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GI U R ISPRU DE NZ A DI M E R I TO direttore scientifico Ciro Riviezzo

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IL REGOLAMENTO IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE. PRIMI SPUNTI APPLICATIVI di Santo Viotti


attualità N O V I T À L E G I S L A T I V E - MEDIAZIONE CIVILE

2 IL REGOLAMENTO IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE. PRIMI SPUNTI APPLICATIVI Il contributo, costituisce il naturale completamento del precedente relativo al d.lg. 4 marzo 2010, n. 28, ponendo una prima analisi della integrazione delegata — di cui all’art. 16 comma 2 del decreto —, resa con il regolamento contenuto nel d.m. 18 ottobre 2010, n. 180. È ripercorso il dibattito preliminare all’adozione con la attività consultiva ed interlocutoria assunta dal Consiglio di Stato; in un’ottica di coerenza sistematico-comunitaria presidiata, tra gli altri princìpi comuni, dalla elevata competenza e qualità degli strumenti integrativi. Sommario

1. Premessa. — 2. Analisi di comparazione. — 3. Conclusioni.

1. PREMESSA Il legislatore delegato con l’art. 16 d.lg. 4 marzo 2010, n. 28, completa lo sforzo produttivo della normativa di riferimento in materia di mediazione civile e commerciale. Con ciò perfezionando anche alla luce dell’attività consultiva del Consiglio di Stato, il quadro sistematico, sempre di caratura sovranazionale, derivante dalla Direttiva 21 maggio 2008/52 CE, dapprima, e dal decreto di recepimento, poi, attuativo della delega contenuta nella l. 18 giugno 2009, n. 69. Sembra, dunque, divenire ancor più consapevole nel legislatore la convinzione della necessità, giuridica e giudiziaria, di adozione di quegli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, essi di derivazione internazionale e non solo sovranazionale, noti con l’acronimo «A.D.R.» Alternative Dispute Resolution, dei quali la mediazione costituisce espressione a fievole intensità. Prova costituendo di esso inquadramento il vincolo della parti al solo regolamento della procedura e non anche ad alcun provvedimento dotato di autonoma efficacia.

di

Santo Viotti — Avvocato - Docente Formatore accreditato presso il Ministero della Giustizia (*)

2. ANALISI DI COMPARAZIONE Il d.m. n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato sulla G. U. n. 258 del 4 novembre, recante il Regolamento per la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione (1), tende a completare l’opera di attuazione normativa della delega legislativa conferita dal Parlamento al Governo con l’art. 60 l. n. 69 del 2009, tempestivamente adempiuta con il noto d.lg. 4 marzo 2010 n. 28 sulla mediazione civile e commerciale (2). La pubblicazione della fonte in commento conferma, dunque, in forma compiuta, il chiaro intento del legislatore esecutivo di giungere ad un’effettiva e celere implementazione sociale dello strumento della mediazione, in vista degli auspicati effetti benefici di competitività nazionale. (*) Con la collaborazione del dott. Nicola Mari, Conciliatore Specializzato. (1) Per esigenze redazionali abbreviato nel pro-

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sieguo in Regolamento. (2) Per esigenze redazionali abbreviato nel prosieguo in decreto.

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Come noto, congiuntamente all’art. 17 comma 3 l. 23 agosto 1988, n. 400 (3), l’esercizio del potere regolamentare, si radica nell’art. 16 decreto (4). Anche in ragione dei risultati attesi, oltre che per una maggiore corrispondenza sistematica della fonte appena emanata, un ruolo non irrilevante è stato svolto dal Consiglio di Stato in sede consultiva. La fonte pubblicata, per certi versi innova, recidendo ogni normativa di pari grado, in contrasto, secondo il principio lex posterior derogat priori; per altro, è chiamata a coordinarsi sistematicamente nel quadro italo-comunitario delle fonti sull’innovativo ed importante (5) istituto della mediazione civile e commerciale. Trattandosi di fonte di tenore, oltre che di rango, applicativo sembra utile una sua lettura, relativizzata agli interessi dei singoli destinatari. a) Il Registro degli organismi di mediazione. Con questa espressione, reduce della più moderna esperienza in materia di conciliazione societaria, il legislatore del regolamento individua l’unità responsabile all’interno delle sue articolazioni per la mediazione civile e commerciale. La fonte di riferimento, costitutiva del medesimo, è contenuta nell’art. 3 del Regolamento ove s’individuano quale organo responsabile — il direttore generale della giustizia civile o suo delegato —, l’articolazione interna del registro — in parti e sezioni —, le modalità di gestione — informatiche — le modalità di accesso e la natura — pubblica — degli elenchi. b) Gli Organismi di mediazione: i criteri e l’efficacia del procedimento per l’iscrizione; le regole di buon andamento. I nuovi criteri per l’iscrizione definiti dal Regolamento risultano aggravati rispetto ai precedenti previsti in seno al d.m. 23 luglio 2004, n. 222 sulla conciliazione specializzata, dal punto di vista oggettivo e soggettivo. Quanto al primo, infatti, previa verifica della compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo, il richiedente è previsto debba possedere, sotto un profilo di capacità finanziaria, un capitale non inferiore ad euro diecimila, di cui al n. 4) del comma 2 dell’art. 2643 c.c. per la costituzione di società a responsabilità limitata; con riguardo al profilo organizzativo deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della (3) Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, il quale dispone: «Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Essi debbono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione». (4) A mente del quale: «La formazione del regi-

