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Anno 2 - n. 4 settembre 2010 Poste Italiane S.p.A. – Spedizione in Abbonamento Postale – 70% NE/VR.


Rivista semestrale, n. 4, anno 2010 Iscrizione Registro Stampa Tribunale di Verona n. 1844 Direttore responsabile

Giuseppe Brugnoli - iscr. Albo Giornalisti di Venezia n. 24746

Direttore editoriale

Marianna Brugnoli

Redazione

L&A Studio Legale

Hanno collaborato Alessia Barbalace

L&A Studio Legale

Marianna Brugnoli

L&A Studio Legale

Lamberto Lambertini

L&A Studio Legale

Daniele Maccarrone

L&A Studio Legale

Diego Mangano

L&A Studio Legale

Francesco Stocco

L&A Studio Legale

Nicola Parolin

Studio Sherman & Partners, Vicenza – Monte Carlo – Londra - Tunisi

Matthias W. Stecher

Beiten Burkhardt, Monaco

In copertina Azzeccagarbugli, Signori della corte sarò breve…, disegni di Manzi, 1944

Stampa Cierre Grafica via Ciro Ferrari, 5 - Caselle di Sommacampagna (Verona) tel. 045 8580900 - fax 045 8580907 - www.cierrenet.it


editoriale

Editoriale

sommario  Editoriale di Marianna Brugnoli 

Cari amici Il tempo passa: oltre un anno dal primo scoppiettante numero di LAmbaradan. E siamo qui ad osservare, un’altra volta, le prime foglie rosse. Come sempre l’autunno porta con se’ un po’ di maliconia, se “ora passa e declina, in quest’autunno che incede con lentezza indicibile, il miglior tempo della nostra vita e lungamente ci dice addio” (Vincenzo Cardarelli, Autunno). E per chi fa il nostro mestiere, dove la fine dell’anno non cade il 31 dicembre ma il 31 agosto, con il passaggio dell’estate la sensazione che rimane è che “ancora un anno è bruciato, senza un lamento, senza un grido, levato a vincere d’improvviso un giorno” (Salvatore Quasimodo, Già la pioggia è con noi). Ed allora, prima che arrivi l’inverno del nostro scontento prendiamoci questa mezza stagione con un po’ di pur malinconica allegria, perché arriverà l’estate gloriosa da questo sole di york. E allora che si fa quando si è un po’ malinconici? Ci si interroga su se stessi, con la cautela di volersi un po’ bene, ridendosi un po’ addosso mentre ci si chiede ma che mestiere è questo. Per farlo abbiamo deciso in questo numero di farvi e farci trovare qualche pezzo che parla di responsabilità: qualche pezzo vecchio, qualche pezzo nuovo, qualche pezzo work in progress. Si parte quindi da Orizzonti perduti con una riproposizione (per gentile segnalazione di un anonimo lettore letterato) dell’indescrivibile don Circostanza, vergognoso leguleio dalla penna di Silone. Ne Il mio canto libero, la rubrica dedicata alle note a sentenza, un caso di esdebitazione del fallito. Per Zirichiltaggia, orgogliosamente una delle rubriche più apprezzate, abbiamo ripescato in un vecchio libercolo del 1944 le vignette di tale quasi ignoto Manzi, a conferma che i vizi del mestiere sono decisamente vintage. In Quando un po’ di Gargantua e Pantagruel. E nella rubrica Niente da capire, non luogo di auto-

Orizzonti perduti da “Fontamara” di Ignazio Silone a cura di Alessia Barbalace

 Il mio canto libero L’esdebitazione del fallito a cura di Diego Mangano 

Zirichiltaggia da “Signori della corte sarò breve” di Azzeccacarbugli disegni di Manzi

 Quando da “Gargantua e pantagruel” di Francois Rabelais  Niente da capire Vincere una causa è molto meglio che perderla di Lamberto Lambertini I codici di condotta nella finanza islamica: modelli per noi ignoti o dimenticati di un buon diritto di Marianna Brugnoli  Siamo solo noi Le sezioni unite in tema di responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica di Daniele Maccarrone I contratti di take or pay di Francesco Stocco 

Brothers in arms Il caso Rosenthal di Matthias W. Stecher Il trust questo conosciuto… sconosciuto (seconda puntata) di Nicola Parolin

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 Lo scopriremo solo leggendo Maledetto Carofiglio! Un romanzo a puntate di Dearson di Lamberto Lambertini

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 Ciao mamma guarda come mi diverto Le foto del convegno del 27 maggio 2010

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 Bello e impossibile

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coscienza legale, si spiega percome e perquando una causa stia meglio vinta che persa, si divaga sui canoni di condotta della finanza islamica, tutta da scoprire e, per l’appunto, da capire. In Siamo solo noi, la rubrica degli orientamenti giurisprudenziali, un tuffo nelle sezioni unite in tema di responsabilità di amministratori nelle società a partecipazione pubblica e l’analisi dei contratti di fornitura di gas, applicazione algoritmica di alcuni noti principi. Nella sezione dedicata agli amici Brothers in Arms vedremo con soddisfazione come una volta tanto un’azienda italiana ha comprato una grande azienda tedesca fallita, la Rosenthal, e ci tufferemo nella seconda puntata alla scoperta del trust. Lo scopriremo solo leggendo, rubrica di recente introduzione e titolo ahimè non proprio aderente (si doveva

chiamare lo scopriremo solo vivendo ma non rendeva), la prima succulenta puntata delle avventure dell’avvocato Casimiro Pacioso, scritte da Dearson. Infine per Ciao mamma guarda come mi diverto le foto del convegno del nostro 25°. E poi una nuova rubrica: Bello e impossibile (Nannini, 1986), che ci descrive con le parole degli amici. Ed infine, perché non siamo mai stanchi e soprattutto non stiamo mai fermi, anche LAmbaradan si evolve: all’indirizzo di posta elettronica lambaradan@studiolambertini.it potrete inviare commenti, contributi, segnalazioni, sentenze inedite, critiche (gentili), auguri e insomma, parlare con noi. E noi vi risponderemo. Marianna Brugnoli


orizzonti perduti Ignazio Silone

Fontamara

Tra i banchi di scuola chi di noi non ha letto Fontamara? Opera di Ignazio Silone intessuta di una verità storica che narra le vicende dei “cafoni”, i contadini di un piccolo e povero paese della Marsica, Fontamara appunto, che subiscono soprusi e ingiustizie da parte dei “galantuomini”, i piccoli proprietari, prepotenze così antiche da sembrare naturali e per le quali nessuno si ribella. Fontamara è la storia di un risveglio catartico delle coscienze mescolate e schiacciate dall’ignoranza e dall’apatia di secolari prevaricazioni. La storia incomincia con “strani fatti” che mettono in preoccupazione tutti gli abitanti: una mattina al paese non arriva più l’elettricità e sperando di rimediare a questa, per così dire, fatalità ogni contadino firma una misteriosa petizione che in realtà è un documento che, invece, permette al podestà di appropriarsi del ruscello di Fontamara, privando i contadini dell’acqua necessaria alla coltivazione. Troppo tardi i cafoni comprendono il tranello e possono solo rassegnarsi al proprio misero destino. Di fronte agli inganni, vorrebbero ribellarsi, ma temono le conseguenze e, soprattutto, non si uniscono in un’azione comune perché ciascuno pensa ai propri interessi e non vuole compromettersi. Solo Berardo Viola, protagonista maschile del romanzo, l’eroe del paese, violento ma altruista, lotta contro le istituzioni per il bene di tutti, ma i Fontamaresi non lo seguono fino in fondo e pertanto diventa il primo “cafone” a morire in nome di una causa collettiva. Berardo viene incarcerato poiché sospettato di essere il Solito Sconosciuto, un tale che cospira contro il sistema. Nonostante Berardo sia innocente, decide di addossarsi la colpa per permettere al vero Solito Sconosciuto di continuare la sua azione di propaganda. Berardo muore in carcere, divenendo il simbolo dei Fontamaresi i quali, finalmente, denunciano le prepotenze subite scrivendo un giornale intitolato “Che fare?” che distribuiscono negli altri paesi. Sennonché di ritorno a Fontamara odono degli spari.

È la guerra. Il loro tentativo di reazione è subito fermato dai militi. Chi può scappa, molti muoiono, tuttavia una famiglia si salva, e, dopo un lungo pellegrinaggio, raggiunge Ignazio Silone per raccontargli la triste avventura dei cafoni di Fontamara. *** Chi finge di aiutare i poveri Fontamaresi è anche Don Circostanza, l’avvocato del paese il quale, anche se si fa chiamare “Amico del Popolo” in realtà è il primo loro nemico e, difatti, giocando sulla loro ignoranza, non fa che raggirarli con improbabili ed impossibili accordi che portano sempre un vantaggio economico per i potenti e per sé stesso. “Intanto i commensali ubriachi si erano raccolti sul balcone della villa. Tra essi adesso spiccava l’avvocato don Circostanza, col cappello a melone, il naso poroso a spugna, le orecchie a ventola, la pancia al terzo stadio. È risaputo che gli avvocati dalle nostre parti possiedono per i banchetti un tipo speciale di pantaloni, detto pantaloni ad armonica, e anche pantaloni da galantuomini, perché, invece di una, hanno tre file di bottoni, in modo da poterli gradualmente allargare a mano a mano che la pancia ne sente l’urgenza. Quel giorno i pantaloni di lor signori erano tutti al terzo stadio, e si capisce. Appena don Circostanza ci riconobbe, con ambo le braccia ci fece un larghissimo festoso saluto. «Viva, viva le mie Fontamaresi!» gridò. « Che c’è? Che mormorio è questo? » ci chiese. « La morte dell’asino se la piange il padrone» gli risposi io. «Ma se non vi disturba la digestione, vorremmo consegnarvi una supplica.» Don Circostanza, detto anche l’Amico del Popolo, aveva sempre avuto una speciale benevolenza per la gente di Fontamara, egli era il nostro Protettore, e il parlare di lui richiederebbe una lunga litania. Egli era sempre stato la nostra difesa, ma anche la nostra rovina. Tutte le liti dei Fontamaresi passavano per il suo studio. E la maggior parte delle galline e delle uova

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orizzonti perduti

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di Fontamara da una quarantina d’anni finivano nella cucina di don Circostanza. Una volta, quando avevano diritto di voto solo quelli che sapevano leggere e scrivere, egli mandò a Fontamara un maestro che insegnò a tutti i cafoni a scrivere il nome e cognome di don Circostanza. I Fontamaresi votavano dunque sempre unanimi per lui; d’altra parte, anche volendo, essi non avrebbero potuto votare per altri, perché sapevano scrivere solo quel nome. Poi cominciò un’epoca in cui la morte degli uomini di Fontamara in età di votare non venne più notificata al comune, ma a don Circostanza, il quale, grazie alla sua arte, li faceva rimanere vivi sulla carta e a ogni elezione li lasciava votare a modo suo. La famiglia del morto-vivo riceveva ogni volta cinque lire di consolazione. Così c’era la famiglia Losurdo che di morti vivi ne aveva sette e riceveva ogni volta in compenso trentacinque lire di consolazione; le famiglie Zompa, Papasisto, Viola e altre che ne avevano cinque, ricevevano venticinque lire; e noi, per farla breve, ne avevamo due, che in realtà erano al camposanto ma ancora vivi sulla carta (il nostro figli buon’anima morto a Tripoli e l’altro alla cava delle pietre) e a ogni votazione anch’essi erano due fedeli elettori di don Circostanza e per questo ci venivano pagate ogni volta dieci lire. Con l’andare degli anni, si capisce, il numero dei morti-vivi era diventato ragguardevole ed era una discreta rendita per i poveri Fontamaresi, era una fonte di guadagno che non ci costava grande fatica, ed era anche l’unica occasione in cui, invece di pagare, eravamo pagati. Quel vantaggioso sistema si chiamava, come l’Amico del Popolo ci ripeteva, la democrazia. E grazie all’appoggio sicuro e fedele dei nostri morti, la democrazia di don Circostanza riusciva in ogni elezione vittoriosa. Benché noi avessimo avuto alcune gravi disillusioni da don Circostanza, che sotto sotto c’ingannava spesso con don Carlo Magna, non avevamo mai avuto il coraggio di separarci da lui e di cercarci un altro protettore, principalmente perché lui ci teneva legati coi nostri morti, i quali soltanto col suo potere non erano ancora interamente morti, e ci fruttavano ogni tanto quella piccola rendita di cinque lire a testa, che non era una ricchezza, ma era meglio di niente. Grazie a quel sistema successe tra l’altro che, come conseguenza, a Fontamara figurassero viventi un bel gruppo di uomini sui cento anni, sproporzionatissimo alla piccolezza dell’abitato; e quella costituì anzi, per un po’ di tempo, la nostra celebrità in tutta la contrada. Chi l’attribuiva all’acqua delle nostre parti, chi all’aria, chi alla semplicità del nostro nutrimento, per non dire alla nostra miseria; e a sentire don Circostanza, molti ricconi dei paesi vicini sofferenti di fegato, di stomaco, di gotta,

per quella buona salute e longevità apertamente ci invidiavano. Il numero dei morti-vivi assoldati da don Circostanza crebbe a tal punto che quando, per risentimento contro l’appoggio che lui dava sfacciatamente al nostro peggiore sfruttatore, don Carlo Magna, molti cafoni principiarono a votare contro di lui, la maggioranza gli era pur sempre assicurata. «I vivi mi tradiscono», ci rinfacciava amaramente don Circostanza «ma le anime sante dei morti mi restano fedeli.» Successe poi, quando nessuno se lo aspettava, che lui non volle più pagarci l’abituale consolazione per quel servizio che i nostri morti gli rendevano, col pretesto poco credibile che le votazioni erano state abolite; e noi non sapevamo che pensare. Ne discutemmo per mesi e mesi, e non riuscivamo a rassegnarci. Come ammettere che tutti quei nostri cari improvvisamente non servissero più a nulla e dovessero interamente e per sempre morire? Ogni tanto c’era ancora qualche Fontamarese, qualche vedova, qualche povera madre di famiglia, che andava da don Circostanza a reclamare le cinque lire della consolazione per il congiunto morto-vivo; ma lui neppure più li riceveva, e appena sentiva parlare dei nostri morti-vivi andava sulle furie e sbatteva la porta in faccia. Erano perciò sempre più rari i Fontamaresi che ancora osavano insistere per quell’antico diritto. Non serve avere ragione, diceva il generale Baldissera, se manca l’istruzione per farla valere. E un giorno lo stesso Baldissera era tornato a Fontamara tutto eccitato, pretendendo che l’epoca dei morti-vivi fosse tornata, almeno così gli si era rivelato, poiché nel capoluogo aveva assistito a una sfilata di uomini in camicia nera, allineati dietro bandierina anch’esse nere, con teschi e ossa di morti come ornamento tanto sul petto di quegli uomini quanto sulle loro bandiere. «Che siano i nostri morti?» aveva chiesto Marietta che pensava ai suoi trapassati e alle cinque lire della consolazione. Ma il generale non aveva riconosciuto con sicurezza alcun Fontamarese. «Viva, viva le mie Fontamaresi!» gridò don Circostanza verso di noi dal balcone della villa dell’Impresario.” *** Oltre a questo appena descritto molteplici sono gli episodi narrati in cui si illustrano le truffe dell’avvocato; un altro farsesco episodio si ha quando egli si auto nomina rappresentante dei Fontamaresi dopo che essi comprendono di aver firmato la petizione per la deviazione del ruscello a vantaggio del potestà proponendo che l’acqua del ruscello vada divisa per tre quarti al potestà e sempre per tre quarti ai Fontama-


orizzonti perduti resi “così gli uni e gli altri avranno (…) un po’ più della metà”! *** “«Imbroglioni, truffatori, speculatori» ci mettemmo a protestare. Studiate tutte le leggi per ingannare la povera gente. Quella petizione è falsa.» L’Impresario cercò di dire qualche cosa, ma non glielo permettemmo. La nostra pazienza era esaurita. «Non vogliamo più sentire chiacchiere» gridavamo. «Basta coi discorsi. Ogni vostro discorso è un imbroglio. Basta coi ragionamenti. L’acqua è nostra e resterà nostra. Ti mettiamo fuoco alla villa, com’è vero Cristo.» Le parole esprimevano esattamente il nostro stato d’animo; ma quello che ristabilì la calma fu don Circostanza. «Queste donne hanno ragione» si mise a urlare, separandosi dai colleghi e venendo verso di noi. «Hanno dieci volte ragione, cento volte ragione, mille volte ragione.» Noi allora tacemmo di colpo, fiduciose. Don Circostanza prendeva le nostre difese e noi sapevamo che era un grande avvocato. La sua voce suscitò in noi una commozione infantile, veramente inspiegabile. Alcune di noi non riuscirono a nascondere le lagrime. «Queste donne hanno ragione» continuò l’Amico del Popolo. «Io le ho sempre difese e le difenderò sempre. Che cosa vogliono in fondo queste donne? Essere rispettate.» «È vero!» interruppe Marietta e corse a baciargli le mani. «Vogliono essere rispettate e noi dobbiamo rispettarle» continuò don Circostanza rivolto con braccio minaccioso verso i notabili. «Esse meritano il nostro rispetto. Queste donne non sono prepotenti. Esse sanno che la legge è purtroppo contro di loro, e non vogliono andare contro la legge. Esse vogliono un accordo amichevole col podestà. Esse fanno appello al suo buon cuore. Esse non fanno appello al capo del comune, ma al benefattore, al filantropo, all’uomo che nella nostra povera terra ha scoperto l’America. È possibile un accordo?» Quando don Circostanza ebbe finito di parlare in nostro favore, noi lo ringraziammo e alcune di noi gli baciarono le mani per le sue buone parole, ed egli si pavoneggiava per i nostri complimenti. Poi vi furono varie proposte di accomodamento. Una proposta fece il canonico don Abbacchio, un’altra il notaio, un’altra il collettore delle imposte. Ma erano proposte impossibili perché non tene-

vano conto della scarsa quantità d’acqua del ruscello e degli usi dell’irrigazione. L’Impresario non diceva nulla. Lasciava parlare gli altri e sorrideva,. Col sigaro spento a un angolo della bocca. La vera soluzione la presentò don Circostanza. «Queste donne pretendono che la metà del ruscello non basta per irrigare le loro terre. Esse vogliono più della metà, almeno così credo di interpretare i loro desideri. Esiste perciò un solo accomodamento possibile. Bisogna lasciare al podestà i tre quarti dell’acqua del ruscello e i tre quarti dell’acqua che resta saranno per i Fontamaresi. Così gli uni e gli altri avranno tre quarti, cioè, un po’ più della metà. Capisco» aggiunse don Circostanza «che la mia proposta danneggia enormemente il podestà, ma io faccio appello al suo buon cuore di filantropo e di benefattore.» Gli invitati, riavutisi dalla paura, si misero attorno all’Impresario per supplicarlo di sacrificarsi in nostro favore. Dopo essersi fatto pregare, l’Impresario finalmente cedette. Fu in fretta portato un foglio di carta. Io vidi subito il pericolo. «Se c’è da pagare qualche cosa», mi affrettai a dire «badate che io non pago.» «Non c’è nulla da pagare», spiegò ad alta voce l’Impresario. «Niente?» mi disse sottovoce la moglie di Zompa. «Se non costa niente, c’è imbroglio.» «Se ci tieni tanto a pagare», le feci osservare, «puoi benissimo pagare.» «Neanche se volessero cecarmi» essa mi rispose «Però se non costa niente, è certamente un imbroglio.» «Allora sarebbe meglio se tu pagassi» dissi io. «Neanche se mi cecano» essa ripeté. Il notaio scarabocchiò sulla carta le parole dell’accomodamento e lo fece firmare all’Impresario, al segretario comunale e a don Circostanza come rappresentante del popolo fontamarese. Dopo di che noi ci rimettemmo in cammino per tornare a casa. (In realtà, nessuna di noi aveva capito in che consistesse quell’accordo.) «Meno male che è stato gratis», ripeteva Marietta come una litania. « Meno male.»” selezione e commenti a cura di Alessia Barbalace

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il mio canto libero TRIBUNALE CIVILE DI VICENZA

L’ESDEBITAZIONE DEL FALLITO

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Rilevato che mentre con decreto del 04-15.12.09 è stata dichiarata la chiusura del fallimento della società di fatto L. (per riparto finale dell’attivo – art. 118 n. 3 l.f.), non è invece stata dichiarata la chiusura del fallimento dei singoli soci di fatto (dunque fallimento di L. M. e fallimento di omissis); rilevato che L. M. - omissis -, dichiarato fallito con sentenza di questo Tribunale del 11.05.00, risulta aver chiesto la esdebitazione con ricorso depositato il 20.06.08; -omissis ritenuto che non sussistano condizioni ostative di cui all’art. 142 l.f. quanto al solo L. M.; visto il parere favorevole del Curatore del 22.12.09 ed integrato su richiesta del Collegio in data 28.07.09 da cui emerge la sostanziale meritevolezza del ricorrente, L. M., ai sensi dell’art. 142 l.f., che infatti considera l’esdebitazione un “beneficio”, che viene concesso “tenuto altresì conto dei comportamenti collaborativi del medesimo” (art. 143 l.f.); rilevato che, come sopra rappresentato dal Curatore, sono stati soddisfatti al 100% i creditori concorsuali privilegiati e per la percentuale del 44% i creditori concorsuali chirografari; rilevato che è stato raccolto il parere del comitato dei creditori (cfr. relazione del Curatore allegato n. 1); ritenuto che sia sufficiente aver soddisfatto mediante un riparto, almeno in parte, anche solo alcuni dei creditori concorsuali, senza distinguere tra creditori privilegiati e concorsuali; ritenuto che i creditori (che sono avvisati con le forme di pubblicità del decreto di chiusura del fallimento che va ora integrato con il presente decreto, considerato che il fallimento del socio di fatto L. M. non è stato ancora chiuso) possono addurre motivi di opposizione che incidano sulla meritevolezza del ricorrente o su altri connessi profili, ma non relativi alla mancata soddisfazione anche solo parziale del loro credito chirografario; considerato che l’esdebitazione riguarda, da un lato, i debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti e, dall’altro lato, non si estende ai casi previsti dall’art. 142, comma 3, lettere a) e b) l.f.;

