stato ritenuto provocasse un’obiettiva flessione delle garanzie del soggetto interessato e costituisse un indice d’oggettiva inaffidabilità dell’imprenditore stesso, tale da ostacolare legittimamente l’instaurazione di un normale rapporto di fiducia]. Parere Autorità vigilanza Contratti pubblici 22/10/2009, n. 114

LA COMPETENZA LEGISLATIVA IN MATERIA DI PROCEDURE DI GARE D’APPALTO È ESCLUSIVAMENTE NAZIONALE

Nell’ambito della disciplina delle procedure concorsuali d’appalto le regioni non possono prevedere delle disposizioni differenti dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i.), in quanto trattasi di normativa volte a tutelare, tra gli altri, anche il principio di concorrenza che, come specificamente statuito dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 322/2008 e 431/2007, risultano di stretta competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, comma 2°, lett. e) della Costituzione. Corte Costituzionale, 4/12/2009, n. 314

LA FACOLTÀ DI APPREZZAMENTO DEL DURC DA PARTE DELLE STAZIONI APPALTANTI A seguito dell’entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva (D.U.R.C.), la verifica di detta regolarità non è più di competenza delle stazioni appaltanti ma Documento redatto dallo studio legale Stefanelli in data 10/01/2010

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Stefanelli _________________________________________________ risulta demandata agli Istituti di Previdenza, le cui certificazioni si impongono alle PP.AA. che non possono sindacarne il contenuto (Cons.St., V°, 23/1/2008, n. 147). Di conseguenza le PP.AA. non hanno piu’ alcuna possibilità di procedere ad autonoma verifica della regolarità contributiva

e

devono

attenersi

a

quanto

certificato

dall’amministrazione

competente

(Cons.St., V°, 3/6/2002, n. 3061), né residua, in capo alla P.A. appaltante, alcun margine di valutazione o apprezzamento in ordine ai dati e circostanze contenuti in detti certificati, non potendo la stazione appaltante discostarsi in alcun modo da quanto certificato

(Cons.St., IV°

12/3/2009, n. 1458). Consiglio Stato, V°, 19/11/2009, n. 5771 T.A.R. Lazio, Roma, II°, 24/11/2009, n. 11598

IL LIMITE ALL’ADOZIONE DI REQUISITI AGGIUNTIVI E LO SVIAMENTO DELLA CONCORRENZA E’ noto come i bandi di gare d’appalto possano prevedere requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli indicati dalla legge, purché detti requisiti “aggiuntivi” non risultino discriminanti ed abnormi rispetto alle regole proprie del settore oggetto di gara; pertanto la stazione appaltante può pretendere l’attestazione di capacità diversi ed ulteriori rispetto a quelli ordinari, in quanto l’esercizio di questo potere discrezionale costituisce piena attuazione dei principi costituzionali d’imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Costituzione). La prova tuttavia dell’inesistenza di qualsivoglia sviamento nell’esercizio del potere della P.A. lo si coglie appieno solo avuto riguardo all’effettivo numero d’imprese che concretamente partecipano alla gara ovvero, in altri termini, il riscontro circa l’effettiva violazione del principio di proporzionalità dei requisiti aggiuntivi – con conseguente effettiva distorsione e sviamento della concorrenza - lo si coglie ex post rispetto all’indizione della pubblica gara (quando, effettivamente, risulterà che a detta gara hanno partecipato solo 1 o, al massimo, 2 concorrenti ecc.) piuttosto che ex ante, cioè all’atto della mera pubblicità della lex specialis (quando la violazione al principio della massima concorrenzialità possibile alle gare d’appalto risulta solo potenziale). Consiglio Stato, V°, 19/11/2009, n. 7247

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Stefanelli _________________________________________________ DISPOSITIVI MEDICI E FARMACI

CONTESTATA PROMOZIONE DEL FARMACO EQUIVALENTE E’ stata impugnata la delibera della Regione Campania di promozione del “farmaco equivalente”, adottata dalla Regione ai fini di contenimento della spesa sanitaria regionale; come noto esistono molti farmaci che si basano sui medesimi principi attivi su cui si basano farmaci piu’ “noti”, i cui brevetti sono scaduti e che quindi possono essere sostituiti, nella cura di molte patologie, da prodotti cd. “equivalenti” ma meno costosi. Con D.G.R.C. 20/3/2007 n. 460 la regione Campania aveva stabilito che i medici del S.S.N. avrebbero dovuto prescrivere solo il principio attivo farmacologico, senza indicare il nome commerciale del prodotto, in ossequio alla legge 30/12/2004, n. 311;

