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DIRECTORES Y COMITÉ DE ASESORÍA Integrantes de la Sub Comisión de Capacitación de la CSJJU – Sede Tarma COMITÉ EDITORIAL Dra. Silvia Violeta Solórzano Astete Lic. Carmen Paz Valenzuela DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Lic. Ronald Santana Acosta

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PRESENTACIÓN Estimados lectores, un 26 de junio del 2000, la provincia de Tarma fue beneficiado con el funcionamiento del Módulo Básico de Justicia, creada por el Programa de Mejoramiento del Acceso a la Justicia, desarrollada por el Poder Judicial dentro del marco del Contrato de Préstamo número 1061/OC.PE suscrito entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Gobierno Peruano del 12 de diciembre de 1997, con el objeto de mejorar la cobertura del sistema de administración de justicia, fortaleciendo los niveles de la labor jurisdiccional, descongestionando la carga judicial, aumentando la productividad de sus órganos integrantes con eficiencia hasta optimizar el servicio. Durante los catorce años de labor jurisdiccional y de proyección social, viene logrando concretizar el objetivo trazado; pues, los integrantes del Módulo de Justicia de Tarma (Magistrados, Administradora, Personal Jurisdiccional y Administrativo, Defensoría Publica, Medicina Legal y Personal de Seguridad), ligados por el espíritu y vocación de servicio, vienen orientando sus fuerzas para un solo destino como es LA RECTA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, la que después del natural periodo de transición del sistema de administración de justicia tradicional al sistemático, se viene consolidando, dejando en desuso el tramite convencional, costoso, desigual, lento, dando paso a la celeridad, cambios tecnológicos lo conlleva a un sistema de garantía y transparencia en los procesos. La labor es dura y muchas veces ingrata, sin embargo, ello no enflaquece el objetivo que nos ha sido encomendado; pues, queda el compromiso de optimizar el sistema de trabajo, que por exigencia de la superación académica, del desarrollo social y crecimiento de la tecnología, nos permite mejorar el servicio judicial haciéndolo mas eficiente no solo en cuanto a la atención a los justiciables sino también en las decisiones judiciales. Por ello en su afán de uniformizar criterios y mejorar la administración de justicia, el Modulo Básico de Justicia de Tarma ha tenido a bien crear la REVISTA JURÍDICA ELECTRÓNICA, la misma que se pone a disposición del publico en general en el blog del Módulo Básico de Justicia de Tarma y en la pagina web del Poder Judicial, donde se podrá abordar temas jurídicos a efectos de que los operadores de justicia (Magistrados – Jueces y Fiscales-, personal jurisdiccional, abogados, integrantes del equipo multidisciplinario y estudiantes de derecho) puedan tener la oportunidad de hacer conocer sus criterios, experiencias laborales y académicas, a través de artículos, con la única finalidad de mejorar nuestro servicio judicial y nivel académico. Asimismo, agradecemos a todos los autores que han aportado con sus artículos jurídicos, para que se haga realidad la REVISTA JURÍDICA ELECTRÓNICA DEL MODULO, la misma que se publicara trimestralmente, finalmente hacemos extensivo la invitación al público en general para que presenten sus artículos jurídicos a publicarse en las próximas ediciones.

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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EJERCIDO POR LOS TRIBUNALES Y SALAS CONSTITUCIONALES Dra. Dilma Zoraida Clemente Salome Juez del 2do Juzgado Especializado Penal de Tarma INTRODUCCIÓN

Jurisprudencialmente el control de convencionalidad ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que deben ejercer, incluso, de oficio, los Tribunales y Salas constitucionales de Latinoamérica les plantea a estos órganos nuevos retos y desafíos en el ejercicio de sus funciones de fiscalización constitucional. En efecto, ahora podemos hablar de un “parámetro o bloque de convencionalidad” que debe ser interpretado y aplicado por los jueces constitucionales nacionales, de una mutación positiva del principio de la supremacía constitucional, de la “inconvencionalidad” de las normas locales y de la “declaratoria de inconvencionalidad” de una norma o disposición nacional. El control de convencionalidad implica la necesidad de despojarse de una serie importante de lastres histórico-dogmáticos muy arraigados en la ciencia jurídica, derribar una serie de mitos la supremacía exclusiva de la Constitución y, en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Público de los países del sistema interamericano. Debe reconocerse que tratándose de los Tribunales y Salas Constitucionales, en cuanto se acepta que dictan sentencias vinculantes y con efectos erga omnes que declaran la nulidad de una norma o disposición local por contrariar el parámetro de convencionalidad, expulsándola del ordenamiento jurídico con autoridad de cosa juzgada constitucional, el control de convencionalidad difuso ejercido por estos órganos suele ser más incisivo y de mayor alcance que aquél otro que pueden ejercer los jueces ordinarios. En efecto, los jueces de legalidad, únicamente, pueden desaplicar, para el caso concreto y con limitados o relativos efectos jurídicos o inter partes la norma o disposición local “inconvencional” al carecer de las competencias que ostentan los Tribunales y Salas constitucionales. 1.- Creación del control de convencionalidad El “control de convencionalidad” ha sido creado pretorianamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La institución surge, a nivel del pleno de esa Corte Regional, a partir del caso “Almonacid Arellano y otros c/. el Gobierno de Chile” consideraciones fueron reiteradas por la Corte Interamericana en los casos “La Cantuta c/. Perú” de 29 de noviembre de 2006 (considerando 173) y en “Boyce y otros c/. Barbados” de 20 de noviembre de 2007 (considerando 78). Empero, será en la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c/. Perú” de 24 de noviembre de 2006 –reiterada en el caso “Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes c/. Guatemala” de 9 de mayo de 2008, considerando 63-, en el que se precisan y afinan, parcialmente, los contornos del “control de convencionalidad”, al estimar, en el considerando 128, lo siguiente:

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“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. La Corte Interamericana en el considerando 125 indicó que el “control de convencionalidad” tiene sustento en el principio de la buena fe que opera en el Derecho Internacional, en el sentido que los Estados deben cumplir las obligaciones impuestas por ese Derecho de buena fe y sin poder invocar para su incumplimiento el derecho interno, regla que se encuentra recogida en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados. “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. 2.- Órganos encargados de ejercer el control de convencionalidad. La doctrina sentada por la Corte Interamericana acerca del “control de convencionalidad” plantea una serie de interrogantes por su parco desarrollo, sin embargo, cabe señalar que ya las dos sentencias citadas (Casos Almonacid Arellanos c/. Chile y Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú) sugieren grandes líneas de desarrollo del novedoso instituto en el ámbito regional. En la primera sentencia citada de la Corte Interamericana, se refiere, sin distinguir la naturaleza o el orden jurisdiccional al que pertenecen y su jerarquía, a los “jueces y tribunales internos”, luego se agrega que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad”” y finalmente, se indica que “En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta (…)”. En la segunda sentencia referida, se indica que cuando un Estado ha ratificado un Tratado internacional como la Convención Americana “sus jueces están sometidos a ella”, para añadir después que “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio (…)”. Es evidente que los jueces y tribunales ordinarios son los primeros llamados a ejercer el control de convencionalidad por una razón elemental que es la necesidad de agotar los recursos efectivos del derecho interno (artículo 46.1.a de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) antes de acudir a la Corte Interamericana, dado que, la intervención de ésta es subsidiaria. Se trata, entonces, a diferencia de lo que puede ser el modelo de control de constitucionalidad interno de cada país, de un esquema de control difuso que ejercen todos los jueces y tribunales ordinarios que pertenecen al Poder Judicial. 3.- Modo de ejercicio del control de convencionalidad En la sentencia del caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú” la Corte Interamericana aclaró que el “control de convencionalidad” puede

