9789144134970 by Smakprov Media AB

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access. Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad. Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare. Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 40574 ISBN 978-91-44-13497-0 Upplaga 1:1 © Författarna och Studentlitteratur 2021 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Jesper Sjöstrand/Metamorf Design Group Ombrytning inlaga: Anna Åström Formgivning omslag: John Persson Foto Jan Kellgren: Teiksma Buseva Foto Ingrid Arnesdotter: Linda Fredrikson Printed by GraphyCems, Spain 2021

Innehåll

Förord 9

Varför denna bok behövs! 13

Del I

Teori 1 Rättsanvändning och verksamhetsmål 19 1.1 1.2 1.3 1.4

Rättsanvändning 19 Verksamhetsmål och verksamhetssyfte 20 När är ett verksamhetsmål inte definierat i rättsliga termer? 21 Typer av rättsanvändningsuppgifter 22

2 Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning 23 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7

Syftet med valet av termerna 23 Vår definition av termerna 23 Vilken betydelse har reaktiv respektive proaktiv i allmänspråket? 24 Är det förenligt med allmänspråket att använda reaktiv och proaktiv om rättsanvändning? 24 Subsumering: klassisk, omvänd och hypotetisk 25 Omvänd urvalsprocess 27 Översikt i tabellform 28

2.8 2.9 2.10

Användning av tolkningsutrymmet vid reaktiv respektive proaktiv rättsanvändning 30 Konsekvensbedömning 30 Är reaktiv och proaktiv rättsanvändning lämpliga som termer? 31

3 Om rättsanvändningen inom skilda yrkesgrupper 33 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

Vilka yrkesgrupper kommer vi att behandla? 33 Domare 34 Processförare – åklagare, kärande eller kärandeombud 35 Inom verksamheten anställda juridikkunniga 36 Juridikkunniga konsulter 37

4 Något om etik, goodwill och proaktiv rättsanvändning 39 5 De förmågor som proaktiv rättsanvändning kräver 41 6 Rättens innehåll respektive klassisk subsumering 43 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 6.6 6.7

Vad krävs av den som ska utföra klassisk subsumering? 43 Hur är en rättslig norm vanligen uppbyggd? 44 Fem exempel på en norms uppdelning i rekvisit respektive rättsföljd 45 Övningar i att urskilja rekvisit och rättsföljd 51 När är ett rekvisit uppfyllt? 52 Att peka ut vilka rättsfakta som innebär att ett visst rekvisit är uppfyllt 53 Lösningar till övningsexemplen 55

7 Hypotetisk subsumering 59 7.1 7.2

6 Innehåll

Vad krävs av den som ska utföra hypotetisk subsumering? 59 Ett exempel 60

8 Omvänd subsumering 63 8.1 8.2 8.3

Vad krävs av den som ska utföra omvänd subsumering? 63 Ett första exempel 64 Ett andra exempel 68

9 Metodjämförelse samt standardlösningar 69 9.1 9.2

Kort jämförelse mellan de tre subsumeringsmetoderna 69 Något om användningen av standardlösningar 70

10 Urvalsprocessen 71 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5

Utgångspunkten för urvalet av rättsnormer 71 Arbetsgången vid urvalet inför klassisk subsumering 71 Arbetsgången vid urvalet inför hypotetisk subsumering 73 Arbetsgången vid urvalet inför omvänd subsumering 73 Rättssäkerhet som en förutsättning för proaktiv rättsanvändning 76

11 Utvärdering av alternativa rättshandlingars lämplighet 79 11.1 11.2 11.3 11.4

Del II

Sambandet mellan rättshandlingars konsekvenser och deras lämplighet i det enskilda fallet 79 Den inledande grovgallringen 82 Identifiering och besvarande av de juridiska frågor som rättshandlingarnas genomförande kan ge upphov till 83 Den processrättsliga synvinkeln 84

Övningar och illustrerande exempel Scenarier med övningsfrågor 91 Scenario 1 91 Scenario 2 93

