__MAIN_TEXT__
feature-image

Page 1

144

Karolina Stenlund är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-141-0 ISSN 0282-2040;144

karolina stenlund

tigheter utgör en del av svensk civilrätt. Överträdelser av rättigheter kan utgöra en grund för skade­stånd. Tidigare var detta otänkbart. Denna bok inne­håller en dogmatisk analys av den framväxande möjligheten att kräva skadestånd med grund i EKMR, 2 kap RF, EU-stadgan och Barnkonventionen. Bedömningen av förutsättningarna för ansvar, kausalitet och ersättning behandlas ingående. Därtill beskrivs rättigheternas strålningseffekt. I boken skildras även den historiska utvecklingen av de mänskliga rättigheterna. Den internationella rättighetsdiskursen sätts i relation till den nationella skadeståndsrättens utveckling under 1900-talet. Närmare bestämt beskrivs hur åberopandet av förekomsten av en rättighet kom att bli ett giltigt argument i skadeståndsprocesser i svenska domstolar.

Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten

år 2021 är det tydligt att mänskliga fri- och rät-

144

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

karolina stenlund

Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten


SKRIFTER FRÅN JURIDISKA FAKULTETEN I UPPSALA 144 Redaktör: Bertil Wiman


Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten Karolina Stenlund


Abstract “The Rights Argument in Swedish Tort Law” Tort law theory that provides remedies for constitutional violations and human rights violations, is a relatively new phenomenon in Sweden. The theory of negligence has traditionally considered to define Swedish tort law. However, this fundamental principle has been challenged by a human rights inspired tort theory developed by adjudication. In 2021 it is evident that human rights and freedoms are part of Swedish tort law and are here to stay. This dissertation consists of a dogmatic review of the possibility of claiming damages based on the ECHR, Chapter 2 of the Swedish Constitution (the Bill of Rights), the EU Charter, and the UN Convention on the Rights of the Child. The assessments of the conditions for liability, causation and compensation are discussed in detail. In addition, the so called “radiation effect” of human and civil rights to civil law is presented. The historical development of human rights is also described. The international human rights discourse is set in relation to the development of Swedish tort law theory – with specific focus on the 20th century. In addition the author explains how violations of human rights became a valid legal argument for claiming non-pecuniary damages in Swedish courts. Albeit “natural” for lawyers stemming from a tradition where the guiding principle is the separation of powers doctrine, this way of looking at rights in general has not been common in Sweden. This has, in part due to the membership of the EU, now changed. Furthermore, the development of a general theory on compensation for human and civil rights violations is analyzed critically. The analysis is based on the theory of the double sided nature of the concept of rights as described by the American philosopher and Professor of Law Duncan Kennedy.

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2021 Upplaga 1:1 ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7737-141-0 Produktion: eddy.se ab, Visby 2021 Omslag: John Persson Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se Printed by Dimograf, Poland 2021


Innehåll Förord  5 Förkortningar  19 1 Avhandlingens form och innehåll  23 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.8 1.9

Inledning 23 Material 24 Avhandlingens anspråk  25 Teoretiska premisser  26 Metod 29 Rättighetsargumentets två sidor  33 Fyra aktörer  40 Avgränsningar 42 Disposition 44

2 Begreppsliga utgångspunkter för undersökningen  46 2.1 Inledning 46 2.2 Avhandlingens grundbegrepp  46 2.2.1 Inledning 46 2.2.2 Begrepp eller argument  47 2.2.3 Den skadeståndsrättsliga treenigheten  48 2.2.4 Överträdelser av rättigheter som grund för skadeståndsanspråk. Ansvarsgrund  49 2.2.5 Rättigheter som skäl för tolkning. Strålningseffekt 50 2.2.6 Sammanfattning av grundbegreppen. Utgångspunkter för den fortsatta framställningen 51 7


2.3

2.4

Olika rättigheter och rättighetskoncept  52 2.3.1 Inledning 52 2.3.2 Mänskliga rättigheter i historien – några korta anmärkningar 53 2.3.3 Mänskliga rättigheter i dag – från politik till juridik 60 2.3.4 Positiva och negativa rättigheter  64 2.3.5 Minoritets- och identitetsskydd  70 2.3.6 Sammanfattning av olika rättigheter och rättighetsbegrepp. Utgångspunkter för den fortsatta framställningen 71 Rätt, rättskällor och rättigheter  72 2.4.1 Inledning 72 2.4.2 Naturrätten bakom mänskliga rättigheter. Diskursens logik och teoretiska implikationer  72 2.4.3 Rättskällehierarki och rättigheternas status inom ramen för civilprocessen. Klargörande utgångspunkter 77 2.4.4 Vanliga lagar som rättighetslagar? Förtydliganden avseende metod  82 2.4.5 Sammanfattning om rättigheter och rätt. Utgångspunkter för den fortsatta framställningen 83

3 Problematisering  85 3.1 Inledning 85 3.2 NJA 2014 s 323 – Medborgarskapet I  86 3.2.1 Inledning 86 3.2.2 Bakgrund 86 3.2.3 Inledande diskussion  86 3.3 Hur hamnade vi här?  88 3.4 Problematiken tematiserad  89 3.4.1 Inledning 89 3.4.2 Frågan om de rättsliga förutsättningarna för skade­ ståndsansvar med grund i mänskliga rättigheter  89 3.4.3 Frågan om relationen mellan domstolar, lagstiftare, ombud och akademi  90 3.4.4 Frågan om hur utvecklingen teoretiskt systematiserats 90 3.5 Avslutande kommentar  91 8