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ejercerlo el juez o tribunal ordinario a instancia parte o de oficio teniendo, por esto último, una obligación de fiscalización y de contraste del derecho interno con el internacional regional, todo, dentro del marco del caso concreto que es juzgado. A partir de los casos “Cabrera García y Montiel Flores c/. México” y “Gelman c/. Uruguay”, como se apuntó, tal posibilidad se extiende a “todos los órganos” del Estado y a los “vinculados a la administración de justicia”. 4.- Fines del control de convencionalidad La finalidad del instituto es procurar que las normas de la Convención o cualquier otro tratado “no se vean mermadas” por normas o disposiciones internas contrarias a su tenor, objeto y fin. En el caso “Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú”, se especifica el fin de la institución al indicarse que se debe “velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado” por normas o disposiciones contrarias a su tenor, objeto y fines. En definitiva, como lo apunta Sagüés, el control de convencionalidad es un potente instrumento para el respeto y garantía efectiva de los derechos humanos incluidos en el parámetro de convencionalidad. 5.- Parámetro del control de convencionalidad A partir de las sentencias “Almonacid Arellanos y otros Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso Perú”, queda claro que el parámetro de control a partir del cual el juez o tribunal ordinario interno juzga el derecho interno o local, lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda otra Convención o Declaración del sistema interamericano, sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, etc.), así como las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana. A partir de ese referente, el juez o Tribunal interno debe revisar si la normativa o el ordenamiento jurídico interno es contrario u opuesto a los objetivos, fines y tenor literal de ese “corpus iuris” de orden regional o interamericano, entendido como un estándar mínimo de protección.

CONCLUSIONES 1.- El control de convencionalidad difuso, ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales del orden nacional, puede y debe ser más incisivo y extenso que el desplegado por los Tribunales y jueces ordinarios. 2.- El mayor grado de intensidad y de extensión del control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales, depende de factores importantes no siempre presentes en todos los ordenamientos jurídicos nacionales-, tales como los siguientes:

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-La previsión de cláusulas constitucionales que incorporen al parámetro de constitucionalidad los instrumentos del Derecho Internacional Público de los Derechos Humanos o que, incluso, vayan más allá otorgándole un rango supra constitucional cuando brinde una mayor protección para su goce y ejercicio efectivos. En caso de ausencia de previsiones constitucionales expresas, la omisión puede ser suplida por una jurisprudencia constitucional progresista y sanamente activista. -Carácter abierto, democrático y accesible de la jurisdicción constitucional: Será más intenso y extenso en los ordenamientos jurídicos cuya legislación procesal constitucional otorga una legitimación amplia para interponer acciones de inconstitucionalidad, amparos y hábeas corpus y, en términos generales, garantiza el principio del antiformalismo potenciando la regla in dubio pro actione. - Amplia posibilidad de mecanismos o cauces procesales para impugnar una norma o acto local inconvencional: Si la legislación procesal constitucional admite el control a priori y a posteriori y dentro de éste el concreto vía asunto previo y abstracto, así como la consulta judicial de constitucionalidad y la posibilidad que el hábeas corpus o el amparo puedan servir como cuestión previa, regulando la técnica de la conversión de esos procesos constitucionales en acción de inconstitucionalidad, la intensidad y alcance del control de convencionalidad 3.- Naturaleza de la jurisprudencia constitucional: Si las sentencias que dictan los Tribunales y Salas constitucionales son vinculantes erga omnes, para todos los sujetos del ordenamiento jurídico, el control de convencionalidad resulta más intenso. El control de convencionalidad, en cuanto debe ser ejercido por los Tribunales y Salas constitucionales de oficio, ha supuesto una matización positiva del principio dispositivo que rige en la mayoría de los procesos y mecanismos diseñados en las legislaciones nacionales para garantizar la supremacía de la Constitución y la defensa de los derechos humanos. Esta matización supone, por su parte, una reforma tácita de las legislaciones nacionales en materia procesal constitucional. 4.- El control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas constitucionales contribuye, notablemente, al proceso de “armonización” de los derechos humanos en el entorno interamericano y al surgimiento de un ius commune constitucional interamericano.

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LA TRANSFORMACION DE LAS FAMILIAS EN LA EPOCA CONTEMPORANEA Y UNA APROXIMACION A SU CONCEPTUALIZACION Dra. Silvia V. Solórzano Astete Juez Supernumeraria del 2° Juzgado de Paz Letrado MBJ- Tarma INTRODUCCION: Los aspectos históricos y sociales han coadyuvado a la evolución y construcción de nuevas modalidades de familias a las convencionales democratizándolas en su estructura, status roles de las personas que integran el grupo, pudiéndose afirmar que la voluntad del ser humano le permite organizar libremente según sus preferencias el modelo de familia mas acorde para ellos. Al producirse un cambio en las relaciones sociales y en las expectativas que ellas originan respecto a los derechos y las obligaciones, se transforman funciones dando lugar a nuevas manifestaciones sociales. Sin embargo, frente a este hecho existe un desamparo social en el reconocimiento, protección y regulación de estas nuevas estructuras familiares. En el presente trabajo se va analizar las nuevas estructuras familiares, a efectos de lograr un reconocimiento social y legislativo, basado en la conceptualizacion de las familias contemporáneas. I.- TRANSFORMACIÓN DE LA FAMILIA En estos tiempos uno de los grandes problemas con los que se enfrenta el Derecho de Familia es la indeterminación del concepto de FAMILIA por cuanto teniendo en cuenta los acontecimientos sociales a las familias se le puede asignar diversas significaciones, ya sea de manera amplia, restringida o intermedia. DIEZ-PICAZO, afirma que “La familia no es una institución natural SINO que es un producto evidentemente cultural. No cabe hablar de una abstracta de la familia en singular, como una abstracta entidad intertemporal y sempiterna. A lo largo de la historia y antes de ella lo que han existido han sido muy diferentes modelos familiares. Se puede discutir el orden evolutivo y las líneas de paso de uno a otro, pero no cabe duda de que los modelos son diferentes y que por consiguientes, mas que de una única e intertemporal familia, estamos en presencia de múltiples familias o modelos familiares1. Esta diversidad de modelos de familia tiene como fuente de origen de que el ser humano a lo largo de su historia ha organizado sus relaciones sexuales y familiares de manera diferente (poliandria, poligamia, patriarcado, matriarcado, etc…), no resulta ser nueva. La permanencia y vitalidad de la realidad familiar solo se explica por su vinculación permanente con la naturaleza humana; aparece como una estructura necesaria de la sociedad. Como dice VILADRICH “El matrimonio y la familia son formulas que se encuentran en todas las culturas de todos los tiempos y lugares, y no solo coexistiendo con otras formulas – lo que es un dato histórico indiscutible – sino constituyendo el resultado final de la destilación critica de las demás formulas y ensayos sexuales2. Los fenómenos sociales han coadyuvado a la democratización de la familia tanto en su estructura, en los status – roles de las personas que integran el grupo, en sus hábitos sociales, entre otros aspectos. Pudiendo citarse a: 1. La incorporación de la mujer al mundo del trabajo se introduce cambios independientes en la estructura interna de la familia, mayor independencia MARIA LUISA GARCIA DE BLAS VALENTIN-FERNANDEZ. “INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - LIBRO DE FAMILIA – Tomo IV, Volumen 1. Editorial Thompson- Civitas 2001.