Innehåll

Scenario 3 95 Scenario 4 97

Lösningsförslag till övningsfrågorna 99 Scenario 1, fråga 1 99 Scenario 1, fråga 2 101 Scenario 1, fråga 3 103 Scenario 1, fråga 4 107 Scenario 1, fråga 5 110 Scenario 1, fråga 6 112 Scenario 2, fråga 1 113 Scenario 2, fråga 2 123 Scenario 3 129 Scenario 4, den för de tre frågorna gemensamma övergripande frågan 141 Scenario 4, delfråga 1 151 Scenario 4, delfråga 2 152 Scenario 4, delfråga 3 153

Illustrationsexempel 1 155 FE TA BAL ANSR ÄKNINGAR OCH PROBL EMATISK A BANTNINGSME TODER

Inledning och grundläggande scenario 155 Några blindskär att undvika 156 Tankar till företagsledningen 160

Illustrationsexempel 2 163 KÖPA EL L ER H Y R A

Inledning 163 Skatteeffekter om maskinen köps 164 Skatteeffekter om maskinen hyrs 164 Lönsamhetsanalys till företagsledningen 165 Tips för vidare läsning 169 Register 171

8 Innehåll

Förord

Proa kti v r ättsa n vä n dn i ng i n n ebä r att bruka rätten som ett redskap för att uppnå verksamhetsmål som inte är definierade i rättsliga termer. Det spelar ingen roll om det rör sig om affärsverksamhet, myndig hetsutövning, social verksamhet eller politisk verksamhet. Så snart verk samheten är av den arten att målen som sätts upp för att syftet med verk samheten ska kunna realiseras förutsätter ett handlande som ger upphov till, förändrar eller avslutar en rättslig relation av vilket slag som helst, gör sig nyttan och nödvändigheten av proaktiv rättsanvändning gällande! Den reaktiva rättsanvändningen tar i stället sikte på att i efterhand bedöma givna förhållanden eller händelser, till exempel att avgöra om den beordrade övertiden stod i strid mot kollektivavtal eller lag. Vi påstår att det är betydligt vanligare att juridisk kunskap (djup eller trivial, ”egen” eller erhållen efter konsultation hos någon rättskunnig) används pro aktivt än reaktivt. Det är mot denna bakgrund egentligen märkligt att det länge har sak nats en lärobok som tar sikte på att beskriva, och utveckla läsarens förmåga till, proaktiv användning av rättsregler. Därför är vi glada att nu kunna presentera en lärobok med just nämnda ambition. Boken är således inte en lärobok i materiell rätt, men sådan kunskap är givetvis nödvändig för att med framgång kunna agera proaktivt! Därför är denna bok avsedd att användas tillsammans med läroböcker i materiell rätt. På liknande sätt förhåller det sig med relationen till förmågan att anlägga ett reaktivt perspektiv. Det är inte fråga om att det proaktiva perspektivet skulle onödiggöra användningen av det reaktiva. I själva verket korsbefruk tar de två perspektiven varandra och möjliggör för studenterna att förädla sina rättskunskaper till insikter i såväl rätten som rättsanvändningen. Vi vill därför föreslå att denna bok, eller på andra sätt förmedlade