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stro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223». (5) Così definita dal Consiglio di Stato in seno al Parere consultivo intelocutorio n. 3640 del 26 agosto 2010, 3.

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medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’art. 7 comma 2, lett. c), Regolamento; ossia la disponibilità delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’art. 137 Cod. consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia. Confermato, sempre sotto il profilo patrimoniale, l’obbligo di copertura assicurativa d’importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità professionale derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione, il comma 4 dell’art. 4 Regolamento ne estende la portata anche agli organismi istituiti da enti di diritto pubblico. Disposizione, questa, la quale conferma l’iscrizione a semplice richiesta per tutti gli organismi istituiti da o presso enti di diritto pubblico, ma impone, ai sensi dell’art. 19 decreto, la previa autorizzazione del Responsabile del Registro, per quelli costituendi da consigli professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, che invece ne risultano esentati. Sotto il profilo soggettivo, la clausola generale che dapprima prescriveva il possesso dei requisiti di onorabilità della compagine associativa, sociale, degli amministratori e rappresentanti degli enti, trova ora un’oscura forma di specificazione attraverso il rinvio di conformità a quelli già previsti dall’art. 13 d.lg. 24 febbraio 1998, n. 58 (6); i quali, come noto, necessitavano anch’essi di ulteriore specificazione a cura del Ministro dell’economia e delle finanze attraverso apposito regolamento adottato, sentite la Banca d’Italia e la CONSOB, e che risultano individuati dal Ministro del Tesoro p.t. con decreto 11 novembre 1998, n. 471 (7). Ribadito, invece, il regime di necessaria trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente del quale, eventualmente, costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale; così come le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la doppia conformità del regolamento adottato dai singoli organismi alla legge ed al Regolamento medesimo, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori. Sembrano, dunque, adeguatamente, recepite le istanze espresse in sede consultiva — interlocutoria — dal Consiglio di Stato, il quale non aveva omesso di rilevare, in (6) Noto anche come testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.U.F.), l’art. 13 del quale (anche ai sensi degli artt. 8 e 21 l. 6 febbraio 1996, n. 52), dispone: «Requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza degli esponenti aziendali: 1. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso SIM, società di gestione del risparmio, SICAV devono possedere i requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti dal Ministro dell’economia e delle finanze, con regolamento adottato sentite la Banca d’Italia e la CONSOB. 2. Il difetto dei requisiti determina la decadenza dalla carica. Essa è dichiarata dal consiglio di amministrazione, dal consiglio di

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sorveglianza o dal consiglio di gestione entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto sopravvenuto. 3. In caso di inerzia, la decadenza è pronunciata dalla Banca d’Italia o dalla CONSOB. 3-bis. Nel caso di difetto dei requisiti di indipendenza stabiliti dal codice civile o dallo statuto si applicano i commi 2 e 3. 4. Il regolamento previsto dal comma 1 stabilisce le cause che comportano la sospensione temporanea dalla carica e la sua durata. La sospensione è dichiarata con le modalità indicate nei commi 2 e 3.». (7) http://www.bancaditalia.it/sispaga/sms/normativa/mercati_post_trading/mef/471_98/MEF_11 novembre1998.pdf.