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VILADRICH, J. “AGONIA DEL MATRIMONIO LEGAL”. EUNSA. 2° Edición Pamplona 1989.

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económica de las mujeres, menor dedicación a tareas del hogar, redistribución de funciones periféricas (roles socio-familiares), entre ambos cónyuges; 2. Los avances médicos han generado cambios en la función reproductiva, unida al ejercicio de la sexualidad y vinculada tradicionalmente a la familia. Las prácticas anticonceptivas permiten disociar el ejercicio de la sexualidad de la reproducción; en el extremo opuesto, las técnicas de reproducción de la sexualidad; el matrimonio va dejando de ser el marco de referencia, tanto de la sexualidad como de la procreación; 3. La ideologización del matrimonio, la familia y el matrimonio dejan de ser vistas como realidades naturales y objetivas; para estar sujetas a la voluntad de los individuos y el Estado. GIDDENS afirma: “cualquier persona tiene derecho a organizar su vida afectiva como le venga en gana, comenzando por la determinación de su identidad sexual. Negarle a alguien la posibilidad de realizarse según esa identidad y esa tendencia, equivaldría a mantener posiciones fundamentalistas y retrogradas”. De este modo podemos afirmar que la voluntad del ser humano organiza libremente, según sus preferencias el modelo familiar mas acorde para ellos; esto es, acoger un modelo familiar tradicional (nuclear: padre - hijos - madre), o no tradicionales como son las familias monoparentales, ensambladas y las familias homosexuales; entre otros. II.- NUEVAS FAMILIA EN LA EPOCA CONTEMPORANEA. Pues como ya se ha señalado en nuestra sociedad actual se evidencia la existencia de un sin número de modalidades de estructuras familiares distinta a la tradicional, como son: 1. Familias monoparentales, compuesta por una persona sola con sus hijos como consecuencia de la muerte de uno de lo padres, la separación y/o divorcio de los padres concediéndosele la patria potestad de los hijos o hijo a uno de los padres o también por la procreación o adopción por parte de una persona que no convive con otra. 2. Familias ensambladas, integrada por el soltero, viudo o divorciado con hijos que contrae matrimonio o establece una relación convivencial, este tema lo abordaremos con mayor profundidad mas adelante por ser el eje de este trabajo. 3. De igual manera se plantea y se viene configurando las familias homosexuales, compuesta por la unión entre dos personas del mismo sexo, modelo de familia en nuestros dias muy cuestionado, frente a su reconocimiento y regulación legislativa. Es evidente que en estas clases de familias los tres aspectos que conformaban las definiciones clásicas de familia – sexualidad, procreación y convivencia -, han sufrido grandes transformaciones al no configurarse en alguna de ellas, influenciadas por factores económicos, políticos, demográficos, sociales, culturales y tecnológicos, requiriendo al concepto de familia criterios más amplios para su conceptualizacion e incorporación a estas familias contemporáneas. Partiendo de esta configuración resulta necesario establecer un nuevo concepto de familia que pueda albergar a estos nuevos tipos de estructuras familiares y otras que pudieran surgir con el devenir del tiempo, y para concretizar tal objetivo vamos partir por clasificar algunas definiciones de familia desarrollada por la doctrina que de alguna manera se aproximarían a la realidad presente, la cual nos valdrá de fuente para implantar un nuevo concepto de familia contemporánea. III.- DEFINICIONES DE FAMILIA:

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FAMILIA, grupo de personas compuestas por las personas entre las cuales existe una relación de parentesco, así como por quienes se hallan unidos en matrimonio3. FAMILIA es una categoría histórica; es decir un fenómeno social, mutable, basado en el matrimonio y en el parentesco cuya composición, formas, funciones y tipo de relaciones varían en cada una de las etapas del desarrollo social y dependen de una serie de factores, principalmente, de las condiciones económicas – sociales, en que viven y se desarrollan4. Para Piotr Seduguin: La FAMILIA es la comunidad (unión) basada en el matrimonio libre e igual en derechos o en el parentesco cercano de personas ligadas mutuamente por relaciones personales y de propiedad, unidas por el apoyo moral y material, por la afinidad espiritual y la solicitud por la educación de los hijos. Para Adriano de Cupis, citado por Corral Talciani, afirma que la FAMILIA es un grupo social basado en la voluntaria unión sexual entre individuos de sexos diversos y con un fin de humana solidaridad. Estos conceptos de familia se aproximan a las modalidades de familias contemporáneas toda vez que en ellas de alguna manera expresan la palabra de familia como un término de textura abierta, pudiendo albergar de algún modo las peculiaridades y características que las familias contemporáneas; esto es, que no solo se circunscribe que la familia que estaría compuesta solo por vínculos consanguíneos ya sean en forma ascendiente, descendiente y colaterales – vínculos de sangre – y lazos de parentesco, afinidad (solo cónyuge) y adopción. Durante casi todo el siglo XX la idea de “familia” se ha relacionado generalmente a la de “matrimonio”, como podemos advertir del concepto que le asigna nuestra Constitución Política del Perú en su articulo 4°, donde se entiende por familia al conjunto de personas entre las cuales existe una relación de parentesco (consanguíneo de padres a hijos o viceversa), así como por quienes se hallan unidos en matrimonio creando el parentesco por afinidad con derechos patrimoniales y extramatrimoniales solo al cónyuge. CONCLUSIONES Considerando que la familia a sufrido considerables transformaciones, postulo por una definición de familia distinta a la tradicional donde es posible acoger todas las modalidades de familias contemporáneas; esto es, la familia como el conjunto de personas unidas y fundada esencialmente en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptada con la finalidad de llevar a efecto una convivencia estable. En tal contexto, puede seguir afirmándose que la familia es la base de la sociedad si la misma se equipara a una estructura básica de vínculos afectivos vitales, de solidaridad intra e intergeneracional y de cohesión social, pero parece claro que esa estructura descansa sobre una base muy diversificada, en la cual el matrimonio es un elemento posible, pero no necesario (en el caso de una pareja el concubinato), ya que las sociedades contemporáneas se caracterizan por una creciente diversificación de los modos de convivencia estable, que no tienen como vinculo precisamente el matrimonio, parentesco o la adopción, las mismas que estaban diseñadas al tipo clásico de familia; esto es, integrada por padre, madre e hijos sino que ello acontece como consecuencias de actos voluntarios o hechos fortuitos como por ejemplo la muerte de uno de los cónyuges provocaría la generación de una familia monoparental, esto es siempre que el cónyuge sobreviviente no decide rehacer su vida con una BELLUSCIO, Augusto Cesar, “MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA” – Tomo 1. 8° Edición. Editorial ASTREA. Buenos Aires. 2006 3

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PERALTA ANDIA, Javier Rolando, “DERECHO DE FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL”, 4° Edición. Editorial IDEMSA.

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nueva pareja y de suceder lo contrario habiendo hijos en una primera relación se configuraría la generación de una familia ensamblada. A partir de esta conceptualización de familia es posible desarrollar un reconocimiento social, legislativo y protección de estas nuevas estructuras familiares.