10 Förord

proaktiva perspektiv, börjar användas förhållandevis tidigt i rättsutbild ningar – helst redan från början, så att den kan följa med under flera kurser. Att boken alls kom till är ett resultat av ett samarbete mellan avdelningen för affärsrätt vid Linköpings universitet och avdelningarna för handelsrätt vid Uppsala (särskilt Magnus Strand) respektive Lunds universitet (särskilt Jörgen Hettne och Andreas Inghammar) samt kompetent och entusiastisk support från Studentlitteratur (särskilt Mareike Persson). Manus har också vuxit fram i värdefull dialog med kollegor och studenter. Vi vill särskilt nämna skattekonsult och affärsjuridisk magister Olle Karlsson, som är medförfattare till Illustrationsexempel 1, och universitetsadjunkt Maria Boyce, som läst och kommenterat hela manuset i ett förhållandevis sent skede. Av särskilt värde var också att få presentera och diskutera manus till boken vid e-workshopen ”Juridiken och den större publiken” som arrange rades av avdelningen för handelsrätt (Uppsala) i augusti 2020. Stort tack alla! Ansvaret för eventuella brister i framställningen ligger givetvis enbart på oss två författare. Boken är den första i en av Studentlitteratur planerad bokserie med benämningen ProLex, och för vilken målet är att möta behovet av läro medel i juridik som är anpassade för alla dem som använder sina juridiska kunskaper för att uppnå verksamhetsmål som inte är definierade i juridiska termer. Ett annat sätt att uttrycka saken är att det handlar om juridik för blivande rättsanvändare, inte blivande rättskipare och/eller rättstillämpare. Dessa rättsanvändare måste inte vara sådana vars huvudsakliga kompetens eller arbetsuppgift är juridisk. Förståelse av proaktiv rättsanvändning är relevant också för en företagsledare eller en förvaltningschef. Den bok du håller i handen är en teoretiskt orienterad grundbok med några illustrerande exempel tagna från affärsrättens område. Planen är att följa upp den med ett antal volymer som fokuserar på olika ämnen, till exempel arbetsrätt och förvaltningsrätt, där det genomgående temat är ett proaktivt förhållningssätt. Vår förhoppning är att boken ska kunna användas som kurslitteratur tillsammans med traditionell juridisk litteratur på många kurser i juridik, både inom ramen för juridisk yrkesexamen (”juristlinjen”), för affärs juridiska kandidat- och masterutbildningar och för till exempel ekonom utbildningar med betydande juridiskt innehåll. Emedan det grundläggande

mönstret för den proaktiva rättsanvändningen enligt vår uppfattning är detsamma inom hela det rättsliga fältet, bör den här boken kunna följa studenterna genom flera kurser under ett utbildningsprogram, gärna kom pletterad med den ovan skisserade exempelsamlingen. Andra användnings områden är som utbildningsmaterial vid utbildningar inom näringslivet, till exempel för jurister eller företagsledningar. Linköping i februari månad 2021

Jan Kellgren Ingrid Arnesdotter

Förord

Inledning

Varför denna bok behövs! Detta är en lärobok som handlar om användning av rätten (juridisk arbetsmetod), inte om innehållet i rättens normer, och det är den proaktiva användningen som står i centrum. Som bokens titel anger, handlar sådan rättsanvändning om att med hjälp av rättens normer uppnå verksamhets mål som inte är definierade i rättsliga termer. Vill ledningen för en verk samhet öka dennas omfattning genom att öka antalet persontimmar som står till förfogande? I så fall är alternativen många: beordra övertidsarbete, erbjuda deltidsanställda utökad arbetstid, nyanställa, hyra in arbetskraft, anlita konsulter. Alla alternativen har den önskade effekten, nämligen till gång till fler mantimmar. Men det är också fråga om rättsliga relationer av olika slag, såväl vad beträffar rättsfakta som rättsföljder. Med hjälp av proaktiv rättsanvändning kan verksamhetens ledning förses med ett viktigt beslutsunderlag. Proaktiv rättsanvändning är högst sannolikt vanligare än reaktiv sådan. Till exempel är det betydligt fler som överväger vilka klausuler som bör tas med i ett kontrakt än som, till exempel i domstol, avgör om en viss klausul i ett visst avtal är bindande. Samtidigt förutsätter den proaktiva rätts användningen, framför allt i mer komplexa fall, ett arbets- och tänkesätt som på ett betydande sätt skiljer sig från ett reaktivt sådant. Den proaktiva rättsanvändningen är inte heller enklare än den reaktiva! Ändå anlägger

* Se t.ex. Kellgren, Proaktiva perspektiv i juridisk undervisning – några utmaningar och möjligheter. Vänbok till Sverker Scheutz – Om rätt och att undervisa rätt. Eklund, Lerwall & Lind (red.), Iustus 2020, s. 337–349.

