Page 1

SecJure Jaargang 29 | Mei 2015 nr. 4 | SecJure is een uitgave van Magister JFT

Juridisch Faculteitsblad

Dossier Feyenoord  Hennepkwekerij in huurwoning  TTIP: it’s about the details  Drones als moordwapens


Inhoudsopgave

Inhoudsopgave Cover Dossier Feyenoord

Ellis Martens & Thirza Veenstra

5

Christian de Lange

24

Laura de Leeuw

36

Iris den Bieman

43

De Wet Mulder, afschaffen die handel?!

Chantal van Beek

11

Oneigenlijk gebruik van de Wob

Sebastiaan Hamans

18

Strafbaarstelling van prostituanten

Guido de Been

28

Virunga’s deficient legal protection

Jelske van Driel

38

The ‘comply or explain’-principle of corporate governance codes

Mika Klaus

46

Verschillende auteurs

16

Chantal van Beek

21

Linda Peels

31

Magister JFT

32

Ellis Martens

34

Martin Slaats

40

Juliette Ditvoorst

41

Over de vernielingen in Rome door hooligans Hennepkwekerij in huurwoning Meeleven met slachtsoffers, niet met daders! Toch? TTIP ‘It’s about the details’ Drones als moordwapens

Verdieping

Taak van de wetgever of van de rechter?

Na en naast je studie De Hamer Nieuwsberichten met een satirische toon Dit was het recht In sneltreinvaart door de juridische actualiteiten Ondertussen op de club Het wel en wee in gebouw E Activiteitenkalender Magister JFT Zet ze in je agenda! Lucia de B. Recensie van de film over de ‘engel des doods’ Column Studentadviseur The international classroom: a blessing or a unnecessary trouble? Going abroad: Sydney De ervaringen van Juliette ‘Down Under’

3 | SecJure Mei 2015


Colofon Redactieadres

Redactioneel

Kamer E211 Postbus 90153 5000 LE Tilburg Tel. (013) 466 80 73 Mail: secjure@magisterjft.nl

Hoofdredacteur Elza Kwekkeboom

Redactie Chantal van Beek Guido de Been Iris den Bieman Juliette Ditvoorst Jelske van Driel Edin Husagic Mika Klaus Christian de Lange Laura de Leeuw Ellis Martens Linda Peels Martin Slaats Richard Spoelstra Thirza Veenstra

Met dank aan Sebastiaan Hamans Oplage 2.000 SecJure jaargang 29 nr. 4 De redactie behoudt zich het recht voor ingeleverde stukken niet te plaatsen of te wijzigen. De inhoud van de artikelen vertegenwoordigt niet noodzakelijkerwijs de mening van de redactie. © Niets uit deze uitgave mag op welke wijze dan ook gereproduceerd worden zonder voorafgaande toestemming van de redactie.

SecJure Mei 2015 | 4

Beste lezer, Hier is hij dan: de allerlaatste gedrukte editie van de SecJure. Vanaf de eerste editie van volgend jaar kun je de SecJure alleen nog maar digitaal lezen. ‘Alleen maar’ suggereert dat deze verandering een beperking is, maar niets is minder waar! De wondere wereld van het web biedt immers veel meer mogelijkheden dan gedrukte letters op papier doen. Artikelen gaan meer leven doordat ze worden voorzien van filmpjes. Vragen over een artikel? Stel ze door onder dat artikel een reactie in te zenden. Artikelen zijn actueler, omdat ze niet eerst nog op de pers hoeven, maar direct geplaatst kunnen worden. En dit is natuurlijk nog maar een kleine greep uit de collectie nieuwe mogelijkheden. Benieuwd naar de nieuwe online SecJure? Raadpleeg hem vanaf komend collegejaar via www.secjure.nl! Natuurlijk zit met deze laatste reguliere editie van de SecJure ook mijn taak er grotendeels op. Graag wil ik de redactie van afgelopen jaar middels deze weg bedanken voor hun inzet en hun creativiteit. En ook natuurlijk dank aan jou, onze lezer. Want zonder jou is de SecJure maar een met inkt voorziene vermorzelde boom. Door de schrijvers en de lezers krijgt ons blad een identiteit. Eentje waarop we trots mogen zijn! Geniet van deze laatste SecJure op papier. Graag zien we je komend jaar terug online! Namens de redactie, Elza Kwekkeboom Hoofdredacteur 2014 - 2015


Cover

Dossier Feyenoord

Hooligans – een juridische uitdaging Thirza Veenstra

Woensdagavond, de 18e van februari. Een grote groep Feyenoord-supporters bevindt zich op het Campo di Fiori-plein midden in het prachtige historische centrum van Rome, waar een groot standbeeld van Giordano Bruno – een van de inspirerende denkers van de Renaissance – op hen neerkijkt. Het bier vloeit rijkelijk en er wordt luidkeels geschreeuwd en gezongen. Vanaf een kleine afstand wordt deze chaotische kluwen mensen nauwlettend in de gaten gehouden door Italiaanse agenten, waarvan er zo’n 1.300 in de stad aanwezig zijn. Op de politie gerichte rondvliegende bierflessen en vuurwerk zijn aanleiding voor de politie om in te grijpen en wanordelijkheden aan te pakken. Tussenstand; 6 agenten gewond en 33 mannen opgepakt.1