4 Rättighetsterminologin i svensk skadeståndsrätt under 150 år  93 4.1 4.2 4.3

Inledning. All historia är samtidshistoria  93 Initiala förtydliganden  94 Den konstruktiva riktningen  95 4.3.1 Inledning 95 4.3.2 Struktur och systematik  97 4.3.3 Sjögren och rättighetsbegreppets systematiserande karaktär 98 4.4 Uppsalaskolan 100 4.4.1 Inledning 100 4.4.2 Hägerströms filosofiska system  101 4.4.3 Hägerströms rättsfilosofi  102 4.5 Den skandinaviska rättsrealismen  103 4.5.1 Inledning 103 4.5.2 Rättighetsbegreppet enligt Lundstedt  104 4.5.3 Perspektiv på Lundstedts rättsteori  105 4.5.4 En epok avslutas  109 4.6 Försäkra er!  110 4.6.1 Inledning 110 4.6.2 Den förberedande utredningen  114 4.6.3 Maktförskjutning på flera plan  117 4.6.4 Samtida kritik  118 4.7 Kollektiva försäkringslösningar och en minimalistisk skadeståndslag 120 4.7.1 Skadeståndskommittén 120 4.7.2 Culpa och skada – skadeståndslagens grundbegrepp 123 4.7.3 Rättigheternas undanskymda roll i den sociala skadeståndsrätten 126 4.8 Kort om den samtida konstitutionella diskussionen  128 4.9 Mänskliga rättigheter gör entré  132 4.9.1 Inledning. Från begrepp till argument  132 4.9.2 Oberoende grupper driver utvecklingen  133 4.9.3 Användningen av rättighetsargumentets dubbelsidighet 137 4.9.4 Vilka rättigheter?  139 4.9.5 De oberoende gruppernas relation till traditionella grupperingar 140 9


4.9.6 Tidiga rättighetsvurmare  142 4.9.7 Varför börjar förändringens vindar att blåsa?  144 4.9.8 Små Goda Berättelser?  147 4.10 Avslutande kommentar  149

5 EKMR-skadestånd  150 5.1 Inledning 150 5.2 Initiala förtydliganden  150 5.3 Konventionsrättslig bakgrund  151 5.3.1 En regional folkrättslig konvention  151 5.3.2 Sveriges relation till EKMR. Inkorporeringens betydelse 154 5.3.3 Konventionens oklara ställning i normhierarkin 159 5.3.4 Offentligt och privat. Konventionens oklara ställning i den skadeståndsrättsliga strukturen  160 5.4 Praxisutvecklingen – etablerandet av ansvarsgrunden i HD  162 5.4.1 Inledning 162 5.4.2 NJA 2005 s 462 – Genombrottsdomen  163 5.4.3 NJA 2007 s 295 – Frihet och säkerhet  166 5.4.4 NJA 2007 s 584 – Familjefallet  168 5.4.5 NJA 2012 s 211 I – Bilskolefallet  170 5.4.6 Rättigheter och skyldigheter  171 5.4.7 Avslutning 173 5.5 Rättsliga utgångspunkter  174 5.5.1 Inledning – lagtexten  174 5.5.2 Konventionens utformning  175 5.5.3 Europadomstolens betydelse för den svenska utvecklingen. Tolkningsprinciper, ”living instrument” och metod  176 5.5.4 Subsidiaritetsprincipen 178 5.5.5 Autonoma begrepp  180 5.5.6 Margin of Appreciation  181 5.5.7 Vem åtnjuter konventionens skydd?  183 5.5.8 Möjligheten att föra talan för andra  185 5.6 Ansvarssubjekt 187 5.6.1 Det allmänna  187 5.6.2 Skadestånd mellan enskilda privata parter? ”Ren” horisontell effekt  189 10


5.6.3 Betydelsen av att staten lämnat en samhällssfär oreglerad 194 5.6.4 Något om så kallad indirekt horisontell effekt  197 5.7 Kriterier för ansvar – 3 kap 4 § SkL  200 5.7.1 Inledning 200 5.7.2 ”Överträdelse” 200 5.7.3 Skadebegreppen 206 5.7.4 ”Annan ideell skada”  208 5.7.5 ”Nödvändig för att gottgöra överträdelsen”  210 5.7.6 Den enskildes medverkan vid överträdelsen  214 5.8 Relationen till culpabegreppet  217 5.8.1 Inledning 217 5.8.2 Culpa, strikt ansvar och konventionsöverträdelser. Grundläggande skillnader  217 5.8.3 Fel och försummelse vid myndighetsutövning – uppenbarhetskriteriet  220 5.8.4 Relationen mellan en överträdelse av EKMR och ”fel och försummelse vid myndighetsutövning” samt ”lämnande av felaktiga upplysningar och råd”  223 5.9 Kausalitet och den akademiska diskussionen om korrektiv rättviseteori 225 5.9.1 Inledning 225 5.9.2 Korrektiv rättviseteori. Aristoteles  227 5.9.3 Från Aristoteles till kausalitet  232 5.9.4 Kausalitet – grunder  233 5.9.5 Kausalitetsläran NESS och dennas sanningsanspråk 235 5.9.6 Kritik och reflektion  239 5.9.7 Vad står på spel?  241 5.10 Ersättningsbestämning 5 kap 8 § SkL  242 5.10.1 Inledning  242 5.10.2 Den eviga svårigheten att värdera subjektiva upplevelser utifrån objektiva kriterier  243 5.10.3 Skadeståndsbestämning för annan ideell skada enligt 5 kap 8 § SkL  244 5.10.4 ”Överträdelsens art”  246 5.10.5 ”Omständigheter i övrigt”  248 5.10.6 Relationen till HD:s tidigare praxis  250 5.10.7 Relationen till Europadomstolens praxis  254

11


5.10.8 Relationen till diskrimineringsersättning och till ersättning vid kränkning genom brott  256 5.10.9 Kort om rättegångskostnader  258 5.11 Avslutande kommentar  259

