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PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2012.0000327922

ACÓRDÃO

0232727-48.2011.8.26.0000, da Comarca de Comarca de Origem do Processo Não informado, em que são impetrantes JOHNNY NOBUYUKI MIYAMURA, FABIO LUIS TENDOLO, ROSELI CRISTINA ARAÚJO, ROCIO DE LOURDES CASTRO MIGUEZ, LENICE SOLANGE COIMBRA NISHIMURA, CLEIDE DOS SANTOS LACERDA CARDOSO DE MACEDO e IVONE FIORE PEREIRA DA SILVA, são impetrados PREFEITO MUNICIPAL DE TABOÃO DA SERRA e TABOÃOPREV.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Concederam em parte a ordem. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores AMORIM CANTUÁRIA (Presidente) e MARREY UINT. São Paulo, 3 de julho de 2012.

JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA

Este documento foi assinado digitalmente por JOSE LUIZ GAVIAO DE ALMEID. Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0232727-48.2011.8.26.0000 e o código RI000000EC8V3.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Injunção nº


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Mandado de Injunção Nº 0232727-48.2011.8.26.0000 Comarca de Origem do Processo Não informado Impetrantes: Johnny Nobuyuki Miyamura, Fabio Luis Tendolo, Roseli Cristina Araújo, Rocio de Lourdes Castro Miguez, Lenice Solange Coimbra Nishimura, Cleide dos Santos Lacerda Cardoso de Macedo e Ivone Fiore Pereira da Silva Impetrados: Prefeito Municipal de Taboão da Serra e Taboãoprev VOTO Nº 25100

Aposentação especial em tempo menor – Servidores públicos da cidade de Taboão da Serra – Contagem de tempo de forma diferenciada pela atividade insalubre que exercem - Aplicação da lei 8231/91, àqueles que preencham os requisitos legais no que se refere ao cômputo do tempo de serviço como servidor insalubre – Afastamento da alegação de falta de comprovação de trabalho insalubre – Impetrada paga aos impetrantes adicional a esse título Procedência não alcança a todos os impetrantes - Recurso concedido parcialmente.

Trata-se de mandado de injunção impetrado por diversos servidores públicos da cidade de Taboão da Serra, dizendo-se odontólogos, e pugnando pelo direito à aposentação especial em tempo menor. Sustentam que não há previsão legal na legislação municipal a respeito, pelo que buscam, por esta via, a contagem de seus tempos de serviço de forma diferenciada, em razão da atividade insalubre que exercem. Citada a TABOÃOPREV

AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA

UNIDADE GESTORA ÚNICA DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL RPPS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE TABOÃO DA SERRA veio aos autos, levantando preliminar de incompetência absoluta do Tribunal de Justiça, pois a lei que se pretende seja editada é da competência federal e, por isso, o mandado de injunção deveria ter sido promovido contra a União. Em decorrência Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 2

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desse argumento pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva da Municipalidade impetrada. Fala que os impetrantes deveriam, antes, ter requerido pedido administrativo de contagem de tempo para fins de aposentadoria especial, que eles, na qualidade de odontólogos, técnicos de higiene dental e atendentes de

injunção não se presta à dilação probatória. Menciona que alguns impetrantes têm menos de 15 anos de contribuição e outros menos de 40 anos de serviço (fls. 61). O

MUNICÍPIO

DE

TABOÃO

DA

SERRA

apresentou

informações repetindo os argumentos da TABOÃOPREV (fls. 89). A ilustrada Procuradoria de Justiça declinou participar do processo (fls. 99). É o relatório. A questão posta nos autos, qual seja, garantir pelo Judiciário direito a contar prazo para aposentadoria de forma especial quando não há lei municipal disciplinando a matéria, vem habitando este Tribunal. O acórdão do eminente e culto Desembargador Amorim Cantuária, posto aborde todas as preliminares levantadas pelas impetradas e enfoque o mérito buscado, serve como luva ao presente caso: “Mandado de Injunção impetrado por ANTONIO CARLOS BATISTA MOREIRA contra o PREFEITO MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO e MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO alegando inexistir norma específica regulamentando o artigo 40, parágrafo 4º., da Constituição Federal, o que está a lhe prejudicar quanto à contagem do tempo de serviço para sua aposentadoria, na medida em que afirma que trabalhou em atividades insalubres, fazendo jus à aposentadoria especial. Disse em face da omissão do Poder Legislativo Municipal em regulamentar a questão, aplicável a ele o conteúdo do artigo 57, parágrafo 1º., da Lei 8.213/91. Processado sem liminar (fls. 56). O Prefeito do Município de São Bernardo do Campo Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 3