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prima battuta, la necessità di: «definire il rapporto con l’ente stesso dal punto di vista strutturale e finanziario in modo da garantire l’autonomia formale e sostanziale dell’“articolazione”» (8); giungendo in seguito, in sede di consultazione definitiva, ad invitare il Ministero a riportare esattamente il dettato normativo ora pubblicato (9). Risulta, invece, ridotto il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che abbiano dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente. Volgendo attenzione ai profili morfologici del procedimento, il Regolamento, nell’art. 6, indica la documentazione di cui dev’essere sempre corredata la domanda ed autorizza, nell’art. 5, il Responsabile ad approvare apposito modello, contenente l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati dei quali la domanda deve essere corredata, ed a fissare le modalità di svolgimento delle verifiche, da pubblicare sul sito internet del Ministero. Il nuovo statuto legale, impone al richiedente di riportare nella domanda di iscrizione l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio corredato dai seguenti allegati: a) dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto; b) curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di qualificazione professionale — titolo di studio o iscrizione ad ordine/ collegio professionale — e di formazione specifica, con percorsi di aggiornamento almeno biennale, presso gli enti di formazione iscritti nel Registro, oltre all’attestazione del possesso dei requisiti di onorabilità meglio specificati; d) documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale. Come già previsto, alla domanda è sempre allegato il regolamento di procedura, la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’art. 16, oltre alla scheda di valutazione del servizio di mediazione di cui all’art. 7 comma 5, lett. b), Regolamento. La domanda ed i relativi allegati possono essere trasmessi al Ministero tramite posta elettronica certificata. Sui profili temporali del procedimento, ai sensi dell’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, nel testo da ultimo riformato dalla delega di cui alla l. 18 giugno 2009, n. 69, il Regolamento ne prescrive la conclusione entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda, prevedendo che la richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati possa essere effettuata dal Responsabile per una sola volta; pervenuta la documentazione richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni. Alla scadenza dei termini previsti, anche in assenza di provvedimento, si procede (8) Parere consultivo interlocutorio Consiglio di Stato n. 3640 del 26 agosto 2010, 4. (9) Non pare superfluo rammentare, data la importanza acquisita nella emanazione della normativa di riferimento, come l’attività consultiva svolta in questa sede dal Consiglio di Stato costituisca espressione di quella importante: «funzione di sindacato e di collaborazione con l’amministrazione» che il Consiglio svolge oggi attraverso: un vero e proprio controllo astratto su norme (in Germania abstrakte Normenkontrolle) e per altro verso una vera e propria

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attività ausiliaria del Governo in ordine alla loro formulazione ed alla valutazione della loro opportunità. Tipologia di attività che negli ultimi tempi ha subìto un incremento notevole, al punto da far discutere di un vero e proprio spostamento della funzione di garanzia del Consiglio dagli atti alle regole, NOCILLA, Funzione consultiva e Costituzione, Relazione tenuta a Palazzo Spada, il 10 aprile 2008, in Convegno celebrativo del 60ª anniversario della Costituzione, 8 reperibile sul sito www.giustizia-amministrativa.it.

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comunque all’iscrizione; a tal fine, l’iscrizione nel registro comporta l’approvazione delle tariffe degli enti privati. L’iscrizione al Registro determina, così, l’attribuzione di un numero d’ordine all’organismo da menzionarsi negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità. A seguito dell’iscrizione, l’organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione; ed a far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmetterà al Responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet. L’art. 8 Regolamento obbliga tutti gli iscritti al registro a comunicare immediatamente al Responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori; per l’eventuale violazione del quale, unitamente alle ulteriori ipotesi previste dall’art. 10, il Regolamento prevede la sospensione o la cancellazione dal Registro. Queste in particolare, risiedono ora in fatti nuovi — sopraggiunti o risultanti - che avrebbero impedito l’iscrizione; in caso di violazione degli obblighi di comunicazione previsti per la disciplina transitoria; ovvero, per la reiterata violazione degli obblighi del mediatore. La cancellazione è, altresì, disposta per gli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio. Il provvedimento di cancellazione impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno. A tali fini il Responsabile esercita poteri di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui sarà curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati. Si tratta com’è evidente di disposizioni, appunto regolamentari, volte a presidiare la effettività dei principi sovranazionali di efficacia dello strumento della mediazione anche sotto il profilo della regolamentazione delle procedure. Il Capo III del Regolamento disciplina, in tal senso, in concreto il funzionamento degli organismi di mediazione prevedendo l’obbligo di tenuta di un Registro degli affari di mediazione, con l’obbligo di annotazione progressiva, dei dati identificativi delle parti, dell’oggetto della mediazione, del mediatore designato, della durata del procedimento e del relativo esito; con l’obbligo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione a norma dell’art. 2961 comma 1 c.c. Salvo gli obblighi legati all’assunzione di copertura assicurativa, il Regolamento vieta espressamente agli organismi di assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtù di accordi conclusi ai sensi dell’art. 7 comma 2, lett. c). c) Lo statuto regolamentare del procedimento di mediazione. Il Regolamento si sofferma sulla disciplina dei procedimenti di mediazione caratterizzati, come noto, da uno statuto normativo multilivello.