6 RF-skadestånd  262 6.1 Inledning 262 6.2 Initiala förtydliganden  263 6.3 Statsrättslig bakgrund  264 6.3.1 Rättighetskatalog i kompromiss  264 6.3.2 Rättslig bundenhet – Målstadganden, utkrävbara rättigheter och skadeståndsgrunder  266 6.3.3 Maktdelning v folksuveränitet  273 6.3.4 Proaktiv lagrådsgranskning och reaktiv normprövning 278 6.3.5 2 kap RF – skadeståndsgrund?  279 6.3.6 Form, funktion, följd  281 6.4 Rättsliga utgångspunkter  282 6.4.1 Inledning 282 6.4.2 EKMR som bakgrund  282 6.4.3 2 kap RF – utformning  285 6.4.4 Kränkning eller överträdelse?  286 6.4.5 Lex specialis och rättskällehierarkin  286 6.4.6 Vem åtnjuter RF:s skydd?  288 6.5 Ansvarssubjekt 289 6.5.1 Det allmänna  289 6.5.2 Skadestånd mellan enskilda privata parter?  291 6.6 Praxisutvecklingen 293 6.6.1 Inledning 293 6.6.2 NJA 2014 s 332 – Rådighetsinskränkningen  294 6.6.3 NJA 2014 s 323 – Medborgarskapet I  296 6.6.4 NJA 2018 s 103 – Medborgarskapet II  298 6.6.5 Avslutning 299 6.7 Kriterier för ansvar  301 6.7.1 Inledning 301 6.7.2 Relativ eller absolut rättighet. Betydelse?  303 6.7.3 Överträdelse genom lagstiftning  304 6.7.4 Överträdelse genom rättstillämpning  307

12


6.7.5 Rättstillämpning eller lagstiftning?  308 6.7.6 Hur skadeståndsinstitutet utmanar den konstitutionella ordningen. Illustrativt exempel 309 6.7.7 En hybridsituation  312 6.7.8 En abstrakt lagprövning? Diskussion  315 6.8 Relationen till culpabegreppet  317 6.8.1 Inledning 317 6.8.2 Culpa, strikt ansvar och RF-överträdelser. Relationen till 3 kap 4 § SkL  318 6.8.3 Relationen mellan en överträdelse av RF och ”fel och försummelse vid myndighetsutövning” samt ”lämnande av felaktiga upplysningar och råd”  320 6.8.4 Ett strängare ansvar?  321 6.8.5 Den enskildes medverkan vid överträdelsen  322 6.9 Ersättningsbestämning vid ideellt RF-skadestånd  324 6.9.1 Inledning 324 6.9.2 Kriterier på skadevållarsidan vid ersättningsbestämningen 325 6.9.3 Kriterier på skadelidarsidan vid ersättningsbestämningen 328 6.9.4 Något om förslagets begränsande rekvisit. Ersättning ska ”endast utges i den utsträckning det med hänsyn till omständigheterna behövs”  330 6.9.5 Relation till EKMR-skadeståndet  331 6.9.6 Relation till diskrimineringsersättning och till ersättning vid kränkning genom brott  332 6.10 Avslutande kommentar  334

7 Skadeståndsansvar med grund i EU:s rättighetsstadga?  338 7.1 Inledning 338 7.2 Initiala förtydliganden  339 7.3 EU-rättslig bakgrund  340 7.3.1 Varken äpple eller päron  340 7.3.2 Fri- och rättigheternas betydelse som skydd mot EU:s kompetensutvidgning  344 7.3.3 Mänskliga rättigheter i unionen  346 7.3.4 Primärrätt men inte grund för sekundärrätt  347 7.4 Rättsliga utgångspunkter  348 13


7.4.1 Inledning 348 7.4.2 EKMR:s betydelse för tolkningen av stadgans rättigheter 348 7.4.3 Nationella rättighetstraditioners betydelse för tolkningen av stadgan  350 7.4.4 EU-stadgans utformning  352 7.4.5 Vem åtnjuter stadgans skydd?  353 7.5 Ansvarssubjekt 354 7.5.1 ”Till unionens institutioner, organ och byråer samt till medlemsstaterna”  354 7.5.2 Skadestånd mellan enskilda privata parter? Horisontell effekt av stadgan  355 7.6 Kriterier för ansvar  360 7.6.1 Inledning 360 7.6.2 Rättigheter eller principer?  361 7.6.3 Tillämpning av unionsrätten  364 7.6.4 ”Anknytning” till unionsrätten  366 7.6.5 En alternativ syn på tillämpligheten  370 7.6.6 Francovichdoktrinen 372 7.7 EU-rättens krav på nationell rätt. Effektiva rättsmedel, processuell autonomi och artikel 47  377 7.7.1 Inledning 377 7.7.2 NJA 2013 s 502 – Juniavgörandet  378 7.7.3 Medlemsstaternas processuella autonomi  379 7.7.4 Betydelsen av artikel 47  381 7.7.5 Lojalitetsprincipen 384 7.7.6 Likvärdighetsprincipen 385 7.7.7 Effektivitetsprincipen 388 7.7.8 Processuell autonomi – särskilt om talerätt  389 7.7.9 Sammanfattningsvis 390 7.8 Nuvarande rättsläges inneboende möjligheter – och problem 391 7.8.1 Inledning 391 7.8.2 Möjligheter 391 7.8.3 Problem 392 7.9 Avslutande kommentar  393

