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An das Syndikat der Pressephotographen, Pressebildagenturen und Filmreporter Österreichs Beckgasse 15 1130 Wien ZVR 541060079

Rechtsanwalt Mag. Thomas Loos Schönauerstraße 7 4400 Steyr ADVM R 408545

Zur Frage der Wirksamkeit und Zulässigkeit von Total-Buy-Out Vereinbarungen in Urheberrechtsverträgen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Fotografen und Rechteverwertern und Darstellung der möglichen Rechtswege im Verbandsprozess

Steyr, Juni 2013


1. Problemdarstellung und -abgrenzung: Es besteht eine immer stärker werdende Tendenz, dass wirtschaftlich mächtige Rechteverwerter wie Medienverlage mit Fotografen (nur) Verträge formularmäßig abschließen, in denen sie sich gegen eine einmalige Pauschalzahlung undifferenziert sämtliche Werknutzungsrechte für die Gegenwart und Zukunft sowie das Recht der Weiterverwertung der Werknutzungsrechte abtreten lassen (Total-Buy-Out). Vielfach erfolgt dies in formularmäßigen Rahmenverträgen, auf dessen Grundlage erst separate Aufträge abgeschlossen werden. Dabei wird es für die wirtschaftlich unterlegenen Fotografen immer schwieriger ein angemessenes Entgelt für die Einräumung der Werknutzungsrechte zu erhalten. In einer Reihe von Entscheidungen deutscher Obergerichte wurden derartige Total-Buy-Out-Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unzulässig erklärt1, wohingegen der BGH Total-Buy-Out-Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ausdrücklicher Ablehnung der (deutschen) obergerichtlichen Judikatur für unproblematisch hält und deren gerichtliche Überprüfung ablehnt.2 In der folgenden Analyse wird daher die österreichische Rechtslage in diesem Zusammenhang herausgearbeitet, dies soweit relevant auch rechtsvergleichend mit der deutschen. Dargestellt werden dabei auch rechtliche Ansatzpunkte für ein allfälliges Vorgehen des individuell Betroffenen und klagslegitimierter Verbände gegen Rechteverwerter, die derartige Vereinbarungen verwenden. Nicht behandelt werden Verträge mit ständigen freien Mitarbeitern im Sinne des § 16 JournalistenG, da für diese Sonderregelungen bzw. in Gesamtverträgen vereinbarte Mindeststandards gelten3. 2. Rechtsrahmen in Österreich: a) Urheberrechtsschutz und Leistungsschutz: Das österreichische Urheberrechtsgesetz (UrhG) sieht bezüglich Lichtbilder (Fotografien) zwei Rechtsinstitute zu dessen Schutz vor, die nebeneinander bestehen, das Urheberrecht und den Leistungsschutz. Werke der Lichtbildkunst (Lichtbildwerke) nach § 3 Abs. 2 UrhG genießen urheberrechtlichen Schutz. Die Einordnung eines Lichtbildes als Lichtbildwerk setzt eine eigentümliche geistige Schöpfung des Fotografen voraus, wobei die Anforderungen an die geistige Schöpfung seit In-Kraft-Treten der EU-SchutzdauerRL4 nicht mehr allzu hoch sind.5 Es genügt, dass eine individuelle Zuordnung möglich ist. IdR werden daher nur

1 OLG Rostock 2 U 18/11; OLG Hamburg 5 U 113/09; OLG München 6 U 4127/10 2 BGH I ZR 73/10; Hoeren, Schade: Der BGH und das Ende der AGB-Kontrolle von Rechtebuyout-Verträgen, GRUR-Prax 2012, 336309 3 vgl. etwa Noll, Österreichisches Verlagsrecht, 71f und 165ff 4 RL 2006/116/EG 5 OGH 4 Ob 179/01d (Eurobike)

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Automatenaufnahmen, computergesteuerte Lichtbilder und Satellitenfotos keine Lichtbildwerke sein, also solche, die kein menschliches und daher schöpferisches Mitwirken verlangen.6 Alle anderen Lichtbilder sind idR Lichtbildwerke. Parallel zum urheberrechtlichen Schutz eines Lichtbildes als Lichtbildwerk besteht das Leistungsschutzrecht des Herstellers eines (jeden) Lichtbildes nach §§ 73ff UrhG. Wenngleich im UrhG geregelt, ist das Leistungsschutzrecht kein Urheberrecht, sondern ein verwandtes Schutzrecht, das gedanklich vom Urheberrecht zu trennen ist.7 Für Lichtbildwerke iSd § 3 Abs. 2 UrhG bedeutet dies, dass parallel zum urheberrechtlichen Schutz des Urhebers auch der Leistungsschutz des Herstellers offensteht.8 Diese Parallelität ist insoweit unproblematisch, insoweit das Leistungsschutzrecht den urheberrechtlichen Schutz nur ergänzt und nicht einschränkt. Nach wohl richtiger Ansicht Nolls greift das Leistungsschutzrecht jedoch dann nicht, wenn es den urheberrechtlichen Schutz einschränken würde.9 Das Leistungsschutzrecht hat generell einen niedrigeren Schutzumfang als das Urheberrecht.10 Da nach heutiger Rechtslage und Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass eine von Menschen geschaffene Fotografie idR urheberrechtlichen Schutz als Lichtbildwerk genießt und Leistungsschutzrechte wie gesagt das Urheberrecht des Fotografen nicht einschränken, wird in den folgenden Ausführungen von Werknutzungsbewilligungen und Verträgen über die Einräumung von Werknutzungsrechten über urheberrechtlich geschützte Lichtbildwerke ausgegangen. Es ist dabei davon auszugehen, dass die Rechtsposition des Urhebers nicht dadurch geschwächt werden kann, dass parallel zum Urheberrecht ein Leistungsschutzrecht besteht. b) Rechtsgeschäftliche Verfügung über das Urheberrecht: Das Urheberrecht selbst ist nicht übertragbar. Dem Urheber steht jedoch die Möglichkeit offen anderen Personen nach § 24 UrhG Werknutzungsrechte an seinen Werken oder Werknutzungsbewilligungen einzuräumen oder zu erteilen.11 Bei der Werknutzungsbewilligung handelt es sich um eine rein schuldrechtliche Nutzungsbefugnis zwischen den Vertragsparteien ohne absolute Wirkung gegenüber Dritten.12 Für die hier zu behandelnde Problematik sind Werknutzungsbewilligungen somit nicht weiter relevant. Die Einräumung eines Werknutzungsrechtes ist hingegen die Einräumung eines absolut gegen jeden Dritten wirkenden Nutzungsrechtes, mit welchem der Urheber Dritten gestattet, das Werk auf die ver-