Inledning Varför denna bok behövs!

juridiska läroböcker vanligtvis – oavsett om de i första hand tar upp rätts liga normer eller juridisk arbetsmetod – ett reaktivt perspektiv. Detta är dock förståeligt, eftersom lejonparten av svensk juridisk yrkes utbildning är utformad för att ge behörighet att utföra arbetsuppgifter med en i hög grad reaktiv orientering (anställning som domare, åklagare etc.). Undervisning också i proaktiv rättsanvändning skulle inkräkta på utrymmet för undervisning om den traditionella rättsliga analysen. Många som arbetar med juridiska regler (de behöver inte vara just ”jurister”) har emellertid en klart mer proaktiv inriktning i sitt arbete – målet är att optimera ett visst verksamhetsmål, samtidigt som detta görs på ett sätt vars juridiska konsekvenser är så gynnsamma som möjligt med avseende på möjligheten att uppnå detta verksamhetsmål och dessutom så lite missgynnsamma som möjligt med hänsyn till andra verksamhetsmål. Eftersom det har rått en påtaglig brist på läroböcker som förklarar och illustrerar detta arbetssätt, så har var och en, med hjälp av mer erfarna kol legor eller helt på egen hand, fått skaffa sig en arbetsmetod för att lösa sina proaktiva arbetsuppgifter. Ett resultat av detta förhållande är att det har saknats en terminologi för, såväl som en systematisk framställning av, den juridiska arbetsmetod som vi har valt att kalla proaktiv rättsanvändning. Oartikulerad kunskap är svår att förmedla, vilket givetvis har försvårat undervisning i den proaktiva rättsanvändningens teori och metod.* Vi vill med denna lärobok bidra till att råda bot på denna brist. Den terminologi som presenteras ser vi som en viktig strukturskapande faktor. Vi vill framhålla att det viktiga naturligtvis är att läsaren förstår, inte att denne ”pluggar in” alla termer. Se därför termernas betydelser, de nyanser och den logik de förmedlar som upplysande, men själva termerna som underordnade. Boken inleds med en generell och mer teoretisk del (dock med några korta exempel) som förklarar det proaktiva perspektivet och dess relation till det reaktiva perspektivet. Vidare beskrivs de bärande elementen i en proaktiv rättsanalys. Därefter, i bokens andra del, ges några för boken spe

ciellt utvecklade exempel som konkret visar hur en proaktiv rättslig analys kan genomföras och till vad sådana analyser kan användas. Boken är inriktad på att tydliggöra och förmedla arbetsgången vid proaktiv rättsanvändning. Denna metod är ett redskap som kan använ das, och de facto används, i det praktiska rättslivet. Den kan emellertid också användas vid författande av uppsatser och avhandlingar. Ambitionen med denna bok är emellertid begränsad till att förmedla metoden för, och logiken bakom, proaktiv rättsanvändning – vi går inte in på frågor såsom om, hur och varför metoden bör användas i vetenskapliga sammanhang. Vi anser dock att den definitivt kan vara användbar i sådana sammanhang och även i viss mån faktiskt kommer till sådan användning. Det är dock en annan fråga och en annan bok.

Inledning Varför denna bok behövs!