8 Skadeståndsansvar med grund i Barnkonventionen?  395 8.1 Inledning 395 8.2 Initiala förtydliganden  396 14


8.3

Folkrättslig bakgrund  398 8.3.1 Traktaten. Ett folkrättsligt dokument  398 8.3.2 ”Klassisk” traktaträtt  401 8.3.3 Mänsklig rättighetsjuridik. Ett eget rättsområde i den internationella rätten?  403 8.3.4 Monism och dualism – om införlivande i svensk rätt 405 8.3.5 Rapporteringssystemet 407 8.4 Rättsliga utgångspunkter  408 8.4.1 Inledning 408 8.4.2 EKMR som bakgrund  409 8.4.3 Barnkonventionens utformning  409 8.4.4 Vem åtnjuter konventionens skydd?  411 8.4.5 Om inkorporeringslagen  411 8.4.6 Rättskällehierarkin 413 8.5 Ansvarssubjekt 414 8.5.1 Det allmänna  414 8.5.2 Skadestånd mellan enskilda? Föräldrar och barn 415 8.6 Kriterier för ansvar  415 8.6.1 Inledning 415 8.6.2 Direkt utkrävbar?  416 8.6.3 Artikel 4 – grundförutsättningen för ansvar  420 8.6.4 Överträdelse 423 8.6.5 Culpa eller strikt ansvar?  426 8.6.6 Kausalitet och skada  426 8.7 Tolkningen av Barnkonventionen – fyra aspekter  427 8.7.1 Inledning 427 8.7.2 Om konventionskonform tolkning  428 8.7.3 Om Wienkonventionens ställning. Tre olika synsätt  429 8.7.4 Om den norska utvecklingen  431 8.7.5 Om betydelsen av kommitténs rekommendationer 432 8.8 Nuvarande rättsläges inneboende möjligheter – och problem  436 8.8.1 Inledning 436 8.8.2 Möjligheter 436 8.8.3 Problem 438 8.9 Avslutande kommentar  439 15


9 Strålningseffekten  441 9.1 Inledning 441 9.2 Initiala förtydliganden  442 9.3 Teoretisk bakgrund  445 9.3.1 Horisontell effekt och strålningseffekt – skillnader  445 9.3.2 Regler och normer – skäl och motiv  446 9.3.3 Rättigheter som tolkningsargument. Vaghetens potential 448 9.3.4 Den civilprocessuella ramen. Skadeståndsrättens ”öppna” metod  449 9.4 NJA 2012 s 464 – Frihetsberövandelagen  451 9.4.1 Inledning 451 9.4.2 Omständigheterna i fallet  452 9.4.3 Normen 452 9.4.4 Rättighetsargumentet i ersättningsbestämningen – HD:s tolkning  453 9.4.5 Diskussion 455 9.4.6 Avslutning 456 9.5 NJA 2013 s 842 – Juicefallet  457 9.5.1 Inledning 457 9.5.2 Omständigheterna i fallet  459 9.5.3 Normerna 460 9.5.4 Rättighetsargumentet i culpabedömningen? Uppenbarhetsrekvisitets betydelse  463 9.5.5 Rättighetsargumentet i ersättningsbestämningen. Föga framgångsrikt  464 9.5.6 Avslutning 465 9.6 NJA 2015 s 899 – Fackföreningsfallet  467 9.6.1 Inledning 467 9.6.2 Omständigheterna i fallet  468 9.6.3 Passus i HD:s domskäl. Obiter dicta  469 9.6.4 Normen? Allmänna skadeståndsrättsliga principer om ren förmögenhetsskada  470 9.6.5 Rättighetsargumentet i ansvarsgrunden  472 9.6.6 Varför skapas en princip?  475 9.6.7 Avslutning. Avvägningen som därpå följde  477 9.7 Avslutande kommentar – om tolkning och rättigheter  480

16


10 Rättigheter och samhälle  484 10.1 Inledning  484 10.2 Rättigheternas flexibilitet möjliggör rättighetsargumentet 486 10.2.1 Postulat. Fyra rättsliga kategorier  486 10.2.2 Rättigheternas tvetydiga natur  488 10.2.3 Allmängiltigheten är nyckeln  490 10.2.4 Skiljer sig rättigheter från andra juridiska begrepp? 491 10.2.5 Rättighetsargumentets dubbla natur i relation till rättigheternas tvetydighet  492 10.3 Åter till aktörerna  493 10.3.1 Inledning  493 10.3.2 Oberoende grupper. Strategisk process  494 10.3.3 Domstolen. Den dömande kraften  495 10.3.4 Akademin. Den moderna naturrätten en vogue  499 10.3.5 Lagstiftaren. Både aktiv och passiv  505 10.3.6 Avslutning  506 10.4 Rättighetsargumentets samhällskonsekvenser  507 10.4.1 Inledning  507 10.4.2 Metodförändring. Mål och medel  507 10.4.3 Juridifiering  508 10.4.4 Konstitutionalisering  511 10.4.5 Maktförskjutning till domstolen  513 10.4.6 Offensivt dömande. En illustrativ debatt  516 10.4.7 Sammanfattande reflektioner  520 10.5 Avslutning. Från argument till begrepp?  521

English Summary  523 Källförteckning  527 Sak- och personregister  579

17


1 Avhandlingens form och innehåll 1.1 Inledning Mänskliga rättigheter är vår tids himmel. Den himmel vi tror på, drömmer om och strävar efter. Mänskliga rättigheter står för den eviga och orubbliga rättvisan. Avhandlingen handlar om himlen på jorden. Närmare bestämt: Om hur man genom konkreta rättsprocesser på senare år förenat en tro på abstrakta mänskliga rättigheter med juridisk tolkning inom ramen för svensk skadeståndsrätt. En enskild vill ha skadestånd – anspråket baseras på faktumet att en rättighet har överträtts. Jag har valt att kalla företeelsen för ”rättighetsargumentet i skadeståndsrätten”.1 På den svenska skadeståndsrättens område har rättighetsargumentet kommit att kräva alltmer uppmärksamhet, dels genom en mängd avgöranden från HD, dels genom ett ökat fokus på rättigheter i den akademiska diskussionen. Avhandlingen är ett bidrag till denna diskussion. Syftet är att genomföra en kritisk analys av rättighetsargumentets struktur och användning i skadeståndsrätten.2 Utgångspunkten för undersökningen är att hänvisningar till rättigheter har kommit att bli ett allt viktigare argument i den ständigt pågående utvecklingen av rätten. Potentiellt kan hänvisningar av detta slag komma att inta en betydande roll i flera framtida rättsliga bedömningar. Hur och på vilket sätt detta sker, kommer att utvecklas i det följande. Först ska emellertid något sägas om avhandlingens yttre ramar.