6 Tonninger in Kucsko, urheber.recht, § 73 7 Noll, Österreichisches Verlagsrecht, 147 8 OGH 4 Ob 115/04x (Schöne Oberösterreicherinnen); Tonninger aaO 9 Noll, aaO, 149; ebenso Tonninger aaO § 73 sowie § 74 10 vgl. die Gegenüberstellung in Noll, Österreichisches Verlagsrecht, 147f 11 Büchele in Kucsko, urheber.recht, § 24 12 Walter, Österreichisches Urheberrecht, RZ 1766

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traglich vereinbarte Weise zu nutzen.13 Bei einem Werknutzungsrecht handelt es sich um ein vom Urheberrecht abgespaltenes Tochterrecht, mit dem die im Urheberrecht inkludierten Verwertungsrechte belastet sind.14 Der Umfang eines vom Urheber eingeräumten Werknutzungsrechtes ist gesetzlich nicht geregelt, sondern richtet sich nach § 26 UrhG ausschließlich nach dem zwischen Urheber und Werknutzungsberechtigen abgeschlossenen Vertrag.15 Die Werknutzungsrechte sind ihrerseits nach § 27 Abs. 1 UrhG veräußerlich und vererblich. Um ein Werknutzungsrecht einzuräumen und zu übertragen bedarf es eines Titels, also eines Rechtsgrundes (Vertrag) auf Grund dessen das Werknutzungsrecht eingeräumt bzw. übertragen wird. Kennzeichnend für das österreichische Urhebervertragsrecht ist, dass ein gesetzlicher Typus eines Urheberrechtsvertrages über die Einräumung von Werknutzungsrechten fehlt oder spezielle gesetzliche Regelungen nur sehr fragmentarisch vorhanden sind, wie etwa rudimentär der Verlagsvertrag nach den §§ 1172f ABGB.16 Eine Ausnahme wäre allenfalls der Wahrnehmungsvertrag nach dem VerwGesG, der eine genauere gesetzliche Regelung erfahren hat. Einen gesetzlichen Vertragstypus für einen Vertrag zwischen Fotografen und Rechteverwertern über die Einräumung von Werknutzungsrechten gibt es im österreichischen Recht somit nicht. Das dem österreichischen Zivilrecht innewohnende Prinzip der Vertragsfreiheit kennt jedoch keinen Typenzwang. Die Parteien können auch atypische Verträge, die im Gesetz nicht geregelt sind oder gemischte Verträge, die zwei oder mehrere Vertragstypen in sich vereinen, abschließen, es müssen nur die allgemeinen Erfordernisse des Vertragsabschlusses beachtet werden,17 sodass die vertragliche Einräumung von Werknutzungsrechten prinzipiell unproblematisch ist. Die Kehrseite der Medaille für die hier behandelte Problematik der Urheberrechtsverträge mit Total-Buy-Out Vereinbarungen gegen Pauschalentgelt ist jedoch, dass keine eindeutigen speziellen gesetzlichen Regelungen für die Beurteilung der Zulässigkeit solcher Vereinbarungen herangezogen werden können.

13 Walter, aaO RZ 1750; Büchele aaO 14 Walter, aaO 15 Walter, aaO 16 ein Versuch des Justizministeriums 2002 das Urhebervertragsrechts auszubauen und die Rechte der Urheber zu stärken scheiterte und fand nichteinmal Eingang in die Regierungsvorlage, vgl. Ministerialentwurf UrhG-Novelle 2002, 363/ME, XXI GPNR 17 Kolmasch in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar², §§ 859 und 860 RZ 8