un’azienda farmaceutica, titolare di autorizzazioni

all’immissione in commercio di alcune specialità medicinali comprese in classe A (quindi integralmente rimborsabili), ha contestato la competenza della Regione ad intervenire sui livelli essenziali d’assistenza nonchè dedotto la violazione del diritto alla salute, in termini d’illegittimo condizionamento del principio di libertà prescrittiva dei farmaci da parte del medico. Il T.A.R. Campania, nel decidere la suddetta questione, ha svolto un’approfondita ricostruzione storica dell’iter legislativo della cd. “rimborsabilità dei farmaci”, partendo dalla legge 23/12/2000 n. 388, che ha introdotto il criterio della rimborsabilità entro i limiti di costo del corrispondente farmaco generico, seguita poi dalla legge 16/11/2001, n. 405, che ha meglio definito detto criterio stabilendo che il SSN avrebbe rimborsato il farmacista entro la concorrenza del prezzo piu’ basso del corrispondente farmaco d’uguale composizione (disponibile nel ciclo distributivo regionale), seguita poi dal D.P.C.M. 29/11/2001, secondo cui lo stesso farmaco può essere rimborsato integralmente (o meno) a seconda che, per certe patologie, si “atteggi” a farmaco indispensabile oppure a farmaco fungibile. Per quanto concerne invece la facoltà d’intervento delle regioni nella determinazione dei L.E.A. (livelli minimi di assistenza), la Corte Costituzionale 11/7/208, n. 271 ha ritenuto che le regioni possano individuare misure di riduzione della spesa sanitaria solo una volta che sia stata verificata, a livello centrale, l’osservanza dei L.E.A. in termini di piena equivalenza terapeutica fra farmaci rimborsabili dal SSN. Da detto ragionamento il T.A.R. fa conseguire l’importante assunto secondo cui la tutela del diritto alla salute va riconosciuta solo nella misura della Documento redatto dallo studio legale Stefanelli in data 10/01/2010

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Stefanelli _________________________________________________ concreta sostenibilità dei costi che ne conseguono, ragion per cui risulta certamente legittimo che il medico possa valutare l’insostituibilità (o meno) di un determinato medicinale con altro equivalente, nei limiti di un meccanismo volto alla riduzione della spesa sanitaria. Pertanto appartiene alla competenza regionale l’individuazione di modalità di contenimento della spesa farmaceutica attraverso il potere prescrittivo dei medici, ferma restando la necessità di un precedente provvedimento AIFA d’appartenenza (alla medesima categoria

terapeutica) dei

medicinali generici di cui si impone la specifica prescrivibilità. T.A.R. Campania, Napoli, I°, 15/10/2009, n. 5699

DIRITTO COMUNITARIO

NOZIONE

DI

“IMPRENDITORE/FORNITORE/PRESTATORE

GENERICAMENTE, DI

DI

SERVIZI”

E,

PIU’

“OPERATORE ECONOMICO” IN AMBITO COMUNITARIO

Le disposizioni della direttiva 2004/18/CE, relativa agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ed, in particolare, l’art. 1, n. 2 lett. a) e n. 8, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che a) non perseguono un preminente scopo di lucro, b) non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa, c) non assicurano una presenza regolare sul mercato, di partecipare comunque ugualmente ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico. Corte Giustizia Europea 23/12/2009, n. C-305/08

RISARCIMENTO DANNI

CONDANNA PER VIOLAZIONE ALLE REGOLE DI CONCORRENZA IN UNA PUBBLICA GARA

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Stefanelli _________________________________________________ La sentenza in commento è di particolare importanza in quanto riporta la condanna di alcuni funzionari pubblici al risarcimento del danno cagionato per aver proceduto all’aggiudicazione ed esecuzione di un contratto d’appalto integrato (service) per l’esecuzione di lavori, fornitura di beni e gestione completa relativa ad alcuni reparti di un’Azienda Ospedaliera; la condotta illecita contestata risiederebbe nel fatto di aver indetto una pubblica gara per l’aggiudicazione di un global service, aver successivamente dichiarato deserta detta gara e proceduto conseguentemente ad una trattativa privata, salvo poi disporre un’aggiudicazione parziale ad un prezzo addirittura superiore a quello previsto in gara per l’intero appalto. La violazione delle regole della concorrenza appare tanto più grave in relazione alla tipologia del contratto in esame, trattandosi di un contratto misto di opere/forniture/servizi, e la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è discrezione della P.A. appaltante comprendere, in un unico rapporto, un considerevole numero di differenti prestazioni da aggiudicarsi in un’unica gara (Cons.St., V°, 20/3/2007, n. 1331), salvo sottolineare come l’eterogeneità delle diverse prestazioni determini un’indubbia limitazione - per molte imprese – alla possibilità di partecipare a gare “miste”; per questo motivo il global service è una tipologia contrattuale a forte rischio di lesione dei principi di concorrenza, per cui le stazioni appaltanti devono procedere con grande cautela prima di decidersi a ricorrere a tale modalità di gestione. Nel caso di specie i Giudici hanno accertato non solo che la decisione di procedere ad un global service non fosse stata preceduta da un’approfondita valutazione della sua convenienza rispetto all’acquisizione delle forniture dei beni e servizi tramite contratti separati - ma che addirittura era poi disposto, a gara risultata deserta, non a “scorporare” le singole prestazioni ma ad aumentare l’importo contrattuale, arrivando addirittura a contrattualizzare una prestazione, inferiore a quella posta inizialmente in gara, per un prezzo superiore, violando in tal modo qualsiasi regole di tutela della concorrenza nonché i principi che regolano le pubbliche gare. Per questi motivi la Corte di Corti ha condannato i responsabili al versamento di oltre 500.000,00 € di risarcimento danni. Corte di Conti Lombardia, 30/9/2009, n. 598 Chiunque fosse interessato a ricevere copia dei documenti relativi alle notizie segnalate può richiederLe direttamente all’indirizzo a.stefanelli@studiolegastefanelli.it

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