1

  Jfr Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten. Rättighetsargument s 989 ff.   Se kapitel 3, om syftet. Jag har valt att låta läsaren först introduceras till undersökningens huvudteman. Med utgångspunkt i dessa teman presenteras därefter läsaren för avhandlingens problemformulering. 2

23


1.2 Material Analysen är grundad i de traditionella juridiska källorna, det vill säga lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Dessa redovisas i notapparaten samt i källförteckningen. Text som saknar referenser kan som huvudregel betraktas som resultatet av egen analys. Grundmaterialet är såtillvida klassiskt juridiskt eftersom det består av juridisk text. Jag menar emellertid att texten endast kan förstås i relation till den kon-text i vilken den en gång skrevs.3 Därmed har det varit angeläget att beskriva den historiska utvecklingen av vår syn på rättigheter i Sverige. Det historiska kapitlet spänner över ett tidsspann om cirka 150 år – en stor del av det materialet är såtillvida ”gammalt”. Det utgör en bas för den nutida diskussionen. Studien är svensk, med inslag av amerikansk teoribildning. Orsakerna bakom min användning av det amerikanska materialet är två. För det första kan sägas att den svenska rättsutvecklingen av rättighetsskadeståndet har tydliga amerikanska influenser,4 vilka därmed har blivit intressanta att närmare studera. För det andra är rättighetsteorierna på andra sidan Atlanten lång mer akademiskt belysta än de svenska, varför mycket användbart material finns att hämta där. Avseende det amerikanska materialet bör några klargöranden göras gällande urval. Undersökningen är inte komparativ. Avhandlingen har i stället vad som kan kallas för en problembehandlande ansats.5 Syftet med detta arbete är inte heller att pliktskyldigt6 redovisa allt material som någonsin skrivits om rättigheter i USA, utan att i svensk miljö operationalisera delar av amerikansk Critical Legal Studies-teori (CLS)7 avseende rättigheter. Doktrinen används i konstruktivt syfte. Det amerikanska materialet redovisas löpande i notapparaten. I avhandlingens materiella delar analyseras rättighetsargumentet. Något bör därför sägas om urvalet av rättighetslagstiftning. De (av mig benämnda) ”rättighetskataloger” som behandlas i undersökningen är EKMR, 2 kap RF, EU-stadgan och Barnkonventionen.8 Anledningen 3

  Kapitel 4; H Andersson, Ansvarsproblem 45 ff; Samuelsson, Hermeneutik s 377 ff.   Se avsnitt 4.9, om hur och varför. 5   Strömholm, Användningen av utländskt material i juridiska monografier s 252. 6   Se Strömholm, Användningen av utländskt material i juridiska monografier s 251, som avseende den pliktskyldiga redovisningen av utländskt material uttalar följande: ”Framför allt gäller detta doktorsavhandlingarna, dessa ’tärningskast om liv och död’ vilkas karaktär icke blott av vetenskapliga undersökningar utan även av lärdomsprov lätt får den effekten att författarna för säkerhets skull eftersträvar största möjliga fullständighet och med en viss ängslan söker redovisa allt som kan antagas belysa det valda ämnet”. 7   Se Harris, Foreword: The Jurisprudence of Reconstruction s 754 ff, för den enligt mig bästa introduktionen till CLS, CRT och crit-rörelsen i USA. 8   Se närmare avsnitt 2.3.3, om hur mänskliga rättigheter går från politik till juridik. 4

24


till att dessa rättighetskataloger har valts är att de äger, eller kommer att kunna äga, relevans i skadeståndshänseende eftersom de utgör svensk lag. I EKMR-kapitlet består materialet i huvudsak av 3 kap 4 § SkL och de förarbeten, den praxis och den doktrin som sammanhänger med denna reglering. I RF-kapitlet spelar praxis en mer framträdande roll, eftersom lagreglering av skadeståndsgrunden ännu saknas. I kapitlet om EU-stadgan är EU-rättslig doktrin naturligtvis viktig. Samma sak kan sägas om folkrättslig litteratur i relation till kapitlet om Barnkonventionen. Därvidlag kan noteras att valet av doktrin inom dessa områden präglas av den CLS-tradition som rättighetsanalysen i avhandlingen bygger på. TF och YGL lämnas utanför undersökningen av två skäl. Först och främst har dessa rättighetskataloger inte (ännu) kommit att omfattas av den skadeståndsbaserade rättighetsutvecklingen.9 Förutom detta, är dessa rättighetskataloger avseende struktur och utformning annorlunda än exempelvis rättighetskatalogen i 2 kap RF.10 Skadeståndsmöjligheterna är, som en följd av denna speciella struktur, i högre grad delar i ett något säreget slutet ansvarssystem.11 Diskussionen avseende skadeståndsmöjligheterna hade, om dessa kataloger hade utgjort en del av undersökningen, därför behövt analyseras separat. När avhandlingens gränser skulle dras, valde jag därför att lämna dessa regleringar utanför.12

