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PREFEITURA MUNICIPAL DE JACOBINA CNPJ 14.197.586/0001-30 Rua Senador Pedro Lago, 40 - Centro.

SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 023/2011

Referência: Processo nº. 8600/2010 e Auto de Infração nº. 081/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mar./2008 e abr./2008, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

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Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

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“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de cálculo, em afronta, pois, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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Referência: Processo nº. 8603/2010 e Auto de Infração nº. 082/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de out./2008, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando tão-somente como defesa, a título de preliminar, a ilegitimidade passiva para suportar Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo. 1.3. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DA TESE ERIGIDA. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art.

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Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...) II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos:

2 3 4

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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“Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos) Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 3. DA CONCLUSÃO. Diante de tudo quanto aqui exposto, DECIDO pela inconsistência da tese argüida, no sentido de afastar a ilegitimidade passiva, em virtude do reconhecimento legal da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único5, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação.

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 025/2011

Referência: Processo nº. 8602/2010 e Auto de Infração nº. 083/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mai./2008 a nov./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

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SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de cálculo, em afronta, pois, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 026/2011

Referência: Processo nº. 8601/2010 e Auto de Infração nº. 084/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mar./2007 a dez./2008, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados (locação de equipamentos móveis) na prestação dos Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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ditos serviços, ao arrepio, portanto, das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com a locação de materiais móveis utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

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Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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cálculo, em afronta, pois, à Súmula Vinculante nº. 31 do STF, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e às normas, de mesmo teor, no CTM de Jacobina. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

6

“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 027/2011

Referência: Processo nº. 8605/2010 e Auto de Infração nº. 085/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mai./2007 a jun./2008, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados (locação de equipamentos móveis) na prestação dos Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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ditos serviços, ao arrepio, portanto, das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com a locação de materiais móveis utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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cálculo, em afronta, pois, à Súmula Vinculante nº. 31 do STF, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e às normas, de mesmo teor, no CTM de Jacobina. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

6

“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 028/2011

Referência: Processo nº. 8610/2010 e Auto de Infração nº. 086/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de abr./2009 a dez./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de cálculo, em afronta, pois, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 029/2011

Referência: Processo nº. 8609/2010 e Auto de Infração nº. 087/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mar./2007 a nov./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS.

CONSTATAÇÃO

DO

DESMEMBRAMENTO

DA

PRESTAÇÃO

DE

SERVIÇOS E CUSTO COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS. PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, uma vez que foi constatada, sim, a dedução de valores, a exemplo, entre a receita bruta e a receita que incidiu o percentual, para fins de apuração da quantia devida como ISSQN. 2.2.3. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços estritamente sujeitos à incidência do ISSQN, ao contrário da Autuada que não faz o menor esforço para comprovar, documentalmente, o equívoco que, por acaso, tenha sido cometido pelo Fisco local, conforme razões da impugnação. 2.2.4 Em face dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta materialmente comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita já deduzida, desvencilhando-se, assim, os valores constantes, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, nos termos da lei. 2.2.5. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre esses elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. No que toca ao mérito deste auto de infração, isto é, com relação à suposta e errônea adoção da base de cálculo do ISSQN, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da comprovação inconcussa pela Administração Tributária do desmembramento realizado entre os valores atinentes ao custo com o fornecimento de materiais e os valores da prestação dos serviços, para efeitos de apuração da base de cálculo deste imposto, atendendo, assim, ao preconizado pelo art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único5, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, 5

“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 030/2011

Referência: Processo nº. 8608/2010 e Auto de Infração nº. 088/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mai./2009 a dez./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

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“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de cálculo, em afronta, pois, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 031/2011

Referência: Processo nº. 8607/2010 e Auto de Infração nº. 089/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de out./2008 a set./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados na prestação dos ditos serviços, ao arrepio, portanto, Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo, com lastro no art. 109, §2º, do CTM de Jacobina. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com materiais utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS COORDENADORIA DE RECEITA

DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 032/2011

Referência: Processo nº. 8606/2010 e Auto de Infração nº. 090/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de mar./2007 a set./2009, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados (locação de equipamentos móveis) na prestação dos Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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ditos serviços, ao arrepio, portanto, das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com a locação de materiais móveis utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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cálculo, em afronta, pois, à Súmula Vinculante nº. 31 do STF, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e às normas, de mesmo teor, no CTM de Jacobina. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

