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Anno I - n. 1 Luglio 2009

Finanziario

Commerciale

Amministrativo

Acquisizioni

Immobiliare

Societario

Industriale

Concorsuale

Contenzioso

Arbitrale


Rivista semestrale, n. 1, anno 2009 Pubblicazione in attesa di registrazione

Direttore

Marianna Brugnoli

Redazione

Studio Legale Lambertini & Associati

Hanno collaborato Giovanni Aquaro

Studio legale Lambertini & Associati, Dottore di ricerca in diritto privato europeo

Alessia Barbalace

Studio legale Lambertini & Associati

Federico Cena

Studio legale Lambertini & Associati

Massimo Fontana Ros

Studio professionale Fontana Ros

Nicola Grigoletto

Studio legale Lambertini & Associati

Alberto Grigolo

Studio legale Lambertini & Associati

Lamberto Lambertini

Studio legale Lambertini & Associati

Daniele Maccarrone

Studio legale Lambertini & Associati

Marzia Meneghello

Studio legale Lambertini & Associati

Tommaso Milella

Avvocato in Acquaviva delle Fonti e Cassano delle Murge

Alberto M. Musy

Studio legale Musy e Associati, Professore ordinario di Diritto Privato Comparato

dell’Università del Piemonte Orientale, visiting professor di European Law

alla Cardozo Law School di New York

Chiara Pigozzi

Studio legale Lambertini & Associati

Stampa

Cierre Grafica via Ciro Ferrari, 5 - Caselle di Sommacampagna (Verona) tel. 045 8580900 - fax 045 8580907 - www.cierrenet.it


editoriale marianna brugnoli

Editoriale

Cari amici Chi tra voi avrà pensato, ricevendo LAmbaradan “eccoli, ancora loro”, avrà già capito il senso di tutto ciò, ben conoscendo tutti od alcuni tra noi. Conoscerà la nostra voglia di fare un mestiere serio in modo possibilmente mai serioso, la nostra voglia di alzare, ogni tanto, la testa dal libro per guardarci attorno; ma soprattutto la nostra malcelata ambizione ad essere un po’ noi, appunto. Noi che siamo i Lambertini e Associati, quelli che si riuniscono, con catulliani sentimenti, attorno a Lamberto, al quale è dedicato ed ispirato il titolo LAmbaradan. Noi che veniamo da diverse esperienze, diverse latitudini, diverse storie, ma che andiamo oggi nella stessa direzione, pur con qualche divagazione, seguendo solo il cielo stellato sopra di noi. Eccoci dunque qui, a raccontarvi una storia di diritto e talvolta giustizia, cercando quale filo conduttore del nostro raccontare la vita nelle nostre stanze e nelle aule, qualche ricordo antico capace di non farci sentire oggi così soli o solo così diversi, qualche sorriso. E perché siamo ottimisti, e crediamo che l’avventura sia solo al numero primo, abbiamo voluto dare ai nostri argomenti dei titoli musicali ma durevoli. Cercheremo quindi gli Orizzonti perduti (Franco Battiato, 1983) nei vecchi brani letterari che descrivono il nostro mestiere, tra stereotipi antichi e confermati vizi e virtù. Proveremo ad intonare Il mio canto libero (Lucio Battisti, 1972), annotando pronunce giudiziali su terreni a noi cari: il diritto societario, il diritto amministrativo, il diritto civile anche nelle sue espressioni di fallimentare ed industriale. Sorrideremo di noi stessi, tra le accese ed ironiche discussioni di Zirichiltaggia (Fabrizio de Andrè, 1978), con chi ci sa disegnare e dipingere. Ripenseremo a Quando (Pino Daniele, 1991) i grandi autori del diritto avevano voce il cui eco non si può dimenticare. Ci accorgeremo che non c’è proprio Niente da capi-

sommario  Editoriale di Marianna Brugnoli

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 Orizzonti perduti Il colonnello Chabert di Honorè de Balzac

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 Il mio canto libero Tribunale di Vicenza, 27.03.2009 (ord.) a cura di Chiara Pigozzi e Federico Cena

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Tribunale di Verona, 07.01.2009 a cura di Marzia Meneghello

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Tribunale di Verona, 08.04.2009 (decr.) a cura di Alberto Grigolo

t.a.r. Veneto, 19.06.2009 n. 639 (decr.) a cura di Daniele Maccarrone

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 Zirichiltaggia Peppe di Furia - Avvocato di Tommaso Milella

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 Quando Scritti quasi-giuridici in onore di me stesso compiendosi il mio cinquantesimo anno di Walter Bigiavi

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Niente da capire Vendita a scopo di garanzia, patto di riscatto e divieto di patto commissorio di Giovanni Aquaro

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Siamo solo noi L’insostenibile pesantezza della clausola di esecutorietà provvisoria delle sentenze di primo grado di Lamberto Lambertini

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 Brothers in arms La normativa tedesca sul Contratto di Agenzia di Massimo Fontana Ross 25 L’avvocatura italiana nell’età della globalizzazione di Alberto M. Musy

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 Una città per cantare Qui Roma di Nicola Grigoletto

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 Lo scopriremo solo leggendo La parola, la politica e il potere ai tempi di Cesare di Lamberto Lambertini

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 Ciao mamma guarda come mi diverto Rassegna fotografica a cura di Alessia Barbalace

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editoriale

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re (Francesco De Gregori, 1990) quando cerchiamo di scrivere di cose serie. Fino ad accorgerci che forse Siamo solo noi (Vasco Rossi, 1981) a voler mettere ordine negli orientamenti giurisprudenziali. Ma gli intenditori del senso di quest’avventura sanno anche che Lambertini e Associati è per vocazione aperta a nuovi legami e custode di vecchie amicizie, e vanta quindi autorevoli Brothers in Arms (Dire Straits, 1985) che ci accompagnano nel cammino. “E se ti fermi, convinto che ti si può ricordare hai davanti un altro viaggio” e Una città per cantare (Ron, 1980), anzi allo stato quattro, ma chissà.

Quello che ci manca, infine, Lo scopriremo solo leggendo (licenza poetica, Lucio Battisti, 1980). Non vergogniamoci allora, alla fine di questa prima avventura, di dire Ciao mamma guarda come mi diverto (Jovannotti, 1991) e farci vedere nei nostri lati migliori. E se il nostro modo di fare questo mestiere sarà quello di un’avvocatura sostenibile, che sappia coniugare la professionalità con la passione, che non sacrifichi il fine allo strumento, che porti con leggerezza i pesanti fardelli, non avremo semplicemente buttato i nostri semi. Marianna Brugnoli


orizzonti perduti HonorÈ De Balzac

Il colonnello Chabert

Verso l’una di notte, il sedicente colonnello Chabert venne a bussare alla porta di Derville, avvocato presso il Tribunale di prima istanza del dipartimento della Senna. Alla risposta del portiere, che il signore non era ancora rientrato, il vecchio gli fece presente che aveva fissato un appuntamento, e salì dal celebre avvocato, il quale, nonostante la sua ancor giovane età, passava per uno dei cervelli più fini di tutto il Tribunale. Dopo aver suonato, il diffidente postulante fu non poco meravigliato di vedere l’impiegato capo occupato a disporre sulla tavola della sala da pranzo del principale, in ordine conveniente, i numerosi incartamenti degli affari che venivano il giorno dopo. L’impiegato, non meno meravigliato, salutò il colonnello, pregandolo di sedersi; ciò che il postulante fece. - In verità, signore, ho creduto che ieri scherzasse indicandomi per un consulto un’ora così mattutina, – disse il vegliardo, con la falsa allegria di un uomo rovinato che si sforzi di sorridere. - Gl’impiegati scherzavano e dicevano nello stesso tempo la verità, – rispose Boucard continuando il suo lavoro. – Il Signor Derville ha scelto quest’ora per esaminare le cause, riassumere gli argomenti, ordinare la condotta e disporne le difese. La sua prodigiosa intelligenza è più libera in queste ore, poiché solo allora riesce a trovare il silenzio e la tranquillità necessari al concepimento delle buone idee. Da quando l’avvocato Derville esercita la professione, lei è il terzo esempio di un consulto dato a quest’ora notturna. Dopo essere rincasato, il principale ripenserà ogni causa, leggerà ogni cosa, passerà forse quattro o cinque ore a lavorare; poi, chiamatomi, mi spiegherà le sue intenzioni. Il mattino, dalle dieci alle quattordici, ascolta i clienti, il resto della giornata lo passa da un appuntamento all’altro; la sera, va in società per conservarvi le sue relazioni: quindi non ha che la notte per sviscerare i processi, frugare gli arsenali del Codice e fare i suoi piani di battaglia. Non vuol perdere una sola causa, tanto è l’amore che ha per la sua

arte; ed è per questo che non si prende sulle spalle, come fanno i suoi colleghi, ogni qualsiasi incarico. Ecco la sua vita, singolarmente attiva; e ne farà di soldi, lui. Sentendo questa spiegazione, il vecchio rimase silenzioso, e il suo volto bizzarro prese un’espressione così priva d’intelligenza, che l’impiegato dopo averlo guardato, non si occupò più di lui.

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il mio canto libero Tribunale di Vicenza Sez. I Civile

Nomina di nuovi amministratori e sospensione del procedimento

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omissis Va preliminarmente revocata la nomina del curatore speciale nominato alla società C. S.p.A. a seguito del ricorso ex art. 2409 c.c. (…) in quanto detta società ha provveduto alla sostituzione dell’intero consiglio di amministrazione, i cui componenti sono stati denunciati di aver tenuto comportamenti irregolari, con nuovi amministratori, che non si trovano, pertanto, in conflitto di interesse con la società. La nomina dei nuovi amministratori pone in primo piano altra preliminare questione costituita dalla richiesta fatta da C. S.p.A., con i nuovi legali rappresentati, cui si sono associati anche gli amministratori sostituiti, di sospendere il procedimento a norma del terzo comma dell’art 2409 c.c. Non osta a tale richiesta la mancata sostituzione dei componenti del collegio sindacale, dal momento che questi non sono stati fatti oggetto di critiche non essendo in carica all’epoca cui si riferiscono i fatti contestati all’organo gestorio, ad essi viene imputato soltanto di non aver risposto adeguatamente alla denuncia ad essi rivolta ex art 2409 c.c., i cui esiti non vengono ritenuti soddisfacenti dai ricorrenti, ma non sono indicati tra i resistenti nell’intestazione del ricorso né viene chiesta la loro revoca, come, invece per gli amministratori, né alcun altro provvedimento. Ovviamente sono stati convenuti in giudizio perché anche i sindaci devono essere sentiti dal tribunale a norma del secondo comma dell’art. 2409 c.c., ma, poiché il procedimento ex art. 2409 c.c. è concretamente diretto al fine di eliminare e rimuovere, con l’intervento dell’autorità giudiziaria, gravi irregolarità dipendenti dall’inosservanza dei propri doveri da parte degli amministratori e dei sindaci (nonostante nel primo comma della norma si parli soltanto di amministratori), se ne deve dedurre che, lì dove nulla si chiede nei confronti dei sindaci e nulla espressamente loro si imputa, la sostituzione di costoro ai fini che qui interessano dell’accertamento della fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 2409 c.c. non sia indispensabile, nonostante la dizione letterale della norma.

ordinanza 27.03.2009 Pres. Rel. Bozza

Ben sa questo tribunale che parte dalla dottrina è nel senso che la fattispecie di cui al terzo comma dello norma in esame presuppone la sostituzione dei sindaci, ma i sostenitori di questa interpretazione non riescono a dare una giustificazione convincente che vada al di là del dato letterale, poco significativo per i motivi detti, come sottolineato da altri autori (cfr. Nazzicone, in La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, vol. 5, Milano, 2003, 314). A parere del Collegio, invero, non trova una razionale spiegazione una interpretazione letterale del terzo comma, dato che questo è l’unica parte della norma che sembra porre una affinità di sorta tra l’organo gestorio e quello di controllo, basta, infatti, considerare che nel primo comma si parla soltanto di irregolarità degli amministratori e nel quarto comma si prevede che il tribunale, nei casi più gravi “può revocare gli amministratori ed eventualmente anche sindaci”, espressione che sottolinea appunto la possibile diversa sorte che i due organi possono subire in relazione ai comportamenti tenuti e alle richieste formulate. Diversamente la rigidità del sistema dovrebbe spingersi (ed infatti vi è chi lo sostiene) fino ad imporre la sostituzione dei sindaci anche quando stano stati proprio loro (che ora hanno la legittimazione attiva) a denunciare le irregolarità compiute dall’organo di gestione; il che equivale a scoraggiare iniziative di denunce giudiziarie da parte dei sindaci che, pur avendo raggiunto lo scopo voluto di far sostituire dall’assemblea gli amministratori che a loro dire hanno tenuto comportamento irregolare, non possono ottenere la sospensione del procedimento per verificare il comportamento del nuovo organo gestorio perché la sospensione sarebbe condizionata alla loro stessa sostituzione. Ritiene il tribunale necessaria una lettura meno rigorosa della norma nel senso che la sostituzione del collegio sindacale diventa necessaria quando viene chiesta la revoca dai suoi componenti, nel mentre quando una tale domanda, come nella fattispecie in esame, non è state formulata, la necessità di sentire i sindaci posta dal secondo comma dell’art. 2409 c.c., più che diretta alla instaurazione del contraddittorio, si spiega per il suo carattere istruttorio di interrogatorio li-


il mio canto libero bero, per una migliore comprensione dei fatti di causa da parte dell’organo giudicante; ed, infatti, nella presente procedura, i sindaci non si sono costituiti, ma sono stati presenti all’udienza all’uopo fissata. Superato questo ostacolo, si tratta di vedere se i nuovi amministratori che hanno sostituito quelli “incriminati” abbiano le caratteristiche indicate dal terzo comma dell’art 2409 c.c., per il quale, l’ispezione non può essere disposta e il procedimento di controllo va sospeso se l’assemblea sostituisce gli amministratori con soggetti di adeguata professionalità che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni denunciate sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute. La sostituzione degli amministratori costituisce, quindi, motivo non solo per non disporre l’ispezione, ma anche per sospendere il procedimento, a patto che i soggetti nominati abbiano adeguata professionalità e si attivino per eliminare le irregolarità denunciate; orbene, ove la sostituzione sia avvenuta da un tempo tale che abbia consentito al nuovo organo di attuare misure idonee ad eliminare le irregolarità o i loro effetti, è chiaro che la valutazione del tribunale potrebbe basarsi sull’effettivo operato posto in essere. Quando, invece, come nella specie, la nomina del nuovo consiglio di amministrazione è avvenuta (…) nell’imminenza dell’udienza fissata a seguito del ricorso ex art. 2409 c.c. (…) non possono esservi iniziative già intraprese da esaminare e la valutazione della adeguata professionalità – che coinvolge non tanto le capacità professionali dei soggetti (nel caso sicuramente esistenti e riconosciute all’udienza dagli stessi ricorrenti) quanto quella di indagare efficacemente, sia per le competenze professionali che per la indipendenza e autonomia dai vecchi amministratori denunciati, e per essi dalla maggioranza di cui sono espressione – può essere valutata soltanto sulla base di un programma dettagliato di come i nuovi gestori intendono agire, che, al di là del generico impegno già dichiarato in udienza di verificare la sussistenza delle irregolarità denun-