Del I

Teori

Kapitel 1

Rättsanvändning och verksamhetsmål 1.1

Rättsanvändning

Med r ättsan vändning menar vi att rätten medvetet brukas som redskap för att uppnå ett visst resultat. Med rätten avser vi såväl normkom plexet (rättsreglerna) som principer och tolkningsmetoder för att förstå och tillämpa rättsregler. Med rättsanvändning menar vi således inte bara användningen av rättsreglerna utan även användningen av nyss nämnda principer och tolkningsmetoder. Inga av dessa är fysiska ting. De kan därför givetvis inte brukas i detta ords konkreta mening. I stället använder vi ordet brukas som en metafor för den funktion rättsregler etcetera fyller under det tankearbete som rättsanvändning innebär. Av detta följer att all framgångsrik rättsanvändning förutsätter dels kännedom om vilka rättsregler som är relevanta i det enskilda fallet, dels förmåga att tolka och att tillämpa dessa rättsregler. Därför måste varje utbildning av blivande ”rättsanvändare” innehålla moment vars ändamål är att deltagarna ska tillägna sig förmågan att ta reda på rättens innehåll (förmåga att genomföra rättsutredningar) liksom förmågan att avgöra huruvida de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att rekvisiten i de relevanta rättsreglerna är uppfyllda (att nödvändiga rättsfakta föreligger). Den sistnämnda förmågan kallar vi i det följande för klassisk subsumeringsförmåga. Redan här bör framhållas att vi reserverar

1.2

Verksamhetsmål och verksamhetssyfte

Med verksamhetssyfte avser vi syftet med att verksamheten bedrivs, till exempel att ge vinst till ägarna, att genera överskott som kan användas för att stödja viss forskning, viss ungdomsidrott och så vidare, eller att tillgodose kommuninnevånarnas behov av tillgång till sjuk- och hälso vård. Med verksamhetsmål menar vi mål som ställs upp av ledningen för verksamheten och vars uppnående är tänkt att leda till att verksamhets syftet uppfylls. Verksamhetssyftet är ofta bestämt i lag. En stiftelses verksamhets syfte måste vara att varaktigt förvalta en självständig förmögenhet för ett bestämt ändamål. En kooperativ ekonomisk förenings verksamhetssyfte måste vara att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom eko nomisk verksamhet som medlemmarna deltar i på viss angivet sätt. Ett handelsbolags verksamhetssyfte måste vara att två eller flera gemensamt ska utöva näringsverksamhet i ett bolag. Aktiebolagslagen innehåller ingen motsvarande bestämmelse, men det framgår ändå tydligt att verksamhets syftet ska vara att generera vinst. Presumtionen är att vinsten ska användas för utdelning till aktieägarna. Är syftet att vinsten ska användas på annat sätt, ska detta framgå av bolagsordningen. Det rättssubjekt som bedriver verksamheten kan ofta precisera det verksamhetssyfte som följer med den

Kapitel 1 Rättsanvändning och verksamhetsmål

termen rättstillämpning för den rättsanvändning som sker genom klas sisk subsumering. Av det som sagts följer inte att rättsutredningsförmåga och klassisk sub sumeringsförmåga är tillräckligt för att lösa alla typer av arbetsuppgifter som kräver rättsanvändning. På nästa sida har vi ordnat ett antal ”uppgift styper” längs en lodrät linje. Dessa typer spelar en viktig pedagogisk roll i denna bok, och vi kommer löpande att återkomma till dem, exemplifiera dem och även fördjupa beskrivningarna av dem. Längst ner (läge A) har vi placerat vad vi vill kalla urtypen av rätts användningsuppgifter. Övriga uppgifter har vi placerat in utifrån vår uppfattning om i vilken utsträckning den som nyligen har påbörjat sina studier i juridik skulle uppfatta uppgiften som en förväntad kommande arbetsuppgift.

verksamhetsform i vilken verksamheten bedrivs. Om verksamhetsformen utgör en juridisk person, är det denna juridiska forms högsta beslutande organ som har att besluta om preciseringen, till exempel att syftet är att ”verksamheten ska generera vinst på ett sätt som bidrar till uppnåendet av klimatmålen enligt Parisavtalet”. Det som kännetecknar verksamhetsmål är att deras uppnående inte i sig självt är av intresse, utan endast som medel för att uppfylla verksamhets syftet. De är därför knutna till den löpande förvaltningen. Dessa mål ställs upp av verksamhetens ledning på skilda nivåer av den organisation (stat, kommun, region, bolag, förening etc.) inom vars ram verksamheten bedrivs.