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Referência: Processo nº. 8604/2010 e Auto de Infração nº. 091/2010

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procedimento administrativo fiscal instaurado, ante o auto de infração em epígrafe, onde consta, enquanto ente autuante, o Município de Jacobina, e, enquanto contribuinte autuado, a empresa Jacobina Mineração e Comércio Ltda., vem EMITIR as necessárias considerações, a partir de amparo técnico e de ordem jurídica, e, ao final, DECIDIR, nos termos a seguir. 1. DA BREVE ANÁLISE FÁTICA. 1.1. O Auto de Infração em apreço refere-se ao período de out./2007 e nov./2007, cujo sentido é pela constatação de infração à norma tributária local por parte da sobredita empresa, na condição de substituto tributário, pelo não recolhimento do ISSQN, quando da realização do pagamento aos respectivos prestadores de serviços, que deveriam ser retidos na fonte e repassados ao ente municipal. 1.2. Concedida a prévia oportunidade de defesa, a Autuada apresentou hábil impugnação, suscitando, a título de defesa, equívoco na apuração do ISSQN, diante da inclusão, na sua base de cálculo, do custo dos materiais utilizados (locação de equipamentos móveis) na prestação dos Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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ditos serviços, ao arrepio, portanto, das previsões constantes no art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, concomitantemente, nos arts. 109, §1º, e 110, §2º, da Lei Municipal nº. 793/2006, atual Código Tributário do Município de Jacobina. Ademais, a Impugnante suscita ainda, como matéria útil à sua defesa, a ilegitimidade passiva para suportar a exigência fiscal cobrada, em razão da inobservância de norma legal vigente à época do fato gerador daquele tributo. 1.3. De antemão, por primar pela lógica na apreciação da esgrimada defesa, enfrentaremos, a priori, matéria preliminar, qual seja, a ilegitimidade passiva e, acaso ultrapassada, matéria de mérito, in casu, a base de cálculo apurada pela Administração Municipal, para efeitos de incidência do ISSQN, e a dedução sobre ela do custo com a locação de materiais móveis utilizados na prestação dos serviços à tomadora. 1.4. Uma vez remetidos os autos com as peças em destaque à Secretaria de Finanças, vieram-me os mesmos conclusos, para que, na qualidade de Secretário de Finanças, delas viesse a ter inteiro conhecimento, e, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª instância, procedesse a exame prévio de legalidade da exação fiscal e emissão de competente decisão administrativa, a qual se fará nas doravante linhas. 2. DO EXAME DAS TESES ERIGIDAS. 2.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. TOMADORA DE SERVIÇOS. PREVISÃO DA LEI MUNICIPAL

793/2006.

PROCEDÊNCIA

DA

ATUAÇÃO

COMO

RESPONSABILIDADE

SUBSTITUTO TRIBUTÁRIA

TRIBUTÁRIO.

POR

DA

SUBSTITUIÇÃO.

DECISÃO RECENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2.1.1. Certo é que a legislação, em geral, serve para regular fatos ocorridos, a partir do início de sua vigência e, excepcionalmente, para acudir fatos advindos anteriormente à sua edição. Nesse Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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compasso, quanto à legislação tributária, há duas exceções à regra geral de irretroatividade de sua aplicabilidade, ou seja: a) para a lei interpretativa; b) para a lei mais benéfica. 2.1.2. Nesse sentir, aduz Kiyoshi Harada1, acerca do lançamento para constituição do crédito tributário, cuja formalização deve ocorrer à luz de legislação que na época se aplicava, justamente, por força do preceito geral da irretroatividade legal. Observemos, então, os seus dizeres, ipsis litteris: “Realmente, o lançamento constitui o crédito tributário declarando a preexistência da obrigação tributária, que surgiu em virtude da ocorrência do fato gerador definido na lei (art. 113, §1º c/c art. 114 do CTN). Por essa razão o art. 144, do CTN dispõe que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e rege-se pela lei então vigente, ainda que, posteriormente, modificada ou revogada.” (destaque nosso)