ciate, definisca analiticamente le modalità e i tempi della loro azione ai quali attenersi; un piano di azione, cioè, che indichi tanto le scelte strategiche quanto le scelte operative, prefigurando le iniziative da prendere a seconda dei risultati del loro operato. Solo in tal modo si garantiscono i denuncianti della serietà e utilità della sospensione – che costituisce la strada prioritaria da tentare ove ne ricorrano i requisiti essendo sicuramente più traumatica per le sorti della società una ispezione etero-societaria – in quanto un programma caratterizzato da analiticità e completezza consente, oltre che una valutazione in prospettiva sulla adeguatezza professionale, anche un controllo successivo del lavoro svolto, raffrontando i risultati con quanto programmato. Nella specie il nuovo organo gestorio non ha predisposto un tale programma, ma tale omissione ben può giustificarsi con la ristrettezza dei tempi già accennata tra l’epoca della nomina e la data di udienza, per cui ritiene il tribunale che, prima di ogni decisione sulla richiesta sospensione del procedimento, sia utile acquisire un programma del genere di quello indicato, concedendo allo scopo all’organo amministrativo un breve termine entro cui provvedervi, e termini brevissimi alle altre parti per eventuali considerazioni, riservata alla scadenza ogni decisione qui non affrontata. omissis

il co m m e n t o Come noto, a seguito della riforma della disciplina delle società di capitali, sole le società per azioni (e le s.a.p.a.) sono oggi sottoposte al controllo dell’autorità giudiziaria, che può intervenire in presenza di una denuncia avente ad oggetto il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto irregolarità gestionali tali da arrecare un pregiudizio in capo alla società. Legittimati a dare impulso al procedimento per il controllo di legalità sono: i soci (ove la loro partecipazione raggiunga, anche congiuntamente, la soglia del

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10% del capitale) e l’organo di controllo nelle società c.d. “chiuse”, il pubblico ministero nelle c.d. società “aperte” (ossia quelle che si rivolgono al mercato del capitale di rischio) e la Consob per le società quotate in Italia (art. 152 T.U.F.). Depositato il ricorso, la norma prevede la convocazione, necessaria, di amministratori e sindaci avanti al tribunale in composizione collegiale (in un procedimento cui si applica il rito camerale) e la possibilità di disporre l’ispezione della società nel caso in cui sia necessario acquisire elementi utili alla verifica dell’effettiva sussistenza delle irregolarità denunciate. A mente del terzo comma, il procedimento può essere “paralizzato” dall’intervento dell’assemblea dei soci: la disposizione prevede espressamente la facoltà, da parte del tribunale, di sospendere quanto in atto se interviene la nomina, come nuovi amministratori e sindaci, di soggetti dotati dei requisiti di adeguata professionalità (ed indipendenza) che si attivino immediatamente per “accertare se le violazioni sussistono, e in caso positivo per eliminarle”. Proprio su tale questione interviene, con l’ordinanza in esame, il Tribunale di Vicenza, il cui provvedimento è, a quanto consta, il primo ad aver preso posizione sulla norma introdotta dal legislatore della riforma sulla scorta di un noto precedente del tribunale ambrosiano (Trib. Milano, 11.07.1996, in Foro it., 1996, I, c. 2243). La soluzione adottata, che richiama espressamente un’autorevole orientamento dottrinale (Nazzicone, in

La riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, vol. 5, Milano, 2003, 314 e, successivamente, anche in Il controllo giudiziario sulle irregolarità di gestione. Fattispecie e rito dopo la riforma societaria, Milano, 2005), si distingue per chiarezza ed esaustività della motivazione. Rifiutando un’interpretazione letterale della norma – che risulterebbe, peraltro, penalizzante in sede di applicazione – il collegio, ricorrendo all’argomento sistematico, assume una posizione in linea con quella che pare essere la ratio effettiva della disposizione: consentire alla compagine sociale di intervenire con soluzioni endo-societarie (e, dunque, meno invasive e dannose sotto il profilo dell’immagine aziendale) qualora esse non costituiscano un espediente finalizzato ad eludere il controllo di legalità. In questo senso, i giudici vicentini contribuiscono poi, da un lato, ad individuare quei criteri che, a mente dell’art. 2409 c.c., debbono essere adottati nella verifica della sussistenza, in capo ai professionisti nominati dall’assemblea, dei requisiti di professionalità ed indipendenza richiesti dal terzo comma; dall’altro, a precisare come essi debbano altresì predisporre un piano che, in termini analitici ed esaustivi, illustri all’autorità giudiziaria – incaricata di vagliarne adeguatezza e fattibilità – con quali tempi e modalità agiranno. Ciò determina il notevole interesse pratico, prima ancora che scientifico, della pronuncia in esame. Chiara Pigozzi Federico Cena


il mio canto libero Tribunale di Verona Sez. III Civile

L’espropriazione per pubblica utilità. L’applicabilità dell’art. 26, quinto comma, T.U.E. al fittavolo Con ricorso depositato il 26.02.2007 nella cancelleria del Tribunale di Verona, il sig. T.M. chiedeva e otteneva da quel Giudice ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva nei confronti della società A. S.p.A. per l’importo di euro 477.148,57, oltre agli interessi legali decorrenti dal 12.11.2006, alle spese, diritti ed onorari di causa, liquidati in euro 2.600,00 oltre al rimborso spese generali del 12,5% CPA ed IVA, somma asseritamente a lui dovuto quale riconosciuta indennità di esproprio di un appezzamento di terreno dal sig. T.M. stesso coltivato a vivaio, siccome titolare di un contratto d’affitto agrario stipulato con i proprietari del fondo. Avverso la ingiunzione, con citazione notificata il 14.05.2007, proponeva opposizione la società A. S.p.A. svolgendo vari motivi di censura all’impugnato decreto e domandandone la revoca. Si costituiva ritualmente il sig. T.M. resistendo al gravame, domandando il rigetto della opposizione, la conferma del decreto opposto e la condanna della opponente alle ulteriori spese di lite. All’esito della trattazione, sospesa ex art. 649 c.p.c. la provvisoria esecuzione del decreto opposto, la causa era posta in decisione sulle conclusioni riportate in epigrafe. La pretesa dell’ingiungente è radicalmente destituita di ogni fondamento. Osserva invero il Tribunale che l’ingiungente sembra partire dal presupposto, del tutto errato, per cui esso sig. T.M. sarebbe in tutto e per tutto equiparabile alla figura del proprietario, di talché, lo stesso sig. T.M. invoca in proprio favore il disposto dell’art. 26 del D.P.R. n. 327/2001. La considerazione è manifestamente arbitraria. In proposito basti considerare che è pacifica la circostanza per cui il sig. T.M. è solo l’affittuario coltivatore diretto del fondo, di talché la norma direttamente applicabile non è l’art. 26 sopra citato, bensì il successivo art. 42, il quale, così, recita: “Spetta una indennità aggiuntiva al fìttavolo, al mezzadro o al compartecipan-

sentenza 07.01.2009 Est. Macca

te che, per effetto della procedura espropriativa o della cessione volontaria, sia costretto ad abbandonare in tutto o in parte l’area direttamente coltivata da almeno un anno prima della data in cui vi è stata la dichiarazione di pubblica utilità. L’indennità aggiuntiva è determinata ai sensi dell’art. 40, comma 4, ed è corrisposta a seguito di una dichiarazione dell’interessato e di un riscontro della effettiva sussistenza dei relativi presupposti”. D’altro canto l’art. 26, quinto comma, così dispone: “Qualora manchino diritti dei terzi sul bene, il proprietario può in qualunque momento percepire la somma depositata, con riserva di chiedere in sede giurisdizionale l’importo effettivamente spettante”. Orbene, se è vero, come è vero, che al fittavolo spetta una indennità aggiuntiva, appare evidente che la indennità regolata dal quinto comma dell’art. sopra citato riguarda l’altra e diversa indennità spettante al proprietario espropriato che, nella fattispecie, non è certo il sig. T.M. All’evidenza il tentativo dell’ingiungente di chiedere la attribuzione diretta della indennità offerta, ma da lui non accettata, con riserva di chiedere in sede giurisdizionale l’importo effettivamente spettante, parte dall’errato presupposto per cui la posizione del fittavolo ex art. 42 e quella del proprietario ex art. 26, quinto comma siano del tutto assimilabili, senza tenere in considerazione la circostanza che la norma di cui il sig. T.M. sembra chiedere la applicazione analogica è norma di stretta interpretazione e non suscettibile di applicazione analogica, atteso che i presupposti di operatività sono del tutto diversi, come, per esempio, la diversa natura economica del bene sacrificato (mera proprietà, da un lato, attività di impresa, dall’altro), la diversa quantificazione della indennità, la circostanza per cui il proprietario si assume la responsabilità diretta e immediata per quanto riguarda i diritti dei terzi, etc. Di nessun rilievo, inoltre, è l’art. 13 del c.d. Accordo relativo ai titolari di affittanza agraria, non potendo detto accordo (di cui peraltro non risulta che il sig. T.M. sia fra i sottoscrittori) derogare alla norma di legge. Ne consegue, pertanto, che appare ora ozioso discutere in ordine alla efficacia o meno liberatoria del deposito effettuato dalla società opponente presso la Cas-

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sa Depositi e Prestiti della indennità aggiuntiva in favore del sig. T.M., indennità, si ripete, non accettata da questi, volta che, come si è visto non esiste nel sistema delineato dal D.P.R. n. 327/2001 un meccanismo analogo all’art. 26, quinto comma, previsto per il proprietario. Il che è a dire che il sig. T.M. non ha e non aveva (non avendo accettato la indennità aggiuntiva ex art. 42) titolo alcuno per pretendere la anticipazione della somma non contestata, di talché il sig. T.M. stesso non poteva certo agire in via monitoria, mancando, per quella tipica fattispecie, la certezza, liquidità ed esigibilità del credito. Passando ora ad esaminare la domanda di condanna al risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. svolta dalla opponente, osserva il Tribunale che la pretesa non può essere accolta, atteso che manca la possibilità di configurare alcuna ipotesi di colpa grave e/o malafede. Se pure, infatti, la domanda del sig. T.M. partiva dal presupposto del tutto errato di una equiparazione incondizionata della figura del fittavolo a quella del proprietario, con conseguente affermazione (altrettanto errata) del diritto a richiedere la applicazione dell’art. 26, quinto comma, è anche vero che fra le due figure sussiste una evidente disparità di trattamento, disparità che, allo stato, questo Tribunale non considera né irragionevole né ingiustificata per le considerazioni sopra svolte, ma che, tuttavia, ben legittimava il

tentativo del sig. T.M. di ottenere una pronunzia che affermasse la applicabilità anche alla propria posizione del beneficio sopra citato. omissis

il co m m e n t o La sentenza in commento offre un prezioso spunto di riflessione in tema di espropriazione per pubblica utilità. Prima di esporre le questioni giuridiche affrontate dalla sopra riportata pronuncia, merita d’esser fatta una breve premessa in punto di fatto. Una primaria concessionaria autostradale (d’ora in avanti “autorità espropriante”) ha avviato, nell’ambito dei lavori di realizzazione d’un tratto autostradale, una procedura espropriativa sui terreni interessati dall’opera, tra i quali quelli condotti in affitto dalla ditta T.M. (d’ora in avanti “ditta fittavola”). La procedura espropriativa si è svolta nel rigoroso rispetto del Testo Unico Espropriazioni, approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, e si è conclusa, stante l’opposizione della ditta fittavola all’indennità individuata dall’autorità espropriante, con il deposito della somma presso la Cassa Depositi e Prestiti, a disposizione, previa dimostrazione della sussistenza dei presupposti soggettivi, della ditta fittavola. Quest’ultima tuttavia, non soddisfatta dell’indennità riconosciuta, anziché contestarla giudizialmente con il procedimento di opposizione alla stima innanzi alla Corte d’Appello, previsto dall’art. 54 del citato T.U., ha preferito agire in via monitoria avverso l’autorità espropriante. La ditta fittavola ha pertanto, chiesto al Tribunale di Verona la pronuncia di un decreto ingiuntivo per il pagamento della somma, a suo dire, dovutale. Il Tribunale di Verona, tratto in inganno dalla ricostruzione svolta dalla ditta fittavola avversaria, ha concesso il provvedimento monitorio, poi opposto e revocato con la sentenza che oggi si commenta. Il Giudice dell’opposizione è stato chiamato a decidere più d’una questione giuridica, ciascuna della massima importanza, tra cui quella che impegnerà il presente scritto: l’applicabilità anche al fittavolo dell’art. 26, quinto comma, del T.U.E. L’autorità espropriante, che come detto aveva depositato la somma riconosciuta a titolo di indennità presso la Cassa Depositi e Prestiti, non aveva acconsentito allo svincolo di tale somma per due ragioni: (i) anzitutto perché la ditta fittavola non aveva accettato ta-