1.3 Avhandlingens anspråk Bakom undersökningen ligger två anspråk. Det första är av deskriptivt slag, i det att jag söker beskriva rättighetsargumentationen i svensk skadeståndsrätt, och hur den uppkommit. Detta sker genom att jag skildrar på vilket sätt rättigheter används och fungerar i konkret skadeståndsrättslig argumentation. Grunden för beskrivningen ligger i analys av lag, praxis, doktrin och förarbeten. Med andra ord utgör detta ett kartläggande av det mycket abstrakta – men för de flesta jurister självklara – konceptet ”gällande rätt”.13 Begreppet ”deskriptivt” har i detta sammanhang en bred innebörd. Detta blir särskilt illustrativt i de delar som behandlar Barnkonventionen och EU-stadgan. Huruvida dessa rättighetskataloger kan utgöra ansvars9

  SOU 2020:44 s 202.   SOU 2020:44 s 203. 11   Jfr SOU 2020:44 s 200 ff. 12   Se avsnitt 1.8, om avgränsningar. 13   Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s 245; Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 23 f; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 1 ff; Peczenik, Juridikens allmänna läror s 249 f. 10

25


grunder är i nuläget inte klarlagt. Begreppet gällande rätt blir därvidlag problematiskt. Det är först efter att HD-rättspraxis har utvecklats på området, som rättsläget klarlagts med avseende på dessa katalogers skadeståndsrättsliga betydelse.14 Kapitlen om Barnkonventionen och EUstadgan handlar mot bakgrund av detta snarare om nuvarande rättsläges inneboende möjligheter.15 Barnkonventionen och EU-stadgan behandlas utifrån perspektivet att de eventuellt kan (men inte behöver) komma att i framtiden användas som rättsgrunder för skadeståndsanspråk. Det deskriptiva momentet, i vid mening, består alltså i att beskriva de delar av rättighetskatalogerna som utgör lag och därmed är ”gällande”, men som ännu inte använts i praktisk rättstillämpning. En ansats likt denna är möjlig, givet den för avhandlingen genomgående premissen att legitimiteten i rättighetsargumentet konkretiseras via domstol.16 Att framlägga en redogörelse för rättighetsargumentets funktion och betydelse i svensk skadeståndsrätt med grund i framförallt EKMR, RF, Barnkonventionen och EU-stadgan utgör således avhandlingens ena anspråk. Detta torde inte framstå som särskilt radikalt.17 Det andra anspråket har sin grund i den ovan beskrivna redogörelsen. Analysen av källorna utmynnar i en förståelse för och en uppfattning om hur rättighetsargumentationen används i svensk rättsbildning. Den andra delen av avhandlingen ägnas därmed, med grund i min inledande analys, åt att förklara rättighetsargumentets roll i svensk skadeståndsrätt. Jag försöker påverka läsarens uppfattning om rättighetsargumentets inflytande på svensk skadeståndsrätt, men också på samhällsutvecklingen i stort. Jag diskuterar olika orsaker till varför utvecklingen ser ut som den gör, samt analyserar vilka aktörer som varit centrala i formandet av gällande rätt. Avhandlingens andra anspråk är således av normativ karaktär.18

1.4 Teoretiska premisser De teoretiska premisser som utgör grunderna för studien, torde i svensk kontext inte framstå som särskilt progressiva. I princip skulle kunna hävdas att den stora majoriteten av dagens verksamma jurister anser dem vara så självklara, att det kan verka överflödigt att lyfta fram dem. Konven14

  Se avsnitt 1.5, om metod, angående betydelsen av HD:s praxis i avhandlingen.   Jfr D Johansson, Skada och ersättning vid immaterialrättsliga intrång s 29 ff. 16   Se avsnitt 1.5, om metod. 17   Jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s 1011 not 95, som beskriver rättsvetenskapens uppgift som att ”läsa väven samman”. 18   Jfr Peczenik, Juridikens allmänna läror s 250, om att rättsvetenskapen kan beskrivas som ”deskriptivnormativ”. 15

26


tionell rättsvetenskaplig forskning gör sig sällan besväret att påpeka sina underliggande premisser – i Skandinavien anses de oftast vara gemensamma och därmed oproblematiska. Premisserna kommer emeller­tid att ha betydelse för utgången av ett antal konkreta problem som behandlas nedan. På grund av detta har jag valt att artikulera dem.19 Jag gör emellertid inga som helst anspråk på att framstå som unik med att utgå från dessa premisser.20 I. Utgångspunkten är att skadeståndsrätten, och juridiken generellt, utgörs av en av människan konstruerad företeelse.21 Detta får till följd att jag i mitt arbete utgår ifrån antagandet att rätten inte är av naturen given.22 Juridiken är en komponent i det mänskliga samarbetsprojekt vi kallar samhället.23 Det är en ordning skapad av oss människor, och det är försett med kraftfulla instanser. Rättsordningen är en del av det statliga våldsmonopolet. Exempelvis domstolen äger legitim kraft att styra människors handlande.24 Detta innebär dock inte att idén om rättsordningen som något reellt eller rättsvetenskapen som en vetenskaplig disciplin förkastas. Bara för att något är konstruerat av människan, innebär det inte att det saknar materialitet, mening eller konkret betydelse.25 II. Rätten är vag, oklar och öppen för tolkning.26 Rätten kan inte automatiskt tillämpa sig själv.27 Den är beroende av ett tolkande subjekt. 19

  Jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 29 ff, som ställer upp en motsvarande lista ”grundantaganden”, utifrån en fiktiv advokats perspektiv. 20   Tvärtom hoppas jag att detta ska var självklarheter, eftersom det underlättar kommunikationen med läsaren i resterande delar av avhandlingen. 21   Cover, Foreword: Nomos and Narrative s 4 ff. 22   Minow, Making All the Difference s 164. 23   Cover, Foreword: Nomos and Narrative s 6 och 19 ff. Jfr H Andersson, Ansvarsproblem s 448 f. 24   Schlag, The Enchantment of Reason s 20. 25   H Andersson, 24 preludier utan fuga s 22 f; Cover, Foreword: Nomos and Narrative s 4 ff. 26   Kelman, Trashing s 296 och 305 f; Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication s 1685 ff. Se dens, Freedom and Constraint in Adjudication s 518 ff, för en diskussion ur domarperspektivet; Klare, Critical Perspectives on Social and Economic Rights s 9 ff; Minow, Making All the Difference s 164; Schlag, Hiding the Ball; dens, The Enchantment of Reason s 20 ff; JW Singer, The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory s 1 ff. Se Solum, On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma s 462, för en kritik av denna utgångspunkt. 27   Grahn-Farley, Critical Race Theory sett genom tre rättsfall s 320; Kennedy, A Critique of Adjudication s 23 ff och 135 f; dens, A Left Phenomenological Alternative to the Hart/ Kelsen Theory of Legal Interpretation s 157 ff.

27


Subjektet är aktivt – och det är därtill aktivt i ett sammanhang.28 Sammanhanget, eller kontexten, är inte en passiv bakgrund utan har en normerande verkan på tolkningen.29 Rätten är således föränderlig.30 Sammantaget innebär detta att avhandlingen utgår från grundantagandet om att skadeståndsrätten påverkas av kulturella trender, vetenskapliga framsteg, politisk teoribildning och så vidare. III. Rätten brukar beskrivas i termer av systematik.31 Det är dock möjligt att beskriva skadeståndsrätten i termer av koherens32 och system,33 lika väl som utifrån idéer om dissonans och oordning.34 Dessa utgångspunkter behöver inte nödvändigtvis stå i motsatsförhållande till varandra.35 Att utgå ifrån att rätten är vag36 och inte fullständigt systematisk,37 innebär inte att en nihilistisk syn på rättsvetenskapen, av typen ”vad som helst funkar”, intas.38 IV. Rätten (lagen, eller uttolkningen av den) är inte neutral – i bemärkelsen fri från värderingar.39 Det finns således värderande moment 28

  Kennedy, A Critique of Adjudication s 23 ff.   Kennedy, Three Globalizations of Law and Legal Thought s 19; dens, A Critique of Adjudication s 133 ff. 30   Se Kennedy, Three Globalizations of Law and Legal Thought, passim, för ett exempel på historisk genomgång av juridikens föränderliga natur med utgångspunkt i samhällsutvecklingen. Se Tomlins, The Presence and Absence of Legal Mind s 1 ff, för kritik av Kennedys genomgång. 31   Jfr Schlag, Reason s 730 f, om att domskälen alltid strävar efter koherens medan faktumet är att resultatet blir ett lapptäcke. 32  Schlag, Reason s 730; Kennedy, Coherence, Social Values and National Tradition s 10 ff, om koherens i europeisk miljö. 33   Se Jareborg, Systemdefekter hos lagstiftningen s 376 ff; Luhmann, Law As a Social System, för exempel på teorier som utgår från detta synssätt. 34   Se H Andersson, Anmälan av Schultz, Kausalitet, s 474; dens, Constructive Deconstruction s 360 ff, avseende hur strukturalism och dekonstruktion kan ske inom rätten avseende underliggande förgivettaganden. Jfr även Kelman, Trashing, passim. 35   Se H Andersson, Trepartsrelationer i skadeståndsrätten; dens, 24 preludier utan fuga s 15 ff; dens, Constructive Deconstruction s 356 ff; Dalton, An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine; Harris, Foreword: The Jurisprudence of Reconstruction s 743 och 745 ff, för exempel rättslig på konstruktion och dekonstruktion i samspel. 36   Se II ovan. 37   Jfr Minkkinen, Critical Legal ‘Method’ as Attitude s 146 ff, som sätter metoden i kontrast med positivister som exempelvis Hart. 38   Klare, Critical Perspectives on Social and Economic Rights s 10 f. 39   Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s 244 ff; Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 22 ff; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 2 ff; Kennedy, The Role of Law in Economic Thought: Essays on The Fetishism of Commodities s 964 ff och 998; Peczenik, Juridikens allmänna läror s 250. 29

28


insprängda i både lag och förarbeten, såväl som i doktrin och praxis. Regler och normer samt tolkningen och tillämpningen av dessa, premierar vissa samhällsgrupper framför andra.40 Det kan ske både avsiktligt såväl som oavsiktligt.41 Med samhällsgrupper kan i sammanhanget förstås alltifrån rättsligt erkända associationer, till mer abstrakta sammanslutningar av individer som förenas på grund av tanken om en identitet.42

1.5 Metod Med utgångspunkt i de ovan redovisade teoretiska premisserna ska något sägas om den metod med vilken undersökningen genomförts. Med metod ska i sammanhanget förstås tillvägagångssätt. Jag avser alltså att i detta avsnitt beskriva hur jag, utifrån de teoretiska premisserna, bearbetat materialet. Metoden tar sin utgångspunkt i vad som kan beskrivas som ”det lilla problemet”. En människa anser sig ha fått sin rättighet X kränkt och vill ha (vanligen ideellt) skadestånd för detta.43 Den av den enskilde påstådda förekomsten av en rättighet är därmed direkt kopplad till ett skadeståndsanspråk på pengar mot någon annan.44 Mycket förenklat kan detta sägas utgöra rättighetsargumentet i skadeståndsrätten, som alltså är avhandlingens undersökningsobjekt. För att få sin vilja igenom, för personen ifråga med hjälp av ett ombud upp fallet till domstol, ibland hela vägen till HD, där en dom sedan meddelas. Om domslutet är till den enskildes fördel – på så sätt att skadestånd för rättighetsöverträdelsen utgår – får rättighetsargumentet som ombudet framlägger en konkretiserad innebörd. Men personen ifråga är inte ensam. När fler och fler mål, som innefattar liknande omständigheter, systematiskt förs upp till domstol, leder detta 40