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3. Die Zweckübertragungsregel:18 a) Die Zweckübertragungsregel in Österreich und Deutschland: Eine wesentliche Rolle für die folgenden Überlegungen spielt die für das Urhebervertragsrecht wichtige und umstrittene Zweckübertragungsregel. Die Zweckübertragungsregel wurzelt dogmatisch in der teleologischen Vertragsauslegung, also der Auslegung nach dem von den Parteien gewünschten Vertragszweck, was an sich keine Besonderheit des Urhebervertragsrechtes ist.19 Die Zweckübertragungstheorie wurde in Deutschland von der Lehre und Judikatur aufgegriffen und zu einer allgemeinen Zweckübertragungsregel weiterentwickelt. Schlussendlich wurde diese Lehre ausdrücklich im Wortlaut des § 31 Abs. 5 dUrhG normiert. Die Zweckübertragungsregel besagt, dass sich der Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte im Zweifel darauf beschränkt, was der Vertragszweck unbedingt erfordert. Sie dient also dem Schutz des Urhebers. Die Zweckübertragungsregel des deutschen Urheberrechtes findet allerdings zumindest grundsätzlich insoweit keine Anwendung, als bei Einräumung des Nutzungsrechtes die Nutzungsarten ausdrücklich einzeln bezeichnet sind (§ 31 Abs. 5 S1 dUrhG).20 Im Wortlaut des österreichischen UrhG ist die Zweckübertragungsregel nicht enthalten. Die Anwendbarkeit dieser Regel für das österreichische Recht ist daher umstritten,21 die neuere Judikatur anerkennt jedoch prinzipiell die Gültigkeit der Zweckübertragungsregel auch für das österreichische Recht.22 Als Zwischenergebnis kann man an dieser Stelle festhalten, dass die Vereinbarung eines Total-Buy-Out gegen Pauschalentgelt unabhängig vom jeweils konkreten Zweck des Vertrages eine Vereinbarung darstellt, die von der Zweckübertragungsregel (idR zum Nachteil des Urhebers) abweicht (was allerdings noch nichts über die Zulässigkeit aussagt). b) Gesetzliches Leitbild oder Auslegungsregel?: Sowohl in Deutschland als auch in Österreich ist strittig, ob es sich bei der Zweckübertragungsregel lediglich um eine Auslegungsregel für Zweifelfälle handelt oder ob es sich um einen Grundsatz handelt, der zum Schutz der Urheber darüber hinausgeht.23 Nach Ansicht Handigs sei die Zweckübertragungsregel lediglich ein Auslegungsgrundsatz für Zweifelsfälle, entscheidend sei, dass ein Zweifelsfall über den Umfang der übertragenen Rechte vorliege, 18 Der Begriff ist irreführend, da es nicht um die Zweckübertragung, sondern um den Übertragungszweck geht. Er wird hier aber, weil er sich eingebürgert hat, dennoch verwendet, vgl. Handig in Kucsko, urheber.recht, § 33 19 Walter, aaO, RZ 1788 20 Loewenheim/Nordemann in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts², 398 21 Handig aaO 22 OGH 4 Ob 182/04z (eQ); OGH 4Ob111/08i; aA jedoch zuvor OGH 4 Ob 53/93, in der er auf die „in Österreich nicht herrschende Zweckübertragungstheorie“ hinwies 23 Walter, aaO, RZ 1790, der in FN 4293 die wesentlichen Publikationen der Lehre zu dieser Frage anführt; Handig aaO

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nur dann komme der Zweckübertragungsgrundsatz zur Anwendung.24 Nach Ansicht Nolls führe die Zweckübertragungslehre zu einer gesteigerten Spezifizierungspflicht in Form eindeutiger Vertragsformulierungen bei der Nutzungsrechtseinräumung und auch dazu, dass die Beweislast im Zweifel immer den treffe, der eine Rechtseinräumung durch den Urheber behaupte.25 Eine andere Position vertritt Walter: Die Zweckübertragungsregel gehe über eine zweckorientierte Auslegung hinaus und reduziere Pauschalverträge trotz klarer Formulierungen auf einen dem Vertragszweck entsprechenden Umfang.26 Sie müsse insbesondere auch dann greifen, wenn die Anführung eines umfassenden Katalogs aller denkbaren Nutzungsarten zu einem Buy-Out führe.27 Walter interpretiert somit die Zweckübertragungsregel im Ergebnis als einseitig zwingendes Recht zu Gunsten des Urhebers, er begründet seine Sicht mit dem „evidenten Schutzbedürfnis des Urhebers als meist schwächeren Verhandlungspartner“.28 Nicht so weitgehend wie die Ansicht Walters, jedoch weitergehend als die Ansicht, die Zweckübertragungsregel sei lediglich eine Auslegungsregel, ist die Ansicht, dass der Zweckübertragungsregel gesetzliche Leitbildfunktion zukomme.29 In der jüngeren deutschen Rechtsprechung folgten wie schon angeführt mehrere deutsche Obergerichte letzterer Ansicht (und untersagten die Verwendung von Total-Buy-Out Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern nach § 307 BGB, siehe unten unter 5.lit.a).30 Im Unterschied zur österreichischen Rechtslage kann die deutsche Lehre für diese Position den Wortlaut des Gesetzes ins Treffen führen, wie etwa § 11 dUrhG, der das Prinzip der angemessenen Vergütung normiert. Im Sinne der oben dargestellten Ausführungen Walters, kann diese Ansicht jedoch auch für Österreich vertreten werden c) Zweckübertragungsregel in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung: Die höchstgerichtliche Rechtsprechung in Deutschland lehnte es jüngst ab der Zweckübertragungsregel mehr Bedeutung zuzumessen als einer Auslegungsregel. Die Zweckübertragungsregel sei lediglich eine Auslegungsregel für Zweifelsfälle.31 Die österreichische Rechtsprechung anerkennt wie oben ausgeführt die Zweckübertragungsregel jedenfalls als Auslegungsgrundsatz, zu den weiteren strittigen Fragen liegt keine eindeutige Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs vor, da diese Fragen in den bisherigen Entscheidungen keine Relevanz besaßen.