il mio canto libero le indennità ed altresì (ii) perché, ai sensi dell’art. 42 T.U.E., la ditta fittavola aveva omesso di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi per la qualità di fittavolo coltivatore diretto. Si difendeva quest’ultima sostenendo che la somma dovesse esserle comunque pagata senza necessità di dimostrare la propria qualità di fittavolo e ciò in virtù di quanto disposto dal citato art. 26, quinto comma, T.U.E. Il Tribunale di Verona, aderendo alla tesi dell’autorità espropriante, ha escluso l’applicazione di tale norma alla ditta fittavola, sostenendo in sostanza che si debba applicare solo al proprietario. Il citato art. 26, quinto comma, del T.U.E., è invero chiarissimo nel prevedere che il proprietario (e solo questo) “qualora manchino diritti dei terzi sul bene (…) può in qualunque momento percepire la somma depositata, con riserva di chiedere in sede giurisdizionale l’importo effettivamente spettante”. La circostanza che la stessa non possa trovare applicazione per soggetti diversi dal proprietario è dimostrato oltreché dalla lettera della norma, anche dalla ovvia circostanza che la mancanza di diritti di terzi (presupposto richiesto dalla norma quale condizione essenziale) non potrà verificarsi per quei soggetti che sfruttano l’area agricola in base a contratti di affitto, mezzadria ed altro. In altre parole, il fittavolo non potrà mai escludere diritti di terzi sul bene, non foss’altro perché esiste il diritto di proprietà di chi gli ha concesso in affitto il bene. È soltanto il proprietario allora che si potrà trovare nella condizione prevista dall’art. 26, quinto comma, e che – come correttamente osservato dal Tribunale – potrà escludere la presenza di diritti di terzi ed assumersi la responsabilità diretta di ciò. A ciò si aggiunga che l’art. 26, come si ricava dalla rubrica della norma, si applica all’indennità provvisoria spettante al proprietario, mentre l’indennità quantificata dalla società espropriante per il fittavolo è definitiva, nel senso che non è soggetta al procedimento di determinazione finale regolato dall’art. 27 del medesimo T.U. (che giustifica in quel caso la previsione del precedente art. 26). Nel caso del fittavolo dunque, la norma di riferimento non è l’art. 26, comma 5, del T.U. Espropriazioni, bensì gli articoli 28 e ss. L’art. 28 del T.U.E, che disciplina “il pagamento definitivo della indennità”, dispone che “…l’autorità espropriante autorizza il pagamento della somma depositata al proprietario od agli aventi diritto, qualora sia divenuta

definitiva rispetto a tutti la determinazione dell’indennità di espropriazione, ovvero non sia stata tempestivamente notificata l’opposizione al pagamento o sia stato concluso tra tutte le parti interessate l’accordo per la distribuzione dell’indennità. 2. L’autorizzazione è disposta su istanza delle parti interessate, su proposta del responsabile del procedimento successiva alla audizione delle parti, da cui risulti anche la mancata notifica di opposizioni di terzi. 3. Unitamente all’istanza, vanno depositati: a) un certificato dei registri immobiliari, da cui risulta che non vi sono trascrizioni o iscrizioni di diritti o di azioni di terzi; b) un attestato del promotore dell’espropriazione, da cui risulti che non gli sono state notificate opposizioni di terzi”. È bene evidenziare che mentre l’art. 26 fa riferimento soltanto al proprietario, l’art. 28 si riferisce in maniera assai eloquente al proprietario o agli altri aventi diritto, a dimostrazione che qualora il Legislatore ha voluto riferirsi a soggetti diversi dal proprietario lo ha fatto espressamente. Il successivo art. 29 del medesimo T.U., in tema di “pagamento dell’indennità a seguito di procedimento giurisdizionale”, a sua volta, precisa che “qualora esistano diritti reali sul fondo espropriato o vi siano opposizioni al pagamento, ovvero le parti non si siano accordate sulla distribuzione, il pagamento delle indennità agli aventi diritto è disposto dall’autorità giudiziaria, su domanda di chi ne abbia interesse”. Il successivo art. 42 dispone, al comma 2, che l’indennità aggiuntiva spettante al fittavolo “è corrisposta a seguito di una dichiarazione dell’interessato e di un riscontro della effettiva sussistenza dei relativi presupposti”. Il fittavolo espropriato quindi, se intende riscuotere l’indennità dovuta per l’espropriazione e quindi incassare la somma che l’Autorità espropriante ha depositato, con efficacia liberatoria, presso la Cassa Depositi e Prestiti deve: (i) accettare la somma quantificata da quest’ultima o comunque non opporsi alla stessa; (ii) dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi per la qualità di fittavolo. In alternativa, qualora ritenesse di aver diritto ad una somma maggiore, potrà rimettere tutte le questioni tecniche e giuridiche alla “corte d’appello, nel cui distretto si trova il bene espropriato”, ai sensi dell’art. 54 T.U.E. Certamente non può, come ha fatto nel caso in esame la ditta fittavola, agire in via monitoria, senza curarsi peraltro di dimostrare il possesso dei penetranti requisiti soggettivi richiesti dall’art. 42 del T.U.E., per ottenere il pagamento di una somma in realtà già versata dall’autorità espropriante. Marzia Meneghello

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il mio canto libero Tribunale di verona Sez. II Civile

La revoca del voto nel concordato preventivo e la determinabilità della proposta concordataria

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Rilevata la intervenuta pubblicazione ai sensi dell’art. 17 l.f. e la rituale notifica al commissario giudiziale e ai creditori dissenzienti del decreto 23.12.2008 con il quale si fissava l’udienza camerale del 20.02.2009 per l’omologa del concordato; rilevato che, in esito all’udienza avanti il giudice delegato (18.11.2008) e alla scadenza del termine di giorni 20 di cui all’art. 178, ultimo comma, l.f., sono state raggiunte le prescritte maggioranze (euro 905.937,80 su euro 1.670.904,49); rilevata l’assenza di classi di creditori; lette le relazioni e relative integrazioni depositate dal commissario giudiziale nelle seguenti date: 04.10.2008, 17.11.2008, 12.02.2009; rilevato che il piano concordatario – a contenuto liquidatorio – prevede la cessione ai creditori di tutti i beni della società ricorrente con soddisfacimento integrale dei creditori privilegiati e quello tra il 10% e il 16% ovvero nella minore percentuale che sarebbe risultata all’esito della liquidazione dei beni; rilevato che il creditore dissenziente ditta C.L. di B ha depositato in data 10.02.2009 atto di costituzione contenente formale opposizione all’omologa del concordato; risulta la infondatezza delle ragioni poste a fondamento della proposta opposizione per le seguenti considerazioni. L’eccepita inattendibilità dei bilanci presentati dalla società che ha richiesto il concordato non costituisce valido motivo di opposizione: la relazione del professionista, allegata al ricorso per concordato, ha specificamente attestato la veridicità dei dati aziendali sottoposti al suo esame; la indicata relazione del professionista di cui all’art. 161, terzo comma, l.f. preclude a questo Tribunale una qualsivoglia valutazione differente della questione concernente la fattibilità del piano concordatario. Quanto alla pretesa sopravvenuta invalidità o inefficacia del voto espresso per posta dai creditori chirografari prima dell’adunanza avanti al giudice delega-

decreto 08.04.2009 Est. dott. francesco fontana

to del 07.10.2008 (udienza rinvita al 18.11.2008), il Tribunale osserva e dispone quanto segue. Nella originaria proposta di concordato veniva indicata – quale percentuale stimata di soddisfacimento del ceto creditorio chirografario – quella del 10%-16% ovvero quella minore che avesse dovuto risultare all’esito della liquidazione dei beni; i creditori che hanno espresso quindi il loro voto per posta prima dell’adunanza dei creditori del 07.10.2008 lo hanno fatto consapevolmente, sulla base di una prudenziale rappresentazione da parte della società ricorrente che comprendeva appunto anche l’eventualità di un soddisfacimento inferiore alla soglia del 10%; per tal motivo si deve ritenere che i creditori esprimenti il voto prima dell’adunanza dei creditori abbiano definitivamente esaurito il loro potere, con conseguente inammissibilità di qualsivoglia revoca della manifestazione già espressa. I creditori G. Srl, Comune di S., e C.A. hanno espresso parere favorevole alla proposta di concordato formulata da C.M. che, come detto, prevedeva un soddisfacimento dei creditori chirografari nella misura del 10%-16% ovvero in quella minore che avesse dovuto risultare all’esito della liquidazione dei beni; come risulta dalle dichiarazioni di revoca dei predetti creditori (09.10.2009 G. Srl e Comune di S.; 02.10.2008 C.A.) il motivo di tale manifestazione di volontà contraria a quella precedentemente espressa con la dichiarazione di voto è stata giustificata sulla base di asserito “errore” nell’espressione del voto stesso; ciò basta per ritenere totalmente infondate sia le pretese revoche dei creditori indicati sia le considerazioni svolte dall’opponente. Quanto alla eventuale convenienza – per la massa dei creditori – di una procedura fallimentare rispetto a quella concordataria attivata, si richiamano le considerazioni svolte dal Commissario nella relazione del 17.11.2008 in relazione in particolare al venir meno dell’impegno di acquisto – da parte della Z. Srl – dei tre marchi di proprietà della società ricorrente per euro 25.000,00 al (venir meno) dell’acquisto del magazzino e dei beni mobili – attrezzature ed automezzi da parte di F.G. e F.S. per euro 75.000,00, alla perdita della postergazione del credito di euro 60.000,00 formulata dalla società proprietaria per i canoni non pagati


il mio canto libero e da pagare, al venir meno delle rinunce ai crediti formulate da alcuni professionisti. Gli elementi che – a dire dell’opponente – dovrebbero far optare per il fallimento si riducono sostanzialmente alla esperibilità di azioni risarcitorie nei confronti degli amministratori F.D., F.G. e F.S. (nonché nei confronti di altri non meglio specificati soggetti): la oggettiva incertezza dell’esito delle superiori iniziative giudiziarie, la possibile in capienza dei patrimoni dei soggetti che dovrebbero essere citati, il sicuro costo connesso alla necessità di munirsi di una difesa legale, la tempistica dell’eventuale conclusione degli accertamenti giudiziari sopra esposti non rappresentano – ad avviso di questo Tribunale – positivi elementi di convincimento circa la preferibilità del fallimento. Ritenuto, quanto alla fattibilità del piano, che – a seguito del pagamento da parte dell’assicurazione A. della somma di euro 6.674,64 come da polizza, dell’intervenuto pagamento di alcuni creditori, dell’operato declassamento a creditori chirografari di alcuni creditori privilegiati (G. Srl, Comune di S., e C.A.) che hanno espresso il loro voto – è stata ipotizzata dal Commissario una percentuale di soddisfacimento del ceto chirografario del 7,3% (cfr. relazione conclusiva 12.02.2009, pag. 5), aderente a quella esposta in ricorso; letto il parere favorevole espresso dal commissario giudiziale (pag. 8 della relazione conclusiva 12.02.2009); ritenuto pertanto che le esposte considerazioni, sviluppate anche a confutazione dei rilievi svolti dall’unico opponente ditta C.L., inducono questo Tribunale ad esprimere un giudizio di positiva fattibilità del piano concordatario; ritenuto che, per quanto riguarda le modalità di liquidazione, la vendita dei beni dovrà essere autorizzata dal comitato dei creditori ed i riparti ai creditori del giudice delegato e che tutti i pagamenti saranno eseguiti – previa autorizzazione del giudice delegato – dal liquidatore come sotto nominato; rimettendosi le ulteriori, eventuali modalità al GD medesimo; visti gli artt. 177 e 180 l.f.; rigetta l’opposizione proposta dalla ditta C.L. di B.; omologa il concordato come proposto da C.M. S.r.l. con ricorso depositato il 27.06.2008; (omissis)

il co m m e n t o Le riflessioni che seguono traggono spunto da un decreto di omologa di concordato preventivo con cessio-

ne dei beni emesso dal Tribunale di Verona nell’aprile di quest’anno. La decisione presa dal collegio della sezione fallimentare riveste interesse principalmente per la determinazione assunta con riguardo alla revoca da parte di alcuni creditori del voto favorevole precedentemente espresso per posta. Revoca pervenuta nei venti giorni successivi all’adunanza dei creditori e relativa a voti che erano stati manifestati per lettera antecedentemente al deposito della relazione ex art. 172 l.f. da parte del commissario giudiziale e, quindi, anteriormente all’udienza in cui si è dato inizio alle operazioni di voto. Questo gruppo di creditori, mosso da ripensamento dopo aver letto la relazione del commissario, il quale aveva calcolato una percentuale di soddisfacimento inferiore a quella prospettata dalla società ricorrente, ha fatto pervenire dichiarazione di revoca del voto favorevole precedentemente espresso. Il Tribunale non ha ritenuto ammissibile la revoca poiché la domanda di concordato era stata prudenzialmente formulata in modo tale da comprendere anche l’eventualità di un trattamento inferiore alla soglia minima indicata dalla società proponente. Quest’ultima aveva infatti previsto il “soddisfacimento parziale dei diritti dei creditori chirografari in misura variabile in un “range” di valori compreso tra il 10 % ed il 16 %, ovvero per la minore o maggiore percentuale che dovesse risultare dall’esito della liquidazione dei beni”. Il Tribunale di Verona, verificato quindi il raggiungimento, nei venti giorni successivi all’udienza avanti il Giudice Delegato, della maggioranza prescritta ai fini dell’approvazione della proposta concordataria, ha omologato il concordato dichiarando inammissibile la revoca dei voti favorevoli già espressi. In particolare il collegio veronese ha rilevato che, dal momento che nell’originaria proposta di concordato veniva indicata, oltre alla percentuale minima stimata, anche quella minore che fosse risultata all’esito della liquidazione dei beni “i creditori che hanno espresso quindi il loro voto per posta prima dell’adunanza dei creditori del 01.10.2008 lo hanno fatto consapevolmente, sulla base di una prudenziale rappresentazione da parte della società ricorrente che comprendeva appunto anche l’eventualità di un soddisfacimento inferiore alla soglia del 10%”. Per tale motivo il Tribunale di Verona ha ritenuto che i creditori esprimenti il voto prima dell’adunanza dei creditori avessero definitivamente esaurito il loro potere, con conseguente inammissibilità di qualsivoglia revoca della manifestazione già espressa.