2.1.3. No caso dos autos em exame, cumpre advertir que a aplicação da legislação tributária coaduna-se perfeitamente ao comando expresso pelo art. 144, do Código Tributário Nacional, visto que a apuração se estende a fatos geradores pretéritos, os quais se submetem a mens legislatoris do atual Código Tributário de Jacobina, instituído pela Lei Municipal nº. 793/2006, sendo, pois, imprescindível a aplicação da vigente legislação tributária, e não mais da Lei Municipal nº. 660/2003. 2.1.4. Nos meandros da citada lei tributária, ora apta à quantificação do quantum debeatur e an debeatur do crédito tributário, aqui em análise, é factível o fundamento legal a amparar a pretensão fiscal exarada em função da Autuada, por força da previsão do correspondente art. 108, inc. II, in litteris: “Art. 108. Ficam responsáveis pelo crédito tributário, obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte: (...)

1

Ob. cit., p. 508. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.04, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.17, 11.02, 17.05 e 17.09 da lista anexa.”

2.1.5. Aliás, advirta-se que o dispositivo de lei esculpido, logo acima, trata-se de norma de reprodução obrigatória, visto que sua morada se faz, sobretudo, na Lei Complementar nº. 116/2003, nos precisos termos dos §§1º e 2º, incs. I e II, do respectivo art. 6º, não existindo, assim, equívoco de classificação pela norma local da Autuada, enquanto substituto tributário. 2.1.6. Em que pesem os argumentos lançados pela empresa, ora Autuada, no sentido de eximir-se da responsabilidade a ela, legalmente, imposta, para exonerar-se do papel de substituto na relação jurídico-tributária por vez instaurada, imperioso se faz reconhecer a improcedência dos mesmos, haja vista que estamos à frente de hipótese legal que disciplina a substituição do contribuinte, o que a torna, por conseguinte, afeta à imagem do substituto tributário. 2.1.7. Desta feita, para melhor compreendermos o instituto, merecidas são as linhas doutrinárias dos eminentes tributaristas Eduardo Sabbag2 e Kiyoshi Harada3, para os quais a responsabilidade tributária por substituição, respectivamente, compreende o seguinte: “A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de “responsável por substituição” ou, ainda, “contribuinte substituto”, ou “substituto tributário”. Ela, como terceira pessoa escolhida, vem e ocupa o lugar do contribuinte, antes da ocorrência do fato gerador.” ................................................................................................................................... “(...) Nesta, a obrigação do prestador do serviço desaparece, substituída que fica pela do tomador do serviço, o qual passa a pagar o imposto próprio, apesar de não ter praticado o fato jurídico tributável.” (destaque nosso)

2.1.8. Percebe-se, a partir da situação espelhada no examinado auto, que a empresa incorreu em grave violação ao dispositivo de lei tributária, sendo que não se faz necessário, obrigatoriamente, 2 3

In Elementos do Direito Tributário. 8ª edição. Premier máxima, 2007, p. 181. Ob. cit., p. 472. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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que tenha praticado atos próprios e suscetíveis à incidência do ISSQN, vez que, por expressa vontade legal, passou a assumir a responsabilidade tributária substitutiva, obviamente, na qualidade de tomadora dos serviços, ao assumir a relação com os seus prestadores que deram causa a insurgência da hipótese de incidência sobre o realizado e concretizado fato gerador, afastando-se, pois, a tese inaplicável da capacidade contributiva, segundo erige a Impugnante. 2.1.9. Ademais, apenas para derribar os exemplos citados pela Autuada, no sentido de afastar a legitimidade passiva, os quais, inclusive, são inapropriadas à situação em vértice, colacionamos, abaixo, dois magistrais exemplos de Eduardo Sabbag4, para melhor compreendermos o instituto da substituição tributária. Vejamos: “Exemplo 1: O empregador e empregado, com relação ao IRRF. Se o empregador, e.g., deixar de reter o IRRF, a ação do Fisco deve dirigir-se contra ele, e não contra o empregado, por este ficar excluído da relação jurídica tributária. Todavia, se a empresa proceder ao desconto o valor do imposto no salário do empregado e não o recolher aos cofres públicos, haverá apropriação indébita, e seus administradores serão pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários (art. 135, III, do CTN). Exemplo 2: a Caixa Econômica Federal e o ganhador de um prêmio da Loteria Federal, quanto ao IR incidente sobre tal prêmio.”