1.3

När är ett verksamhetsmål inte definierat i rättsliga termer?

Anta att Handelsbolaget HB bedriver skrotningsverksamhet. Sådan är reglerad i lag. Anta vidare att du i egenskap av juridikkunnig får uppdraget att upprätta ett förslag till interna föreskrifter avsedda att leda till att lag reglerna efterlevs av dem som är verksamma i Handelsbolaget HB. Målet är således att verksamheten ska bedrivas på ett lagenligt sätt. Är detta verk samhetsmål definierat eller inte definierat i rättsliga termer? Svaret är ”inte definierat”, eftersom ”lagenligt sätt” inte är en rättslig term (ett juridiskt fackuttryck) utan ingår i allmänspråket. Om rätten entydigt beskriver vad som är ”det lagenliga handlingssättet” blir det den juridikkunniges uppgift att tillse att verksamheten bedrivs på just det sättet, eftersom det är det enda lagenliga sättet, det vill säga att uppnå vad som kan kallas enkel regelefterlevnad. Detta betyder att sättet för verksamhetsmålets uppnående är bestämt av rätten, och sannolikt med hjälp av rättsliga termer, men inte att verksamhetsmålet är definierat i rättsliga termer. Det gäller att skilja mellan definitionen av målet och definitionen av medlet! Om rätten i stället beskriver ”det lagenliga sättet” i mer generella termer, till exempel att diskriminering på grund av etnicitet inte får förekomma, är det öppet vilka handlingssätt som får användas får att uppnå ”icke-diskriminering”. Nu blir det fråga om compliance-åtgärder. I detta fall är varken verksamhetsmålet eller sättet för målets uppnående definierat i rättsliga termer.

Kapitel 1 Rättsanvändning och verksamhetsmål

1.4

Typer av rättsanvändningsuppgifter

Läge I Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Vilka handlingsalternativ finns för att uppnå detta verksamhetsmål? Läge H Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Vilket av de aktuella, av till exempel verksamhetsledningen fram tagna, handlingsalternativen bör väljas?

Läge F Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Hur ska ett agerande utformas för att en viss sorts rättshandling ska komma till stånd? Läge E Rättsanvändning för att uppnå regelefterlevnad inom en viss verksamhet. Läge D Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Vilka juridiska risker skulle det medföra om följande planer genomförs? Läge C Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – I vad mån är detta åtagande juridiskt bindande? Läge B Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Vilka juridiska risker föreligger med anledning av ett visst avslutat agerande? Läge A Rättsanvändning för att klarlägga de juridiska konsekvenserna av ett avslutat agerande.

Kapitel 1 Rättsanvändning och verksamhetsmål

Läge G Rättsanvändning för att uppnå svar på frågor av typen: – Vilka konsekvenser (ekonomiska etc.) skulle uppkomma om identi fierade juridiska risker skulle realiseras, och vilka åtgärder kan vidtas för att minimera dessa konsekvenser?

Kapitel 2

Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning 2.1

Syftet med valet av termerna

Vår ambition med valet av terminologi sträcker sig inte längre än till att använda en terminologi som är pedagogiskt fruktbar. Vi vill således med hjälp av de valda termerna peka ut i vilka fall rättsanvändaren behöver ytterligare förmågor än de klassiska juristförmågorna, det vill säga förmåga att ta reda på rättens innehåll och förmåga att subsumera.*

2.2

Vår definition av termerna

Reaktiv rättsanvändning kännetecknas av att tankearbetet genomförs i efter hand i förhållande till uppkomsttidpunkten för de faktiska omständigheter som är rättsligt relevanta att beakta vid rättsanvändningen. Rättsanvänd ningens resultat är ett svar på frågan: Vilka är de juridiska konsekvenserna? Proaktiv rättsanvändning kännetecknas av att tankearbetet genomförs i förväg i förhållande till uppkomsttidpunkten för de faktiska omständig heter som är rättsligt relevanta att beakta vid rättsanvändningen. Rätts användningens resultat utgörs av kunskapen om vilka omständigheter som måste föreligga vid en viss given framtida tidpunkt för att de önskade * Se kapitel 1.

juridiska konsekvenserna ska realiseras. Därigenom öppnas möjligheten att genom egna åtgärder åstadkomma att de nödvändiga faktiska omständig heterna uppstår. I avsnitten 2.3–2.9 redovisar vi den diskussion som fört fram till dessa definitioner.