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consultório dentário não exercem atividades insalubres ou perigosas e o mandado de


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(fls. 76/86) prestou suas informações, e arguiu ilegitimidade passiva de parte do Município. No mérito, alegou a improcedência do pedido, porque não há comprovação quanto ao exercício das atribuições dos cargos ocupados pelo impetrante em condições insalubres e perigosas. Disse que a via processual eleita não admite instrução probatória, nos mesmos moldes do mandado de segurança. Alegou que a norma constitucional em discussão não é auto-aplicável e sua complementação não pode se dar pela mera aplicação do artigo 57 da Lei 8.213/91, que é específico aos trabalhadores vinculados ao regime geral de previdência social e, para tanto, invocou o conteúdo do artigo 201, parágrafo 1º da CFR/88. É o relatório do essencial. Não prosperam as preliminares de ilegitimidade passiva de parte do município e do Prefeito Municipal para responderem à presente impetração. A autoridade competente para produção da lei regulamentadora da aposentadoria especial é o prefeito do município para o qual o servidor exerce suas funções, porquanto como chefe do Poder Executivo local é o representante daquele ente estatal e político. Inócua é a responsabilização do ente federativo por si só, uma vez que o Prefeito do Município de São Bernardo do Campo já o representa, pois não fala em seu próprio nome, mas como representante e autoridade máxima do Município que governa. Não é outra a lição de Hely Lopes Meireles: “Como pessoa jurídica, o Município tem representante, domicílio e foro onde pratica e responde por seus atos. Seu representante político já o dissemos é o prefeito. Nenhum outro órgão ou pessoa detém a representação municipal. A própria Câmara dos Vereadores não o representa, nem jurídica, nem politicamente, nas suas relações internas ou externas, com os munícipes ou com as outras entidades públicas ou particulares. Limitamo-nos, neste passo, a Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 4

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Melhor sorte não assiste à alegação de ilegitimidade para iniciar o processo legislativo para regulamentação da aposentadoria especial. A matéria aventada se confunde com o mérito, mas de plano pode ser repelida, pois expressamente prevista na Lei Orgânica Municipal de São Bernardo do Campo. Diz o seu Art. 14. Ao Município compete prover a tudo quanto diga respeito ao seu peculiar interesse e ao bem-estar de sua população, cabendo-lhe privativamente, dentre outras, as seguintes atribuições: I legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual, no que lhe couber.”

Sendo certo que ainda estipula, em seu artigo 48 que : Art. 48. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara Municipal, ao Prefeito Municipal e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Lei. Além disso, a regulamentação da aposentadoria do servidor municipal também vem expressamente prevista no artigo 117 da referida Lei Orgânica. Por fim, quanto às condições da ação, a alegação de que o impetrante não tem o tempo para aposentadoria especial nada obsta que lhe seja reconhecido tal direito, procedendo-se à contagem do tempo e, se for o caso, à própria aposentadoria. Configurada, portanto, a existência de interesse de agir. No mérito, importa destacar que o assunto em análise já foi exaustivamente debatido neste Tribunal que Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 5

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esclarecer sucintamente que só o prefeito representa e vincula o Município nos seus atos e relações civis, administrativas, políticas, e, por norma processual, ativa e passivamente em juízo (CPC, art. 12, II) ressaltando que nesta última hipótese a representação normalmente é feita por seus procuradores” (Direito Municipal Brasileiro, 16ª edição, 2008, editora Malheiros, página 129).