2.1.10. Ademais, para fins de ratificação, registramos decisão jurisprudencial recente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em circunstância assaz semelhante, trilhou pela tese por vez declinada por esta Administração Municipal. Observemos: ““Comarca: Cubatão Apelante: Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (executado-embargante) Apelado: Município de Cubatão (executado-embargado) Ementa: Embargos à execução fiscal. ISS. Ilegitimidade passiva não configurada. Executada que figura no pólo passivo em decorrência da responsabilidade tributária por substituição arts. 150, §7° da CF; 128 do CTN e 168, §4° do CTM. Competência tributária do Município

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Ob. cit., p. 181. Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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em que ocorreu a efetiva prestação do serviço. Decreto-lei 406/68 - entendimento consolidado no STJ. Nega-se provimento ao recurso. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face do Município de Cubatão, com condenação daquele ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito executado atualizado (fls. 116/121). Aduz o apelante, em síntese, ser parte ilegítima, uma vez que não se trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o tomador e o prestador de serviço; lei municipal não tem o condão de alterar ou ampliar o rol taxativo trazido pelo Decreto-lei 406/68; os decretos meramente reguladores não podem inovar no mundo jurídico; o Município de Cubatão não detém competência para cobrar ISS, pois o tributo deve ser cobrado no local do estabelecimento da empresa prestadora (fls. 138/157). Contrarrazões a fls. 202/204. É o relatório. O recurso não merece provimento. Segundo se depreende dos autos, o Município de Cubatão ajuizou execução fiscal em face da apelante em virtude de inadimplemento de ISS referente ao período de fevereiro de 1998 a janeiro de 1999, no valor de R$ 13.747,52. Os embargos à execução versam sobre a ilegitimidade passiva da executada, bem como a incompetência do apelante para cobrar o tributo em questão. Como se observa dos autos, a empresa Climatec Engenharia e Serviços Ltda. foi contratada pela apelante para a manutenção dos sistemas de ar condicionado e refrigeração no âmbito da refinaria de Presidente Bernardes. Depreende-se, ainda, que não houve sequer sua autuação, em clara demonstração que cabia à apelante, na condição de tomadora do serviço, o recolhimento do imposto cobrado. Assim, não há que se falar em ilegitimidade passiva. A embargante figurou no pólo passivo do

processo

executivo

em

virtude

da

responsabilidade

por

substituição

à

empresa

prestadora, em consonância com o arts. 150, §7° do CF; 128 do CTN e 168, §4°, do Código Tributário Municipal e não por ser responsável solidário. Dispõe o art. 128 que "(...) a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Outrossim, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade estrita. O próprio Código Tributário Municipal, em seu art. 168, §4°, com a redação dada pela LC 2.402, de 15 de maio de 1997, trata sobre a responsabilidade tributária por substituição, nos seguintes termos: "a pessoa Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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física ou jurídica de direito público ou privado que contratar com terceiros a construção de obras ou a prestação de serviços de qualquer natureza fica obrigada a reter na fonte o valor do tributo devido e a efetuar o recolhimento na forma prevista neste artigo". Com relação à competência tributária do apelado, melhor sorte não assiste à apelante. Já está consolidado o entendimento de que "o Município competente para a cobrança do ISS, à luz o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 406/68, é aquele em cujo território ocorreu o fato gerador, ou seja, onde se deu a efetiva prestação do serviço e não aquele onde se encontra a sede do estabelecimento prestador" (AgRg no REsp 845.711/RS). Portanto, o local da ocorrência do fato gerador determina a competência. Em outras palavras, o imposto é devido onde se concretiza a prestação do serviço. No caso em análise, é fato incontroverso que o serviço foi prestado no Município de Cubatão. Destarte, patente sua competência para exigir o recolhimento do tributo. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (destaques nossos)

2.1.11. Torna-se clarividente, com berço na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias, aqui ponderadas, a procedência da responsabilidade tributária por substituição da Autuada, estando, pois, apta a figurar no pólo passivo, quando da cobrança dos valores não recolhidos, devidamente, aos cofres desta Municipalidade, eis que, enquanto substituto tributário, no mínimo, deveria proceder ao dever de pagar, integralmente, o ISSQN, na qualidade de tomadora dos serviços, inexistindo qualquer amparo à correlata tese, como matéria de defesa, ao presente auto de infração. 2.2. DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. INCONSISTÊNCIA DOS ARGUMENTOS LANÇADOS

ANTE

A

AUSÊNCIA

DE

DOCUMENTOS

COMPROBATÓRIOS

A

EVIDENCIAR EQUÍVOCOS, COMO A INCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CUSTO

COM

FORNECIMENTO

DE

MATERIAIS.