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il mio canto libero

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La decisione è interessante sia sotto l’aspetto dell’analisi della manifestazione di voto come adesione ad una proposta contrattuale, sia con riguardo al profilo della determinazione dell’oggetto della proposta. In primo luogo il decreto del Tribunale di Verona conferma il pressoché unanime orientamento giurisprudenziale e dottrinale che nega la possibilità di mutare il voto favorevolmente espresso, in quanto l’accettazione della proposta concordataria presentata dal debitore rappresenta la consacrazione del vincolo contrattuale sotteso alla natura di concordato preventivo (si veda ampiamente Cass. Civ., sez. I, 22.09.1990, n. 9651, Giust. civ. mass., 1990, fasc. 9). La stessa legge fallimentare all’art. 178 l.f., che disciplina la possibilità di far pervenire il voto “per telegramma, o per lettera, o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale dell’adunanza”, contempla solo l’ipotesi di voti favorevoli, ovvero, citando il dato normativo, di “adesioni”, nulla prevedendo per l’ipotesi di un dissenso tardivo. La formulazione di questa norma, rimasta di fatto immutata anche dopo la novellazione degli anni scorsi, trovava una sua logica spiegazione, nel passato sistema, nel fatto che il dissenso tardivo andava ad incidere anche sulla maggioranza numerica, il cui raggiungimento all’adunanza costituiva il presupposto che consentiva di far pervenire i voti nei venti giorni successivi e di computare quelli favorevoli. Ricordiamo infatti che il “vecchio concordato” prevedeva un doppio criterio di approvazione, ovvero la maggioranza dei creditori aventi diritto al voto unitamente al superamento dei due terzi dei crediti ammessi al voto. Nonostante nel nuovo concordato sia richiesta la sola maggioranza quantitativa dei crediti ammessi al voto, il legislatore ha preferito mantenere l’originaria impostazione, consentendo solo di far pervenire adesioni nei venti giorni successivi. Ciò è del resto in linea, riprendendo ancora una volta i principi fondamentali in tema di contratti, con il mec-

canismo della proposta e della accettazione, per cui sino a quando la proposta è efficace nei confronti dell’altra parte questa può accettarla. Nell’ambito concordatario, infatti, il momento di scadenza della validità della proposta coincide con il ventesimo giorno successivo all’adunanza dei creditori per cui sino allo spirare di tale termine è possibile aderire al negozio concordatario. In quest’ottica, peraltro – pur dovendosi registrare una posizione ondivaga nella giurisprudenza di legittimità (per la soluzione affermativa si veda Cass. civ., sez. I, 07.08.1989, n. 3618, in Foro it., 1990, I, c. 1312; per quella di segno opposto si confronti invece Cass. Civ., sez. I, 22.09.1990, n. 9651, cit.) – non è azzardato ritenere precluso al creditore che abbia originariamente espresso un orientamento negativo di modificare il proprio voto contrario con successiva adesione tardiva inviata nei 20 giorni seguenti all’adunanza dei creditori (V. Vitalone, L’adunanza dei creditori, in Fallimento e altre procedure concorsuali, a cura di L. Panzani e G. Fauceglia, Torino, 2009, 1714-1715). Se l’offerta del debitore concordatario deve intendersi – come effettivamente è – una proposta ferma, fintantoché essa conserva validità o non venga revocata è possibile aderirvi. Va comunque precisato che l’irretrattabilità di un voto positivamente espresso può ammettersi purchè, come è stato giustamente osservato, “la proposta concordataria non venga modificata in una delle sue componenti essenziali, venendo di certo meno, in tale evenienza, la necessaria coincidenza tra proposta ed accettazione” (T. Manferoce, sub art. 178, in Codice Commentato del Fallimento, a cura di G. Lo Cascio, 2008, 1564 ss.). Ed infatti nel caso di specie, pur essendosi verificata di fatto una prospettazione peggiorativa da parte del commissario, successivamente all’espressione del voto da parte di alcuni creditori, il Tribunale di Verona ha ritenuto non sussistere una divergenza tra la proposta e l’accettazione dei creditori poiché l’offerta con-


il mio canto libero cordataria contemplava una “clausola di salvaguardia” attraverso la previsione di soddisfacimento, qualora non si fosse raggiunto il range indicato, secondo la minore o maggiore percentuale che dovesse risultare dall’esito della liquidazione dei beni. Il Tribunale ha pertanto riconosciuto valida la proposta concordataria avente ad oggetto una percentuale di soddisfacimento che, nell’ipotesi in cui non dovesse raggiungere il minimo indicato dalla ricorrente, fosse almeno determinabile secondo criteri contenuti all’interno della stessa proposta. Questi parametri sono stati collegati proprio al risultato della liquidazione. Conformemente alla regola di cui all’art. 1346 c.c. sulla determinabilità dell’oggetto ed all’interpretazione che di essa ne ha fatto la giurisprudenza (si veda per tutte Cass. Civ., sez. I, 19.03.2007, n. 6519 in Giur. it., 2007, 2174), infatti, i criteri per la determinazione dell’ oggetto contrattuale devono essere desumibili nella dichiarazione di volontà, ossia, per quanto riguarda il caso in esame, nella proposta concordataria. La logica sottesa all’art. 1346 c.c. è infatti quella di salvaguardare la volontà dell’autore della dichiarazione individuando un criterio idoneo all’individuazione dell’oggetto.

Sotto questo profilo la scelta del debitore concordatario di parametrare la percentuale di soddisfacimento alla realizzabilità dell’attivo attraverso la clausola “ovvero quella minore che avesse dovuto risultare all’esito della liquidazione dei beni”, seppur in via subordinata al mancato raggiungimento della soglia prospettata nel range indicato, è stata riconosciuta dal Tribunale di Verona come valido criterio per garantire la determinabilità del piano concordatario. La decisione del collegio veronese, ponendosi in contrasto con alcune pronunce giurisprudenziali di segno opposto (cfr. Cass. Civ., sez. I, 09.05. 2007, n. 10634 in Fall., 2007, 1293 con nota critica di Costanza, Determinatezza e determinabilità della percentuale nella proposta di concordato fallimentare), va quindi accolta con favore in quanto conferma la possibilità di non subordinare la proposta concordataria a precisi e rigidi criteri di calcolo, abbracciando invece una concezione prettamente privatistica del negozio concordatario e garantendo validità e rilevanza all’accordo con cui le parti accettino un piano di ristrutturazione della crisi addossando al creditore anche un certo margine di aleatorietà nel soddisfacimento delle sue ragioni. Alberto Grigolo

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il mio canto libero T.A.R. VENETO - VENEZIA I SEZIONE

DECRETO 19.06.2009 N. 639 PRES. EST. VINCENZO A. BOREA ORDINANZA 02.07.2009 N. 676 EST. FULVIO ROCCO

CONTRATTI PUBBLICI: IL SUB PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA

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Decreto 19.06.2009 Ritenuto, in questa preliminare e sommaria fase di delibazione, che un breve arresto della procedura in attesa di un più attento esame della complessa fattispecie da parte del collegio prima che venga sottoscritto il contratto valga a mantenere intatte le garanzie di tutela giurisdizionale della ricorrente senza per contro provocare alcun pregiudizio all’interesse pubblico, libera essendo la P.A. di assicurare comunque, ove ritenuto indispensabile, in tutto o in parte, di fatto e in via interinale, eventualmente avvalendosi della controinteressata ovvero se diverso o esistente, del precedente gestore, lo svolgimento dei servizi inclusi nell’appalto de quo; P.Q.M. Accoglie nei limiti suddetti la proposta domanda di misure cautelari urgenti fino alla camera di consiglio che verrà fissata non appena depositata la prova delle avvenute notifiche Ordinanza 02.07.2009 Ritenuto, nella presente fase di sommaria valutazione della fattispecie, che la domanda cautelare in epigrafe può trovare accoglimento, avuto preminente riguardo sia all’apparente incongruità dell’offerta della controinteressata per quanto attiene ai dati di assenteismo della manodopera da essa forniti, sia – più in generale – alla circostanza che il riscontro dell’anomalia dell’offerta deve avvenire avendo riguardo alle concrete condizioni di mercato che contraddistinguono le prestazioni rese oggetto di gara da parte della stazione appaltante, non essendo consentito alle imprese concorrenti di acquisire l’affidamento in condizioni di palese diseconomia nel presupposto di compensare le proprie perdite mediante posizioni di vantaggio concomitantemente detenute per effetto di altri rapporti da esse aliunde intrattenuti. Ritenuto – altresì – di fissare sin d’ora la trattazione del merito di causa alla pubblica udienza del 5 novem-

bre 2009 e di disporre il deposito agli atti di causa, da parte della Amministrazione, entro la data del 31 luglio 2009, di copia conforme all’originale dell’offerta presentata dalla ricorrente e di tutta la documentazione posta a corredo della stessa. P.Q.M. Accoglie la domanda cautelare in epigrafe e fissa la trattazione del merito di causa alla pubblica udienza del 5 novembre 2009. Ordina – altresì - alla Amministrazione di depositare agli atti di causa entro la data del 31 luglio 2009, copia conforme all’originale dell’offerta presentata dalla ricorrente e di tutta la documentazione posta a corredo della stessa.

il co m m e n t o Il secondo dei due provvedimenti annotati, pur nella brevità della sua motivazione propria dei provvedimenti cautelari del Giudice amministrativo, ha il merito di delineare alcuni precisi paletti cui ancorare la verifica dell’anomalia dell’offerta. Il sistema degli appalti, con particolare riguardo a quelli di lavori (che tuttavia hanno assunto da sempre una funzione paradigmatica per i servizi e le forniture), è passato in tema d’anomalia da un eccesso all’altro. Esaminando la storia dell’ultimo ventennio e tralasciando i tentativi della fine degli anni 90 di giungere all’esclusione automatica dell’offerta presunta anonala quantomeno per gli appalti sotto soglia, è noto che prima del 2001 la verifica d’anomalia veniva compiuta soltanto sulla base delle giustificazioni preventive che le imprese partecipanti alla gara erano tenute a presentare unitamente all’offerta, senza così realizzare un vero e proprio contraddittorio con l’impresa presunta anomala (con il disappunto di una parte della giurisprudenza: Tar Sicilia, Catania, I sezione, 29 marzo 2001 n° 711; Tar Puglia, Lecce, 25 gennaio 2000 n° 439; Tar Calabria, Reggio, 31 luglio 1999 n° 1023; Tar Lazio III, 13 marzo 1998 n° 613; Tar Piemonte II, 13 giugno 1997 n° 331). La sentenza della Corte di Giustizia del 27 novembre


il mio canto libero 2001 resa nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99 ha chiarito che il giudizio di anomalia necessitava di un contraddittorio effettivo con l’impresa la cui offerta era sospettata d’anomalia e che detto contraddittorio doveva riguardare tutte le componenti dell’offerta. Le conclusioni della Corte di Giustizia sono state riprese dalla giurisprudenza nazionale (che in alcuni casi, le aveva preannunciate), applicate dalle singole Amministrazioni e trasfuse, da ultimo, negli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei Contratti pubblici, che si applicano agli appalti di lavori, servizi e forniture. La regola scritta dunque, vuole oggi che le offerte siano corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta medesima. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo: a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate; c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; d) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;[ e) il rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro ] (lettera abrogata con art. 1, comma 909, lett. B, della legge 296/06); f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato; g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge Il sub procedimento di verifica dell’anomalia si svolge in tre distinti momenti: (i) la stazione appaltante, anche tramite apposita Commissione, assegna al concorrente ritenuto presunto anomalo un termine non inferiore a 10 giorni per presentare, per iscritto, le giustificazioni richieste; (ii) la stazione appaltante, esaminati

gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, assegnando un termine non inferiore a 5 giorni lavorativi; (iii) prima di escludere l’offerta ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a 5 giorni lavorativi e lo invita ad indicare ogni elemento che ritenga utile (c.d. contraddittorio orale). All’esito di queste tre fasi, la Commissione conclude il sub procedimento di verifica di anomalia, con l’ammissione o l’esclusione dell’impresa verificata. Senonchè, venendo all’eccesso opposto cui sopra si è fatto cenno, la verifica d’anomalia tende oggi all’infinito. Assistiamo spesso ad un continuo botta e risposta tra stazione appaltante e impresa fuori dagli ambiti procedimentali dell’articolo 88 del Codice dei Contratti pubblici, ad una modifica degli elementi costituenti l’offerta economica, ad una allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata, ad “una postuma trasmigrazione dei costi da una voce all’altra” (come ritiene il Consiglio di Stato, V sezione, 12 marzo 2009 n°1451). Nel caso concreto è accaduto che nell’ambito d’una procedura ad evidenza pubblica indetta da una Pubblica Amministrazione veronese per l’affidamento dell’appalto del servizio di pulizia, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta dell’impresa prima classificata è stata sottoposta a verifica d’anomalia. Detta verifica, nonostante i penetranti sospetti di anomalia prospettati a più riprese dalla Commissione di gara a ciò preposta, all’esito di un estenuante procedimento è stata ritenuta non anomala ed ha conseguito l’aggiudicazione del servizio. Il giudizio di non anomalia si è in sostanza fondato sulla circostanza che l’impresa aggiudicataria, nel corso del procedimento di anomalia, avesse sostenuto di godere di un tasso di assenteismo del proprio personale più favorevole rispetto a quello medio indicato nelle tabelle ministeriali relative al costo del lavoro. Ciò le avrebbe consentito di risparmiare sul costo complessivo del personale e conseguentemente di coprire con detta riserva (definita dall’impresa “utile nascosto”) gli altri costi che la stazione appaltante non aveva ritenuto pienamente giustificati. Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti del sub procedimento di verifica, è insorta con ricorso al Tar Veneto la seconda classificata, la quale ha censurato – sotto svariati profili – l’illegittimità del giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante.

