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CARTA FORENSE  ESPECIAL SEJU 2010

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Direito Penal do inimigo Flávio Monteiro de Barros – Coordenador do Curso FMB, ex-Juiz de Direito do Estado de São Paulo, ex-Promotor de Justiça e ex-Procurador do Estado de São Paulo. Autor de diversas obras.

A

pós a destruição do World Trade Center em Nova

CONCEITO

O mesmo fato criminoso, seja homicídio, extorsão,

York, Estados Unidos, também denominado Torres Gê-

Direito Penal do Inimigo é o conjunto de princípios

lesão corporal ou outro delito, pode gerar tanto a inter-

meas, num ataque terrorista no dia 11 de setembro de

e normas elaboradas sem as garantias materiais e pro-

venção do Direito Penal do Cidadão quanto a do Direito

2001, o combate à criminalidade organizada, sobretudo

cessuais inerentes ao Estado Democrático de Direito,

Penal do Inimigo, conforme quem o tenha praticado.

ao terrorismo, atingiu, nos Estados Unidos da América

aplicáveis apenas aos criminosos que registram perfil

Vê-se assim que o Direito Penal do Inimigo inspira-

e em algunspaíses da Europa, rigor extremo, a ponto

previamente definido, visando, com isso, a sua elimina-

se na culpabilidade de autor, que reprova o homem

de se instalar o que Jakobs tem chamado de “direito

ção ou inocuização da sociedade.

pelo que ele é e não pelo que ele fez. Portanto, não é

penal do inimigo”, isto é, normas jurídico-penais que

Foi idealizado pelo penalista alemão Günther Jakobs,

o fato criminoso em si que forma o alícerce do Direito

se afastam das garantias e princípios do Estado Demo-

catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito

Penal do Inimigo e sim o conteúdo da personalidade

crático de Direito.

pela Universidade de Bonnm, Alemanha.

do criminoso, revelada pelo profissionalismo delituoso,

Trata-se de um retrocesso à história do Direito Penal, porquanto, no passado, aliás não muito remoto, como

Referido penalista apregoa que devem existir duas espécies de Direito Penal, a saber:

habitualidade criminosa e participação em organização criminosa. Em contrapartida, o direito penal do cidadão

se sabe, sempre reinou, com todo vapor, a política cri-

a) Direito Penal normal ou do cidadão: é o que

inspira-se na culpabilidade de ato, que é a que reprova

minal de declaração de guerra ao criminoso, tratando-o

está de acordo com o Estado Democrático de Direito,

o homem pelo que ele fez, isto é, a sua ação, na medi-

como inimigo, visando a sua eliminação.

assegurando-se ao criminoso as garantias materiais e

da da possibilidade de autodeterminação que teve no

A humanidade, contudo, avançou e, a partir do ilumi-

processuais, mantendo-o dentro da normalidade do

caso concreto.

nismo, as garantias materiais e processuais foram, aos

direito em atenção ao objetivo da pena, que é recuperá-

poucos, introduzidas e enraizadas no direito ocidental

lo e trazê-lo de volta ao convívio social;

como elementos irrenuncíáveis do Estado de Direito, não obstante algumas recaídas históricas.

FUNDAMENTO

b) Direito Penal do Inimigo: é o que se desvia dos

O Direito Penal do Inimigo, como vimos, visa excluir

princípios e garantias jurídicas liberais do Estado De-

determinados delinqüentes da sociedade e do Estado,

É claro que nos regimes políticos totalitários,

mocrático de Direito, constituindo um corpo punitivo

considerando-os adversários do ordenamento jurídico,

muitas vezes criminosos, os dissidentes são rotula-

especial no qual a pena não visa recuperar o delinquen-

distinguindo-se assim dos demais criminosos.

dos de inimigos e contra eles a guerra é declarada,

te tachado de “inimigo” e sim eliminá-lo ou inocuizá-lo

inspirando-se a legislação penal e processual penal

do convívio social.

No plano jusfilosófico, essa doutrina, a rigor, não é nova, porque Rousseau, a pretexto de conservar o Es-

nessa política criminal de guerra para, a qualquer custo,

A primeira questão com que nos deparamos é a

tado, que segundo dizia era um contrato, preconizava a

combatê-los, colocando-os à margem das garantias

linha divisória entre o criminoso-inimigo e o criminoso-

eliminação de qualquer criminoso, negando-lhe a con-

inerentes ao Estado de Direito, reservando para eles

cidadão.

dição de pessoa e de membro de Estado, como sanção à

um Direito Penal paralelo ou especial, que modernamente é chamado de “Direito Penal do Inimigo”.

Sobre o assunto, Silva Sanches ensina que a conver-

violação do pacto social. Idéias similares também foram

são do cidadão em inimigo verifica-se quando nele se

defendidas por Fichte, Kant e Tomaz de Aquino, sendo

Estes Estados totalitários não são Democráticos e

reúnem os seguintes caracteres: reindidência, habitua-

que este último sustentava que o “pecador” poderia ser

nem Estados de Direito, mas apenas Estados com Di-

lidade criminosa, profissionalismo delitivo e integração

morto como um animal.

reito. E, conforme salienta Pérez Del Valle, só há direito

em organização criminosa.

Jakobs, na verdade, apóia-se em Hobbes, segundo

penal do inimigo em Estados totalitários, pois seria

O inimigo, como se vê, é o indivíduo que, por

o qual só não ostenta a condição de ser humano o

uma contradição a sua introdução nos ordenamentos

princípio, não segue as normas do ordenamento

criminoso de alta traição, que Jakobs rotula de inimigo,

jurídicos democráticos.

jurídico e, a todo instante, procura subvertê-las,

conceituando-o como o indivíduo que representa pe-

Portanto, o cerne da questão cinge-se em saber se

encontrando-se, pois, como a personalidade de-

rigo à vigência do ordenamento jurídico, delinqüindo,

existe ou então se seria possível a existência de um direito

turpada a tal ponto que dele já não se espera mais

por princípio, de forma persistente.

Penal do Inimigo no Estado Democrático de Direito, que

nada senão os contínuos ataques à ordem jurídica,

Mas este Direito de Guerra, de força e coação, cujo

assegura os direitos e garantias fundamentais às pessoas.

descartando-se, por completo, qualquer expectativa

escopo é a eliminação de determinados indivíduos,

Em algumas sociedades democráticas, infelizmente,

de um dia comportar-se dentro dos postulados do

viola o princípio da dignidade da pessoa humana. E este

as normas inspiradas no Direito Penal do Inimigo con-

Direito e, por isso mesmo, segundo Jakobs, repre-

princípio, nos Estados Democráticos de Direito, cons-

seguiram penetrar, citando, como exemplos, os Estados

senta um perigo à vigência do ordenamento jurídi-

titui um valor absoluto e funciona como condição de

Unidos da América e a Espanha. Competirá aos tribunais

co, um problema que o Direito Penal comum não

validade de qualquer direito, inclusive do direito penal.

destes países dar um “basta” a este movimento, que, a

consegue mais resolver, justificando-se, destarte,

Se, de um lado, a existência de uma ordem jurídica

rigor, tem cunho emocional, proclamando a inconsti-

a incidência de um conjunto de princípios e regras

é necessária para garantir a paz social, sendo legítima a

tucionalidade dos dispositivos legais atentatórios aos

diferenciados, visando eliminá-lo ou inocuizá-lo do

reação do direito contra os transgressores, não se pode

postulados do Estado Democrático de Direito.

seio da sociedade.

olvidar que o conteúdo material da ordem jurídica, e

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