ÔNUS

DA

PROVA.

CPC.

PROCEDÊNCIA DOS CÁLCULOS, CONFORME PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. 2.2.1. Alega o sujeito passivo, em apertada síntese, que no auto de infração em comento, a Administração Tributária incorreu em maquiavélico vacilo, afrontando o art. 7º, §2º, inc. I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e, da mesma forma, a norma reproduzida no art. 110, §2º, da Lei Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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Municipal nº. 793/2006, uma vez que não procedeu à dedução da base de cálculo do ISSQN, relativo aos valores atinentes ao custo com fornecimento de materiais para a realização dos serviços, para efeito de apuração do real e devido valor a ser exigido. 2.2.2. Desde já, é válido o esclarecimento de que as alegações, inclusive, de cunho manifestamente protelatório, não condizem com a mais absoluta veracidade e seriedade com que se pautaram os trabalhos de quantificação do Setor de Tributos, não passando, assim, de argumentos desprovidos de verídica consistência, principalmente, diante da inexistência de substrato material a lastreá-los. 2.2.3. Há de ser registrado que, em nenhum instante, a Impugnante fez questão de demonstrar, documental e iniludivelmente, a veracidade de suas alegações, sendo indiferente, assim, ao ônus da prova, nos termos da legislação processual cível pátria5, eis que cabe a quem alega provar o fato, seja constitutivo, seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito em discussão. 2.2.4. Dito isto, impende ressaltar que, não obstante o comentário tecido, a Administração Tributária, ao contrário da Autuada, faz prova constitutiva do crédito tributário, mediante planilha discriminativa dos valores apurados no período de fiscalização deste presente auto de infração, a partir dos dados constantes no livro “Razão Social” ofertado pela Impugnante, para efeito de apuração da escorreita base de cálculo dos serviços sujeitos à incidência do ISSQN. 2.2.5. É de se aduzir também que o próprio livro ofertado pela Autuada sequer se preocupa em desvencilhar o que foi apurado, como receita transacionada com a substituída tributária, em termos de prestação de serviços e custo com fornecimento de materiais, tornando-a, portanto, suscetível, em sua totalidade, suscetível à incidência do ISSQN pelo Fisco desta entidade tributante.

5

“Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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2.2.6. Em razão dos argumentos alhures despendidos, é evidente o intuito da Autuada em protelar a apreciação definitiva do presente auto de infração, vez que resta, materialmente, comprovado nos autos a extremada disciplina e competência do agente fiscal, quando da apuração da real base de cálculo do ISSQN, in casu, 5% (cinco por cento) sobre o valor da receita transacionada entre a Impugnante e a substituída tributária, no período fiscalizado, eis que, ante o livro “Razão Social” disponível a esta Administração, não se desvencilha os correspondentes valores, a título de prestação de serviços, dos valores decorrentes do custeio de materiais fornecidos pelo prestador de serviços, para se proceder à possível dedução, como tenta fazer crer e perquire a Autuada, nos termos permitidos pela lei de regência do ISSQN. 2.2.7. Reitere-se, por fim, que não há motivos para se comentar em suposta adoção equivocada da base de cálculo, para efeitos de incidência do ISSQN, tendo em vista a demonstração indubitável da inexistência de confusão entre ambos elementos, o que confirma a procedência dos cálculos arbitrados pelo Fisco local. 3. DA CONCLUSÃO. Diante do quanto aqui exposto, DECIDO pela improcedência da tese preliminar suscitada, no sentido