24 Handig aaO 25 Noll, aaO, 25 26 Walter aaO; Walter in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts², 966 27 Walter, Österreichisches Urheberrecht, RZ 1790 28 Walter aaO 29 Nordemann in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts², 1252 30 OLG Hamburg 5 U 113/09; OLG München 6 U 4127/10; OLG Rostock 2 U 18/11 31 BGH I ZR 73/10; krit. Hoeren, aaO

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4. Unbekannte zukünftige Nutzungsarten: Vereinbarungen über zukünftige unbekannte Nutzungsarten werden im österreichischen Recht überwiegend als zulässig angesehen.32 Allerdings können solche Vereinbarungen im Einzelfall sittenwidrig sein (siehe dazu weiter unten Pkt.5. ).33

5. (Un)Wirksamkeit von Total-Buy-Out-Klauseln wegen Gesetz- und Sittenwidrigkeit: a) Unwirksamkeit wegen Gesetzwidrigkeit nach § 879 Abs. 1 ABGB: Folgt man der oben dargestellten Ansicht Walters, so wäre die Vereinbarung eines TotalBuy-Out gesetzwidrig, wenn das Total-Buy-Out unabhängig vom Vertragszweck besteht bzw. mit diesem nicht in Einklang gebracht werden kann. Vertritt man die Ansicht, dass der Ausschluss einer Vergütung für zukünftige unbekannte Nutzungsarten unzulässig sei, wäre eine solche Vereinbarung ebenso unwirksam. Folgt man diesen Ansichten nicht sind TotalBuy-Out Verträge prinzipiell gesetzlich zulässig.34 b) Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs. 1 ABGB: Sittenwidrige Vereinbarungen sind nichtig. Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn ein Vertrag, eine Vertragsbestimmung zwar nicht gegen eine konkrete Rechtsnorm verstößt, aber dennoch offenbar rechtswidrig ist, weil eine umfassende Interessensabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen aufzeigt oder bei einer Interessenskollision ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen besteht.35 Es handelt sich somit um Verstöße gegen grundsätzliche Wertungen der Rechtsordnung. Ob Sittenwidrigkeit vorliegt ist stets unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Eine Sittenwidrigkeit kann sich insbesondere aus einer Kombination mehrerer benachteiligender Vertragsvorschriften ergeben, die zu einem groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt.36 In der Praxis ist allerdings oft schwer vorhersehbar, wo die Judikatur in einem Anlassfall genau die Grenze zieht. Als sittenwidrig wurde beispielsweise eine Vereinbarung über eine Abfindungssumme angesehen, die einen Verzicht auf alle künftigen Schadenersatzansprüche vorsieht, wenn ein krasses und dem Geschädigten völlig unzumutbares Missverhältnis zwischen dem tatsächlich eingetretenen

32 Walter aaO RZ 1804; Handig aaO 33 Handig merkt jedoch an, dass man allenfalls die Einräumung zukünftiger Nutzungsarten auch generell als sittenwidrig ansehen könnte ohne diese Ansicht selbst zu teilen (Handig in Kucsko, urheber.recht, § 33) 34 Handig aaO 35 Kolmasch in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar², § 879 RZ4 36 Walter, aaO, RZ 1780

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Schaden und der Abfindungssumme besteht37 oder wenn schwere, erst nachträglich hervorgekommene Unfallfolgen erfasst sind, die für den Geschädigten subjektiv nicht vorhersehbar waren.38 Total-Buy-Out Verträge können daher unter bestimmten Voraussetzungen sittenwidrig sein, wobei es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt. Je wichtiger die Bedeutung ist, die man der Zweckübertragungstheorie zumisst, desto eher wird man zu dem Ergebnis einer Sittenwidrigkeit gelangen. Zur Klarstellung ist hier nochmal festzuhalten, dass ein Vertragsabschluss auf Grund wirtschaftlichen Druckes alleine nicht sittenwidrig ist, Sittenwidrigkeit setzt grobes Abweichen von Wertungen voraus, die in der Rechtsordnung ihre Grundlage finden. Angemerkt sei, dass die Frage der Sittenwidrigkeit wie die Frage der Rechtswidrigkeit nach § 879 Abs. 1 ABGB nicht in einem Verbandsprozess geklärt werden könnte. c) Rechtsfolgen: Bejaht man die Gesetz- oder Sittenwidrigkeit hat dies entweder die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages oder eines Teiles zur Folge oder aber es erfolgt eine Vertragsanpassung durch ergänzende Vertragsauslegung. Naheliegend wäre in diesem Fall einen ergänzenden Vergütungsanspruch des Urhebers anzunehmen.39 6. Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage: a) Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage: Nach der Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage werden von den Vertragsparteien Erwartungen, die sie konkret nicht bedacht und nicht geregelt haben, dem Vertrag typischerweise zu Grunde gelegt.40 Fällt ein geschäftstypischer Umstand, der stets von Jedermann mit diesem Geschäft verbunden wird, weg, war die Änderung dieser Verhältnisse nicht vorhersehbar und fällt die Änderung nicht in die Sphäre desjenigen, der sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beruft, führt dies zur Anfechtbarkeit des Vertrages. Eine erfolgreiche Anfechtung führt zur Vertragsauflösung oder Vertragsanpassung, wobei Vertragsanpassung Vorrang hat.41 Eine Anfechtung eines Vertrages mit Total-Buy-Out Vereinbarung kommt somit dann in Betracht, wenn sich äußere Umstände nachträglich (!) ändern (etwa: das Werk entwickelt sich

