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Anno I - n. 2 dicembre 2009


Rivista semestrale, n. 2, anno 2009 Iscrizione Registro Stampa Tribunale di Verona n. 1844 Direttore responsabile

Giuseppe Brugnoli - iscr. Albo Giornalisti di Venezia n. 24746

Direttore editoriale

Marianna Brugnoli

Redazione

L&A Studio Legale

Hanno collaborato Giovanni Aquaro

L&A Studio Legale, Dottore di ricerca in diritto privato europeo

Matteo De Poli

Professore associato di Diritto dei mercati finanziari, Facoltà di giurisprudenza,

Università di Padova

Lamberto Lambertini

L&A Studio Legale

Daniele Maccarrone

L&A Studio Legale

Diego Mangano

L&A Studio Legale

Nicola Parolin

Studio Sherman & Partners, Vicenza - Monte Carlo - Londra - Tunisi

Gian Paolo Ranocchi

Studio Fermi Commercialisti Associati

Roberto Zanchin

Studio Sherman & Partners, Vicenza - Monte Carlo - Londra - Tunisi

Un particolare ringraziamento Al Notaio Salvatore La Rosa Notaio in Padova, per l’intervento in Zirichiltaggia Al prof. Giovanni Gabrielli

Emerito di Diritto Civile, Università di Trieste

Al prof. Edoardo Reviglio

International University College of Turin

Per gli interventi al convegno di Roma, 12 settembre 2009, su “Controlli nuovi per una finanza responsabile” In copertina acquerello di Davide Antolini, per L&A, 2009

Stampa Cierre Grafica via Ciro Ferrari, 5 - Caselle di Sommacampagna (Verona) tel. 045 8580900 - fax 045 8580907 - www.cierrenet.it


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Editoriale

sommario  Editoriale di Marianna Brugnoli

Cari amici Dopo il successo di pubblico e critica del primo numero eccoVi qualche commento, tra cui forse Vi ritroverete; con la precisazione che sull’onda auto encomiastica riportiamo solo quelli che ci fanno belli. Si va da un “che Dio Vi abbia in gloria”, ed un “mannaggia, invidio la Vostra capacità di riuscire a fare ANCHE questo”, al lapidario “due sono le cose: o siete veramente bravi che trovate il tempo anche per scrivere… o effettivamente non fate nulla tutto il giorno e quindi...”. Nel dubbio noi continuiamo a scribacchiare, ed oggi vogliamo affrontare un argomento delicato: quando la crisi globale investe anche i riti processuali (abolendoli), quando fuori nevica ed il petrolio batte il cognac, perché non unire l’utile al dilettevole e bruciare un libro? L’argomento è stato di recente ripreso in un ambito convegnistico (a proposito dell’abolizione del rito societario, appunto), con una citazione letteraria da gourmet: Pepe Carvalho,insuperabile investigatore privato “ex rosso, ex agente internazionale”, dichiaratamente antifranchista creatura di Manuel Vazques Montalban, usava con serena e ripetuta ossessione bruciare libri nel camino: al punto, talvolta, da andarne ad acquistare per l’occasione. Ebbene questa citazione scherzosa ma profonda, sull’opzione di far braci di qualche buon chilo di monografie sul processo societario, stella cometa del nostro processo troppo presto convertita in meteorite, ha scatenato diverse reazioni. Chi non conosce Pepe Carvalho, la sua distaccata ironia ed al contempo la sua solida passione, pensa a storici roghi novecenteschi, a contenuti censori, a colori politici ed a becere ideologie. Ma scopriamo ben presto, e ce lo ricorda lo stesso Pepe che brucia i libri che imprigionano “come delle sbarre” la sua casa e si sente dire “sei pazzo? Cosa sei, un fascista? I fascisti sono gli unici che bruciano i libri”, che il rogo dei libri è orizzontale, apartitico, sublime catarsi banale del rogo del libretto scolastico. E da lì una ridda di applicazioni pratiche, se esisto-

Orizzonti perduti Concorso per referendario al Consiglio di Stato di Luigi Pirandello

Il mio canto libero Corte di Appello di Trento, sent. 9.07.2009 n. 184 a cura di Daniele Maccarrone

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 Zirichiltaggia di Salvatore La Rosa

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 Quando L’avvocato Cola di Giuseppe Gioachino Belli

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 Niente da capire Nelle “società pubbliche” è prevalente il sostantivo o l’aggettivo? Il contenitore o il contenuto? di Daniele Maccarrone

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 Siamo solo noi Del mercato e di altri demoni. Ovvero: l’accordo ai tempi della crisi di Giovanni Aquaro

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Brothers in arms Il redditometro: come si misura un metro di Gian Paolo Ranocchi Il Trust questo conosciuto… sconosciuto di Nicola Parolin e Roberto Zanchin Alla ricerca del calmiere perduto: la nuova commissione di massimo scoperto tra demagogia e dirigismo di Matteo De Poli

Una città per cantare Qui Milano Crisi del diritto e crisi economico-finanziaria: le risposte del mondo dell’avvocatura di Diego Mangano Qui Roma Speciale convegno 12 settembre 2009 Allarme del fondo monetario internazionale: esplodono i debiti pubblici dell’occidente di Edoardo Reviglio Crisi finanziaria e controlli endosocietari: le ragioni di don Abbondio di Lamberto Lambertini Operazioni su derivati: contratti o scommesse? di Giovanni Gabrielli 

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 Lo scopriremo solo leggendo La vocazione e l’indipendenza di una donna avvocato di Lamberto Lambertini

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 Ciao mamma guarda come mi diverto Le foto più belle di roma 2009

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no libri (in materiale ignifugo) sulla “Storia universale della distruzione dei libri” (Francesco Baez, ed. Viella, 2007, pagine 385), che come sottotitolo riporta “dalle tavolette sumere alla guerra in Iraq”, e pure un “Libri al rogo” (Lucien X. Polastron, ed. Bonnard, 2006, pagine 320). Pare dunque che i nazisti nella notte del 10 maggio 1933 nulla ebbero ad inventare, se maoisti e stalinisti avevano la stessa accesa passione contro il libero pensiero. Bruciare i libri quindi per ideologia, oppure per la necessità di sopravvivere al freddo sotto un bombardamento (Les combustibles, Amelie Nothomb, 1994)? Lo struggimento da Conte Ugolino, più stilistico che reale, che un vecchio professore prova nel scegliere quali libri bruciare per primi, si disvela nel pieno amore della studentessa che ricorda “così, adesso, voi credete che io abbia perso l’amore per i libri. Io invece credo che non siete mai stati capaci di amarli veramente: li avete sempre visti come materia per le vostre dissertazioni, e quindi per la vostra carriera”.

Ed allora il milite del fuoco Guy Montag (Fahrenheit 451, Ray Bradbury, 1953) che nel bruciare i libri, tutti ma proprio tutti vietati, ne legge qualche passaggio per diventare poi un reietto della società, ma consapevole della propria umanità, sarà il nostro paladino. Perché bruciare i libri come Pepe Carvalho, o salvare i libri dal rogo come Guy Montag diviene allora davvero libero arbitrio, intoccabile quanto lo è un libro ovvero la sua cenere, se la materia cartacea è diventata, con la lettura e la conoscenza, sostanza umana. Ed allora i libri sul processo societario, che qualcuno ha suggerito di arrostire, in effetti male lì non stanno: fino alla prossima moda processuale, quando ricorderemo avevo un libro, l’ho bruciato, ma non importa, perché ne ricordo bene il contenuto, ed è questo solo quello che conta. Se la cosa Vi può interessare LAmbaradan brucia benissimo, buon Natale a tutti davanti ad un bel fuoco ed in buona compagnia. Marianna Brugnoli


orizzonti perduti luigi pirandello

Concorso per referendario al Consiglio di Stato I pochi avventori del Romitorio, esiliati lassù in vetta al Monte, da un pezzo sentivano la vociaccia di Natale il somararo, su per l’erta faticosa sotto la macchia: – Sci... bsrrr! Sc... brrr! E nella calura asfissiante, nell’ozio opprimente, fra lo stridor lontano, continuo, delle cicale e gli zighi acuti dei grilli vicini, ansiosi di sapere se quello stortaccio conducesse lassù qualche nuovo compagno di sventura o un visitatore momentaneo, si affacciavano di tanto in tanto alle finestre dell’ex–convento, ridotto da alcuni anni ad albergo. Il convento, a dir vero, era rimasto tal quale, con le sue anguste cellette, fornite di un tettuccio così stretto che a mala pena ci si poteva rigirare, d’un rustico tavolino, d’un lavamano e di tre o quattro seggiole impagliate; tal quale, col suo refettorio, coi suoi lunghi e cupi corridoi rintronanti, con le grige scalette logore e la chiesuola accanto, ora sempre chiusa. Gli avventori, pe’ primi giorni, tolleravano quella mancanza d’ogni comodità in grazia dello strano sapor di vita claustrale; poi si annoiavano, pur senza volerlo riconoscere. E al signor Lanzi che aveva avuto la peregrina idea d’assumer l’impresa di quel sedicente albergo lassù e che prometteva ogni anno per l’anno venturo un albergo nuovo, levato di pianta, di tipo svizzero, e la funicolare: – Eh sì, – dicevano. – Perbacco! È un vero peccato! Questo è un luogo delizioso di villeggiatura. – Senonché, – rispondeva sospirando e grattandosi il capo il signor Lanzi, – senonché, quando io ci avrò rimesso l’osso del collo e avrò loro offerto tutti i comodi, come sul Generoso o sul Pilatus, lor signori diranno che i prezzi son cari e non verranno, o penseranno: «Tanto vale andarcene in Isvizzera! Si fa miglior figura!» E allora Pilato qua resterò io, con tutti i miei comodi, e un palmo di naso. Non sarebbe dunque mai sorto l’albergo di tipo svizzero lassù? Ma sì, l’anno venturo senza dubbio. E il signor Lanzi, per distrarre i suoi avventori, mostrava loro il punto preciso dove la nuova costruzione

sarebbe sorta, e la descriveva coi più minuti particolari, la faceva vedere, lì, come se già ci fosse, – che splendore! – e discuteva e accettava i sennati consigli di questo e di quello; e poi parlava degli studii già compiuti per la costruzione della funicolare. Tutto pronto. Al prossimo ottobre. – Bravo, bravo, signor Lanzi! Una vera indecenza, quel Natale co’ suoi somarelli arrembati! – Sci... brrr! Sci... brrr! La voce di Natale si sentiva ora, a mano a mano, più prossima, sotto la macchia. Il signor Lanzi con l’ex–deputato Quagliola, calvo e botracciuolo, il giovane professor di liceo Tancredi Picinelli, rosso di pelo, magro, lentigginoso, compitissimo, si fecero su la spianata innanzi al convento. Trovarono affacciati alle finestre delle cellette gli altri quattro avventori, in attesa: la bionda signora Ardelli, il cui marito (uomo da bene, anzi da benissimo) veniva ogni sabato sera dalla città vicina, ov’era impiegato già cavaliere; l’avvocato Mesciardi che faceva la corte alla signora; Quagliolino, il figlio del deputato, che tentava di farle la corte anche lui, e si rovinava la salute, da povero collegiale; e infine il pretino don Vinè che ne fuggiva la tentazione. Prima comparve l’asino e cadde: si abbandonò disperatamente, con le orecchie ciondoloni, gli occhi chiusi, tutto trafelato e sbuffante, come a dire che proprio non ne poteva più. Sopravvenne, arrovellato, come una furia d’inferno, Natale, col randello brandito. – Su, maiale! su! Perché pare che un asino si debba offendere a sentirsi dare del maiale. Ma invece no. Forse Natale lo comprese e cominciò allora anche a sonargli randellate di santa ragione. Però l’asino, – Suona! – come se non le dessero a lui. Soltanto si provò a levare a metà un’orecchia spelata, quasi per sentire da qual parte venissero. Terzo, stronfiando, arrangolato, comparve il nuovo avventore, l’avvocato Pompeo Lagùmina: un gigante miope, furibondo contro la propria lente che non gli si reggeva più sul naso sudato. Le ampie tese del cappel-

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lo di tela bianca gli s’erano ammoscite e appiccicate sul faccione, dal troppo sudore. Si precipitò su l’asino, gridando a Natale che si cacciò la testa tra le spalle: – Me lo carico io, mascalzone, come Morgante il caval de la badia! E si provò davvero a caricarsi l’asino, tra le risate fragorose degli spettatori. – Ma se è una montagna! – gemette l’asinaio, per scusarsi col principale. – E son venuto a piedi! – gridò, sollevandosi, Pompeo Lagùmina. – Codesto tuo asino non si regge su le gambe, più asino di te! – Con quella cassa piena di piombo... – grugnì allora Natale. – Di scienza, bestia! Sono libri! – incalzò Pompeo Lagùmina, prendendo per le spalle Natale e dandogli un poderoso scrollone. – E perciò l’asino non li porta, – osservò placidamente l’ex–deputato Quagliola; mentre il Lagùmina, infuriato, diceva a Natale: – Non ti pago! Non avrai mercede! Il signor Lanzi s’interpose, pieno di garbo: – Faccia come vuole, signore; ma si levi di qua, prego: è troppo sudato: può prendere un malanno. – Grazie. Non c’è pericolo, – rispose il Lagùmina, protendendo il possente torace. – Lei è l’albergatore? – A servirla. – Favorirmi, grazie. Dunque senta: io l’asino non l’ho toccato Mi son provato a cavalcarlo: i piedi mi strisciavano per terra, poi, a un certo punto, mi si piegò sotto. – Gli ha rotto il filo della schiena! – tornò a brontolare Natale. – T’uccido! – tonò Pompeo Lagùmina, voltandosi e alzando, terribile, un pugno. – Non fiatare! La signora Ardelli, dalla finestra, sbruffò un’irrefrenabile risata. Il Lagùmina alzò il capo, irato; ma vide che il riso era partito da una signora e provò a spiccicarsi dal capo sudato il cappello di tela, sorridendo anche lui, come un buon bamboccione. – Non se ne parli più! Lo prende in grazia lei, signora? Ma la signora Ardelli era già scappata via dalla finestra. – Son venuto qua appositamente per studiare, – riprese il Lagùmina, rivolgendosi all’albergatore e facendosi all’improvviso molto serio, quasi scuro. – Avrei bisogno d’una stanza appartata. – Ah, qua son tutte cellette di frati, – disse il signor Lanzi, – fatte apposta per lo studio e per la meditazione signore. Ecco, venga a vedere. – Signori, – salutò con un profondo inchino il Lagù-

mina, e seguì impettito, con passo da granatiere, il signor Lanzi. L’ex–deputato Quagliola e il professor Picinelli alzarono il capo a guardare quelli che si erano goduta la scena dalle finestre. Il Mesciardi si stropicciò le mani, come per dire: – «Allegri! è venuto lo spasso!» – e Quagliolino domandò: – Piombo, Natale? Hai ragione. – Mi ha ammazzato l’asino, mannaggia! – sacrò questi, mentre sudava a svincolar con le mani e coi denti la corda che teneva legato il carico sul basto. Il Picinelli si provò a persuadere con le buone l’asino a rialzarsi; ma la povera bestia, che conosceva soltanto il linguaggio del bastone, alle amorevoli esortazioni drizzò le orecchie e le ribassò subito, chiudendo gli occhi e pensando evidentemente: «Non dicono a me!». Poco dopo, tramontato il sole, gli avventori del Romitorio si disponevano a desinare sotto gli alberi della vetta, dalla parte di levante. Pompeo Lagùmina s’era tutto rinfrescato con abbondanti abluzioni, e venne a prender posto, beato e sorridente nell’ampio faccione di gigante pacifico, tra il professor Picinelli e i due Quagliola. Portava sotto il braccio un grosso libraccio rilegato. – Eh, – sospirò, chiudendo gli occhi e deponendo il libro su la tavola. – Non ho proprio un minuto da perdere. Ciascuno degli avventori aveva il suo tavolino, solo i due Quagliola desinavano insieme. L’avvocato Mesciardi tese l’orecchio per sentire ciò che diceva il nuovo venuto: avrebbe voluto goderselo anche lui; ma non voleva lasciare il posto accanto alla signora Ardelli. Ebbe un’idea: trasse dal porta togli un biglietto da visita e andò a presentarsi al Lagùmina. – Poiché lei s’è fatto monaco con noi... – Giustissimo! Obbligatissimo! – esclamò il Lagùmina. Si alzò e, con molto garbo, distribuì in giro il suo. – Io sono il più anziano, – disse il Quagliola, – ma, in considerazione della statura, sarà meglio cedere a lei, avvocato Lagùmina, il priorato del nostro convento. – Accetterei molto, molto volentieri, – rispose dolente il Lagùmina, – e saprei, non dubiti, istituire (col beneplacito del nostro don Vinè) un nuovo Ordine coi fiocchi, di romiti gaudenti: brigata spendereccia. Ma proprio non posso: ho i minuti contati! Debbo prepararmi a un concorso difficilissimo: quello di referendario al Consiglio di Stato. – Nientemeno! – esclamò il Mesciardi. – Eh, purtroppo, come si fa? – sospirò il Lagùmina. – Per me è vitale! Se non riuscissi... ma che! ma che! non voglio neanche metterlo in dubbio. Ho però solo un


orizzonti perduti mese davanti a me. Quando ci penso, mi sento mancar l’animo. Non l’appetito, però, per dire la verità. Divorava. Si calò pulitamente nella voragine dello stomaco un bislungo di risotto senza accorgersene, discorrendo del concorso. Tanto che, quando con la forchetta nel bislungo, frugando, non trovò più nulla, guardò in giro i commensali, poi il cameriere, e disse: – Se non m’inganno, m’è parso buono. Vogliamo fare un bis? Portamene un altro. Eh, l’aria montanina! Peccato che non possa goderne. Ma mi... mi... mi conforta, ecco, mi conforta il pensiero che lo studio è stato sempre la mia passione. – Anche il risotto, direi, – osservò piano il Quagliola, rivolto al Picinelli. E anche, bisogna dire la verità, anche le cotolette e il pollo e l’insalata, e via seguitando. Don Vinè, magrolino e disappetente, ne rimase addirittura esterrefatto. E il libro? Un po’ di pazienza: a fin di tavola. – Qua si sta d’incanto! – esclamò, levandosi insieme con gli altri e prendendosi il ventre con le mani, soddisfatto, satollo – E ora, un tantino al rezzo, eh? Proprio ci vuole. E andò a sdrajarsi, più là, a piè d’un faggio. – Oggi è sabato... Arrivo adesso... – si mise a pensare poco dopo, accendendo il sigaro, beatamente. – Domani, domenica... Meglio cominciar da lunedì, per assuefarmi prima, almeno un po’, e togliermi ogni curiosità del luogo. E guardava, intanto, laggiù in fondo, azzurre e lievi nella lontananza, le giogaie degli Appennini. – Buona spina dorsale della patria nostra! Ecco: belle idee, così nell’ozio, senza starci a pensare, gliene venivano, di tanto in tanto, e qualche immagine robusta. Via via, l’avrebbe superata, quella prova tremenda. Non era uno sciocco, perbacco! «Gli Appennini, spina dorsale della patria.«– Chi sa se qualcuno lo aveva mai detto prima di lui? La testa gli riposava male, appoggiata al tronco dell’albero: si tirò più giù e la posò sul libro. Poco dopo ronfava, contemplato dagli altri avventori, accorsi in punta di piedi al richiamo del terribile Quagliolino. – Zitti! Studia... – disse alla fine Quagliola padre, ponendosi un dito su le labbra. – Non lo disturbiamo. È già entrato al Consiglio di Stato. Ma ve lo lasciarono star poco! Ogni sabato sera, la colonia del Romitorio accoglieva con rumorosa festa il cavaliere Ardelli di ritorno dalla città. Alle risa, al frastuono, il Lagùmina si svegliò di soprassalto, e poiché aveva sognato gli esami e aveva avuto paura, d’un subito si tolse il libro di sotto il capo per mettersi a

leggere, con gli occhi gonfi e rossi dal sonno interrotto. Quegli sfaccendati intanto gli vennero sopra, portando in trionfo su l’asino l’Ardelli, che per la statura rivaleggiava col Quagliola, ma aveva in compenso un testone da Golia. – Ecco la novità! – esclamò il Mesciardi, indicando il Lagùmina. – Le presentiamo il nostro padre priore! Il Lagùmina si alzò sorridente. – Ho detto che non posso accettare. Mi vedono? Sto qui a rompermi la testa. Perdio, è già sera? Leggendo, non me n’ero accorto. – Lei ci perderà la vista; glielo dico io! – esclamò con molta serietà il Quagliola. Domenica. Veramente, ecco, s’era proposto di non perdere neppure un giorno, neppure un minuto. Ma non aveva già la sera avanti stabilito con se stesso, che avrebbe cominciato da lunedì? Sì, per assuefarsi un po’ alla montagna, ecco. E poi, era già troppo tardi. – Le nove? Perbacco, che dormitona! Domani, lunedì, alle cinque, in piedi! Si levò, si vestì, si cacciò un altro librone sotto il braccio, e scese su la spianata. Quanta gente! Signore, signorine, venute su, giocondamente, coi somarelli dai paesi vicini. Dalla parte di levante, tra due alberi, l’altalena: vi montavano a turno altre signorine, con gridolini d’allegro spavento, a ogni spinta un po’ troppo forte dei giovanotti, ai quali, fingendo di non badarci, di non pensarci, lasciavano intanto ammirare, nelle volate, i bei polpacci stretti nelle calze colorate e traforate, e anche... Pompeo Lagùmina distolse gli occhi da quello spettacolo, aggrottando le ciglia. Ah, lui, no! lui non doveva più guardare donne. Ne portava una nel cuore, e basta. L’uomo serio, quando abbia preso un impegno, sia da vicino sia da lontano, deve rispettarlo, fedele anche col pensiero. Via, via! E s’intenerì pensando alla sua Sandra, alla sua modesta Sandrina, che da due anni si consumava d’amore, aspettando il giorno delle nozze e lottando contro l’arcigna madre che le teneva continuamente tra i piedi un cugino ricco, quello stupido Mimmino Orrei, a cui Sandrina non risparmiava né sgarbi né beffe. Povera Sandrina! Ma che poteva farci lui? Il cuore, sì, largo: un mare! Quanto a cuore, Creso; quanto a soldi... – eh? Diogene... sì, Diogene quando buttò via anche la ciotola, per bere nel cavo delle mani. Ma veramente Diogene non quadrava bene al caso. Quel che sarebbe andato a capello veramente – ah! – entrare al Consiglio di Stato. Allora sì la madre avrebbe acconsentito alle nozze. Ma come

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studiare, come prepararsi al concorso, lì, in città, dopo tante ore passate al Ministero di Agricoltura Industria e Commercio, con la voglia matta di correre dalla fidanzata? Impossibile! Ci voleva un mesetto di licenza, e andar lontano, in qualche posto solitario. Ma ci volevano anche i mezzi. Per miracolo a Pompeo Lagùmina non spuntarono le lagrime, li, in presenza di tanta gente, pensando a quello che aveva saputo fare Sandrina per lui. Aveva messo da parte, di nascosto, chi sa con quanto stento quelle mille lire che gli aveva date a viva forza per mandarlo via, lontano da lei, a studiare. E tutto ora dipendeva da quell’esame. Subito Pompeo Lagùmina aprì il libro. – Anche qui? fra tanto chiasso? – venne a dirgli l’avvocato Mesciardi, il quale per far dispetto alla signora Ardelli che in quel giorno era tutta del marito, se ne stava a guardar le gambe delle signorine su l’altalena. – Ha ragione! – sospirò il Lagùmina. – Qua non è possibile! Il nostro convento è invaso oggi dalle demonia! E rise. (Ecco! un’altra bella frase, di sapore classico. Erano il suo forte. Gli venivano spesso, così, a lampi, spontaneamente!) Si alzò, pensò d’internarsi giù nella macchia che vestiva, nel rigidissimo pendio, tutto il monte. Che bellezza! Che ombra! Che frescura! – Ohi ! ohi! Niente. Un ruzzolone. Perbacco, bisognava andar cauti, con tutto quel pacciame di foglie per terra, lubrico tappeto. S’era fatto un po’ male all’osso sacro. E il libro? Guarda, era scivolato fino a quel tronco laggiù... Il Lagùmina non ebbe più coraggio di muovere un passo: si teneva aggrappato a un cespuglio e provava ad allungare un piede... via... fino a quel tronco... là! Ma il naso, no! che c’entrava? E per miracolo non gli s’erano rotte le lenti, urtando nel tronco. Via, con più cautela... Era pur divertente quell’andar così, a volate. Un’altra... e poi un’altra... Giù giù, di tronco in tronco, si ridusse fin quasi a piè del monte. – Bravo, Pompeo! E ora a risalire ti voglio! E il libro? Ma guarda un po’! se l’era dimenticato per terra, lassù... E come ritrovarlo, adesso? fra tanti alberi? – Se non lo trovo, son rovinato! Su... su... Lo ritrovò, per fortuna, dopo circa tre ore di smaniosa ricerca: lo ritrovò lì aperto, tra le foglie secche a piè del tronco, con un segno evidentissimo che un uccellino vi s’era posato a leggere, a studiare in sua vece e a digerir per lui, subito subito, tutte le cognizioni apprese in un batter d’occhio. – Ma che sporcaccione!