  Grahn-Farley, Critical Race Theory sett genom tre rättsfall s 319; Kennedy, Antonio Gramsci and the Legal System s 35 f; Klare, Critical Perspectives on Social and Economic Rights s 12; Minow, Making All the Difference s 164. 41   Se t ex Bell, Serving Two Masters s 470 ff, för en analys av hur arvet efter Brown v Board of Education ur ett klassperspektiv kom att leda till oönskade effekter på skol­ systemet i Boston. Se Williams, The Alchemy of Race and Rights s 98 ff, för en beskrivning av olika förklaringsmodeller avseende vad som är ”equal pay” och om hur idén om jämställdhet kan framställas på olika sätt beroende på vilken förförståelse subjektet innehar om vad som är neutralt. 42   Kennedy, Three Globalizations of Law and Legal Thought s 66. 43   Se t ex NJA 2005 s 462; NJA 2007 s 584; NJA 2007 s 747; NJA 2014 s 323, NJA 2015 s 899. 44   Rättighetsargumentet är således beroende av ett skadeståndsanspråk. Jfr Herzfeld Olsson, Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet 28 f, för en annan ingång i frågan.

29


till att rättighetsargumentet utvecklas. Genom praxis (framförallt från HD) kommer innebörden och omfattningen av argumentet att växa.45 Rättig­ hetsargumentationen skapar på så sätt nya (skadestånds)skyldigheter i samhället. Som en följd av praxisutvecklingen i HD ändrar exempelvis JK sin frivilliga skadereglering för att anpassa den till det nya rättsläget (om staten var motparten) och underinstanserna följer HD:s prejudikat i sin dömande verksamhet.46 Med beaktande av att det framförallt är i domstol som rättighetsargumentet utvecklas, är det av metodologiskt intresse att studera hur rättighetsargumentationen – inom ramen för processen – närmare ser ut. Den som i domstol appellerar till förekomsten av en rättighet, framlägger ett argument som är dubbelbottnat. Det bygger dels (oftast) på en rättslig lagstadgad norm, dels på en utomrättslig normativ kraft. Denna dubbelbottnade betydelse av rättighetsargumentet är metodologiskt viktig och kommer att behandlas flertalet gånger i undersökningen. Vad det utomrättsliga egentligen består av, är emellertid omtvistat och lämnas utanför avhandlingens omfång.47 Jag utgår således från att rättighets­ argumentets dubbelhet finns, men undersökningens fokus ligger vid de följder som denna dubbelhet för med sig.48 Att hävda att man har en rättighet är något av en paradox.49 Att ha och inte ha en rättighet samtidigt, är nämligen förutsättningen för rättighetsargumentationens framgång i domstol.50 Rättighetsargumentet är såtillvida lika beroende av ”utanförperspektivet” som av ”innanförperspektivet”.51 Med det senare ska alltså förstås kravet på existensen av rättskällehierarkiskt relevant material. Offentligrättsligt sett kan kravet på lagstöd inte frångås. En process som endast är baserad på rättighetsargumentets utomrättslighet kan inte nå framgång i domstol. Samtidigt är det i situationer då en enskild upplever att den inte har fått sin rättighet erkänd (men ändå anser att den finns) som rättighetsargumentet blir verksamt. 45   Jfr dock exempelvis avsnitt 10.3.4, om betydelsen av akademins agerande för utvecklingen. 46   Se Lindblom, Grupptalan s 460 ff, om den progressiva processens bredare funktion. Se Strömholm, En svensk prejudikatlära: behov och möjligheter s 923, om prejudikatets värde som rättskälla. Strömholm uttalar att ”nyttjandet av prejudikat som rättskällefaktor [kan] bero antingen på en akut och praktiskt kännbar regelbrist eller på normativa föreställningar om det egna rättssystemets rättskälleordning och rättskällelära”. 47   Se avsnitt 1.6, där en kort genomgång av de teoretiska grunderna för argumentet genomförs. 48   Se avsnitt 5.4, om hur denna skillnad konkret kommer till uttryck i utvecklingen av ansvarsgrunden i HD:s praxis. Se avsnitt 10.3.4, om naturrätt. 49   Jfr Donnelly, Universal Human Rights s 9 f, som lyfter betydelsen av denna paradox. 50   Se avsnitt 5.4, om EKMR och avsnitt 6.6, om RF-skadestånd. 51   Se avsnitt 1.6, där detta utvecklas.

30


144

Karolina Stenlund är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-141-0 ISSN 0282-2040;144

karolina stenlund

tigheter utgör en del av svensk civilrätt. Överträdelser av rättigheter kan utgöra en grund för skade­stånd. Tidigare var detta otänkbart. Denna bok inne­håller en dogmatisk analys av den framväxande möjligheten att kräva skadestånd med grund i EKMR, 2 kap RF, EU-stadgan och Barnkonventionen. Bedömningen av förutsättningarna för ansvar, kausalitet och ersättning behandlas ingående. Därtill beskrivs rättigheternas strålningseffekt. I boken skildras även den historiska utvecklingen av de mänskliga rättigheterna. Den internationella rättighetsdiskursen sätts i relation till den nationella skadeståndsrättens utveckling under 1900-talet. Närmare bestämt beskrivs hur åberopandet av förekomsten av en rättighet kom att bli ett giltigt argument i skadeståndsprocesser i svenska domstolar.

Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten

år 2021 är det tydligt att mänskliga fri- och rät-

144

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

karolina stenlund

Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten

Profile for Smakprov Media AB

9789177371410  

9789177371410  

Profile for smakprov

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded

Recommendations could not be loaded