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il mio canto libero

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La ricorrente, per evitare che nelle more della fissazione della camera di consiglio - nella quale il Collegio avrebbe dovuto decidere dell’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati - l’Amministrazione e l’aggiudicataria stipulassero il contratto (precludendole così sia l’accesso alla tutela cautelare, sia – successivamente – l’accesso alla tutela in forma specifica, in considerazione della posizione, ora univoca, assunta dalla Cassazione e dal Consiglio di Stato in ordine al rapporto tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto ed ai limiti che incontra sul punto la giurisdizione del giudice amministrativo; cfr. sul punto Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 23 aprile 2008 n. 10443 e Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 30 luglio 2008 n. 9), ha chiesto al Presidente del Tribunale di adottare la misura cautelare mediante decreto, ai sensi dell’articolo ai sensi dell’articolo 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Il Tribunale amministrativo, in accoglimento della predetta istanza, con il decreto sopra riportato ha sospeso immediatamente l’aggiudicazione, ritenendo che un breve arresto della procedura in attesa di un più attento esame della complessa fattispecie da parte del collegio prima della sottoscrizione del contratto d’un canto, valesse a mantenere intatte le garanzie di tutela giurisdizionale della ricorrente. E d’altro canto, non determinasse alcun pregiudizio all’interesse pubblico, essendo libera l’Ammini-

strazione di assicurare comunque, il servizio in via interinale. Il Tribunale, successivamente, all’esito della camera di consiglio fissata per la conferma della predetta misura cautelare, ha accolto la domanda di sospensione, ritenendo per un primo aspetto, che il più favorevole tasso di assenteismo rispetto alla tabelle ministeriali asseritamente goduto dall’impresa non fosse idoneo a giustificare l’offerta presentata e, per un secondo aspetto, che la verifica dell’anomalia dell’offerta dovesse avvenire avendo riguardo alle concrete condizioni di mercato che contraddistinguono le prestazioni rese oggetto di gara da parte della stazione appaltante, non essendo consentito alle imprese concorrenti di acquisire l’affidamento in condizioni di palese diseconomia nel presupposto di compensare le proprie perdite mediante posizioni di vantaggio concomitantemente detenute per effetto di altri rapporti da esse aliunde intrattenuti. La successiva fase di merito e la assai probabile fase d’appello ci diranno se i provvedimenti annotati rappresentino o meno l’inizio di un percorso giurisprudenziale che tenda a dare equilibrio al sub procedimento di verifica dell’anomalia, affinchè lo stesso riesca nell’obiettivo minimo di tutelare ad un tempo il concorrente presunto anomalo, ma anche chi non lo è affatto. Daniele Maccarrone


zirichiltaggia Il primo numero di Zirichiltaggia apre su Peppe di Furia, per gentile concessione del suo autore, il collega Tommaso Milella

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Tommaso Milella, classe 1965, avvocato, è autore di numerosi fumetti di cui cura testi e disegni. Inizia a pubblicare nel 1991 sulle pagine della rivista “Frigidaire” con i personaggi di “The Washer” e “Il Tenente O’Hara”; su “mondo Mongo” con “Don Vincenzo” e “James Tont”; prosegue su “Made in USA”, su “Star Magazine”, “Cyborg”, “Mongolfiera”, “Isaac Azimov Science Fiction Magazine”, “Comic”, “P.E.P.”, “Italia XXII Secolo”, “Totem”, “Tomb Raider Magazine”. Numerose le mostre (personali ed antologiche) che hanno esposto i suoi lavori in giro per l’Italia: “Eroi in celluloide” (Bologna), “Rassegna del Fumetto e del Fantastico” (Prato), “Progetto Con-Tatto” (itinerante), “Zip! Zoing! Tud! Boing!. Nel 2001 crea l’“Avvocato Peppe di Furia”, personaggio le cui avventure a fumetti vengono pubblicate sul sito web dell’associazione degli avvocati e praticanti di Acquaviva delle Fonti e Cassano delle Murge.


quando walter bigiavi

Scritti quasi-giuridici in onore di me stesso compiendosi il mio cinquantesimo anno 18 Imitazioni ovverosia «Fernet Branchia» Come appare dal titolo e dal sottotitolo, quanto sto per scrivere può farsi rientrare, con un po’ di buona volontà, nel c.d. diritto industriale. Mi spiego meglio, prendendola un po’ alla larga: allorché si fondò questa nostra Trimestrale, ritenni opportuno – contro il parere di molti – dar vita a quella rubricella che va sotto il nome di «Cose lette». Naturalmente non avevo scoperto l’America, ché non ero stato davvero il primo a cercare spunti giuridici in opere letterarie; ma, se non erro, il modo della presentazione era nuovo. Non già ampie raccolte, bensì piccoli squarci, spesso soltanto poche righe che parlavano da sole. L’opera mia consisteva, oltre che nella selezione, negli accostamenti, nei rapidissimi commenti, nella scelta dei titoli… dei titoli che spesso parlavano più dei commenti stessi. E poi, ogni tanto – anzi, molto spesso – un pizzico di sale e pepe, un po’ di ginger, un po’ di quella verve, che è come il coraggio secondo il nostro don Abbondio: chi non ce l’ha, non se la può dare. Credo proprio di non sbagliare quando scrivo che la rubrica ha avuto molto successo, confermando le mie previsioni. Io ho sempre sostenuto che uno studioso serio può permettersi il lusso di ridere e di fare ridere; che coloro i quali rifuggono dalla gaiezza e temono di passar per buffoni sono, generalmente, proprio i buffoni autentici: quelli la cui opera c.d. scientifica susciterebbe ilarità se, invece, non movesse a compassione. Appunto perché sono sicuro (sono sicuro io e sono sicuri gli altri) della mia fondamentale e assoluta serietà, non rifuggo dalla battuta scherzosa; e non ho esitato e non esito a inserire in questa rivista – che più seria di così non potrebbe essere (ed è seria senz’esse-

re pesante) – anche le «Cose lette», che poi – come ho spiegato altra volta – hanno una loro piccola filosofia. Insomma i pessimisti hanno avuto torto; e hanno avuto torto anche quando dicevano che la rubrica sarebbe morta prestissimo per esaurimento (giacché io non sarei stato capace di reggerla a lungo). Invece le cose sono andate ben diversamente: da sette anni ogni fascicolo della Trimestrale (con l’eccezione di uno solo, se non erro) termina con le «Cose lette», che continuano ad incontrare il favore del pubblico. *** Era naturale che qualcuno cercasse di imitarmi, sottovalutando forse le molte difficoltà della rubrica. Infatti essa presuppone, in chi la regge, molte, moltissime letture – recenti e remote; essa non può esaurirsi in una semplice raccolta, perché riesce ad interessare solo in quanto le pillole giuridiche da cui è formata vengono presentate e propinate in una certa maniera. Almeno da questo ultimo punto di vista non direi che le imitazioni siano state felici (è la solita storia della verve, che chi non ce l’ha non se la può dare); e non direi nemmeno che le letture da altri messe a partito siano sufficienti o adatte per alimentare una rubrica del genere. Prova ne sia il fatto che qualcuno, dopo aver tentato, ha smesso o ha dovuto smettere assai presto. *** Questo qualcuno è il mio buon amico Remo Franceschelli, oggi ord. di diritto ind. nll’Università di Milano; al tempo in cui avvenne l’episodio che sto per riferire, ord. di dir. comm. nell’Università di Parma. Franceschelli è davvero una brava persona ed io – mi creda o non creda, poco importa – gli sono legato da sincero affetto; ma, ciò premesso, devo pur dire che è difficile trovar uomo più ombroso di lui. Il lettore giudicherà: allorché, nel 1952, Remo Franceschelli decise


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di fondare quella Rivista di diritto industriale, che egli – come direttore effettivo – tiene già assai bene quasi da solo, pensò di condirla con una rubrica intitolata «Intermezzo», che arieggiava le mie «Cose lette». L’imitazione saltava agli occhi, ed io mi permisi di rilevarla con parole di compiacimento nella Riv. trim., 1952, p. 1005. «(…..) Voglio scrivere che le ‘Cose lette’ figliano», io dicevo in quel trafiletto. «Quale scandalo nel nostro timorato e pudibondo ambiente accademico, allorché, nell’ormai lontano 1947, diedi inizio a questa rubrica, leggera per i lettori, pesante per me! Ma poi, dalla Rivista del notariato alla nuovissima Rivista di diritto industriale (….), gli imitatori non sono mancati, e hanno preso il posto dei denigratori. Meglio così!

Quando c’è l’imitazione vuol dire che il modello è buono; e, per vero, la Trimestrale ha servito da modello o da calco a non so più quante riviste ormai, e non certo solo per le Cose lette. Del che siamo lietissimi». Avevo detto forse qualcosa di male? A me par proprio di no: mi felicitavo, mi rallegravo d’essere stato seguito, e nulla più. Ben diverso era stato invece l’apprezzamento dell’Asquini, che, annunciando la nascita della Rivista di diritto industriale, scriveva (in Riv. dir. comm., 1952, I, p. 340) che «le [sue] rubriche sono varie ed agili, anche se taluna, in concorrenza (di famiglia) con l’altra Rivista trimestrale di Giuffré, avrebbe potuto senza danno essere economizzata».


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Dunque è chiaro: anche se Asquini constatava l’imitazione; ma, mentre io la elogiavo, egli la criticava. (Una parentesi: la cosa si spiega facilmente. Asquini – uomo di ingegno elevatissimo, che avrebbe dato contributi preziosi alla nostra scienza se avesse avuto al suo attivo anziché il solo studio del trasporto, un po’ di trasporto per lo studio – non può permettersi il lusso di scherzare appunto perché la sua scarsissima produzione scientifica non lo pone al riparo da un’eventuale ritorsione A me nessuno può dire: «Invece di scherzare, lavora». A lui si, invece; ed ecco perché Asquini, il quale non lavora … non scherza e non ama gli scherzi. Comunque, anche prescindendo da ciò, si può esclamare, con Antonio Baldini, Buoni incontri d’Italia [1935] [ne Il libro dei buoni incontri di guerra e di pace, Sansoni, Firenze, s.a., ma 1953, p. 441]: «che paura di divertirsi, alle volte hanno le persone serie!»). *** Questi i precedenti: l’imitazione c’è e la constatano tutti (niente di male, s’intende). Io la elogio e me ne rallegro: Asquini la critica…. Ebbene il caro Franceschelli (Remo anche lui) ringrazia Asquini, gu tirc sa reverence, mentre si adonta e si adira per quel che avevo scritto io (cfr. Riv. dir. ind., 1952, I, pp. 286-8). Il mistero sarebbe proprio insolubile se non si risalisse ancor più addietro. Molti anni fa, recensendo sulla Giur. it., 1946, IV, c. 144, un libro, d’altronde pregevole, del mio amico Franceschelli (il quale nel 1940 mi era succeduto, con mio grande piacere, sulla cattedra parmense), avevo fatto osservare che per ben due volte egli aveva definito il diritto commerciale una «branchia» (anziché una «branca») del diritto privato. Naturalmente – poiché ho il torto di essere uno spirito caustico – su questo errore (che non era un errore di stampa) avevo ricamato qualche divertente variazione. Orbene il nostro caro Remo (perché Remo è), anziché incassare la bottarella e fare bonne mine à mauvais jeu, non me l’ha mia perdonata (da quando Franceschelli si occupa di diritto industriale io attendo ansioso che egli, fedele alle sue nobili tradizioni, parli non già di Fernet Branca, bensì di Fernet Branchia); ed ecco perché egli è saltato addosso a chi gli dedicava parole di compiacimento mentre ha scodinzolato – grande e grosso com’è – intorno ad Asquini piccirillo. Ma forse questa non è la sola ragione del risentimento. Forse il mio buon amico si è seccato perché, nominando la Rivista di diritto industriale, io ho fatto seguire alla menzione qualche puntino chiuso tra parentesi, così: (….).

Che cosa mai volevano dire quei puntini? e, qualunque cosa volessero dire, era mai possibile far la polemica per … dei puntini? Ecco perché F. è esploso, dimostrandosi, ancora una volta, polemista scarsamente dotato: perché la prima arte del polemista – lo dico e lo ripeterò – consiste nel sapere scegliere bene il terreno della disputa. Comunque, desidero tranquillizzare il mio buon collega: quei puntini non vogliono affatto significare che «la Rivista di diritto industriale è la rivista di chi si industria di salire su di una cattedra di diritto industriale» (e ce la fa). Ci vuol altro per conquistare una cattedra! Ci vuol molto di più (o molto di meno, a seconda dei punti di vista). Nel suo caso, Franceschelli è stato avvantaggiato non già dalla sua opera di cultore del diritto industriale e di fondatore della relativa rivista, bensì da una serie di coincidenze e di colpi di fortuna indiretti. Prima fortuna: Mario Ghidini, parmigiano, pubblica un pessimo libro con il quale vince un concorso di diritto commerciale. Seconda fortuna: sebbene il Cons. Sup. dell’Istr. pubbl. avesse proposto l’annullamento di quel concorso, il Ministro non accoglie la prposta dell’alto consenso e approva gli atti del concorso. Terza fortuna: Ghidini desidera sistemarsi a Parma e questo suo desiderio è condiviso da altri (da chi? da chi?). Così Franceschelli ottiene il desiato (e, a mio parere, meritato) trasferimento (promoveatur ut amoveatur); ma, nonostante tutti i suoi meriti e nonostante la rivista (del cui comitato direttivo faceva parte, opportunamente, mezza facoltà giuridica milanese), io non so davvero se il mio amico sarebbe riuscito nell’intento che egli perseguiva da anni, se non ci fossero stati quei colpi di fortuna e quelle coincidenze. Così va l’Università, bimbo mio! *** E adesso la botta finale: per mettere in ridicolo me, che avevo parlato di imitazioni, Franceschelli credette di far bene riproducendo la testata de «La settimana enigmistica», il giornale che vanta ben 172 tentativi d’imitazione. Povero Remo! Tu credevi e magari credi ancora di aver avuto un’alzata d’ingegno. Ma come non ha pensato che, se tu dai al lettore una testata, qualcuno potrebbe farti rilevare che si tratta invece di una … zuccata! Senza rancore… e buona fortuna, nell’Università e fuori di lì. Walter Bigiavi Scritti quasi-giuridici in onore di me stesso compiendosi il mio cinquantesimo anno in Riv. trim. 1954 186


niente da capire giovanni aquaro

Vendita a scopo di garanzia, patto di riscatto e divieto di patto commissorio Ovvero, brevi note a margine d’un (tormentato) ménage à trois pericolosamente in bilico tra tutela del debitore e tutela dei creditori 21

Partendo, da un lato, dal dato normativo della illiceità del patto commissorio – meglio: della nullità per illiceità della causa del contratto che integri un patto commissorio - e, dall’altro, dal dato normativo della generale liceità della vendita con patto di riscatto e con riserva di proprietà, il quesito che ora si pone – in estrema sintesi – è se sia lecita – e, se del caso: entro quali limiti – la c.d. vendita a scopo di garanzia (ovvero: sino a che punto sia, se del caso, lecito altro contratto, tipico o atipico, a quest’ultima direttamente o indirettamente assimilabile per presupposti ed effetti). Ebbene. Il patto commissorio - come noto – espressamente vieta tutte le pattuizioni (cfr. in questo senso, anche l’art. 11 d.p.c.c.) in forza delle quali, in caso di inadempimento del credito garantito, espressamente si convenga tra le parti che la cosa data in pegno o in ipoteca passi automaticamente in proprietà del creditore (art. 2744 c.c.). Il principio espresso da questa disposizione, tutt’altro che isolato, è poi ribadito dall’art. 1963 c.c. che - come pure noto - prevede il divieto del patto che sancisca, in caso di inadempimento di un debito, il passaggio della proprietà dell’immobile del debitore, o del terzo, al creditore quando tale immobile sia stato consegnato affinché il creditore ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi e al capitale (c.d. patto di anticresi). Secondo l’impostazione più risalente, ratio del divieto di patto commissorio sarebbe quella di tutelare l’interesse di quella che, tradizionalmente, viene considerata la parte debole del rapporto contrattuale; e vale a dire: il debitore cedente. Più precisamente, scopo della norma in parola sarebbe quello di evitare che il de-

bitore, che spesso si trova in una condizione di sudditanza psicologica nei confronti del creditore, finisca per accettare supinamente il trasferimento in capo a quest’ultimo della proprietà del bene ipotecato o dato in pegno per il caso in cui si verifichi il mancato adempimento del debito (cfr. per tutti, C.M. Bianca, in Nov. Dig. It., Passim). A tale ricostruzione si deve tuttavia obiettare che, stando così le cose, il patto commissorio dovrebbe essere lecito in tutti i casi in cui la costituzione della garanzia reale fosse precedente al sorgere del debito, non essendo in tale evenienza virtualmente possibile alcuna forma di approfittamento, da parte del creditore, dello stato di sudditanza psicologica del debitore. Con l’ulteriore, inevitabile conseguenza che, così ragionando, la ratio poc’anzi prospettata finirebbe per essere in chiaro contrasto con il dettato della stessa norma la quale, al contrario, prevede sempre ed in ogni caso la nullità del patto, senza peraltro concedere alcun distinguo in ordine al momento della stipula dello stesso. E non solo. Se si ritenesse che ratio del divieto sia la (sola) tutela del debitore cedente il bene in garanzia, si dovrebbe pure giungere a dover ritenere nulla sia la vendita con patto di riscatto o di retrovendita (artt. 1500 ss. c.c.) sia la vendita con riserva di proprietà (artt. 1523 ss. c.c.) - entrambi modelli contrattuali (leciti ed) espressamente previsti dal codice - tutte le volte in cui il cedente si rivelasse essere (comunque) debitore dell’acquirente: e, questo, per la semplice ragione che anche in tali casi si potrebbe verificare una forma di approfittamento da parte del creditore cessionario, che verrebbe automaticamente ad appropriarsi della cosa venduta in caso di inadempimento del cedente.


niente da capire E se così è, partendo da questo primo ordine di considerazioni – che, cioè, il patto commissorio è (sempre) illecito e (sempre) leciti sono invece due istituti come la vendita con patto di riscatto e con riserva di proprietà, anche quando vi sia un rapporto di debito tra le parti e questo possa comportare, in caso di inadempimento, che la cosa che costituisce oggetto di tali pattuizioni passi in proprietà al creditore – si dovrà allora indagare su quale sia (per esclusione) la vera (e differente) ratio del divieto. Ché – per quanto detto non può certo essere la (sola) tutela del singolo debitore cedente.