Op donderdag 19 februari, de avond van de wedstrijd, is het wederom raak in het centrum van Rome. Ditmaal hebben supporters zich voor de Spaanse Trappen verzameld, op het Piazza di Spagna waar de Fontana della Barcaccia staat – een eeuwenoude fontein ontworpen door Bernini. Wederom vloeit het bier rijkelijk en vliegt er van alles in het rond dat normaal gesproken in een prullenof glasbak thuishoort. Italiaanse politie wordt getroffen door knallend vuurwerk, rookbommen en bierflessen; zij reageren daarop met een charge op de relschoppers. Deze avond raken 18 mensen gewond, waarvan 13 agenten en worden 20 mannen opgepakt. Dit brengt de totaalstand op 24 gewonden en 53 arrestaties. Bij daglicht wordt de door Feyenoord-supporters verrichte schade aan Rome door Italiaanse media en politici opgenomen en breed uitgelicht: De pas gerenoveerde Barcaccia-fontein en andere monumenten zijn permanent beschadigd, de pleinen en straten waar de ‘hooligans’ zich hebben opgehouden zijn veranderd in een vuilnisbelt. De krantenkoppen vatten de gebeurtenissen samen met termen als ‘barbaren’, ‘Nederlandse beesten’ en ‘miljoenenschade’. De burgemeester van Rome – Ignazio Marino – laat via Twitter zijn onvrede over de recente gebeurtenissen weten en eist dat er verantwoordelijkheid wordt genomen2:

“Abbiamo constatato danni alla Barcaccia appena restaurata. Una violenza inaccettabile. Non devono essere i romani a pagare #RomaFeyenoord” (“We hebben de schade gezien aan de Barcaccia-fontein. Onacceptabel geweld. Het zouden niet de Romeinen zijn die hiervoor moeten betalen #RomaFeyenoord”). Door heel Italië – van sappige krantenkoppen tot Twitterende politici – klinkt eenzelfde geluid: Iemand moet hiervoor verantwoordelijkheid nemen - of de voetbalclub of Nederland. De roep om verantwoording doet een logische – maar tevens ook maatschappelijk lastig te beantwoorden vraag opdoemen: Bij wie ligt nu eigenlijk de verantwoordelijkheid voor voetbal gerelateerde incidenten begaan door Nederlandse supporters in het buitenland? Ook de Nederlandse politiek heeft zich de rellen in Rome aangetrokken, zoals blijkt uit diverse vragen die vanuit de Eerste Kamer aan het kabinet worden gesteld: ‘Overweegt het kabinet het vergoeden van de reparatiewerken aan de fontein?’. Daarnaast is zeker ook zeer interessant de vraag hoe voetbalgeweld in binnen- en buitenland zo effectief mogelijk kan worden aangepakt. In deze uiteenzetting bekijken we eerst wat de huidige ‘Voetbalwet’ inhoudt en wat deze de problematiek aan oplossingen te bieden heeft, vervolgens zullen we zien of en wat de bij de Eerste Kamer aanhangige wijziging van de huidige ‘Voetbalwet’ voor toegevoegde waarde voor het aanpakken van voetbalvandalisme en het beantwoorden van het verantwoordelijkheidsvraagstuk zou kunnen hebben en tot slot plaatsen we het vraagstuk in een breder, maatschappelijk perspectief.

De huidige Voetbalwet Op 1 september 2010 werd de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast (Wet MBVEO) van kracht.3 Deze Voetbalwet – zoals de wet in de volksmond wordt genoemd – moest het antwoord zijn op problemen met voetbalvandalisme; zowel voor, tijdens als na de wedstrijd. Het gaat dan om de volgende definitie van voetbalvandalisme: “Gedragingen van personen alleen of in groepsverband in relatie tot het voetbal, die te maken hebben met verstoring van de openbare orde/veiligheid en/of het plegen van strafbare feiten’. 4 De Voetbalwet in zijn huidige vormgeving is 5 | SecJure Mei 2015