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DELITO DE LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS DE MUERTE Lizardo Canchán Pucuhuayla Asistente de Juez del Primer Juzgado Penal de Tarma

I. INTRODUCCIÓN Que, no es ajeno escuchar hoy en día por los medios periodísticos, como la televisión, por la radio o por el periódico, que una persona ha fallecido o ha quedado con lesiones producto de un accidente de tránsito debido a que el chofer estaba conduciendo con la inobservancia de las reglas técnicas de tránsito ó en estado de ebriedad; sin embargo, el que hacer diario en las labores jurisdiccionales ha generado una duda que me parece idóneo compartirlo, precisamente relacionados a estas conductas desplegada por los agentes que no fueron queridas o deseadas, sino producidas por los elementos de la culpa como son negligencia, impericia o imprudencia._ II. DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO Que, el artículo 111° del Código Penal establece la conducta: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho." La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Que, el tipo penal descrito conforme a ALONSO PEÑA FREYRE5, se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado “muerte del sujeto pasivo” a consecuencia del actuar negligente del agente, y que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido, finalmente examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotéticos, así como la auto-puesta en peligro de la propia víctima, en términos de imputación objetiva. Recién con la verificación del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo' antes no se configura. III. DELITO DE LESIONES CULPOSAS Que, el artículo 124° del Código Penal establece la conducta: El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a ciento veinte díasmulta. La pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave, de conformidad a los presupuestos establecidos en el artículo 121. 5

ALONSO PEÑA FREYRE, Derecho Penal, parte especial Tomo I pg. 224, Editorial Idemsa_

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La pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de cuatro años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de seis años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la lesión se comete utilizando vehículo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramos litro en el caso de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito.

Que, este tipo penal siguiendo la lógica descrita para el delito de Homicidio Culposo se perfecciona, cuando a consecuencia del actuar culposo del agente se producen las lesiones en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el daño a su salud, consecuentemente si no hay lesiones en el cuerpo ó integridad física de la víctima, subsistiendo tan solo el peligro de causar daño, este delito no se configura._ IV. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA No en todos los comportamientos producidos por culpa, los agraviados van a tener un resultado de lesiones o muerte, sino que en algunos casos, a consecuencia del primer resultado, se va ha producir el segundo, esto es que como consecuencia de las lesiones sufridas la víctima va ha fallecer o dejar de existir; por lo que se produciría la existencia de una conducta que no estaría configurado en el Código Penal como típica, esto es: el delito de LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS DE MUERTE._ Que, a través de la descripción del ilícito penal de lesiones se procura tutelar el bien jurídico salud individual. En efecto, cuando el codificador prohíbe los graves daños, en el cuerpo o en la salud de las personas, no hace más que asumir un concepto comprensivo de salud, en su aspecto físico y psíquico; empero, que hacer cuando se produce la muerte a consecuencia de una Lesión; para este tipo de resultados, el Código Penal Peruano, el problema se ha resuelto creando una figura delictiva de termino medio, como es el delito de lesiones seguidas de muerte, prevista en los artículos 121° parte in fine y artículo 122° segundo párrafo del Código Penal; pero este problema se ha solucionado para los injustos penales de índole doloso, dejando de lado para los provenientes de conductas culposas._ Por lo que conviene preguntar, habría sido una omisión del codificador a efectos que el operador jurídico adecue la conducta al que mejor se asemeje ó ha considerado innecesario codificar este término medio en las conductas de índole culposa._ V. DELITO DE LESIONES SEGUIDAS DE MUERTE Que, las lesiones seguidas de muerte previstas en parte de los artículos 121° y 122° del Código Penal, son sancionados por cuanto el accionar del agente han producido daños en el cuerpo de la víctima quienes han tenido sólo ese fin; sin embargo existía la posibilidad por factores de haberse producido lesiones de gravedad, por la dirección del golpe o por el medio empleado, en producirse la muerte del agraviado, figura que en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional. Un ejemplo de esta naturaleza es de quien golpea brutalmente en la cabeza de la víctima con un objeto contundente duro, quien luego no puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no sabía que podía matar al

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ofendido, pues por la dirección del golpe y el medio empleado es previsible que ocurra su muerte. En este sentido tenemos que la muerte de la víctima a consecuencia de las lesiones sufridas, solo es sancionado a título de DOLO, y que la pena en estos casos es superior a los que le corresponde a su tipo básico._ Asimilando esta conducta a los delitos de Lesiones Culposas, tendríamos que el agente al producir las lesiones a la víctima por uno de las modalidades de la culpa como es impericia, imprudencia o negligencia no prevé la posibilidad que a consecuencia del daño físico causado va ha fallecer, como por ejemplo un accidente de tránsito que deja gravemente herido al peatón. Por lo que a criterio del articulista el codificador ha considerado innecesario considerar esta circunstancia como un punto medio entre lesiones culposas y Homicidio Culposo, en razón que el agente en un delito de Lesiones Culposas no actuó con animus vulnerandi. Por lo que al presentarse un escenario, donde el peatón víctima de un accidente de tránsito sufre lesiones, y que a consecuencia de estas lesiones muere al llegar al hospital o a pocas horas del accidente, el chofer será denunciado por el delito de Homicidio Culposo; y no por delito de Lesiones graves seguidas de muerte que es un tipo penal inexistente._ SIN EMBARGO: el problema resulta con apariencia complicada en resolver, cuando la víctima del accidente por ejemplo muere a los dos días de ocurrido los hechos, por cuanto el delito denunciado inicialmente sería lesiones culposas; sin embargo, frente a la muerte de la víctima, la incriminación del ilícito cambiaría o se mantendría en la investigación penal._ No esta demás acotar que de producirse una lesión culposas con subsecuente muerte, cabría establecer, si la muerte se produjo a consecuencia de las gravedad de las lesiones, o por falta de idoneidad, capacidad y profesionalismo del médico tratante, falta de medicamentos u otros factores ajenos a las consecuencias de la gravedad de las lesiones. Y que a concepción del articulista allí encontraríamos el fundamento para establecer si nos encontramos ante un delito de Lesiones Culposas u Homicidio Culposo._ Que, respecto a esta clase de hechos, RAMIRO SALINAS SICCHA frente una lesión culposa con subsecuente muerte es puntual en señalar que constituye Homicidio Culposo: “si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo”6. Finalizamos manifestando que no existe DELITO de LESIONES CULPOSAS SEGUIDAS de MUERTE y de existir una conducta con tales características, es el operador jurídico quien tiene la difícil tarea de subsumir la conducta a los tipos penales que ofrece nuestros Código Penal, esto en mérito al principio de legalidad previsto por el artículo 2 numeral 24 literal d de la Constitución Política del Estado que reza: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista por ley”._ VI.