37 OGH 7 Ob 64/04v 38 OGH 2 Ob 130/97z 39 Handig aaO; 40 Kolmasch, aaO, § 901 RZ 4 41 Kolmasch aaO RZ 6

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völlig überraschend zum Bestseller).42 Im Hinblick auf den üblichen Zweck insb. langfristig abgeschlossener Urheberrechtsverträge erscheint als Rechtsfolge eine Entgeltanpassung angebracht.43 Ein individueller Motivirrtum oder Irrtum über gegenwärtige Umstände rechtfertigt die Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage allerdings nicht. Rechtsprechung zu dieser Ansicht liegt nicht vor. b) Ausschluss der Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Vertrag: Die Anfechtung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage kann grundsätzlich vertraglich ausgeschlossen werden, wobei man für die hier relevanten Fälle der Verträge zwischen Fotografen und Rechteverwertern mit guten Argumenten von der Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs. 1 ABGB einer solchen Ausschlussvereinbarung ausgehen kann. § 6 Abs. 1 Z 14 KSchG verbietet bei Verbraucherverträgen den Ausschluss der Anfechtbarkeit wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Diese Wertung kann bei Verträgen zwischen wirtschaftlich mächtigen Rechteverwertern und unterlegenen Fotografen als Maßstab für die Sittenwidrigkeit herangezogen werden.44

7. Anfechtung des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte: § 934 ABGB ermöglicht die Anfechtung jedes zweiseitig verbindlichen Vertrages, wenn die eine Seite nicht einmal den Wert der Hälfte der Gegenleistung erhält. Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei der Marktpreis.45 Prinzipiell kommt die Anfechtung des Vertrages wegen Verkürzung über die Hälfte somit auch beim Urheberrechtsvertrag in Betracht. Dennoch wird dieser Anfechtungstatbestand in vielen konkreten Fällen nicht in Betracht kommen, da erstens der Marktpreis maßgeblich ist und somit die Schwelle der Anfechtung wegen § 934 ABGB mit sinkendem Marktpreis steigt und zweitens nach § 935 ABGB eine Anfechtung ausscheidet, wenn der gegenwärtige Marktpreis und damit das Wertmissverhältnis bekannt ist. Keine Anfechtbarkeit ist auch dann gegeben, wenn das Wertmissverhältnis erst nach Vertragsabschluss eintritt.46 Die Anfechtbarkeit wegen Verkürzung über die Hälfte kann bei Verträgen zwischen Unternehmern nach § 351 UGB vertraglich ausgeschlossen werden.

42 Walter, aaO, RZ 1930; prinzipiell ebenso, aber einschränkend Handig aaO 43 Walter aaO 44 vgl. Donath in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar², §6 KSchG RZ 1; vgl. OGH 10 Ob 145/05d 45 Hödl in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar², § 934 Rz4 46 Hödl aaO RZ 3

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8. Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Total-Buy-Out in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern: a) Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vertragsformblätter: Die obigen Ausführungen beziehen sich auf die Zulässigkeit bestimmter Vereinbarungen oder Anfechtungsmöglichkeiten an sich. Nicht jede an sich zulässige vertragliche Vereinbarung darf jedoch im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern (AGB) abgeschlossen werden. AGB sind alle Vertragsbestimmungen, die von einer Seite für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert werden.47 Auch Verträge zwischen Unternehmern fallen darunter.48 Eine analoge Anwendung kommt auch dann in Betracht, wenn zwar die Vielzahl fehlt, es sich jedoch um einseitig vorformulierte Vertragstexte handelt.49 Solange die Konditionen nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, wird davon auszugehen sein, dass die den Fotografen von Rechteverwertern vorgelegten Verträge AGB darstellen, die der AGB-Kontrolle unterliegen. b) Gröblich benachteiligende Nebenbestimmungen nach § 879 Abs. 3 ABGB: Die mit § 879 Abs. 3 ABGB vergleichbare Bestimmung des § 307 BGB war in Deutschland der Ansatzpunkt für das Vorgehen der Interessensverbände gegen Total-Buy-Out Klauseln. Grund dafür war einerseits die Möglichkeit Verbandsklagen einzubringen und andererseits der strengere Schutzmaßstab zum Schutz des Schwächeren im Rahmen der AGB-Kontrolle im Vergleich zum allgemeinen Vertragsrecht. Nach § 879 Abs. 3 ABGB ist eine AGB-Klausel nichtig, wenn sie nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt und wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. c) Total-Buy-Out eines Werknutzungsrechtes – Bestimmung der Hauptleistung oder Nebenbestimmung?: Der Inhaltskontrolle von AGB nach § 879 Abs. 3 ABGB unterliegen nur Nebenbestimmungen, nicht Bestimmungen, die die Hauptleistung regeln. In der deutschen Auseinandersetzung beurteilten die Obergerichte die Frage in Übereinstimmung mit mehreren Stimmen in der Lehre50 als Nebenbestimmung51 und hielten die Überprüfung an Hand § 307 BGB für zulässig. Der BGH hingegen qualifizierte die Vereinbarung eines Total-Buy-Out in Aufrecht-