Riguadagnò infine la vetta, infocato strappato sbracato, in un mar di sudore e con un formidabile appetito. Lunedì Prima di tutto, i libri a posto! – Erano le cinque in punto; l’ora stabilita; e Pompeo Lagùmina, contentone, si diede una fregatina alle mani. Ma il tavolino... eh, troppo piccolo per tutti quei grossi libri! voleva averli sotto gli occhi, tutti, a portata di mano. Un tavolino più grande, intanto, non sarebbe entrato nella colletta. Come fare? Un lampo! dei suoi! La cassa, su due seggiole, accanto al tavolino. Ecco fatto! E si mise con molta diligenza a disporre i libri per materia, poi preparò la carta per gli appunti, temperò il lapis nero e poi quello rosso e turchino, per certi suoi segni particolari (espedienti mnemonici!) e finalmente si sedette per intraprendere la grande preparazione. – Avvocato Lagùmina! Avvocato Lagùmina! Ecco gli sfaccendati! Pompeo Lagùmina sbuffò, scotendo in aria, rabbiosamente le pugna. Ma li avrebbe lasciati cantare. Perbacco, era una vera indiscrezione! Sapevano bene che egli non era venuto lassù per divertirsi. – Padre Lagùmina! – Padre Priore! E dàlli col priore! Intanto, a non rispondere, chi sa per quanto tempo avrebbero seguitato a chiamarlo; e poi potevano anche credere che egli se ne stesse ancora a dormire. S’affacciò alla finestra: – Signori miei, chiedo scusa. Sto qui dalle cinque a studiare. Già lo sanno. – Non so nulla! – gridò il signor Ardelli montando su l’asino – Io me ne ritorno in città e voglio essere accompagnato da tutta la comunità fino all’uscita della macchia! – Non posso, mi scusi, – rispose il Lagùmina. – Lei ha già tanta bella compagnia. Mi lasci studiare. Non sento ragione! – rispose l’Ardelli. – Non posso rinunziare al priore. – Ma è l’onorevole Quagliola il priore... E allora io, priore, – disse questi, – le ordino di scendere per accompagnare il nostro frate cercatore. Benissimo! Benissimo! – approvarono gli altri. E il Mesciardi aggiunse: – Via, avvocato Lagùmina, pensi che una passeggiatina di buon mattino fa bene al cervello, schiarisce le idee. – Questo è vero, – si piegò a dire il Lagùmina, per cortesia, e anche... sì, perché era indubitabile che una passeggiatina...


orizzonti perduti Non l’avesse mai detto! – Dunque scenda! dunque scenda! – gridarono a coro gli sfaccendati. Poteva più rifiutarsi? Si ritrasse dalla finestra; sbuffò un’altra volta, e scese. – Presto però! Mi raccomando! – premise. – Il tempo di scendere e di risalire... – gli risposero. Ma così nello scendere come nel risalire, lo fecero parlar tanto del suo difficilissimo concorso, che si ridussero su la vetta del monte all’ora della colazione. Pompeo Lagùmina se ne mostrò inconsolabile. Protestava di non voler mangiare. – Una mattinata perduta! – Eh via, che ci vuol fare adesso? – gli disse il Mesciardi. – Pazienza! Studierà dopo. – Ma si studia bene di mattina, lo sanno, – gridò stizzito il Lagùmina. – Mi lascino andare... Non mi trattengano... – Se lei non si nutre, – osservò con la solita serietà flemmatica il Quagliola, – glielo dico io, non potrà resistere all’enorme fatica. È vero, signora Ardelli? – Ma l’avvocato mangerà: – concluse questa. – Vorrà scusarci, se non abbiamo saputo fare a meno della sua graziosa compagnia... – Ma che dice mai, signora! – esclamò, con subita commozione, il Lagùmina. – Ma io sarei felicissimo... se non mi trovassi in queste angustie... – Le promettiamo, – riprese la signora Ardelli, – che non la disturberemo più. Va bene così? E ora mangi: faccia questo piacere a me. Così, quella mattina, proprio per far piacere a quella gentilissima signora che lo aveva pregato con tanta insistenza, Pompeo Lagùmina mangiò. Mangiando, chiacchierando, dimenticò la stizza e il dispiacere, e poté fare onore al suo appetito: tanto che stentò non poco, alla fine, a sollevarsi dalla seggiola. Ma – nessuna remissione, adesso: – studiare! – Lor signori vanno a dormire! Io ritorno ai miei libri. Buon riposo! E salì alla sua celletta. Veramente, armato di tutta la buona volontà, si mise a studiare. Sentiva in sé, specialmente su le pàlpebre, il nemico invasore, il sonno; e voleva con tutte le forze resistergli; ma, impegnando così, in quello sforzo, tutta l’attenzione, leggeva e non capiva. Si agitò smaniosamente su la seggiola, e riprese daccapo la lettura. Ora però, concentrando invece sul libro tutta l’attenzione, allentava per conseguenza lo sforzo di resistenza al sonno. Così, pian piano, il nemico lo invase, senza ch’egli se n’accorgesse: gli occhi gli si chiusero da sé. A un crollo più forte del capo, si svegliò, intontito. Si guardò attorno: vide il letto. Era inutile, via! Bisognava assolutamente che si con-

cedesse, dopo tutto quel pasto, con tutto quel caldo, un’oretta di sonno: un’oretta sola. Si svegliò, che era già quasi sera. – Dio, che aria rannuvolata! – gli gridò Quagliola dallo spiazzo, vedendolo alla finestra. – Ho capito. Lei ci vuole proprio lasciar la pelle! – Eh sì, difatti, – borbottò il Lagùmina, passandosi una mano su la fronte e su gli occhi, come se davvero avesse fin’allora studiato ma non tanto per farlo credere agli altri, quanto per il bisogno angoscioso di crederlo egli stesso. – Venga giù! Noi abbiamo già desinato. – No, più tardi, se mai, – rispose il Lagùmina. – Adesso devo scrivere una letterina. E scrisse alla sua cara Sandra che egli lassù era solo, solo in compagnia d’un grosso cane che i vecchi frati non avevano potuto indurre ad abbandonare l’antico romitorio; e ch’egli lassù, in quella solitudine alpestre, sentiva freddo, freddo anche dentro, nell’anima, così lontano da lei, e che per consolarsi studiava ininterrottamente, anche durante il pasto frugale, che ogni mattina un ragazzetto gli recava dal prossimo paesello, lì nell’antico refettorio de’ frati, deserto, mentre il vento urlava di fuori, squassando gli alberi annosi della vetta e il grosso cane lo spiava intento, coi grandi occhi buoni, pieni di silenzio... S’intenerì fino alle lagrime Pompeo Lagùmina rileggendo quella sua patetica lettera, sincerissima nelle bugie, poiché egli di gran cuore, ardentemente, avrebbe desiderato che fosse vero tutto ciò che aveva scritto. E discese, poco dopo, cupo raffagottato, con un nodo alla gola, a cenare. Martedì. Per l’orrore che la vista del letto gl’ispirava, dopo il tradimento del giorno avanti, il martedì mattina Pompeo Lagùmina decise di recarsi a studiare nella macchia, all’ombra, tranquillamente. Così anche nessuno lo avrebbe disturbato. Scelse il libro da portarsi, prese il quaderno degli appunti, e via. S’era da poco internato nella macchia, quando un grido represso lo fece sobbalzare. Quagliolino, tutto affocato in volto, con gli occhi lustri, s’era d’un subito rivoltato, pancia a terra e lo guardava, sospeso e sorridente. Il Lagùmina sorrise anche lui, e gli domandò, crudele: – L’ho disturbato? – No. Niente, – rispose, abbassando gli occhi, il giovinetto; e aggiunse: – Ha veduto... di là? – Che cosa? No sa? stia tranquillo. Non ho veduto niente.

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– Dico, se ha veduto di là il bello spettacolo che offrono tra la macchia certi signori! – Ah! E chi? – Mah... vada a vedere... di là... E indicò un punto nella macchia. Il Lagùmina, vivamente incuriosito, vi si diresse. Poco dopo, Quagliolino lo raggiunse: – Faccia piano... in punta di piedi... Non so se ci siano ancora. – Ma chi sono? – domandò di nuovo il Lagùmina. – Come? Non l’ha ancora capito? Ma il Mesciardi e la signora Ardelli! Pompeo Lagùmina spalancò tanto d’occhi: – Dice sul serio? Fino a questo punto? Quagliolino sospirò, accigliato, dicendo di sì, col capo. – E quel povero cavaliere! – riprese il Lagùmina. – Eh, perciò ieri gli hanno fatto tanta festa? – Ma glie la fanno ogni giorno! – raffibbiò Quagliolino. – Eh... che vuole! – esclamò il Lagùmina, traendo un tran sospiro. – Il luogo è tentatore! traditore! L’ozio... la stagione... L’uomo, hic et haec, bestia, sa? bestia vile... cede, cede... Non c’è buona volontà che tenga... Vede me? Ero venuto qua, apposta, per studiare. Con questa notizia, lei m’ha già tutto scombussolato... È orribile, non tanto, veda, questo tradimento che ci avviene per caso di scoprire, quanto, in generale, l’accertamento della comune miseria umana, della debolezza della nostra natura, esposta alla mercé dei casi, delle circostanze propizie allo sviluppo dei germi del male in tutte le sue gradazioni, dal più piccolo fallo fino al delitto più mostruoso. Ah, il male è invincibile in noi, invincibile! E seguitò su questo tono, a lungo, a lungo, abbagliandosi lui stesso nei lumi del suo discorso, e quasi inebriandosi della sua voce, felice, beato delle idee originali e profonde che gli sgorgavano così facilmente dal cervello e intontivano quel povero ragazzo che credeva di non meritarsi questo da lui. Quando poté riprender fiato dallo stordimento, Quagliolino domandò: – Vogliamo tentare se ci riesce di scovarli? Pompeo Lagùmina non sapeva più di che si parlasse; voleva ripensare a quel che aveva detto, e non ci riusciva. Disperazione! La sua intelligenza era proprio così a lampi. Era capace, in certi momenti, di restare come un allocco davanti a un ragazzina; e, in certi altri, di stordire il mondo. – Andiamo? – Ebbene, sì, andiamo. S’aggirarono per la macchia come due segugi, parecchie ore, arrestandosi di tratto in tratto, sospesi, ansio-

si, a ogni minimo rumore, al crollo d’una foglia secca in distanza. Pompeo Lagùmina si sentiva animato in quella ricerca da uno spirito eroico, come se dovesse salvare l’umanità da una grande infamia. – Povero cavaliere! Ma, per quanto cercassero, non riuscirono a scoprire i due colpevoli. E così, anche quella mattina si fece l’ora della colazione, senza che Pompeo Lagùmina avesse aperto il libro. Mercoledì, giovedì, venerdì... Man mano che i giorni passavano così vuoti, ora per una ragione, ora per un’altra, da una parte l’avvilimento e il rimorso, dall’altra la trepidazione angosciosa per gl’incombenti esami, crescevano nell’anima di Pompeo Lagùmina, e certi giorni diventavano così pungenti e forti ch’egli non poteva più star solo, lì nella celletta; si vedeva proprio costretto a scappare, per parlar con qualcuno, e distrarsi. La vista di tutti quei libri, di cui già avrebbe dovuto leggere almeno una buona parte, gli diventava intollerabile; tutta quell’enorme materia di scienza politica, giuridica, amministrativa, gli s’accumulava, gli sorgeva davanti agli occhi come una montagna insormontabile che gli levava il respiro; e allora scappava, disperato, si presentava su la spianata, ove, all’ombra degli alberi, quegli altri beati se ne stavano in ozio, a sfrottolare. – Una boccata d’aria! Mi si gonfiano le tempie. Mi fuma la testa. E ora si metteva a parlare fervorosamente, per stordirsi, ora se ne stava muto, aggrondato, e poco dopo riscappava, tornava su, a studiare, esortandosi a non perdersi d’animo; e riapriva i libri, riprendeva la lettura. Dopo alcune pagine però, scontrando la prima difficoltà, risentiva più profondo l’avvilimento; e di nuovo la smania lo assaltava, come una vellicazione irritante allo stomaco, un’angosciosa rabbia che lo rendeva crudele, feroce contro se stesso. Si sarebbe preso a schiaffi; sgravata la faccia; mugolava coi gomiti sul tavolino, il testone tra le mani che tenevano forte acciuffati i capelli. – Che colpa ha lui, poveretto, – diceva intanto Quagliola ai compagni, su la spianata, dopo essersi accertato che il suo figliuolo non stava lì ad ascoltarlo, – che colpa ha lui, se la natura lo ha dotato di quel corpo così prepotente, che vuol mangiare e dormire, e che quando ha mangiato, caschi il mondo, non riceve più cognizioni di sorta? Chiude gli occhi, e buona notte! Può tenerseli aperti per forza? Quando on si può, non si può. E per carità di prossimo, andava coi compagni sotto le finestre del Lagùmina e lo chiamava, perché egli


orizzonti perduti potesse addebitar loro la colpa del tempo perduto, e per offrirgli così il pretesto di sottrarsi senza rimorso al suo martirio. – Debbo studiare! – dichiarava l’infelice ogni volta, affacciandosi alla finestra. – Va bene! va bene! – gli rispondevano dalla spianata Mesciardi o il Quagliola o il Picinelli. – Ma intanto venga un po’ giù, che diamine, un momento di respiro. Guardi abbiamo bisogno di lei; ci levi un dubbio! E fingevano di credere alla gran preparazione che egli diceva d’aver fatta in quel giorno, e lo incoraggiavano: – Bravo, avvocato! Siamo già in porto! Ora si riposi un tantino! Pompeo Lagùmina si mostrava loro gratissimo di quel momentaneo sollievo, di quelle buone parole: il cuore gli si gonfiava dalla tenerezza, gli spuntavano finanche le lagrime, dietro gli occhiali. Se li sarebbe baciati! Si stizziva invece contro di loro e arrivava a odiarli, quando si dimenticavano di lui, e lo lasciavano lì solo, nella celletta, senza disturbarlo. Si affacciava allora, non chiamato, alla finestra, per farsi vedere; e tendeva, irresistibilmente, l’orecchio per sorprendere qualche parola dei loro discorsi, e borbottava: – Potrebbero parlar più basso... Brutte bestie! Egoisti! si divertano... è giusto, durante la villeggiatura... Ma potrebbero andarsene più al largo, a conversare... Proprio qui, dove sanno che c’è un pover’uomo che deve studiare? Così si arrivò alla terza domenica del mese, durante la quale fu inaugurato su la vetta il giuoco delle Grazie, coi cerchi e le bacchette portati da quel demonio tentatore del cavaliere Ardelli, per innocente passatempo dei poveri frati del Romitorio. Nessuna delle signorine venute lassù quel giorno si dimostrava destra in quel giuoco, e neppure la signora Ardelli riusciva a insegnar loro il modo di lanciare il cerchio con le due bacchette e di coglierlo poi a volo. Pompeo Lagùmina, distratto continuamente dagli scoppii di riso di quelle signorine, s’era affacciato più volte, furibondo, alla finestra. Neppure in quel giorno festivo egli aveva voluto concedersi vacanza: Voglio vedere chi la vince! – aveva ripetuto più volte a se stesso, nella mattinata. Ma era troppo il chiasso giù. E più d’una volta, affacciato alla finestra, partecipando con gli occhi, involontariamente, a quel nuovo divertimento, si era sentito prudere le mani, perché – quantunque miope – era bravissimo, lui, in quel giuoco. Finalmente, una volta, non seppe tenersi dal gridare a quelle signorine: Ma non così! Non così, scusino! Si voltarono tutte a guardare verso la finestra, e la

signora Ardelli lo pregò insistentemente, lo supplicò di scendere a far da maestro. – Solo per cinque minuti... Mi raccomando! – premise il Lagùmina. Insegnava da circa un’ora – eh! oilà! oilà! – tutto sudato, come si lanciasse il cerchietto delle Grazie, tra gli evviva e gli applausi di quella gaja frotta di signorine, quando... Fu proprio un fulmine a ciel sereno. Pompeo Lagùmina rimase impietrito, con le due bacchette levate, e il cerchietto ch’era per aria venne a insertarglisi su la fronte, come una corona. Risero tutti, e rise anche lui, cercando di dominarsi e accorrendo verso Sandrina e la madre, che stavano a osservarlo zitte zitte, con l’occhialetto – lì, su lo spiazzo. – Che bella improvvisata! – Bugiardo! – Imbroglione! – Come... ma no! perché? – Burattino! – Buffone! – Sandrina mia... Ma sentite..` – Vada via! – Si vergogni! Non vollero lasciarlo parlare, non vollero sentir scuse appena egli apriva bocca, subito gli esplodevano così a bruciapelo, un insulto per una. Poi gli voltarono le spalle, e via, ridiscesero il monte senza riposarsi neppure un momento, né voler bere neanche un sorso d’acqua. Pompeo Lagùmina andò a chiudersi nella celletta, e si buttò sul lettuccio, ove rimase un pezzo in una tetraggine attonita, di cui egli stesso, a un certo punto, ebbe sgomento. In quel vuoto orrendo, in quella sospensione terribile della coscienza, una truce idea gli s’era affacciata, a cui egli, avvilito, perduto, non sapeva ribellarsi. Pensò che non aveva armi con sé. Gli sovvenne il racconto che il signor Lanzi aveva fatto alcuni giorni addietro del suicidio d’un povero carabiniere, il quale, nello scorso inverno, era venuto a buttarsi da uno dei rocchi del monte, dalla parte di ponente. Orribile morte! Ma, alla fine, soccorso dalle risate delle signorine su la spianata, egli poté sottrarsi all’incubo di quella idea spaventevole. Si alzò dal letto e decise di scrivere una lunga lettera di spiegazione a Sandrina; proponendosi di rimeditare sul proposito violento, dopo la risposta della fidanzata a quella sua lettera. Naturalmente, in quei giorni di tremenda attesa, non gli fu possibile studiare. E chi avrebbe potuto, in quelle condizioni di spirito?