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Infatti, se ai sensi dell’art. 3 decreto, i procedimenti di mediazione risultano disciplinati dai regolamenti dei singoli organismi, previa approvazione dal Ministero, non si può omettere la portata integrativa, delle disposizioni del decreto stesso, direttamente applicabili nei procedimenti di mediazione, anche ove non richiamati dal regolamento concretamente adottato. La fonte in commento presenta alcune novità di spessore, che amplificano i poteri e le funzioni stesse dei mediatori. L’art. 7 Regolamento, in particolare, al fine di circoscrivere la valutazione discrezionale di conformità del Responsabile del Registro sui regolamenti predisposti dai singoli organismi, impone ora un contenuto minimo obbligatorio ed al contempo si preoccupa di suggerire ai compilatori alcuni contenuti, pur, eventuali. In tal senso, da un lato, codificando le prassi correnti delle procedure di A.D.R. solo in parte indicate con tecnica per principi nel c.d. Libro Verde (10) e nelle conseguenti fonti comunitarie, sancisce la derogabilità facoltativa del luogo di svolgimento del procedimento di mediazione, con il solo consenso delle parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo, e non più, come previsto in precedenza soltanto per il compimento di singoli atti. Laddove, in conformità ad una tendenza alla specialità, è prevista la formazione eventuale di separati elenchi dei mediatori suddivisi, appunto, per specializzazioni in materie giuridiche, oltre all’indicazione che la mediazione svolta dall’organismo medesimo è strettamente limitata a specifiche materie, chiaramente individuate. Il regolamento di procedura può stabilire cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore, ed una separata disciplina delle possibili conseguenze sui procedimenti in corso, in conseguenza della sospensione o della cancellazione dello stesso organismo dal Registro. Da un punto di vista dinamico del procedimento, più rilevante appare l’obbligo, prevedibile in sede di regolamento, a carico del mediatore di convocare personalmente le parti in ogni caso da trattare; obbligo il quale, si radica funzionalmente nel procedimento di mediazione, basato come noto sulla natura disponibile dell’interesse oggetto di mediazione, la cura del quale appare delegabile dal titolare sostanziale solo ed esclusivamente in presenza di motivate ragioni. Il punto meriterebbe maggior attenzione. Lungi il presente contributo, dal poter costituire il giusto luogo di approfondimento, nondimeno non si può omettere di raffermare l’attenzione sul principio secondo il quale la mediazione costituisce strumento di negoziazione assistita delle parti alle quali resta e deve restar riferita la dichiarazione negoziale di conclusione della procedura. Ad ulteriore conferma, sotto il profilo strettamente sostanziale, della presenza sistematica ed interna di limitazioni alla autonomia contrattuale, soltanto laddove ritenuta aprioristicamente quale potere presso ché illimitato di regolamentazione dei propri interessi (11). Meno chiara, in tale ottica, appare la previsione di cui alla lett. b) del comma 2 (10) Libro Verde della Commissione Europea del 19 aprile 2002 relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale; da ultimo, Dir. Parl. Eur. e Cons. 2008/52/CE

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relativa a determinati aspetti della mediazione civile e commerciale. (11) PERLINGIERI, Il diritto civile nel sistema italocomunitario delle fonti, Napoli, 2007, 334.