47 Kolmasch in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar², § 879 RZ 18 48 OGH 6 Ob 100/10i 49 OGH 6 Ob 104/09a 50 Nordemann, aaO, § 60 RZ 18b 51 OLG Hamburg 5 U 113/09; OLG München 6 U 4127/10; OLG Rostock 2 U 18/11

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erhaltung seiner älteren Judikatur als Vereinbarung über die Hauptleistung, was eine AGBKontrolle nach § 307 BGB durch die Gerichte unzulässig macht.52 Die Unterscheidung bereitet bei anderen Verträgen weniger Probleme: Bei einem Autokauf wäre etwa die Vereinbarung des Kaufpreises oder der Automarke eine Vereinbarung über die Hauptleistung. Die Frage des Kaufpreises oder die Frage, ob ein Opel oder BMW Kaufsache ist, unterliegt nicht der gerichtlichen AGB-Kontrolle. Sehr wohl der AGB-Kontrolle unterliegt aber z.B. die Regelung über Verzugszinsen beim Zahlungsverzug. Bei Urheberrechtsverträgen, mit denen ein Werknutzungsrecht übertragen wird, ergibt sich jedoch das Problem, dass sich das Werknutzungsrecht, das auf Grund dieses Vertrages übertragen wird, eben erst aus dem Vertrag selbst ergibt.53 Der BGH folgerte für das deutsche Recht daraus, dass Total-Buy-Out Vereinbarungen als Regelungen über den Umfang des übertragenen Werknutzungsrechtes die wechselseitigen Hauptleistungspflichten regeln.54 Durch die Regelung eines Total-Buy-Out wird das übertragene Werknutzungsrecht erst definiert und ist somit die Regelung einer Hauptleistung. Aus diesem Grund lehnte der BGH die AGB-Kontrolle von Total-Buy-Out Klauseln ab. Auch die österreichische Judikatur sieht Regelungen, die die individuelle Beschreibung von Art, Umfang und Güte der geschuldeten Hauptleistung als Regelung der Hauptleistung an, die nicht der AGB-Kontrolle nach § 879 Abs. 3 ABGB unterliegt.55 Gleichzeitig betonen Judikatur und Lehre jedoch, dass der Begriff der Hauptleistungspflichten in § 879 Abs. 3 ABGB eng auszulegen sei.56 Wird eine vertragstypische Leistung näher umschrieben, so handelt es sich um eine Nebenbestimmung.57 Jedenfalls wenn man der Zweckübertragungslehre zumindest gesetzliche Leitbildfunktion zumisst, wäre als vertragstypische Leistung des Urhebers die Einräumung eines Werknutzungsrechts zum jeweils konkreten Zweck des Urheberrechtsvertrages zu verstehen. Eine Modifikation dieses Werknutzungsrechts in Richtung eines zweckunabhängigen Total-BuyOut wäre damit als Nebenbestimmung anzusehen, die der AGB-Kontrolle unterliegt.58 Für die Einräumung als Nebenbestimmung spricht im Übrigen auch, dass der Total-Buy-Out vielfach vorab im Rahmen eines Rahmenvertrages vereinbart wird, also unabhängig vom konkreten Vertrag über die Einräumung eines Werknutzungsrechtes eines bestimmten Fotos oder bestimmter Fotos. Wenn der Rahmenvertrag aber keine ausreichenden Elemente enthält, die ihn als Urheberrechtsvertrag über die Übertragung eines Werknutzungsrechtes 52 BGH I ZR 73/10 53 Walter, aaO, RZ 1750; Büchele in Kucsko, urheber.recht, § 24 54 BGH I ZR 73/10 55 OGH 6 Ob 109/09a; OGH 6 Ob 100/10i 56 OGH aaO; Graf in abgb-on.manz.at, § 879 RZ 288; Krejci in Rummel³, § 879 RZ 238 57 Krejci aaO 58 Der Einwand Nordemanns gegen diese Ansicht (Nordemann in Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts², § 60 RZ 18) ist für das österreichische Recht insofern mE nicht zutreffend, als § 879 Abs. 3 ABGB die Beschränkung der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 3 S1 BGB