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Scendeva, angosciato, funebre, a desinare, e non s’accorgeva di mangiare; poi andava a buttarsi di nuovo sul letto, e soltanto nel sonno trovava un po’ di requie. Dopo due giorni, arrivò la risposta; ma non di Sandrina. Gli scriveva la madre e gli diceva che alla figlia era bastato lo spettacolo indecente di quel giorno, perché rinsavisse e le desse finalmente la consolazione di accogliere il suo saggio, antico consiglio: quello di accettar la mano del cugino Mimmino Orrei immeritamente da lei respinto. Ogni relazione tra lui e Sandrina era rotta per sempre. Pompeo Lagùmina si precipitò su la spianata con quella lettera in mano. Il suo spirito era come ubriaca-

to dal dispetto; ma il corpo gigantesco trionfava nella ricuperata libertà, come se si fosse tolto un macigno dal petto. – Allegri, signori! – gridò agli amici sfaccendati. – Non debbo più dar l’esame; posso ora assumere la carica di Padre Priore! Ehi, cameriere! Che diamo oggi a questa brigata spendereccia? Ogni mercoledì corredo grande di lepri, starne, fasani e pavoni, e cotte manze et arrosti capponi e quante son delicate vivande... Novelle per un anno, 1926


il mio canto libero CORTE DI APPELLO DI TRENTO SEZ. I CIVILE

L’INDENNITÀ DI ESPROPRIO: TERTIUM genus NON DATUR SED TERTIA VIA NIVIS DATUR. IL CASO DELLE PISTE DA SCI DI MADONNA DI CAMPIGLIO Omissis L’esame che la Corte è chiamata a svolgere a seguito del rinvio disposto dalla Suprema Corte, in accoglimento dei motivi di ricorso secondo e terzo, concerne la determinazione delle quote di indennità di esproprio relative alle aree destinate rispettivamente a bosco ed a zona di rispetto. In seguito al rigetto del motivo concernente la liquidazione della indennità relativa alla zona destinata ad attrezzature sportive è precluso il riesame di detta liquidazione e resta fermo l’importo (di lire 143.800.000) a suo tempo determinato nella sentenza impugnata. Con riguardo alla liquidazione delle indennità relative alla zona a bosco (lire 589.900.000) ed alla zona di rispetto (lire 328.200.000) la Corte di cassazione ha censurato la decisione impugnata per mancata motivazione e per violazione di legge in ordine all’incremento del valore tabellare operato nella quantificazione rispettivamente di circa venti volte e di quaranta volte. Ha osservato la Corte che l’eccesso di potere dell’amministrazione che poteva giustificare la disapplicazione delle tabelle non era determinabile nella mera diversità delle valutazioni del giudice rispetto a quelle della Commissione o dell’ufficio Ute e che sussisteva violazione di legge per la immotivata applicazione di valori venali non tabellari per aree da classificare come agricole. In accoglimento del terzo motivo ha inoltre censurato la liquidazione della indennità relativa alla zona a bosco operata, anche, sulla base dell’erroneo presupposto che l’esproprio avesse carattere parziale. Le riferite determinazioni della Corte di cassazione indicano come prioritaria la risposta al quesito se la disapplicazione delle tabelle recanti la determinazione del valore agricolo medio a norma dell’art. 16 1. n. 865/1971 effettuata nella sentenza cassata possa, tuttavia, risultare corretta nel caso di specie, fermo restando che non può trovare giustificazione nella

SENTENZA 9 LUGLIO 2009 N°184 PRES. REL. ABATE

“mera diversità delle valutazioni del giudice rispetto a quelle della Commissione”. In tale prospettiva la Corte ha conferito al CTU incarico suppletivo formulando i quesiti che per comodità si riportano. «Letti gli atti, sentite le parti, assunte le necessarie informazioni: - determini il valore venale delle particelle destinate a bosco (per una superficie di mq. 6.940) e ad area di rispetto (per una superficie di mq. 2.188), quale emergente dal loro potenziale sfruttamento secondo le norme ed i vincoli degli strumenti urbanistici vigenti al momento del decreto di esproprio, chiarendo meglio, con riferimento a quanto esposto nella seconda relazione peritale espletata nel giudizio di appello conclusosi con la sentenza oggetto di cassazione con rinvio, la collocazione ed estensione delle aree definite “sciabili” nell’ambito di quelle come sopra determinate - determini la indennità di esproprio relativamente ai suddetti terreni (con esclusione quindi di quelli ubicati in “area sportiva’ della superficie di mq,1.438) facendo applicazione dell’art. 5 bis quarto comma in relazione all’art. 16 della legge 22.10.1971 n° 865, applicando le tabelle relative al 1997 (anno in cui è stato emesso il decreto di esproprio) ed escludendo la determinazione della indennità con riferimento alla ipotesi di esproprio parziale; - verifichi se i valori medi indicati nelle tabelle formate dalla CFE corrispondano in realtà ai valori medi dei terreni esistenti siti in zona e nelle zone limitrofe avente le stesse caratteristiche di quelli oggetto di esproprio, all’uopo effettuando una indagine comparata dei vari valori dei distinti terreni con lo stesso tipo di situazione in zona, ricavabili principalmente dalle compravendite effettuate in zone omogenee a quelle dei terreni per cui è causa, e comunque dei valori di mercato del complesso dei terreni vicini a quelli in oggetto aventi la medesima vocazione e le medesime concrete caratteristiche, indicandoli partitamente con massima precisione”. Le indagini diligentemente eseguite dal consulente evidenziano un primo dato relativo all’applicazione delle previsioni tabellari relative all’anno 1997 (epoca dell’esproprio) alle aree oggetto dei motivi di ricorso

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per cassazione accolti dalla Suprema Corte: il valore tabellare complessivo è di euro 4.825,10. A fronte di tale somma sta la quantificazione del valore venale delle stesse aree indicato, a seguito di ricerche su atti di compravendita di terreni aventi analoghe caratteristiche, in importo compreso tra euro 592.182,86 ed euro 650.822,54. La clamorosa differenza tra i due dati costituisce indizio di anomalia che non può non avere rilevanza anche alla luce degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 5/1980 e n. 283/1993 della Corte Costituzionale) in ordine alla necessità che le indennità di esproprio debbano corrispondere ad un minimo di serietà, congruità e adeguatezza. Pur non essendo sufficiente a giustificare la disapplicazione dei valori tabellari, detta differenza induce ai necessari approfondimenti. Va ricordato che trattasi di aree site a circa trecento metri dalla piazza principale della nota località turistica Madonna di Campiglio. Ma chiave di volta per la comprensione di tale rilevantissima discrepanza è la circostanza che una consistente parte delle aree in questione è “sciabile”. Trattasi di una destinazione non già di mero fatto ma prevista e disciplinata dai Piano regolatore in vigore nel 1997. L’art. 41 di tale atto (“Aree sciabili e sistemi piste impianti”) recita testualmente: ART. 41- AREE SCIABILI E SISTEMI PISTE-IMPIANTI Le aree predette, sia esistenti che di progetto, sono individuate nella cartografia di Piano in scala 1:10.000 e 1:2000 le cui indicazioni prevalgono su altre eventuali previsioni urbanistiche. In tali aree sono consentite solo le forme di insediamento e di intervento sul suolo che riguardino il movimento degli sciatori, l’attività degli addetti agli impianti ed ai servizi di assistenza e sicurezza, nonché le attrezzature di servizio e le infrastrutture strettamente connesse allo svolgimento degli sport invernali. La localizzazione degli interventi è comunque subordinata: a) al conseguimento del rapporto equilibrato fra utenti e dotazione locale di strutture residenziali e ricettive, di servizi e di infrastrutture nelle rispettive stazioni turistico-invernali; b) alla previsione di adeguate superfici di parcheggio alla base dei sistemi di impianti. Nelle aree sciabili e nei sistemi piste-impianti sono consentite solo le forme di insediamento e di intervento sul suolo che riguardino il movimento degli sciatori, l’attività degli addetti agli impianti ed ai servizi di assistenza,

sicurezza, soccorso nonché le attrezzature di servizio e le infrastrutture strettamente connesse allo svolgimento degli sports invernali ed agonistici e tutte le attrezzature connesse all’innevamento artificiale delle piste. La realizzazione degli impianti di trasporto a fune e delle piste da sci, è disciplinata dalle disposizioni della legge provinciale 21 aprile 1987 n. 7 “Disciplina delle linee funiviarie in servizio pubblico e delle piste da sci” e dal suo regolamento di esecuzione. Per le costruzioni valgono le seguenti norme: 1. Le costruzioni devono essere ubicate nelle aree di pertinenza o in prossimità delle stesse. 2. La volumetria e l’altezza massima degli impianti è rapportata alle necessità funzionali degli impianti stessi. La distanza dal ciglio della strada non deve essere inferiore a quanto stabilito dall’art. 61 del presente regolamento. 3. Parcheggi: Dovrà essere rispettato quanto prescritto con delibera n. 1559 della Giunta Provinciale del 17.02.1992”. La condizione giuridica di terreni “sciabili” siti nel comune di Pinzolo è, dunque, del tutto originale e presenta caratteristiche da valutare in rapporto alla nota dicotomia “aree fabbricabili/ terreni agricoli”, che, com’è noto, non ammette, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, un tertium genus ai fini della determinazione della indennità di esproprio. Invero i suoli oggetto della riferita previsione del PRG, pur compresi in zona agricola, hanno tuttavia destinazione a sede dello «svolgimento degli sports invernali”. Tale destinazione, com’è appena il caso di rilevare, non è riconducibile ad alcuna delle varie possibilità di sfruttamento che possa definirsi “agricolo” dei fondi, secondo l’accezione civilistica. In particolare è utile osservare che le norme poste dall’art. 2135 c.c., nel testo risultante dalla modifica introdotta con il d.lgs. 18 maggio 2001, n. 228, pur includendo tra le attività proprie dell’impresa agricola quelle dirette alla fornitura di beni e servizi, pongono la condizione che ricorra la “utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata”, requisito non presente nel caso di utilizzo dei fondi per lo svolgimento degli sports invernali. Sotto altro profilo si osserva che la riferita disciplina urbanistica prevede una sia pure limitata edificabilità, posto che consente l’esecuzione sulle aree in contesto di insediamenti e di interventi nonché l’installazione di attrezzature di servizio ed infrastrutture, purché strettamente connesse allo svolgimento degli sports invernali, oltre a dettare precise disposizioni


il mio canto libero concernenti le “costruzioni” (si veda l’ultimo comma del citato art. 41 sopra testualmente riportato). Il duplice ordine di considerazioni svolte induce a ritenere la condizione delle aree in contesto quanto meno più vicina a quella dei suoli edificabili che non a quella dei terreni agricoli. Ne consegue, ad avviso della Corte, che la quantificazione della indennità di esproprio dei suoli aventi le caratteristiche suddette deve essere eseguita disapplicando i valori tabellari in quanto non contemplanti, in base alla loro stessa struttura e composizione, le possibilità effettive e legali di destinazione ad usi diversi da quelli agricoli Contrariamente opinando, si dovrebbe ritenere non manifestamente infondata e rilevante nel presente giudizio la questione dl legittimità costituzionale degli arti 5 bis, IV co. D.l. 11 luglio 1992, n. 333 e 16 l. 865/1971 prospettata dall’Asuc di Fisto e dal Comune di Spiazzo per contrasto con le norme poste dall’art. 42 Cost. ed in relazione alle disposizioni di fonte comunitaria e discendenti da obblighi internazionali richiamate dall’art. 117, 1° co. Cost. E proprio la peculiarità della situazione oggetto di esame evidenzia la insufficienza del sistema basato sui valori tabellari (euro 4.825,10) ad assicurare un indennizzo che sia rispettoso delle indicazioni date dallo stesso giudice delle leggi nelle decisioni più sopra citate. La conferma della scelta a suo tempo effettuata appare corretta anche nella prospettiva del rapporto con la sentenza che ha parzialmente cassato la precedente decisione di questa Corte. Da quanto si è sopra argomentato emerge, infatti, il rispetto dell’indirizzo prescritto al giudice del rinvio di non fermarsi alla “mera diversità delle valutazioni” e risulta soddisfatto l’obbligo di motivazione della scelta stessa. Passando alla quantificazione della indennità, si osserva che la giurisprudenza di legittimità, con riguardo ad ipotesi di disapplicazione dei valori tabellari, indica al giudice di merito il criterio da seguire individuandolo nella ricerca del valore agricolo medio da stabilirsi eventualmente attraverso l’attività del consulente (Cass. 18 maggio 2005, n. 10424 e 16 dicembre 2005, n. 27813). In considerazione di tali principi la Corte ha conferito al CTU l’incarico di eseguire le indagini di cui all’ultimo punto del quesito, come sopra testualmente riportato. Il CTU ha condotto una ricerca dei valori di mercato specificamente mirata ai terreni vicini ed aventi la medesima vocazione e le medesime concrete caratteristiche.

Nel suo elaborato il consulente ha osservato in premessa quanto segue: “il paese di Madonna di Campiglio e l’intera zona che gravita attorno (comprese le aree del suo bacino turistico e sciistico) rappresenta un micro cosmo a se stante. L’economia è interamente dedita al turismo, alla ricettività alberghiera, alle infrastrutture ed ai servizi. In un certo senso la ricerca del valore “agricolo” di un terreno a Madonna di Campiglio, corrisponde alla verifica di un mercato di aree agricole nell’area metropolitana di una grande città (Milano, Roma ecc.). Infatti tutte le compravendite di aree avvenute in zona hanno registrato prezzi che considerano la presenza di una certa edificabilità oppure che, anche se del tutto inedificabili, danno respiro e valorizzano strutture esistenti oppure prospettano una potenzialità per gli insediamenti esistenti. Lo scrivente CTU potrebbe semmai spingere la propria ricerca ad aree agricole (o meglio silvo-pastorali) in zone che abbiano le stesse tipologie geografiche di altitudine, caratteristiche del suolo, caratteristiche colturali ma non sicuramente nelle aree circostanti Madonna di Campiglio e nella zona di esproprio. In questo caso però sarebbe necessario spostarsi verso aree a parecchia distanza da Madonna di Campiglio (ovvero la bassa Val Giudicarie oppure la finitima Val di Sole”. Ha soggiunto di non avere reperito atti aventi ad oggetto trasferimenti di aree negoziate come agricole site nel comune di Pinzolo ed in zone limitrofe e di aver acquisito documenti recanti trasferimenti immobiliari di valenza “rapportata all’economia prevalente della zona, cioè turistica e delle sue infrastrutture”. In particolare, ha richiamato un atto di permuta del 22 dicembre 1995 stipulato dalla stessa Asuc di Fisto con la srl Bermas nel quale un’area destinata ad attrezzature sportive, e sita in prossimità delle aree oggetto della perizia, venne valutata in ragione di lire 120.000 al mq ed altro atto datato 21 dicembre 2006 stipulato dal comune di Pinzolo con la Soc. Funivie di Madonna di Campiglio nel quale un terreno destinato ad “aree sciabili e sistema piste ed impianti” venne ceduto per il prezzo di euro 520,00 al mq. Facendo applicazione di parametri di medietà tra i valori rilevati il CTU ha quantificato in euro 465.951,60 l’indennità relativa alle aree di bosco sciabili (in ragione di euro 67,14 x 6940 mq) ed in euro 123.170,94 quella relativa all’area sciabile in zona di rispetto (in ragione di euro 129,11 x 954 mq) aggiungendo euro 3.060,32 (euro 2,48 x 1234 mq, valore tabellare della zona di rispetto non sciabile) per un importo com-

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plessivo di euro 592.182,86 (al netto della indennità a suo tempo determinata in lire 143.800.000 per l’area destinata ad attrezzature sportive e non più in contestazione). Le esposte valutazioni sono eseguite con metodo corretto e in modo conforme all’incarico conferito e sono adeguatamente motivate sulla scorta delle diligenti ed esaustive indagini condotte. Sotto altro profilo si osserva che il computo del consulente non include il correttivo per espropriazione parziale, sicchè risulta rispettata la prescrizione della Suprema Corte conseguente all’accoglimento del terzo motivo di ricorso. Osserva a questo punto la Corte che gli importi suddetti non rappresentano il “valore agricolo medio” di terreni aventi caratteristiche analoghe a quelle delle aree espropriate, secondo il principio enunciato nelle sentenze nn. 10424 e 27813/2005 sopra citate. Come correttamente rileva il CTU, non è concettualmente prospettabile né concretamente verificabile un valore “agricolo” di terreni aventi caratteristiche di destinazione analoghe a quelle delle aree in contesto. La ricerca di un tale valore, osserva condivisibilmente il consulente, potrebbe essere ipotizzata assumendo come termine di confronto quello del valore medio dì fondi siti in altre realtà della Regione e prive delle potenzialità derivanti dalla disciplina urbanistica della “sciabilità”. Ma ritiene la Corte che, operando in tal modo, si prescinderebbe ingiustificatamente dalla reale condizione giuridica delle aree espropriate, alle quali verrebbe attribuito un valore “medio” individuato con riferimento a terreni che hanno in comune con queste soltanto la qualificazione formale di “agricoli”. Anche sotto questo profilo appare evidente la non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sopra illustrata ove si dovesse ritenere che, con riferimento alle aree oggetto di questo giudizio, la normativa vigente impone la liquidazione della indennità di esproprio in base ai meri valori tabellari. Ritiene, dunque, la Corte che le considerazioni che precedono e, in particolare, la vicinanza del regime delle aree espropriate a quello delle aree fabbricabili, giustifichino la liquidazione della indennità sulla base dei valori individuati dal consulente. Va a questo punto ricordato che con la sentenza parzialmente cassata la indennità complessiva venne terminata in lire 1.061.800.000 (ora euro 548.425,581) di cui lire 143.800.000 (ora euro 74.266,502) per la zona destinata ad attrezzature sportive (calcolata in base alle disposizioni allora vigenti in ragione di lire 200.000 x mq 1438: 2), lire 589.900.000 (ora euro

304,657,924) per la zona a bosco e lire 328.000.000 (ora euro 169.501,154) per la zona di rispetto. Le nuove valutazioni come sopra riferite e condivise dalla Corte portano a determinare l’indennità in somma che, compresa la quota relativa alla zona non più soggetta a valutazione, ammonta ad euro 666.449,36 superiore a quella a suo tempo liquidata (ora euro 548.425,580). Quest’ultimo importo non fu oggetto di impugnativa ad opera dei creditori che non ne richiesero la modifica in melius nel successivo grado di giudizio. Ne consegue, ad avviso del collegio, che in questa sede detta somma rappresenti un limite che non può essere superato e, pertanto, la nuova liquidazione deve ora essere eseguita per un importo che, sommato a quello oggetto di liquidazione non più in contesto, risulti pari a quello precedentemente stabilito e, quindi, in euro 474.159,08. Omissis

LA NOTA La Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite (si veda, tra le tante, sentenza 23 aprile 2001 n°172) ha chiarito da tempo che nella disciplina della stima dell’indennizzo espropriativo introdotto dalla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, si delinea una rigida dicotomia, che non lascia spazi per un “tertium genus”, tra “aree edificabili” (indennizzabili in percentuale del loro valore venale) ed “aree agricole” o “non classificabili come edificabili” (tuttora indennizzabili in base a valori agricoli tabellari ex L. n. 865 del 1971). La stessa Corte ha inoltre precisato che un’area va ritenuta edificabile quando e per il solo fatto che, come tale, essa risulti classificata al momento dell’apposizione del vincolo espropriativo dagli strumenti urbanistici, secondo un criterio di prevalenza o autosufficienza della edificabilità legale. La cosiddetta edificabilità “di fatto” rileva esclusivamente in via suppletiva – in carenza di strumenti urbanistici – ovvero, in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell’area espropriata, incidente sul calcolo dell’indennizzo (sul punto, Corte di Cassazione, I sezione, 15 maggio 2008 n. 12293; 12 marzo 2008 n. 6706; 20 luglio 2007 n. 16161). Per la determinazione dell’indennità di espropriazione per pubblica utilità e delle correlative possibilità legali di edificazione ex art. 5 bis del D. L. n. 333 del 1992, conv. nella L. n. 359 del 1992 dunque, deve farsi riferimento alla suddivisione del territorio in zone omogenee come effettuata dal piano regolatore gene-


il mio canto libero rale, le quali hanno l’effetto di conformare il contenuto del diritto di proprietà delle aree comprese nelle singole differenziate zone, corrispondenti alle tipologie descritte nel D.M. 2 aprile 1968. È alla disciplina degli strumenti urbanistici che occorre rifarsi per accertare la (eventuale) attitudine alla edificazione (e i limiti di densità edilizia) della specifica area in rapporto alla “zona territoriale omogenea” in cui essa è compresa (in termini, Corte di Cassazione, I sezione, 13 agosto 2008, n. 21568). Non è mancato per la verità, qualche tentativo di superare il rigido bipolarismo tra suoli edificabili e suoli agricoli, ma non ha avuto grande diffusione nella giurisprudenza. Chi scrive ne ricorda un paio in materia di espropriazione di aree destinate ad attività di cava, nei quali a fronte della indiscussa destinazione agricola dei terreni, l’indennità è stata determinata secondo il criterio del valore venale (sul punto, Cassazione civile, I sezione, 22 febbraio 2000, n°1975; 6 novembre 1999, n°12354). Si è trattato però, di eccezioni che non hanno cambiato la regola madre. Detto sistema non risulta sostanzialmente innovato dalle disposizioni di cui alla L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 2, (legge finanziaria per il 2008), commi 89 e 90, posto che sia le disposizioni del Testo Unico in materia di espropriazioni (D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327), sia le norme più recenti della legge finanziaria pongono a base della scelta dei criteri di liquidazione dell’indennità di espropriazione e della determinazione del risarcimento a seguito di occupazione appropriativa il carattere edificabile o meno dei terreni interessati. In questo quadro si inserisce la sentenza della Corte di Appello trentina, qui annotata, alla quale era stato chiesto di quantificare l’indennità di esproprio per un’area che, pur ricompresa dal PRG all’epoca vigente nella macro zona agricola, rientrava tra le “aree sciabili e sistemi piste-impianti” disciplinate dall’articolo 41 delle norme tecniche di attuazione del PRG. La Corte d’appello, dopo avere verificato che la rigida applicazione dei predetti criteri, avrebbe condotto nel caso concreto a risultati quantomeno “anomali”, supera motivatamente la predetta rigida dicotomia o meglio gli effetti pratici che questa avrebbe determi-

nato nella specie. Questa infatti, richiamato il principio che le indennità di esproprio debbano “corrispondere ad un minimo di serietà, congruità ed affidabilità”, principio garantito pure dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 (come valorizzato dalla sentenza della Corte Costituzionale n°349/07), ha osservato che ove si fossero applicati al caso concreto i valori tabellari agricoli, l’area espropriata avrebbe avuto un valore complessivo di poco inferiore a 5 mila euro, a fronte d’un valore venale, ricavato dagli atti di compravendita di terreni aventi le medesime caratteristiche, prossimo ai 600 mila euro. Questa clamorosa discrepanza di valori ha indotto la Corte a verificare, ferma la destinazione urbanistica a zona agricola, le caratteristiche dell’area in questione. È stato così accertato che il terreno oggetto dell’esproprio, seppur compreso in zona agricola, avesse tuttavia “destinazione a sede dello svolgimento degli sports invernali” e che ciò rilevasse sotto almeno due profili. In primo luogo, perché la predetta destinazione non era in effetti riconducibile ad alcuna delle varie possibilità di sfruttamento che potesse definirsi “agricolo” dei fondi, secondo l’accezione civilistica. In secondo luogo, perché detta destinazione consentiva una, seppur limitata, attività edificatoria, connessa all’esecuzione di insediamenti, attrezzature di servizio ed infrastrutture relative allo svolgimento degli sport invernali. Donde anche per questa ragione aveva poco senso trattarla alla stregua d’un’area agricola “sic et simpliciter”. La Corte ha così ritenuto che la condizione dell’area oggetto di esproprio, indubbiamente particolare, fosse più vicina a quella dei suoli edificabili, rispetto a quella dei terreni agricoli. Da qui la convinzione che nel caso di specie, la quantificazione della indennità di esproprio dovesse essere eseguita disapplicando i valori tabellari in quanto non contemplanti, in base alla loro stessa struttura e composizione, le possibilità effettive e legali di destinazione ad usi diversi da quelli agricoli. D’altra parte, osserva la Corte, ove si applicassero i

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valori tabellari agricoli e si determinasse in meno di 5 mila euro il valore complessivo dell’area (a fronte di un valore venale di circa 600 mila euro), risulterebbe non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 5 bis, IV comma, del D.l. 333/92 e 16 della L. 865/71, per contrasto con l’articolo 117, primo comma, della Costituzione in relazione agli obblighi internazionali sanciti dall’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950. Un’indennità di 120 volte inferiore al valore venale del bene, difficilmente potrebbe essere considerata il giusto ristoro per la perdita del bene da parte del cittadino.