DECRETO 31 DICEMBRE 2009 GIUDICE REL. CAZZOLA

P.Q.M. -omissisRitenuto che L.M., omissis sia meritevole di esdebitazione, visto l’art. 143 l.f.; dichiara inesigibili nei confronti di L. M. i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente, ad eccezione di quelli indicati nell’art. 142, co. 3, l.f., e con salvezza dei diritti dei soggetti indicati dall’art. 142, co. 4, l.f.; dispone, ad integrazione del decreto del 04-15.12.2008 di chiusura del fallimento della società di fatto omissis, la chiusura del fallimento ex art. 118 n. 3 l.f. del socio di fatto L. M., -omissismanda al Cancelliere perché provveda alla materiale correzione del decreto di chiusura del fallimento della “società di fatto tra omissis e dei soci di fatto illimitatamente responsabili omissis” del 04-15.12.2008 annotando in calce il presente decreto che verrà allegato in copia e conseguentemente provveda a pubblicare il presente decreto nelle forme stabilite dall’art. 119 l. f. e 17 l.f. Vicenza, 31 dicembre 2009

LA NOTA Il decreto in oggetto offre interessanti spunti di riflessione in materia di esdebitazione. La condizione oggettiva di cui all’art. 142, secondo comma l. fall. La nuova legge fallimentare richiede, ai fini dell’ammissione al beneficio dell’esdebitazione, la concorrente sussistenza di condizioni di carattere soggettivo (art. 142, co. 1^ l. fall.) e di un’ulteriore condizione oggettiva. Con riguardo a quest’ultimo presupposto, la disposizione normativa di cui all’art. 142, co. 2^ l. fall. prevede che “l’esdebitazione non [possa] essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorrenti”. Ebbene, proprio in ordine all’interpretazione della disposizione sopra citata, si è registrato in giurisprudenza un contrasto tra la tesi di coloro che ritengono sufficiente, ai fini dell’esdebitazione, un riparto anche


il mio canto libero in favore di alcuni soltanto dei creditori concorrenti e la tesi di coloro che, invece, subordinano la concessione del beneficio al soddisfacimento almeno parziale di tutti i creditori concorrenti. Con il decreto in esame, il Tribunale di Vicenza ha aderito alla tesi interpretativa più ampia ed ha concesso l’esdebitazione indipendentemente dal fatto che, nel caso concreto, fossero stati soddisfatti al 100% i creditori concorsuali privilegiati e per la percentuale del 44% i creditori concorsuali chirografari. Invero, il Tribunale vicentino ritiene che, ai fini della sussistenza del requisito richiesto, non sia necessario il soddisfacimento parziale di tutti i creditori concorrenti, bensì che la procedura fallimentare si chiuda con un riparto finale che soddisfi, almeno in parte, anche solo alcuni dei creditori concorsuali, senza distinguere tra creditori privilegiati e chirografari. Tale conclusione (fatta propria anche da: Corte d’Appello di Ancona, decr., 12 dicembre 2008, Tribunale di Taranto, decr., 22 ottobre 2008, Tribunale di Piacenza, decr., 22 luglio 2008) trae origine dalle seguenti considerazioni. Innanzitutto, a favore dell’interpretazione più ampia dell’art. 142, co. 2^ l. fall., vi sarebbe il principio di favor per l’imprenditore con cui il legislatore ha inteso ispirare l’intera riforma delle procedure concorsuali. Come noto, con l’introduzione dell’esdebitazione, il legislatore ha voluto riconoscere al fallito, alla chiusura della procedura fallimentare, il diritto a vedersi cancellati i debiti non soddisfatti attraverso la liquidazione dell’attivo; in tal modo, si è inteso consentire al debitore fallito il c.d. “fresh start”, ovvero la possibilità di ripartire e riprendere l’iniziativa imprenditoriale senza il carico dei vecchi debiti. Se, quindi, questa è la ratio, è evidente che la normativa che ne disciplina i caratteri e i presupposti debba essere interpretata nel senso della più ampia applicazione. Vi sarebbero, poi, ulteriori elementi che deporrebbero a favore di un’applicazione ampia dell’esdebitazione, ovvero: (i) la disposizione di cui all’art. 1, co. 6^ lett. a n. 13 della legge di delega n. 80/05 che demandava al Legislatore di “introdurre la disciplina dell’esdebitazione e disciplinare il relativo procedimento, prevedendo che essa consista nella liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorrenti non soddisfatti”; quindi, liberazione da tutti i debiti residui nei confronti di tutti i creditori non soddisfatti, siano essi parzialmente che totalmen-

te (sul punto, Tribunale di Piacenza, decr., 22 luglio 2008, Tribunale di Taranto, decr., 22 ottobre 2008). (ii) l’art. 142, co. 1^ l. fall. che prevede che il fallito persona fisica “[sia] ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti”, così riproducendo testualmente la disposizione della legge delega. (iii) la disposizione di cui all’art. 142, co. 2^ l. fall. secondo cui “l’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali” deve interpretarsi nel senso che l’esdebitazione sarebbe possibile laddove almeno uno dei creditori abbia ricevuto soddisfazione. La decisione del Tribunale vicentino si pone in contrasto con alcune pronunce giurisprudenziali (da ultimo, Tribunale di Rovigo, decr. 22 gennaio 2009) che hanno, invece, evidenziato come la lettera della disposizione di cui all’art. 142, 2^ co. l. fall. (che vieta l’ammissione al beneficio “qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali”) faccia inequivocabilmente riferimento alla “quota” di soddisfacimento che i creditori ricevono, nel senso che tutti devono essere stati almeno in parte soddisfatti in sede di riparto. Non solo. I sostenitori della tesi interpretativa più restrittiva affermano anche che la lettura della disposizione normativa nei termini sopra esposti dimostrerebbe “l’intento del legislatore di subordinare l’operatività dell’istituto premiale all’esistenza di un comportamento che non risulti solo formalmente corretto da parte del debitore ma anche sostanzialmente utile alla massa dei creditori”: in sostanza, il legislatore avrebbe inteso stimolare una condotta del debitore più consapevole degli interessi e dei diritti dei creditori, tale da sollecitargli, al fine di godere del predetto beneficio, l’adozione, anche prima del fallimento, di tutte quelle cautele idonee a conservare al meglio la garanzia rappresentata ex art. 2740 c.c. dal patrimonio dell’impresa (cfr. decreto Tribunale di Rovigo citato). A parere di chi scrive, la decisione del Tribunale vicentino, che ha aderito alla tesi di un’applicazione ampia dell’istituto, va accolta con favore in quanto, seppur non trascurabili le argomentazioni a contrario dell’opposta tesi, nella valutazione generale dell’ambito di applicazione dell’istituto dovrebbe sempre soccorrere la ratio legis, chiaramente orientata, come sopra evidenziato, nel senso del favor debitoris e, quindi, dell’estensione delle ipotesi in cui è concedibile l’esdebitazione.

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il mio canto libero Notificazione dell’istanza di esdebitazione L’istanza di esdebitazione è stata presentata dal ricorrente prima della chiusura del fallimento, da una parte, per consentire a tutti gli organi del fallimento di conoscere dell’esistenza della richiesta di ammissione al beneficio senza, quindi, alcun onere di notifica in capo al ricorrente, dall’altra, al fine di consentire al Collegio una pronuncia contestuale al decreto di chiusura del fallimento, pubblicato secondo le modalità previste dalla disposizione normativa di cui all’art. 17 l. fall.

Premesse queste considerazioni, vi era da chiedersi, nel caso concreto, se nell’altra e diversa ipotesi di procedimento attivato in pendenza della procedura concorsuale, sussistesse un analogo obbligo di notifica dell’istanza in capo al debitore fallito. Ebbene, la Corte Costituzionale, pur esaminando la sola ipotesi della procedura attivata dopo la chiusura del fallimento, ha comunque indicato alcuni principi che consentono, attraverso un ragionamento a contrario, di risolvere in senso negativo la questione della notifica dell’istanza depositata a procedura “aperta”.

8 Il problema della notifica dell’istanza di esdebitazione e del decreto di fissazione dell’udienza si è posto in quanto (stante l’assenza di una previsione normativa sul punto) la Corte Costituzionale si è pronunciata solo in relazione all’ipotesi di un procedimento promosso dal fallito dopo la chiusura del fallimento. Invero, la Consulta, con l’ormai nota sentenza del 30 maggio 2008 n. 181, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 143 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, nel testo introdotto a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 9 gennaio 2006 n. 5, limitatamente alla parte in cui esso, in caso di procedimento di esdebitazione attivato, ad istanza del debitore già dichiarato fallito, nell’anno successivo al decreto di chiusura del fallimento, non prevede la notificazione, a cura del ricorrente e nelle forme previste dagli artt. 137 e seguenti del c.p.c., ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti del ricorso col quale il debitore chiede di essere ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei medesimi creditori, nonché del decreto con il quale il giudice fissa l’udienza in camera di consiglio”. Le ragioni poste a fondamento della richiamata sentenza sono da ricercarsi nella necessità di tutelare il diritto di difesa dei creditori che, se messi a conoscenza di un procedimento di esdebitazione successivo alla chiusura, ben potrebbero intervenire e tutelare la loro posizione avversando l’istanza. Diversamente - posto che nell’ipotesi presa in esame dalla Consulta si sarebbe già in presenza di un decreto di chiusura pubblicato con le formalità prescritte dalla normativa -, i creditori concorrenti non potrebbero avere alcun recettore sintomatico di ulteriori iniziative; tale situazione in quanto i medesimi creditori confiderebbero in un’avvenuta già “tombale” chiusura della procedura concorsuale.

Invero, la Consulta ribadisce un principio cardine del nostro ordinamento, ovvero quello secondo cui la natura giurisdizionale di un procedimento comporta che esso sia indefettibilmente improntato al rispetto delle garanzie minime del contraddittorio, la prima e fondamentale delle quali consiste nella necessità che tanto l’attore quanto il contraddittore partecipino o siano messi in condizione di partecipare al procedimento. Il diritto di difesa dei creditori concorsuali, così come non viene leso dalla richiesta di esdebitazione presentata entro l’anno dalla chiusura del fallimento (in quanto i ricorrenti sono obbligati a notificare il ricorso e il decreto di fissazione di udienza assicurando, quindi, la partecipazione dei creditori alla procedura), viene certamente garantito allorquando la richiesta di ammissione al beneficio venga presentata prima della chiusura. Ed è la stessa legge a prevedere che gli organi del fallimento partecipino al giudizio sull’esdebitazione attraverso il parere reso dai membri del comitato dei creditori. Anche il curatore evidentemente partecipa alla procedura di esdebitazione attraverso un parere che tenga conto dei requisiti richiesti dalla legge; ed è sempre il curatore che ha l’onere di informare i creditori dell’esistenza di un’istanza diretta a far ottenere al debitore-fallito il beneficio dell’esdebitazione. Diversamente, se anche nell’ipotesi di procedura attivata prima della chiusura del fallimento, si facesse ricadere sul debitore l’onere di comunicazione dell’istanza ai creditori, si verrebbe a creare una situazione dagli effetti giuridici devastanti tale da svilire la stessa ratio posta a base del nuovo istituto. Infatti, il fallito, pur avendo i requisiti previsti dalla legge, sarebbe disincentivato dal proporre un’azione


il mio canto libero di esdebitazione in pendenza di procedura concorsuale in quanto i costi di un’eventuale notifica ai creditori sarebbero eccessivamente onerosi (soprattutto in presenza di fallimenti in cui sia coinvolto un elevato numero di creditori, come nel caso di specie).

sull’esdebitazione contestualmente al decreto di chiusura del fallimento, così assicurando a tutti i creditori la conoscenza del provvedimento e permettendo agli stessi di interporre eventuale reclamo ex art. 26 l. fall.

In conclusione, il favor debitoris, se deve necessariamente essere contemperato con il diritto di difesa dei creditori nell’ipotesi di procedura attivata entro l’anno dalla chiusura del fallimento con conseguente onere di notifica in capo al fallito, non può né deve subire alcuna limitazione nell’ipotesi di istanza depositata a procedura concorsuale ancora aperta: l’obbligo dell’eventuale notifica, qualora fosse ritenuta necessaria, sussisterebbe in capo agli organi del fallimento che non hanno ancora cessato di esistere.

Anche nell’ipotesi di pronuncia contestuale, quindi, nessun obbligo di notifica sussiste in capo al debitore fallito proprio per il fatto che il decreto di chiusura del fallimento è pubblicato nelle forme previste dall’art. 17 l. fall. (notifica al debitore, comunicazione per estratto al curatore e al richiedente il fallimento, annotazione presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale); forme che lasciano intendere come il legislatore abbia normativamente individuato – a procedura aperta – sufficienti sistemi in grado di assicurare l’esigenza di conoscibilità per tutti i creditori interessati, offrendo, inoltre, agli stessi la possibilità di agire con il reclamo per impugnare le determinazioni assunte. Diego Mangano

Pubblicità del decreto di ammissione al beneficio Il Collegio vicentino, accogliendo una specifica richiesta del ricorrente, ha pronunciato il provvedimento

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zirichiltaggia Da un vecchio (1944) libercolo della collezione Lamberto Lambertini eccoVi alcune vignette firmate da tale incognito “Manzi�

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quando Francois Rabelais

Gargantua e Pantagruel

Pantagruele Matto autentico. Panurge Matto da padrone Pantagruele Matto di valore. Panurge Matto da tutore. Pantagruele Matto prezioso. Panurge Matto a due diritti. Pantagruele Matto fanatico. Panurge Matto alla damaschina. Pantagruele Matto fantastico. Panurge Matto di intarsio. Pantagruele Matto linfatico. Panurge Matto d’azzimina. Pantagruele Matto pànico Panurge Matto baritonante. Pantagruele Matto lambiccato. Panurge Matto schioppettato. Pantagruele Matto simpatico. Panurge Matto a prova d’archibuso. Pantagruele Se ci fu qualche ragione per chiamare a Roma nei tempi passati Quirinalia la Festa dei Matti, in Francia ci sarebbe ragione per chiamarla Triboulettalia. Panurge Se tutti i matti corressero in palio, lui, sebbene abbia le gambe storte, sovrasterebbe tutti d’una spanna. Andiamo dunque da lui senza perder tempo. Ne avremo qualche bellissima risposta, son sicuro! - Ma io, - disse Pantagruele, - voglio assistere al giudizio di Briglialoca. Vuol dire chel mentre io andrò a Mirlingua, che resta di là dalla Loira, manderò Carpalim a Blois per far venir qui Triboulet. E così Carpalim fu mandato a cercarlo. Pantagruele, accompagnato dai suioi familiari: Panurge, Epistemone, Ponocrate, frà Giovanni, Ginnasta, Rizotomo, e altri, prese la via di Mirlingua. capitolo trentanovesimo

Come Pantagruele assiste al giudizio del giugice Briglialoca, il quale decideva i processi giocandoli ai dadi

Il giorno seguente, all’ora della comparizione, Pantagruele arrivò in Mirlingua. Il Presidente, i Senatori e Consiglieri lo pregarono di entrare con loro, e di ascoltare il dibattito sulle cause e ragioni che avrebbe allegato Briglialoca, per aver dato una certa sentenza contro l’eletto Boscotondo, la quale non sembrava del tutto in regola a quella Corte centumvirale. Pantagruele entrò volentieri, e trovò Briglialoca seduto in piena udienza, che, per tutta ragione e scusa, nient’altro rispondeva se non che era divenuto ormai vecchio e non aveva più la vista così buona come una volta; e allegava le varie miserie e calamità che la vecchiezza porta con sé, notate per Archid. D., LXXXVI, C. tanta. E ciò per dire che non riusciva più a distinguere bene i punti dei dadi, come invece sempre aveva fatto fino ad allora. Donde poteva essere accaduto che, come già Isacco, vecchio e corto di vista, aveva scambiato Giacobbe per Esaù, anche lui, nella decisione del processo di cui si trattava occasione si era servito dei suoi dati piccoli. E che, per antica consuetudine di diritto, le imperfezioni di Natura non debbono essere imputate a crimine, come appare manifesto in ff. De re milit. l. qui cum. uno, ff. De reg. jur.lL. fere, ff. De edil. ed.pPer totum, ff. De term. Mo. L. Divus Adrianus resolu. Per Lud. Ro. In l. si vero, ff. Solu. Matri. E che diversamente facesse, non accuserebbe l’uomo bensì Natura: come chiaramente appare in l. maximum vitium, C. de lib. praeter. - Ma quali dadi?- domandava Trincamella, gran presidente della Corte: - che dadi volete dire, caro mio? - I dadi, - rispose Briglialoca, - delle sentenza: Alea judiciorum. Dei quali è scritto dai Dottori, 26q. II. c. Sors l. nec emptio. ff. De contrah. Empt. L. quod. debetur. ff. de pecul. Et ibi Barthol. ; e dei quali dadi voialtri, Signori, abitualmente fate uso in questa vostra Corte sovrana. Come d’altronde fanno tutti gli altri giudici nella decisione dei processi, secondo quanto ne ha notato D. Henr. Ferrandat: et no. gl. In c. fin de sortil. et l. sed cum ambo. ff. De judi. Dove osservano i Dottori che il trarre a sorte è cosa ottima, onesta, utile e necessaria, nello sbrigar fuori processi e liti. E più apertamente ancora l’hanno detto Baldo, Bar-

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quando

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tolo ed Alessandro, C. communia del l. Si duo. - E,- domandò Trincamella, - come procedete, caro? - Risponderò brevemente, - disse Briglialoca, - secondo i dettami della legge Ampliorem, § inrefutatoriis,C. de appella.,e secondo quanto dice Gl. l. I ff. Quod met. cau. Visto che Gaudent brevitate moderni. E cioè, procedo come voi fate, Signori, e secondo la consuetudine dei giudizi, alla quale le nostre Leggi comandano di attenerci sempre: ut no. extra. De consuet., c. ex literis, et ibi Innoc. E cioè, avendo visto ben bene e rivisto, lettoe riletto, squadernato e sfogliato, protestazioni, aggiornamenti, comparizioni, nome del relatore, istruttorie prima del processo, e dichiarazioni, allegazioni, richieste di prova, contraddittorie, inchieste, repliche, dupliche, tripliche, processi verbali, ricue di testimoni, riserve opposte alle ricuse, deposizioni, confronti, impugnazioni, depignatorie, anticipatorie, evocazioni, invii, rinvii, conclusioni, dichiarazioni di non luogo a procedere, dilatorie, rilievi, confessioni, transazioni, ordini esecutori, e simili confetti ei spezierie, da una parte e dall’altra, come deve sempre fare il buon giudice, secondo quanto si trova nello Speculum, De ordinario §3, et tit. de offi. omn. Yu § fi. et derescriptis praesenta. § I. Io metto poi da una parte del tavolo, nel mio gabinetto, tutte le scartoffie del convenuto, e concedo a lui per primo gli eventuali favori della sorte, appunto come fate voi, Signori; e come si trova in l. Favorabiliores, ff. De reg. jur., et in c. cum sunt eod. Tit. lib. VI, dove è detto: Cum sunt partium jura obscura, reo favendum est potius quam actori. Dopo di che, colloco tutte le scartoffie del querelante, come fate voi, Signori, dall’altra parte del tavolo, visum visu. Perché, com’è noto, opposita juxta se posita magis elucescunt, com’è detto in l. I, § videamus, ff. De bis qui sunt sui velalie. jur. Et in l. munerum. I. mixta, ff. De muner. Et honor. E così, ammetto anche lui agli eventuali favori della sorte. - Ma, - domandò Trincamella, - ditemi, caro, come vi rendete conto dell’incerte4zza delle ragioni allegate dalle due parti in causa? - Come fate voi, Signori, - rispose Briglialoca: - e cioè quando vedo una gran quantità di pratiche da una parte e dall’altra. E allora, tiro fuori bellamente i miei dadi, quelli piccoli: come fate voi, Signori, in virtù della legge Semper in stipulationibus, ff. De reg. jur. e della legge versale versificata la quale, eod tit., dichiara: Semper in oscuri quod minimum est sequimur, canonizzata in c. in oscuri eod. tit. lib. VI. «E posseggo anche altri dadi grossi, assai belli e armoniosi, dei quali faccio uso, come fate voi, Signori,

quando la materia è più liquida, vale a dire quando c’è un minor numero di incartamenti». - E fatto tutto ciò, - domandò Trincamella, - come date poi la sentenza, caro? - Come fate voi, Signori, - rispose Briglialoca. - Io do sentenza favorevole a colui che primo arriva al numero di punti richiesto dalla sorte giudiziaria, tribuniana, pretoriale dei dadi. Come comanda il nostro diritto, ff. Qui po. in pig., l. potior leg. creditor. C. de consul., l. I. Et de reg. jur. in VI, Qui prior est tempore potior est in jure.