CONCLUSIONES

1.- Respecto al tema propuesto, es que si no hay muerte de la víctima, no hay delito de Homicidio Culposo; por lo que si la víctima subsiste con vida después 6

RAMIRO SALINAS SICCHA, Derecho Penal, parte especial pg. 179, Editorial Grijley

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de un accionar culposo, la conducta del agente no se configuraría a Homicidio culposo, sino a otro delito, denominado lesiones Culposas._ 2.- Tenemos que hay un tipo penal que describe la conducta del agente que causa lesiones a consecuencia de una conducta desarrollada por culpa, vale decir por negligencia, impericia o imprudencia ó inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo._ 3.- Nuestro Código Penal para delitos cometidos mediante CULPA tiene bien definido en lo que corresponde a Homicidio Culposo y Lesiones Culposas, más no así la conducta del agente quien por su conducta culposa produce Lesiones en la integridad física de las personas y que a consecuencia de estas lesiones muere._ 4.- El codificador ha omitido incorporar esta conducta como delictuosa, generando un problema al operador jurídico al momento de calificar las denuncias._ 5.- Nuestra legislación penal no establece los parámetros a efectos que el operador jurídico defina cuando el delito de Lesiones Culposas deja de ser lesiones y pasa a ser Homicidio Culposo, dejando esto a criterio del Juez._ RECOMENDACIONES Que, si bien es cierto son remotos los casos que se presentan esta clase de hechos; sin embargo, es necesario que se complemente el artículo 124° del Código Penal con la conducta típica del delito de Lesiones Culposas Seguidas de Muerte._

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ES HORA DE CAMBIAR DE ACTITUD

*Abog. Flor Morales Bruno Especialista Legal del Primer Juzgado Penal de Tarma En nuestro medio, un buen número de profesionales del Derecho, demuestran cierta tendencia a ser amorales en el ejercicio de su profesión; es decir, son indiferentes a la valuación moral, que en el ámbito profesional es tomado en cuenta como el alejamiento de los valores morales convencionales, prescindiendo de ellos y poniendo en su reemplazo a otros valores; a lo que Nietzche designaba como la transmutación de los valores. Los problemas que se encuentran en el ejercicio profesional son diversos; y, son pocos los que se encuentran capacitados para integrar conscientemente principios morales en su actuar profesional. Al iniciar el ejercicio del Derecho, muchos profesionales desean portarse, en su trabajo, como creyentes de Dios. Otros, desean incorporar un alto grado de humanismo en el trato con los demás, asumiendo una conducta netamente social. Sin embargo, cuando les toca pasar por algunas experiencias dolorosas, poco a poco, aprenden a prescindir, en buena medida, de valores morales al tomar decisiones; por lo que, los deberes profesionales son dejados de lado o simplemente cumplen con ellos si es que de por medio implica una satisfacción a sus intereses personales. Con el tiempo, el resultado de ello es que se convierten en profesionales amorales; pues, se llega a pensar, que sus propios valores morales son meramente subjetivos en un mundo profesional en donde se requiere ser objetivo. La moralidad en el mundo profesional de los abogados implica la existencia de un clima o ambiente ético en el ejercicio de la profesión. Sin embargo, existen comportamientos, dentro de ese ambiente, que se hacen por costumbre o los que se acepta por comportamiento normal entre los abogados; pues, a pesar de que implican una falta de ética profesional, no son censuradas por los demás. Es por ello que se hace necesario e indispensable el establecimiento de un código personal de conducta de la persona, el cual, no implica una positivización de valores, sino que éste abarca el conjunto de valores personales que una persona ha hecho suyas, los cuales, a diferencia de los códigos positivizados, se ven reflejados tanto en sus sentimientos de justicia como en su comprensión intelectual de normas de comportamiento aplicables en su vida profesional. 1.- EL PROFESIONAL Y SUS VALORES Ingresando ya al terreno del ejercicio profesional (en el presente caso, de la abogacía); suele suceder que cuando se descubre que una persona ha faltado a la ética profesional todos lo juzgan y se trata de dar soluciones al problema para que dicho profesional no vuelva a cometer un acto antiético; y, la verdadera solución no está en controlar el comportamiento del profesional; más bien habrá que buscar cual es la causa de dicho comportamiento, si es frecuente en él, si actuó presionado por algo, cual es su actitud moral y cómo se puede ayudarlo a mejorar su comportamiento en el futuro. Es por lo expresado en el párrafo anterior, que varios autores nos hablan acerca de una actitud moral fundamental que posee toda persona; la cual es su orientación básica frente a la vida y, cuando ésta es la correcta, consiste en actuar cumpliendo lo moralmente correcto; ello implica mantener una actitud en el que el beneficio personal

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está subordinado a las exigencias de la moralidad objetiva, pues, supone una postura activa que busca cómo hacer respetar los valores morales en todas las áreas de su vida. Pero, si deja que sus propios deseos prevalezcan, su actitud moral fundamental puede llegar a ser malsana. La actitud moral fundamental es un modo de ser que la persona desarrolla consciente e inconscientemente a lo largo de su vida. Esta actitud, determina los valores éticos que la persona acepta como tales. Si esta orientación es sana, le será fácil aceptar verdaderos valores que los desarrollará con agrado, pero, si es mala, será fácil desarrollar antivalores. Para saber si esta actitud moral fundamental es sana, se deberán ver sus frutos y conocer que es lo que más se quiere en esta vida, si nos sentimos atraídos por las virtudes o por los vicios. Este concepto, también se describe como el motor de una persona, porque es lo que lo empuja a tomar un determinado rumbo en su vida. Esta actitud es susceptible de modificación, tanto para bien como para mal. Moralmente el cambio de actitud de una persona, si se dirige a suplir lo malo por lo bueno, es totalmente aceptable; puesto que, por el hecho de ser seres humanos y no dioses, con frecuencia cometemos grandes errores con nosotros mismos y con los demás; errores que implican faltas a los valores morales existentes; y, por esa razón de ser humanos, tememos pues, el derecho de un cambio en nuestra actitud moral fundamental; es decir, sumar a aquellos pocos valores morales que poseemos, otros más, para que de esta manera dirijamos la actitud moral fundamental a ser lo más sana posible; ello implica, que posea mayor contenido axiológico. El ser humano va asimilando, desde sus primeros años de su vida, una serie de valores éticos; al convertirse en persona capaz escoge, deliberadamente, los valores que acepta y los que rechaza. A lo largo de los años, establece una jerarquía o escala de valores que es la base de su personalidad moral. La mencionada actitud moral fundamental se desarrolla, pues, dentro del contexto de las relaciones con los demás. Por ello, son importantes los amigos que se escogen, ya que se puede asimilar fácilmente los valores y antivalores de estas personas; incluso la realidad nos enseña que es más fácil captar y absorber los malos comportamientos que los buenos comportamientos, que podemos observar en nuestras amistades y en todo el mundo social que nos rodea. Pero, el profesional deberá tener la capacidad de tomar una postura crítica frente a los “valores” de sus amigos. Muchas veces, este proceso, implica romper afectivamente con tales personas, pero si una persona desea desarrollar su propia personalidad basada en una actitud moral fundamental sana que sea realmente suya, y no una copia de lo que dicen los demás, es necesario asumir este riesgo; ya que, dejarse llevar por lo que dicen los demás, es signo de inmadurez. Dado que la mencionada actitud moral fundamental afecta a todas las áreas de la vida de una persona, también tiene expresión en su vida profesional. En el caso del ejercicio de la abogacía, a pesar de que el ambiente ético en el que muchos abogados trabajan da mucho que desear; Sin embargo, a pesar de ello, el profesional con una actitud moral fundamental sana, decide cómo luchar en forma realista por sus ideales, los cuales a pesar de que no se les puede atribuir realidad objetiva, no por ello deben ser consideradas como quimeras (ideas falsas); los ideales poseen la perfección suprema existente en la imaginación; son prototipos o modelos ejemplares de perfección los que se consideran como más aceptables. Por esta actitud moral fundamental sana, que conlleva a la madurez del profesional; éste, puede distinguir sus ideales, la realidad en la cual se encuentra y las metas que puede lograr a corto y mediano plazo; para esa persona, sus ideales con respecto a la ética profesional son muy importantes.