Quello operato dalla Corte di appello trentina non è sicuramente il generale riconoscimento d’una terza via, tra aree edificabili ed aree non edificabili, ma la ragionata valorizzazione delle concrete possibilità d’utilizzo dell’area formalmente agricola, con conseguente motivato scostamento dai valori tabellari agricoli, al fine di garantire nelle vicende indennitarie connesse agli espropri il “giusto equilibrio” tra le esigenze d’interesse generale della comunità e le esigenze imperative di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. Daniele Maccarrone


zirichiltaggia Il secondo numero di Zirichiltaggia è onorato di avere quale ospite il Notaio Salvatore La Rosa

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quando Giuseppe Gioachino Belli

L’avocato Cola

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Ma eh? Cquer povero avocato Cola! Da quarche ttempo ggià ss’ era ridotto Che ssi e nnò aveva la camiscia sotto, E jjé toccava a ggastigà la gola. Ma piuttosto che ddì cquela parola De carità, piuttosto che ffà er fiotto, Se venné tutto in zette mesi o otto, For de l’onore e dd’una ssedia sola. Mò uno scudo, mò un testone, mò un papetto, Se maggnò, ddisgrazziato!, a ppoc’ a ppoco Vestiario, biancheria, mobbili e lletto. E ffinarmente poi, su cquela ssedia, Senza pane, senz’acqua e ssenza foco, Se serrò ll’occhi e cce morì dd’inedia

Sonetti, 8 novembre 1835

Per i nostri amici e colleghi stranieri ecco una versione in lingua corrente Ma eh, quel povero avvocato Cola! Da qualche tempo già s’era ridotto Che sì e no aveva la camicia sotto E gli toccava castigar la gola. Ma piuttosto che dire quella parola Di carità, piuttosto che lagnarsi Si vendette tutto in sette mesi od otto Fuorchè l’onore ed una sedia sola. Senza uno scudo, una moneta, una lira, si mangiò questo disgraziato a poco a poco Vestiario, biancheria, mobili e letto. E finalmente poi, su quella sedia, Senza pane, senz’acqua e senza fuoco, chiuse gli occhi e morì d’inedia.


niente da capire DANIELE MACCARRONE

Nelle “società pubbliche” è prevalente il sostantivo o l’aggettivo? Il contenitore o il contenuto? Relazione tenuta al Convegno svoltosi a Verona il 23 ottobre 2009 sul tema “Il complesso quadro giuridico delle società a partecipazione pubblica” organizzato dalla Fondazione Veronese di Studi Giuridici

Il quadro giuridico delle società a partecipazione pubblica, alle quali questo convegno è dedicato, non è solo complesso. La complessità sarebbe il male minore. Il quadro appare invece, caotico, confuso, inadeguato. Due soli esempi per dare prova di ciò. - L’articolo 16 bis del Decreto legge 31 dicembre 2007 n° 248 (convertito con modifiche in Legge 28 febbraio 2008 n° 31), è intervenuto sul problema delle responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica stabilendo che gli amministratori ed i dipendenti delle società a partecipazione pubblica minoritaria quotate in mercati regolamenti sono soggetti al regime della responsabilità del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione ordinaria. Gli elementi che scoraggiano sono almeno due: (i) non si può affrontare un problema così importante con un articolo di sette righe, il 16 bis, che segue l’articolo 16 sulla liquidazione della Fondazione dell’Ordine mauriziano; (ii) non si può adottare una norma che riguarda essenzialmente quattro società (Eni, Enel, Finmeccanica e Terna) senza preoccuparsi minimamente di risolvere il problema per tutte le altre (sul punto; cfr. M.A. Sandulli, “L’art. 16 bis del decreto mille proroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle S.p.a. pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei Conti” in Federalismi.it; A. Rossi, “La responsabilità degli amministratori delle società “pubbliche”, in Giurisprudenza commerciale, maggio-giugno 2009). - L’articolo 3, comma 27, della legge 24 dicembre 2007 n° 244 (legge finanziaria 2008) ha previsto

il divieto per la P.A. di costituire o di partecipare in società aventi ad oggetto la produzione di beni o servizi non strettamente necessari per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. Il comma 29 inoltre, ha stabilito che le Amministrazioni avrebbero dovuto dismettere le partecipazioni in contrasto entro 18 mesi dall’entrata in vigore della legge e quindi entro il 30 giugno 2009. Senonchè qualche giorno prima della scadenza del predetto termine, come da peggiore tradizione del nostro Paese, con legge del 18 giugno 2009 n°69, il predetto termine è stato differito al 31 dicembre 2010. Una settimana dopo, con Decreto Legge del 1° luglio 2009 n°78, la predetta scadenza è stata anticipata al 30 settembre 2009. Senonchè la legge di conversione del predetto Decreto Legge (Legge 3 agosto 2009 n°102) ha soppresso quella parte del D.L che portava il termine al 30 settembre, facendo rivivere quindi il termine del 31.12.2010 previsto dalla legge 69/09. Di fatto nel giro di 45 giorni il termine dal 30 giugno 2009 è passato al 31 dicembre 2010, è stato anticipato al 30 settembre e poi è stato nuovamente posticipato al 31 dicembre 2010. Un sistema siffatto non può dunque dirsi solo complesso. Ma ha senso parlare di società pubbliche? A chi si approccia a questo tema con una scarsa dose di elasticità, al civilista o all’amministrativista che non accettano compromessi, “società pubbliche” può apparire un ossimoro (ed in effetti questo era inizialmente il giudizio di molti) perché forte è l’antitesi tra la componente privata e quella pubblica.

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Il Consigliere di Cassazione Renato Rordorf, allorchè nel 2004 venne a parlare di questi argomenti ad un Convegno organizzato dall’Associazione veneta degli avvocati amministrativisti, ci disse che dovevamo avvicinarci a questa materia con la consapevolezza che sarebbe stato necessario condividere gli spazi con altri (“Territorio dai contorni incerti e male illuminati, a cavallo tra diritto privato (commerciale) e diritto pubblico (amministrativo), nel quale nessuno si sente mai del tutto a casa propria e nel quale rischia di rimanere frustrata la naturale aspirazione del giurista a muoversi in un mondo di concetti ben delineati, cui corrispondano definizione verbali il più possibile nette ed in equivoche e che si prestino a classificazioni ben ordinate”). Le società a partecipazione pubbliche in effetti, possono essere rappresentate come una casa nella quale devono convivere il diritto amministrativo ed il diritto civile e nella quale trovano poco spazio i concetti giuridici rigidi o le costruzioni giuridiche tradizionali. È naturale allora chiedersi se in tema di società pubbliche, sia prevalente il sostantivo o l’aggettivo, sia prevalente ed in quale misura il contenitore (la società) o il contenuto (le risorse pubbliche che vengono ad essa affidate). Sappiamo che a questo interrogativo non possiamo rispondere richiamando soltanto la relazione al nostro codice civile che, a proposito delle società a partecipazione pubblica, così dispone “È lo Stato che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzative”. Tre sono in particolare, i momenti della vita di queste società che suscitano da sempre interesse e richiedono risposte il più possibile certe: a) le modalità di gestione del servizio, l’affidamento diretto, l’in house providing, la scelta del socio; b) le regole di funzionamento degli organi di queste società, dalla nomina alla revoca dei suoi amministratori; c) il regime della responsabilità degli amministratori. Sul primo punto interverrà dopo di me il Presidente del nostro Tar, sugli altri due vorrei dirvi qualcosa io. Cominciamo con il primo. Le regole di funzionamento degli organi: la nomina e la revoca degli amministratori. Dobbiamo chiederci in particolare se la revoca operi come accadeva per le aziende municipalizzate, le aziende speciali e come ancora adesso opera per le

istituzioni, oppure sia necessario applicare le norme del diritto societario previste per tutte le società. Non dimentichiamoci che le norme del codice civile riservate alle società a partecipazione pubblica sono soltanto due: gli articoli 2449 e 2450 del codice civile e che le stesse, sul punto, non sono risolutive. Con le aziende municipalizzate poi divenute aziende speciali, il Sindaco era titolare del potere di nomina e revoca ex articolo 36 legge 142/90 prima, ex articolo 50 T. U. Enti Locali adesso. La nomina e la revoca venivano disposte con provvedimento amministrativo che, secondo la giurisprudenza prevalente, doveva essere congruamente motivato. Il soggetto revocato rispetto a questo provvedimento poteva fare, e di solito faceva, ricorso al Tar, accedendo così ad una tutela piena. Quel tipo di impugnativa era in condizione di offrirgli una tutela in forma specifica; il ricorrente otteneva cioè il bene della vita al quale lo stesso aspirava: la “poltrona” sulla quale stava seduto prima dell’arrivo del (nuovo) Sindaco che l’aveva revocato. Questo tipo di tutela vale oggi per le istituzioni, per le Ipab ad esempio. Nell’ultimo anno il nostro Tar si è interessato di tre distinte questioni (che hanno avuto pure una appendice davanti al Consiglio di Stato) che – tralasciando il problema specifico che in quella sede si poneva in ordine alla titolarità (in capo al Comune od alla Regione del potere di revoca) – hanno confermato che rispetto ad un provvedimento di revoca, l’amministratore revocato vanta un interesse legittimo, che la giurisdizione è del giudice amministrativo e che se il revocato vince si riprende la “poltrona” (semprechè nel frattempo non sia scaduto il suo mandato). A cavallo tra il 2001 ed il 2002, il problema della revoca interessò una società a capitale interamente pubblico di questa città. I consiglieri furono revocati dal Sindaco per alcuni atti di insubordinazione nei suoi confronti (semplifico volutamente la vicenda). I revocati ricorsero al Tar Veneto, nel dichiarato presupposto che la revoca fosse un provvedimento amministrativo e che comunque sussistesse la giurisdizione esclusiva prevista in materia di servizi pubblici locali dal D.lgs. 80/98. Il Tar tuttavia, con sentenza n°1234/02, poi confermata dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione, ha declinato la giurisdizione sostenendo, per quanto oggi a noi interessa, che “l’atto di revoca ancorchè adottato dalla Pubblica Amministrazione è estrinsecazione di autonomia negoziale (che trova fondamento nell’articolo 2383 e 2449 del codice civile) e non di potestà amministrativa”.


niente da capire Ci rendiamo conto tutti che il problema della giurisdizione non è solo quello di individuare la porta del Giudice al quale devo rivolgermi. Come spesso capita, cambiando il Giudice, cambia l’intensità della tutela. Nel caso concreto, il Giudice amministrativo avrebbe dato ai ricorrenti tutela piena, annullando il provvedimento (fatta salva l’ulteriore attività dell’Amministrazione). Il Giudice ordinario al contrario, qualora ritenesse la revoca non sorretta da giusta causa, in coerenza con il disposto dell’articolo 2383, terzo comma, codice civile, darebbe soltanto una tutela per equivalente e quindi il risarcimento dei danni, commisurati agli emolumenti che i consiglieri revocati avrebbero percepito qualora fossero rimasti in carica fino alla scadenza del mandato. Questo di fatto ha finito per legittimare nell’ambito delle società pubbliche una sorta di spoil system tollerato: l’amministratore revocato sopporta l’atto di revoca che ha ricevuto, perché sa che l’eventuale azione davanti al Tribunale non gli potrà dare ciò al quale egli aspira (la carica). E fare un ricorso solo per avere i compensi non è politicamente corretto. Possiamo allora dire, per concludere questo primo punto, che il funzionamento degli organi delle società pubbliche sia regolato dal diritto civile. Possiamo dire che in questo caso, il sostantivo prevalga sull’aggettivo, il contenitore sul contenuto. Possiamo infine dire che quando ci troviamo ad affrontare problemi di questo tipo dobbiamo inforcare le lenti del civilista ed il quadro apparirà (quasi) nitido. In coerenza, dobbiamo ritenere che i rimedi di cui agli articoli 2408 (denuncia al collegio sindacale) e 2409 (denunzia al Tribunale) del codice civile trovino applicazione anche alle società a partecipazione pubblica. Possiamo semmai ammettere una sola deroga all’applicazione di questa seconda norma: il Tribunale contrariamente a quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 2409 c.c., non potrà procedere alla revoca degli amministratori di nomina pubblica, poichè questo ai sensi dell’articolo 2449 del codice civile è un potere riservato soltanto agli enti pubblici che li hanno nominati.

*** Veniamo ora al secondo problema: il regime delle responsabilità degli amministratori. Devo riconoscere che comincio a vivere con una certo imbarazzo ed un pò di fastidio le situazioni nelle quali, a fronte d’una domanda chiara del cliente, non riesco a dare una risposta univoca. Tanto più se questa domanda nella testa del cliente è di una semplicità estrema: “Avvocato, se faccio l’amministratore di una società quale Giudice potrà valutare la correttezza del mio operato? Avvocato, sono il socio privato di minoranza di una società a partecipazione pubblica posso agire nei confronti degli amministratori nominati dall’ente pubblico che hanno tutelato l’interesse pubblico a scapito dell’interesse sociale? E non solo queste, purtroppo, le domande – in punto di giurisdizione – alle quali facciamo fatica a rispondere. Restiamo però sul tema delle responsabilità. Sappiamo che la Cassazione fino al 2003, attribuiva alla giurisdizione della Corte dei Conti i profili di responsabilità (definita contabile) connessi all’esercizio di funzioni pubbliche, mentre riconosceva la giurisdizione del Giudice ordinario per i profili di responsabilità connessi all’esercizio di attività d’impresa. Si diceva: se e quando l’ente pubblico economico o la società svolgano funzioni pubbliche, sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti; se invece svolgano attività di impresa, sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario. In fondo questo era il criterio adottato per i concessionari di opere pubbliche, per distinguere i casi soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo, da quelli sottoposti alla giurisdizione ordinaria. Senonchè col passare degli anni ci si è accorti che quasi mai un Sindaco esercitava l’azione di responsabilità contro i suoi amministratori per ragioni che è non è difficile intuire. La Corte dei Conti prova quindi ad ampliare l’ambito della propria giurisdizione con il conforto, se volete inaspettato, della Corte di Cassazione, Sezione Unite, che muta radicalmente il proprio precedente orientamento.

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niente da capire

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Il conforto della Cassazione assume la forma dell’ordinanza 22 dicembre 2003 n°19667 e della sentenza 26 febbraio 2004 n°3899 (per citare i primi due provvedimenti). Dette pronunce riconoscono la giurisdizione del Giudice contabile per il danno arrecato dall’amministratore della società all’ente pubblico. La Cassazione al criterio di ripartizione fondato sull’attività sostituisce quello sul patrimonio, nel senso che la ripartizione tra giudice contabile e giudice ordinario non è più basata sull’esercizio o meno di funzioni pubbliche da parte della società, ma sulla natura pubblica o meno delle risorse impiegate dalla società. Assistiamo così ad una dequotazione della natura societaria o privatistica dell’impresa, a fronte della valorizzazione della natura pubblica dell’apporto finanziario. Restava e resta ancora oggi da capire se quella della Corte dei Conti sia una giurisdizione esclusiva ovvero concorra con le altre ipotesi di responsabilità previste dal codice civile, tanto più se riteniamo – come abbiamo visto prima – che gli organi della società a partecipazione pubblica siano regolati dalle norme del codice civile. Il problema assume rilevanza sia nelle società interamente pubbliche, sia nelle società a prevalente partecipazione pubblica, sia ed a maggior ragione nelle società a prevalente capitale privato. L’azione sociale di cui all’articolo 2393 c.c. (rubricata azione di responsabilità della società verso gli amministratori), quella dei creditori sociali di cui all’articolo 2394 c.c. (responsabilità verso i creditori sociali); quella del curatore di cui all’articolo 2394 bis c.c. (responsabilità nelle procedure concorsuali) e quelle di cui all’articolo 2395 c.c. (azione individuale del socio e del terzo) possono ritenersi assorbite (ed escluse) dall’azione del procuratore davanti alla Corte dei Conti? Credo che se volessimo dare logicità al sistema e tutelare, come è giusto che sia, tutti i soggetti potenzialmente interessati alle vicende d’una società a partecipazione pubblica, non potremmo che sostenere la teoria del doppio binario: la giurisdizione della Corte dei Conti deve essere concorrente con quella del Giudice ordinario (sul punto, cfr. Ibba, “Azioni ordinarie di responsabilità e azione di responsabilità amministrativa nelle società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica”, in Riv. Dir. Proc. Civ., 2006, II, 145; R. Rordorf “Le società “pubbliche” nel codice civile”, in Le società, n°4/2005; G. Romagnoli, “La responsabilità degli amministratori di società pubbliche fra diritto amministrativo e diritto commerciale”in Le Società n°4/2008;

G. della Cananea, “Responsabilità degli amministratori delle società pubbliche e regole di concorrenza”, in RDS n°4/2007; E.F. Schlitzer, “Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica”, in giustamm.it, n°5/2008). Il “doppio binario” peraltro, lo troviamo affermato anche in una sentenza della Corte dei Conti, I sezione centrale, 3 novembre 2005 n°356 che non sempre viene valorizzata come merita. Dice la Corte ”…il punto di partenza è la considerazione che la responsabilità degli amministratori e degli organi amministrativi di vertice della società per azioni è prevista e disciplinata dal codice civile, fatto da cui consegue la coesistenza di più tipi di responsabilità. Il codice civile disciplina la responsabilità degli amministratori verso la società agli articoli 2392, 2393, 2393 bis e verso il singolo socio all’articolo 2395 del codice civile. È stato posto il problema se la responsabilità civilistica possa coesistere o meno con quella pubblicistica fatta valere nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile ovvero sia escludente o sia esclusa dalla prima. (i) Sulla base della giurisprudenza citata è fuori di dubbio il radicarsi della giurisdizione della Corte dei conti nelle ipotesi nelle quali l’amministratore della società abbia recato danno all’Amministrazione od ente pubblico proprietario totalitario o della quota di maggioranza o della quota di riferimento. (ii) Egualmente va ravvisata la giurisdizione della Corte dei Conti nella ipotesi di danno arrecato da amministratore pubblico alla società partecipata, violando doveri di comportamento dell’Amministrazione rispetto alla società partecipata. (iii) Profilo più delicato presenta il problema della responsabilità degli amministratori verso la società, ipotesi nella quale sicuramente possono venire a coesistere due diverse azioni. Il coesistere di due diverse azioni si radica sul disposto degli articoli 24 e 28 della Costituzione e, secondo ormai pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, non determina un conflitto di giurisdizione, ma solo una preclusione all’esercizio di una azione quando con l’altra si sia ottenuto il medesimo bene della vita”. In sostanza la Corte dei Conti ritiene che la giurisdizione in tema di responsabilità sia esclusiva per il danno arrecato dall’amministratore della società all’ente pubblico e per quello arrecato dall’amministratore dell’ente pubblico alla società, sia invece concorrente per il danno arrecato dall’amministratore della società alla medesima società. Per completezza, segnalo la diversa posizione del Tribunale di Verona che nell’ambito di un’azione di


niente da capire responsabilità ex articolo 2393 c.c. promossa da una società a capitale interamente pubblico nei confronti dei propri amministratori, con sentenza 29 gennaio 2007 n°182, ha declinato la giurisdizione, richiamando l’orientamento della Cassazione sopra esposto (ordinanza 19667/03, poi confermato con sentenze 9 giugno 2004 n°10979 e 20 giugno 2006 n°14101). In questo quadro tutt’altro che chiaro e tantomeno pacifico, si inserisce (secondo M.A. Sandulli, con “la delicatezza di un elefante in un negozio di cristallerie”) l’articolo 16 bis del decreto Milleproroghe (D.L. 248/07) che dopo – avere liquidato all’articolo 16 la Fondazione dell’Ordine mauriziano – stabilisce che per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con una partecipazione anche indiretta dello Stato inferiore al 50%, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti sia regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie siano devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Sorge spontanea la domanda: perché il Legislatore ha ritenuto di utilizzare l’avverbio “esclusivamente” nel

qualificare la giurisdizione del Giudice ordinario per queste poche società? Credo che la risposta sia una sola: perché sapeva che la giurisdizione della Corte dei Conti è concorrente con quella del Giudice civile. Non è difficile allora ricavare da ciò una conferma alla tesi del “doppio binario”. “Doppio binario” che il Legislatore “Milleproroghe” ha inteso escludere (solo) per le società a partecipazione pubblica minoritaria quotate in mercati regolamentati. Per tutte le altre società dobbiamo quindi ritenere che la responsabilità degli amministratori sia soggetta alla giurisdizione non esclusiva della Corte dei Conti e quindi alla concorrente giurisdizione del Giudice ordinario, sulla scia di quanto deciso dalla stessa Corte dei Conti con la sentenza sopra richiamata. Con riguardo a questo secondo profilo, possiamo concludere che l’aggettivo prevalga sul sostantivo, il contenuto sul contenitore. In tema di responsabilità degli amministratori, conviene dunque inforcare le lenti bifocali, senza tuttavia stupirsi se, ciononostante, il quadro non dovesse apparire nitido. Daniele Maccarrone

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siamo solo noi GIOVANNI AQUARO