de

afastar

a

ilegitimidade

passiva,

em

virtude

do

reconhecimento

legal

da

responsabilidade tributária por substituição da Autuada, vez que na relação, por ora examinada, veio a assumir a feição de tomadora dos serviços, o que a torna legítima, perante o Fisco Municipal, a responder pela irregularidade constatada, aqui em apreço. Quanto ao mérito deste auto de infração, JULGO pelo desprovimento integral, em razão da inércia da Autuada em comprovar, de modo cabal, o equívoco aventado, não se reputando verossímeis as alegações lançadas, no que toca à suposta inclusão do custo com o fornecimento de materiais com o dos valores da prestação de serviços, para efeito de apuração da sua base de Documento assinado digitalmente conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. (Para verificar assinatura clique na imagem ao lado)

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cálculo, em afronta, pois, à Súmula Vinculante nº. 31 do STF, ao art. 7º, §2º, I, da Lei Complementar nº. 116/2003 e às normas, de mesmo teor, no CTM de Jacobina. A partir destas considerações, determino, enquanto Autoridade Julgadora de 1ª Instância, que se dê o devido prosseguimento à cobrança do crédito tributário apurado neste auto de infração. Por derradeiro, impende registrar que o expediente protocolado no dia 17/01/2011, referente à presente impugnação, não pode ser analisado neste instante, uma vez que, conforme regra do art. 32, parágrafo único6, do Código Tributário de Jacobina - Lei Municipal nº. 793/2006, demonstrase, sumariamente, intempestivo, precluindo, assim, à Autuada a possibilidade da instrução probatória desta impugnação há muito ofertada no curso deste estágio inicial da fase contenciosa, que veio a se instaurar com sua apresentação. Nada impede, no entanto, quando em grau recursal, uma vez solicitado pela Autuada, em possível Recurso Voluntário a ser intentado, que se proceda à análise do expediente em comento, para fins de averiguação da procedência ou não de suas dicções pela Autoridade Julgadora de 2ª Instância. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Jacobina/BA, 25 de janeiro de 2011.

Antonio Nicolau Moura Cunha Secretário Municipal de Finanças Decreto 003/2009

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“Art. 32. A impugnação da exigência do crédito tributário, que instaura a fase contenciosa do procedimento, deve ser apresentada à repartição preparadora no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do impugnante. Parágrafo Único - A impugnação será formulada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar.”

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PORTARIA Nº. 018 de 26 JANEIRO DE 2011. Substitui membro da Comissão de Organização Escolar Integrada, nomeado pela Portaria nº 381, de 09 de dezembro de 2009. A PREFEITA MUNICIPAL DE JACOBINA, ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições, tendo em vista a Resolução CME nº 05/2003, de 08 de setembro de 2003, R E S O L V E: Art. 1º - Designar o servidor público municipal, Alan Linhares Silva Maia, para substituir Niedja Fonseca Melo, na Comissão de Organização Escolar Integrada, responsável pela analise e registro dos diplomas emitidos pelas Escolas pertencentes à Rede Municipal de Ensino. 2º - A Comissão de Organização Escolar Integrada atuará em conformidade com o que dispõe a Resolução nº 05/2003, do Conselho Municipal de Educação de Jacobina. 3º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário. Gabinete da Prefeita, em 26 de janeiro de 2011. Valdice Castro Vieira da Silva Prefeita. Roberval Henrique Ferreira Secretário da Administração Geral.

PORTARIA Nº. 019 DE 26 DE JANEIRO DE 2011. Dispõe sobre a designação de Servidora Pública Municipal e dá outras providências. A PREFEITA MUNICIPAL DE JACOBINA, ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições que lhe são conferidas pela legislação em vigor. R E S O L V E: Art. 1º - Fixar a lotação da Servidora Pública Municipal Sra. Damares Barbosa de Souza Silva, Professora N-4, no Colégio Municipal Luis Alberto Dourado de Carvalho, neste Município. Art. 2º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Registre-se. Publique-se. Cumpra-se. Gabinete da Prefeita, em 26 de janeiro de 2011. Valdice Castro Vieira da Silva Prefeita Municipal

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DECISÃO ADMINISTRATIVA Nº. 001a 012/2011  

A Secretaria Municipal de Finanças da Prefeitura de Jacobina/BA, por seu respectivo Secretário, com fins à instrumentalização do procediment...

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