Vilken betydelse har reaktiv respektive proaktiv i allmänspråket?

Enligt Svensk ordbok, utgiven av Svenska Akademien, betecknar adjektivet reaktiv något ”som utgör en reaktion”. Adjektivet proaktiv innebär, enligt samma källa, att något är ”inrikta[t] på att i förväg vidta lämpliga åtgärder[,] till exempel för att förhindra oönskade händelser eller skadlig utveckling eller för att främja önskvärd utveckling”. En enkel sökning på nätet visar att det är mycket olika företeelser som i allmänspråket kan beskrivas som antingen reaktiva eller proaktiva, till exempel tillsyn, förhållningssätt, efterforskning, bokproduktion, sjuk domar, retorik, samvete, människor och djur. Om en tillsynsmyndighet genomför inspektioner endast ”på förekommen anledning” är tillsynen reaktiv. Den är däremot proaktiv om inspektionerna företas regelbundet och i förebyggande syfte. Den som håller ett försvarstal sysslar med reaktiv retorik, medan den som håller ett brandtal utövar proaktiv retorik. Ett reaktivt samvete gör sig inte hört förrän i efterhand. En människa med god framförhållning kan sägas ha ett proaktivt förhållningssätt och ett djur med nervös läggning ett reaktivt.

2.4

Är det förenligt med allmänspråket att använda reaktiv och proaktiv om rättsanvändning?

Att vi anser att svaret på avsnittsrubrikens fråga är ”ja”, framgår redan av denna boks titel. Dock vill vi här tydliggöra på vad vi grundar denna uppfattning. Enligt vad som framkom i avsnitt 2.3, används adjektivet reaktiv ofta

Kapitel 2 Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning

2.3

om sådant som görs eller inträffar som en reaktion på något, det vill säga i efterhand. På motsvarande sätt används adjektivet proaktiv om aktiviteter som ger uttryck för framförhållning eller förutseende och därför kan sägas äga rum i förväg. Eftersom den tankeverksamhet som vi har valt att kalla rättsanvändning, försiggår vid en viss tidpunkt eller under en viss tids period, kan den givetvis vara något som äger rum i efterhand eller i förväg i förhållande till något. Men frågan är vad detta något bör vara för att det ska uppfylla vårt syfte med att använda termerna reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning.

2.5

Subsumering: klassisk, omvänd och hypotetisk

Klassisk subsumering innebär att med utgångspunkt i en viss rättslig norms rekvisit undersöka, om de vid undersökningstillfället föreliggande faktiska omständigheterna är sådana att dessa rekvisit är uppfyllda. Är de det, så har detta nuläge i varje fall den rättsliga konsekvens som anges i den använda normen. Således är förmåga till klassisk subsumering nödvändig så snart målet med rättsanvändningen är att avgöra ett redan uppkommet läges rättsliga konsekvenser (läge A, B och C). Som redan sagts är det detta slags rättsanvändning som vi avser när vi använder termen rättstillämpning. Rättsanvändarens tankar rör sig från rekvisiten till de faktiska omständig heterna i nuläget, och den klassiska subsumeringens omedelbara resultat är ett scenario som innehåller enbart de omständigheter som innebär att de utvalda rättsliga normernas rekvisit är uppfyllda. När de utvalda rättsliga normerna tillämpas på detta scenario (konsekvensbedömning i första ledet), blir resultatet ett uttalande om rättsföljden av något som är ett föreliggande faktum. E X EMPEL: ”Ja, den här utgiften som AB X har haft bör ses som en utgift för att förvärva bolagets inkomster. Därför kan den dras av som kostnad, jämlikt 16 kap. 1 § inkomstskattelagen.”