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Confira-se: “Mandado de Injunção artigo 5º, inciso LXXI, da CF Direito a condições especiais para concessão de aposentadoria em razão do exercício de atividades sob condições que prejudicam a saúde (art. 40, § 4º, inciso III, da CF) Norma constitucional de eficácia limitada, que reclama lei complementar para possibilitar a produção de seus efeitos jurídicos Omissão legislativa que, em razão do contexto temporal e por inviabilizar direito subjetivo constitucional, deve ser declarada inconstitucional Aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, garantindo ao impetrante o direito constitucional que lhe foi tolhido Concessão da segurança” (MI nº 994.09.381030-2, rel. Des. Magalhães Coelho, j. em 06.07.2010 no mesmo sentido MI nº 994.09.381008-9, rel. Des. Pires de Araújo, j. em 09.08.2010). O Órgão Especial deste Egrégio Tribunal também já analisou o tema em diversos julgados: “Mandado de Injunção Servidor Público Municipal Guarda Civil Metropolitano Direito a Aposentadoria Especial Previsão Constitucional Omissão Longeva e Injustificada do Prefeito Municipal em Propor Projeto de Lei Regulamentando a Norma Constitucional de Eficácia Limitada Ordem Concedida com efeito 'erga omnes'. A Lei Orgânica do Município de São Paulo prevê a aplicação do disposto no artigo 40, da Constituição Federal, desde o ano de 2001, quando editada a Emenda nº 24. Destarte, seja porque o direito a aposentadoria especial já existia desde a Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, seja porque a condição de risco como fator de diferenciação foi encampado automaticamente com a superveniência da Emenda Constitucional nº 47, de 07.07.05, teve o chefe do executivo municipal tempo suficiente para implementar a necessária regulamentação. Nesse caso, reconhecida a mora do legislador municipal, tem-se que a posição concretista Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 6

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tem concedido a ordem, sistematicamente, nos casos de falta de regulamentação da aposentadoria especial por se tratar de direito previsto na Constituição Federal.


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geral, em casos envolvendo interesses multitudinários, é a melhor solução a ser adotada pelo Poder Judiciário. A uma, porque os efeitos erga omnes advindos do Mandado de Injunção não ofendem a tripartição dos poderes em razão de sua natureza precária, isto é, subsistem até que o legislador implemente a regulamentação necessária e, a duas, porque, uma vez reconhecido o direito sobre o qual versa a injunção, não faz sentido remeter todos os servidores que venham a se encontra na mesma condição para a via judicial” (MI nº 994.09.231479-8, rel. Des. Artur Marques, j. em 04.08.2010). “Mandado de Injunção. Exercício de direito previsto na Constituição do Estado de São Paulo, inviabilizado por falta de legislação municipal. Impetração dirigida ao Prefeito Municipal de São Paulo Capital -, ao Presidente da Câmara Municipal de São Paulo e ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo, com objetivo de concretizar direito a contagem do tempo de serviço prestado em atividade insalubre para fins de obtenção de aposentadoria especial. Falta de legitimação dos entes municipais, à exceção do Prefeito Municipal, para dispor sobre o benefício na Lei Orgânica, lei que é complementar à Constituição Federal, requisito previsto para a regulamentação da aposentadoria especial prevista o art. 40, § 4º da CF e art. 126, § 4º, da Constituição Paulista. Matéria que pode ser regulada na Lei Orgânica do Município por iniciativa do Prefeito Municipal nos termos do art. 37, § 2º, III, da Lei Orgânica do Município de São Paulo. Precedentes, no mérito, do Supremo Tribunal Federal e julgados deste Tribunal. Processo extinto em relação à Câmara Municipal e ao IPREM e mandado concedido em relação ao Prefeito Municipal” (MI nº 169.474-0/6-00, rel. Des. José Santana, j. em 19.08.2009). Não só este Tribunal, mas o E.Supremo Tribunal Federal reconhece o direito dos impetrantes de mandados de injunção à regulamentação da aposentadoria especial. E, nesse passo, me filio à posição concretista geral do E. STF, para admitir a possibilidade da existência da Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 7

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chamada sentença aditiva entre as partes, ou seja, instituto proveniente do Direito Italiano, como leciona o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, in Curso de Direito Constitucional, p. 1212. São Paulo. Saraiva, 2008 e que permite que o Poder Judiciário, para suprir a mora legislativa, autorize que determinada lei já existente, regulamente o indicado hiato legislativo que se visa suprir, pela via do mandado de injunção, enquanto não for devidamente purgada a mora do legislador. Confira-se, nesse sentido, os julgados do E. STF: “Mandado de Injunção Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, concederse-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de Injunção Decisão Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria Trabalho em Condições Especiais Prejuízo à saúde do servidor Inexistência de Lei Complementar artigo 40 , § 4º, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Aposentadoria especial Servidor Público Trabalho em ambiente insalubre Parâmetros. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima” (MI 1083/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 02.08.2010 no mesmo sentido MI 795/DF, rel. Min. Carmem Lúcia, j. em 15.04.2009, RE nº 238591 AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 13.04.2010). Por outro lado, o fato da concessão da ordem revestirse de efeitos concretos, não impede o reconhecimento da Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 8

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ausência da elaboração.