capitolo quarantesimo

Come Briglialoca espone le ragioni per cui esaminava minutamente i processi, che poi decideva giocandoli ai dadi - Va bene, ma, - domandava Trincamella, - ditemi, caro: giacchè voi date le vostre sentenze in base al risultato che vi viene buttando i dati, perché allora non sbrigate la cosa nel giorno e enell’ora stessa in cui le parti in causa si presentano davanti a voi, senza attender altro? A che cosa vi servono tutte quelle scritture e tutti quegli atti contenuti nei detti incartamenti? - Mi servono come a voi, Signori, - rispose Briglialoca:a tre cose, requisite, squisite, e autentiche. «Prima di tutto, per la forma, omettendo la quale tutto quello che si fa resta invalidato, come dimostra chiaramente lo Spec. tit. de instr. edi. et. tit de rescript. praesent. E per di più, voi sapete troppo bene come spesso, nelle procedure giudiziarie, le formalità distruggono le materialità e sostanze. Giacchè, forma mutata, mutatur sub stantia. ff. Ad exhib. L. Julianus ff. Ad leg. falcid. L. Si is qui quadringenta. Et extra. De deci. c. ad audientiam, et de celebra. Miss. C. in quadam. « In secondo luogo, come anche a voi, sSignori, mi servono come esercizio onesto e salutare. Il fu Messer Ottomano Vadaro, grandissimo Archiatra, come direste voi, C. de comit. et archi, lib. XII, più volte mi affermò che la mancanza dell’esercizio corporale è la causa unica della poca salute e brevità di vita di voialtri, Signori, e di tutti gli officiali di giustizia. Cosa che prima di lui era stata benissimo notata da Bartolo, in lib. I, C. de sent. quae proeo quod. Ed è con questa la ragione per cui, come a voialtri, Signori, anche a noi di conseguenza - visto che accessorium naturam sequitur principalis, de reg. jur. lib VI, et l. cum principalis, et l. nihil dolo. ff. Eod. titu. ff. De fide jusso. l. fidejussor. Et extra de offic. de leg. c. I sono concessicerti giochi il cui esercizio risulta onesto


quando e ricretivo: ff. De al. Lus. et aleat. I. solent. et autent. ut omnes obediant, in princ. coll. 7 et ff. De praescript, verb. l. si gratuitam. et l. I. C. de spect. Lib. XI. E tale è anche l’opinione D. Thomae, in Secunda secundae quaest. CLXVIII, ben a proposito allegata dal nostro D. Albert de Ros.,il quale fuit magnus practicus, e dottor solenne, come ci attesta Barbatia, in princ. Consil. E la ragione è esposta per glos. in proemio, § Ne autem tertii: Interpone tuis interdum gaudia curis. « Difatti, un giorno, dell’anno 1489, avendo da sbrigare un certo affare borsario, nella camera dei Signori Generali, ed entrandovi in virtù di un pecunioso permesso dell’usciere (giacchè voialtri, Signori, ben sapete come, pecuniae oboediunt omnia, e l’ha detto anche Baldo nella legge Singularia, ff. Si certum pet., e il Saliceto, nella legge Recepticia, C., de constituta pecunia, e il Cardinale, in Cle. I de baptis.), li trovai che giocavan tutti a moscacieca, per salubre esercizio; e che sia prima o dopo il pasto, mi è indifferente: purchè qui sia notato, che il gioco della moscacieca è gioco onesto, salubre, antico e legale, a Musco inventore, de quo. C. �������������������������������������������� de petit haered. l. si post motam. Et ������ Muscarii. i., e cioè quelli che giocano a moscacieca sono scusabili in linea di diritto, secondo la legge prima, C. de excus, artif. lib. X. E in quel momento era di mosca il signor Tielman Picchetto, me ne ricordo bene, il quale rideva del fatto che i Signori membri della detta Camera rovinavano tutti i loro berretti a forza di dargli sulle spalle, e diceva che non sarebbero certo di ciò ritenuti poi scusabili, quando tornavano a casa dalle lor mogli, in virtù delle Decretali, c. I extra de praesunp. et ibi glos. Cosicchè, resoluto rie loquendo, io direi, come voialtri, Signori, che non c’è esercizio più bello, né più aromatizzante in questo nostro mondo palatino, che vuotare incartamenti, spogliare scartoffie, squadernar quaderni, riempir panieri, esaminar processi; come ben dicono sia Bartolo che

Giovanni da Prato, in l. falsa de condite t demon. ff. « In terzo luogo, come fate voialtri, Signori, io considero che il tempo matura ogni cosa, e col tempo tutte le cose vengono in chiaro e il tempo è padre della Verità vedasi glossa in l. I. C. de servit. Autent. de restit. et ea quae pa. et Spec. tit de requisit. cons. E per questo appunto, come fate voi, Signori, io soprassiedo, diluisco e differisco il giudizio: affinché il processo, ben ventilato, crivellato, e dibattuto, arrivi in prosieguo di tempo alla sua maturità, e al giudizio della sorte, sopravvenendo a sua volta, sia più in santa pace accettato dalla parte condannata, secondo che nota la glossa al titolo I, De excus., Tria onera: Portatur leviter, quod portat quisque libenter. Mentre giudicando il processo quand’è ancor crudo, verde e sul principio, ci sarebbe pericolo di quell’inconveniente che dicono i medici accadere quando si incide una posterna prima che sia matura, o quando si vuol purgare dal corpo umano qualche umore maligno, prima della sua concezione. Perché, come sta scritto in Autent, haaec constit, innovat., nella prefazione, e come ripete la glossa in C. Caeterum, extra De Jura, calumn.: Quod medicamenta morbis exhibent, hoc jura nogotiis. E inoltre la Natura stessa ci insegna a cogliere e mangiare i frutti quando son maturi: vedasi Instit. de re. di. § is ad quem, et ff. De acti,empt. L. Julianus; e a sposare le ragazze quando sono mature: De donat. Int. vir. et uxo.lL. cum hic status. § si quia sponsa, et 27, q. I. c. come dice la glossa: Jam matura thoris plenis adoleverat annis Virginitas. «Che non si debba insomma, far nulla, se non a piena maturità:XXIII, q. II § ult.; e XXXIII, d. c. ult».

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niente da capire Lamberto Lambertini

Vincere una causa è molto meglio che perderla

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Non sembri banale rifarsi al grande Catalano (sublime trombettista-filosofo del lapalissiano) ed affermare che per un avvocato e per il suo cliente è molto meglio vincere una causa piuttosto che perderla. Un tempo, per stigmatizzare il comportamento dei legali inaffidabili, si rappresentava una parabola declinante, dalla “vittoria sicura” al momento dell’assunzione della pratica (con il versamento del fondo spese, naturalmente congruo), al “magistrato che non ha ancora capito” (al rigetto delle istanze istruttorie), fino al giudice “sicuramente comprato” (alla lettura del dispositivo negativo). Per riprendere poi con “il giudici di appello sono un’altra cosa” e così recitando la pantomima dell’irresponsabilità. Certo, all’avvocato viene chiesto un giudizio prognostico particolarmente complicato sull’esito della questione che il cliente intende affidargli e ci si deve domandare: i fatti sono andati proprio così? Cosa non mi viene detto? Il mio inquadramento giuridico sarà condiviso dal Tribunale a cui mi rivolgo? La questione non sarà troppo sottile e l’interpretazione troppo tirata? E se (come è avvenuto negli anni passati per il nuovo diritto societario) non ci sono precedenti? Tenendo conto di queste difficoltà (e di molte altre) si afferma che l’avvocato assume un’obbligazione di mezzi, non potendo garantire ai suoi clienti il risultato. Ma siamo proprio sicuri che sia così? Siamo proprio sicuri che al nostro cliente basta saperci preparati e diligenti o non voglia piuttosto che l’esito del processo gli sia favorevole? Pur conoscendo le insidie derivanti dall’inquadrare il mandato professionale come obbligazione di risultato, siamo convinti che molto vi sia di vero in questo senso. C’è un primo caso in cui la nostra convinzione non può essere discussa, ed è il caso delle cosiddette “cause perse”. Qui l’avvocato ha l’obbligo di non iniziare un giudizio o resistere temerariamente, quando è certo che non vi

siano ragioni sostenibili per il proprio cliente. La recente sentenza della Cassazione 2 luglio 2010 n. 15717 ci racconta: “È indubbio che – anche e soprattutto con riferimento alle c.d. “cause perse” (ammesso e non concesso che tale fosse quella di cui trattasi) – l’attività del difensore, se bene svolta, può essere preziosa, al fine di limitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente (se non altro sollevando le eccezioni relative ad eventuali errori di carattere sostanziale o processuale della controparte). Il difensore può non accettare una causa che prevede di perdere, ma non può accettarla e poi disinteressarsene del tutto, con il pretesto che si tratta di causa persa. Egli espone in tal modo il cliente all’incremento del pregiudizio iniziale, se non altro a causa delle spese processuali a cui va incontro, per la propria difesa e per quella della controparte. Correttamente ha rilevato la Corte di appello che sarebbe stato onere del G. quanto meno quello di attivarsi per trovare una soluzione transattiva: comportamento che è da ritenere doveroso – contrariamente a quanto assume la ricorrente – ove si accetti di difendere una causa difficile e rischiosa per il proprio assistito”. Certo la trascuratezza dell’avvocato è stata davvero a prova di faccia tosta. Vi è poi un’altra situazione in cui è possibile che prevalga l’obbligazione di risultato su quella di mezzi. È il caso, assai frequente, in cui siamo chiamati ad esprimere un parere. “I doveri di informazione, sollecitazione e dissuasione ai quali il professionista deve adempiere, così all’atto dell’assunzione dell’incarico, come nel corso del suo svolgimento, prospettando anzitutto al cliente la questione di fatto e/o di diritto rilevabile ab origine od insorta successivamente, riscontrate ostative al raggiungimento del risultato e/o comunque produttive di un rischio di conseguenze negative e dannose, invitandolo, quindi, a comunicare o a fornire gli elementi utili alla soluzione positiva delle questioni stesse, sconsigliandolo, infine, dall’intraprendere o proseguire la lite ove appaia improbabile tale positiva soluzione e, di conseguenza, il probabile esito sfavorevole


niente da capire e dannoso” (Fabrizio-Salvatore, L’avvocato e la responsabilità da parere, nota Cassazione 14 dicembre 2002, n. 16023 in Danno e responsabilità, 2003, 259-265). Questo avrebbe dovuto fare l’avvocato di Venezia, a cui si riferisce la sentenza 2 luglio 2010: dissuadere il proprio cliente dal resistere in giudizio e cercare una conciliazione. Questo dovremmo fare noi avvocati, tutte le volte in cui ci pare che la questione non abbia sensate possibilità di risultato. Peraltro, spesso i pareri chiesti all’avvocato sono molto più impegnativi e complessi del decidere se fare o meno una causa. Ci si chiede spesso, di fronte ad un crisi di impresa, se si possa evitare legittimamente il fallimento; di fronte ad un contratto inadempiuto se si possa rispondere con inadempimento; di fronte ad un conflitto societario, se una scissione della società medesima incorrerà o meno negli strali del fisco. E spesso i pareri sono ancora più complessi (è forse per questo che due prove scritte su tre per esame d’avvocato sono costituite appunto da pareri?). E le risposte, a volte, quasi impossibili. Ma sarebbe opportuno che l’avvocato esprimesse sempre il suo parere per iscritto al cliente, affinchè costui possa verificare, anni dopo, quale strada gli sia stata indicata. È già questo è assumersi un’obbligazione, quantomeno di coerenza. Siamo comunque tutti convinti che garantire un risultato sia spesso impossibile. Certo se il nostro ordinamento giuridico fosse più simile a quello di altri paesi e, ad esempio, a quello anglosassone, sarebbe più semplice esprimere un parere, giacchè il dovere del magistrato di attenersi all’orientamento giurisprudenziale, è così forte, da riscontrare assai raramente un overruling. Diversa è la situazione nel nostro paese, quando non

solo ogni tribunale ha un suo orientamento, ma quando persino la stessa sezione di Corte di Cassazione (e a volte le stesse Sezioni Unite) riescono ad esprimere pareri opposti nel giro di pochi mesi tra una sentenza e l’altra. Certo l’incertezza del diritto ha vantaggi (poter sperare in un orientamento diverso da quello maggioritario) e svantaggi e tra gli svantaggi sicuramente vi è l’incertezza sul risultato di una causa. È pur vero però che l’avvocato prudente e preparato saprà consigliare il suo cliente anche nelle questioni più complesse. È pur vero che, se le questioni lo consentono, la causa potrà avere un effetto di riaffermazione dei principi a sostegno della propria tesi, per incontrare un momento transattivo utile per entrambe le parti. Certo per questo scopo occorre (o occorrerebbe) una magistratura più disponibile a vagliare le posizioni delle parti e a svolgere un ruolo di conciliazione. Di certo la nuova mediazione non darà risposte a questa problematica, almeno nei casi tecnicamente più complessi. Resta quindi la responsabilità dell’avvocato di fronte al proprio cliente. Però si tratta di attribuire il giusto peso alla rilevanza che il risultato assume in qualsiasi rapporto obbligatorio e al comportamento del debitoreavvocato, giacchè il fare è un mezzo rispetto alla realizzazione dell’interesse del creditore-cliente tutelato (Schlesinger, Riflessione sulla prestazione dovuta nel rapporto obbligatorio”, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ. 1959, 1273). In ogni obbligazione vi è un’utilità destinata al creditore, così come in ogni espletamento del mandato di avvocato vi è un’utilità destinata al cliente, indipendentemente dalla circostanza che questa utilità coincida con l’esito positivo voluto o risulti semplicemente conveniente e strumentale rispetto a quello scopo. Insomma, un fatto valutato come mezzo in ordine ad

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niente da capire

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un fine successivo, rappresenta già un risultato, quando sia considerato in se stesso come termine finale di una serie teleologica più limitata. Per il cliente dell’avvocato, l’utilità si può sostanziare in quel complesso di atti professionali conformi alla legge dell’arte e ai dati acquisiti dalla scienza, che il professionista è tenuto a porre in essere per dare attuazione al fine ultimo del uso cliente. Anche in questi casi, dunque, la prestazione dovuta assicura al cliente un risultato, ossia la buona cura o la buona condotta di una causa, valutabile alla stregua del parametro obiettivo costituito dalla diligenza, intesa nel senso di abilità tecnica e di perizia. Possiamo dunque dire che l’avvocato, in definitiva, si obbliga verso il cliente garantendo il risultato consistente nel porre in essere tutti quegli atti professionali necessari ad attuare tutte le modificazioni nella realtà promessa al cliente. La concreta ed effettiva soddisfazione dell’interesse del cliente rimane dunque un elemento di contorno, ma non tutto slegato dall’adempimento. Si è detto che il malato non ha solo un interesse ad una buona cura da parte del medico, ma ha un interesse alla guarigione o al miglioramento della sua responsabilità di salute, entro i limiti segnati dalla scoperta

della ricerca scientifica (M. Fortino, Responsabilità civile del professionista, Milano, 1984, 64). Analogamente possiamo dire che l’avvocato ha “l’obbligo di perseguire il buon esito della lite” (Cass. 3 maggio 1993, n. 5325, in Nuova giurisprudenza commerciale, 1994, I, 276). E sta qui, in questa miscela di capacità professionali, d’intelligenza delle situazioni e dei soggetti, di una diligenza esasperata sino all’acribia la nostra capacità di rappresentare al cliente il risultato che, con alta probabilità, può ottenere. Se non siamo in grado di farlo, se la colpa è del giudice che non ha capito, ci troveremo, con la faccia lunga e la voce mesta, a comunicare l’esito negativo al cliente. Rimpiangendo di non aver abbastanza approfondito la questione, di non essere stati chiari, di non aver capito quanto era necessario. Ne vale la pena? È sicuramente molto meglio vedere il cliente soddisfatto, anche di pagare la nostra prestazione, piuttosto che vederlo avvilito e avvilirci noi con lui per aver perso la causa.

Lamberto Lambertini


niente da capire Marianna Brugnoli

I codici di condotta nella finanza islamica: modelli per noi ignoti o dimenticati di un buon diritto 17 La crescita economica e infrastrutturale di molte regioni del mondo islamico è ogni giorno più evidente. All’occidentale di diritto latino o di common law pare curioso, ad un primo approccio, come questo sviluppo possa attuarsi in un sistema fortemente permeato, anche in ambito finanziario, dal rispetto delle regole della Shari’ah Islamica, che in quanto codice completo di condotta riesce a disciplinare, oltre agli aspetti sociali e politici, anche quelli economici. Vedremo invece, sia pur superficialmente, come vi siano disposizioni particolarmente interessanti, che fondano le proprie origini in una concezione fortemente rispettosa dell’uomo e che anche i nostro ordinamenti conoscevano o conoscono, ma hanno forse ormai dimenticato.

L’esame di questi divieti assume particolare interesse per chi si occupa di un sistema giuridico, quello italiano, che ha nelle proprie pieghe istituti che, se non analoghi a quelli che ora vedremo, pur sempre richiamano fortemente i principi ad essi sottesi. Principi umani, spesso di solidarietà sociale, ormai desueti nella nostra pratica giuridica e finanziaria: principi che diventano quasi ricordi lontani, ma che in realtà esistono ancora in articoli ormai dimenticati della nostra codicistica ed in generale della nostra legislazione.

Tutta l’attività finanziaria che si definisce islamica deve quindi rispondere a questi criteri che si esplicano soprattutto attraverso dei divieti.

Gharar, può essere tradotta con la parola incertezza: non è accettabile all’interno di una contratto di qualsiasi natura un elemento di rischio non prevedibile o

Esistono quattro elementi proibiti (Haran) principali, sulla cui osservanza si impernia lo sviluppo e la gestione dei prodotti finanziari nell’economia islamica. Riba che significa aumento o incremento, che in ambiÈ a tutti noto che le fonti to economico occidentale della Shari’ah sono rapprepotremmo definire interessentate, dal Corano e dalla se, cioè quell’incremento Sunnah, cioè le Massime e che in uno scambio spetta le Pratiche Autentiche del al prestatore senza fornire LAmbaradan in visita ad Abu Dhabi Profeta Maometto. Tutto ciò una controprestazione preva affiancato e verificato cocisamente correlata: un instantemente dalla Ljtehad, una pratica di ricerca con cremento, quindi, privo di controvalore. cui il teologo-tecnico islamico esercita il massimo riLa traduzione letterale in ambito commerciale è ingore intellettuale entro i limiti prescritti, per risolvere teresse, ma senza una corrispondenza biunivoca; sii conflitti di armonia tra le nuove esigenze presenti curamente l’interesse è Riba, ma la Riba non è solo negli scenari economici in fase evolutiva e i precetti interesse. La Riba è proibita perché non può esservi religiosi fondamentali. guadagno a priori e senza rischio.


niente da capire che ha probabilità non misurabili. Se il divieto di Riba è assoluto, possiamo considerare quello di Gharar relativo, nel senso che è accettata comunemente una lieve incertezza, purchè essa non sia eccessiva. Maysir: prende il nome da un antico gioco arabo, e significa azzardo. Individua tutte quelle operazioni assimilabili a giochi che prevedono una perdita materiale per colui che perde in un gioco.

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Zulm. Si riferisce al commercio di articoli non permessi dalla legge islamica per la loro natura intrinseca, o perché derivanti da iniquità, ingiustizie e sfruttamento. È interessante notare a questo riguardo, che l’indice Dow Jones Titan 100 seleziona solo le società che non sono attive nei settori invisi al Corano: alcool, tabacco, derivati del maiale, attività finanziarie convenzionali, armi ed intrattenimento.

marzo 1996 n. 108. Oppure le obbligazioni naturali, previste da quell’art. 2034 del codice civile che rimane un curioso istituto, decisamente naif, per il quale la prestazione compiuta in esecuzione di dovere morale o sociale non è ripetibile, una volta eseguita, me non è azionabile. Oppure l’associazione in partecipazione, istituto che al di là di una domanda agli esami di stato da avvocato non ha alcuna attualità, in un sistema societario in cui il diritto agli utili è diventato una sorta pretesa inalienabile.

Viene allora da chiedersi: ma questi principi, questi dettami, esistono sì ma vengono poi di fatto rispettati, e come? Ed è proprio in quest’ambito che la finanza islamica può insegnare al nostro sistema di tardivi rimpianti su chi doveva controllare e non l’ha fatto, e sul problema tuttora irrisolto di chi controlla i controllori. All’interno di ogni istituzione finanziaria islamica esiste un Comitato della Shari’ah, un Board tecnico-religioso che valuta ed approva tutti i prodotti ed i progetti finanziari dell’istituto, e li certifica tramite con una Fatwa (sentenza) con valore di giudizio solo accademico (diversa quindi dalla Qadhi, ossia dalla sentenza con validità nel sistema giudiziario). La Fatwa dello Shari’ah board, quindi, conferisce santità religiosa ma non validità legale ad un prodotto: una sorta di marchio di qualità religiosa, obbligatorio. Il direttore editoriale di LAmbaradan dentro la

Altamente incoraggiata è invece la Mudaraba, una accordo commerciale (previsto ad esempio agli artt. 693709 del codice civile emiratino, The Civil Code UAE) per il quale il prestatore d’opera (detto mudarib) fornisce la propria prestazione a proprio rischio e il finanziatore i propri capitali, se l’affare va bene dividono gli utili, ma se invece va male, perdono il lavoro impiegato e il capitale, ma non restano sommersi dai debiti. Questa pratica rappresenta il vero cuore concettuale della finanza islamica, in cui ciò che conta e che viene valutato è la potenzialità del businnes piuttosto che la consistenza creditizia dell’imprenditore. La sommaria esposizione di questi istituti non può non far venire in mente il nostro divieto di usura, tardivamente reso concreto con l’indicazione di tassi considerati usurari solo con L. 7

La nuova moschea di Abu Dhabi

moschea


niente da capire Recentemente la rapidissima evoluzione delle dinamiche economiche e finanziarie ha imposto anche per gli Shari’ah Boards uno sforzo di adeguamento in termini di organizzazione, in modo da poter velocizzare ed in un certo senso standardizzare un’attività di verifica preventiva che possa consentire anche agli operatori del settore un grado di prevedibilità sull’accettabilità delle proposte ed un livello di reazione idoneo ai ritmi spesso serrati del settore finanziario. Questo processo di modernizzazione è in corso, ma senz’altro la semplicità dei dettami sopra richiamati e la corrispondenza degli stessi a dei principi umani di rispetto dell’uomo e del suo lavoro hanno attratto sempre più l’interesse del mondo finanziario, anche non islamico. Ciò anche come conseguenza rispetto ad un sistema, quello nordamericano, fortemente toccato nell’ultimo decennio da scandali finanziari di vaste proporzioni.

del golfo persico (EAU, Bahrein, Qatar, in parte Oman), ma anche negli emergenti, economicamente, paesi islamici del sud est asiatico: è l’economia islamica che investe su stessa in modo coerente con il proprio essere. Tutte queste operazioni gestite da circa 300 Mr. Sultan Ahmen Al istituti islamici, moviMuhairi con LAmbaradan mentano un volume di investimenti di circa 500 miliardi di dollari, con attività per 300 miliardi di dollari ricevendo depositi per 250 miliardi di dollari (dati Shirkah Finance 2006).

Se, quindi, storicamente i primi Istituti Finanziari Islamici nascono negli anni ‘60 e si sviluppano con difficoltà fino gli anni ’80, con una vocazione alla costituzione di banche etiche di sviluppo nei paesi islamici poveri con forti analogie al nostro sistema bancario del credito cooperativo, dopo gli eventi del 2001 ed i fenomeni di shock petrolifero, a fronte di un significativo innalzamento di riserve valutarie e stock di capitale fisso nei paesi della Cooperazione del Golfo Persico e di alcuni nord africani, sono oggi in grande espansione. Tali consistenze hanno creato un flusso di capitali che ha generato una serie di investimenti non solo e non tanto negli storici paesi ricchi islamici, ossia quelli

Secondo le stime (Standard’s & Poor’s 2007) l’ammontare del mercato finanziario islamico ammonta a 4000 miliardi di dollari, in un ambito dove solo il 10% della domanda potenziale della comunità mondiale musulmana viene soddisfatta in termini di adeguatezza del prodotto ai canoni imprescindibili sopra richiamati. Ma al di là delle cifre occorre sottolineare il complessivo orientamento di mercati a noi poco conosciuti ed accessibili e con potenzialità enormi, verso una gestione etica dei capitali. Segno di un crescente desiderio di moralità e responsabilità nella gestione delle risorse finanziarie anche nel mondo Islamico. Marianna Brugnoli

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siamo solo noi DANIELE MACCARRONE

Le Sezioni Unite in tema di responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica 20 I lettori più attenti ricorderanno che nel secondo numero di questa rivista, nel tentativo di stabilire se nelle “società pubbliche” sia prevalente il sostantivo o l’aggettivo? Il contenitore o il contenuto?, ho affrontato il problema della giurisdizione in materia di responsabilità degli amministratori delle società a partecipazione pubblica.

ce ordinario non era più basata sull’esercizio o meno di funzioni pubbliche da parte della società, ma sulla natura pubblica o meno delle risorse impiegate dalla società; si assisteva così ad una dequotazione della natura societaria o privatistica dell’impresa, a fronte della valorizzazione della natura pubblica dell’apporto finanziario.