Del mercato e di altri demoni Ovvero: l’accordo ai tempi della crisi

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Ancora non sono chiari i termini con i quali si uscirà dall’attuale crisi finanziaria che – a torto o a ragione – viene considerata dagli economisti la più grave degli ultimi anni e i cui costi – stando all’ultimo Global Financial Stability Report – sono stati valutati dal Fondo Monetario Internazionale in circa 4000 miliardi di dollari (La Repubblica, Affari & Finanza). È tuttavia ormai cronaca quotidiana che molte banche – ultime in ordine di tempo a fare inevitabilmente le spese della crisi – ne stanno ancora subendo le conseguenze finali: nel migliore dei casi, con pesantissime svalutazioni dei propri assets finanziari e con il licenziamento di personale; nel peggiore dei casi, con eclatanti fallimenti. Se per molti versi appare forse eccessiva l’accusa rivolta qualche tempo fa dal Presidente Federale tedesco Horst Köhler verso gli istituti bancari, accusati di aver trasformato i mercati (e non solo quelli finanziari) in un vero e proprio mostro (Corriere della Sera, Il Sole 24 Ore), non v’è del pari dubbio che gli stessi abbiano indirettamente contribuito al crescente e generalizzato sovra indebitamento il quale, a propria volta, ha finito, da prima, con il modificare pesantemente le ordinarie dinamiche dello scambio di beni e, quindi, con il modificare la struttura stessa dei contratti a ciò tradizionalmente preposti. È ormai sotto gli occhi di tutti – e non solo di coloro che s’intendono di mercato (Alpa) – che là dove, in principio, l’impresa era solita fare ricorso al credito per agevolare la diffusione dei propri prodotti, con il tempo sono divenuti i prodotti stessi lo strumento principale per creare credito, divenendo – in altre parole – l’operazione stessa di finanziamento il canale principale per sollecitare le tecniche di acquisto, per dirigere le strategie di pubblicità commerciale, per creare – in definitiva – la prassi di intermediazione finanziaria che è oggi, fatalmente, finita sotto accusa. All’interno del quadro poc’anzi delineato, non poteva-

no quindi mancare – come pure è stato puntualmente rilevato (Alpa) – le ricadute sulla struttura stessa dei contratti di scambio. Ed infatti. Se, da un lato, il binomio bene contro prezzo non poteva che essere gradualmente sostituito dal più rassicurante (o così, almeno, all’apparenza) binomio bene contro credito, dall’altro, il binomio venditore acquirente non poteva che essere, gioco forza, altrettanto gradualmente soppiantato dal trinomio venditore acquirente istituto bancario. Con la conseguenza che è stata, ad ogni livello, la tutela contrattuale degli acquirenti – prima ancora del sistema creditizio – la prima a fare le spese della nuova struttura di scambio, caratterizzata dall’integrazione del rapporto sinallagmatico venditore acquirente con il rapporto acquirente istituto finanziatore. E, questo, non solo in ragione dell’approccio psicologico sotteso alle operazioni d’acquisto – fuorviato dalla persuasione di non doversi curare della necessità di sopportare i costi (anche accessori) collegati all’acquisto di beni – quanto, e piuttosto, per effetto della netta dissociazione creatasi, sul piano contrattuale (e delle connesse tutele), tra venditore e acquirente. Ma tant’è, e di fronte al circolo vizioso instauratosi (e all’interno del quale il ricorso al credito ha quindi giocato, al tempo stesso, il doppio ruolo di causa e di soluzione al sovra indebitamento), non potevano mancare – a complicare un quadro già assai intricato – gli interventi volti a (tentare di) arginare il fenomeno – il più noto dei quali è il d.l. 93 del 2008, convertito con modificazioni, con legge 126/2008 – attraverso l’introduzione di (inusuali) forme di (ri)negoziazione obbligatoria (e regolata) delle condizioni di finanziamento. Sicché, e come detto, se da un lato non si è potuto fare altro che assistere al progressivo mutamento della struttura dei contratti di scambio, dall’altro, ciò su cui oggi pare opportuno interrogarsi è se tali (nuove) norme – là dove sembrano voler introdurre un (inusitato) obbligo legale di rinegoziazione a vantaggio del contraente debole – possano trovare efficace applica-


siamo solo noi zione in ragione dei principi generali che disciplinano la vita e, soprattutto, la patologia, del contratto. E la risposta – vale la pena dirlo sin d’ora – parrebbe essere di segno negativo. Già una breve analisi delle norme del codice civile (Trimarchi) è infatti in grado di mettere in luce come all’interno dello stesso siano individuabili, accanto al generale principio di conservazione del negozio (solo per citare alcune fattispecie: l’art. 1367 in materia d’interpretazione conservativa del contratto; l’art. 1419 in materia di nullità parziale del contratto; l’art. 1424 in materia di conversione del negozio nullo; l’art. 1432 in materia di mantenimento del contratto rettificato; l’art. 1467 in materia di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, unico a prevedere espressamente, ma con i limiti che si diranno appresso, la rinegoziazione del contratto), solamente meccanismi di indicizzazione del debito, tipici dei contratti di durata, che nient’altro sono se non strumenti di rinegoziazione automatica (e, per ciò stesso, volontaria: perché contrattualmente pattuita) volti a salvaguardare – a fronte della frequente carenza mostrata dal principio nominalistico (art. 1277 c.c.) – proprio l’equilibrio economico del negozio e, dunque, il vincolo giuridico originariamente costituito ed espressamente voluto dalle parti. Se quindi, e d’altra parte, esponenti della più autorevole dottrina (Sacco, Roppo) ritengono che alcune clausole generali presenti nel nostro sistema codicistico (quali, ad esempio, quelle contenute negli articoli 1366 e 1375 e regolanti, rispettivamente, l’obbligo di interpretare e di eseguire secondo buona fede l’accordo contrattuale) possano essere efficacemente impiegate per giustificare l’esistenza di un obbligo in capo ai contraenti di (ri)aprire, in pendenza di contratto, una nuova fase negoziale finalizzata a recuperare del contratto medesimo il risultato economico originariamente pattuito, è pure vero che comuni a tali ricostruzioni sono, prima di tutte, le perplessità di coloro (Trabucchi, Fausti) che evidenziano la difficoltà di conciliare tali norme con la regola (di gestione e redistribuzione secondo equità del rischio contrattuale) contenuta all’interno dell’art. 1467 c.c.: che – come noto – attribuisce il diritto alla rinegoziazione solo in capo al contraente che (a seguito dell’eccessiva

onerosità sopravvenuta) si trovi d’improvviso in una situazione di vantaggio; lasciando per converso al contraente che risulta svantaggiato (solo) la possibilità di invocare lo scioglimento del vincolo contrattuale. Non è certamente questa la sede per affrontare compiutamente una questione altrimenti assai complessa e variegata. Tuttavia, appare al di sopra di ogni ragionevole dubbio che eccettuato il caso in cui un’apposita clausola convenzionale sia contenuta sin dall’origine all’interno dell’accordo, l’art. 1467 c.c. resta un limite insuperabile alla possibilità di ipotizzare l’esistenza di un generale obbligo di rinegoziazione in corso di esecuzione del contratto. Peraltro – come è giustamente stato rilevato (Fausti), e seppure in prospettiva parzialmente differente – se anche si volesse teorizzare l’esistenza di un vero e proprio obbligo di rinegoziazione, diverrebbe necessario dare risposta almeno ad altre due questioni, dalla soluzione oggi quanto meno dibattuta. In caso di violazione dell’obbligo di aprire una nuova negoziazione si configurerebbe a carico dell’inadempiente una forma di culpa in contraendo (precontrattuale, quindi), con risarcimento del (solo) interesse negativo o una fattispecie di culpa in re-contraendo (responsabilità contrattuale) con diritto a vedere risarcito l’intero interesse positivo? Ed ancora. L’obbligo (legale) di rinegoziazione dovrebbe essere effettivamente ricondotto nell’alveo delle obbligazioni di risultato o, piuttosto, in quelle di mezzi? Premesso che la norma in parola, nel complesso, pare limitarsi a sancire più che altro dei limiti disciplinari, è infatti evidente che solo nel primo caso (peraltro tanto facile da prevedere quanto difficile da mettere concretamente in pratica) all’inadempimento dell’obbligo potrebbe seguire la tutela offerta dallo strumento codicistico dell’esecuzione in forma specifica. Viceversa, a colui che abbia fatto ricorso senza successo all’obbligo di rinegoziazione, resterebbero ancora una volta i (soli) rimedi della risoluzione del contratto e del risarcimento del danno. Rimedi che però – e a ben vedere – non solo già esistono ma che proprio l’obbligo di rinegoziazione vorrebbe scongiurare di vedere applicati.

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brothers in arms Gian Paolo Ranocchi

Il redditometro: come si misura un metro

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Da qualche tempo è tornato di gran moda il “redditometro” (noto anche come “sintetico”), che, fra tutti gli accertamenti di tipo induttivo, è certamente quello più antico e, per molti versi, pericoloso oltre che “spannometrico”. Nell’agosto del 2007 l’Agenzia delle Entrate, con una corposa circolare, ha ricordato agli uffici periferici che questo potente strumento di accertamento, è ancora pienamente efficace, invitandoli ad utilizzarlo sul campo per scovare gli evasori fiscali: totali o parziali che siano. È stato così che il redditometro è passato dall’oblio, agli altari delle cronache fiscali. Contribuenti ed addetti ai lavori si sono così improvvisamente resi conto che, pur non esistendo più nella dichiarazione dei redditi il celebre quadro di raccolta dati nel quale si indicavano informazioni in merito alle case, alle auto, alle colf, ai cavalli da corsa ecc...1, il redditometro era ed è ancora insidiosamente in agguato, pronto a colpire chi, valutando spese, tenore di vita, investimenti, proprietà, e quant’altro possa fare capacità contributiva, dichiara redditi ritenuti non sufficientemente capienti. Inoltre, aspetto affatto secondario, la mole di informazioni oggi facilmente acquisibili grazie ai mezzi informatici e telematici, fornisce al Fisco, quasi in versione “grande fratello”, una massa di dati fruibili per determinare a tavolino la capacità di spesa del contribuente mirato. E come se non bastasse il Legislatore ha rincarato la dose pianificando un massiccio piano di attacco sul fronte del sintetico, incentivando nella ricerca dei presunti evasori anche i Comuni che, attraverso segnalazioni ad hoc al Fisco, sono a chiamati a contribuire a recuperare gettito evaso, incentivati da un ristorno delle maggiori imposte incassate dall’Erario. Gli effetti non hanno tardato a vedersi. Su tutto il ter-

ritorio nazionale, infatti, è stata una vera e propria pioggia di questionari, inviti al contraddittorio e accertamenti, tutti basati sulla ricostruzione presuntiva del reddito da redditometro. E moltissimi si sono accorti che l’accertamento sintetico può fare male, anzi, malissimo. Trattasi di un accertamento che si basa su di una logica facilmente comprensibile: tanto spendi e, quindi, tanto devi guadagnare. E probabilmente proprio nella semplicità del meccanismo di base risiede il fatto che, se si dovesse misurarne il gradimento, tutto sommato il redditometro risulta meno odioso rispetto, ad esempio, agli studi di settore. Perché è più logico, più semplice e, per taluni aspetti, più “democratico”. Non fa distinzione di status, classe, attività o altro. Si può applicare a tutti, dall’operaio al latifondista, dall’artigiano all’industriale, dall’impiegato al noto professionista. Ma il redditometro è, tra i cosiddetti accertamenti a tavolino, sicuramente quello più pericoloso, per una serie di motivi. Nel disciplinare l’accertamento sintetico, l’articolo 382, non definisce quali sono gli elementi e le circostanze3 su cui fondare la determinazione induttiva del reddito complessivo del contribuente, rinviando alla normativa secondaria per la relativa individuazione. Infatti, l’articolo 38 dispone che con decreto del Ministro delle finanze sono stabilite le modalità in base alle quali l’ufficio può determinare induttivamente il reddito, o il maggiore reddito, in relazione a specifici elementi di capacità contributiva, quando il reddito dichiarato non risulta congruo rispetto ai predetti elementi per due o più periodi di imposta. Appare quindi evidente che è lasciata all’Amministrazione finanziaria la facoltà di stabilire, in concreto, quali sono gli elementi, e le circostanze (di fatto certi),

1. Quadro che quasi un ventennio fa spinse l’allora Capo dello Stato a definire il modello dichiarativo “lunare”, tanto era complesso

2. Comma 4 e seguenti 3. Che di fatto, dice la Legge, devono essere “certi”, pena la violazione dell’articolo 2727 del c.c.


brothers in arms in base ai quali determinare presuntivamente il reddito complessivo, senza peraltro che, sul piano pratico, siano mai stati resi noti (conoscibili) i presupposti sulla base dei quali è ricostruita la stima del reddito complessivo effettuata a tavolino. In pratica, aspetto questo di fondamentale rilevanza a parere di chi scrive, nessuna nota tecnica e metodologica è disponibile a corredo del citato atto amministrativo e, quindi, nella sostanza, non è noto il ragionamento economico che sottende alla ricostruzione del reddito presunto, sulla base dell’applicazione dei coefficienti di legge4. E spesse volte la scelta degli elementi di capacità contributiva e dei relativi coefficienti è il risultato di una stima che non sempre, appare, in linea con la realtà. Ad esempio, secondo l’ultimo provvedimento dell’Agenzia delle Entrate (provv. 11 febbraio 2009), il semplice possesso di un autoveicolo a gasolio di 20 cv fiscali dà un reddito presunto di 29.394,60 euro. Il redditometro, inoltre, sconta fisiologicamente il passare del tempo e la totale assenza di un allineamento dello strumento con una realtà economico sociale profondamente diversa rispetto a quella di vent’anni or sono. Questo mi sembra sia uno dei veri problemi di fondo. Nessuno obietta la logica di base dell’accertamento sintetico. Ma sono certamente contestabili i meccanismi. Dal fatto che ancora oggi si fa riferimento ad un “reddito netto”, per verificare la capacità contributiva, che è elemento che nulla ha a che vedere con l’effettiva possibilità di spesa. Al punto, centrale, che si continua ad attribuire una capacità contributiva ad elementi che vent’anni fa potevano essere indicatori di un benessere sociale ma che oggi, rispetto ad altri, sono invece segnalatori privi di significato. Resta comunque che il redditometro, antico come il “velociraptor fiscale”, è comodo per gli Uffici perché è semplice e sicuro. Gli indicatori sono facilmente individuabili. I coefficienti pure. La norma rassicura. E allora perché mai gli Uffici dovrebbero lanciarsi in ideologici voli pindarici ricostruttivi, attribuendo

4. In realtà l’Amministrazione finanziaria continua ad utilizzare, anche se aggiornati relativamente ai soli importi indicati nella tabella, i DM 10 settembre 1992 e 19 novembre 1992, emanati in applicazione dell’articolo 38 del D.P.R. n. 600/1973, prima delle modifiche legislative recate nel 1994 all’articolo 2, comma 2 (Contenuto della dichiarazione delle persone fisiche) del medesimo D.P.R n. 600/73, abrogato dall’art. 1, comma 1, lettera b), D.L. 31 maggio 1994, n. 330. In detto articolo 2, comma 2, come modificato dalla L. 413/1991, erano elencati i dati e gli elementi indicativi di capacità contributiva, cui l’art. 38, comma 4, faceva riferimento.

valenza di capacità reddituale alle spese superlusso per le quali i celeberrimi DM non prevedono alcuna presunzione di legge nella determinazione di reddito presunto. Ed in questo modo si dimenticano le spese realmente da nababbi del terzo millennio e si rincorrono le prime case (mutui compresi), i cavalli fiscali delle auto (per assurdo rischiano di più gli acquirenti, spesso extracomunitari, di vecchie carrette di gran cilindrata ma di modesto valore commerciale) e via dicendo. Perché è facile: beni registrati, tabelle preconfezionate, presunzioni legali. Il gioco è fatto. Poi se in contraddittorio si trova un punto di reciproca (forse) soddisfazione, bene, altrimenti ci penserà la Commissione tributaria (e l’esattore) a fare la loro parte. Sia chiaro. Il problema non è degli Uffici periferici del Fisco. Il problema è a monte: legislativo. Letterale: passaggio dell’intervento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate dott. Befera svoltosi nel corso della presentazione dell’Indagine conoscitiva sull’anagrafe tributaria nel contrasto all’evasione fiscale: “Quanto alle condivisibili osservazioni circa l’attuale funzionamento del “redditometro” e, in particolare, alla necessità di una “significativa manutenzione dello strumento” in ragione dei limiti individuati nella sua sostanziale obsolescenza, appare sicuramente opportuna un’integrazione dell’elenco delle attuali macro-categorie di beni e servizi “di lusso”, nonché del contestuale aggiornamento di taluni meccanismi di calcolo legati ai beni e ai consumi”. Speriamo che alle parole seguano i fatti. Detto ciò, però, dato questo breve scritto deve e vuole avere una logica tecnico – scientifica, pur, ovviamente, dichiarando preliminarmente che si affronteranno solo alcune (poche) delle questioni tecniche che sottendono l’applicazione e la gestione di una accertamento fiscale da redditometro, concentriamo la nostra attenzione su alcuni aspetti. Innanzi tutto ricordiamo che per orientamento sostanzialmente costante della Giurisprudenza il redditometro è un accertamento che si fonda su di una presunzione legale, seppur relativa come, sinteticamente, risulta dalle note che seguono: a) La Corte Costituzionale ha affermato che i metodi di accertamento induttivo previsti dall’art. 38, quarto comma, del D.P.R. n. 600 del 1973, pur se fondano l’accertamento su presunzioni – iuris tantum e non iuris et de iure (ordinanza n. 7 del 2001) –, sono rispettosi dell’art. 53 della Costituzione, in quanto ancorano l’accertamento ad elementi che debbono essere rigorosamente dimostrati e sono idonei a costituire fonte sicura di rilevamento del-

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la capacità contributiva: l’accertamento fondato sulla prova della esistenza di “elementi e circostanze di fatto certi”, i quali dimostrino l’inattendibilità della quantificazione del reddito risultante dalla determinazione analitica e la correlativa sussistenza di un maggior reddito, si palesa quindi come “un accertamento presuntivo che, lungi dal violare il principio costituzionale della correlazione tra capacità contributiva e imposizione tributaria, ne costituisce un mezzo di attuazione, in quanto è reso ragionevole dal ricorso a indici idonei a dare fondamento reale alla corrispondenza tra imposizione e capacità contributiva”. b) Secondo la Corte di Cassazione (sent. 14367/2007), in tema di accertamento delle imposte sui redditi, il D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 38, comma 4, consente all’ufficio finanziario di determinare sinteticamente un imponibile maggiore di quello ricavabile dalla valutazione analitica, in presenza di elementi e circostanze di fatto certi, che presuppongano la disponibilità di un corrispondente reddito. Pertanto, nell’ipotesi di disponibilità di “autoveicoli”, nonchè di “residenze principali o secondarie”, la disponibilità di tali beni – e quindi non solo la proprietà dei medesimi, ma anche l’esborso, a vario titolo, di spese per il loro mantenimento – costituisce una presunzione di “capacità contributiva” da qualificare “legale” ai sensi dell’art. 2728 c.c., perchè è la stessa legge che impone di ritenere conseguente al fatto (certo) di tale disponibilità la esistenza di una “capacità contributiva”. Perciò il giudice tributario, una volta accertata l’esistenza degli specifici “elementi indicatori di capacità contributiva” esposti dall’Ufficio, non ha il potere di togliere a tali “elementi” la capacità presuntiva “contributiva” che il legislatore ha connesso alla loro disponibilità, ma può soltanto valutare la prova che il contribuente offra in ordine alla provenienza non reddituale (e, quindi, non imponibile o perchè già sottoposta ad imposta o perchè esente) delle somme necessarie per mantenere il possesso dei beni indicati dalla norma (Cass. 19252/2005). c) Sentenza n. 14778/2000 della Corte di Cassazione. La sussistenza dei presupposti per l’accertamento sintetico, quali la disponibilità di alcuni beni o la manifestazione di una certa capacità di spesa, crea, in favore del Fisco, una presunzione di esistenza di un maggiore reddito e consequenzialmente sposta totalmente sul contribuente il carico probatorio; carico probatorio il quale risulta – peraltro – ben individuato nel suo oggetto dall’art. 38 del D.P.R.

n. 600 del 1973 il quale prevede la facoltà di dimostrare soltanto, o che i presupposti suddetti siano in realtà inesistenti, o che il maggior reddito è costituito da redditi esenti o da redditi soggetti a ritenuta a titolo d’imposta. Quindi, secondo l’orientamento decisamente prevalente, l’applicazione del redditometro dispensa il Fisco da eventuali ulteriori prove in merito alla dimostrazione della presunta capacità contributiva. L’unico onere è quello di individuare con certezza gli elementi-indici sensibili (per tutte: Cassazione, sent. n. 5794 del 19 aprile 2001, Cassazione, sent. n. 10350 del 1 luglio 2003, Cassazione, sent. n. 14856 del 6 ottobre 2003; Cassazione n. 19403 del 5 ottobre 2005, n. 23252 del 27 settembre 2006 e n. 16284 del 23 luglio 2007). Le sentenze di orientamento contrario che valorizzano il redditometro come una presunzione semplice sono decisamente minoritarie (una per tutte: sentenza n. 12843/1995 della Corte di Cassazione). Appurata quindi la pericolosità dello strumento il problema si sposta inevitabilmente sul fronte della difesa del contribuente. Ed anche su questo fronte vi è da dire che la sensazione è che lo strumento sia particolarmente ostico da smontare. a) Sentenza n. 14778/2000 della Corte di Cassazione. La sussistenza dei presupposti per l’accertamento sintetico, quali la disponibilità di alcuni beni o la manifestazione di una certa capacità di spesa, crea, in favore del Fisco, una presunzione di esistenza di un maggiore reddito e consequenzialmente sposta totalmente sul contribuente il carico probatorio; carico probatorio il quale risulta – peraltro – ben individuato nel suo oggetto dall’art. 38 del D.P.R. n. 600 del 1973 il quale prevede la facoltà di dimostrare soltanto, o che i presupposti suddetti siano in realtà inesistenti, o che il maggior reddito è costituito da redditi esenti o da redditi soggetti a ritenuta a titolo d’imposta. b) Sentenza n. 12187/2009 della Corte di Cassazione. Va premesso che in tema di accertamento dei redditi, specificamente la “disponibilità in (OMISSIS) o all’estero” di “autoveicoli”, nonchè di “residenze principali o secondarie”, costituisce tra gli altri – ai sensi del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 2, nel testo applicabile nella fattispecie “ratione temporis” – indubbiamente la sussistenza di “elementi indicativi di capacità contributiva”. Pertanto la disponibilità di tali beni, come degli altri previsti dalla norma, rappresenta, quindi, una presunzione di “capacità contributiva” da qualificare “legale”


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ai sensi dell’art. 2728 cod. civ., perchè è la stessa legge che impone di ritenere conseguente al fatto (certo) di tale disponibilità la esistenza di una “capacità contributiva”. Ciò posto, allora il giudice tributario, una volta accertata l’effettività fattuale degli specifici “elementi indicatori di capacità contributiva” esposti dall’Ufficio, non ha il potere di togliere a tali “elementi” la capacità presuntiva “contributiva” che il legislatore ha connesso alla loro disponibilità, ma può soltanto valutare la prova che il contribuente offra in ordine alla provenienza non reddituale (e, quindi, non imponibile o perchè già sottoposta ad imposta o perchè esente) delle somme necessarie per mantenere il possesso dei beni indicati dalla norma, e, più in generale, che il reddito presunto non esiste o esiste in misura inferiore (V. pure Cass. Sentenze n. 16284 del 23/07/2007, n. 19252 del 2005). Va ricordato al cortese lettore che la disposizione di Legge, sembra (addirittura) limitare la prova contraria unicamente alla dimostrazione che “che il maggior reddito determinato o determinabile sinteticamente è costituito in tutto o in parte da redditi esenti o da redditi soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta”.

Un indirizzo giurisprudenziale piuttosto consolidato, invece, ha, giustamente, riconosciuto l’ampiezza della prova contraria che il contribuente accertato è abilitato ad opporre (per tutte: Cassazione, sent. nn. 656/1996, 14778/2000, 11300 del 29 agosto 2000, 5794 del 19 aprile 2001). Secondo tale orientamento, la persona fisica sottoposta ad un accertamento sintetico, può provare l’inesistenza del reddito accertato o il possesso effettivo di un reddito inferiore, attraverso tutte le vie che attestino, anche indirettamente, la regolarità della propria posizione. Ad esempio, dimostrando: a) la capacità di spesa conseguente a eventi fiscalmente “neutrali” (smobilizzi di beni non fiscalmente rilevanti, accesso al credito esterno ad esempio) o a denaro legittimamente speso a prescindere dalle implicazioni reddituali (prestiti); b) il sostenimento di spese effettive afferenti i beni “sensibili” inferiori alle quote forfetariamente individuate dal decreto ministeriale; c) il non aver “effettivamente” sostenute” le spese afferenti i beni in quanto questi non sono nella “disponibilità” del soggetto verificato (si veda per tutte Cassazione, sent. 10603 del 19 luglio 2002).