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qualifizieren, dann spricht dies dafür, dass der Inhalt dieses Vertrages Nebenbestimmung zum künftig erst zu schließenden Urheberrechtsvertrag über konkrete Werke regelt.59 d) Gröbliche Benachteiligung durch Total-Buy-Out in AGB?: Das Gesetz enthält keine nähere konkrete Aussage darüber, wann eine gröbliche Benachteiligung vorliegt. Primärer Maßstab für die Beurteilung, inwieweit eine gröbliche Benachteiligung vorliegt, ist das dispositive Recht als Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleiches.60 Bei der Beurteilung der gröblichen Benachteiligung ist, soweit keine dispositiven rechtlichen Bestimmungen bestehen, auch ein Vergleich der jeweils durch den Vertrag eingeräumten Rechtspositionen der beiden Vertragsparteien durchzuführen. Steht die einem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen, ist dies als gröblich benachteiligend anzusehen.61 Gröbliche Benachteiligung hängt somit einerseits vom Ausmaß einseitiger Verschiebung des gesetzlich vorgesehenen Interessensausgleiches und andererseits vom Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Benachteiligten ab. Eine sachlich ungerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht kann gröblich benachteiligend sein, ein auffallendes Missverhältnis der vergleichbaren Rechtspositionen ist dies jedenfalls.62 „Durch § 879 Abs. 3 ABGB wird ein eine objektive Äquivalenzstörung und „verdünnte Willensfreiheit“ berücksichtigendes bewegliches System geschaffen. Diese Bestimmung wendet sich vor allem gegen den Missbrauch der Privatautonomie durch das Aufdrängen benachteiligender vertraglicher Nebenbestimmungen durch den typischerweise überlegenen Vertragspartner bei Verwendung von AGB und Vertragsformblättern. Der mit den AGB konfrontierte Vertragspartner ist in seiner Willensbildung eingeengt, muss er sich doch zumeist diesen fügen oder in Kauf nehmen, dass ihm der Verwender den Vertragsabschluss verweigert.“63 Berücksichtigt man diese Wertungen so kann mit guten Gründen vertreten werden, dass Total-Buy-Out Klauseln in AGB als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs. 3 ABGB anzusehen sind. Je größere Bedeutung man der Zweckübertragungstheorie als gesetzliches Leitbild zumisst, desto eher ist die Benachteiligung als gröblich anzusehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass vielfach der Total-Buy-Out vorab im Rahmen eines Rahmenvertrages vereinbart wird, d.h. dass das Zugeständnis des Total-Buy-Out überhaupt erst die Voraussetzung darstellt, Werknutzungsrechte an Fotos an die Rechteverwerter verkaufen zu können, völlig unabhängig von der jeweils konkreten Situation und den Werten des Fotos im Zusammenhang mit dem geplanten Verwendungszweck. Die Rechteverwerter verlangen vorab ohne konkreten Bezug zu einem bestimmten Zweck für sämtliche künftig einzuräu-

nicht kennt 59 OLG Rostock 2 U 18/11; aA BGH I ZR 73/10 60 vgl. unter vielen OGH 6 Ob 253/07k; Graf aaO RZ 279; Krejci aaO RZ 240 61 Graf aaO 62 Krejci, aaO, RZ 242;

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mende Rechte a priori die Akzeptanz eines Total-Buy-Out. Dies kann man mit guten Gründen als im Rahmen von AGB nach § 879 Abs. 3 ABGB als unzulässig und damit unwirksam ansehen. e) Verstoß gegen § 879 Abs. 3 ABGB als unlauterer Wettbewerb iSd UWG? Wegen der Möglichkeit der Verbandsklage ist die Frage bedeutsam, ob ein Verstoß eines Unternehmers gegen § 879 Abs. 3 ABGB gleichzeitig unlauteren Wettbewerb darstellt. Die Verwendung nach § 879 Abs. 3 ABGB unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen stellt nach Ansicht des OGH gleichzeitig unlauteren Wettbewerb gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UWG dar, wenn die Verletzung nicht mit guten Gründen vertreten werden kann.64 Wann eine Verletzung des § 879 Abs. 3 ABGB mit guten Gründen vertreten werden kann, lies der OGH offen. In der bisherigen Judikatur zum unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch, vertrat der OGH die Ansicht, dass Rechtsbruch dann keinen unlauteren Wettbewerb darstelle, wenn dieser auf einer vertretbare Rechtsansicht beruht,65 gleichzeitig legte er aber in der Entscheidung 4 Ob 99/09a bezüglich AGB einen sehr strengen Maßstab an und nahm trotz des unbestimmten Wortlauts des § 879 Abs. 3 ABGB an, dass die Rechtsansicht des beklagten Unternehmers nicht mit guten Gründen vertreten werden könne.66 9. Exkurs: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 5 KartG: Ist ein Rechteverwerter als Unternehmer marktbeherrschend, so darf er diese Stellung nicht missbrauchen. Marktbeherrschend ist nach § 4 KartG jedenfalls ein Unternehmer, der keinem oder nur unwesentlichem Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu den anderen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat. Marktbeherrschung wird vermutet, wenn der Unternehmer am relevanten Markt einen Anteil von mindestens 30% hat oder einen Anteil von mehr als 5% hat und dem Wettbewerb von höchstens zwei Unternehmen ausgesetzt ist oder einen Anteil von mehr als 5% hat und zu den vier größten Unternehmern auf diesem Markt gehört, die zusammen einen Anteil von mindestens 80% hat. Liegt eine solche Marktbeherrschung vor, so könnte man mit ähnlichen Gründen wie zu § 879 Abs. 3 ABGB die Erzwingung eines Total-Buy-Out als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Ausbeutungsmissbrauch)67 ansehen.