In quell’occasione ho ricostruito l’evoluzione della giurisdizione sul punto pressappoco così:

Restava ancora da capire se quella della Corte dei Conti fosse una giurisdizione esclusiva ovvero concorresse con le altre ipotesi di responsabilità previste dal codice civile. Il quesito in altre parole, era il seguente: l’azione sociale di cui all’articolo 2393 c.c. (rubricata azione di responsabilità della società verso gli amministratori), quella dei creditori sociali di cui all’articolo 2394 c.c. (responsabilità verso i creditori sociali); quella del curatore di cui all’articolo 2394 bis (responsabilità nelle procedure concorsuali) e quelle di cui all’articolo 2395 (azione individuale del socio e del terzo) possono ritenersi assorbite (ed escluse) dall’azione del procuratore davanti alla Corte dei Conti?

- la Cassazione fino al 2003, attribuiva alla giurisdizione della Corte dei Conti i profili di responsabilità (definita contabile) connessi all’esercizio di funzioni pubbliche, mentre riconosceva la giurisdizione del Giudice ordinario per i profili di responsabilità connessi all’esercizio di attività d’impresa; si diceva: se e quando l’ente pubblico economico o la società svolgano funzioni pubbliche, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti; se invece svolgano attività di impresa, sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario; - la Corte dei Conti tuttavia, provava spesso ad ampliare l’ambito della propria giurisdizione fino a ricomprendervi tutte le azioni di responsabilità relative ad amministratori di società a partecipazione pubblica, non curandosi del tipo di attività svolta (attività di impresa o esercizio di funzioni pubbliche); - il tentativo della Corte dei Conti otteneva presto il conforto inaspettato della Corte di Cassazione, Sezione Unite, che con l’ordinanza del 22 dicembre 2003 n°19667 e la sentenza del 26 febbraio 2004 n°3899 (per citare i primi due provvedimenti), riconosceva la giurisdizione del Giudice contabile per il danno arrecato dall’amministratore della società all’ente pubblico; la Cassazione al criterio di ripartizione fondato sull’attività sostituiva quello sul patrimonio, nel senso che la ripartizione tra giudice contabile e giudi-

Rispondevo alla domanda sostenendo la teoria del “doppio binario” (intesa nel senso che la giurisdizione della Corte dei Conti concorre con quella del Giudice ordinario a seconda del tipo di responsabilità che di fa valere), che – a mio parere – dava logicità al sistema e tutelava, come era giusto che fosse, tutti i soggetti potenzialmente interessati alle vicende d’una società a partecipazione pubblica. Trovavo un sostegno alla tesi in dottrina (sul punto, cfr. Ibba, “Azioni ordinarie di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa nelle società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica”, in Riv. Dir. Proc. Civ., 2006, II, 145; R. Rordorf “Le società


siamo solo noi “pubbliche” nel codice civile”, in Le società, n°4/2005; G. Romagnoli, “La responsabilità degli amministratori di società pubbliche fra diritto amministrativo e diritto commerciale”in Le Società n°4/2008; G. della Cananea, “Responsabilità degli amministratori delle società pubbliche e regole di concorrenza”, in RDS n°4/2007; E.F. Schlitzer, “Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica”, in giustamm.it, n°5/2008), non anche nella giurisprudenza, che assai genericamente, si limitava a riconoscere la giurisdizione contabile “tout court”. L’unica eccezione sembrava essere una sentenza della Corte dei Conti, I sezione centrale, 3 novembre 2005 n°356 che affermava principi del tutto condivisibili, benché non valorizzati dalla giurisprudenza prevalente. Diceva la Corte ”…il punto di partenza è la considerazione che la responsabilità degli amministratori e degli organi amministrativi di vertice della società per azioni è prevista e disciplinata dal codice civile, fatto da cui consegue la coesistenza di più tipi di responsabilità. Il codice civile disciplina la responsabilità degli amministratori verso la società agli articoli 2392, 2393, 2393 bis e verso il singolo socio all’articolo 2395 del codice civile. È stato posto il problema se la responsabilità civilistica possa coesistere o meno con quella pubblicistica fatta valere nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile ovvero sia escludente o sia esclusa dalla prima. (i) Sulla base della giurisprudenza citata è fuori di dubbio il radicarsi della giurisdizione della Corte dei conti nelle ipotesi nelle quali l’amministratore della società abbia recato danno all’Amministrazione od ente pubblico proprietario totalitario o della quota di maggioranza o della quota di riferimento. (ii) Egualmente va ravvisata la giurisdizione della Corte dei Conti nella ipotesi di danno arrecato da amministratore pubblico alla società partecipata, violando doveri di comportamento dell’Amministrazione rispetto alla società partecipata. (iii) Profilo più delicato presenta il problema della responsabilità degli amministratori verso la società, ipotesi nella quale sicuramente possono venire a coesistere due diverse azioni. Il coesistere di due diverse azioni si radica sul disposto degli articoli 24 e 28 della Costituzione e, secondo ormai pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, non determina un conflitto di giurisdizione, ma solo una preclusione all’esercizio di una azione quando con l’altra si sia ottenuto il medesimo bene della vita”. In sostanza la Corte dei Conti riteneva che la responsabilità fosse esclusiva per il danno arrecato dall’ammi-

nistratore della società all’ente pubblico e per quello arrecato dall’amministratore dell’ente pubblico alla società, fosse invece concorrente per il danno arrecato dall’amministratore della società alla medesima società. A distanza di anni, pochi giorni prima del Natale scorso, la teoria del “doppio binario” nel senso sopra detto, viene valorizzata dalle Sezioni Unite (sentenza 19 dicembre 2009, n°26806) che distinguono tra la responsabilità degli amministratori per i danni arrecati all’ente pubblico e responsabilità degli amministratori per il danno cagionato al patrimonio della società. Nel primo caso sussisterebbe la giurisdizione della Corte dei Conti; nel secondo, quella del Giudice ordinario. La Corte infatti, dopo avere ricostruito l’evoluzione giurisprudenziale sull’argomento, osserva ora che il codice civile dedica alla società per azioni a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, contenute nell’art. 2449 (come modificato dall’art. 13 della legge 25 febbraio 2008, n. 34, a seguito della pronuncia della Corte giustizia delle Comunità europee, 6 dicembre 2007, n. 463/04), essendo stato il successivo art. 2450 ormai abrogato dall’art. 3, primo comma, del d. 1. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito con modificazioni dalla legge 6 aprile 2007, n. 46. Ma siffatte residue disposizioni del codice non valgono a configurare uno statuto speciale per dette società (spesso, viceversa, interessate da norme speciali, non sempre tra loro ben coordinate), salvo per i profili inerenti alla nomina e revoca degli organi sociali, specificamente ivi contemplati, né comunque investono il tema della responsabilità di detti organi, che resta quindi disciplinato dalle ordinarie norme previste dal codice civile a questo riguardo, com’è confermato dalla immutata indicazione del secondo comma del citato art. 2449, a tenore del quale anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo di nomina pubblica “hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea”. Né pare dubbio che quest’ultimo principio valga anche per le società a responsabilità limitata eventualmente partecipate da un ente pubblico, in difetto di qualsiasi specifica disposizione del codice che se ne occupi. Se ne è desunto anche alla luce di quanto espressamente indicato nella relazione (“È lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”) - che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire parteci-

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siamo solo noi

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pazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta. Dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini - contemplati dagli artt. 2392 e segg. del codice - in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata. La Corte ammette che indubbiamente si possano determinare dei problemi quando il modello giuridicoformale prescelto entra in tensione con il fenomeno economico sottostante, come non di rado accade proprio nel caso in cui lo Stato o altro ente pubblico assume una partecipazione in una società per perseguire in tal modo finalità di rilevanza pubblica. Ma il problema non è di difficile soluzione se distingue la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (prevista e disciplinata, per le società per azioni, dagli articoli 2393 e seguenti e, per le società a responsabilità limitata, dal primo, terzo, quarto e quinto comma dell’articolo 2476 c.c.) e la responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi (prevista e disciplinata, per le società per azioni, dall’articolo 2395 e, per le società a responsabilità limitata, dal sesto comma del citato articolo 2476 c.c.). In questo secondo caso, la Corte non dubita della sussistenza della giurisdizione del Giudice contabile, quando occorre far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente degli organi di controllo di una società a partecipazione pubblica per il danno arrecato all’ante pubblico. Né osserva la Corte, si pongono difficoltà derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati articoli 2395 e 2476, sesto comma, del codice civile, poiché l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato. Ad opposta conclusione si deve invece pervenire nel caso in cui l’azione sia proposta per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della società. Non solo perchè non è configurabile alcun rapporto di

servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma soprattutto perchè non sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio. La ben nota distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato. È certo vero che il danno sofferto dal patrimonio della società è per lo più destinato a ripercuotersi anche sui soci, incidendo negativamente sul valore o sulla redditività della loro quota di partecipazione; ma - fatte salve le limitate eccezioni oggi introdotte dall’art. 2497 c.c. (come modificato dal d. lgs n. 6 del 2003), in tema di responsabilità dell’ente posto a capo di un gruppo di imprese societarie, - il sistema del diritto societario impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla società. Dei danni diretti, cioè di quelli prodotti immediatamente nella sfera giuridico-patrimoniale del socio e che non consistano nella semplice ripercussione di un danno inferto alla società, solo il socio stesso è legittimato a dolersi; di quelli sociali, invece, solo alla società compete il risarcimento, di modo che per il socio anche il ristoro è destinato a realizzarsi unicamente nella medesima maniera indiretta in cui si è prodotto il suo pregiudizio (principio pacifico: si vedano, ex multis, Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 3 aprile 2007, n. 8359; 27 giugno 1998, n. 6364; e 28 febbraio 1998, n. 2251). Si capisce, allora, come il danno inferto dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti: perché non implica alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la società), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singo-


siamo solo noi li soci - pubblici o privati - i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nell’unico patrimonio sociale. L’esattezza di tale conclusione trova conferma, come pure avevo preannunciato nel mio precedente scritto, nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi giudice contabile e l’esercizio delle surriferite azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile. L’azione del procuratore contabile ha presupposti e caratteristiche completamente diverse dalle azioni di responsabilità sociale e dei creditori sociali contemplate dal codice civile: basta dire che l’una è obbligatoria, le altre discrezionali; l’una ha finalità essenzialmente sanzionatoria (onde non implica necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal patrimonio danneggiato dalla mala gestio dell’amministratore o dall’omesso controllo del vigilante), le altre hanno scopo ripristinatorio; l’una richiede il dolo o la colpa grave, e solo in determinati casi è esercitabile anche contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre è sufficiente anche la colpa lieve ed il debito risarcitorio è pienamente trasmissibile agli eredi. D’altronde, almeno in tutti i casi nei quali vi siano anche soci privati la cui partecipazione è suscettibile di subire danno per effetto del comportamento illegittimo degli organi sociali, sarebbe impossibile escludere l’esperibilità degli ordinari strumenti di tutela approntati dal codice civile a beneficio della società (e dei soci privati, nonché eventualmente dei creditori), a meno che non si voglia privare del tutto di tutela una categoria di soci, a favore di un’altra.

ria - ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità limitata - l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476, terzo comma, c.c.) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza. Ne consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti.

Per la Corte peraltro, l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico non provoca, a ben vedere, il rischio di una lacuna nella tutela dell’interresse pubblico coinvolto nella descritta situazione, che aveva di fatto spinto la Corte dei Conti ad allargare gli ambiti della propria giurisdizione.

In conclusione, la sentenza della Corte di Cassazione convince, benché non risolva tutti i problemi sul tappeto. È innegabile però, che il regime delle responsabilità degli organi sociali delle società a partecipazione pubblica, dopo questa pronuncia, appaia più chiaro ed equilibrato, poiché offre tutela sia alla componente pubblica che a quella privata, non dimenticando la natura privata del contenitore (la società) e quella pubblica del contenuto (il denaro pubblico). L’applicazione giurisprudenziale dei prossimi anni, ci dirà se è stata imboccata una nuova strada o se invece, si è trattato soltanto di una distrazione a pochi giorni dal Natale scorso.

Ed infatti, nell’attuale disciplina della società aziona-

Daniele Maccarrone

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siamo solo noi Francesco Stocco

I contratti di take or pay: qualificazione giuridica e spunti ricostruttivi della disciplina secondo il diritto italiano 24 1. Il fenomeno dei contratti di take or pay. – I contratti di take or pay sono contratti tradizionalmente utilizzati nel mercato dell’importazione di risorse energetiche e tra queste, principalmente, di gas naturale. In quest’ultimo mercato, in particolare, essi hanno raggiunto un elevato livello di standardizzazione, conoscendo, come si osserverà, periodi di maggiore o minore “successo”. Di questo contratto non esiste né una disciplina compiuta né una definizione normativa che possa fungere da fattispecie di riferimento per la ricostruzione della disciplina applicabile. La normativa comunitaria e quella nazionale (che si riferisce al contratto utilizzando la stessa terminologia inglese) si limitano, infatti, a considerare il contratto sotto il diverso profilo della tutela del mercato e, nel dettaglio, dell’accesso alle reti di trasporto del gas rientranti nella definizione, fornita dalla stessa normativa, di «sistema». Le ragioni di una disciplina dei contratti di take or pay nella prospettiva del diritto antitrust risiedono nelle particolari modalità con cui è importata la risorsa energetica. Questa può avvenire o mediante gasdotto o mediante terminali di rigassificazione (terminali GNL), nel caso di gas liquefatto: il produttore della risorsa, più precisamente, “consegna” il gas ad un punto di interconnesione con un gasdotto (utilizzando, a sua volta, un gasdotto di coltivazione c.d. up-stream) oppure, nel caso di gas liquefatto, trasportando il gas ad un terminale GNL. Il lungo termine dei contratti di take or pay ha consentito agli importatori di utilizzare in via esclusiva (: escludente gli altri operatori del mercato) per lunghi periodi le infrastrutture necessarie all’importazione, generando così una limitazione (fisica) all’accesso del mercato e impedendo che tra i competitors potesse praticarsi una concorrenza dei prezzi nel mercato retail (ciò anche in considerazione degli alti costi fissi praticati nel mercato all’ingrosso

per l’utilizzo di queste infrastrutture). Di qui la scelta, nel liberalizzare il mercato, di imporre alle imprese importatrici di gas naturale di garantire l’accesso alle infrastrutture necessarie al trasporto del gas anche alle imprese concorrenti. In deroga a questo obbligo è stato al contempo previsto – e con ciò esaurendo la disciplina del contratto di take or pay – la possibilità di un rifiuto da parte delle imprese di gas naturale di garantire l’accesso al «sistema», in presenza di «gravi difficoltà economiche e finanziarie … in relazione a contratti di tipo take or pay», con la presunzione (sembrerebbe di tipo assoluto) che le indicate difficoltà non ricorrono «se le vendite di gas naturale non scendono al di sotto del livello delle garanzie minime di ritiro contenute in un contratto di acquisto di gas take or pay, o se il contratto di acquisto di gas take or pay in questione può essere adeguato o l’impresa di gas naturale può trovare sbocchi alternativi». In considerazione della laconicità della disciplina sopra descritta, quella dei legislatori comunitario e nazionale può essere considerata più una semplice presa di atto di un fenomeno dato per presupposto che una disciplina del contratto diretta a disegnarne i tratti di fattispecie e, sulla base di questi, tratteggiare il perimetro di validità dello schema contrattuale. Questo dato induce a ritenere ancora aperta la questione della validità di un contratto di take or pay secondo il diritto italiano e, in via preliminare, presuppone che dello standard di questo contratto vengano delineati i tratti fisionomici, cioè relativamente costanti. 2. Ricostruzione dei tratti di fattispecie dei contratti di take or pay. – Nell’intavolare una risposta a quest’ultima problematica, sulla base dell’esperienza statunitense, si possono individuare due clausole caratterizzanti in modo costante il contratto di take or pay.


siamo solo noi La prima di queste è, per l’appunto, la clausola di take or pay. In via di prima approssimazione, l’operatività di questa clausola può essere descritta come segue: il produttore di un bene s’impegna a consegnare, generalmente per lunghi periodi, un bene a un soggetto. A fronte di ciò, quest’ultimo può scegliere se acquistare il bene e pagare il prezzo (take: “prendere il bene”) oppure pagare una somma di danaro senza “prendere il bene” (pay: “pagare”). Tale somma di danaro è calcolata, generalmente, o in un ammontare fisso o in una percentuale sul prezzo di acquisto che varia dal 60 al 90% della quantità giornaliera. L’eccezionale entità della somma da pagare in caso di scelta della prospettiva del pay è il dato che più risalta in evidenza, per l’almeno apparente stravaganza di una scelta di pagare una somma di danaro prossima al prezzo di acquisto senza ricevere nulla in cambio. Questa apparente stravaganza (al di là dei rilievi subito appresso formulati: cfr. parr. 3 e 4) è in parte mitigata dalle clausole di make up. Le clausole in parola attribuiscono al compratore il diritto di ricevere, in periodi successivi di tempo (di norma non superiori a cinque anni), una quantità di beni (consegnati in eccesso rispetto alla quantità contrattualmente stabilita per il take) pari al valore di quelli che si sarebbero acquistati in forza dell’esercizio della scelta di pay, restando fermi gli obblighi di take or pay per il periodo di operatività della clausola di make up. Esemplificando: sull’ipotesi che il compratore possa prendere ogni anno una quantità di beni pari a 100 (: la “quantità contrattuale”) o pagare 80 senza “prendere”, può accadere che: nel 2010 il compratore decide di “pagare” 80 senza “prendere” la quantità contrattuale. Nel 2008 può prendere la quantità contrattuale pagando 100 (take) e in aggiunta, in forza delle clausole di make up (: senza pagare), la quantità di beni consegnata in eccesso alla quantità contrattuale, fino alla concorrenza di 80. Quindi, immaginando che nel 2011 sia stata consegnata una quantità di beni pari a 180, il compratore pagherà 100 per la quantità contrattuale (take) e prenderà 80 senza pagare (in forza della clausola di make up). Merita, infine, di essere menzionata, per il fatto di ricorre abitualmente e per l’importanza che riveste nell’ “economia” del regolamento negoziale, l’incidenza delle clausole di force majeure. Queste, pur non caratterizzando (con relazione univoca) il tipo, disciplinano con rilevante ampiezza nei contratti di take or pay le ipotesi in cui le parti sono liberate dalle proprie obbligazioni per l’impossibilità sopravvenuta delle prestazioni dedotte nel contratto.