22 E la risposta al quesito, così impostato, parrebbe allora essere - in estrema sintesi - la seguente: che, in vero, la ratio del divieto di patto commissorio sia quella di tutelare la par condicio creditorum (art. 2740 c.c.) dal momento che solo il patto commissorio – e non invece la vendita con patto di riscatto o con riserva di proprietà – sarebbe di per se stesso in grado di contravvenire a tale generale, e inderogabile, principio. Ed infatti: solo nel caso di patto commissorio (cfr. a riprova l’art. 2911 c.c.) si potrebbe verificare il cumulo della garanzia generica ex art. 2740 c.c. con quella specifica derivante dalla vendita, dal momento che nulla impedirebbe al creditore, già fortemente tutelato, di aggredire, dopo essersi appropriato della res, il restante patrimonio del debitore (così, L. Barbiera, in La responsabilità patrimoniale, CS, 1991, p. 206-269); al contrario, in caso di vendita con patto di riscatto o con riserva di proprietà, in caso di inadempimento, il creditore cessionario diverrebbe esclusivamente proprietario del bene oggetto di contratto, nulla potendo pretendere ex art. 2740 c.c. (e salvo la considerazione del differente profilo rappresentato dai casi di c.d. patto marciano; cfr. Cass. 736/1977 e, ancora, L. Barbiera, cit.).

Secondo l’impostazione in esame, pertanto, la validità delle alienazioni c.d. in garanzia non dovrebbe essere esclusa in principio sulla (sola) base di quanto disposto dell’art. 2744 c.c., se del caso anche attraverso il richiamo dell’art. 1344 c.c.: essa, al contrario, potrebbe ritenersi perfettamente lecita nei (limitati) casi in cui dall’accordo di vendita venisse espressamente esclusa la possibilità di cumulare la garanzia specifica, che la vendita stessa rappresenta, con quella generale, prevista dall’art. 2740 c.c. (cfr. Cass. 736/1977 e 13708/1999). In altre parole: seguendo l’impostazione ora delineata, parrebbe essere valida la vendita sottoposta a condizione risolutiva (semplice) nella quale si prevedesse che, in caso di inadempimento, la garanzia sia rappresentata dal solo bene (di valore pari a quanto corrisposto: cfr., infatti, l’ulteriore divieto di patto c.d. marciano) con esclusione di qualsiasi altra pretesa risarcitoria, a diverso titolo, sui beni del debitore cedente (che rimarrebbero, quindi, nella piena disponibilità dei creditori terzi). Ed in quest’ottica, non pare superfluo ricordare che, in giurisprudenza, è stato ritenuto valido lo strumento del mandato irrevocabile a vendere un bene conferito al creditore a garanzia dell’adempimento dell’obbligazione, così come, anche (e seppure con ulteriori precisazioni), è stato ritenuto perfettamente valido il contratto di lease and lease back (Cass. 4095/1998). Ed infatti, con particolare riferimento al mandato, la giurisprudenza ha coerentemente ritenuto di escludere l’applicabilità dell’art. 2744 c.c. ogni qual volta lo stesso abbia lo specifico scopo di soddisfare, con quanto ricavato dalla vendita, i creditori in genere del debitore (Cass. 13708/1999). Giovanni Aquaro - Vicenza


siamo solo noi lamberto lambertini

L’insostenibile pesantezza della clausola di esecutorietà provvisoria delle sentenze di primo grado 23 Sosteneva Bigiavi, con buone ragioni, che: “L’importanza dell’esperienza forense per gli studi è grande, ma non va esagerata”1. Affermazione su cui concordiamo, ma che ci piace sottoporre al vaglio di un’analisi critica, per capire se però la pratica forense consenta una miglior comprensione delle tendenze giurisprudenziali applicative ed interpretative di norme cruciali nell’amministrazione della giustizia. Prendiamo questa volta spunto dall’esame di tre provvedimenti inediti, resi ai sensi dell’art. 283 cpc, nei quali si è disposta la sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata. In due casi senza cauzione, in un caso imponendo una cauzione inferiore a quella offerta da parte appellante. Afferma la Corte di Appello di Milano (20 gennaio 2009 Presidente Patrone, Estensore Filippo Lamanna): “Ritenuto che non si rinvenga, nella specie, alcuna abnormità o incongruità palese dell’impugnata sentenza risultante “prima facie”, ma che, alla stregua delle circostanze del caso e del contenuto della pronuncia condannatoria, effettivamente emerga la serietà del rischio derivante da un’immediata esecuzione del provvedimento, che – portando condanna per un assai rilevante importo (Euro 413.165,53 oltre ad interessi) – inciderebbe verosimilmente in senso assai negativo e pregiudizievole sulle condizioni economiche degli appellanti di talchè, nella valutazione comparativa tra l’interesse dell’appellato ed un’immediata esecuzione, il cui pregiudizio grave (difficilmente emendabile) che potrebbero subire gli appellati per effetto di una provvisoria esecutorietà della pronuncia, debba darsi comunque prevalente rilievo e tutela a quest’ultima”. In una seconda decisione, la stessa Corte di Appello (8.1.2009, Presidente di Leo, Est. Roggero) ha ritenuto sussistere “gravi ragioni” insite nella peculiarità della fattispecie.

Dovendo infatti decidere sulla provvisoria esecutorietà di una sentenza di primo grado emessa a favore di un fallimento, che chiedeva di revocarsi i pagamenti effettuati ad una società di trasporti, l’esecutorietà non veniva concessa, in considerazione del particolare momento economico e, più precisamente del fatto che il prezzo dei carburanti aveva determinato gravi danni alle società operanti trasporto su gomma. Di talchè l’esecuzione provvisoria avrebbe inciso sulla capacità economica del soccombente e sulla sua solvibilità. Infine, la Corte di Appello di Venezia, chiamata a decidere sulla nullità di un lodo, reso in materia societaria, disponeva, con provvedimento del 4 ottobre 2008 (Presidente Greco, Relatore Bazzo) la sospensione della provvisoria esecutorietà affermando: “Considerata la rilevante entità dell’obbligazione riconosciuta dal lodo a carico della società istante (e totalmente contestata nell’an, oltre che nel quantum) tale da comportare, ove la condanna fosse di tale portata e immediata esecuzione, un gravissimo pregiudizio per lo stesso equilibrio economico dell’impresa ed opportunamente ponderati i contrapposti interessi, sono ravvisabili gravi motivi per disporre la sospensione, la quale tuttavia deve esser condizionata a congrua fideiussione bancari (da fissarsi in Euro 3 milioni…)”. Le diverse pronunce sembrano tutte basarsi sulla “possibilità di insolvenza di una delle parti” (come prescritto dall’art. 283 cpc), ma in realtà manifestano anche una certa insofferenza per l’esecuzione generalizzata della sentenza di primo grado. Infatti, la Corte veneziana opera un bilanciamento dei diversi interessi, facendo prevalere lo squilibrio economico della società ricorrente, dimenticandosi però che quello squilibrio è insito nella legge. Quando gli art. 2437 e segg. c.c. regolano il recesso del socio, imponendo alla società di offrire l’acquisto delle quote


siamo solo noi

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del receduto agli altri soci (circostanza nel caso di specie non integrata) o a terzi dispongono poi la liquidazione della società ove non vi siano i mezzi per compensare il socio receduto. Dunque l’esecuzione del lodo avrebbe inciso sulla società, determinandone la liquidazione, che non sembra costituire “un gravissimo pregiudizio”, ma la conseguenza dell’inesperienza nel governo di quella società da parte dei suoi amministratori. In sostanza la Corte di Venezia vuole rifare il processo di primo grado, per accertare se effettivamente il diritto di recesso determini la liquidazione della società appellante, non sopportando che tale giudizio sia operato soltanto da un Collegio arbitrale, per quanto prestigioso (Presidente P. Rescigno, arbitri G. De Nova e R. Costi), ma pur sempre giudice di primo grado e per di più giudice non togato. Così il provvedimento della Corte ambrosiana dell’8 gennaio fonda i gravi motivi su di un elemento economico esterno, incontrovertibile come l’aumento del prezzo del carburante, nella sua incidenza, sul costo per la società di trasporti. Ma anche qui non sembra essere in gioco la “possibilità di insolvenza di una delle parti”. Infine, il provvedimento della Corte milanese del 20 gennaio non concede all’appellante alcuna speranza di revisione della sentenza di primo grado, ma gli regala qualche anno per ritardare il pagamento. Dunque la norma di cui all’art. 283 c.p.c.2 sembra mal tollerato, come se il Giudice di Appello provasse fastidio a celebrare un procedimento, i cui effetti si stanno già producendo all’esito della decisione di primo grado. Evidentemente questa tendenza non è teorizzata, né tantomeno dichiarata tutte le volte in cui si procede alla sospensione della provvisoria esecutorietà di una sentenza di primo grado. Ma sembra essere però un filo conduttore che unisce diversi provvedimenti di sospensione che non sembrano trovare diversa motivazione. In realtà, i commentatori della norma insistono molto sul fatto che i motivi a favore della sospensione devono essere talmente gravi da invertire il generalizzato favore del legislatore per il giudice di prime cure. Chiunque abbia approfondito la materia (Consolo3, Luiso, Converso, Monteleone, Tarzia, Arieta) ritiene che l’inibitoria sia atteggi quale strumento cautelare volto a rovesciare solo eccezionalmente il regime ordinario di esecutività proprio della prima sentenza.

Note 1. Walter Bigiavi, “Scritti quasi–giuridici in onore di me stesso compiendosi il mio 50° anno”, Rivista trimestrale di diritto procedura civile, 1955, 190. Il pezzo merita di essere letto per esteso, come merita una lettura l’intero articolo: “L’importanza dell’esperienza forense per gli studi è grande, ma non va esagerata. Essa non potrebbe mai sostituire l’esperienza che più conta pel teorico: l’esperienza delle questioni e delle dottrine scientifiche. Già dissi come anche questa esperienza sia vita: vita dell’intelletto. Il lavoro dell’avvocato, per intenso che sia, non gli farà mai conoscere che una piccola parte delle possibili controversie. L’ampia diffusione oggi data alle decisioni giurisprudenziali consente un’esperienza più condensata che non sia quella del patrocinio, e non meno illuminante per la mente che sia perspicace e che sappia immedesimarsi nelle situazione in un vissuto. Certo la vita del foro sottrae agli studi dottrinali due elementi preziosi: tempo e serenità”. Ma, senza esagerare l’importanza dell’esperienza forense, secondo l’insegnamento di Bigiavi, come pratici del diritto abbiamo l’impressione che sia in atto una vera e propria revisione silenziosa della riforma, per consentire al giudice di appello di vagliare di nuovo la fondatezza della decisione di primo grado, anche in ordine agli effetti che la stessa può nel frattempo produrre. Con il che probabilmente stiamo perdendo un ulteriore elemento che conferiva una qualche certezza al diritto, quando avesse ottenuto il primo riconoscimento giudiziale. 2. La generalizzata esecutività per legge della sentenza di primo grado ha eliminato un elemento discrezionale, contemporaneamente togliendo al giudice di appello la facoltà di concedere la clausola di provvisoria esecutorietà negata o non pronunciata dal giudice che ha definito il primo grado di giudizio. La nuova norma introdotta con legge n. 163/05 prevede il vaglio sulla fondatezza dei gravi motivi che la legittimano; la valutazione della possibile insolvenza di una delle parti; l’eventuale concessione di una cauzione. 3. In particolare si segnala C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi”, Cedam, 2008, che parla di un appello che deve essere “serio e minaccioso” pag. 169.

Lamberto Lambertini


brothers in arms massimo fontana ross

La normativa tedesca sul Contratto di Agenzia Il “Handelsvertretervertrag” secondo il Codice di Commercio Tedesco (HGB)

25 L’obiettivo di questo mio breve scritto mira a fornire all’operatore una breve riflessione sulla disciplina tedesca del contratto di agenzia paragonandola in alcuni aspetti importanti con la normativa italiana in materia. La prima legislazione al mondo ad occuparsi degli agenti di commercio è stata propria quella tedesca. Nel Codice del Commercio del 1897 si parlava di “Handlungsagenten”, ovverosia, di commercianti indipendenti con eguali diritti di fronte al preponente. Oggi la disciplina del contratto di agenzia in Germania, che coincide in gran parte con le disposizioni del codice civile italiano, è radicata nel Handelsgesetzbuch (codice del commercio tedesco, HGB) agli articoli 84 – 92 lett. c). In base all’art. 84, comma 1 del HGB è “agente di commercio chi assume stabilmente l’incarico di promuovere affari per un altro imprenditore o di concluderli in suo nome quale operatore commerciale indipendente”. Il concetto di “indipendenza” è inteso dalla legge tedesca come una possibilità per l’agente di organizzare in modo libero la propria attività ed il proprio orario di lavoro. Questa è già una prima differenza tra le due normative visto che il legislatore italiano preferisce fornire una definizione del contratto di agenzia e non della figura dell’agente di commercio. In merito alla forma del contratto di agenzia la legge tedesca non richiede la forma scritta (art. 85 HGB). La prova dell’esistenza del contratto e del suo contenuto può essere fornita anche sulla base di comportamenti tenuti dalle parti durante in rapporto di agenzia anche se la forma scritta del contratto è sempre preferibile specialmente al momento della cessazione del rapporto contrattuale.