63 OGH 1Ob210/12g 64 OGH 4 Ob 99/09a 65vgl. uA OGH 4 Ob 331/82; OGH 4 Ob 324 99x; OGH 4 Ob 209/12g 66 Vgl. Schopper, „Konkurrenz geht gegen Kleingedrucktes vor“, Tageszeitung „Die Presse“ Rechtspanorama, 19.7.2010 67 9Ob66/07g

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10. Rechtsdurchsetzung durch Interessenverbände: Selbstverständlich können die oben angeführten Erwägungen zur Zulässigkeit von Total-BuyOut Klauseln im Rahmen eines Individualprozesses zwischen Fotograf und Rechteverwerter geltend gemacht werden. Eine allgemeine Klagemöglichkeit wegen der Verwendung unzulässiger AGB in Verträgen zwischen Unternehmern durch Verbände wie sie das deutsche Unterlassungsklagengesetz (UKlaG), kennt das österreichische Recht nicht. Die Unterlassungsklage nach § 28 KSchG wegen der Verwendung unzulässiger AGB ist auf Verbraucherverbände nach § 29 KSchG beschränkt. Eine Verbandsklage ist nur insoweit (indirekt) möglich, als das Verhalten des Rechteverwerters gleichzeitig unlauteren Wettbewerb im Sinne des UWG darstellt. Zur Geltendmachung von Ansprüchen nach dem UWG sind natürlich nicht nur Mitbewerber, sondern nach § 14 Abs. 1 UWG auch Vereinigungen zur Förderung wirtschaftlicher Interessen von Unternehmern berechtigt, soweit diese Vereinigungen Interessen vertreten, die durch die Handlung berührt werden. Die Interessensvertretung muss in der Satzung festgelegt sein und auch tatsächlich ausgeübt werden. Auf ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Mitgliedern des Verbandes und dem beklagten Unternehmer kommt es hingegen (anders als bei einer Klage eines Mitbewerbers) nicht an.68 Sind diese Voraussetzungen beim Syndikat gegeben, so könnte dieses als Verbandskläger nach § 14 UWG auftreten. Die Verwendung nach § 879 Abs. 3 ABGB unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen stellt wie oben ausgeführt gleichzeitig unlauteren Wettbewerb gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UWG dar, wenn die Verletzung nicht mit guten Gründen vertreten werden kann.69 Mit dieser Begründung könnte eine Verbandsklage gegen einen Rechteverwerter eingebracht werden. Gleiche Erwägungen gelten, wenn, was im gleichen Verbandsprozess möglich wäre, der Anspruch nach § 1 UWG auch auf eine Verletzung § 5 KartG wegen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gestützt würde. In beiden Fällen spielt wie dargestellt neben der Frage der Zulässigkeit eines Total-Buy-Out in AGB die Frage der Vertretbarkeit der Rechtsansicht eine Rolle. Unabhängig von einem Verbandsklagsverfahren nach dem UWG könnte eine Unternehmervereinigung beim Kartellgericht nach § 36 KartG den Antrag stellen, den Gebrauch von Total-BuyOut Klauseln in AGB als marktmissbräuchliches Verhalten im Sinne des § 5 KartG abzustellen. Das Kartellgericht müsste dann (nur) die Frage des Verstoßes gegen das KartG prüfen. Alternativ käme eine Anzeige an die Bundeswettbewerbsbehörde in Betracht, die den Sachverhalt prüft und dann von Amts wegen einschreiten könnte. 68 OGH 4 Ob 2365/96i; OGH 4 Ob 148/06b 69 OGH 4 Ob 99/09a

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11. Zusammenfassung: Zusammenfassend besteht daher seitens des Syndikats (unter der Voraussetzung dass die Satzung dafür ausreichend ist) die Möglichkeit, dass eine Verbandsklage wegen Verstoßes gegen § 1 UWG durch Verwendung unzulässiger AGB (und allenfalls durch Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) gegen einen Rechteverwerter eingebracht wird. Dabei sind die zentralen Rechtsfragen einerseits die, ob ein Verstoß gegen § 879 Abs. 3 ABGB vorliegt und bejahendenfalls ob allenfalls der Verstoß auf Grund einer vertretbaren Rechtsansicht erfolgte. Den Verfahrensausgang kann man als offen bezeichnen. Weiters bestünde die Möglichkeit gegen ein marktbeherrschendes Unternehmen ein Verfahren nach dem KartG einzuleiten. Hiebei müsste der Nachweis der Marktbeherrschung jedenfalls sichergestellt werden, die Klärung der Rechtsfrage des Missbrauchs durch AGB ist auch in diesem Falle offen.

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verwendete Abkürzungen aA aaO ABGB AGB BGB BGH dUrhG FN GRUR-Prax idR iSd JournalistenG KartG KSchG OGH OLG RZ UGB UKlaG UWG VerwGesG

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anderer Ansicht am angeführten Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Allgemeine Geschäftsbedingungen Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) Bundesgerichtshof (Deutschland) Urheberrechtsgesetz (Deutschland) Fußnote Zeitschrift „Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht“, Beck-Verlag in der Regel im Sinne des/der Journalistengesetz Kartellgesetz Konsumentenschutzgesetz Oberster Gerichtshof Oberlandesgericht Randziffer Unternehmensgesetzbuch Unterlassungsklagen Gesetz (Deutschland) Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb Verwertungsgesellschaftengesetz


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