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Peraltro, la prova richiesta, in tal senso, è piuttosto rigorosa non essendo sufficiente la mera dichiarazione di essere un mero “prestanome” (Cassazione, sent. 8738 del 18 giugno 2002). In questo contesto un recente arresto Giurisprudenziale della Suprema Corte (sentenza n. 6813, depositata il 20 marzo 2009) assesta una pesante picconata alla tenuta delle possibili argomentazioni difensive dei contribuenti affermando che, in relazione alle spese per incrementi patrimoniali rilevanti per il redditometro, la prova liberatoria a carico del contribuente deve essere data unicamente dalla dimostrazione dell’identità della spesa con i redditi esenti o soggetti a ritenuta a titolo d’imposta5, sposando, quindi, una tesi che poggia sul dato letterale della disposizione. A testimonianza della rigidità eccessiva della pronuncia citata segnaliamo che la stessa Agenzia delle Entrate, nella circolare 49/E/2007, ha affermato che la prova contraria non è da ritenersi limitata al solo possesso di redditi esenti o tassati alla fonte, e che, invece, il contribuente ben può fornire qualsiasi prova contraria per dimostrare che il reddito presunto attraverso il redditometro non esiste o esiste in misura inferiore. Quanto brevemente esposto crediamo sia sufficiente per offrire, pur in estrema sintesi, il quadro della pericolosità dello strumento come accertamento di tipo induttivo. Il fatto che la disponibilità di determinati beni costituisca una presunzione legale di produzione minima reddituale, di fatto sembrerebbe limitare non poco la possibilità di difesa del contribuente in quanto sembrerebbe preclusa al medesimo qualsiasi possibilità in ordine alla verifica della congruità del presunto reddito in relazione ai “beni indice” individuati con il D.M. in argomento. A maggior ragione se si considera l’assenza di elementi di valutazione in merito alle modalità di elaborazione dei coefficienti utilizzati a tavolino nella ricostruzione del reddito presunto. Di qui il dubbio se siano nella sostanza violati due principi fondamentali: - quello della effettiva possibilità di difesa del contribuente; - quello della capacità contributiva sancito dall’articolo 53 della Carta Costituzionale.

5. “per la norma non è sufficiente quindi la prova della sola disponibilità dei redditi, ma è necessaria anche la prova che la spesa per incrementi patrimoniali sia stata sostenuta, non già con qualsiasi altro reddito, ma proprio con redditi esenti o soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta”

In relazione a quest’ultimo punto ricordiamo che la Corte Costituzionale (sentenza 283 del 1987) affrontando proprio la questione di legittimità costituzionale, in riferimento all’articolo 53 della Costituzione, del decreto del Ministro delle finanze emanato il 21 luglio 1983 che stabiliva gli indici e i coefficienti presuntivi di reddito in relazione agli elementi indicativi di capacità reddituale6, dichiarò l’inammissibilità della questione di legittimità con la motivazione che il D.M. impugnato era atto privo di forza di legge e come tale inidoneo a formare oggetto di giudizio di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte stessa. Ma la stessa dichiarò, anche, che i decreti ministeriali, aventi natura ed efficacia di atti amministrativi, se emanati in contrasto con le norme della Costituzione, possono comunque essere disapplicati o annullati, rispettivamente, dai giudici ordinari e amministrativi. Pertanto sembrerebbe desumersi, come peraltro, stabilito dalla stessa Corte nella medesima sentenza quando affronta la questione di legittimità in riferimento all’articolo 24 della Costituzione, che non si possano porre limiti alla capacità di difesa del contribuente e, quindi, il contribuente ben possa mettere in discussione gli indici di capacità contributiva e i coefficienti di quantificazione del reddito, fissati nella tabella allegata nel DM 10 settembre 1992, sostituita dal DM 19 novembre 1992, e aggiornata con cadenza periodica, relativamente ai soli importi ivi indicati, dai provvedimenti del Direttore dell’Agenzia delle entrate. È questo un aspetto che, in chiave difensiva, è bene tenere a mente. Gian Paolo Ranocchi

6. Secondo la Commissione tributaria, che aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale, il DM in argomento, fissando indici e coefficienti presuntivi rigidi, non avrebbe consentito accertamenti in grado di tener conto dell’effettiva capacità contributiva rivelata dalla disponibilità dei beni o servizi assunti ad elemento presuntivo di reddito.


brothers in arms Nicola Parolin e Roberto Zanchin

Il Trust questo conosciuto... sconosciuto

Manicomio! Manicomio! era il 9 Maggio 1921 al Teatro Valle di Roma. L’esclamazione di disappunto degli spettatori che assistettero alla prima rappresentazione di ciò che poi diventò il miglior dramma di Pirandello. Le prime battute di “sei personaggi in cerca di autore” sono tese, non si riconosce chi è di scena, si arranca già al primo passo, è un continuo susseguirsi di interruzioni e riprese caotiche. Perché? Semplicemente perché i personaggi avevano perso l’autore, costui si rifiutava di continuare a scrivere il dramma e a terminarlo. Il Trust: tre personaggi in cerca di autore? Il nostro commediografo Legislatore ha aperto le porte del nostro ordinamento a questo aggeggio (pardon: Istituto) a decorrere dall’1/1/1992, a seguito della ratifica, senza riserve, della Convenzione dell’Aja dell’1/7/1985, intervenuta con la legge n. 364 del 16/10/1989, in base alla quale possono essere riconosciuti effetti giuridici in Italia al Trust costituito secondo la legge di uno Stato che lo preveda nel proprio ordinamento giuridico quale istituto tipico. I protagonisti di questo dramma sono il settlor (disponente) che trasferisce a un alto soggetto, denominato Trustee (amministratore), la proprietà di uno o più beni affidandogli il compito di gestirli a vantaggio di un ulteriore soggetto beneficiario e in vista del perseguimento di un fine specifico, sia esso semplicemente conservativo o specificatamente puntuale. Il comma 2 della sopra menzionata Convenzione individua gli elementi essenziali del Trust: - la distinzione dei beni del Trust dal patrimonio del Trustee. I “beni in Trust” costituiscono un patrimonio separato sia da quello del Trustee sia da quello del disponente; pertanto, si crea un’ipotesi di segregazione patrimoniale; - l’intestazione degli stessi al Trustee. La proprietà dei beni intestati al Trustee è caratterizzata da un vincolo in virtù del quale il Trustee deve utilizzare detti beni secondo quanto stabilito nell’atto istitutivo del Trust, al fine di attuarne le relative finalità; - l’effettivo potere - dovere del Trustee di ammini-

strare, gestire o disporre dei beni che il disponente gli ha affidato, in conformità alle disposizioni del Trust e secondo le norme imposte dalla legge al Trustee. Gli eventuali diritti che il disponente si riserva, non devono precludere al Trustee il pieno esercizio del potere di controllo sui beni. E poi? Il resto del dramma? Il resto del dramma si snoda in interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali degne della più classica common law, proprio perché l’Autore ha lasciato incompiuta la sua opera. Sono passati tredici anni da quando il Tribunale di Milano ha emanato il primo dispositivo che ammette l’ammissibilità sul territorio nazionale del Trust1, dando inizio ad una serie di aperture per il riconoscimento e la possibilità di trascrivere o iscrivere il Trust nei registri delle conservatorie immobiliari e nel registro delle imprese. Con la sentenza del 30.9.2003 il Tribunale di Bologna ha dichiarato che il Trust interno: - è valido (a meno che non abbia intenti abusivi o fraudolenti); - non contrasta con norme imperative e con principi di ordine pubblico; - ha l’effetto di segregare i beni del Trust rispetto al restante patrimonio del Trustee . Se sono molte le sentenze favorevoli al Trust questa indubbiamente fa compiere all’ammissibilità dei Trust interni un cammino di non ritorno2. Non sembrano, invece, sostenibili le pur suggestive obiezioni formulate da parte di una dottrina minoritaria3 e, da ultimo, dal Tribunale di Belluno in base

1. Tribunale di Milano - 27.12.1996 - Omologa una delibera di assemblea straordinaria di una S.p.A. che istituisce un trust volto a garantire un prestito obbligazionario. 2. V. anche Busani A., ‘Il Tribunale di Bologna dichiara la legittimità dei trust “interni”’, in Diritto e pratica delle società, 2003, n. 21, pag. 6 . 3. Gazzoni, “In Italia è tutto permesso, anche quello che è

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al quale sarebbe nullo l’atto di trasferimento dei beni dal settlor al Trustee in quanto ”negozio astratto di trasferimento”, sia perché gli artt. 1324 e 1322 del codice civile ammettono la costituzione di negozi di trasferimento atipici, purché sorretti da causa lecita, sia perché “la causa del trasferimento si deve rinvenire nel collegato negozio istitutivo di Trust per il quale la meritevolezza degli interessi realizzati è stata ex lege sancita dalla Convenzione e dalla disciplina legislativa che ne ha dato esecuzione4. L’effetto principale dell’istituzione di un Trust è la segregazione patrimoniale in virtù della quale i beni conferiti, o meglio disposti in Trust costituiscono un patrimonio separato rispetto al patrimonio del Trustee, con l’effetto che non possono chiaramente essere escussi dai creditori del Trustee, del disponente o del beneficiario. Dato il carattere di flessibilità che lo rende atto alla sua applicazione a qualsiasi settore del diritto, questo istituto si presta a molteplici utilizzi, ancor più dal momento che la creazione dell’atto di Trust fatti salvi alcuni caratteri essenziali, lascia delle enormi aperture e personalizzazioni a seconda della tipologia di conformazione che si vuole dare e di fattispecie e situazioni che si desiderano proteggere e tutelare. Ora in questa sede sarebbe arduo ed assolutamente diminutivo elencare tutta la serie di situazioni nelle quali è possibile l’utilizzo dell’istituto, ma semplicemente al fine di creare uno stimolo alla curiosità ed alle situazioni gestibili illustriamo alcune situazioni tipo che sono state gestite negli anni passati. I casi più frequenti che ci siamo trovati ad affrontare ed a gestire riguardano l’interfaccia del Trust con la detenzione di partecipazioni societarie; un approfondimento sul tema sarà dedicato in uno dei prossimi numeri, ora tratteggiamo i caratteri più essenziali dell’intervento. Trust nella gestione di partecipazioni societarie italiane ed estere. Spesso è il caso di un soggetto (Cliente) che detiene direttamente partecipazioni in numerose entità, sia

vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi sul trust e su altre bagatelle)” in Rivista not., 2001, 1251 4. La sentenza del Tribunale di Bologna riporta che “può ritenersi ampiamente superata la tesi che prospetta la contrarietà all’ordinamento italiano del trust e la sua conseguente irriconoscibilità”...conformemente ad altri precedenti giurisprudenziali, questo Giudice ritiene che definire illecito l’istituto del trust è, in diritto carente di significato ove solamente si consideri essere il nostro Paese parte della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento...”

italiane che estere, partecipazioni che a loro volta fanno riferimento ad aziende operative, ad aziende immobiliari, a società più o meno dinamiche o pressoché statiche; partecipazioni sia di controllo che di minoranza. Abbiamo molto spesso protetto tali assets attraverso il conferimento delle dette partecipazioni in una entità giuridica holding che si limitasse a coordinare le partecipazioni in modo dinamico, fungendo talvolta da holding di mero coordinamento detentivo, talvolta da holding di vero coordinamento di gruppo. Successivamente abbiamo creato un Trust di diritto estero riconosciuto dallo stato di residenza del soggetto Cliente (Italia), ed abbiamo disposto in Trust le azioni della società holding, con riconoscimento chiaramente dell’atto di devoluzione in Trust nell’ordinamento giuridico nazionale. Nel massimo rispetto della norma e beneficiando delle normative interne che permettono tali operazioni abbiamo creato un sistema di segregazione patrimoniale con fine protettivo di assets, nel rispetto e conforto anche della recente Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 110 del 23/04/2009. Trust nella gestione di un patrimonio immobiliare. Si attua attraverso la disposizione diretta in Trust di uno o più immobili o diritti reali. Il Trustee diventa quindi l’intestatario del bene che detiene in nome e per conto del Trust, lo gestisce, amministra, lo fa godere a chi è stabilito in atto ecc. Il bene disposto in Trust gode di una assoluta protezione da un punto di vista patrimoniale, non essendo più nella sfera giuridica di un soggetto fisico (spesso l’imprenditore) e viene garantita l’assoluta inattaccabilità allo stesso nel futuro. Aspetti particolari sono evidenziati nel caso in cui il bene sia goduto dai diretti beneficiari o sia posto in gestione immobiliare e quindi a rendita, che verrà poi distribuita ai rispettivi beneficiari nominati dal disponente. Trust nella gestione finanziaria. Non è frequente nel nostro paese, ma sempre piu spesso ci sentiamo di suggerire ad una clientela che faccia una richiesta specifica, l’utilizzo di un Trust nella gestione finanziaria di un portafoglio rilevante. Dopo la devoluzione in Trust di denari o titoli, il Trustee dispone della gestione della massa finanziaria e la amministra al meglio. Spesso in questi schemi nominiamo Trustee una Banca di Private, una SIM/SGR o una società professionale per la gestione del denaro. I vantaggi di questa ipotesi sono palesi, la detitolarizzazione delle somme in capo al disponente e la conse-


brothers in arms guente impermeabilità del patrimonio nei confronti di attacchi da parte di terzi pur mantenendo il vantaggio della gestione e quindi del relativo profitto in capo ai beneficiari. Trust nel passaggio generazionale. L’ istituto si apprezza molto anche quale strumento per regolare il passaggio generazionale d’impresa. Alla luce del panorama imprenditoriale italiano il Trust può rappresentare un’importante alternativa ai patti di famiglia, in grado di risolvere le problematiche connesse con il passaggio generazionale d’impresa. L’istituto in esame consente, infatti, di pianificare con una certa serenità il passaggio generazionale dell’azienda, garantendo altresì di beneficiare di consistenti vantaggi fiscali. La natura flessibile dell’istituto, permette all’imprenditore disponente la possibilità di disciplinare ogni aspetto del passaggio generazionale d’impresa in base alle sue reali esigenze pratiche ed economiche. In questa fattispecie il Trust potrà essere costituito al fine di assolvere ai seguenti scopi: - mantenere la gestione efficiente delle aziende di famiglia; - designare i soggetti ritenuti in grado di dare continuità all’impresa; - addivenire ad un accordo di tutti i legittimari, in maniera da evitare l’istaurarsi di successive azioni di riduzione o di impugnazione; - estromettere i propri discendenti non ritenuti idonei a gestire l’impresa, impedendo loro di ricoprire incarichi di amministrazione dell’azienda e garantendo comunque loro un reddito da partecipazione; - soddisfare mediante le utilità del Trust i bisogni del disponente e della propria famiglia al variare delle circostanze. Utilizzo nella gestione delle procedure concorsuali. Infine tocchiamo un argomento ahinoi frequente in questi ultimi mesi: la gestione della crisi d’azienda, e la soluzione, seppur soluzione possa sembrare una terminologia poco adeguata, attraverso l’adesione ad

una delle procedure ammesse dal nostro ordinamento giuridico. Nell’ambito del concordato preventivo, si è fatto in passato e si fa talvolta ricorso all’istituto del Trust per offrire ai creditori una utile garanzia degli adempimenti concordatari assunti, o per segregare il patrimonio della procedura a maggior garanzia per i creditori sociali; tale percorso ed utilizzo dell’istituto si perfeziona attraverso l’ istituzione di un Trust liquidatorio in favore di tutti i creditori sociali, del quale il Tribunale nomini il Trustee, e Protector (il guardiano dell’operato del Trustee) sia nominato lo stesso Commissario Giudiziale, atto di Trust quindi che abbia ad oggetto l’intero patrimonio della società stessa sottoposta alla procedura concorsuale. Si è dimostrata interessante una recente sentenza del Tribunale di Napoli in materia. Infine giusto per stare nello spazio messoci a disposizione dalla Redazione è utile stimolare l’attenzione dei lettori di Lambaradan sull’utilizzo del Trust in luogo del Fondo Patrimoniale che sappiamo avere una durata limitata alla esigenza prettamente famigliare e dei Patti di Famiglia. Tematica questa che ci limitiamo a suggerire in questa sede, ma sulla quale assicuriamo sin d’ora uno sviluppo ed un approfondimento dedicato. *** ...tornando quindi al finale dei sei personaggi in cerca d’autore... a questo punto il capocomico, indispettito dagli ultimi avvenimenti e per la giornata di prove perduta, ordina all’elettricista di spegnere tutto e licenzia tutti. Ma nel fondo della scena, dove si trovavano i personaggi per soccorrere il giovinetto e la bambina, si accende come per errore una luce verde che proietta le loro ombre sul capocomico, il quale correrà via terrorizzato. Spento il riflettore escono dal fondo il padre, la madre e il figlio, che si fermano in mezzo alla scena. Ultima ad uscire è la figliastra che, ripetendo la sua perdizione, corre verso le scalette e con una stridula risata rivolta agli altri scompare dalla scena. Nicola Parolin, Roberto Zanchin

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brothers in arms matteo de poli

Alla ricerca del calmiere perduto: la nuova commissione di massimo scoperto tra demagogia e dirigismo 34 Con l’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, inserito in sede di conversione del decreto dalla l. 28 gennaio 2009 n. 21, il legislatore ha disciplinato la commissione di massimo scoperto, ossia quella voce di costo dell’apertura di credito determinata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi in un certo periodo. Tempo fa, in un vano sforzo di trovare qualche giustificazione a quella condizione economica, imputata dai più di incunearsi abusivamente e senza una valida ragione nel sinallagma dell’apertura di credito, Banca d’Italia la definì come “il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare l’utilizzo oltre il fido accordato sul conto corrente”: tale definizione non convinse i più e la commissione di massimo scoperto divenne uno dei fronti di più acuta tensione nei rapporti tra le banche e la clientela bisognosa di credito. Ben adattandosi al clima di demagogia e di retorica che ha caratterizzato buona parte delle discussioni domestiche su come uscire dalla situazione di crisi finanziaria, il nostro legislatore ha inserito all’interno di un ampio pacchetto di iniziative anti-crisi anche una misura di freno all’utilizzo di quel balzello. E fin qui, poco di male, si dirà. Ciò che è male, invece, è che il legislatore, così facendo, ha dato un colpo forse decisivo a chi riteneva che contro quel balzello null’altro andasse fatto che attestarne la nullità per mancanza di causa e, nel contempo, lasciare spazio alla libera contrattazione per inserire diverse forme di remunerazione dell’impegno della banca di tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un certo periodo di tempo o a tempo indeterminato. Ma procediamo con ordine, stando anzitutto sui fatti, necessaria premessa dei giudizi.

L’art. 2-bis del citato d.l., intitolato “Ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari”, è intervenuto sulla commissione di massimo scoperto disponendo che “Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido”. Nel proseguo dello stesso primo comma il legislatore, ritenuto di aver così assolto l’esigenza di disciplinare la commissione di massimo scoperto, è passato a regolare – in maniera visibilmente più articolata – un diverso tipo di pattuizioni contrattuali, prevedendo che “Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente”. La drasticità della reazione legislativa lascia però presto il fianco ad un più pragmatico contenimento della stessa, precisando subito appresso il legislatore che tale nullità viene meno se “…il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all’importo e alla durata dell’affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l’indicazione dell’effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento”. Le previsioni del secondo e terzo comma dello stesso articolo sono marginali nell’economia di queste riflessioni: le riporto ugualmente per la completezza


brothers in arms dell’informazione. Il secondo comma chiarisce che gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono rilevanti ai fini della determinazione del tasso soglia usura; il terzo comma, invece, fissa il termine (centocinquanta giorni) per l’adeguamento dei contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge alle disposizioni di questo articolo; stabilisce poi che il citato obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell’articolo 118, primo comma, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.

punto di validità/invalidità configurando però come criterio di valutazione della tenuta del patto non già un elemento genetico dello stesso (contenuto, causa, oggetto, forma) bensì uno funzionale, ossia attinente allo sviluppo concreto del rapporto tra prestazione e controprestazione (la durata del periodo di massima scopertura). Che pasticcio! La disciplina di questa particolare condizione economica si chiude con la previsione che essa non può essere pattuita per quella concessione di credito che avvenga “in assenza di fido”. Così come è stata formulata, questa previsione lascia aperto il dubbio se la banca possa applicare la commissione di massimo scoperto in caso di sconfino autorizzato. Personalmente tenderei a rispondere di sì, visto che il legislatore ha usato il termine tecnico di “fido” (che comprende anche lo sconfino autorizzato) e non quello di apertura di credito.

Ma – as usual – l’iter normativo non si è esaurito in un solo colpo secco perché, in sede di “correzione” – un momento che pare divenuto fisiologico nel nostro ambito legislativo e che credo tale rimarrà fino a che non si comprenderà l’importanza di un efficace ed efficiente sistema di drafting delle proposte legislative – del decreto, avvenuta con d.l. 1° luglio 2009, n. 78, all’art. 2-bis è stato aggiunto un ultimo comma che prevede che “L’ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente” – ossia di quello della seconda parte del primo comma – “non può comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell’importo dell’affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione. Il Ministro [omissis]…”.

Veniamo ora alla disciplina della seconda, più ampia, fenomenologia di pattuizioni accessorie ad una concessione di fido, ossia quelle comprendenti i) le clausole che prevedono una remunerazione, a favore della banca, per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma (la cd. “commissione sull’accordato”) ovvero ii) quelle che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente.

Se questi sono, in grande sintesi, i termini dello sviluppo normativo della materia, è maturo il tempo per un’analisi più attenta delle novità e per una loro valutazione. Mi interessa, in particolare, approfondire il nuovo trattamento della “vecchia” commissione di massimo scoperto e della “nuova” commissione di accordato. Cominciamo dalla disciplina della prima, osservando che il legislatore: i) l’ha menzionata ma non l’ha definita, con il risultato di lasciare il dubbio sui precisi termini della fattispecie che si è voluto disciplinare (ricordo che i testi di tecnica bancaria riportano dell’esistenza di almeno tre diversi tipi di commissione denominata “di massimo scoperto”); ii) l’ha disciplinata in chiave fortemente restrittiva ma, ciò facendo, ne ha inteso riconoscere la (pur condizionata) validità, quando invece forti e seri erano i dubbi – dottrinali e giurisprudenziali – che essa fosse nulla per mancanza di causa; iii) l’ha disciplinata in

L’originaria versione del decreto legge mirava alla mera trasparenza di quelle clausole, riconoscendole come valide e dotate di una solida giustificazione causale (quelle sì, giustamente, a differenza della commissione di massimo scoperto) e puntando solo a far sì che il loro impatto economico venisse adeguatamente percepito dal cliente e costantemente monitorato, anche in costanza di rapporto. Questo era ed è il senso dell’aver previsto che quelle clausole debbano, a pena di nullità: i) essere formalizzate in forma scritta (previsione, peraltro, superflua perché già assicurata dall’art. 117 del D. lgs. 1° settembre 1993, n. 385), escludendosi un rinnovo tacito delle stesse; ii) prevedere una fissazione dell’importo di denaro dovuto alla banca fissato “in misura omnicomprensiva” – ossia comprensivo di tutte le voci connesse alla messa a disposizione dei fondi, escluso solo il tasso d’interesse, oltre che commisurato all’importo ed alla durata dell’affidamento richiesto dal cliente –; iii) essere oggetto di rendicontazione specifica al cliente, nel loro sviluppo, con cadenza massima annuale.