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2.- LA AMISTAD: UN VALOR DISTORCIONADO EN EL MUNDO PROFESIONAL Uno de los valores que suele percibirse distorsionadamente, en nuestra sociedad, es la amistad. Es cierto que la amistad es un valor que debe tener importancia en nuestras vidas, nuestros amigos ayudan a dar sentido a la misma; sin embargo, también es cierto, que la amistad tiene límites. No debemos hacer cualquier cosa por un amigo, aún a costa de sacrificar nuestros principios morales; la persona que favorece a sus amigos por encima de estos principios, manifiesta una conciencia cegada por valores distorsionados en la sociedad. Una verdadera amistad existe entre dos o más personas cuando comparten valores, sentimientos, principios y responsabilidad por el bien del amigo, que incluye la posibilidad de criticarle cuando sea necesario por su propio bien. En el mundo profesional, la mal concebida amistad es muy frecuente. Suele hacerse, por amistad, realmente cualquier cosa por los “amigos”. Así por ejemplo, en el campo de la abogacía, un abogado por el hecho de que su gran amigo se encuentra como parte contraria a la que él patrocina en un proceso determinado, le promete que no presentará tal o cual recurso que lo perjudique y, que si su patrocinado se queja de no haber obtenido justicia con dicho proceso, dirá que la culpa lo tiene el juez, pues éste se vendió a la otra parte. 3.- LA OBLIGACIÓN MORAL DE COMUNICAR LA VERDAD Con frecuencia, los abogados que trabajan ejerciendo su profesión se encuentran frente a situaciones en que, según ellos, se ven forzados a mentir, basándose en lo siguiente:  Todo el mundo lo hace; ya se ha hecho costumbre;  Si no lo hago pierdo el caso;  Sé que la otra parte me está mintiendo, así que le pago con la misma moneda. Pero, si se tiene una conciencia moral sana, no caeremos en ese juego de justificaciones, pues, todo profesional y en sí, todo abogado, debe comunicar la verdad a las personas que tienen el derecho de saberla, pues, a pesar de haber una verdad, ésta no se debe decirla a cualquier persona, diseminándola sin discreción; aunque esto se nota, frecuentemente, en nuestro medio, sobre todo cuando se trata de hablar de la falta de una persona. Como ejemplo para comprender cómo muchas veces el profesional miente, mencionaré lo siguiente; un abogado sabe perfectamente que su patrocinado tiene las de perder en un proceso penal que le iniciaron, debido a que existen pruebas fehacientes que demuestran su culpabilidad, sin embargo, este abogado no le menciona nada y, todo lo contrario, le dice que su proceso va viento en popa y que no se preocupe por eso sino por ver cómo le va a pagar sus servicios prestados lo más antes posible, ya que él saldrá librado de responsabilidad. Además de lo dicho hasta el momento, la verdad debe comunicarse en forma oportuna, de esta manera, el profesional está en la obligación de utilizar los medios apropiados en su profesión para lograr una comunicación adecuada y oportuna con su cliente, la parte contraria y el juez. La palabra comunicación, implica un proceso mediante el cual dos o más personas logran entenderse. Así, en la comunicación, se deben usar expresiones faciales, gestos, entonación o códigos conocidos por las partes en la que ambas deben entenderlo.

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El abogado debe aprender cómo “comunicar la verdad”, con una conciencia tranquila, sin sentir la necesidad de justificarse mediante argumentos sin validez que llegan a ser peligrosos como precedentes para otras áreas de su vida. Dentro de esta obligación moral de decir la verdad (la cual no sólo implica una obligación para con el cliente); al hablar de que ésta debe comunicarse a las personas adecuadas o que tienen el derecho de saberla implica el cumplir con uno de los deberes de los abogados, que es la lealtad para con su cliente; esa lealtad se cumplirá en varios sentidos; así, por ejemplo, guardando el secreto profesional, el cual es una información confidencial que ha sido comunicada al abogado para que la utilice en su trabajo. La persona que recibió el secreto, tiene la obligación moral de usar esta información sólo por los fines para los cuales le haya sido confiada. Falta a su deber como profesional si la revela a personas no autorizadas o si la usa en provecho personal.

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RETRACTO SANDRO BAUTISTA NAVARRO Especialista Legal del 2º Juzgado Paz Letrado - Tarma CONCEPTO El Retracto es una institución limitativa del derecho de propiedad que por concesión legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantías y limitaciones, que le concede calidad de excepción, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones. Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a José Vicente Caravantes quien señala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, así lo indica la etimología de la palabra retracto, que proviene del verbo traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare. Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dación en pago, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición. NATURALEZA JURIDICA DEL RETRACTO Es un derecho real y personal es decir mixto El Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación, pues en su artículo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador. Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quién adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quién por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. esta permanece en los mismos términos. CALIFICACION DE LA ACCION O PRETENSION El retracto es una acción: declarativa, constitutiva, de condena y cautelar ( crea , modifica y extingue derechos ) PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO MARTIN PEREZ: El retracto es el derecho que por ministerio e la ley tiene ciertas personas en determinadas circunstancias para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compra-venta, subrogándose en lugar del comprador. PUNTO DE VISTA ADJETIVO

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Código Procesal Civil.: Una pretensión jurídica que se tramita vía proceso abreviado tiene por objeto igual que el retrayente se subrogue en lugar del comprador por el precio, los intereses y los gastos de contrato PUNTO DE VISTA LEGAL Regulado en el articulo 1592º y siguientes del código civil y del código procesal civil articulo 495° y siguientes. DOCTRINA JURIDICA Institución mixta: existen 2 posiciones que podemos llamar adversa a la institución. a) El retracto es una institución desfasada ya que atenta contra la seguridad jurídica, que es un obstáculo en el tráfico de los bienes, generando incertidumbre por tanto debe suprimirse del C.C y C.P.C. b) Doctrina favorable: la institución pregona que debe mantenerse l tradición legislativa ya que protege ciertos derechos personales adquiridos, defiende la propiedad contra su desintegración por lo tanto debe conservarse. FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUSTIFICAN EL RETRACTO Fernando Canturias Salaverry, basándose en la Tesis de Bachillerato de Fabian Novak Talavera, recuerda que son dos los fundamentos centrales que harían recomendable regular la figura del retracto en nuestro Código Civil: su importancia social y económica, y el hecho que no limita la libertad de contratar. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICA DEL RETRACTO En relación a este punto .Canturias recuerda que Novak sintetiza los argumentos dados, por la doctrina para justificar la vigencia social y económica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidación del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca además en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan; así como culminar con estados de indivisión o servidumbres que tan solo van en detrimento de la propiedad. De esta manera agrega la importancia social del retracto se daría en el supuesto del inquilino, al existir un interés social del "legislador de otorgar un derecho especial a favor de quien….. habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso a la propiedad”. Continua señalando que, por otro lado, la importancia económica del retracto se encontraría presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los incisos 2),3),4) y 5) del articulo 1599 del código civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, así como de los propietarios en los dos últimos casos; ya que, mediante el retracto se lograría consolidar la propiedad en una sola mano y se acabarían los juicios Según Canturias, todas y cada una de las fundamentaciones a las que hace referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto a favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y parecerían ser social y económicamente valederas. Pero estima que las mismas no responden para nada la pregunta de cómo afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de las premisas de considerar que el retracto afecta solo en pequeña medida el intercambio de bienes, razón por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas. CONCLUSIONES: Se trata de una facultad legal que emana de la ley, por ello las situaciones que originan el derecho a retraer y las personas que pueden retraer están señaladas en ella en el Código Civil articulo 1592° y siguientes, y en el Código Procesal Civil. articulo 495° y siguientes; Son esas y no pueden ser otras más. Se trata de causales preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden publico y sin que pueda ser interpretado extensivamente, en la medida de que constituye un recorte a los principios generales de la autonomía de la voluntad y de la estabilidad contractual.