Kapitel 2 Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning

E X EMPEL: ”Om företagsledningen vill att bolaget ska få avdrag för sina utgifter, bör den, jämlikt 16 kap. 1 § inkomstskattelagen, tillåta bara sådana utgifter som kommer att ses som utgifter för att förvärva och bibehålla bolagets inkomster.”

Det är tydligt att förmåga till omvänd subsumering är nödvändig så snart det är rättsanvändaren själv som ska lämna förslag till eller besluta om en handlingsplan. Arbetsuppgiften kan givetvis också vara begränsad till att ge en motiverad rekommendation om vilket av de av någon annan framtagna handlingsalternativen som bör väljas. Rättsanvändaren ska alltså inte reda ut vilka faktiska omständigheter som måste föreligga vid en viss framtida tidpunkt (för att önskat resultat ska kunna uppnås). Någon anledning att då använda sig av omvänd subsumering finns därför inte. Men det är inte heller aktuellt att använda klassisk subsumering, eftersom det inte är de rättsliga konsekvenserna av ett redan fullbordat handlande som ska bedö mas, utan de rättsliga konsekvenserna av ännu så länge endast hypotetiska handlingar (läge D och H). Vi har därför valt att ge detta slags subsumering en särskild benämning, nämligen hypotetisk subsumering. Att det är fråga om hypotetisk rättsanvändning, inverkar på rättsanvändarens arbete med att säkerställa att hen har tillgång till den information som är nödvändig för att bedömningen ska kunna bli tillförlitlig.

Kapitel 2 Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning

Om målet är att skapa ett framtida läge som har en viss rättslig konse kvens (läge E, F, H och I), är klassisk subsumering inte möjlig. Det som i sådana fall behövs, är vad vi har valt att kalla omvänd subsumering. Med den termen avser vi att med utgångspunkt i en viss rättslig norms rekvisit undersöka vilka faktiska omständigheter som måste föreligga vid en viss framtida tidpunkt för att normens rekvisit vid denna senare tidpunkt ska vara uppfyllda. Rättsanvändarens tankar rör sig alltså från normens rekvisit till vilka faktiska omständigheter som måste föreligga vid en viss framtida tidpunkt, och slutresultatet är ett uttalande om vilka alternativa set av faktiska omständigheter som måste föreligga vid den valda framtida tidpunkten. Utifrån denna kunskap kan alternativa handlingsplaner dis kuteras och ett slutligt val träffas.

E X EMPEL: ”Om företagsledningen i Betongbolaget AB vill att bolaget ska få avdrag för sina marknadsföringskostnader, är det säkrare att anlita en reklam byrå än att sponsra den lokala pensionärsföreningen.”

I kapitel 6, 7 och 8 återkommer vi med en fördjupad framställning om de tre subsumtionstyperna.

2.6

Omvänd urvalsprocess

All rättsanvändning kräver att användaren väljer ut den rättsnorm som hen kommer att utgå ifrån. Är det fråga om en efterhandsbedömning (läge A, B och C), så är det de faktiska omständigheterna som pekar ut mellan vilka normer som valet alls kan stå. Är det fråga om en bedömning i förväg av en hypotetisk situation (läge D och H), så är det de omständigheter som kan antas föreligga i en sådan situation som avgör mellan vilka normer som valet alls kan stå. Är rättsanvändarens uppgift i stället att utarbeta en handlingsplan för skapandet av ett framtida läge som har en viss rätts lig konsekvens (läge E, F och I), är det rättsföljden som fungerar som urvalsinstrument. I kapitel 10 återkommer vi med en fördjupad framställning om själva urvalsprocessen.

Kapitel 2 Reaktiv rättsanvändning respektive proaktiv rättsanvändning