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dell’art. 7 Regolamento, ove si stabilisce che: «in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’art. 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione». Il contenuto minimo obbligatorio previsto dal Regolamento presidia, invece, precise attese di regole buon funzionamento, e di alta qualità, dei procedimenti di mediazione, in ragione sia dell’interesse ad un effettiva implementazione della misura rimediale a valenza strategica, sia della stessa natura complementare agli ordinari rimedi di tutela. È, in effetti, previsto che i regolamenti devono sempre: subordinare l’inizio del procedimento di mediazione solo a seguito dell’avvenuta sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità prevista dal decreto; prevedere la consegna, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento di un’idonea scheda di valutazione del servizio da trasmettere con posta elettronica certificata al Responsabile del Registro successivamente alla sottoscrizione della parte, con l’indicazione delle sue generalità; consentire l’indicazione comune del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo. Garantito, nei limiti del principio di riservatezza del procedimento, il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento, da custodirsi, a cura del responsabile dell’organismo, in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso potrà avere per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata. Vietate, invece, le comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle c.d. sessioni separate di negoziazione assistita. d) I mediatori: i nuovi requisiti, e l’esercizio dell’attività. Nel comma 4 dell’art. 3 Regolamento, si rinviene la novità più importante, destinata ad animare il dibattito. Nel sistema previgente (12), infatti, alla luce dei requisiti di qualificazione professionale richiesti agli aspiranti conciliatori, era previsto potessero richiedere l’iscrizione soltanto professori universitari in discipline economiche o giuridiche, o professionisti iscritti ad albi professionali nelle medesime materie con anzianità di iscrizione di almeno quindici anni, ovvero magistrati in quiescenza; caso negativo per il quale bisognava provare il possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di formazione tenuti da enti pubblici, università o enti privati accreditati presso il Registro. Nel nuovo sistema, invece, il Responsabile deve verificare i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali accanto al titolo di studio non minore del diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, all’iscrizione presso un ordine o collegio (12) Si cfr. lett. a) del comma 4 dell’art. 4 d.m. 23 luglio 2004, n. 222.

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professionale, dovranno dimostrare, indipendentemente dall’anzianità maturata, il possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti accreditati. Si tratta in effetti ed a ben vedere del recepimento di quelle correnti garantiste che avevano animato, senza esito, la emanazione del precedente regolamento attuativo contenuto nel decreto 23 luglio 2004, n. 222 (13). È evidente l’effetto liberalizzante realizzato dalla normativa, che estende di diritto l’efficacia della normativa a tutti i settori comunque coinvolti dal Decreto, in assenza di specifiche categorie professionali riservatarie, salvo l’obbligo generalizzato di percorsi formativi specifici. Ai requisiti di onorabilità già previsti si aggiunge ora l’assenza di sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento; ed in aggiunta agli ulteriori, l’esibizione della documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i soli mediatori che intendano iscriversi negli elenchi dei mediatori esperti nella materia internazionale presso il Registro. Seppur elevando il limite normativo previgente, nessuno potrà comunque dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per più di cinque organismi. Tutte le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal Regolamento commesse da pubblici dipendenti (14) o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche; con l’obbligo della segnalazione a cura del Responsabile agli organi competenti. La prestazione di mediazione professionale è espressamente qualificata di natura personale per i singoli mediatori e, come tale, non appare suscettibile di delega. Né può essere rifiutata dall’organismo o dai mediatori iscritti, se non per giustificato motivo; clausola generale che necessariamente dovrà applicarsi in combinato disposto alle ulteriori già previste nel Decreto, quali l’imparzialità e l’indipendenza, rappresentanti, come noto, i limiti legali all’assunzione dell’incarico di mediatore. e) L’indennità di mediazione: i criteri di determinazione e le modalità di adempimento. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione. Le prime, per le quali il Regolamento precisa che devono essere comprese nell’importo dell’indennità complessiva, costituiscono il corrispettivo diretto dei singoli organismi per l’organizzazione dell’attività di mediazione. Per queste è dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione, e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento. (13) In senso limitativo si era, infatti, espresso SOLDATI, Il Decreto Attuativo degli Organismi di Conciliazione nel nuovo processo societario, in Contratti, 2004, 1074, pur richiamato da Dalmotto, reperibile su www.processocivile.org/dalmotto/ op0004.pdf. (14) L’inciso - dipendenti pubblici - presente nel

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comma 3 art. 6, come acutamente rilevato dal Consiglio di Stato in sede consultiva nella seduta del 26 agosto 2010, 5, pare riconoscere in maniera implicita, una compatibilità tra la funzione di mediatore e quella di pubblico dipendente. La norma, oscura, necessita tuttavia di ulteriori approfondimenti.

