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CARTA FORENSE  ESPECIAL SEJU 2010

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de outras de cunho ético-sociais, são relativas, porque

Mas, data venia, a personalidade civil, como se sabe,

A rigor, o Direito Penal do Inimigo não é direito e

relativo é o conceito do justo, e este relativismo a his-

é irrenunciável, porquanto a morte civil, isto é, a perda

sim pura força, uma manifestação do poder superior,

tória já cansou de demonstrar, e isso, por si só, é um

da personalidade em vida, há muito encontra-se re-

porquanto o Direito não se impõe pela força física, mas

obstáculo intransponível para que terroristas e outros

chaçada, e, a rigor, não pode ser revigorada de forma

pela obrigatoriedade de suas normas.

dissidentes da ordem vigente, como, por exemplo, os

válida à medida que reduz o homem a coisa, violando o

traficantes, seja rotulados de inimigos como meio de

princípio da dignidade da pessoa humana. Num Estado

se poder eliminá-los de forma legítima.

Democrático de Direito nenhum ser humano pode ser

A injustiça do conteúdo matérial da ordem vigente

considerado “não pessoa”.

manifesta-se pela omissão do Estado e da sociedade

É evidente também a dificuldade em se precisar o

em relação à desigualdade social, que exclui da distri-

momento da transformação da pessoa em inimigo.

buição eqüânima dos bens uma parcela significativa da

Poder-se-ia sustentar que essa metamorfose jurídica

população. É claro que a dinânima da argumentação e

só ocorreria após o trânsito em julgado de determi-

confrontação de idéias, como já dizia Welzel, deveria ser

nada condenação, mas até então persistiria todas as

o meio ideal de se provocar o aprimoramento da ordem,

garantias processuais e, por consequência, a condição

mas enquanto isso não se concretiza a sociedade ainda

de pessoa, de modo que o Direito Penal do Inimigo

terá que conviver com os expetáculos criminosos que

necessariamente teria que ser construído a partir da

desafiam a vigência da norma.

existência prévia da pessoa.

Mas os opositores do direito não devem ser desvestidos de suas condições de pessoas, que titularizam direitos e obrigações, convertendo-se em inimigos a serem eliminados, porque assim agindo o Estado estaria negando a própria ordem jurídica à medida em que esta não tem legitimidade sem o amparo da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal do Inimigo transforma o Direito Penal em poder primitivo, desviando-o da sua moderna função, que é a de conter o poder punitivo, de freiar o arbítrio do Estado, impondo limites ao “jus puniendi”. FINS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO O Direito Penal Comum ou do cidadão procura propiciar a reinserção social do criminoso, porquanto a pena funciona como sanção por um fato pretérito, tendo o efeito compensatório do dano ocasionado à vigência da norma. Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo tem a finalidade de exclusão ou inocuização do inimigo, considerando-o irrecuperável, porque ele se rebela de forma permanente, e não meramente incidental, contra o direito, funcionando, destarte, a pena como meio de prevenção de fatos futuros. Enquanto o direito penal do cidadão sanciona a pessoa que pratica o delito de forma incidental, esporádica, mas que, no entanto, ainda se ajusta aos ditames da ordem jurídica, o Direito Penal do Inimigo recai sobre o indivíduo que se rebela de modo presumidamente duradouro em relação ao Direito. A pessoa, segundo Jakobs, é uma construção normativa, porque a personalidade, consistente na aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, é atribuída ao homem pelo Direito, mas nem todos os homens devem dela desfrutar. Esta privação da condição de pessoa a determinados criminosos é a base de sustentação da construção do Direito Penal do Inimigo.

CARACTERÍSTICAS O Direito Penal do Inimigo, no âmbito material, exteriorizase com os seguintes caracteres:

O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL A Constituição Federal Brasileira consagra o Estado Democrático de Direito, em seu art. 1o, destacando-se , dentre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. Não há, pois, alicerce jurídico para que o Direito Penal do Inimigo finque em solo brasileiro as suas raízes venenosas. As diretrizes da política criminal desse direito de guerra ferem inúmeros princípios constitucionais, afrontando o Estado Democrático de Direito, sendo, por isso, rechaçado pela doutrina dominante. Todavia, não se pode negar que algumas normas do Direito Penal Brasileiro estão também contaminadas pelo Direito Penal do Inimigo, como é o caso do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da Lei n.7.210/84);

a) incriminação exacerbada de atos preparatórios.

a incomunicabilidade do preso (art. 21 do CPP); a lei

Estes atos, em regra, não são objetos de preocupação

do abate de aeronaves (art. 303 da Lei n. 9.614/98) e

do Direito Penal Comum, tendo em vista a ausência de

outras. Até antes do advento da Lei n. 11.464/07 era

perigo concreto ao bem jurídico.

proibida a progressão de regimes em delitos hedion-

b) cominação de penas desproporcionais em dois

dos, o que representava a inocuização do criminoso,

aspectos. O primeiro é a previsão de penas idênticas

sendo, pois, mais uma manifestação do Direito Penal

para os atos preparatórios, tentados e consumados. O

do Inimigo, mas, atualmente, estes delitos admitem a

segundo é a agravação exacerbada da pena pelo sim-

progressão de regime.

ples fato de o indivíduo pertencer a uma organização criminosa.

Estas normas citadas acima, contudo, não são suficientes para se dizer que reina no Brasil o Direito Penal

c) rotulagem das leis penais como “leis de luta ou

do Inimigo, pois as garantias processuais encontram-se

de combate”, transformandoa legislação penal em uma

asseguradas e nenhuma política criminal se sustenta

legislação de luta.

validamente fora delas.

No plano processual, o Direito Penal do Inimigo dá

Vale ainda lembrar que resta a esperança de estas

sinais de sua existência quando a legislação admite a

poucas normas virem a ser declaradas inconstitucionais,

restrição ou supressão das garantias processuais dos

por evidente atropelamento ao princípio da dignidade

acusados. Exemplos: ampliação das interceptações

da pessoa humana.

das comunicações; incomunicabilidade do preso; vio-

Por outro lado, na vigência do estado de defesa

lação da presunção de inocência; ampliação do prazo

e do estado de sítio, previsto nos arts. 136 e l37 da

de prisão temporária; admissibilidade da tortura em

Constituição Federal, exacerbam-se as restrições aos

determinadas situações etc.

direitos de reunião, de sigilo de correspondência ou de

Finalmente, no aspecto do cumprimento da pena, o

comunicações telegráficas e telefônicas ,admitindo-se,

Direito Penal do Inimigo tem por característica a con-

inclusive, a decretação de prisão sem ordem judicial.

sagração do rigor penitenciário, como, por exemplo, o

Trata-se porém, de uma situação extraordinária in-

isolamento considerável do preso.

suscetível de transformar o Direito Penal Brasileiro em

Vê-se assim que o Direito Penal do Inimigo é

Direito Penal do Inimigo, porque as principais garantias

regido pela coação física, dentro daquela idéia

processuais são mantidas, preservando-se a dignidade

de que os fins justificam os meios, construin -

da pessoa humana.

do-se, dentro desse paradigma, uma ordem puni-

O máximo que se pode dizer é que, durante o es-

tiva excepcional, que tem o inimigo como desti-

tado de defesa e o estado de sítio, vigora um Direito

natário, distingüindo-se do Direito Penal Comum,

Penal do Cidadão com sinais acentuados do Direito

que trata o criminoso como pessoa.

Penal do Inimigo.


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