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Ma alle ora indicate previsioni – tese, in modo assolutamente condivisibile, a cementare la trasparenza di quelle clausole, ossia l’effettiva comprensione della loro portata sul sinallagma – se n’è aggiunta altra, ossia quella che introduce un tetto massimo a quella componente di prezzo: “l’ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non può comunque superare lo 0,5% per trimestre, dell’importo dell’affidamento, a pena di nullità del patto di remunerazione”. Un vero e proprio “calmiere”, retrò (e senza alcun fascino vintage), anticompetitivo e sanzionatorio. Retrò perché il calmiere è uno strumento di controllo degli abusi dell’autonomia contrattuale tipico delle economie in cui il gioco concorrenziale è asfittico; anticompetitivo perché potrà spingere le banche ad applicare – tutte – l’importo massimo, soffocando sul nascere una concorrenza sul prezzo; sanzionatorio perché la conseguenza della violazione del tetto non è la cd. “riduzione della stipulazione eccessiva”, ossia la nullità parziale della clausola e l’inopponibilità della

sola parte eccedente lo 0,5% ma la nullità dell’intero patto. Da reazione la nullità si trasforma in sanzione–. Concludo queste brevi note tornando qui a ripetere quanto ho a suo tempo osservato a riguardo del tasso soglia usurario: le limitazioni legali al potere di fissare – liberamente – la remunerazione di una concessione di credito (che riguardi il tasso d’interesse o una commissione ora non importa) hanno un senso solo quando sono dirette a disciplinare vicende – criminali o paracriminali – che sfuggono ad un previo, e capillare, controllo di legalità. Applicarle, invece, al sistema delle relazioni contrattuali tra banca e cliente, ossia ad un sistema già pesantemente disciplinato sul fronte della trasparenza delle stesse, non è un atto di sfiducia nei confronti delle banche, è un atto di sfiducia verso la forza di un mercato trasparente, qual è quello bancario. Matteo De Poli


una città per cantare diego mangano

Qui Milano Crisi del diritto e crisi economico-finanziaria: le risposte del mondo dell’avvocatura

“Professionisti, trecentomila a rischio: il taglio dei grandi studi”, “L’onda lunga della crisi finanziaria si abbatte sugli studi legali”, “Avvocati, sempre di più e sempre più scontenti”. Questi sono soltanto alcuni dei titoli che abbiamo letto negli ultimi mesi sui quotidiani nazionali; titoli che hanno acceso il dibattito sulla grave crisi economica internazionale che ha colpito il mondo delle professioni intellettuali e, in particolare, quello degli avvocati. Le riflessioni che seguono non hanno la presunzione di aggiungere niente di più a quanto già si è detto e scritto sui motivi che hanno originato la crisi e sugli effetti che ne sono derivati. La mia intenzione consiste, quindi, nell’attirare l’attenzione dell’operatore su una possibile chiave di lettura della crisi, intendendo per essa non solo quella più recente, economico finanziaria, bensì anche quella più generale del diritto, che affligge da più di un decennio l’avvocatura italiana. Infine, proverò ad individuare le risposte positive offerte dai professionisti del diritto per superare o per non farsi toccare dalla crisi. Ebbene, se è vero che la crisi finanziaria ha costretto i grandi studi internazionali a rivedere le proprie strategie e a riorganizzare le risorse interne; se è vero, altresì, che i professionisti che avevano deciso di “correre da soli” sono stati costretti ad un brusco passo indietro; è altrettanto vero che la negativa congiuntura economica ha di fatto accentuato la ben più grave crisi del diritto. Una crisi, quindi, interna e propria del settore giuridico, ben più lontana nel tempo rispetto all’attuale

preoccupante situazione economica. Per fare solo alcuni esempi, il diritto, o meglio, la pratica del diritto, è stata messa a dura prova dal crescente numero degli avvocati che, oltre ad aumentare il malcontento tra gli stessi professionisti, ha di fatto peggiorato la qualità del servizio offerto al cliente. L’attuale sistema universitario, che avrebbe il compito di formare le nuove generazioni di giuristi, non si è adeguato alla crescente richiesta di professionalizzazione degli esperti del diritto. Da ultimo, il decreto “Bersani”, come ha recentemente dichiarato il Presidente del Consiglio Nazionale Forense, Prof. Guido Alpa, “ha prodotto risultati opposti a quelli che intendeva realizzare”. Tuttavia, nonostante il quadro poco esaltante di crisi del diritto e anche della professione, buona parte dell’avvocatura italiana ha ben reagito. Da una parte, infatti, si è assistito al fenomeno della fondazione di grandi law firms internazionali che, complice anche il successo economico delle imprese multinazionali (come sottolinea il Prof. Alberto M. Musy nel primo numero della Rivista in “L’avvocatura italiana nell’età della globalizzazione”), hanno scommesso sulle grandi operazioni di m&a. D’altra parte, altri studi legali hanno deciso di non estendere il proprio raggio d’azione oltre confine, privilegiando la specializzazione interna dei professionisti e offrendo, in tal modo, alle imprese nazionali un servizio costante, diretto e, soprattutto, di qualità. Entrambi i modelli, quello anglo-americano e quello

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una città per cantare

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più attento alla realtà industriale italiana, hanno funzionato. Modelli che, però, si sono inceppati con l’arrivo dello tsunami economico finanziario che ha investito tutti i settori della vita sociale. Impossibile dire quale dei due modelli ha meglio reagito alla crisi. Certo è che gli studi transnazionali, a causa anche della diminuzione delle operazioni di m&a, hanno subito un forte ridimensionamento; i dipartimenti interni “trainanti” si sono dovuti riorganizzare, anche attraverso la fusione con altri dipartimenti, già per scelta meno strutturati. Gli avvocati, fino a ieri chiamati a siglare operazioni di banking o capital market, oggi prestano assistenza e consulenza in settori quali la ristrutturazione societaria, il fallimentare, il contenzioso. Per altro verso, gli studi di medie dimensioni, meglio radicati nel territorio nazionale e da sempre organizzati in più dipartimenti ad alta specializzazione, hanno, risposto in maniera adeguata e tempestiva alla crisi finanziaria e alla modifica della natura dei mandati che essa ha comportato. Una risposta che, oltretutto, ha favorito un’inversione di tendenza del cliente che, anziché rivolgersi ad un

team composto da una decina di avvocati (con tutte le variabili del caso), oggi predilige l’assistenza di due o tre avvocati inseriti all’interno di uno studio altamente specializzato ed in grado di offrire al cliente un servizio di qualità. Se la tendenza, premiata anche dai clienti, è quella della specializzazione (registrata anche da una recente ricerca effettuata dalla Camera penale di Milano) in grado di far fronte alla grave situazione economica, ma ancor più in grado di ribattere colpo su colpo alla crisi del settore giuridico, sarebbe auspicabile che anche la classe politica, oltre che gli addetti ai lavori, dedicassero più attenzione a risolvere i problemi del diritto e a porre la qualità della prestazione professionale al centro delle riforme che interessano la categoria. In conclusione, se l’economia del nostro Paese è stata recentemente giudicata dall’OCSE in forte espansione, significa che anche il mondo dell’avvocatura prima o poi uscirà dalla crisi economica. Sarebbe un grave errore, però, non “approfittare” della situazione negativa per non uscire anche dalla crisi del diritto. Diego Mangano - Milano


Qui Roma SPECIALE CONVEGNO “Controlli nuovi per una finanza responsabile” Roma, Palazzo delle Assicurazioni Generali 12 settembre 2009


una città per cantare edoardo reviglio

Allarme del fondo monetario internazionale: esplodono i debiti pubblici dell’occidente

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La crisi finanziaria avrà importanti conseguenze sulla finanza pubblica della maggior parte dei paesi del mondo. Lo sostiene il Fondo Monetario Internazionale in un recente Rapporto “Fiscal Implications of the Global Economic and Financial Crisis” (Giugno, 2009). Le previsioni di breve, medio e lungo periodo, compongono un quadro su cui è necessario incominciare a riflettere fin da subito. Il rapporto debito debito/Pil dei paesi del G-20 (che costituiscono il 90% dell’economia mondiale) nel 2014 potrebbe raggiungere il 120-160%. Nello scenario di lungo periodo, a “bocce ferme”, il rapporto debito pubblico/Pil nel 2050 potrebbe addirittura superare il 300%, fortemente sbilanciato verso i paesi dell’Occidente. Un tale scenario significa non solo profonde trasformazioni strutturali, nei prossimi decenni, nei flussi di risparmio e di merci nell’ambito della mondializzazione dei mercati, ma anche una revisione, un vero e proprio cambio di paradigma, della teoria e della pratica dell’economia monetaria mondiale, così come l’abbiamo conosciuta fino ad oggi. Parlare di nuova Bretton Woods, o semplicemente cercare di immaginare cosa faranno i paesi occidentali tanto “invecchiati”, di qui a cinquant’anni, per mantenere il primato economico mondiale, richiede una ripensamento profondo dei valori e delle ragioni che dovranno tenere insieme il “nuovo mondo”, in cui si troveranno i nostri figli e nipoti.   Se i debiti pubblici dei paesi industrializzati del G-20 “esplodono”, quelli dei paesi emergenti tendono a rimanere più o meno stabili intorno al 40% del Pil. Quello che fa riflettere è la distribuzione del rapporto debito/Pil tra le maggiori economie. Tra le economie avanzate i paesi che mostrano un aumento del rapporto più marcato vi sono: il Giappone (che passa dal 217% del 2009 al 234% del 2014), l’Italia (dal 115,3% al 129,4%), gli USA (dal 87% al 106,7), la Germania (dal 79,4% al 91%), la Francia (dal 74,9% al 89,7%) ed il Regno Unito (dal 62,7% al 87,8%). Molto più bassi (ed in discesa) quelli delle grandi

economie emergenti: la Cina (dal 19,8% al 17,6%), il Brasile (dal 65,4% al 54,1%), l’India (dal 86,8% al 76,8%), il Messico (dal 46,9% al 44%) ed la Russia (dal 6,9% al 7,4%). Le stime del Fondo sono costruite prendendo in considerazione, innanzitutto, i costi della crisi per i bilanci pubblici degli Stati. Il sostegno diretto al settore finanziario; la diminuzione delle entrate fiscali ed il parallelo deprezzamento degli asset e delle commodity; i costi degli stimoli fiscali sul fronte della domanda. Il deterioramento delle entrate fiscali è particolarmente forte per le economie avanzate. L’aumento dei debiti pubblici e dei costi fiscali non strutturali, ma legati alla crisi, sono i più alti mai visti dal Secondo Dopoguerra. Tutto ciò, va osservato, avviene in un contesto di forti pressioni future sul costo e sostenibilità della spesa sociale, soprattutto sul fronte pensionistico e sanitario, alla luce di preoccupanti e ben note proiezioni demografiche, dovute all’invecchiamento della popolazione, soprattutto in Occidente.   Come ci ha ricordato in un recente editoriale Romano Prodi (Il Messaggero 5-9-2008) vi sono tre modi grazie ai quali il rapporto debito/Pil si può ridurre: aumentare il Pil; produrre avanzi primari; e creare inflazione. La terza strada è molto poco auspicabile. La seconda è molto difficile ed è improbabile che il Paesi dell’Occidente riescano a farlo nel prossimo quinquennio (si consideri che negli ultimi quindici anni nessun paese occidentale è riuscito a ridurre la spesa corrente, gran parte degli avanzi primari è stato ottenuto grazie ad operazioni straordinarie, come privatizzazioni, condoni, e operazioni di natura contabile). Al più, con una politica fiscale rigorosa, si riuscirà a mantenere il rapporto costante, ma certo non a ridurlo. La terza opzione, aumentare il Pil, richiederebbe una crescita superiore al 3% per alcuni anni. Molto difficile. Quelli occidentali sono sistemi a crescita quasi stazionaria (negli ultimi quindici anni non ha superato il 2%, mentre nel trentennio precedente stava intorno


una città per cantare al 5%). Quindi nel medio e lungo periodo sarà molto arduo liberarsi degli alti debiti pubblici. Il rischio di insolvenza finanziaria di alcuni Stati potrebbe produrre reazioni avverse da parte dei mercati. Tutto ciò, sostiene il Fondo Monetario Internazionale, deve essere assolutamente evitato. La fiducia, da parte dei mercati, della forza e della solvibilità finanziaria degli Stati, è un elemento fondamentale per la stabilità dell’economia e, più in generale, per la pace mondiale. Che fare? Il Fondo chiede ai governi di chiarire fin da subito una strategia ben definita di uscita da questo pericoloso tunnel. Le raccomandazioni sono più che ragionevoli, anche se non di facile attuazione. Si basano su quattro principali pilastri: (1) gli stimoli fiscali per uscire dalla crisi, qualora utili e necessari, non dovranno avere effetti strutturali di lungo periodo sui bilanci pubblici; (2) le politiche e le architetture istituzionali di sostegno dovranno contemplare un forte rientro del deficit spending, permesso nella fase più acuta della crisi; (3) vanno disegnate riforme strutturali per rafforzare la crescita; (4) i paesi che dovranno affrontare un maggior tasso di invecchiamento della popolazione dovranno mettere in atto strategie per riformare i settori della sanità e della previdenza. La conclusione è che “malgrado questi suggerimenti non siano per nulla nuovi, l’indebolimento del quadro di finanza pubblica ha drammaticamente alzato il costo dell’immobilismo”.   Tutto ciò ha senso. Vorrei però provare andare oltre alla “saggezza convenzionale” del Fondo monetario Internazionale e, proprio partendo dalle sue stime, fare qualche ulteriore domanda. In prospettiva si intravede una forte contrapposizione tra vecchio e nuovo mondo. Il vecchio mondo, potente e ricco, diventa vecchio e fortemente indebitato. Il nuovo mondo, ancora debole e povero, è giovane, con poco debito, in forte crescita e quindi con un altrettanto forte potenziale di accumulazione di risparmio. Dove andranno i flussi di risparmio nei prossimi venti-trent’anni? Quale moneta di riserva verrà scelta dalle banche centrali dei paesi del mondo? Quali titoli pubblici la nuova media borghesia cinese, indiana, brasiliana o russa deciderà di mettere nel proprio portafoglio? Si consideri che ad oggi ancora circa l’80% del risparmio finanziario è detenuto dai paesi occidentali. Tuttavia la crescita

delle attività finanziarie delle economie emergenti è molto forte (2 o 3 volte la crescita del Pil). Quindi, nel lungo periodo ci si deve attendere straordinarie trasformazioni strutturali, di cui alcuni vettori sono già in atto. Esse sono facilmente prevedibili alla luce dei dati che ci sono stati forniti, anche se essi risentono, come ha recentemente messo in guardia Francesco Forte, di un indirizzo macroeconomico tipicamente neo-keynesiano da parte degli economisti del Fondo (autori delle stime). Non è escluso che essi possano un domani venire smentiti dai comportamenti e dalle politiche dei Governi e da cambiamenti strutturali più profondi che siamo incapaci ad oggi di prevedere. Inoltre, va osservato che il valore dei nuovi asset acquisiti dai governi potrebbero aumentare sensibilmente il loro valore una volta che la tempesta finanziaria si sarà placata. Il quadro appena delineato pone tuttavia domande a cui sembra difficile dare una risposte certe. Ci si deve attendere un “gigantesco” riequilibrio dei flussi monetari dal vecchio mondo al nuovo mondo? Il vecchio mondo accetterà il suo inesorabile e lento declino senza reagire o, come ha sempre fatto nel passato, deciderà di intervenire ancora una volta, manu militari? Oppure i “Mighty Hights” del capitalismo mondiale decideranno di somministrare una massiccia dose inflazionistica, per ridurre il peso del debito, con rischi seri che riemergano “nuove follie ideologiche” e pesanti conseguenze sociali? La BCE e la Federal Riserve lascerebbero che un tale nefasto scenario si realizzi? O piuttosto si riuscirà a governare questi fenomeni grazie ad una ricomposizione di “interessi contrastanti” attraverso un “governo mondiale dell’economia”, che sia in grado di realizzare grandi politiche di sostenibilità ambientale, sociale, demografica, commerciale e monetaria di lungo periodo? Riusciremo ad accettare, anzi a favorire, per esempio, una forte e improvvisa integrazione di giovani che vengono da tutto il resto del pianeta, per rinverdire l’invecchiato Nord Ovest del mondo senza paura? Se non ci rendiamo conto, e anche molto rapidamente, che in gioco c’è il futuro del pianeta intero, gli squilibri dei debiti pubblici, dei tassi di crescita e dei flussi di risparmio e di merci, tra le diverse aree del mondo, potrebbero divenire davvero insostenibili. Soprattutto per l’Occidente. Edoardo Reviglio

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una città per cantare lamberto lambertini

Crisi finanziaria e controlli endosocetari: le ragioni di don Abbondio

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Sostengo e cercherò di dimostrare due tesi: - l’economia globale non può fare a meno di un livello di controlli locali, differenziati a seconda delle diverse economie locali; - l’efficacia e l’effettività dei controlli è basata sulla professionalità dei controllori più che sull’articolazione della legge. Auspicando la riforma delle società anonime, Cesare Vivante scriveva: “Di fronte agli amministratori stanno nel sistema italiano i sindaci per sorvegliarne l’opera continuamente e riferirne all’assemblea. Ritengo, sebbene preveda le polemiche che questa affermazione farà sorgere, che la pessima prova fatta dai sindaci per i difetti inseparabili da questa istituzione, la condanna a scomparire”. E questo, secondo uno dei padri del nostro diritto commerciale, perché “non è razionale obbligare i Consiglieri di amministrazione a rendere conto di quello che si propongono di fare ai sindaci, che non sono punto responsabili della gestione. Alle richieste o alle resistenze dei sindaci, se costoro si arrischiassero di farne, i Consiglieri sono tentati di rispondere, come vuole la forza delle cose: noi rispondiamo della gestione sociale con le nostre azioni, con la nostra responsabilità, col nostro credito, ed anche con la persona; perché mai dovremmo piegarci alle critiche ed alle resistenze di voi che non ne avete una seria responsabilità? Ed alla prossima assemblea farebbero pagare al Sindaco ribelle la pena delle sue critiche, surrogandolo con un Sindaco più mansueto”. (Per la riforma delle società anonime, Rivista di diritto commerciale, 1913, I, 151-152). A quasi cent’anni di distanza, due guerre mondiali, due crisi finanziarie globali, la seconda delle quali ancora in corso, ci sembra di poter affermare che non si è inventato molto di meglio nel sistema dei controlli, soprattutto in materia finanziaria. L’evoluzione della quale è talmente rapida da rendere praticamente impossibile un’effettiva previsione dei rischi. Basti pensare alle ultimissime trovate, naturalmente statunitensi, del flash trading e del dark pool, il primo

a privilegio degli investitori istituzionali, il secondo pensato probabilmente per smaltire la spazzatura finanziaria. Non è certo sbagliato pensare che continuino a dominare comportamenti diffusi, improntati ad “ignoranza, avidità e tracotanza” (M. Draghi, Federal Bank of Kansas City Symposium Jackson Hole, 22 agosto 2008). Eppure il sistema normativo, quasi in ogni paese, ha dato vita ad una ipertrofica legislazione, ottenendo quasi solo una dannosa sovrapposizione di funzioni. Il rimedio oggi non sembra neppure essere costituito dalla creazione di un efficiente sistema globale, l’unico – si dice – in grado di contrastare l’iniziativa finanziaria sovrastatale: la diversa struttura economica dei diversi paesi ha determinato l’impotenza della durissima Sarbanes-Oxley (se non ci si accontenta dei 154 anni di pena irrogati a Madoff) e la tenuta dell’economia italiana, nonostante la normativa faceta in tema di bancarotta. Questo indubbiamente significa che non è la gravità della sanzione a determinare i comportamenti virtuosi, ma è la struttura economica di un paese a verificare fenomeni diversi di devianza finanziaria. Il fatto che nell’area dell’euro la crisi finanziaria abbia effetti meno disastrosi che altrove è certamente dovuto ai sistemi di sicurezza sociale, al provvidenziale ritardo nella creazione dei fondi pensione, alla diffusione sul territorio di una fortunatamente antiquata banca tradizionale. L’origine della attuale crisi finanziaria sta sicuramente nell’incontro perverso tra il desiderio di una casa di proprietà per le classi americane meno abbienti e la voracità di finanziatori spregiudicati. Peraltro ogni crisi finanziaria ha alla radice l’assunzione di rischi sempre maggiori, trasferiti su soggetti progressivamente sempre più ignari della valenza del rischio (la cartolarizzazione ne è un esempio), con una serie di intermediari che rimangono comunque prigionieri del rischio originale. Queste operazioni nascono e sono nate, coinvolgono ed hanno coinvolto, vengono gestite e sono state gesti-


una città per cantare te da entità giuridiche che, in qualsiasi paese allocate, sono rette da una legislazione che prescrive controlli interni, più o meno stringenti, operati da persone (amministratori indipendenti, direttori finanziari, sindaci) o da società (di revisione, di auditing) comunque composte da persone, a cui si rivolgono i precetti e le sanzioni per l’efficienza dei controlli medesimi. Ed ecco che il ragionamento si sposta sulla professionalità, integrità, deontologia ed indipendenza dei controllori, prima ancora che sull’efficacia reale del sistema dei controlli. Ma quale contenuto dare a queste qualità? Si prenda l’esempio dell’amministratore indipendente, che nel nostro ordinamento è imposto dalla legge per le società quotate, gli istituti di credito, le Sim, le Sicav e così via. Ma l’indipendenza è qualificata, tra l’altro, dal comportamento e come può un comportamento essere imposto dalla legge?(D. Regoli, Gli amministratori indipendenti, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2008, 385 e segg.). E il grado di eticità richiesto non si risolve certo nell’adozione dei codici etici “sulla cui sostanziale irrilevanza– desumibile da come i codici di prima generazione sono stati concepiti ed applicati sino ad ora– non si possono nutrire dubbi” (G. Bosi, Autoregolazione societaria, Quaderni di giurisprudenza commerciale, Milano, 2009, 112 in nota). Peraltro l’etica protestante che si vuole all’origine del capitalismo (Weber) e che permea la cultura statunitense non sembra aver fermato le peggiori speculazioni per il rischio di sanzioni reputazionali. Insomma, come il coraggio di don Abbondio, l’etica uno non se la può dare. Ma anche l’indipendenza e l’integrità. Eppure è con questa materia umana (troppo umana, direbbe Nietzsche) che occorre fare i conti. O meglio: con il contesto normativo in cui il controllore si trova ad operare. Nelle società di capitali gli amministratori non esecutivi, i sindaci, i revisori sono chiamati a vigilare sul perseguimento dell’interesse sociale da parte degli amministratori esecutivi ed a prevenire comportamenti influenzati da interessi diversi. E poiché il concetto di interesse sociale è oggi particolarmente nebuloso, sarà più opportuno parlare di obbiettivi dell’impresa e metterli in relazione con gli interessi della collettività: risparmiatori, dipendenti, abitanti dei territori circostanti le sedi dell’impresa. L’indipendenza e l’utilità del controllore si misura nella capacità di controllare il governo strategico degli

amministratori, a cui il nostro ordinamento affida la gestione dell’impresa (art. 2380 bis c.c.), che richiede diligenza e professionalità specifica per la carica (art. 2387, ma anche 2392 c.c.), con un elevato grado di discrezionalità tecnica. Dunque non si tratta di controllare il perseguimento di un non meglio identificato interesse sociale, ma il contenuto strategico delle scelte imprenditoriali ed il loro impatto esterno. Per fare questo, occorre una professionalità elevata, che differisce da quella dell’imprenditore: questi è, per definizione, un soggetto che rischia il patrimonio e la reputazione nell’impresa. Il controllore, per professione, calcola l’impatto giuridico del rischio e cerca di evitarne le conseguenze dannose. Soprattutto se la scure della sanzione, repressiva e reputazionale incide sull’attività a cui ha affidato il sostentamento materiale, prima ancora del prestigio sociale. Certo occorre che il controllore sappia utilitaristicamente valutare i vantaggi di una condotta corretta, che lo esporranno magari alle ritorsioni di chi si crede eccessivamente controllato, ma che gli consentiranno di proseguire la propria attività professionale, piuttosto di piegare la schiena ai momentanei opportunismi e perdere, poi, faccia e professione. Questi principi sono tanto più validi, quando non vi sia ancora una norma che descriva il comportamento da tenere da parte dei controllori. E così è, nel settore bancario, dal D.L. n. 185/2008 (art. 14) da quando è stato abbattuto il limite quantitativo del 15% di partecipazione alle imprese (non bancarie né finanziarie) per l’acquisizione del capitale delle Banche. Oggi non c’è regolamentazione, per il soggetto industriale sovraordinato quando dirige i comportamenti della direzione della Banca e condiziona la scelta dei livelli strategici e di quelli operativi. La normativa della vigilanza sulle operazioni con soggetti collegati non basta. Il conflitto tra le finalità strategiche industriali e quelle finanziarie è immanente. Tanto più se pensiamo al fatto che oggi è legittimo creare la Banca di gruppo. Quando cioè l’industria controlla la Banca. I casi di conflitto sono tanti: - l’esercizio della direzione e coordinamento ed i riflessi dell’art. 2497 - il controllo sull’attuazione degli indirizzi strategici - il diritto dei sindaci della controllante di ottenere dati e informazioni dalle controllate; - la concreta realizzazione di controlli di gruppo;

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gli strumenti che dalla loro controllata debbono essere attuati per gestire le determinazioni strategiche; - flussi informativi dal basso verso l’alto e la protezione dei dati sensibili. In questo vuoto normativo è sempre la qualità del controllore ad essere decisiva: - comprendendo il senso delle operazioni del controllato; - controllandone la strategia complessiva; - intervenendo (anche con la semplice strumentazione della governance) sui comportamenti devianti.