3. La funzione economica del contratto di take or pay. – L’assetto del contratto di take or pay sopra delineato e l’apparente stravaganza della scelta di “pagare senza prendere”, possono trovare una prima e pratica spiegazione alla luce della duplice funzione economica che il contratto di take or pay è in grado di assolvere e che, nelle rispettive “epoche”, ha determinato il successo di questa formula contrattuale. La prima di queste è la capacità di trasformare il mercato del bene oggetto del contratto da uno spot market a un long term market con la conseguente ripartizione tra le parti del rischio che il prezzo di mercato sia maggiore o minore del prezzo contrattuale. In altri termini, mediante il contratto di take or pay le parti si sottraggono alle oscillazioni di valore di mercato del bene, determinando il prezzo di acquisto nel lungo periodo e attribuendo al bene, per questa via, un valore convenzionale idoneo a mutare solo nel lungo periodo. A partire dagli anni settanta, a questa prima funzione si abbina, in modo sempre più marcato e fino a prevalere, l’ulteriore funzione di allocazione tra le parti del “costo di produzione”. Per la loro qualità, la commercializzazione e produzione dei beni che generalmente sono oggetto di contratti di take or pay richiede ingenti investimenti altamente rischiosi (si pensi, ad es., ai costi di esplorazione, raffinazione e stoccaggio del gas o al trasporto mediante gasdotto o terminal GNL ed al rischio che il giacimento non abbia le caratteristiche di dimensione e qualità previste). L’individuazione del soggetto e la misura in cui lo stesso sopporta questi costi e rischi viene a costituire un dato di particolare rilievo nei rapporti tra le parti. Un regolamento contrattuale che allochi interamente il costo di produzione e il relativo rischio in capo al venditore, renderebbe molto più onerosa la sua prestazione, fino al limite dell’anti-economicità. Con il contratto di take or pay il compratore sopporta parte di questo costo (e del relativo rischio, nel caso di determinazione in misura fissa del pay) rendendo, da un lato, possibile (nel senso di non - antieconomico) l’adempimento delle prestazioni del venditore e, dall’altro lato, riducendo il prezzo di acquisto del bene. La capacità dei contratti di take or pay di ripartire in questo modo i costi e i rischi di produzione, spiega l’applicazione che dei contratti si è fatta, più di recente, nelle operazioni di project finance. Nell’ambito di queste operazioni, i contratti di take or pay sono utilizzati per garantire ai finanziatori la restituzione della somma finanziata. Il diritto a ricevere i pagamenti do-

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vuti sulla base dei contratti viene, infatti, ceduto ai finanziatori mediante una cessione del credito in garanzia. Per il fatto che i pagamenti in forza della prestazione di pay sono esigibili a prescindere dall’effettivo trasferimento del bene oggetto del contratto, questi contratti ben si prestano a garantire ai finanziatori un cash flow costante per il rimborso del finanziamento erogato. Ciò che maggiormente viene in rilievo in questo tipo di operazioni è, però, la vicenda traslativa del credito originato dai contratti di take or pay, vicenda che, all’evidenza, è ulteriore e solo eventuale, e non costituisce, quindi, un utilizzo necessitato e “fisiologico” dei contratti stessi. 4. La ricostruzione del fenomeno secondo la letteratura italiana. – La figura del contratto di take or pay non è del tutto ignota alla letteratura italiana, anche se all’importanza che questo contratto riveste nell’economia dei paesi, come l’Italia, importatori di risorse energetiche non ha fatto eco un’approfondita disamina dei suoi profili giuridici. In effetti, solo tracce più o meno ampie di un’analisi incentrata sull’ “importabilità” (: validità secondo l’ordinamento italiano) di questo strumento contrattuale si rinvengono nella letteratura, per di più, in tema di project finance. Analizzando gli esiti della dottrina italiana, il primo dato che viene in evidenza è una diversa percezione della fisionomia dei contratti di take or pay, rispetto a come questi si sono andati consolidando nella prassi del mercato sia statunitense che dell’area mediterranea. Tre sono (principalmente) i momenti sintomatici di questa diversa percezione. Il primo è la mancata considerazione dei profili di «abnormità» dei pagamenti in caso di esercizio dell’opzione di pay. Dall’analisi condotta sulla giurisprudenza e letteratura statunitense emerge (come già osservato, supra par. 1) che, pur nella diversa tendenza presente

nei vari periodi economici, i pagamenti in forza della scelta di pay sono determinati su una percentuale del prezzo di acquisto che varia dal 60 al 90%. Gli stessi pagamenti, nel pensiero di un autore italiano, sono, invece, indicati come «minimi». In secondo luogo, la dottrina italiana ignora del tutto la presenza, nello standard del contratto di take or pay, delle clausole di make up. Tale presenza al contrario, secondo la giurisprudenza statunitense, caratterizza in modo essenziale il contratto di take or pay al punto da impedire la sussunzione nel tipo take or pay di un contratto privo di clausola di make up. Come terzo sintomo di questa diversa percezione, va riferito del modo in cui l’indagine della dottrina si sia focalizzata sull’incidenza nel regolamento contrattuale delle clausole c.d. di exclusion of defences (o altrimenti dette hell or high water o dry hole). Mediante queste clausole si esclude la possibilità, per una parte, di far valere - tanto in via di azione, quanto in via di eccezione - l’inadempimento dell’altra parte o la propria liberazione per impossibilità sopravvenuta. Dall’analisi condotta sulla giurisprudenza statunitense (a fronte di un campione di più di centocinquanta pronunce) solo in una sentenza è stato possibile rinvenire una clausola (peraltro ambigua nella sua portata precettiva) del tipo di quelle di cui la letteratura italiana riferisce. Pare, piuttosto, che clausole del genere vadano ricondotte – nell’ordinamento statunitense – nell’ambito della vicenda traslativa della cessione del credito (assignment of rights) e dell’operatività, in questo istituto, della sec. 9 - 403 dello Uniform Commercial Code. Questa norma disciplina i limiti di validità dell’accordo, dal contenuto analogo delle clausole di exclusion of defenses, diretto a vietare al debitore ceduto la proposizione di eccezioni al cessionario: ai sensi della


siamo solo noi norma in parola, detti accordi sono validi al ricorrere dei presupposti dell’acquisto a titolo oneroso e nella buona fede del cedente. L’operatività di queste clausole si dispiega, dunque, in un ambito prossimo a quello della cessione dei “flussi di cassa” nelle operazioni di finanza di progetto che, come evidenziato, costituisce un’applicazione non frequente del contratto di take or pay e che, ad ogni modo, non può costituire un punto di vista esclusivo per l’analisi del contratto stesso. 5. La validità dei contratti di take or pay nell’ordinamento statunitense. – In assenza di esiti della letteratura italiana utilizzabili ai fini della trattazione e di indicazioni certe sul modello contrattuale ritenuto valido dal legislatore, l’analisi dei profili di validità e di disciplina del contratto di take or pay deve prendere le mosse dalle conclusioni della giurisprudenza e letteratura statunitense, ciò pur nella consapevolezza della diversità (per vero, in punto, non sostanziale) culturale e di regole tra il nostro ordinamento e quello statunitense. La validità dei contratti di take or pay è, in oggi, un dato acquisito dalle corti nordamericane sebbene, a metà degli anni ottanta, la liberalizzazione del mercato del gas naturale e il conseguente crollo dei prezzi avesse messo in crisi questa formula contrattuale, dando vita a un nutrito contenzioso. La ricostruzione operata dalle prime pronunce statunitensi riconosceva alla prestazione di pay la natura di una clausola penale, sul presupposto che l’obbligatorietà di questa veniva in essere solo in caso di mancato adempimento della prestazione di take, la quale, invece, va riguardata come prestazione (unica e) principale. Successivamente, però, la giurisprudenza rivisita questo assunto nell’alveo di una diversa e più meditata ricostruzione dello scambio realizzato dal contratto di take or pay. In termini generali, va premesso che nell’ordinamento statunitense un’obbligazione acquista i caratteri della vincolatività se assistita da una consideration, ossia da una giustificazione in termini di controprestazione. Per affermare la validità del contratto di take or pay e, principalmente, dell’obbligo di pay, lo sforzo delle corti si è, quindi, focalizzato nell’ individuazione della controprestazione relativa all’obbligo di pay. L’esito di questo sforzo è espresso dall’orientamento che oggi prevale, secondo cui la controprestazione dell’obbligo di pay è il processo produttivo mediante il quale il bene è reso “disponibile” per la vendita.

In altri termini, si sostiene che i pagamenti effettuati in forza della scelta di pay non sono diretti a liquidare i danni da inadempimento per il mancato acquisto del bene, ma «diretti a compensare il produttore per i costi associati alla produzione e per assicurare una costante fonte di guadagno in modo da consentire allo stesso di continuare le esplorazioni». In via di prima conclusione, dunque, la giurisprudenza nordamericana fonda la validità del contratto di take or pay sul rilievo che tanto la prestazione di take, quanto la prestazione di pay sono obbligazioni dotate di una propria consideration (rispettivamente: l’acquisto del bene e il relativo processo produttivo) e come tali, sotto questo profilo, valide. Una volta affermata la validità del contratto di take or pay, la giurisprudenza in parola compie, ulteriormente, un passo verso una ricostruzione dei profili di disciplina dello stesso. I giudici statunitensi, infatti, osservano che il compratore può scegliere se pagare per acquistare il bene (take) o pagare per aver disponibile il bene nella prospettiva di acquistarlo se e quando il prezzo di mercato sia superiore a quello contrattuale (pay). Da questo angolo visuale, posta la duplicità dell’oggetto dell’obbligo e la posizione paritetica tra le prestazioni, la giurisprudenza inferisce, sul piano della struttura, che l’obbligazione di take or pay è un’obbligazione alternativa, con scelta in capo al compratore (debitore della prestazione) su quale prestazione adempiere, e che la disciplina di questo genus di obbligazioni si applica al contratto di take or pay. Sintetizzate in questi termini le conclusioni raggiunte nell’ordinamento statunitense in punto di validità e struttura del contratto di take or pay, si tratta, nel prosieguo, di saggiarne l’ utilizzabilità nel sistema italiano. 6. Utilizzabilità delle soluzioni raggiunte dalla letteratura statunitense. – La letteratura statunitense ha fondato la validità del contratto di take or pay sui passaggi mediani dell’affermazione della validità dell’obbligo di pay e, prima, dell’individuazione della prestazione “in considerazione” della quale il compratore “paga”. Questa, come già esaminato, è stata indicata nella produzione del bene oggetto di vendita (meglio, nell’attuazione del relativo processo produttivo). Non sembrano sussistano ragioni per discostarsi da tale ricostruzione nel suo momento puramente descrittivo (l’individuazione dello scambio realizzato dal contratto di take or pay). Il momento della produzione è, infatti, oggetto di

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considerazione autonoma dalle parti, che può assumere, come sì è osservato in relazione all’utilizzo del contratto nelle operazioni di project finance, diverso “peso” a seconda che il bene sia «negoziato in quanto tale» piuttosto «come risultante dell’attività altrui». Partendo da questo dato (: dell’utilizzo “versatile” del contratto), l’indagine sulla validità del contratto di take or pay, nella prospettiva della sua qualificazione secondo il diritto italiano, passa attraverso l’accertamento del grado di strumentalità tra le prestazioni di dare e facere che caratterizzano il contratto e consente di orientare il discorso nell’ambito dei (più sicuri) criteri differenziatori tra la vendita di cose prodotte dal venditore ed appalto. Secondo l’impostazione che si propone, quindi, la qualificazione del contratto di take or pay (necessariamente non univoca) si muove in uno spettro che vede i suoi estremi (i) in un contratto di somministrazione, dove il facere è strumentale al dare; (ii) in un contratto di appalto, nel quale il dare è un mezzo per la realizzazione (finanziaria) del facere; e a un livello mediano, (iii) in una qualificazione in termini di contratto complesso di somministrazione ed appalto. La qualificazione della fattispecie concreta, nello spettro di quelle possibili, sarà orientata dalla valutazione della causa concreta, come emergente dagli interessi riflessi nel regolamento negoziale, da valorizzare – come si è scritto – quale «strumento del quale … avvalersi in via di prima approssimazione al procedimento qualificatorio». Così, la qualificazione in termini di somministrazione potrà predicarsi ogni volta che le parti abbiano convenuto che, a fronte dell’obbligo del venditore - somministrante di consegnare periodicamente la quantità contrattuale di beni, il compratore - somministrato, possa decidere se obbligarsi all’acquisto attuale del bene o all’acquisto aleatorio della quantità che in forza della clausola di make up potrà recuperare (nei limiti in cui sarà in eccesso rispetto alla quantità contrattuale e) nei periodi successivi di tempo. All’opposto dello spettro sopra descritto, la qualificazione come contratto di appalto si imporrà allorché l’intento dalle parti sia stato la realizzazione di un’opera o la prestazione di una serie di servizi; per cui la prestazione di take rappresenterà il corrispettivo (eventuale) per i servizi o le utilità che dall’opera si possono trarre, mentre la prestazione di pay il corrispettivo per la realizzazione dell’opera. Più frequentemente, per la non riconoscibilità di un rapporto di prevalenza tra le prestazione di dare e fa-

cere, il contratto di take or pay dovrà qualificarsi come contratto misto (o complesso), formato da elementi tipologici della somministrazione di cose e dell’appalto di servizi. La prestazione di pay, in quest’ottica, è corrispettivo per la messa a disposizione del bene unitamente alla vendita aleatoria in forza delle clausole di make up; mentre la prestazione di take andrà riguardata come corrispettivo della vendita attuale del bene e della messa a disposizione del bene. Il dato acquisito in punto di possibile qualificazione del contratto di take or pay consente di formulare il passaggio conclusivo sulla questione della validità del contratto. La validità dei contratti qualificabili come somministrazione ed appalto può essere facilmente affermata per il principio di tipicità dello schema contrattuale. Con riferimento, invece, alle fattispecie qualificabili come contratti misti, la loro validità - “indiziata” dalla natura tipica dei formanti - può essere ribadita in considerazione della liceità della causa (concreta) del contratto. Questa, come si è osservato, va rintracciata in una funzione protettiva e allocativa dei rischi di oscillazione del prezzo di mercato e di produzione del bene, attuata mediante una pre-determinazione del prezzo di acquisto nel lungo periodo e nell’imposizione di un corrispettivo per l’attuazione del processo produttivo che prescinde dal perfezionarsi dello scambio. Diverse considerazioni vanno poste con riferimento alla compatibilità del contratto di take or pay con la normativa antitrust comunitaria e nazionale del mercato di riferimento del bene oggetto di scambio, ciò per la rilevata (cfr. par. 3) attitudine del contratto a mutare questo da un mercato spot ad uno di lungo periodo. Volendo dar breve cenno della questione relativamente al mercato del gas naturale, va ricordato che la normativa comunitaria sancisce la tendenziale validità dei contratti di take or pay nei limiti di compatibilità con i fini propri della direttiva 2009/73/CE e, in forza dell’art. 38, consente di derogare al principio del diritto di accesso delle parti terze al sistema se, in presenza di clausole di tipo di take or pay, il soggetto possa soffrire serie difficoltà economiche e finanziarie, specificando che dette difficoltà non ricorrono se «le vendite effettuate dall’impresa non scendano al di sotto delle garanzie minime di ritiro contenute» nel contratto o se questi possono essere «adeguati» o «se l’impresa può trovare soluzioni alternative». In termini identici dispone la normativa nazionale di recepimento della precedente direttiva 2003/55/CE. L’attuale stato della normativa comunitaria e nazionale sul mercato del gas naturale potrebbe, quindi, far


siamo solo noi pensare ad un tramonto di questo strumento contrattuale, e ciò a prescindere dalle affermazioni contenute nei considerando dell’ultima direttiva di liberalizzazione che riconosce, di necessità, un mercato fondato in larga parte su contratti di lungo termine. Uno scenario diverso sembra nondimeno prospettabile. I commi 17 e 18 del Dlgs., 239/04 portano una deroga al regime concorrenziale, fino ad un periodo di vent’anni, per le imprese che investano, direttamente o indirettamente, nella realizzazione di nuove infrastrutture di interconnessione per l’importazione di gas: per gli effetti dei commi 17 e 18, il comma 19, definisce come soggetti investitori (in via diretta o indiretta) anche coloro che, mediante la sottoscrizione di contratti di importazione garantiti a lungo termine, contribuiscono a finanziare il progetto. In modo più specifico, poi, il Decreto del Ministero delle Attività Produttive 28 aprile 2006 identifica questi ultimi negli «importatori che investono direttamente o indirettamente, sottoscrivendo impegni di approvvigionamento e trasporto di lunga durata, nella realizzazione del gasdotto». Pur nella consapevolezza che si tratta di materia ancora fluida, per quanto si è avuto modo di osservare in punto di qualificazione del contratto di take or pay, la deroga alla normativa antitrust sembra da doversi ammettere per le parti di quei contratti di take or pay qualificabili come contratti misti di appalto e somministrazione o come puri contratti di appalto, per la rilevanza – sembrerebbe sufficiente ai fini della deroga - che la realizzazione dell’opera riveste nei rapporti tra le parti. 7. (Segue) … e in punto di struttura. – Si può, ora, passare a vagliare l’ “importabilità” nell’ordinamento italiano della ricostruzione del contratto di take or pay come fonte di un’obbligazione alternativa cui è pervenuta – si ricorderà - la letteratura statunitense nella

sua analisi dei profili strutturali del contratto. Nelle tre qualificazioni del contratto proposte al paragrafo che precede, sarebbe possibile, in effetti, rintracciare l’esistenza di due prestazioni dedotte nelle obbligazioni del compratore e del venditore, così: (a) nella somministrazione, la vendita e la vendita aleatoria; (b) nell’appalto e nel contratto complesso di somministrazione e appalto, la vendita aleatoria e l’appalto, da un lato, e la vendita e l’appalto, dall’altro lato. La concentrazione dell’obbligazione da adempiere sarebbe, secondo questa ipotesi, rimessa al creditore - compratore, anche egli tenuto alternativamente a “prendere” o “pagare”. Questa ricostruzione, affascinante per il suo rilievo comparatistico, pare tuttavia, da doversi respingere. Perché possa affermarsi l’esistenza di un’obbligazione alternativa, secondo l’orientamento espresso dai giudici italiani, è necessario che vengano dedotte due o più prestazioni delle quali è sufficiente che una soltanto venga adempiuta perché il debitore sia liberato dall’obbligo di eseguire le altre» ciò sull’assunto che «l’obbligazione alternativa... presuppone l’originario concorso di due o più prestazioni, poste in posizione di reciproca parità e dedotte in modo disgiuntivo, nessuna delle quali può essere adempiuta prima dell’indispensabile scelta di una di esse. Nelle qualificazioni di contratto di take or pay proposte (anche se il discorso sfuma un po’ nelle qualificazioni come somministrazione) le prestazioni del venditore e del compratore si pongono più in relazione di concentricità, che di reciproca indipendenza e autonomia. Lo dimostra che la produzione della quantità minima di bene e la sua messa a disposizione è un segmento di prestazione, comune allo scambio realizzato con il pay e allo scambio realizzato con il take. A questa prestazione, che va riguardata come principale, a accedono i diritti del compratore di acquistare la quantità messa

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a disposizione o acquistare in futuro la quantità rinveniente in eccesso. La stessa formulazione delle clausole (che spesso indicano «o, nel caso non compri e riceva, di pagare comunque») orienta a riguardare la prestazione di pay come principale e sempre esigibile ed esclude, quindi, che si possa verificare il fenomeno della traslazione del potere di scelta, descritto dall’art. 1287 c.c, in caso di inerzia del titolare. Concludendo sul punto, il contratto di take or pay sembra strutturato più sullo schema delle obbligazioni con facoltà alternativa che su quello dell’obbligazione alternativa. In tutti i tre modelli di qualificazione proposti esiste, infatti, una prestazione che va riguardata come principale (la prestazione di pay) a cui accede, in via subordinata, la facoltà per il compratore di liberarsi pagando un ulteriore corrispettivo a titolo di vendita, piuttosto che a titolo di vendita aleatoria. 8. Spunti ricostruttivi della disciplina del contratto di take or pay. – Affermata la validità dello standard di take or pay nei limiti (anche di prospettiva) sopra riferiti, si prenderanno in considerazione i profili di disciplina della risoluzione per impossibilità sopravvenuta e della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. L’interesse nel rintracciare la disciplina applicabile a questi istituti risiede in una ragione – per così dire – storica e al contempo di attualità per il mercato europeo: proprio una diversa regolamentazione del mercato del gas naturale ha alimentato negli Stati Uniti un nutrito contenzioso diretto a far dichiarare la sopravvenuta inefficacia dei contratti di take or pay sulla base degli istituti che, in quell’ordinamento, sono omologhi a quelli che verranno presi in considerazione. La questione potrà riguardare in massima parte un punto di interpretazione della volontà negoziale e, più nello specifico, i limiti della clausola di force majeure (: se essa operi o meno in presenza di un rilevante mutamento della regolamentazione del mercato). Si tratterà, in prima battuta, di una questione interpretativa, idonea a trovare una prima e pratica soluzione nei canoni ermeneutici degli artt. 1362 e ss. c.c. e, in particolar modo, nelle regole della presupposizione, dell’equità e dell’interpretazione secondo buona fede. Il tentativo di ricostruire la disciplina della risoluzione per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità sopravvenuta, si giustifica, allora, solo qualora la strada dell’interpretazione del contratto (o dell’«enunciativa contrattuale incompleta») non porti ad approdi sicuri nel caso concreto, per carenze nella formulazione delle ipotesi di forza maggiore o per una

ambiguità ineliminabile dell’esito interpretativo. Punto di partenza per la ricostruzione che si propone è, per il collegamento tra disciplina e tipo normativo, la qualificazione del contratto di take or pay nelle tre varianti proposte. Anticipando di poco le conclusioni, si osserverà che la differente qualificazione del contratto non sposta di molto l’individuazione della disciplina applicabile. Difatti, qualificato il contratto come somministrazione, la norma di rinvio contenuta nell’art. 1570 c.c. renderà applicabili unitamente alle regole degli artt. 1559 e ss., anche «le regole che disciplinano il contratto a cui corrispondono le singole prestazioni» e, quindi, quelle dell’appalto (e precisamente dell’appalto di servizi), relativamente l’obbligo di mettere a disposizione il bene; della vendita, relativamente alla prestazione di take e della vendita aleatoria relativamente la prestazione di pay. Specularmene, la norma di rinvio dell’art. 1677 c.c. in tema di prestazione continuativa o periodica di servizi, renderà applicabili, nei limiti di compatibilità, oltre che le norme sull’appalto anche quelle sulla somministrazione. Va da sé, infine, che la stessa qualificazione del contratto come contratto complesso renderà applicabili (almeno in via di applicazione analogica) le norme in tema di appalto e somministrazione. 8.1. (Segue) Il regime dell’impossibilità sopravvenuta. – Individuato (al par. che precede) il “luogo” in cui rintracciare la disciplina del contratto di take or pay, l’indagine sulle regole applicabili all’impossibilità sopravvenuta della prestazione deve tenere in conto di quanto si è cercato di chiarire (par. 7) sui profili di struttura del contratto: del suo conformarsi, cioè, sullo schema delle obbligazioni con facoltà alternativa. Le conseguenze che discendono da tale ricostruzione, attingendo a profili strutturali, valgono per le tre possibili qualificazioni proposte, anche in considerazione della comunanza di disciplina e del nucleo comune di prestazione costituito dalla messa a disposizione del bene. In questa prospettiva, se l’obbligazione di mettere a disposizione il bene va riguardata come prestazione principale, l’impossibilità sopravvenuta totale di quest’ultima produrrà gli effetti della liberazione del venditore dal proprio obbligo e, spostandosi nella prospettiva del contratto, quelli dell’art. 1463 c.c.: impossibilità di richiedere la controprestazione (: i pagamenti a titolo di pay) e restituzione della controprestazione ricevuta.


brothers in arms L’impossibilità della sola prestazione di vendere (es. per factum principis del divieto di importazione), pur avendo messo a disposizione il bene, andrà riguardata, nella ricostruzione che si è proposta, come impossibilità della sola prestazione accessoria, idonea a produrre il solo «venir meno della facoltà alternativa» e la liberazione del venditore relativamente all’obbligo di vendere. Riguardando, però, la vicenda a livello contrattuale, va osservato ulteriormente, che la stessa impossibilità della vendita determinerà una impossibilità parziale dell’oggetto del contratto (costituito anche dalla facoltà di acquistare) a cui sembra si possano ricollegare gli effetti della riduzione della contro-prestazione e (da immaginare, più frequentemente) del recesso in caso di mancanza di interesse apprezzabile da parte del compratore (art. 1464). 8.2. (Segue) Il regime dell’eccessiva onerosità sopravvenuta. – Passando a valutare il regime dell’eccessiva onerosità sopravvenuta, le ipotesi di qualificazione proposte portano – come osservato – all’applicazione sia delle regole generali dell’art. 1467 c.c. sia (ma con soluzione più sicura nelle qualificazioni in termini di appalto o contratto misto) dell’art. 1664 c.c. La specificità del contratto di take or pay, sotto i profili del tipo di bene oggetto di scambio e della determinazione del prezzo nel lungo periodo, inducono però a

considerare, nell’applicazione di questo nucleo disciplina, almeno due profili di specificità. Con riferimento al secondo comma dell’art. 1664 c.c. dovrà considerarsi che proprio le «difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili», anche se «non previste dalle parti», costituiscono il rischio tipico di produzione per il venditore nel contratto di take or pay e che, pertanto, il riferimento a questa normativa risulta dubbio in assenza di una diversa indicazione nel regolamento negoziale. Sotto altro profilo, la determinazione del prezzo di acquisto nel lungo periodo, determina un’allocazione tra le parti il rischio di mercato secondo un criterio di aleatorietà. Ne segue che l’applicazione della disciplina sulla risoluzione per eccessiva onerosità dovrà ritenersi esclusa, per il disposto dell’art. 1469 c.c., ogni volta che il mutamento di mercato si sia prodotto nel perimetro dell’alea concordata dalle parti, potrà invece ammettersi nelle fattispecie in cui l’evento prodotto non rientra nel perimetro dell’alea concordata dalle parti. Fuori dalle ipotesi sopra descritte è, invece, possibile predicare l’applicazione delle regole generali e specifiche in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e, in particolare, dei rimedi risolutori e di riduzione ad equità degli artt. 1463 e 1664, primo comma, c.c. Francesco Stocco