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Le seconde, invece, rappresentano il corrispettivo dell’opera di mediazione prestata dal mediatore professionale e devono essere corrisposte all’organismo prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. In esse è compreso anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione indipendentemente dal numero di incontri svolti. Nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o più mediatori ausiliari, ovvero, ancora, di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’art. 11 decreto, non possono subire mutamento alcuno. Le spese di mediazione sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento e secondo gli importi indicati nella tabella A allegata al decreto. Si tratta di importi che costituiscono dei riferimenti di partenza per un inquadramento preliminare del valore della controversia e delle spese di mediazione necessarie, suscettibili di specifiche variazioni, di natura obbligatoria o facoltativa, per i casi normativi elencati nell’art. 16 Regolamento. In tal senso, il valore delle spese di mediazione: a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare; b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto in caso di successo della mediazione; c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’art. 11 d.lg.; d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’art. 5 comma 1 decreto; e) deve essere ridotto di un terzo quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento. È rinnovato il principio per il quale si devono considerare importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile. L’importo minimo relativo al primo scaglione è liberamente determinato; laddove gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro. Per la determinazione del valore della lite si fa riferimento a quello indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile ed in caso di valore indeterminato, indeterminabile o, se vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo deciderà il valore di riferimento e lo comunicherà alle parti. Sempre ai fini corrispettivi laddove ci si trovi in presenza di più soggetti che rappresentino un unico centro d’interessi, gli stessi si considerano, per evidenti ragioni di economia, come un’unica parte. Una, forse superflua perché già prevista, distinzione è contenuta nell’ultimo comma dell’art. 16 Regolamento. Infatti, la misura dell’indennità risulta vincolata alla misura tabellare soltanto per gli organismi costituiti dagli enti di diritto pubblico interno; mentre, risulta di libera determinazione quantitativa per gli organismi diversi dai primi, ferma, anche per questi ultimi, la riduzione pari ad un terzo per le materie di cui all’art. 5 comma 1 decreto. Tuttavia anche per questi, come richiesto dal Consiglio di Stato (15), sussiste l’ob(15) Parere consultivo definitivo del Consiglio di Stato del 22 settembre 2010 sezione C n. affare 3640

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reperibile su www.giustizia-amministrativa.it.

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bligo di preventiva approvazione opportunamente rimesso, come visto, al Responsabile in sede di valutazione degli allegati alla domanda d’iscrizione nel Registro. f) Gli organismi di formazione ed i formatori: la nuova disciplina. Il Regolamento istituisce un elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori, separato dal Registro, e tenuto presso il Ministero. L’elenco è articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni: parte I): enti pubblici; sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici; parte II): enti privati; sezione A: elenco dei formatori; sezione B: elenco dei responsabili scientifici; sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; mentre l’accesso alle altre annotazioni è regolato dalle vigenti disposizioni di legge. Quali, dunque, i nuovi criteri per l’iscrizione nell’elenco. Previa istanza potranno essere iscritti gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati. La verifica della idoneità ad opera del Responsabile riguarda, anche in questo caso, i medesimi requisiti di capacità finanziaria e organizzativa, nonché di compatibilità dell’attività di formazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo già fissati per gli organismi di mediazione. Il percorso formativo, sinora disciplinato dal d.m. 24 luglio 2006 (16), risulta invece interamente riformato. Tra i requisiti per l’iscrizione dev’essere infatti prevista l’istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica. I corsi teorici e pratici, a completamento della parziale precedente previsione, devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore. L’aderenza del percorso all’ampio ventaglio delle materie sulle quali potrà intervenire la mediazione, giustifica la riforma. A questo, si aggiunge la necessaria previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione con il medesimo ambito scientifico. L’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiorna(16) Reperibile sul sito del Ministero della Giustizia www.giustizia.it.