Di soggetti con caratteristiche di indipendenza e rettitudine i nostri sistemi di controllo ne conoscono molti, ed essendo volontaristicamente ottimisti, possiamo ritenere minoritari i Don Abbondio e i financial gigolos di cui già parlava W.D. Douglas nel 1934, prima del nostro Guido Rossi. Il fatto è che è difficile definire l’indipendenza e lo scrupolo, esattamente come i gentiluomini che Anthony Trollope dichiara di non saper definire, affermando, nel contempo, che tutti siamo capaci di riconoscerli, quando ne incontriamo uno. Lamberto Lambertini


una città per cantare giovanni gabrielli

Operazioni su derivati: contratti o scommesse? La norma dell’art. 23, 5° comma, d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), dispone che alle operazioni su strumenti finanziari derivati, in quanto compiute nell’ambito della prestazione di servizi e attività di investimento, non si applica la regola dell’art. 1933 c.c.: la regola cioè, generale ed antica, per cui “non compete azione per il pagamento di un debito da... scommessa”, ferma soltanto l’inammissibilità della pretesa alla restituzione di quanto spontaneamente pagato. La norma della legge speciale, che riprende precedenti conformi nella disciplina settoriale dell’attività finanziaria, è evidentemente diretta ad attribuire ai contratti su derivati piena rilevanza giuridica, togliendoli dalla marginalità in cui li relegherebbe il trattamento alla stregua di scommesse. L’intervento legislativo si spiega, in quanto la sostanziale natura di scommessa, riconoscibile in tali accordi, è rilevata da tempo dalla dottrina giuridica, sia pure non senza contrasti, ed è stata talvolta affermata anche dalla giurisprudenza, statuendo che ad essi non è sottesa una giustificazione causale idonea a fondarne la piena tutela da parte dell’ordinamento. È opportuno sottolineare, per rispondere a chi agiti preoccupazioni di isolamento intellettuale, che l’orientamento appena ricordato non si è manifestato soltanto nell’esperienza giuridica italiana: il codice civile tedesco, con la norma del §764, ha equiparato le operazioni differenziali al giuoco o scommessa, con conseguente identità di trattamento; la House of Lords britannica, con decisione del 1991, ha statuito l’inammissibilità di tali operazioni, in quanto speculative, da parte degli enti pubblici locali. È vero che la citata norma del B.G.B. tedesco è stata abrogata, con effetto dal 1° luglio 2002, da una disposizione di legge speciale (art. 9 della quarta legge di promozione del mercato finanziario) analoga a quella del nostro TUF; ma è vero anche che nel più autorevole dei commentari del B.G.B. si legge il rilievo secondo cui la deroga così introdotta non può non suscitare perplessità, sotto il profilo della disparità di trattamento, anche sul piano della legittimità costituzionale. L’intervento legislativo, diretto a sancire la piena rile-

vanza giuridica delle operazioni stesse, è stato indubbiamente imposto dal fenomeno della globalizzazione, che ha reso imperiosa l’esigenza di conformare l’ordinamento del mercato finanziario interno a quello di altri paesi di civiltà giuridica affine, come è stato detto. Il modo di tale intervento tuttavia comporta, inevitabilmente, la conseguenza di fare ritenere che il trattamento degli accordi su derivati sia in generale negativo, ad essi potendo riconoscersi soltanto la limitata rilevanza di cui all’art. 1933 c.c. fuori dell’ambito settoriale della prestazione di servizi di investimento: compete azione, a tutela delle pretese fondate su questi accordi, soltanto se almeno una delle parti è un intermediario finanziario debitamente autorizzato. La conclusione, indotta dall’impostazione dell’art. 23, 5° comma, TUF, conduce ad equiparare gli intermediari finanziari, allorché concludono accordi su derivati, ai soggetti autorizzati a gestire giochi e scommesse, ad uno dei quali (i gestori di lotterie) fa riferimento l’art. 1935 c.c., mentre altri sono tassativamente indicati da leggi speciali. Tale equiparazione, oltre che non gradevole, verosimilmente, per gli intermediari finanziari, sarebbe eccessiva, se affermata in termini generali, come è deducibile dalla formulazione dell’art. 23, 5° comma, TUF. Occorre invero ricordare che i contratti su derivati si sono sviluppati come risposta di mercato all’esigenza, avvertita da numerosi operatori, di coprire rischi: rischio di variazione nel tempo del tasso di interesse o del corso di cambio fra valute o del prezzo di valori mobiliari o materie prime. Se concluso per soddisfare tale esigenza, non può negarsi che al contratto su derivati sia sottesa una giustificazione causale idonea a fondarne la piena rilevanza giuridica: una giustificazione causale che, accostandolo, sia pure senza sovrapporlo, al contratto di assicurazione, si distingue da quella, meramente lucrativa ed affidata alla sorte, che è propria della scommessa. Ma alcuni vanno oltre: il contratto su derivati meriterebbe piena tutela, distinguendosi dalla scommessa, anche in difetto dell’esigenza di copertura di un rischio corso da uno

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dei contraenti. In ogni caso, invero, tale contratto, sostituendo l’investimento diretto in valute, titoli o materie prime, svolgerebbe una funzione utile di informazione sull’andamento futuro delle quotazioni, così aumentando l’efficienza dei mercati. E’ proprio questo il punto nodale: se la speculazione, ossia la scommessa sul futuro andamento dei prezzi, meriti di venire sottratta al trattamento generale delle scommesse, stabilito dalla norma dell’art. 1933 c.c.. Un’approfondita riflessione recente – non certo tenera nella valutazione del modo attuale di regolazione, o piuttosto deregolazione, del mercato dei derivati – muove tuttavia da una risposta affermativa all’interrogativo appena posto. Sarebbe la logica della “razionalizzazione” a consentire di distinguere fra speculazione e scommessa. Lo speculatore compie, bensì, una scommessa, ma su base razionale o quanto meno “razionalizzabile”, sicché, se vince, è per aver avuto una “migliore padronanza” dei dati disponibili, mentre lo scommettitore vero e proprio vince per pura fortuna. Il contributo utile dello speculatore sta, quindi, nell’immissione nel sistema di “ricchezza informativa”: il prezzo di mercato dei rischi è la risultante di una serie di contributi di “ricchezza informativa”. Non riesco a non manifestare scetticismo sulla distinzione. Quel che sarà in futuro dipende da un così grande numero di variabili – molte delle quali da qualificarsi, oltre tutto, come fatti straordinari e imprevedibili – da rendere insuscettibile di valutazione razionale la previsione fondata sui dati attualmente disponibili. Piuttosto che la natura, razionale o no, della previsione, è l’oggetto della scommessa che può indurre il legislatore a derogare alla regola generale della menomata rilevanza giuridica di questa. Ne abbiamo un esempio, presso di noi, nelle scommesse sull’esito di competizioni sportive, con riguardo alle quali la norma dell’art. 1934 c.c. consente al vincitore di pretendere la posta, pur prevedendo il potere del giudice di respingere o ridurre la domanda fondata sulla scommessa, qualora la posta sia eccessiva. Sembra utile ricordare in proposito ciò che è stato messo in evidenza in un trattato recente sui contratti di giuoco e scommessa, per giustificare il trattamento di favore, sia pure limitato, che la legge riserva a quelli che si riferiscono a competizioni sportive: l’elevato rischio sociale, da sempre avvertito intorno al fenomeno ludico come occasione di perdite pecuniarie, si attenua fortemente, di regola, se la scommessa riguarda il risultato di un evento sportivo, perché in questo caso

l’esaurimento dell’energia dei partecipanti e la durata in ogni caso limitata dell’evento stesso riducono il pericolo di aumento progressivo della posta o di immediata reiterazione della partita, che frequentemente si manifesta invece in altri casi, come per esempio nei giochi di carte. Come insegna l’amara esperienza di tanti in anni recenti, proprio questo pericolo si manifesta con forza, invece, nel caso della speculazione, ossia della scommessa sul futuro andamento di prezzi, compreso quello del danaro. A prescindere dai risultati dell’analisi economica sugli effetti della speculazione, il rischio sociale deve essere tenuto in conto dall’ordinamento giuridico, se è vero che le risposte normative non possono ispirarsi esclusivamente all’obiettivo di ciò che giova al mercato. La conclusione di queste note è duplice. Da un lato, sembra da riconoscersi che i contratti su derivati dovrebbero avere piena rilevanza giuridica, anche se conclusi fra parti nessuna delle quali sia un intermediario finanziario: occorre ed è sufficiente che essi siano sorretti da una giustificazione causale diversa da quella della mera scommessa, com’è la funzione di copertura del rischio. Questa prima conclusione, pur importante sul piano di principio, ha scarso rilievo pratico, poiché non è e non può essere frequente la conclusione di contratti su derivati fra soggetti, diversi dagli intermediari, portatori di speculare interesse alla copertura di un rischio. Assai più importante, sul piano applicativo, sembra una conclusione de iure condendo, relativa ai contratti su derivati conclusi con intermediari finanziari. L’illimitata rilevanza giuridica riconosciuta a tali contratti sulla sola base della qualità soggettiva di uno dei contraenti sembra meritevole di ripensamento. Tale rilevanza dovrebbe essere limitata anche in relazione al dato oggettivo della giustificazione causale. Non attraverso lo strumento illiberale del divieto, ma in forza di quello del diniego di azione in giudizio. Potrà contarsi sulla piena tutela dell’ordinamento soltanto se il contratto sia stato concluso per l’obiettiva esigenza di coprire un rischio. Non sembra eccessivamente gravoso l’onere, da imporsi all’intermediario, di accertare previamente tale esigenza, facilmente desumibile da dati oggettivi. Alcune indicazioni bibliografiche: - B. Inzitari, Swaps (contratti di), in Contr. Impr., 1988, p. 597 ss.


una città per cantare - House of Lords, 24 gennaio 1991, in Foro it., 1992, IV, c. 309, con nota di G. Catalano, “Swaps”: pregiudizi inglesi e (prospettive di) disciplina italiana - E. Ferrero, Contratto differenziale, in Contr. Impr., 1992, p. 425 ss. - Trib. Milano (ord.), 21 febbraio 1995, e Trib. Milano (ord.), 11 maggio 1995, in Giur. comm.1996, II, p. 79, con nota di N. Squillace, La legge 2 gennaio 1991, n. 1, e i contratti di “swap” - F. Bochicchio, I contratti in strumenti derivati e la disciplina del mercato mobiliare tra regolamentazione dell’attività di impresa e valutazione dell’intento soggettivo, in Giur. comm. 1996, I, p. 593 ss. - Lodo (Casella, Schlesinger e Costi) 19 luglio 1996, in Riv. dir. priv., 1997, p. 559, con nota di G. Capaldo, Contratto di swap e gioco. - F. Caputo Nassetti, I contratti derivati di credito; il “credit default swap”, in Dir. comm. int., 1997, p. 103 ss. - G. Capaldo, Profili civilistici del rischio finanziario e contratti di swap, Milano, 1999.

- M. Perrini, I contratti di “swap” nella recente giurisprudenza arbitrale, in Dir. comm. int. 1999, p. 63 ss. - L. Balestra, Le obbligazioni naturali, in Trattato di diritto commerciale già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 2004, p. 216 ss. - E. Pagnoni, Contratti di “swap”, ne I contratti del mercato finanziario a cura di E. Gabrielli e Lener, II, Torino, 2004, p. 1077 ss. - M. Paradiso, Giuoco, Scommessa, Rendite, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Torino, 2006, pp. da 38 a 63 e da 92 a 97. - N. Engel, in Staudinger B.G.B. 14, 2008, §764, p. 415 s. - E. Barcellona, Note sui derivati creditizi: “market failure” o “regulation failure”?, in corso di pubblicazione in Banca borsa tit. cred., 2009, I. Giovanni Gabrielli

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lo scopriremo solo leggendo LAMBERTO LAMBERTINI

La vocazione e l’indipendenza di una donna avvocato

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“Narrano le storie che il 2 settembre 1792, mentre il Tribunale rivoluzionario, da pochi giorni costituito (aveva al suo attivo soltanto tre teste), giudicava il maggiore Bachmann, della guardia svizzera del re, un rumore sordo e lontano invase la grande sala delle udienze, che prendeva il nome di San Luigi. …una folla immensa, la folla di tutte le rivoluzioni, emergeva dai bassifondi. …un ’orda di sanculotti…armata di scuri, di pugnali e di picche, trascinava quanti prigionieri trovava in mezzo al cortile, davanti ad un improvvisato tribunale del popolo e là ne faceva orribile scempio. Purtuttavia … nulla interrompe o ritarda l’udienza che si svolge davanti al Tribunale…(quando) …appaiono sulla soglia i cenci e le armi grondanti di sangue. Avvenne un fatto mirabile. Il presidente Lavau ferma d’un gesto gli invasori: con poche energiche parole intima di rispettare la legge e l’accusato che è sotto la sua spada. Si vedono allora i massacratori, in silenzio, ripiegare docilmente verso la porta”. Così, nella conferenza tenuta nell’Università di Catania il 4 aprile 1949, Salvatore Satta prendeva le mosse da questo evento storico per affrontare il mistero del processo, il cui scopo – affermava – è giudicare, non punire, giacchè anche i sanculotti avrebbero potuto punire, ma solo i giudici terzi potevano giudicare. Aveva dunque ragione Pascal: “Gesù Cristo non ha voluto essere ucciso senza le forme di giustizia, perché è ben più ignominioso morire attraverso un giudizio che per una sedizione ingiusta”. E specularmente si potrebbe affermare che ha molta maggior efficacia, per il sentire di una collettività, una condanna a morte irrogata da giudici legittimati, che una morte per conseguenza di una sedizione. E il processo si condensa nella domanda che Pilato rivolse a se stesso: Quid est veritas? E chi può formulare un giudizio, discernendo tra il bene e il male? In tre millenni questa domanda ha trovato solo una risposta fragile, ma condivisa: il giudizio reso da chi

è parte non è giudizio; l’indipendenza di chi giudica è garanzia che non è e non sarà parte. Dunque, solo chi non ha interesse al processo può giudicare. Eppure è certamente parte (secondo la felice intuizione di Carnelutti), il pubblico che assiste ai processi (ed in quanto parte non ha diritto di interloquire). Per questo l’opinione pubblica non dovrebbe giudicare, così come il giudice dovrebbe miracolosamente non risentire dell’opinione pubblica e delle pretese che la stessa avanza, in nome della difesa della società o di qualche altro bene che considera primario. Qualcuno però deve poter legittimamente portare nel processo la comunicazione tra diritto e società. E questo qualcuno non può non essere una parte. E questa parte è l’avvocato, perché è colui che porta nel processo il diritto possibile:un giurista a metà che è indispensabile per formare la giustizia intera, quella applicabile al giudizio del caso concreto. L’avvocato è colui che, a partire dal diritto romano, riceve la causa in fidem, agisce nel processo in modo vincolante per il cliente, ne traduce il linguaggio e le ragioni. Anche per questo l’avvocato frequentemente condivide le idee (e l’ideologia) del suo cliente, nei processi che hanno un contenuto sociale, quali il processo penale a sfondo politico ed il processo del lavoro Anche per questo l’opinione pubblica spesso confonde la ritenuta colpevolezza dell’imputato con la ritenuta connivenza del suo difensore. L’opinione pubblica dunque che, come abbiamo visto, è parte considera lo schierarsi un pericolo per la definizione stessa di indipendenza dell’avvocato. Ma l’opinione pubblica dimentica che è il ruolo svolto ad imporre l’autorità tecnica e l’indipendenza, perlomeno da quel potere che vuole celebrare il processo contro colui che l’avvocato difende. Se ciò è vero sono certamente (ma non lodevolmente) parti quei consulenti del principe, avvocati e legislatori insieme, che affrontano i processi dei loro potenti clienti, cambiando le leggi ad usum delphini.


lo scopriremo solo leggendo Questi avvocati-legislatori sono convinti che il processo non sia affatto misterioso, che i giudici non siano terzi e che si propongano obbiettivi politici ed in particolare il ribaltamento di una classe di governo. È sulla base di questa convinzione che divengono a tal punto parti da partecipare allo scambio tra professione legale e la propria vita, con un ruolo ambito ed ambiguo. Ma solo nei migliori dei casi la vita può essere scambiata con una vocazione. E l’avvocatura può essere una vocazione, unicamente se la si svolge con indipendenza da tutti i poteri ed essendo realmente una parte nel processo prima di tutto ma, spesso, anche nella comunità in cui si vive. Per capire questa vocazione, oggi si può leggere Bianca la rossa, lunga conversazione di Bianca Guidetti Serra con Santina Morbiglia, (Einaudi, 2009, pagg.1-266, euro 17,50). Nel libro c’è molto di più di un resoconto sul ruolo dell’avvocato: c’è la storia di una donna molto forte, immersa nella storia del secolo scorso e della sua città. Quella Torino nella quale ha avuto inizio l’avvocatura femminile con Lidia Poet. La Poet è stata la prima donna laureata in giurisprudenza in Italia e la prima ad essere ammessa all’albo degli avvocati nel 1920, a sessantacinque anni, dopo essere stata esclusa dall’esercizio professionale con un provvedimento giudiziario particolarmente odioso. Come dice la Guidetti Serra, “Ci volle molto tempo perché le donne entrassero davvero nella professione e nell’avvocatura eravamo delle eccezioni ancora piuttosto rare nel secondo dopoguerra”. …Non era facile in quegli anni, per una donna, acquistare autorevolezza nell’ambiente chiuso e conservatore delle aule dei tribunali, ingaggiare ad armi pari le schermaglie tra accusa e difesa sotto lo sguardo, nel migliore dei casi condiscendente, di colleghi e magistrati, da sempre abituati a considerare appannaggio maschile la conduzione dei processi e il rito teatrale del confronto tra le parti”.

Sono passati quasi 60 anni da allora e molto è innegabilmente cambiato, ma la donna avvocato deve fare molta più fatica dell’uomo per legittimarsi, prima di tutto con i clienti (perché una donna per un cliente è sempre dottoressa e quasi mai avvocato?). Ma anche ad una donna può essere riservata una vita professionale piena di soddisfazioni. Così nel libro della Guidetti Serra c’è la battaglia per l’infanzia contro l’Eternit di Casale Monferrato, contro le schedature dei dipendenti Fiat e contro la ferocia delle Brigate Rosse, che mandarono a morte l’avvocato Fulvio Croce, Presidente dell’ordine di Torino che aveva designato la stessa Guidetti Serra, Grande Stevens ed altri avvocati ad assumere il ruolo di difensori d’ufficio di quegli imputati che chiedevano di difendersi da soli. E poi nel libro c’è la storia di una donna che coraggiosamente non accetta neppure di conformarsi all’ideologia del partito a cui ha aderito da sempre e, dopo i fatti del ’56, lascia il Partito comunista, portandosi dietro le dure accuse e le delegittimazioni anche personali, che colpirono indiscriminatamente tutti coloro che avevano compreso la natura vera dei paesi cosiddetti a socialismo reale. E c’è soprattutto la convinzione che la democrazia sia predisporsi ”a capire le ragioni degli altri, a resistere alle tentazioni ed agli incanti dei fanatismi, a riconoscere anche nei nemici delle persone”. Chi frequenta il processo deve imparare questa lezione: perché il vero mistero, non solo nel processo, è comprendere e rispettare l’altro, colui che deve essere giudicato. Per farlo occorre essere pienamente e concretamente parte, salvaguardando così l’autorevolezza e l’indipendenza del ruolo di avvocato. Come insegna questa storia di una donna avvocato e della sua bella vita, vissuta tutta nella partecipazione attiva ed appassionata alla storia del suo tempo.

Lamberto Lambertini

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ciao mamma guarda come mi diverto

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“Controlli nuovi per una finanza responsabile”, 12 settembre 2009

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“Controlli nuovi per una finanza responsabile”, 12 settembre 2009

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LAmbaradan Aprile 2009  

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