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Das Beispiel Rosenthal – Erwerb deutscher Unternehmen aus der Insolvenz

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Rosenthal – Mit dieser Marke verbindet man hochwertiges Porzellan mit kreativem Design aus Deutschland. Die Geschichte von Rosenthal begann vor 110 Jahren. In den 1960er und 1970er Jahren hatte das Unternehmen – unter der Leitung des charismatischen Philipp Rosenthal – seine Blütezeit. Die Konkurrenz durch billige Importprodukte und Fehler bei unternehmerischen Entscheidungen führten dann allerdings zum wirtschaftlichen Niedergang. Dennoch war der Markt überrascht, als im Januar 2009 bekannt wurde, dass das Unternehmen Insolvenz anmelden musste, denn die Marke Rosenthal hatte ihren guten Klang auch während der letzten Jahre stets behalten. Die Rosenthal-Insolvenz war Teil einer Reihe von Insolvenzen bekannter und traditioneller deutscher Unternehmen, wie Märklin, Quelle und Schiesser. Umso stärker wurde es vom Markt beachtet, dass das italienische Unternehmen Sambonet Paderno aus Orfengo (Novara) sich für einen Erwerb von Rosenthal interessierte. So erschien am 1. August 2009 in der größten deutschen Tageszeitung ein ganzseitiger Beitrag über den Mitgesellschafter von Sambonet Paderno, Dott. Pierluigi Coppo, der auch die Leitung der neuen Rosenthal übernehmen wollte. Als der Deal perfekt war, überreichte der bayerische Finanzminister an Dott. Coppo in einer öffentlichen Veranstaltung einen Scheck mit einer Beihilfe des Landes Bayern in Millionenhöhe. Mit großer Erleichterung wurde die Nachricht aufgenommen, dass die meisten Arbeitsplätze des Unternehmens gerettet werden konnten. Die Rosenthal-Transaktion kann als Beispiel für ähnliche Akquisitionen aus der Insolvenz dienen (sogenannte „distressed M&A“-Transaktionen). Auch in Zukunft werden in Deutschland Unternehmen in Insolvenz fallen, die im Rahmen eines neuen Unternehmens und mit entsprechenden Synergieeffekten erfolgreich fortgeführt werden können. Nachfolgend sollen die Besonderheiten einer solchen Transaktion am Beispiel Rosenthal erläutert werden. 1. Derzeit sind etwa 1200 italienische Unternehmen an deutschen Unternehmen beteiligt. Das wohl bedeutendste ist die UniCredit, die 2005 die deutsche

HypoVereinsbank erwarb. Nicht bekannt ist, wie viele der Unternehmen, die von italienischen Unternehmen erworben wurden, zuvor in Insolvenz waren. Fest steht aber, dass die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland seit 2007 wieder deutlich zunimmt, nachdem sie ihren Höchststand (mit rund 39.000 pro Jahr) in den Jahren 2003 und 2004 erreicht hatte. Für 2010 rechnet man wieder mit rund 37.000 Unternehmensinsolvenzen. 2.1 Häufig versuchen Gesellschafter, ein strauchelndes Unternehmen noch rechtzeitig vor der Insolvenz zu verkaufen. Dies gilt besonders dann, wenn es auch dem Gesellschafter wirtschaftlich schlecht geht. So hatte in unserem Fall der Mehrheitsgesellschafter von Rosenthal, die englisch-irische Waterford WedgwoodGruppe, schon im Herbst 2008 ihre Beteiligung an Rosenthal zum Verkauf angeboten. Im Rahmen eines sogenannten Bieterverfahrens wurde mit mehreren Interessenten gleichzeitig verhandelt. Auch Sambonet zeigte in dieser Phase bereits Interesse, zog sich aber dann zurück, weil der geforderte Preis nicht dem Wert des Unternehmens entsprach. Wenige Woche später musste Waterford Wedgwood Insolvenz anmelden, kurze Zeit drauf folgte Rosenthal. 2.2 Bei einem Erwerb der Rosenthal-Aktien in der VorInsolvenzphase des Verkäufers hätten sich verschiedene Probleme ergeben. So hätte der Erwerber möglicherweise Zahlungen geleistet, bevor er Inhaber der Aktien geworden wäre. Wäre in dieser Zwischenphase die Insolvenz des Verkäufers Waterford Wedgwood eingetreten, so wären die Zahlungen praktisch verloren gewesen. Der Insolvenzverwalter von Waterford Wedgwood hätte sich dafür entscheiden können, den Vertrag nicht zu erfüllen, sondern die Aktien im Rahmen des Insolvenzverfahrens an einen Dritten zu verkaufen. Der Erwerber hätte zwar Rückzahlung der geleisteten Zahlungen verlangen können, aber nur als nicht-bevorrechtigter Insolvenzgläubiger. Aber auch dann, wenn die Aktien bereits übertragen worden wären, wäre die Position des Erwerbers nicht sicher gewesen. Bei einer späteren Insolvenz hätte der Verwalter den Verkauf nämlich anfechten können, mit dem Argument, dass der Kaufpreis nicht


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Il caso Rosenthal – Acquisizione di società tedesche in stato di insolvenza

Rosenthal - con questo marchio, la cui storia risale a 110 anni fa, la porcellana di alta qualità si è unita al creativo design tedesco. Negli anni 1960 e 1970, l’omonima società tedesca ha avuto - sotto la guida del carismatico Philip Rosenthal - il suo apice economico e la sua massima espansione commerciale. Tuttavia, già a partire dagli anni ‘80 la concomitanza di alcuni fattori, quali la concorrenza di prodotti di importazione a buon mercato ed alcuni errori nelle decisioni e nelle strategie aziendali l’hanno portata al declino economico. Sebbene non più fiorente come negli anni d’oro, Rosenthal, puntando sulla qualità, era riuscita nel corso degli anni a mantenere un consolidata nicchia nel mercato: vi fu quindi un generale stupore quando, nel gennaio 2009, emerse che la società era sull’orlo del fallimento. L’insolvenza della società Rosenthal coincideva con il crollo di alcune altre tradizionali aziende tedesche, come la Märklin, Quelle e Schiesser. Diffusasi la notizia della decadenza del colosso delle porcellane tedesco, si fece sempre più insistente l’interesse all’acquisto dell’azienda da parte della società italiana Sambonet Paderno di Orfengo (Novara). Il primo agosto 2009, sul maggior quotidiano tedesco, usciva uno speciale ad intera pagina dedicato all’azionista della Sambonet Paderno, dott. Pierluigi Coppo, il quale manifestava l’interesse ad assumere anche la gestione della nuova Rosenthal. Quando si perfezionò l’accordo, il ministro delle Finanze bavarese, in occasione di un incontro solenne consegnò ufficialmente al dott. Coppo il contributo di alcuni milioni di Euro da parte del Land bavarese come aiuto al risanamento dell’impresa. La notizia venne presa con grande sollievo ed entusiasmo dal popolo tedesco, in quanto la sinergia instaurata tra la società italiana e le autorità tedesche avrebbe potuto salvare la maggior parte dei posti di lavoro dell’azienda decotta. La transazione commerciale conclusa con Rosenthal può offrire spunto per alcune riflessioni e può servire da modello per analoghe acquisizioni di società sotto-

poste a fallimento (cosiddette operazioni “distressed M & A”). La realtà economica tedesca lascia infatti presagire che nell’immediato futuro altre società tedesche saranno sottoposte a fallimento. Delineerò di seguito alcuni aspetti che hanno caratterizzato la vicenda Rosenthal 1. Attualmente, circa 1.200 aziende italiane sono coinvolte sinergicamente in realtà tedesche. Il caso più significativo è UniCredit, che nel 2005 ha acquisito la banca tedesca HypoVereinsbank. Non è noto con precisione quante delle aziende tedesche rilevate da società italiane fossero già sfociate in fallimento. E’ certo però che dal 2007 il numero delle procedure concorsuali in Germania è in forte aumento, dopo il raggiungimento del picco (con circa 39.000 casi all’anno) negli anni 2003 e 2004. Per il 2010 si prevedono circa 37.000 casi di nuove insolvenze aziendali. 2.1 Spesso gli imprenditori cercano di cedere una società destinata al fallimento ancor prima che si manifesti la vera e propria insolvenza. Così, nel caso Rosenthal, era stato l’azionista di maggioranza, la britannico-irlandese Waterford Wedgwood Group, che aveva cercato di vendere - già nell’autunno del 2008 - la propria partecipazione in Rosenthal. Nell’ambito di un processo di offerta cosiddetto negoziato, ossia all’asta si era cercato di trattare simultaneamente con diverse parti interessate. Anche Sambonet aveva dimostrato in questa fase un certo interesse, ma poi si ritirò, in quanto il prezzo richiesto non corrispondeva al valore stimato della società. Poche settimane più tardi Waterford Wedgwood dovette dichiarare bancarotta, e poco tempo dopo seguì Rosenthal. 2.2 In caso di acquisizione delle azioni Rosenthal nella fase di pre-insolvenza del venditore, diversi problemi si sarebbero potuti presentare. L’acquirente avrebbe probabilmente effettuato dei pagamenti prima di divenire proprietario delle azioni. Qualora in questa fase intermedia si fosse presentata l’insolvenza del venditore

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angemessen gewesen sei. Auch in diesem Fall hätte der Erwerber die Aktien also letztlich nicht bekommen und hätte den gezahlten Kaufpreis nur als nicht-bevorrechtigter Insolvenzgläubiger zurückverlangen können. In jedem Fall aber hätte der Erwerber mit den Garantien, die der Verkäufer üblicherweise für das verkaufte Unternehmen abgibt, nichts anfangen können, da der Verkäufer im Falle der Insolvenz nicht in der Lage gewesen wäre, die Garantien zu erfüllen. Zusätzliche Probleme ergeben sich, wenn (auch) das erworbene Unternehmen eigentlich insolvent ist (wie dies bei Rosenthal der Fall war). Der Erwerber muss dann erst einmal erhebliche Beträge zur Verfügung stellen, die dem Unternehmen nicht zugute kommen, sondern direkt an seine Gläubiger fließen. In der Regel stellt sich erst einige Zeit nach dem Erwerb heraus, welche Beträge hierfür tatsächlich erforderlich sind. Oft zeigt sich erst im nachhinein, dass es besser gewesen wäre, das Unternehmen in Insolvenz gehen zu lassen, anstatt den Gläubigern des Unternehmens etwas Gutes zu tun. 2.3 Das zuvor erwähnte Problem kann der Erwerber vermeiden, indem er sich für einen asset deal entscheidet, also nur die wesentlichen Vermögensgegenstände des Unternehmens erwirbt. Dann bleiben die Schulden gegenüber Banken und Lieferanten bei dem Unternehmen, in unserem Beispiel also bei der Rosenthal AG (= S.p.A.). Die Gesellschaft bekommt den Kaufpreis für die Vermögensgegenstände und kann damit ihre Gläubiger bezahlen. Auch dieses Vorgehen führt aber zu Schwierigkeiten. So gibt es eine Vorschrift im deutschen Handelsgesetzbuch, nach der derjenige, der die Firma des Unternehmens fortführt, auch für dessen Verbindlichkeiten haftet. Wenn also der Erwerber das Unternehmen unter der Firma „Rosenthal“ fortgeführt hätte, wäre das Ziel – nämlich dass die Verbindlichkeiten bei dem früheren Unternehmen bleiben – gerade nicht erreicht worden. In vielen Fällen liegt aber gerade in der Firma einer der wichtigsten Vermögenswerte des Unternehmens. Außerdem führt der Erwerb der wesentlichen Vermögensgegenstände – also des ramo d‘azienda – dazu, dass auch sämtliche Arbeitnehmer des bisherigen Unternehmens mit übergehen. Zwar können die Arbeitnehmer dem Übergang widersprechen, der Erwerber selbst kann den Übergang aber nicht verhindern. Häufig will sich der Erwerber aber gerade in solchen Fällen von einem Teil der Arbeitnehmer trennen. Schließlich besteht auch in diesem Fall wieder das Risiko einer Insolvenzanfechtung. Wenn der Kaufpreis nicht ausreicht, um die Gläubiger des verkaufenden Unternehmens zu befriedigen, dann muss das Unternehmen

Insolvenz anmelden, und der Verwalter kann den Verkauf der Vermögensgegenstände anfechten, wenn er der Meinung ist, dass der Kaufpreis nicht angemessen ist. 3. Wenn also der Erwerber die Befürchtung hat, dass das Unternehmen, an dem er interessiert ist, oder dessen Gesellschafter – oder gar beide – in der Gefahr sind, insolvent zu werden, dann spricht vieles dafür, abzuwarten, bis die Insolvenz eingetreten ist. Dies führt zu der Frage, wie ein Insolvenzverfahren in Deutschland abläuft. Sobald der Geschäftsführer des Unternehmens beim Amtsgericht Insolvenz beantragt hat, ernennt das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser führt zunächst das Geschäft fort und prüft die Chancen, das Unternehmen oder Teile davon zu verwerten. In diesem Zusammenhang holt er auch ein Gutachten über den Wert der Insolvenzmasse ein. Ab Beginn des vorläufigen Insolvenzverfahrens werden die Gehälter der Mitarbeiter für die Dauer von drei Monaten von einem öffentlichen Fonds bezahlt. Da bei den meisten Unternehmen die Personalkosten den größten Teil der laufenden Kosten darstellen, bekommt auf diese Weise das insolvente Unternehmen erst einmal „Luft zu atmen“ und kann zunächst weiterarbeiten. Daher dauert das vorläufige Insolvenzverfahren in den meisten Fällen etwa drei Monate. Wenn die Insolvenzmasse ausreicht, um zumindest die Kosten des Verfahrens zu decken, wird das eigentliche Insolvenzverfahren eröffnet. Erst ab diesem Zeitpunkt ist der Insolvenzverwalter gesetzlicher Vertreter des Unternehmens. Ab der Eröffnung gelten besondere Erleichterungen für einen Erwerber von Vermögensgegenständen. So entfällt die Haftung für die Schulden des Unternehmens bei Fortführung der Firma (siehe oben 2.3). Im Falle von Rosenthal hat es diese Regelung dem Erwerber ermöglicht, eine neue Gesellschaft in der Form einer GmbH (= S.r.l.) zu gründen, die nicht nur die Marken, die Produktionsanlagen und das Warenlager erworben hat, sondern auch die Firma „Rosenthal GmbH“ trug, ohne damit aber die Schulden der insolventen Rosenthal AG zu übernehmen. Ferner kann der Insolvenzverwalter langfristige Verträge kündigen. Dies gilt beispielsweise für Mietverträge, Lizenzverträge, aber auch für Verträge mit Dienstleistern im Bereich Software und Telekommunikation. Oft haben die Vertragspartner ein Interesse daran, eine Kündigung zu vermeiden und den Vertrag lieber zu geänderten Bedingungen mit dem Erwerber fortzuführen. Besonderheiten gibt es auch bei der Kündigung von Mitarbeitern. Zwar gilt auch im Insolvenzverfahren der Grundsatz, dass alle Mitarbeiter, die zu einem ramo


brothers in arms Waterford Wedgwood, i pagamenti sarebbero praticamente andati persi. Il curatore fallimentare di Waterford Wedgwood avrebbe infatti potuto scegliere di non adempiere al contratto e vendere le azioni nell’ambito della procedura fallimentare a terzi. L’acquirente avrebbe potuto esigere il rimborso dei pagamenti effettuati, ma solo come creditore chirografario. Ma anche laddove le quote fossero state trasferite, la posizione dell’acquirente non sarebbe stata sicura. In una successiva insolvenza il curatore avrebbe potuto contestare l’acquisto sostenendo che il prezzo d’acquisto non fosse congruo. Anche in questo caso, quindi, l’acquirente non avrebbe conseguito la proprietà delle azioni e avrebbe potuto rientrare in possesso del prezzo pagato solo come creditore chirografario. In ogni caso, inoltre, l’acquirente non avrebbe potuto evocare l’obbligo di garanzia che il venditore, normalmente, è tenuto a prestare per la vendita dell’azienda, in quanto l’alienante, in ipotesi di insolvenza, non sarebbe stato in grado di adempiere. 2.3 Ulteriori problemi sorgono quando la società acquisita è già in fase di conclamata insolvenza (come nel caso Rosenthal). L’acquirente deve stanziare risorse importanti che non andranno a vantaggio della società, ma che transiteranno direttamente ai suoi creditori. Nella prassi è possibile conoscere a quanto ammontano le risorse effettivamente necessarie solo dopo l’acquisto, spesso con l’amara ricognizione a posteriori che sarebbe stato meglio lasciare fallire la società, piuttosto che cercare di fare qualcosa di buono in favore dei creditori. 2.4 Le problematiche sopra enunciate potrebbero indurre l’acquirente, quando sia in fase di concludere un accordo di acquisizione, a voler acquistare solo gli elementi patrimoniali positivi dell’azienda. I debiti verso banche e fornitori rimarrebbero quindi in capo alla società. Nel caso in esame quindi sarebbero stati a carico di Rosenthal AG (=SpA). La società avrebbe ricevuto il prezzo di acquisto per gli elementi patrimoniali e con esso avrebbe potuto pagare i propri creditori. Anche questa possibilità, tuttavia, non è concretamente realizzabile. Vi è infatti una disposizione del codice commerciale tedesco, secondo la quale chi continua ad usare la denominazione sociale rimane responsabile anche dei debiti dell’azienda. E quindi qualora l’acquirente avesse proseguito l’impresa sotto il nome Rosenthal, lo scopo di lasciare le obbligazioni in capo al precedente proprietario non si sarebbe potuto realizzare. Tuttavia in molti casi è proprio la denominazione sociale (rinomata) che costituisceuno degli elementi patrimoniali più importanti dell’azienda.

Ma non è tutto. L’acquisto degli elementi patrimoniali essenziali, e quindi del ramo d’azienda, comporta il trasferimento anche dei lavoratori del precedente imprenditore; con la precisazione, tuttavia, che se il lavoratore può opporsi al trasferimento, l’acquirente non può opporsi al passaggio. Infine, anche questo tipo di acquisizione non è scevra dal rischio di un’opposizione da parte del fallimento. Se il prezzo d’acquisto non fosse sufficiente per il soddisfacimento dei creditori dell’azienda il curatore potrebbe contestare le cessione del ramo d’azienda rilevando l’incongruità del prezzo.

35 3. Se, pertanto, l’acquirente ha il timore che l’impresa a cui è interessato, od i suoi azionisti - o entrambi – siano in pericolo di insolvenza, è decisamente meglio attendere la dichiarazione di insolvenza. Vediamo ora come si svolge un procedimento fallimentare in Germania. Non appena il legale rappresentante della società ha proposto al tribunale distrettuale istanza di fallimento, il giudice nomina un curatore provvisorio. Questo porta inizialmente avanti l’attività e valuta le opportunità di valorizzare l’impresa o suoi rami. In questo contesto egli svolge anche una valutazione sul valore dei beni della massa. Fin dall’inizio della procedura i dipendenti vengono pagati per un periodo di tre mesi da un fondo pubblico. Dal momento che per gran parte delle aziende il personale rappresenta il più significativo dei costi di gestione, si ottiene così il risultato di far respirare la società e di poterla far lavorare. Per questo la procedura prefallimentare dura nella maggior parte dei casi circa tre mesi. Se la massa fallimentare è sufficiente a coprire almeno i costi della procedura, viene dichiarata l’effettiva insolvenza. Solo da questo momento il curatore fallimentare diviene legale rappresentante della società. Dall’apertura della procedura si aprono speciali agevolazioni per l’acquirente di un’azienda. Da quel momento, infatti, non sussiste più alcuna responsabilità per i debiti della società per chi prosegue l’uso della denominazione sociale (vedi sopra 2.4). Nel caso Rosenthal questa possibilità ha permesso all’acquirente di costituire una nuova società sotto forma di una società a responsabilità limitata, che non solo ha acquisito i marchi, gli impianti produttivi ed il magazzino, ma che ha potuto proseguire l’attività con il nome di Rosenthal GmbH (=Srl), senza però ereditare i debiti di Rosenthal AG. Il curatore, inoltre, ha la facoltà di risolvere i contratti a lungo termine. Questo vale, per esempio, per locazioni, contratti di licenza, ma anche per i contratti con i forni-