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el retracto se concede no solo a favor del demandado, sino también del demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta sea efectuada por quién ha sido demandado en vía de petición de herencia, nulidad o rescisión de contrato, etc., de tal manera que comprende a todo aquel que sea parte en un proceso. Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad del bien El sujeto titular del derecho de retracto debe contar con el título correspondiente para ejercer el retracto y acreditarlo en juicio, es decir tiene que ser una de las personas señaladas en el artículo 1599 del Código Civil y debe demostrar dicha calidad. En cuanto a la presentación del titulo se justifica por el carácter excepcional del retracto y las perturbaciones que puede suponer una acción de retracto infundada para el trafico jurídico: el legislador no puede exigir la presentación de un título que de por si prejuzgue la sentencia, tampoco basta la mera alegación de existencia de! derecho La primera produce certeza y la segunda posibilidad, pero entre la posibilidad y la certeza existen diversos grados de probabilidad que justifican la admisión de la demanda. Podemos establecer entonces que el derecho de retracto, es la facultad que la ley concede a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situación jurídica tendrá derecho de preferencia en la adquisición frente a cualquier otro comprador. en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta, por lo que mejor debería llamársele derecho de subrogación o derecho de sustitución o derecho de adquirir por sustitución o también derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición. El proceso de retracto se sustenta para su ejercicio en el interés social o la utilidad pública, así mismo se señala que uno de sus fines es que facilita la consolidación de la propiedad Por lo que a través de ella se permite que la autonomía de la voluntad o estabilidad contractual, que rige en las relaciones contractuales se ve quebrantada, por causales preestablecidas, que responden a su vez a estímulos de orden público. Los sujetos titulares del derecho de retracto, se subrogan en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir el retrayente se sustituye en la persona del comprador, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto, sólo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador. Es considerado que el contrato de compraventa en el que el retrayente pretende subrogarse, esta revestida del consentimiento, el objeto material del contrato, la forma, existe también la causa objetiva propia de los contratos bilaterales onerosos. En otras palabras el contrato de compraventa reúne los elementos requeridos para surtir sus efectos, esta validez subsiste, pues el retrayente deberá cumplir con los pactos pendientes, asumiendo cuantas titularidades en el nacieron, y cuyo contenido no se haya agotado, para hacerlas valer como derecho o para cumplirlas como obligaciones, frente al transmitente primitivo, con toda la extensión o alcance que correspondía al adquiriente sustituido; por lo que podemos afirmar que el contrato de compraventa no se anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca; ésta permanece en los mismos términos, es decir ejercitado el derecho de retracto con arreglo a ley, el retrayente adquiere la posición contractual del comprador y ocupa su lugar.

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LA PROPORCIONALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADAS DE ENFERMEDADES PROFESIONALES EN EL RÉGIMEN LABORAL MINERO *Josmar Dennis Ñahuin Huaman Especialista judicial de audiencias de la NLPT Del Segundo Juzgado De Paz Letrado De Tarma Las enfermedades profesionales en el régimen laboral minero de nuestro país son muy perjudiciales para los trabajadores, más aun cuando ellos están en espera de la remuneración y no se percatan de la enfermedad que pueden contraer producto de su actividad laboral cotidiana, pues solo piensan en sus necesidades y en poder satisfacerlas, y para ello solo les importa percibir sus remuneraciones, pero también no solo es negligencia del trabajador no percatarse del estado de su salud, por los motivos mencionados, sino también de la empresa empleadora ya que no cumple con brindar los estandartes de seguridad y salud necesarias para protección de sus trabajadores, ya que también solo piensan en sus ganancias y utilidades, y no les interesa ni la vida, salud, integridad física y bienestar de sus trabajadores, producto de estas omisiones que son obligaciones propias del empleador surge la indemnización, pues como sabemos la indemnización es un retribución parcial al daño producido o causado, también la indemnización supone el pago de dinero, aunque también pueden entregarse otros sustitutos, pero siempre son bienes materiales; ahora respecto a la definición de enfermedad profesional, de acuerdo con lo establecido por el Inc. n) del Artículo 2º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, se entiende como enfermedad profesional todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, dentro de las principales enfermedades que se contrae en el régimen laboral minero son las de neumoconiosis, silicosis e hipoacusia. Hoy en día el problema de percibir una indemnización proporcional por daños y perjuicios al trabajador es complicado y ambiguo pues el trabajador demandante tiene que acreditar que la enfermedad que adolece lo ha contraído a causa de su actividad laboral cotidiana por la empresa demandada sin la prevención y cuidado necesario, es ahí el problema de que los criterios judiciales no sean uniformes, pues muchas veces son contradictorias, por no saber determinar qué criterios deben tener a fin de poder indemnizar proporcionalmente al recurrente, y de esta manera no quede desamparado; ahora si bien es cierto que muchos ex trabajadores demandantes no han contraído la enfermedad producto de sus labores en la empresa demandada, y que pudo haber contraído en otra empresa que trabajo muchos años, bajo el mismo régimen y actividad, pues en estos casos la responsabilidad directa ya no sería de la última empresa empleadora; sino más bien de la primera empresa empleadora, entonces a fin de determinar cierta responsabilidad se debe recurrir a dos elementos principales, que son, primero la relación causal entre la exposición en un entorno de trabajo o actividad laboral específicos, y una enfermedad específica, y segundo el hecho de que, dentro de un grupo de personas expuestas, la enfermedad se produce con una frecuencia superior a la tasa media de morbilidad del resto de la población. Como mencionábamos el problema de nuestro sistema judicial es la proporción de la fijación de indemnización por daños y perjuicios ocasionados al trabajador, y teniendo en consideración el marco jurídico internacional, es preciso señalar que, en el caso peruano, según coincide la doctrina, una de las principales dificultades

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de la responsabilidad civil, es la disparidad de criterios de cuantificación de los daños7. En efecto, uno de los problemas principales que se pueden presentar cuando se discute los daños y perjuicios es el tema del monto indemnizatorio, para lo cual se han esbozado diversas teorías y en algunos sistemas en tarifarios que si bien reducen la arbitrariedad, también se apartan de las consideraciones particulares de cada caso, uniformizando montos que pueden ser excesivos o reducidos en función del caso concreto, no cumpliendo con el otorgamiento de un resarcimiento adecuado y justo. Así, si bien la parte afectada puede determinar con relativa exactitud el monto de la indemnización, lo cual puede facilitar la labor del juzgador; existe una deficiencia probatoria en relación a la acreditación del total indemnizatorio solicitado. Entonces sabemos que el tema de la proporción es un problema divergente tanto para el trabajador y para el empleador, pues desde mi punto de vista no se debe tratar solo de victimizar al trabajador en todo perjuicio, ya que hay muchos trabajadores que no logran acreditar el daño causado, y mas aun cuando han venido laborando en diversas empresas mineras, entonces el trabajador maliciosamente pretende percibir una indemnización por daños y perjuicios por parte del ultimo empleador, y eso no es protección al trabajador, pues debe determinarse el tiempo y periodo del trabajo en cada empresa, así como también las actividades que ha desarrollado en cada puesto laboral, ya sea a tajo abierto o a tajo cerrado, pues por su parte la Ley N° 29497 contiene normas procesales que pueden ser pertinentes y aplicables para las demandas de indemnización por daños y perjuicios por enfermedad profesional, el articulo 23.3 cuando corresponda, si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba de la existencia del daño alegado, el articulo 23.4 de modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de, el pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad. Ahora bien el monto proporcional de la indemnización tuvo cierta determinación en el articulo 1332 del código civil al señalar “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto, deberá fijarla el Juez con valoración equitativa”, es necesario también mencionar al artículo 1321 del Código Civil, que prescribe, “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”; este precepto, se refiere, en su segundo párrafo, no precisamente a la determinación de la causa (causalidad de hecho) sino, más bien, a la determinación de las consecuencias dañosas y, más puntualmente, a aquellas que el responsable deberá resarcir (causalidad jurídica)8; esta interpretación supone que el precepto en referencia, tratándose de inejecución de obligaciones legales y contractuales, orienta la determinación del quantum indemnizatorio.