Un altro aspetto che contraddistingue i due sistemi giuridici (italiano e tedesco) risiede nei poteri dell’agente. Per la legge tedesca, l’agente, in mancanza di limiti specifici, ha poteri di rappresentanza; ciò significa che l’agente tedesco ha il diritto di concludere affari per conto del preponente. L’agente viene considerato come una specie di procuratore. In Italia, per concludere affari all’agente deve essere conferito espresso mandato dal preponente. Per quanto riguarda la durata anche in Germania come in Italia il contratto di agenzia può essere concluso sia a tempo determinato che indeterminato (nel rapporto indeterminato devono essere rispettati i termini di preavviso di cui all’art. 89 HGB). L’art. 89 lett. a) HGB prevede inoltre la possibilità di risolvere il contratto di agenzia per giusta causa precisando che tale diritto non potrà in alcun modo essere escluso o limitato. Una differenza significativa è rappresentata dagli elementi della “zona” e della “clientela” che in Italia sono elementi naturali del contratto mentre in Germania sono considerati come elementi eventuali che necessitano pertanto di uno specifico accordo tra le parti. Occorre aggiungere che il sistema tedesco conosce la figura dell’”agente di zona” (che si differenzia dalla figura dell’agente semplice) il quale ha il compitoobbligo di seguire i clienti nell’ambito a lui assegnato dietro corresponsione di una provvigione per tutti gli affari conclusi nella zona, a prescindere dall’intervento dell’agente stesso. In Germania, a differenza dell’Italia (cfr. art. 1743 c.c.) non è previsto e disciplinato l’istituto dell’esclusiva. Per ovviare a questo problema è opportuno inserire nel contratto di agenzia una apposita clausola contrat-


brothers in arms tuale (c.d. “patto di non concorrenza convenzionale” che ha forza solo in vigenza di rapporto e da non confondere con il patto di non concorrenza post-contrattuale introdotto in Germania nel 1998). In caso di violazione del predetto patto da parte dell’agente il preponente può intentare un’azione inibitoria per far cessare l’attività concorrenziale dell’agente, oppure, chiedere la risoluzione del contratto di agenzia per giusta causa, oppure, intentare un’azione di risarcimento dei danni, sia quelli subiti dall’opera di concorrenza, sia quelli subiti a causa della repentina risoluzione del contratto.

26 Il diritto alla provvigione sorge quando il contratto viene eseguito (art. 87 lett. a) c. 1 HGB), ovverosia, se e nella misura in cui il terzo ha dato esecuzione all’affare. Nel codice tedesco è prevista inoltre la possibilità per l’agente di chiedere un “adeguato anticipo” (angemessener Vorschuss) all’atto di esecuzione dell’affare da parte del preponente. Il diritto diviene esigibile al più tardi entro l’ultimo giorno del mese successivo all’esecuzione. L’art. 87 lett. a) HGB statuisce, inoltre, che nell’ipotesi in cui il terzo non esegua la prestazione l’agente non abbia diritto alla provvigione con relativo obbligo di restituzione di quanto percepito. Infine, l’agente ha diritto alla provvigione anche nel caso in cui il preponente non esegua in tutto o in parte la prestazione o non la esegua come contrattualmente conclusa. L’agente ha diritto di esigere un estratto dei libri contabili e di avere tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate. Nel caso in cui all’agente venga negata la richiesta di esibizione dei libri contabili o vi siano forti dubbi sulla veridicità o completezza dei conteggi, questi può incaricare un proprio consulente (revisore) affinché esamini i libri contabili o altri documenti del preponente utili ai fini di una corretta determinazione e corresponsione delle provvigioni. L’aspetto giuridico più complesso, complicato e a causa del quale nasce la maggior parte del contenzioso in Germania (come del resto in Italia), è sicuramente l’indennità di cessazione del rapporto di agenzia. Nel diritto tedesco l’indennità di fine rapporto è disciplinata nell’art. 89 lett. b) del Codice di Commercio tedesco (Handelsgesetzbuch), dal quale, lo ricordiamo, ha trovato ispirazione l’art. 17, § 2 a) della Direttiva Comunitaria CEE 86/653. L’agente commerciale ha diritto, dopo la cessazione del rapporto contrattuale, ad una congrua indennità, se e nella misura in cui: 1)

il preponente continua, anche dopo la cessazione del rapporto contrattuale, a trarre considerevoli vantaggi dai rapporti d’affari con nuovi clienti acquisiti dall’agente; 2) l’agente, in seguito alla cessazione del rapporto contrattuale, perde pretese alla provvigione che egli invece avrebbe in caso di continuazione della relazione relativamente agli affari (Geschaefte) già conclusi oppure che verranno ad esistenza in futuro con clienti procurati dall’agente; 3) il pagamento dell’indennità sia equo in considerazione di tutte le circostanze del caso. Il criterio di equità, previsto anche nel nostro codice civile all’art. 1751, costituisce nel sistema tedesco un correttivo che serve per verificare se sia giustificato riconoscere all’agente l’intero importo risultante dall’applicazione dei criteri di cui sopra. Il criterio equitativo consente di correggere al ribasso il risultato matematico che deriva da un confronto tra i vantaggi per il preponente e gli svantaggi per l’agente. Una circostanza che può certamente concorrere a ridurre l’ammontare dell’indennità di fine rapporto spettante all’agente può essere ad esempio l’effetto marca; la notorietà di un marchio può influenzare in modo significativo la decisone all’acquisto. Altra circostanza potrebbe essere l’ingente attività pubblicitaria posta in essere dal preponente. Riassumendo si può quindi affermare che l’indennità è dovuta all’agente qualora (i) il rapporto contrattuale è cessato; (ii) il preponente continua a trarne vantaggio; (iii) l’agente ne subisce un danno perché perde provvigioni; (iv) il pagamento è equo. È opportuno rammentare che i predetti presupposti sono richiesti in via cumulativa, ovverosia, non sarà possibile riconoscere l’indennità all’agente nell’ipotesi in cui sussistono solo alcuni di essi. Per quanto riguarda i criteri di determinazione dell’indennità si può notare che anche il diritto tedesco non ha ritenuto opportuno indicare un preciso criterio di calcolo dell’indennità, limitandosi a stabilire che essa spetti “se e nella misura in cui” sussistono certi requisiti che vengono ad assumere anche il ruolo di criteri per determinare l’ammontare dell’indennità. Infine, vale la pena di ricordare che in Germania si segue un sistema di calcolo analitico (a differenza dell’Italia in cui si segue più un sistema di calcolo sintetico) che impone nella fase di determinazione dell’indennità di fine rapporto di riferirsi alle provvigioni dell’ultimo anno di contratto relative ai clienti sviluppati dall’agente.


brothers in arms

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In conclusione, sulla base delle osservazioni sopra esposte possiamo facilmente affermare che il contratto di agenzia in Germania coincide in gran parte con le disposizioni del codice civile italiano. Basti pensare che l’Italia si è ispirata e ha optato per il modello tedesco (e non francese) nella predisposizione del testo di legge in materia di agenzia. Però, nonostante questa “somiglianza giuridica” con

il nostro sistema bisogna comunque prestare molta attenzione quando si stipula un contratto di agenzia con un agente tedesco, dal momento che alcuni concetti e principi di diritto tedesco non sempre sono in linea con quelli del diritto italiano.

Massimo Fontana Ross - Bolzano


brothers in arms Alberto M. Musy

L’avvocatura italiana nell’età della globalizzazione

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Quello che un tempo era al centro del sistema giuridico: le corti con i loro giudici ed i loro avvocati sembra la periferia, mentre la periferia: le imprese, i mercati ed i consulenti e tra questi le società di revisione, le banche d’affari ed i grandi studi legali internazionali, sono divenuti il centro della scena giuridica occidentale. La ragione di questa rivoluzione risiede nel successo economico delle imprese multinazionali e nel conseguente ruolo degli studi legali transnazionali. Essi, infatti, costituiscono lo strumento attraverso il quale le corporations possono operare a livello globale, volta a volta, esportando o imponendo i tipi contrattuali, i modelli di risoluzione delle controversie, gli strumenti societari, le strutture patrimoniali e le regole di gestione delle procedure concorsuali che meglio si attagliano alle loro esigenze. La pratica legale in Italia, invece, si è sempre basata su una conduzione di tipo familiare, piccoli uffici dove gli avvocati lavoravano in stretto rapporto con il cliente, padrone ed amico al medesimo tempo. Le fortune dell’avvocato sono spesso collegate a quelle imprenditoriali dei clienti di riferimento. È stato stimato (www. legal500.com) che, ancor oggi, il 97% degli studi italiani non conta più di tre soci1 e che i professionisti che operano da soli continuano ad occupare una parte importante del panorama legale del nostro Paese. L’apertura ai mercati internazionali ha portato sempre più di frequente i legali italiani a doversi conformare agli standard internazionali. Vi è, purtroppo, più di una remora alla creazione di grandi studi, oltre a quella che Fukuyama chiamerebbe un’antropologica indisponibilità alla coordinazione in gruppi non basati su rapporti familiari. Si è assistito, così, ad un massiccio fenomeno di acquisizione dei grandi studi italiani o dei loro soci più importanti da parte di studi stranieri, si è verificato un fenomeno di take over di una gran parte dei professionisti più qualificati del settore. In virtù del ricorso a politiche non lungimiranti nella

ripartizione degli utili di studio si osserva l’attitudine italiana alla scissione ogni volta che un socio ritiene di poter sottrarre per sé un cliente importante, opposta a quella anglo-americana di ripartire gli utili in modo più magnanimo e concorrere all’edificazione di studi con centinaia di avvocati ed in grado di fornire una copertura planetaria ai propri clienti2. Dal punto di vista del monopolio della conoscenza e delle prassi si potrebbe dire che, più che di globalizzazione della professione forense, si debba constatare la realizzazione di un oligopolio anglo-americano dei “livelli alti” della consulenza legale e della scientia juris. Il lavoro svolto dai grandi studi e dalle multinazionali per affermare la superiorità culturale e professionale delle proprie prassi ha determinato, nel tempo, l’implementazione di regole di governo societario, di finanza d’impresa e di gestione delle procedure concorsuali nuove, mettendo in crisi il monopolio culturale dell’élite dei professionisti locali su materie cruciali. A quest’ultimi, così, non rimane che il monopolio delle procedure giudiziali, ma paradossalmente in campo processuale, in Italia, si trovano ad essere vittime di una paralisi del sistema dovuta ad un eccessivo numero di legali non specializzati e poco preparati, per i quali la durata del processo ed il ricorso ad innumerevoli meccanismi dilatori è divenuto garanzia di sostentamento, ma la cui voce è ancora forte presso gli organismi di autogoverno dell’avvocatura. In realtà gli studi di media dimensione sarebbero i più adatti a fornire un prodotto di qualità alle piccole-medie imprese e costituirebbero i migliori interlocutori per gran parte del tessuto industriale nazionale. Le PMI a differenza delle multinazionali non sono così spesso alle prese con operazioni straordinarie (quotazioni in borsa, fusioni e acquisizioni, operazioni di leva finanziaria), hanno, al contrario, necessità di una costante e specializzata consulenza nella gestione ordinaria dell’attività di impresa (contrat-


brothers in arms ti commerciali, governance societaria, relazioni industriali). Uno studio di medie dimensioni (30-70 professionisti), specializzato in un singolo campo oppure organizzato in dipartimenti capaci di offrire un servizio specialistico e pronto ad accompagnare il cliente presso le realtà transnazionali quando sia il caso, può offrire alle PMI servizi legali che per flessibilità, personalizzazione e tariffe, saranno fortemente competitivi con le mega law firms. Confindustria attraverso le pagine del Sole 24 Ore, conduce una campagna a sostegno dell’idea che le professioni cosiddette liberali debbano essere a tutti i costi equiparate alle imprese, anche attraverso l’introduzione di soci di capitali nelle compagini associative; il Consiglio Nazionale Forense ed il professor Guido Alpa che lo governa, al contrario, difendono la ineluttabilità del sistema degli ordini professionali e la centralità della figura dell’avvocato nella battaglia per i diritti fondamentali, collegando a questi principi una difficilmente delimitabile esclusiva degli avvocati sulla consulenza legale. Entrambe le posizioni sembrano estreme: gli industriali dovrebbero osservare con maggiore attenzione alle sacche di protezionismo presenti nel tessuto nazionale delle imprese prima di farsi profeti dell’apertura al mercato delle professioni ad ogni costo senza curarsi dei problemi di conflitto d’interessi che essa potrebbe comportare; dal canto loro le professioni e le associazioni che le governano dovrebbero rendersi conto che difficilmente si impedisce l’affermazione di assetti istituzionali più competitivi3 e che resister-

vi ciecamente porta più facilmente al rallentamento dell’evoluzione e dell’affermazione degli studi italiani piuttosto che alla loro sopravvivenza. La sindrome dei “barbari alle porte” così come quella dell’“è tutto da rifare” hanno senso solo per coloro che sono rimasti ancorati a una visione datata del ruolo svolto dagli avvocati. Oggi l’avvocato ha assunto nuovi ruoli accanto a quelli tradizionali: in particolare nella produzione delle regole giuridiche che interessano l’economia. Il chapter 11 della legge fallimentare americana - complesso di norme per il recupero dell’impresa in crisi, che è stato importato da moltissimi paesi, Italia inclusa - è il risultato dell’attività di un settore dell’avvocatura americana. Per questo la colonizzazione del mercato legale italiano non è solo un problema di mercato delle professioni, ma anche di sviluppo del nostro sistema giuridico. Note 1. I dati sono tratti dal sito www.legal500.com si veda anche A. M. MUSY, La comparazione giuridica nell’età della globalizzazione. Riflessioni metodologiche e dati empirici sulla circolazione del modello nordamericano in Italia, Milano, 2004, p. 43. 2. Su tali temi cfr. S. M. LINOWITZ – M. MAYER, The Betrayed Profession: Lawyering at the End of the Twentieth Century (Johns Hopkins University Press, 1996). 3. Il termine “istituzionali” è utilizzato nell’accezione di D. C. NORTH, Institutions, Institutional change and economic performance, Cambridge, 1990. Alberto M. Musy - Torino

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una città per cantare Nicola Grigoletto

Qui Roma La Cassa Depositi e Prestiti: un’opportunità per le imprese

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In tempo di crisi ognuno deve fare la sua parte. E se lo Stato non ha i soldi ci deve pensare qualche parente prossimo meglio dotato finanziariamente. Questo devono avere pensato al Ministero dell’Economia quando hanno attribuito alla Cassa Depositi e Prestiti ulteriori compiti di vero e proprio sostegno allo sviluppo e di supporto al mondo delle imprese. E di questo è utile ragionare, visto che proprio nelle prossime settimane la Cassa approverà il piano industriale per il 2010.