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d‘azienda gehören, bei dessen Verkauf automatisch mit übergehen. Jedoch ist der Verwalter berechtigt, Anstellungsverträge mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen. In der Regel wird sich daher der Verwalter mit dem Erwerber darüber abstimmen, welche Arbeitnehmer der Erwerber übernehmen will, und die Verträge mit den anderen Arbeitnehmern kündigen. Außerdem kann der Insolvenzverwalter eine sogenannte „Beschäftigungsgesellschaft“ gründen, die für eine bestimmte Zeit diejenigen Arbeitnehmer, die nicht vom Erwerber übernehmen werden sollen, bezahlt. Diese Gesellschaft übernimmt dann auch die Fortbildung dieser Mitarbeiter, damit sie später bei anderen Unternehmen eine Beschäftigung finden. Der Übergang auf eine solche Beschäftigungsgesellschaft ist für den einzelnen Arbeitnehmer freiwillig. Bei den Arbeitnehmern, die sich für die Beschäftigungsgesellschaft entscheiden, ist aber das Risiko ausgeschlossen, dass eine Kündigung unwirksam ist und der Arbeitnehmer letztlich doch vom Erwerber übernommen werden muss. 4. Wer ein Unternehmen kauft, lässt sich normalerweise vom Verkäufer eine umfassende Liste von Garantien geben. Stellt sich später heraus, dass diese Garantien nicht eingehalten sind (z.B. weil das Unternehmen nicht Eigentümer bestimmter wichtiger Vermögensgegenstände ist oder dass Verbindlichkeiten bestehen, die dem Käufer nicht mitgeteilt wurden), so kann der Käufer vom Verkäufer Schadensersatz verlangen. Ein wesentlicher Nachteil des Erwerbs aus der Insolvenz besteht darin, dass der Verwalter in aller Regel keinerlei Garantien gibt. Zum einen kennt der Verwalter das Unternehmen selbst nicht richtig, zum anderen will der Verwalter das Verfahren möglichst schnell abschließen und nicht noch längere Zeit eine Haftung ausgesetzt sein. Daher ist es beim Kauf aus der Insolvenz noch mehr als bei „normalen“ Unternehmenskäufen zu empfehlen, das Unternehmen bereits vor dem Erwerb umfassend zu prüfen (sogenannte due diligence) und die Risiken, die man dabei entdeckt, beim Kaufpreis zu berücksichtigen. Eine weitere Besonderheit des Erwerbs aus der Insolvenz liegt in dem hohen Zeitdruck. Wenn es dem Verwalter nicht kurzfristig gelingt, die Kosten zu reduzieren, dann entstehen durch die Fortführung des Unternehmens im Insolvenzverfahren weiterhin Verluste. In einem solchen Fall werden die Gläubiger nicht damit einverstanden sein, wenn das Unternehmen noch mehrere Monate fortgeführt wird; vielmehr werden sie darauf bestehen, dass möglichst bald alle Mitarbeiter gekündigt und die Vermögensgegenstände einzeln verwertet werden. Für die Vertragsverhandlungen und die due diligence stehen dann nur einige Tage oder wenige Woche

zur Verfügung. Im Falle Rosenthal wurde der Verkauf am letzten Tag der Frist, die die Hauptgläubiger gesetzt hatten, vollzogen. 5. Ein wichtiger Aspekt ist ferner die Finanzierung. Häufig kann der Erwerber nicht aus eigenen Mitteln den gesamten Kaufpreis bezahlen, sondern muss ihn teilweise über Banken finanzieren. Die Banken werden hierfür Sicherheiten verlangen, beispielsweise eine Verpfändung von Vermögenswerten der Gesellschaft. So verlangten im Falle Rosenthal beispielsweise die deutschen Banken, mit denen zunächst über eine Finanzierung verhandelt wurde, eine Verpfändung der Marken von Rosenthal. Außerdem fordern die Banken in der Regel die Vorlage eines sehr detaillierten Business Plans für das Unternehmen. Da der Erwerber das Unternehmen selbst noch nicht richtig kennt, ist dies natürlich nicht einfach. Ideal ist es, wenn sich der Käufer selbst die Finanzierung bei der Bank seines Vertrauens besorgt. Einem solventen Unternehmen, das sie seit Jahren kennt, wird eine Bank naturgemäß eine Finanzierung zu wesentlich besseren Konditionen gewähren als einer neu gegründeten Gesellschaft, die dabei ist, mittels eines asset deals ein Unternehmen aus der Insolvenz heraus zu kaufen. In diesem Zusammenhang ist auch an staatliche Hilfen zu denken. Unter bestimmten Voraussetzungen werden in Deutschland Zuschüsse gewährt, wenn sich der Erwerber verpflichtet, eine bestimmte Zahl von Arbeitsplätzen zu erhalten. So wurde im Fall Rosenthal eine Beihilfe von EUR 5 Mio. gezahlt. In anderen Fällen werden zumindest staatliche Garantien für eine Finanzierung durch private Banken gewährt. 6. Ob es für ein italienisches Unternehmen sinnvoll ist, ein insolventes deutsches Unternehmen zu erwerben, hängt letztlich entscheidend davon ab, ob ein solcher Erwerb strategisch sinnvoll ist. Dies war beispielsweise ein wesentlicher Faktor bei dem Erwerb von Rosenthal durch Sambonet. Zum einen verfügt Rosenthal in Deutschland, aber auch weltweit über ein ausgedehntes Vertriebsnetz, das von einem Tag zum anderen auch für die Produkte von Sambonet genutzt werden konnte. Andererseits war Rosenthal zuvor bei professionellen Abnehmern (beispielsweise Hotels und Restaurants) nicht sehr gut eingeführt, während Sambonet hier hervorragende Geschäftsverbindungen entwickelt hatte. Auf der Messe „ambiente“ in Frankfurt im Februar 2010 haben Sambonet und Rosenthal zum ersten Mal auf einem großen gemeinsamen Stand ihre Produkte ausgestellt – mit großem Erfolg. Matthias W. Stecher – München


brothers in arms tori di software e telecomunicazioni. Spesso le parti contrattuali hanno interesse ad evitare una rescissione del contratto e portare avanti il contratto con l’acquirente a condizioni diverse. Particolarità vi sono anche nel licenziamento dei lavoratori. Anche nella procedura di insolvenza vale il principio che i lavoratori pertinenti ad un ramo d’azienda si trasferiscono automaticamente con la vendita. Tuttavia il curatore ha diritto di rescindere i contratti di lavoro con un preavviso di tre mesi. In generale, quindi, il curatore si accorderà con l’acquirente su quali lavoratori questi vorrà trasferire e per quali lavoratori invece il contratto sarà rescisso. Oltre a ciò il curatore fallimentare può costituire una cosiddetta “società di impiego”, che paga per un certo periodo di tempo i lavoratori che non sono a carico dell’acquirente. Questa società assumerà inoltre anche la formazione dei dipendenti in modo da trovare ad essi lavoro presso altre aziende. La transizione verso questa società di impiego è volontaria per ciascun singolo dipendente. Per i lavoratori che optano per la società di lavoro è peraltro eliminato il rischio di un licenziamento, ed infine il lavoratore rimane in carico all’acquirente. 4. Chi acquista una società solitamente si fa dare dal venditore una serie completa di garanzie. Qualora scopra più tardi che queste garanzie non sono soddisfatte (ad esempio perché la società non ha la proprietà di alcuni elementi patrimoniali, o perché sussistono obbligazioni che non sono state rese note all’acquirente), il compratore può chiedere al venditore un risarcimento del danno. Uno svantaggio essenziale di un’acquisizione dal fallimento è che il venditore solitamente non concede alcuna garanzia. Da un lato il curatore stesso non conosce bene l’azienda, dall’altro lato il curatore vuole concludere il più velocemente possibile il contratto e non essere legato per lungo tempo ad una responsabilità. Nel caso quindi di acquisto da procedura è ancor più da raccomandare, più che nei “normali” acquisti, una stima precisa dell’azienda prima dell’acquisto (la cosiddetta due diligence), e di valutare i rischi che ne potrebbero sorgere nella determinazione del prezzo d’acquisto. Un’altra caratteristica nell’acquisto da procedura fallimentare è la pressione del tempo. Se il curatore non riesce rapidamente di ridurre i costi, attraverso la prosecuzione dell’azienda, in ambio fallimentare sorgono ulteriori perdite. In questo caso i creditori non saranno d’accordo con la continuazione dell’impresa per svariati mesi; piuttosto, essi insisteranno sul fatto che quanto prima possibile i dipendenti vengano licenziati e che le attività vengano valorizzate separatamente. Per le trat-

tative e le due diligence vi saranno perciò solo alcuni giorni o poche settimane. Nel caso Rosenthal la vendita è stata perfezionata l’ultimo giorno del termine che i principali creditori avevano concesso. 5 Un aspetto importante è infine il finanziamento. Spesso, l’acquirente non può pagare l’intero prezzo di acquisto con mezzi propri, ma si deve finanziare in parte tramite le banche. Le banche chiederanno quindi garanzie, ad esempio un pegno sui beni della società. Così, ad esempio, nel caso Rosenthal le banche tedesche con le quali erano stati negoziati i finanziamenti hanno chiesto un pegno sui marchi di Rosenthal. Inoltre, le banche di solito chiedono la presentazione di un business plan molto dettagliato per la prosecuzione dell’impresa. Poiché tuttavia lo stesso acquirente non è ancora in grado di conoscere effettivamente la realtà aziendale e di elaborarlo, questo aspetto presenta notevoli elementi di criticità. L’ideale sarebbe se l’acquirente stesso ottenesse il finanziamento presso la sua banca di fiducia. Ad un imprenditore solvibile conosciuto da anni la banca garantirà naturalmente condizioni di finanziamento migliori rispetto ad una società di nuova costituzione che è in procinto di acquistare un’impresa da un fallimento attraverso un asset deal. In questo contesto, è da pensare anche all’assistenza pubblica. In determinate condizioni in Germania è possibile ottenere contributi, qualora l’acquirente si impegni a mantenere un certo numero di posti di lavoro. Così, nel caso Rosenthal, è stato pagato un aiuto di 5 milioni di euro. In altri casi vengono concesse garanzie statali per il finanziamento da parte di banche private. 6. Se abbia senso per una società italiana acquisire una società tedesca in insolvenza dipende in ultima analisi dal fatto se tale acquisto abbia un significato strategico. Questo è stato ad esempio un fattore essenziale nell’acquisto di Rosenthal da parte di Sambonet. In primo luogo, Rosenthal dispone in Germania, ma anche in tutto il mondo, una vasta rete di distribuzione che potrebbe essere utilizzata anche per i prodotti Sambonet. D’altra parte, Rosenthal non disponeva di un consolidamento presso clienti cosiddetti “professionali” (come alberghi e ristoranti), mentre Sambonet aveva sviluppato in questo settore relazioni commerciali significative. In occasione della fiera “Ambiente” a Francoforte nel febbraio 2010, Rosenthal e Sambonet hanno esposto per la prima volta in un grande stand in comune i loro prodotti - con grande successo. Matthias W. Stecher – München

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brothers in arms Nicola Parolin

Il Trust questo conosciuto... sconosciuto Un’applicazione e comparazione (parte seconda)

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Sull’onda di alcune battute pirandelliane tratte da “sei personaggi in cerca di autore” abbiamo, nel precedente intervento, delineato i tratti essenziali dell’istituto del TRUST. Figura giuridica di matrice prettamente anglosassone caratterizzata appunto da una triade di attori protagonisti: il Settlor (disponente), l’attore originario che trasferisce con un atto di liberalità un Asset, non meglio specificato, ad altro soggetto – giuridico o meno- totalmente indipendente, denominato Trustee (amministratore), affidando a quest’ultimo il compito di gestirlo a vantaggio di uno o più soggetti detti appunto Beneficiari, ed in vista del perseguimento di un fine specifico, sia esso semplicemente conservativo o specificatamente puntuale. Abbiamo parlato degli elementi essenziali del Trust che qui ricordiamo sommariamente: - la segregazione patrimoniale del bene disposto in Trust dal disponente: la netta distinzione dei beni del Trust dal patrimonio del Trustee: “i beni in Trust costituiscono un patrimonio separato, sia da quello del Trustee, sia da quello del disponente” (Convenzione dell’Aja); - l’intestazione degli stessi direttamente al Trustee; - l’effettivo potere - dovere del Trustee di amministrare, gestire o disporre dei beni che il disponente gli ha affidato, in conformità alle disposizioni del Trust e secondo le norme imposte dalla legge al Trustee. Abbiamo infine descritto, attraverso l’esposizione compiuta in alcuni capitoletti, i tratti più consueti di utilizzo del Trust nella comune pratica consulenziale. Da questo intervento ora e nei prossimi numeri di Lambaradan cercheremo di fare degli approfondimenti più mirati e che possano stimolare l’attenzione dei lettori, senza anche questa volta voler o poter dire tutto sulla disciplina che si presenta sempre più elastica, malleabile ed allo stesso tempo complessa, nonché vastissima. *** L’argomento che vogliamo affrontare oggi prevede un puro aspetto di segregazione del patrimonio ed una

comparazione con un istituto disciplinato dal nostro codice e molto usato nel nostro ordinamento e nella nostra consuetudine domestica. Parleremo di Fondo Patrimoniale e di Trust nell’ottica comparativa appunto dell’istituto inglese con l’istituto proposto dal nostro ordinamento. Ricordo qualche anno fa una pubblicità in una rivista non troppo autorevole che diceva: VUOI PROTEGGERE I TUOI BENI DAI CREDITORI? VUOI RISOLVERE LE TUE PROBLEMATICHE FINANZIARIE? VUOI PAGARE MENO IMPOSTE SUL TUO PATRIMONIO? CHIAMACI ALLO 123456789 E COSTITUIREMO ASSIEME UN TRUST PER PROTEGGERE TUTTO QUESTO ! Fantastico ! All’epoca non chiamai, ma ora se ritrovo l’annuncio da qualche parte di sicuro proverò a chiamare e sentire cosa mi dicono, magari visti i tempi avranno di sicuro una offerta “3x2”….. Bene, facciamo subito piazza pulita su concetti tanto facili quanto, passatemi il termine, “elusivi”: il trust non serve a nessuno degli slogan pubblicitari sopra descritti. Nella nostra professione sempre più spesso veniamo contattati da imprenditori che ci fanno la classica domanda, che a nostro avviso va sempre inquadrata in un percorso di totale assistenza al patron della azienda ed alla sua sfera parentale: come proteggere la ricchezza generata e frutto del suo impegno e del suo lavoro, come proteggerla sia nel senso più ampio del termine, che nel senso più ristretto da possibili aggressioni non dettate dalla sua sfera per-


brothers in arms sonale ma dalla sua predisposizione al rischio quale imprenditore appunto. Ed allora noi buoni consulenti iniziamo la nostra bella esposizione dall’ ‘abc’… proponendo le forme giuridiche messe a disposizione dal nostro ordinamento, forme societarie dove si limita la responsabilità del socio, dove in questo caso la legge prevede che la società risponda dei debiti solo con il proprio patrimonio; quindi il socio rischia solo il capitale conferito, o comunque ciò che ha messo a disposizione dell’impresa. Spesso, comunque per garantire la vita e l’affidamento creditizio alla azienda anche i Soci della suggerita s.r.l. rinunciano di fatto alla limitazione di responsabilità sottoscrivendo delle fidejussioni a garanzia dei debiti della società, e dunque si trovano in una situazione non molto diversa da quella di una società di persone dove nulla garantisce la separazione del patrimonio aziendale da quello personale dei soci. Infine ben siamo consapevoli della limitazione di responsabilità anche personale che grava sull’amministratore di una società di capitali che potrebbe trovarsi a dover rispondere in proprio per sanzioni o risarcimento dei danni derivanti dallo svolgimento della propria attività. Le esigenze di tutti questi soggetti (imprenditori e/o amministratori) è quella appunto di voler in qualche modo sottrarre ai rischi dell’attività d’impresa, esterna alla loro sfera personale e patrimoniale, almeno tutto o una parte del loro patrimonio personale. In genere è la casa o le case di abitazione, che comunque per noi italiani più legati al concetto di focolare domestico, rappresenta un simbolo molto più sentito che in altri paesi. Tali esigenze si possono (anche) soddisfare con il ricorso a due istituti: 1. fondo patrimoniale; 2. trust. . Fondo patrimoniale Il fondo patrimoniale è previsto dal codice civile nell’ambito dei regimi patrimoniali della famiglia, insieme alla comunione legale e alla separazione dei beni, ed infatti è destinato a tutelare le esigenze della famiglia. Da qui percepiamo subito la principale e forte limitazione al suo utilizzo: per costituire un fondo patrimoniale occorre avere una famiglia, quindi essere sposati. Teniamo ben presente che nel nostro ordinamento famiglia sta per “famiglia riconosciuta”, quindi in questo ambito le coppie di fatto, benché costituenti certamente una famiglia magari pure con figli,

non sono prese in considerazione dalla legge. Un imprenditore in stato vedovile, anche in presenza di figli minori, non potrà costituire un fondo patrimoniale. Anche un imprenditore celibe (o nubile) non può costituire un fondo patrimoniale per provvedere ai bisogni della sua (…) futura famiglia. Mutatis mutandis come abbiamo visto la pregiudiziale del fondo patrimoniale è la famiglia ed il matrimonio, analogamente la cessazione del rapporto coniugale, per qualunque motivo essa si verifichi, fa cessare il fondo patrimoniale, salva l’eccezione contemplata dal codice quando vi siano figli minori. Quindi l’annullamento, lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio rappresentano le cause di cessazione espressamente previste dalla legge, ritenute, peraltro, tassative. Da qui una soluzione al nostro imprenditore coniugato alla protezione dei suoi assets, limitatamente a quelli facenti capo alla sfera familiare, può essere il fondo patrimoniale. Il fondo patrimoniale può essere costituito da uno dei coniugi o da entrambi, destinando determinati beni immobili, beni mobili registrati (autoveicoli, imbarcazioni, aeromobili) o titoli di credito (purché vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo in modo idoneo) a soddisfare i bisogni della famiglia. E qui si apre molto il concetto del “soddisfare” i bisogni della famiglia perché nella consuetudine l’interpretazione è quanto più estensiva possibile dal momento che non si parla di “bisogni primari” o di “bisogni essenziali” ma di bisogni che garantiscano il mantenimento del tenore di vita, quindi ecco che comprendiamo che nel fondo patrimoniale possono essere inserite e vincolate più abitazioni (principali, di vacanze, ecc.), più oggetti registrati, più titoli di credito che comunque garantiscano il mantenimento del tenore di vita liberamente scelto dai coniugi. Aggiungiamo inoltre che si ritiene che possano essere conferiti in fondo patrimoniale anche il diritto di usufrutto (chiaramente con la sua insita temporaneità), di superficie, di enfiteusi ed anche il diritto di nuda proprietà, in quanto non si ritiene necessario che i diritti conferiti nel fondo patrimoniale siano fruttiferi. Si ritengono conferibili, inoltre, i diritti di uso e di abitazione, unicamente da parte del proprietario del bene, vista la loro fisiologica indisponibilità. Il fondo patrimoniale fa parte della categoria delle convenzioni matrimoniali, quindi deve essere stipulato nella forma di atto pubblico con la presenza di due testimoni. Inoltre, per avere effetto nei confronti dei terzi, deve essere annotato a margine dell’atto di matrimonio. Se ha per oggetto beni immobili, deve anche

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essere trascritto nei registri immobiliari, così come nei pubblici registri dei beni mobili registrati o nei titoli di credito nominativi: ricordiamo sempre che l’oggetto del fondo è il diritto sul bene, cioè una situazione giuridica che può essere diversa dal diritto di proprietà. Si è discusso e si discute se possono essere comprese nel fondo le quote di una srl o di una spa (magari la sottoscrizione di obbligazioni emesse dalla stessa società (…convertibili..?) che rappresentano comunque titoli di credito di principio e al bisogno appunto convertibili in azioni); su tale presupposto si escludono tout cour le quote di società di persone non potendosi in alcun modo riqualificarsi come titoli di credito. In questo modo, i beni inclusi nel fondo vengono sottratti in modo permanente alla possibilità di esecuzione forzata per i debiti che il creditore sapeva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Tra questi rientrano sicuramente tutti i debiti contratti nell’esercizio di un’impresa commerciale o comunque di un’attività professionale, ma anche, secondo l’opinione prevalente, i debiti derivanti da obblighi di risarcimento dei danni, da sanzioni penali o amministrative, e persino i debiti tributari. Anche se la formazione del debito è anteriore alla costituzione del fondo patrimoniale, fatto salvo, in questo caso, l’esperimento dell’azione revocatoria secondo le regole ordinarie. In ogni caso, i coniugi devono sempre essere in grado di dimostrare che il creditore sapeva che il debito era stato contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Il fondo patrimoniale, dunque, appare una soluzione molto snella ed interessante per chi vuole segregare una parte del proprio patrimonio dedicato al bisogno familiare ed al mantenimento del relativo standing e condizioni economiche di vita, al rischio derivante dall’esercizio impresa, ma anche alle responsabilità che possono gravare su chi riveste cariche amministrative oppure è membro di un collegio sindacale, e alle improvvise richieste di risarcimento danni. Si pone allora il problema consistente nello stabilire se a tutela dei creditori, sia ammissibile l’azione revocatoria ordinaria o fallimentare nei confronti di beni patrimoniali costituiti in fondo. Va innanzitutto detto che se il fondo patrimoniale – considerato atto a titolo gratuito - è stato costituito nei due anni che precedono la dichiarazione di fallimento di uno dei coniugi (costituenti il fondo) o entrambi, è soggetto alla azione revocatoria e pertanto, può essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori ai sensi della legge fallimentare.