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mento formativo sono rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione. Qualche perplessità desta la formulazione dell’ulteriore requisito per l’iscrizione, ovvero l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento. Come richiesto dal comma 5 dell’art. 16 decreto (17), il Regolamento rafforza i requisiti di qualificazione professionale richiesti per i formatori in materia di mediazione civile e commerciale (18); a suggello della rigorosa formazione. Il Responsabile, infatti, oltre ai requisiti di onorabilità sopra analizzati, dovrà verificare il possesso di ulteriori requisiti di qualificazione scientifica dei formatori, secondo specifiche competenze dichiarate. Cosìpergliaspirantidocentipericorsiteorici,l’averpubblicatoalmenotrecontributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie. Laddove, per gli aspiranti docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure. E, a chiusura, per tutti i docenti, l’aver svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio. La norma, destinata a generare critiche, si conforma alla nuova e più sofisticata diversificazione dei corsi di formazione, maggiormente, rispettosa della innovazione legislativa che, da procedimento settoriale in ambito societario e speciale (19), ha esteso in senso più ampio a crisma assiologico, lo strumento medio alternativo in ambito civile e commerciale. Con evidenti necessità di alta qualificazione da parte dei potenziali mediatori e, ancor prima, dei formatori. Nondimeno appariva comprensibile l’osservazione del Consiglio di Stato che, in punto, non aveva omesso di rilevare come: «i requisiti professionali dei formatori appaiono talmente specializzati da creare una sorta di riserva per un numero molto ristretto di soggetti» (20); rilievo non esitato da parte del legislatore del regolamento (21). g) Il regime transitorio. La ragione di un’analisi del regime transitorio, s’impone, in questa sede e pur in chiusura, per un composito ordine di ragioni. Per un ordine formale e circolare, al contempo, è evidente la riconducibilità alla (17) A mente del quale: «Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l’elenco dei formatori per la mediazione. Il decreto stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. Con lo stesso decreto, è stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale».

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(18) Sinora circoscritti in seno al d.m. 24 luglio 2006, a tutti coloro i quali: abbiano maturato esperienza almeno triennale quali docenti in corsi di formazione nelle materie giuridiche o economiche. (19) I regolamenti speciali di mediazione, già previsti, infatti permangono in vigore, laddove previsto ai sensi dell’art. 23 d.lg. n. 28 del 2010. (20) Parere consultivo interlocutorio Consiglio di Stato n. 3640 del 26 agosto 2010, 5. (21) Parere consultivo definitivo Consiglio di Stato n. 3640 del 22 settembre 2010, 5.

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fonte introduttiva dell’approfondimento, ovvero l’art. 16 Decreto, contenente come visto un rinvio di compatibilità, con le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e n. 223; rinvio, il quale, dal punto di vista sostanziale, richiedeva un opportuno approfondimento disciplinare, l’assenza del quale era stato rilevato, in senso negativo, dal Consiglio di Stato adito in sede consultiva (22). Ad effetto di ciò, si considerano condizionatamente iscritti di diritto nel registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Il Responsabile dovendo verificare il possesso in capo ad essi dei requisiti previsti dall’art. 4 e comunicare agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie all’aggiornamento della iscrizione. Solo in caso di ottemperanza alle richieste del Responsabile nei termini di legge, l’iscrizione si intende confermata; in difetto l’iscrizione si intende decaduta. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro il 5 maggio 2011, — data coincidente con i 6 mesi dall’entrata in vigore del Regolamento — i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Fino a tale data, come visto è autorizzato l’esercizio provvisorio dell’attività di mediazione. Parimenti, si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222; ai quali risultano estesi gli obblighi di verifica ed integrazione già visti. I formatori già abilitati, anch’essi transitoriamente autorizzati allo svolgimento dell’attività di formazione, possono prestare la loro attività presso gli enti di formazione, vincolati essendo ad acquisire, sempre nel termine del 5 maggio 2011, i requisiti di aggiornamento indicati nell’art. 18 Regolamento. La fonte, costituisce indice di validità o comunque efficacia transitoria dei procedimenti di mediazione già avviati e conclusi nelle more dell’approvazione del Regolamento. Prova dell’assunto sembrando potersi rinvenire nell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 20 Regolamento a mente del quale: «Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione».

3. CONCLUSIONI Prosegue, dunque, il programma di inquadramento sistematico e socializzazione della procedura di mediazione finalizzata alla conciliazione in materia civile e commerciale. Tanto, per come avvisato nel precedente contributo, in ossequio alle fonti sovranazionali, debitamente, integrate nel sistema delle fonti c.d. italo-comunitario. Fonti recepite, evidentemente, in ambito normativo e regolamentare. Resta lo sforzo, ultimo, del completamento attuativo.

(22) Parere consultivo intelocutorio Consiglio di Stato n. 3640 del 26 agosto 2010, 3.

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