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Hacia una predictibilidad del resarcimiento al daño a la persona en el Sistema Judicial Peruano”. En: AA.VV. “RESPONSABILIDAD CIVIL Coordinador ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Editorial Rodhas; Lima-Perú, 2006; páginas 276-281. 8

PAZOS HAYASHIDA, Javier. “Factor atributivo de responsabilidad. Quantum indemnizatorio. Comentario al artículo 1321 del Código Civil”. En AA.VV. “CÓDIGO CIVIL COMENTADO”. Tomo VI. Editora Gaceta Jurídica; Segunda Edición; Lima-Perú,2007; página 676)

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Finalmente debemos alegar que la proporcionalidad de la indemnización por daños y perjuicios derivadas de enfermedades profesionales, en nuestro país, es difícil determinarla, para lo que debería primero el trabajador acreditar con medios probatorios suficientes a fin de se configure el quantum, y de no demostrarlo es libre criterio del Juez determinar dicho quantum, lo que genera ciertas decisiones contradictorias a nivel nacional, y también en muchos casos no llega resarcir el daño causado; entonces a fin de evitar ello debería establecerse ciertos criterios uniformes judiciales y un margen tarifario para cada enfermedad contraída, dependiendo de la edad del trabajador, de la actividad laboral desarrollada, del aproximado de tiempo de vida que le queda (en caso de estar vivo), y en equivalencia a la inejecución de la obligación respecto a la protección, seguridad e higiene que causo perjuicio al trabajador. De persistir esta problemática de la desproporcionalidad de la indemnización por daños y perjuicios, los trabajadores como parte más débil en una relación laboral, van a salir más perjudicados ya que se les estaría desamparando en los derechos que le corresponde, pues no solo atenta sus derechos, sino también su integridad física, salud y vida; es por ello que a fin de dar solución a esta controversia debería fijarse criterios básicos, uniformes jurisdiccionales para que todos los jueces puedan aplicarlos mejor al caso concreto, es decir fijar ciertos criterios que ayuden al juzgador fijar una indemnización proporcional al daño causado, si bien es cierto la vida y salud de una persona es difícil e imposible retribuir, resarcir o recompensar, sin embargo debería tenerse en cuenta la causa objetiva que fue la que origino la enfermedad profesional, solo de esta manera el trabajador demandante será resarcido justamente.

LAS REGLAS DE APLICACIÓN TEMPORAL DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS Y LA COLISIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL PODER JUDICIAL ROCIO CASTILLO JIMENEZ ASISTENTE JUDICIAL DEL 2DO. JPT En la actualidad los operadores de justicia se encuentran ante una Ley que distorsiona una amplia doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre los beneficios penitenciarios que se rigen por la ley vigente al momento de la solicitud del beneficio, incluso cuando dicha norma sea menos favorable al reo que la legislación anterior. Es decir, no interesa qué ley penitenciaria estuvo en vigor al momento en que el agente cometió el delito o cuando este fue condenado, sino que debe aplicarse la norma vigente al momento de solicitar el beneficio penitenciario.

De la misma manera ha sido también el criterio del Poder Judicial, que, en todas sus instancias, ha venido aplicando los beneficios penitenciarios en materia de corrupción, terrorismo, tráfico ilícito de drogas, secuestro, extorsión, etc., tomando en cuenta la ley

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vigente al momento de la solicitud del beneficio penitenciario que solicitara un interno en cualquier Centro Penitenciario de Nuestro País.

Es así que a pesar que ya se estableció un criterio uniforme en base de jurisprudencia y Leyes, hoy en día nos vemos ante la aplicación de la famosa “Ley Antauro” modifica radicalmente el régimen de aplicación de beneficios penitenciarios establecido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En efecto, dicha norma denominada Ley que fija las reglas de aplicación temporal relacionadas a beneficios penitenciarios, Ley N° 30101, publicada en el diario oficial El Peruano el 02 de noviembre de 2013, contradiciendo el criterio uniforme del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial,

esta establece que las reglas sobre beneficios penitenciarios

establecidas por las Leyes Nº 30054, 30068, 30076 y 30077 serán de aplicación a los condenados por los delitos que se cometan a partir de la vigencia de dichas leyes.

Es preciso señalar, mientras que para el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial la ley penitenciaria aplicable a un caso es la vigente al momento en que el condenado solicita el beneficio penitenciario, para la Ley N° 30101 es la que estuvo vigente al momento en que el agente cometió el delito.

Por lo tanto, las restricciones y prohibiciones de beneficios penitenciarios que establecieron las Leyes Nº 30054, 30068, 30076 y 30077 en diversos delitos en materia de seguridad ciudadana y criminalidad organizada (homicidios calificados, secuestros, robos agravados, violación sexual de menor, etc.), no serán aplicables a una gran cantidad de condenados actualmente recluidos en prisión, quienes ahora podrán invocar las normas penitenciarias anteriores que le son más favorables, a fin de lograr su libertad.

Así, por ejemplo, la Ley N° 30054 (del 30 de junio de 2013) señala que el beneficio de la Semilibertad no es aplicable a los condenados por homicidio calificado (artículos 108 del CP). De emplearse el criterio del Tribunal Constitucional, el condenado que presentó su solicitud de Semilibertad el día 01 de julio de 2013 no podía ser favorecido en absoluto con la Semilibertad; en cambio, conforme a la Ley Nº 30101, deberá verificarse la fecha en que se cometió el homicidio calificado en el caso concreto: si esta es anterior a la vigencia de la Ley N° 30054, la solicitud presentada el 01 de julio de 2013 podría ser atendida.

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De todo lo antes dicho, se puede apreciar que estamos ante una Ley que claramente es direccionado, e allí el nombre de “Ley de Antauro”, donde se debe tomar en cuenta que no se liberarán a carteristas, sino a los más peligrosos delincuentes, como sicarios, asesinos y feminicidas, pues es así que se trata, a todas luces, de una ley con nombre propio que fue promovida por el Gobierno para favorecer nada menos que al hermano del presidente Ollanta Humala. Conclusiones:

-

La Ley Nº 30101, distorsiona la jurisprudencia uniforme y reiterada del Tribunal

constitucional y del Poder Judicial, confundiendo a los operadores de justicia y a la población.

-

La aplicación de La Ley Nº 30101, solo está referida a los delitos contemplados

en las Leyes Nº 30054, 30068, 30076 y 30077, por tanto existe un vacío legislativo, ya que no existe una regulación en caso de los demás delitos contemplado en el Código Penal Peruano. -

Es una Ley direccionada del gobierno, con el único fin de que el hermano del

presidente Ollanta Humala, pueda pedir su beneficio penitenciario de libertad condicional, al cumplir con los requisitos establecidos en Ley.

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Revista Jurídica Electrónica Junio 2014  
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