Dottrina e giurisprudenza concordano poi nel ritenere che il conferimento di beni nel fondo patrimoniale determina un effetto traslativo, posto che l’altro coniuge diventa contitolare dei suddetti beni. Non vi è alcun dubbio, quindi, circa la natura di atto dispositivo di tale conferimento e della sua attitudine a pregiudicare i diritti del creditore, in quanto rende i beni aggredibili solo alle condizioni determinate dall’art. 170 c.c., riducendo notevolmente la garanzia spettante ai creditori sul patrimonio del costituente il fondo. Pertanto la costituzione del fondo patrimoniale può essere dichiarata inefficace a mezzo di azione revocatoria ordinaria, laddove sussistano le seguenti condizioni: • l’esistenza di un valido rapporto di credito; • la lesione della garanzia patrimoniale a seguito del compimento da parte del debitore di un atto traslativo di un bene facente capo alla propria sfera patrimoniale; • la consapevolezza che in capo al debitore, ed eventualmente in capo al terzo, con l’atto di disposizione del bene in fondo, venga a diminuire la consistenza delle garanzie spettanti ai creditori. Attraverso la stessa revocatoria potrà essere ricostituito l’asse patrimoniale per garantire una inalterata consistenza patrimoniale al creditore dal patrimonio del suo debitore, al fine di permettergli appunto il soddisfacimento del suo credito, avendo peraltro la revocatoria efficacia retroattiva, in quanto l’atto dispositivo risulta con tali premesse viziato sin dall’origine (esemplare in tal senso è la sentenza della Cassazione n. 19131/2004). La costituzione di un fondo patrimoniale non può essere quindi utilizzata come strumento per aggirare l’obbligo di adempimento dei propri debiti (in particolare di quelli tributari). L’unica tutela effettiva è quella garantita dal codice civile laddove l’articolo 170 stabilisce che l’esecuzione sui beni del fondo patrimoniale e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Questa norma ripropone il problema dell’identificazione dei bisogni della famiglia che, in via generale ed astratta, vengono ricondotti alle esigenze di vita del nucleo familiare, valutabili sulla base della fascia di reddito e di cultura in cui la famiglia stessa si colloca. Vediamo ora, attraverso l’utilizzo del trust, alcuni aspetti di segregazione dei medesimi beni sopra descritti. Il trust come detto nella “prima puntata”, che tradotto dall’inglese significa appunto “fiducia” ma più


brothers in arms propriamente si cerca di tradurre con un concetto di “affidamento tutelato”, è stato riconosciuto e faticosamente introdotto nell’ordinamento giuridico del nostro paese solo in anni alquanto remoti, in seguito alla ratifica della Convenzione dell’Aja (1985), rispetto alla sua tradizione ultra centenaria, istituto che ricordiamo essere prettamente di “Common Law”. Essenziale è stato il passo legislativo del 1989 con la legge n. 364 nella quale sono stati riconosciuti gli effetti giuridici in Italia al trust costituito secondo le leggi di uno Stato (estero chiaramente) che preveda questo istituto: ciò significa che quando costituiamo un trust di diritto anglosassone, e come tale regolato da leggi anglosassoni, l’ordinamento giuridico italiano, quando applicabile, riconosce l’applicabilità e gli effetti dell’ordinamento anglosassone. Il trust può essere considerato come uno strumento di protezione di un asset patrimoniale da eventuali creditori del costituente il trust. Attraverso la sua costituzione il disponente (settlor) dispone a favore di un altro soggetto “amministratore fiduciario” (trustee) la proprietà di uno o più beni affidandogli il compito di gestirli in ottemperanza alle istruzioni conferite, a vantaggio di uno o più ulteriori soggetti beneficiari (beneficiary) ed in vista del perseguimento di un fine specifico. Settlor ] Trustee ] Beneficiary Un aspetto rilevante del trust è rappresentato dal fatto che, con la sua costituzione, viene meno la figura del “proprietario” nel senso più esteso del termine cui siamo abituati (nel significato anche stabilito dagli articoli del nostro Codice Civile). Le proprietà destinate e trasferite in trust infatti, escono completamente ed integralmente dal patrimonio del disponente e vengono registrate sotto il nome del trustee, costituendo così un patrimonio separato, per tutto distinto dai beni personali già in capo al trustee o come lo abbiamo definito all’italiana “dell’amministratore fiduciario”. Il disponente, sino ad allora proprietario in base alla sua diretta titolarità dei diritti su quei beni conferiti, dal momento della destinazione in trust vede tali beni appunto scorporati (segregati, separati) dalla propria massa patrimoniale, ed appunto sotto il cappello del trustee. Se volessimo utilizzare un termine contabile si potrebbe dire che il trustee tiene i beni ad esso attribuiti dal disponente in nome del trust, non “a bilancio” ma “nei conti d’ordine” di un conto beni di terzi. La segregazione è espressamente statuita dagli articoli 2,c.II,lett.a) e 11 della Convenzione dell’Aja laddove si prevede appunto che “…i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del

trustee; e che i beni in trust siano separati dal patrimonio personale del trustee”. Il trust quindi, a differenza del fondo patrimoniale, non ha la prerogativa dei coniugi e del vincolo matrimoniale, può essere utilizzato per provvedere ai bisogni oltre che della famiglia in costanza di matrimonio, anche da una famiglia di fatto, da una persona vedova o nubile, ovvero da un terzo soggetto a favore di terzi o a favore della propria futura famiglia. Il trust può essere anche utilizzato da un soggetto in costanza di matrimonio legittimo, il quale voglia provvedere anche alle esigenze di un eventuale figlio naturale e della di lui madre. Infine il trust può essere utilizzato da una persona celibe (o nubile) che voglia provvedere alla sua famiglia di origine. Tutto questo per dire che è un istituto talmente duttile e flessibile che può avere una fattispecie quanto più vasta di applicazioni. Altra fondamentale differenza fra fondo patrimoniale e trust riguarda la natura dei beni destinabili. Nonostante una tendenza interpretativa estensiva riguardo ai diritti conferibili in fondo patrimoniale, abbiamo visto poco sopra che resta sempre la limitazione alle categorie di beni previste dalla legge e ben identificabili con la trascrizione nei pubblici registri (immobili, mobili registrati, titoli di credito nominativi). Tali limitazioni alquanto forti ed oggettive, non esistono nell’’istituzione del trust che, in questo ambito, mostra una totale apertura sullo scibile dei beni destinabili ed una operatività molto ampia riguardo ai beni mobili di ogni tipo, dal denaro, alle quote sociali, agli immobili, ed in genere agli strumenti finanziari non riconducibili con certezza alla categoria dei titoli di credito, non ultimo quadri, opere d’arte, ….. insomma ci verrebbe quasi da dire….e chi più ne ha più ne metta…. E come ci relazioniamo con la revocatoria..? …proprio in questi giorni di Settembre mentre scrivo questo piccolo e riassuntivo intervento mi ha chiamato un potenziale cliente (…il solito cliente “che ha sentito delle voci…”) con una condanna di risarcimento alquanto impegnativa e diversi debiti tributari per la sua attività che era stata chiusa. Chiaramente è venuto già con le idee molto chiare: costituire un trust dove destinare case e denari e togliersi quindi dalla obbligazione pecuniaria, credendo con questo di aver destinato tutto in trust e non avere più nulla… Troppo bello e troppo semplice e troppo furbo diremo noi…. Nel caso di trust, in realtà, ci troviamo in una fattispecie di segregazione patrimoniale non prevista e regolata dalla legge, ma frutto della autonomia privata delle parti che, pertanto, non pare potersi sottrarre al

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generale principio sancito dall’art. 2740 cod. civ. in ordine alla responsabilità patrimoniale del debitore. Quindi è pur chiaro ed evidente, per ciò che abbiamo sopra detto, che l’atto di trust e le conseguenti o contestuali destinazioni dei beni in trust ne sanciscono la totale estraneità patrimoniale nei periodi a seguire dal disponente (settlor), è altresì chiaro che le sole basi che possono minare la segregazione patrimoniale andranno a minare il momento della costituzione del trust. Quindi anche contro l’atto costitutivo di un trust i creditori non soddisfatti possono esperire l’azione revocatoria. Chiara in merito è la pronuncia n° 966 del 17/1/2007 con cui la Cassazione, ha sancito che le condizioni per l’esercizio dell’azione revocatoria in un caso del genere consistono: • nell’esistenza di un valido rapporto di credito tra il creditore che agisce in revocatoria ed il debitore disponente; • nella lesione della garanzia patrimoniale a seguito del perfezionamento da parte del debitore dell’atto traslativo di destinazione in trust del bene; a riguardo è sintomatico osservare come secondo la detta pronuncia, non è necessario che l’atto di disposizione del debitore abbia reso impossibile la soddisfazione del credito con conseguente perdita della garanzia patrimoniale del creditore, ma è sufficiente che l’atto dispositivo abbia determinato o aggravato il pericolo dell’insufficienza del patrimonio a garantire il credito del creditore che agisce in revocatoria; • In merito all’elemento più legato alla soggettività del disponente, bisognerà distinguere se l’atto di disposizione è successivo temporalmente al sorgere del credito, o se è antecedente ed in un periodo di assenza di sospetto. Nel primo caso, secondo la citata pronuncia, è necessaria e sufficiente la consapevolezza del disponente di arrecare un pregiudizio patrimoniale agli interessi del creditore. Laddove l’atto di costituzione del trust fosse anteriore rispetto all’insorgenza del diritto di credito il creditore allo scopo di rendere inefficace nei suoi confronti l’atto e quindi il depauperamento in capo al debitore del patrimonio, dovrà dimostrare oltre alla scientia damni anche l’esistenza del consilium fraudis da parte del debitore, inteso come la consapevolezza del debitore di arrecare danno alle ragioni creditorie, anche future. Come per il fondo patrimoniale, ogni azione resta im-

pregiudicata (revocatorie, lesione di legittima ecc.) e qualsiasi tutela già adottata (ad esempio un sequestro o un’ipoteca) non vedrà privare la sua efficacia giuridica a seguito dell’istituzione del trust. In altre parole – quello che poi mi sforzo sempre di far comprendere alla clientela “più aggressiva” - non si deve pensare al trust come ad un mezzo per distrarre patrimoni, agire in frode ai creditori, eludere il fisco, aggirare norme inderogabili ad esempio in materia di successione. Cerchiamo più di vederlo come valido strumento di pianificazione patrimoniale sia per le situazioni trasparenti e cristalline, sia per le situazioni nelle quali la vita ha intrecciato diversi scenari. . *** Fondo patrimoniale ed trust sono considerati ed attengono entrambi ad una casistica di segregazione patrimoniale, ma sono comunque due istituti profondamente diversi nello scopo, nelle finalità, nella tutela, nella durata e nella regolamentazione. I rapporti familiari, l’esposizione della nostra professione al rischio patrimoniale ed il nostro senso di responsabilità per i nostri affetti ci saprà e potrà far decidere, se è il caso, di rivolgerci ad uno specialista per iniziare a parlare di protezione della sfera patrimoniale. Certo è che per noi italiani, di origine latina, e con insito nel nostro sangue e nella nostra storia quel concetto non facilmente trovabile in altri popoli ed altre tradizioni, “di casa”, di focolare domestico, di mura familiari, insomma di “proprietà” nel senso più generale e vasto del termine, con questo forte presupposto far comprendere e sposare questo concetto di spossessamento è di notevole difficoltà. Il Cliente va quindi guidato e condotto in un percorso, talvolta ad ostacoli, ma che deve maturare prima di tutto nella sua testa e nelle proprie convinzioni. Concludo con un ultimo flash raccontando brevemente l’esperienza di un cliente che durante una conversazione sul tema se ne è uscito dicendo: “beh stia tranquillo Dottore, non ho problemi sul fronte delle mie case perché il mese scorso con il mio notaio ho costituito un fondo patrimoniale e le ho inserite…”. Che dire….. il cliente è noto essere legalmente separato da anni e con figli maggiori, per lo più affidati alla moglie….. Viva la consulenza! Nicola Parolin


lo scopriremo solo leggendo Dearson

Maledetto Carofiglio!

CAPITOLO PRIMO Casimiro Pacioso stava all’avv. Guerrieri (nostalgica, fascinosa e dolente creatura letteraria di Carofiglio), come Sancho Panza sta a Don Chisciotte. L’unica caratteristica comune era costituita dallo svolgere entrambi la professione di avvocato, ma Pacioso non aveva mai difeso un immigrato accusato di omicidio, una donna torturata da un potente della città, una famiglia che aveva perduto la propria figlia, come avviene nei romanzi di successo del magistrato barese. Per il vero non aveva mai difeso neppure nelle aule penali: provava un qualche spavento all’agitare della toga del Pubblico ministero, ad udire il tintinnio delle manette dei detenuti giudicandi, alla magica sospensione dell’aula in attesa della lettura del dispositivo della sentenza. Per il vero poi provava anche fastidio per quei colleghi, un po’ tromboni, che davano fiato alla loro vanità, molto spesso a danno dei clienti. Solo nei libri non era così e per questo Pacioso amava Guerrieri. Come nella professione, così nella vita, i due personaggi erano però all’opposto. Solo il mestiere li univa; per il resto non potevano essere più diversi. A differenza di Guerrieri, Casimiro Pacioso era basso, largo, sostanzialmente calvo, con pochi e deboli capelli all’attaccatura della fronte (su cui si accaniva l’ironia del suo antico barbiere: “Avvocato, la riga dove la mettiamo?”) e una corona ormai grigia intorno alla testa. A differenza di Guerrieri, era sposato da quasi 40 anni e le avventure galanti le conosceva per il racconto che altri ne facevano. E lui non le invidiava. A differenza di Guerrieri, di sera stava in casa, spesso anche con le pantofole, ed ascoltava solo musica classica. Ma di quella era un vero intenditore. A differenza di Guerrieri, non praticava alcuno sport se non, di prima mattina, accompagnare il suo cagnetto in passeggiata lungo il fiume.

E fu durante una di quelle passeggiate, in un mattino terso, con l’acqua pulita e bassa come in un torrente di montagna, che ebbe una sensazione di pericolo che, una volta razionalizzata, lo riportò al personaggio da romanzo. Il suo mestiere infatti non lo aveva mai portato più in là del recupero crediti per qualche istituto bancario minore, più in là delle causette dinanzi al Giudice di pace per responsabilità civile o per liti condominiali, più in là delle questioni familiari di separazione o divorzio di soggetti raramente abbienti e sempre in difficoltà, non solo a far fronte agli assegni di mantenimento del coniuge, ma soprattutto a pagare l’avvocato. Fosse stato per la sua professione, difficilmente avrebbe messo insieme il pranzo con la cena. In realtà, lo salvava il fatto che il nonno gli aveva lasciato un bel palazzetto, con le finestre affacciate sul fiume e sulla città. E qui aveva casa e studio. Il padre gli aveva lasciato un buon pacchetto di azioni della banca locale, con le quali ne aveva ricavato per decenni una piccola rendita e che oggi, dopo i tracolli del 2008 e 2009, avevano forse irrimediabilmente perso tutto il loro valore. E di certo gli avevano fatto perdere la tranquilla consapevolezza di potersi considerare un benestante. Per fortuna sua moglie gestiva una vecchia merceria in centro, da cui ricavava un certo reddito, vendendo bottoni, filo da cucire, chiusure lampo e metri di taffetà. Non avevano avuto figli e questo, pur rattristandoli, aveva contribuito a mantenere un tranquillo tenore di vita: un vestito ogni due anni, un paio di scarpe quando non se ne poteva fare a meno, agosto in Lessinia in una casa d’affitto, qualche giretto a vedere mostre con la solida e un po’ antiquata Skoda. Insomma non mancava nulla per arrivare con tranquillità alla pensione. Salvo un imprevisto incarico.

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lo scopriremo solo leggendo CAPITOLO SECONDO

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Di norma, nel pomeriggio l’avv. Pacioso andava in studio dopo le quattro, perché gli era assai difficile rinunciare ad un’ora di sonno dopo il pranzo, che di solito non era leggero. Non poteva farci nulla se l’idea di mangiare era un sollievo, un gradito porto in cui ripararsi dalle ansie di una vita agitata, più che altro, dalle notizie del telegiornale. Anche solo pensare ad un piatto di passatelli in brodo o ad uno spezzatino con patate lo metteva di buon umore e gli faceva dimenticare le preoccupazioni che le notizie dal mondo ed i clienti cercavano di mettergli, trasferendo a lui i loro problemi. Quando poi si avviava per le vecchie scale di pietra rossa che lo portavano dal suo ufficio all’appartamento dove viveva, nonostante il passo pesante ed il respiro corto, si sentiva leggero e ben disposto verso il mondo. Slacciarsi il colletto, togliersi la cravatta che per quanto lenta gli stava stretta, infilarsi le ciabatte ed un cardigan liso erano operazioni liberatorie, tanto che spesso si sorprendeva a canticchiare l’attacco della Sinfonia concertante o a sfregarsi con soddisfazione le mani. A tavola rimaneva comunque un’ora, normalmente accompagnato dalla musica di un giradischi, lanciando qualche briciola di pane al cane (gli era concesso, perché la moglie pranzava fuori), poi il giornale (“la pagina culturale peggiora di giorno in giorno, ormai la cultura è un quasi – reato”) fino a che dolcemente si assopiva e cominciava a russare in modo sempre più rumoroso e il suo stesso rumore finiva per svegliarlo. Ma, una volta sveglio, non si affrettava di certo. C’era la moka da preparare e mettere sul fuoco, c’era la scelta di un cioccolatino (uno solo, ma forse due), il sostare davanti alla finestra godendo la fragranza del caffè che dalla tazza gli allargava le narici e gli faceva pensare ad un tranquillo pomeriggio di lettura (lo Zibaldone di Leopardi o le Confessioni di un ottuagenario), purtroppo anche di qualche fascicolo. Quando poi non doveva ricevere nessuno, si attardava di più, lasciando che lo sguardo si posasse sulle cose di casa, vecchiotte e consolanti, sul cane addormentato, sul paesaggio che dalla finestra gli consentiva di abbracciare la strada, il fiume, la città: sentiva di invecchiare in un tranquillo angolo che lo proteggeva dalla iattura di vivere. Rientrato in studio, l’anziana segretaria con cui lavo-

rava da più di trent’anni lo avvertì che aveva chiamato la dott.ssa Frontera, cancelliere della fallimentare. Aveva urgenza, chiedeva di essere richiamata subito, un po’ indispettita perché non gli era stato dato il numero del portatile dell’avvocato. Non aveva voluto credere che l’avvocato Pacioso non ne avesse mai voluto possedere uno! Aveva insistito, interrompendo poi la linea. Casimiro Pacioso ebbe la brutta sensazione che qualcuno potesse rompere la sua tranquillità e non solo di quel pomeriggio. Formò lui stesso il numero e al primo squillo rispose una voce infastidita di donna: - “Sono Casimiro Pacioso, sono stato chiamato dalla dott. Frontera” - “Ah! Finalmente! Il giudice la sta aspettando da un’ora, venga subito in Tribunale. Si spicci!” - “Ma, scusi, cosa vuole il dott. Gismondi da me?”. Non aveva ancora terminato la domanda e il telefono gli restituì il rumore della linea troncata. “Sacrenosti, cosa vollo da mi?” pensava indossando il soprabito attaccato dietro la porta dello spogliatoio, che mostrava alla stanza qualche vecchio ombrello, un paio di cappelli sformati, un cappotto spinato pesante. Fuori piovigginava, ma non tanto che non si potesse prendere la bicicletta. Staccò, dopo qualche pedalata, il rocchetto per la luce e premette più forte sui pedali; passò con il giallo ed una vigilessa alta ed elegante si portò il fischietto alle labbra. Si guardarono negli occhi, lui accelerò, lei rinunciò e lasciò sfilare quell’impermeabile quadrato sotto un cappello a coppola ed una faccia larga, un po’ contratta per lo sforzo. Legò la bicicletta al palo nel cortile del tribunale, cercò una porta di servizio da cui accedere e, salite le scale, si affrettò nei corridoi vuoti, ancora più squallidi del solito, con manifesti penduli dai muri, i vetri sporchi, le porte dei magistrati chiuse e piene di biglietti in cui erano segnati gli innumerevoli rinvii delle cause. Arrivato davanti ad una porta chiusa, trovò la scritta luminosa sul campanello “attendere”.

CAPITOLO TERZO Uscì dalla stanza del giudice con il viso in fiamme e la testa vuota, così leggera da non sembrare neanche la sua.


lo scopriremo solo leggendo Il grigiore della sua vita professionale era stato improvvisamente squarciato da un incarico, la cui origine non riusciva a comprendere: il Tribunale fallimentare l’aveva nominato curatore di un fallimento, in sostituzione (necessaria) di un professionista affermato, soprattutto in materia concorsuale. Costui una domenica mattina di sole, all’inizio di settembre, aveva ucciso il figlio, la moglie e la suocera, per poi suicidarsi. Il fatto aveva sollevato rumore in città e non solo per l’orrore del delitto: l’arma degli omicidi-suicidio, una pistola di un modello raro ed antiquato, era scomparsa. Eppure le sue mani riportavano le tracce della polvere da sparo; eppure la porta risultava meticolosamente chiusa e non vi erano segni di effrazione nell’appartamento; eppure la scena del suicidio non lasciava alternative. Oltre a tutto, sul quotidiano locale, erano stati provati i dissapori famigliari; la moglie, a quanto pareva, era pronta a lasciarlo e, a questa decisione lui aveva reagito con blandizie, minacce e scene di violenza. C’era stata una denuncia per stalking e si era fatta psicologia a buon mercato sull’infanzia di Corrado Bianchetti, cresciuto senza genitori, morti in un incidente, e sul trauma conseguente, che lo avrebbe portato ad uccidere il figlio per non farlo crescere senza la madre. Questo poteva spiegare la strage, ma la mancanza dell’arma lasciava aperta l’inchiesta, senza vere speranze di soluzione. Il Procuratore Capo, Giulio Cacopardi, aveva dichiarato che la scomparsa dell’arma dimostrava che la strage poteva avere un movente non famigliare. Ma non aveva detto quale potesse essere il movente, che fine avesse fatto l’arma (una sola, questo era certo), né chi potesse avere commesso un delitto, forse perfetto.

CAPITOLO QUARTO Casimiro Pacioso, ripresosi a stento dalla sorpresa per l’incarico ottenuto, dopo aver scoperto con dolorosa meraviglia che il processo fallimentare era abbastanza cambiato, si era messo a ricostruire il percorso di

lavoro di Bianchetti e, non senza meraviglia, aveva scoperto tante piccole cose strane che, messe insieme, non spiegavano il comportamento del collega che lo aveva preceduto. Innanzitutto era risultata una fattura pagata due anni prima proprio a quel professionista, che sarebbe divenuto poi il curatore del fallimento. La fattura era riferita ad una non meglio precisata attività di consulenza e prevedeva un rimborso di spese anticipate per numerosi viaggi a Parigi. Casimiro Pacioso non capiva perché il curatore avesse accettato l’incarico, nonostante l’evidente conflitto, costituito dall’aver offerto una prestazione professionale ben retribuita a quella società che poi aveva dovuto ricorrere ad una richiesta in proprio di fallimento. Casimiro Pacioso non capiva poi perché fosse stato lo stesso curatore, dopo l’incarico, a denunciare la scomparsa dei libri contabili, mentre il Presidente della società fallita aveva sottoscritto l’istanza per la procedura, nella quale erano allegati tutti i documenti della società, libri contabili compresi. Questa la situazione, insieme ad altre inquietanti sorprese. E così in quella prima mattina limpida, con il fiume scintillante come un torrente di montagna, pensava a come ricostruire un quadro così incomprensibile, a meno che il curatore (forse omicida/ forse suicida) avesse un ruolo nella crisi dell’impresa poi fallita. Camminava di buon passo, con le sue vecchie scarpe sformate dal tempo (il solito barbiere-umorista le ammirava, stupito per la loro durata) immerso nei suoi pensieri, senza porre molta attenzione alle poche persone che a quell’ora mattutina incontrava: si trattava per lo più di umili donne che avevano ripulito gli eleganti uffici del centro, il solito barbone che dormiva sulla panchina, qualche immigrato che si affrettava spingendo una bicicletta scassata. Senza che se ne rendesse conto, qualcuno gli si era avvicinato e sentì all’improvviso una cosa dura e fredda premergli le costole.

(continua)

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ciao mamma guarda come mi diverto

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Convegno “Il sacco del Nord” e il futuro dell’Italia, 27 maggio 2010

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Convegno “Il sacco del Nord” e il futuro dell’Italia, 27 maggio 2010

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la responsabilità del professionista nella crisi d’impresa

Sabato 11 dicembre 2010 ore 10:00

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Lambaradan Settembre 2010  

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