Cosa fa oggi la Cassa? La Cassa (CDP) è una Società per azioni a controllo pubblico: lo Stato possiede il 70% del capitale, le fondazioni bancarie il restante 30%. Ed è un ente ricco. Funziona così. La Cassa emette i prodotti del risparmio postale (libretti di risparmio e buoni fruttiferi postali, entrambi garantiti dallo Stato, come i Bot, i Btp e i Cct). Poste Italiane attraverso i suoi 14 mila sportelli colloca i prodotti. La Cassa impiega il risparmio raccolto. Il risparmio postale raccolto è una montagna di soldi: nel solo 2008 ha superato i 14 miliardi, e a questo vanno aggiunti anche altri canali di finanziamento.

CDP, fino a ieri, utilizzava queste risorse essenzialmente per finanziare regioni, enti locali, e altri enti pubblici non territoriali. Oggi, in virtù dei recenti interventi del Governo, può fare anche molto altro. 1. Sostegno alle PMI Recentemente, la CDP ha messo a disposizione fino a 8 miliardi di euro per il supporto alle PMI. Il canale di distribuzione delle risorse è quello creditizio: per accedere ai finanziamenti le aziende dovranno rivolgersi a una banca tra quelle aderenti all’iniziativa. Il rapporto tra CDP e gli istituti di credito è regolato da una Convenzione firmata da Cassa e ABI. I finanziamenti agli istituti di credito hanno scadenza quinquennale: vanno quindi a coprire le esigenze di un mercato che - a fronte di un’abbondanza di liquidità a breve termine - ha invece bisogno di poter contare sulla provvista a più lunga scadenza che un vero operatore di medio e lungo termine come CDP può garantire. I finanziamenti dovranno essere utilizzati dagli istituti di credito in via prioritaria per nuove esposizioni verso le imprese e dovranno esplicitare nel contratto sia l’avvenuto ricorso alla provvista CDP, sia il


una città per cantare costo di raccolta sostenuto dall’istituto di credito. Le PMI possono dunque richiedere alla propria banca di accedere a questa particolare forma di finanziamento. Da Roma, la Cassa Depositi e Prestiti ha fatto un primo passo. Ora tocca alle imprese sul territorio utilizzare questi canali. 2. Social Housing Il ministro Tremonti aveva annunciato a inizio anno un ambizioso piano per la costruzione di nuove case destinate alle fasce meno abbienti della popolazione. Il piano, definito di “social housing”, prevedeva la realizzazione di 20.000 alloggi per il 2009. I 200 milioni assegnati fino ad ora alle Regioni rendono però possibile la costruzione di appena 5-6.000 abitazioni. Eppure le stime di Palazzo Chigi quantificano in 207.519 le sole case necessarie per i nuclei familiari a basso reddito, 71.462 quelle per i giovani tra 29 e 35 anni che vivono ancora in famiglia, 7.187 gli alloggi per gli studenti fuori sede. Insomma, quella del “social housing” è una opportunità per far ripartire l’economia, che va colta. Ma come fare?

La via a cui ha pensato il Governo è quella del mix tra capitali pubblici e privati. E alla Cassa è stato affidato un ruolo importante di coordinamento e di volano. In concreto, i comuni e le province, ma anche le imprese e le fondazioni bancarie, dovrebbero farsi promotori della costituzione di fondi immobiliari misti pubblico-privati. La Cassa, ad esempio tramite la neo-costituita Cdp Investimenti Sgr, guidata da Matteo del Fante, partecipa al capitale del fondo con un importo che può arrivare fino al 40% della dotazione iniziale, il resto del capitale lo mettono i privati. Cassa Depositi e Prestiti ha fatto sapere che la propria dotazione per iniziative di questo tipo a regime supererà il miliardo di euro (e comunque la quota già stanziata, utilizzabile per avviare progetti da subito, è attualmente pari a 150 milioni). Anche in questo caso, adesso tocca a imprese, fondazioni, enti locali farsi avanti e promuovere la costituzione dei fondi. La Cassa, a Roma, aspetta. Nicola Grigoletto - Roma

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lo scopriremo solo leggendo LAMBERTO LAMBERTINI

La parola, la politica e il potere ai tempi di Cesare

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Se l’arte della guerra è condivisa da Alessandro, Cesare e Napoleone (e da nessun altro), e se l’arte della memoria appartiene a Pico della Mirandola (e a lui solo), l’arte della parola appartiene esclusivamente a Marco Tullio Cicerone. La forza di questo mito è inossidabile, anche se diversi grandi oratori lo hanno preceduto (Demostene e Lisia, per tutti), altri sono vissuti nel suo tempo, quei suoi maestri e rivali (Antonio, Ortensio), che lo hanno spesso battuto nelle cause giudiziarie, ed altri lo hanno seguito. Si conoscono purtroppo anche le grandi capacità di persuasione di Hitler (una nazione non un uomo, secondo l’analisi filologica di Jung), Mussolini e Stalin, che hanno mostrato come la parola possa eccitare gli animi sino allo sterminio. Costoro e grandi oratori come Kennedy, Clinton ed Obama (la cui capacità dialettica è una delle componenti essenziali della sua vittoria nella campagna elettorale americana del 2008), non entreranno di certo nella storia per le loro capacità di eloquio. C’è da scommetterci. Perché proprio Cicerone? Forse perché ha parlato molto, ma ha soprattutto ha scritto molto. E bene. Ha scritto anche per abbellire quello che aveva già detto: nella Pro Milone per correggere una difesa, che era stata così modesta da non impedire la condanna all’esilio del suo cliente, lo scritto successivo aveva fatto dire allo stesso Milone, riparato a Marsiglia, che se il suo avvocato avesse parlato come aveva scritto, lui non avrebbe avuto il privilegio di gustare lo squisito pesce di quella città costiera. Cicerone ha scritto molto, anche perché vi era allora un’industria vera e propria, che affidava la parola scritta ai liberti e agli schiavi colti, i quali leggevano a voce alta per i loro padroni, patrizi o cavalieri romani. Cicerone ha scritto molto perché voleva che lo si sapesse filosofo, storico, politico, prima ancora (o invece) che avvocato.

Cicerone ha così forgiato da solo il bronzo, con cui è stata eretta la sua statua, ed il piedistallo su cui appoggiarla. Nell’uomo però la forza della parola confliggeva con molti aspetti del suo carattere, che forte non era, ma soltanto molto ambizioso e molto tenace. La sua forza oratoria confligge (o si è nutrita) innanzitutto con l’incoerenza assunta a sistema: l’uomo ambiva a scalare le classi sociali e si voleva vicino agli aristocratici, raramente in sintonia con la classe dei cavalieri. Ma quando si è trattato di guadagnarsi il consolato, non ha esitato a dare fondo a tutte le sue possibilità economiche e di convincimento per ottenere il voto delle classi inferiori. Sulla tecnica della sua campagna elettorale, ci informa un interessante libretto: Il commentariolum petitionis, dovuto al fratello di Cicerone, Quinto. Si tratta di un libello di propaganda a favore della candidatura di Marco Tullio Cicerone, con annotazioni curiose (e quanto mai attuali) di come si manipola e si seduce, per conquistare il consenso. Al candidato (petitor) si chiedeva un elevato grado di astuzia, di simulazione, di lusinga e di adulazione. Costui doveva avere capacità mimetica, atteggiare il volto e le parole in base alle aspettative di occasionali interlocutori, distribuendo, se era il caso, promesse, che non sempre sarà in grado di mantenere. Questo per conquistare la città che dominava il mondo: “Si tratta di Roma, una città nata dall’amalgama di popoli diversi, piena di insidie, di inganni, di vizi di ogni genere; dove bisogna sopportare l’arroganza, l’alterigia, la malevolenza, la superbia, l’avversione e il fastidio di molti. Ben vedo che occorrono molta saggezza e molta perizia, vivendo in mezzo a tanti e tali vizi di gente di ogni tipo, per evitare il discredito, le calunnie, i tranelli, e perché un sol uomo possa rendersi adatto ad una così grande varietà di atteggiamenti, di discorsi, di volontà” (Quinto Cicerone, Commentariolum petitionis, 54; 42)


lo scopriremo solo leggendo L’incoerenza diviene dunque una virtù, pur di conquistare il potere. E mantenerlo. La forza di carattere di Cicerone era poi contraddetta da una sua fondamentale mancanza di coraggio, al punto da rasentare la viltà. Alla fine della sua vita, quando sa che ormai tutto è perduto, vaga tra le sue diverse ville e si rifiuta di prendere il mare che lo avrebbe liberato dalla morte, pur condannandolo all’esilio, perché teme il naufragio. E finirà, qualche ora dopo, sgozzato sulla sua lettiga. Persino il suo modo di proporsi sembrava contraddire l’efficacia delle sue orazioni: quando cominciava a parlare era sempre agitato, spesso percorso da tremori. A volte, quando il clima in Tribunale era troppo acceso come nel processo contro Milone, sembrava quasi vinto dalla sua stessa debolezza e, tremebondo, non riusciva neppure a controllare la voce. Eppure questo uomo incarna ancora il potere della parola di convincere i giudici ed il pubblico, anche di ciò che è contrario al vero e di trascinare un uditorio, facendolo sorridere, ridere, soffrire, piangere. Il potere della parola di trasformare l’avvocato in uomo politico. Ma se si fosse limitato alla parola, la sua fama ci sarebbe forse giunta, ma non quale sinonimo dell’oratore perfetto. Come si è detto, sono i suoi scritti, spesso autoelogiativi, a tramandare il mito di se stesso, scritti nei quali prevale la riflessione sull’oratoria e la retorica, inquadrati nella storia dell’eloquenza. Nel Brutus Cicerone delinea le proprie preferenze stilistiche, collocando lo sviluppo della propria eloquenza in una dimensione storica, rendendo omaggio a tutti coloro dai quali ha tratto insegnamenti. Ovviamente si tratta di una storia che tende a dimostrare come lui ne sia il perfezionamento, almeno momentaneo. Verso la fine del ’46 A.C. Cicerone scrive l’Orator, in cui delinea il perfetto oratore, padrone di almeno tre qualità: il sapere informare il suo pubblico in maniera attendibile (docere), il saperlo allettare con sviluppi narrativi gradevoli o con una giocosa scherzosità (delectari) ed il saperne accendere le diverse passioni (flectere).

Tutto a beneficio dell’uditorio ed in ciò sta la differenza tra l’eloquenza ed altre forme espressive, come la poesia, la filosofia e la storiografia. Quella dell’avvocato però resta pericolosamente un’arte simile a quella dell’attore, di cui Cicerone temeva di copiare il clichè o con cui temeva di essere confuso. D’altra parte il suo amico Roscio, probabilmente il più grande attore dell’epoca, molto gli aveva insegnato e lui l’aveva remunerato difendendolo efficacemente dall’accusa di parricidio. Consapevole del potere della parola (e non della recitazione), Cicerone ama la politica e vi si immerge; per questo scrive; per questo ragiona in termini filosofici. La parola sembra infatti più nobile quando non è diretta ad un convincimento strumentale, come lo è quando la si usa in Tribunale. Questo l’uomo e il pensatore (la sua riflessione filosofica ha pervaso la dottrina cristiana nel Medioevo) che, forte delle sue vittorie nei processi più clamorosi della sua epoca, scala le vette del potere politico. Male gliene incoglierà. La sua villa sul Palatino viene rasa al suolo; dalla moglie è costretto a divorziare e dalla seconda moglie si tiene lontano; verso la fine della sua vita i debiti sono divenuti ingenti (non poteva certo bastare il palmario - il cesto di frutta nascosto sotto una palma-, che costituiva tradizionalmente l’unico compenso dell’avvocato). Una vita comunque pienamente vissuta, su cui la riedizione del prezioso volume di Emanuele Narducci, per i tipi di Laterza (Narducci, Cicerone, La parola e la politica, prefazione di M. Citroni, p. 1-425, Euro 30,00) intesse uno splendido arazzo, in cui tutti i protagonisti di un’epoca tragica per la Repubblica romana ormai agonizzante, hanno un loro ruolo, esaurientemente e sapientemente rappresentato. Cicerone non è il migliore della sua epoca. Anzi. Ma la sua epoca, così travagliata, finisce per assurgere a paradigma di un periodo storico non dissimile da quello che stiamo vivendo oggi. Si parva licet componere magnis.

Lamberto Lambertini

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ciao mamma guarda come mi diverto

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“L’innovazione finanziaria tra necessità e pericoli”, 26 ottobre 2007

“L’innovazione finanziaria tra necessità e pericoli”, 26 ottobre 2007


ciao mamma guarda come mi diverto

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“L’innovazione finanziaria tra necessità e pericoli”, 26 ottobre 2007

“Quarto capitalismo: la risposta italiana alla crisi”, 29 maggio 2009


ciao mamma guarda come mi diverto

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“Quarto capitalismo: la risposta italiana alla crisi”, 29 maggio 2009

“Quarto capitalismo: la risposta italiana alla crisi”, 29 maggio 2009


lambertini & associati Studio Legale

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CONTROLLI NUOVI PER UNA FINANZA RESPONSABILE

Sabato 12 settembre 2009 ore 10:30

Palazzo delle Assicurazioni Generali di Venezia Piazza Venezia, 11 Roma

Presiede i lavori Prof. Pietro Rescigno Università di Roma La Sapienza

Interventi di Prof. Giovanni Gabrielli Università di Trieste

Prof. Andrea Zoppini Università di Roma Tre

Prof. Edoardo Reviglio International University College of Turin

Prof. Franco Bassanini Presidente Cassa Depositi e Prestiti

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Lambaradan Luglio 2009  

Lambaradan Luglio 2009  

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