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¿Quién controla a los que controlan?

Democracia y órganos de (des)control Rodrigo Uprimny Yepes

Colombia

Abogado con maestría en Socioeconomía del Desarrollo (Universidad de Paris I), y Sociología del Derecho (Universidad Paris II), doctorado en Economía (Universidad Amiens Francia) y diploma de postgrado en Resolución de Conflictos (Universidad de Uppsala Suecia). Actualmente es conjuez de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, profesor asociado y catedrático emérito de la Universidad Nacional, miembro de la Comisión Internacional de Juristas y la Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP), y director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Ha sido profesor visitante de las universidades de los Andes, Santo Tomás, Externado (Colombia), American University de Washington (Estados Unidos), Universidad de Grenoble (Francia), y Universidad de Utrecht (Holanda). Fue magistrado auxiliar de la Corte Constitucional durante 11 años, ejerció la Magistratura como magistrado encargado y también ha sido perito de la Corte Interamericana. Recibió el premio Simón Bolívar (2013) a la mejor columna de opinión. EDICION 3 / 2014

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a democracia supone la existencia de un adecuado sistema de controles que asegure el imperio de la ley y el respeto de las propias reglas democráticas. Por ello, muchas constituciones modernas no se limitaron a proteger la independencia judicial sino que crearon nuevos organismos de control autónomos, como las contralorías, los ombudsman, los ministerios públicos, etc. Esta innovación constitucional ha sido, en general, positiva, pero es un error creer que entre más organismos de control haya y más poderosos sean, mejor será la democracia. Por una razón obvia: unos órganos de control “descontrolados” son riesgosos para la democracia. Este texto busca ilustrar esa tesis con una reflexión teórica sobre los tipos de controles en una democracia, y un análisis empírico de un órgano de control desbordado y peligroso: la Procuraduría en Colombia.

Controles, ciudadanía y democracia Una de las mejores formas de entender la función de los controles en una democracia es a partir de la distinción propuesta por el politólogo Guillermo O’Donnell entre los controles horizontales y verticales. Los primeros son aquellos derivados del principio de separación de poderes, que permiten que la actuación del Gobierno esté controlada por otros órganos, como los jueces, el Congreso o los órganos autónomos de control. Estos controles horizontales están ligados a la idea misma de Estado de derecho, que implica la separación de poderes y la sumisión de todos -y en especial del gobernante-, a las leyes, a fin de evitar la arbitrariedad y proteger los derechos humanos. Los controles verticales, por su parte, son los que directamente ejerce la ciudadanía sobre los gobernantes, por ejemplo por medio de votaciones periódicas o mecanismos de revocatoria de los elegidos. Estos controles verticales están entonces más asociados a la idea democrática y de soberanía popular pues se fundan en la participación y la vigilancia ciudadanas.

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¿Quién controla a los que controlan?

Esta distinción de O’Donnell nos recuerda que una democracia genuina articula el principio democrático, que supone una ciudadanía activa y vigorosa, con el Estado de derecho, que supone un sistema de pesos y contrapesos que asegure el imperio de la ley. Una buena democracia debe entonces combinar ambos tipos de controles y en especial debe llevar a un sistema de controles horizontales que sea efectivo, pero no desbordado. Así, si un presidente -con el argumento de fortalecer sus vínculos con la opinión-, abandona los controles horizontales, entonces se torna antidemocrático, por popular que sea, pues está socavando el Estado de derecho. La experiencia histórica ha mostrado que sin Estado de derecho, ningún régimen democrático verdadero ha persistido. La concentración del poder permite al gobernante ahogar las libertades, manipular la opinión pública, y perpetuarse en el poder. Al principio es sobre todo la oposición la que sufre; al final, el despotismo anula el propio poder de las mayorías, pues sólo cuenta la voluntad del gobernante. La erosión de los controles horizontales lleva entonces a autoritarismos y caudillismos legitimados popularmente. Pero unos controles horizontales desbordados representan también un riesgo para la democracia, al menos por dos razones: pueden llegar a ser costosos e ineficientes; o peor aún, en vez de limitar la arbitrariedad del Estado, pueden ser fuentes de nuevas arbitrariedades.

Un ejemplo desafortunado:

la Procuraduría colombiana hoy

La Procuraduría General de la Nación (PGN) en Colombia es hoy un ejemplo de un órgano de control “descontrolado”.

La PGN es una institución única en el constitucionalismo comparado; no es el órgano acusador e investigador de los delitos, como la institución mexicana del mismo nombre, pues esa función corresponde a la Fiscalía, pero la PGN puede intervenir en todos los procesos, como representante de toda la sociedad. Tiene además funciones de promoción y protección de los derechos humanos, por lo cual puede hacer informes y recomendaciones a todos los órganos de Estado para que respeten esos derechos. Y, finalmente, la PGN tiene un poder disciplinario sobre todos los funcionarios, lo cual significa que el procurador puede investigar y destituir a cualquiera de ellos, incluso a los de elección popular, salvo algunos pocos que tienen fuero especial como el presidente. La PGN, que fue muy importante en el pasado, es hoy una institución redundante y peligrosa. La Procuraduría jugó un gran papel durante la Constitución de 1886, cuando no había Fiscalía ni Defensoría del Pueblo y entonces era necesario que existiera un funcionario de enorme respetabilidad, que protegiera los derechos humanos, vigilara la conducta de los servidores públicos e hiciera contrapeso al poder presidencial. Más adelante, sin suprimir la PGN, la Constitución de 1991 creó otras instituciones que pueden cumplir las labores de la PGN en forma más especializada y eficiente, por lo que se volvió una institución de control redundante, enredada y costosa. La promoción y defensa de los derechos humanos corresponde también a la Defensoría del Pueblo, que fue creada para desarrollar esa tarea. Muy bien podría esa entidad asumir también y en mejor forma las labores de la PGN en este campo.