norma

e

o

direito

do

impetrante

à

sua

Deste modo, afirmar que o Mandado de Injunção não pode ter efeitos concretos, mas meramente declaratórios, além de ser um desserviço da jurisdição, não se coaduna com a vontade do legislador constitucional que o previu como remédio para suprir a ausência da norma regulamentadora do direito. A respeito trazemos trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Melo no MI nº 7128/PA: “A jurisprudência que se formou no Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade a ser alcançada pela via do mandado de injunção, resume-se à mera declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser meramente comunicada ao órgão estatal inadimplente, para que este promova a integração normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do 'writ'. Esse entendimento restritivo não mais pode prevalecer sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum”. Realmente, manter a posição não concretista do Mandado de Injunção o transformaria em instrumento Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 9

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Não há que se aguardar a vontade do legislador responsável pela implantação de um direito já previsto na Constituição Federal e inclusive na própria legislação federal.


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Por todo o exposto parece-nos que, diante da inércia não razoável do legislador ou seja -, de mais de 23 anos, o Poder Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado. Trata-se, no caso, de suprir a omissão legislativa de regulamentação de direito previsto no artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, que assegura o direito, mediante lei complementar, à adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria para os servidores que exercem atividades prejudiciais à saúde ou integridade física. Desse modo, a omissão do Poder Legislativo Municipal fere direito constitucional subjetivo do impetrante, devendo, a omissão, ser sanada de acordo com o disposto no artigo 5º, inciso LXXI de nossa Carta Magna. Destarte, o artigo 57 da Lei n° 8.213/91, ao cuidar da previdência dos trabalhadores do setor privado, estabelece que: "Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Já o artigo 40, § 4º., inciso III, da Constituição Federal prevê: "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos inativos e dos pensionistas, observados critérios preservem o equilíbrio Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 10

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inócuo, servindo apenas como meio de comunicação ao Poder Legislativo de que há mora legislativa na regulamentação de direito constitucional. Seria como se admitir que o artigo 5º., inciso LXXI, da CFR/88, teria dado com uma mão e retirado com a outra.


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financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". A ausência de lei complementar regulando a aposentadoria especial dos servidores públicos mereceu pronunciamento do E. Supremo Tribunal Federal: "APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, §4°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria dos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º., da Lei n° 8.213/91". (MI n° 721-7/DF - Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 30/08/2007). "APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PUBLICO TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei n° 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima". (MI n° 1.083-DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 02/08/2010). Assim, ante a ausência de regulamentação no âmbito municipal, possível a aplicação supletiva do artigo 57 da Lei n° 8.213/91. Portanto, a mora legislativa identificada por inúmeros mandados de injunção julgados por esta Corte, em relação ao art. 40, par. 4º, da Constituição Federal, acarreta, como consequência, a subsistência da contagem diferenciada de tempo de serviço em condições especiais, subsumindo-se nestes casos o regime jurídico previdenciário previsto na Mandado de Injunção - nº 0232727-48.2011.8.26.0000 - Comarca de Origem do Processo Não informado 11

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Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para o fim de garantir ao impetrante o direito a aposentadoria especial mediante aplicação da Lei 8.231/1991, artigo 57, no que for mais benéfica, até que sobrevenha edição de norma municipal regulamentadora. A municipalidade deverá proceder a conversão do tempo de serviço, tanto estatutário quanto celetista e verificar a implementação das condições para a concessão da aposentadoria especial. Recíproca a sucumbência. Sem honorários advocatícios, ex vi legis.

Por isso, nos termos da decisão acima citada, cujos fundamentos fazem parte integrante deste acórdão, concede-se parcialmente a ordem apenas para garantir àqueles que hoje têm tempo de aposentação, a aplicação da lei 8231/91, no que se refere ao cômputo do tempo de serviço como servidor insalubre. A alegação de falta de comprovação de trabalho insalubre fica afastada uma vez que a própria impetrada já isso reconhece, pois paga aos impetrantes adicional a esse título. A procedência não alcança a todos os impetrantes, pois o direito à aposentação com as regras da citada lei 8231/91 se dá apenas aos que, nesta data, preencham os requisitos legais para tanto. Quem ainda não tem tempo de aposentação não pode ser garantir contra eventual modificação dos requisitos para se aposentar. Dessarte concede-se parcialmente a ordem.

JOSE LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA RELATOR ASSINATURA ELETRÔNICA

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Lei nº 8.212/91, ainda que os servidores públicos possuam regime próprio de previdência.


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