La Procuraduría jugó un gran papel durante la Constitución de 1886, cuando no había Fiscalía ni Defensoría del Pueblo y entonces era necesario que existiera un funcionario de enorme respetabilidad, que protegiera los derechos humanos, vigilara la conducta de los servidores públicos e hiciera contrapeso al poder presidencial.

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La intervención de la PGN en los procesos judiciales duplica las labores de los otros sujetos procesales. Por ejemplo, ¿qué sentido tiene que un delegado de la PGN participe en el proceso penal, si la Fiscalía sostiene la acusación en representación de la sociedad y de las víctimas, el procesado tiene su defensor propio o uno suministrado por la Defensoría del Pueblo, y el juez protege el debido proceso y los derechos fundamentales? Finalmente, en todos los países del mundo, la vigilancia disciplinaria es ejercida por las agencias de control interno de las propias instituciones. Y los directores de cada entidad están interesados en que esa labor se haga bien, pues de ella depende que la entidad cumpla sus funciones. Por eso, si la falta disciplinaria es menor, la vigilancia externa de la PGN duplica innecesariamente la vigilancia interna, que es ejercida más eficientemente por las agencias de control. En cambio, si la falta disciplinaria es grave, entonces casi siempre es también un delito, y la Fiscalía puede investigarla mucho más eficientemente y con el control de los jueces. Y si es el jefe de la entidad quien abusa, pues para eso están el control político y ciudadano, y nuevamente la Fiscalía si el abuso es delictivo. Pero además, la PGN es riesgosa pues puede investigar disciplinariamente a casi cualquier funcionario y puede destituirlo, e incluso matarlo políticamente, ya que puede inhabilitarlo para ejercer cualquier cargo por muchísimos años. El proceso disciplinario es además inquisitivo pues la PGN investiga, acusa, practica las pruebas, falla y resuelve las apelaciones. Esto es gravísimo pues se trata de una institución jerárquica, en donde todos los funcionarios responden a las instrucciones del gran jefe, que es el procurador general, quien incluso puede asumir directamente cualquier proceso disciplinario, si lo juzga necesario. Hoy el procurador tiene entonces el poder de destituir a cualquier servidor público, pero se dirá que no lo puede hacer por cualquier razón sino por conductas claramente definidas en la ley. Sin embargo, no es así, pues en Colombia hemos admitido que una conducta sancionable disciplinariamente puede estar descrita muy genéricamente. No requiere las precisiones y especificaciones de un delito. Por ejemplo, es una falta disciplinaria gravísima -que puede generar destitución e inhabilidad-, que un funcionario ejerza sus tareas “con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo”.

Estas descripciones genéricas otorgan una gran discrecionalidad al procurador para imponer sanciones, en un proceso inquisitivo que controla integralmente. Pero se dirá que eso no es así pues la sanción disciplinaria puede ser impugnada ante la justicia, en especial ante la jurisdicción administrativa. Y eso es cierto, pero el problema es que, por la congestión y morosidad de la justicia, esas revisiones judiciales son decididas muchísimos años después, cuando la carrera política o administrativa del funcionario ya ha sido irreversiblemente aniquilada. Y, como si fuera poco, el procurador en Colombia puede hacerse reelegir indefinidamente y para ello cuenta con una amplísima planta burocrática que le permite obtener favores de quienes lo eligen: los magistrados de las altas cortes o los senadores. El procurador actual efectivamente logró reelegirse nombrando en su planta a familiares de magistrados de la Corte Suprema, que a su vez lo incluyeron en una terna, de la cual fue seleccionado por los senadores, quienes están sujetos al control disciplinario del propio procurador, que puede destituirlos.

Ref flexiones f inales Hace algunos años, Owen Fiss planteó agudamente que la democracia no debía buscar la máxima independencia judicial, pues una independencia judicial excesiva conduce al corporativismo judicial sin rendición de cuentas; entonces el reto es, según Fiss, alcanzar una independencia judicial “adecuada”. La Procuraduría General de la Nación muestra que puede haber un desbordamiento riesgoso y costoso de los organismos autónomos de control. Recogiendo las palabras de Fiss, uno de los retos del constitucionalismo contemporáneo es encontrar el grado adecuado de autonomía y poder de los órganos de control.

El procurador en Colombia puede hacerse reelegir inde inidamente y para ello cuenta con una amplísima planta burocrática que le permite obtener favores de quienes lo eligen: los magistrados de las altas cortes o los senadores.

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Rodrigo Uprimny