specifiek gericht op groepen en personen die structureel de openbare orde verstoren. In de wet kan men lezen welke beperkende maatregelen tegen deze personen en groepen genomen kunnen worden. Op basis van de Voetbalwet kunnen maatregelen worden getroffen zoals het instellen van een gebiedsverbod dan wel groepsverbod en kan een meldingsplicht worden opgelegd, allen met een duur van drie maanden die tevens 3 keer kunnen worden verlengd tot een maximale lengte van een jaar. Deze maatregelen kunnen worden opgelegd door de burgemeester of de officier van justitie en zijn gericht op het voorkomen van verstoringen van de openbare orde. Nu, een paar jaar na het invoeren van de Voetbalwet, is gebleken dat deze alweer aangepast dient te worden. 5 Veelbelovend als zij mocht hebben geklonken, blijkt de Voetbalwet niet bijzonder goed toepasbaar te zijn op relschoppers.6 De Voetbalwet is specifiek gericht op het aanpakken van structurele verstoringen van de openbare orde. ‘First offenders’ – mensen die voor het eerst in aanraking komen met politie of justitie – kunnen dus niet worden aangepakt met de voetbalwet. Dat, terwijl het merendeel van de personen die door de politie bij het voetbal worden opgepakt ‘first offenders’ zijn7: van de 908 opgepakte supporters in het seizoen 2011/2012 waren er maar liefst 712 ‘first offenders’. Het opbouwen van dossiers en het vergaren van genoeg bewijs om structurele daders op basis van de Voetbalwet maatregelen te kunnen opleggen is een haast onmogelijke taak gebleken. Op 1 maart 2014 is dan ook een voorstel tot wijziging van de Voetbalwet ingediend, die deze problemen dient te verhelpen.

Verantwoordelijkheid onder de huidige Voetbalwet Bij het bestrijden van het fenomeen voetbalvandalisme en –geweld zijn vele personen en instanties actief betrokken. Uitgangspunt bij de aanpak van voetbalvandalisme is de zogenaamde ketenbenadering.8 Het idee is, dat alle betrokken personen en instanties vanuit hun eigen verantwoordelijkheden en taken bijdragen aan een effectief antwoord op voetbalvandalisme. In eerste instantie is – binnen Nederland – de organisator van de voetbalwedstrijd (dus de voetbalclub en/of de KNVB) zelf verantwoordelijk voor een goed verloop van de wedstrijd en veiligheid van supporters zowel in het stadion als in de directe omgeving van het stadion. De maatregelen die ten behoeve van de veiligheid door de voetbalclubs, stadionbeheerders en de KNVB kunnen worden gebruikt is het opleggen van een civielrechtelijk stadionverbod en/of een civielrechtelijke boete aan de voetbalvandalen. Daarnaast heeft de KNVB de verantwoordelijkheid tot het zelf nemen van preventieve maatregelen en dient zij de voetbalclubs te stimuleren om preventieve maatregelen te nemen, zoals het aanstellen SecJure Mei 2015 | 6

van stewards in stadions en het aanbieden van georganiseerde reizen van en naar de uitclub. De burgemeester is op zijn beurt verantwoordelijk voor de openbare orde in het publieke domein, waarbij hem de diensten van de politie ter beschikking staan. Het optreden van de politie en het OM is, naast het actief verstrekken van informatie met betrekking tot voetbalvandalisme, aanvullend en ligt in het verlengde van de door de KNVB en de voetbalclubs te nemen preventieve maatregelen. Het OM is daarbij verantwoordelijk voor de opsporing en vervolging van door voetbalvandalen gepleegde strafbare feiten. Buiten Nederland – zoals bij een wedstrijd als AS Roma-Feyenoord – is de (bezoekende) voetbalclub naar de UEFA (‘Union of European Football Associations’) toe verantwoordelijk voor gedragingen van haar supporters in het uitvak van het stadion.9 Voor de voetbalclub strekt deze verantwoordelijkheid niet verder uit dan over gedragingen van supporters die zich in het uitvak van het stadion bevinden. Een woordvoerder van de UEFA verklaarde vrijdag 20 februari10: “We veroordelen alle gewelddadige incidenten die in de stad hebben plaatsgevonden. Maar het ligt niet binnen de rechtsbevoegdheid van de UEFA om daar maatregelen tegen te nemen, omdat het niet tijdens de wedstrijd in het stadion gebeurde. Omdat het buiten het stadion gebeurde, kan alleen de Italiaanse politie hier maatregelen tegen treffen. Niet de UEFA.” Juridisch gezien is Feyenoord dus niet verantwoordelijk voor de rellen die uitbraken vóór aanvang van de wedstrijd in Rome.

Aanscherping van de Voetbalwet Het op 1 maart 2014 ingediend voorstel tot wijziging van de Voetbalwet is op 3 februari 2015 onder de noemer ‘voorstel tot aanscherping van de Wet maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstig overlast’ door de Tweede Kamer aangenomen. Dit wetsvoorstel beoogt verscheidene verbeterpunten aan te brengen ten opzichte van de wet uit 2010.11 Zo vindt men in het wetsvoorstel een verlenging van de termijn voor de oplegging van een gebieds-, groeps- en contactverbod en de meldplicht. De in de Voetbalwet uit 2010 opgenomen maatregelen met een duur van drie maanden (voor een bevel van een burgemeester) dan wel negentig dagen (voor een gedragsaanwijzing van een officier van justitie) bleek niet effectief genoeg te zijn voor de aanpak van voetbalvandalisme.12 Drie maanden is simpelweg te kort om echt een vuist te maken tegen voetbalvandalen; in de praktijk komt een periode van drie maanden waarin een ordeverstoorder zich dient te melden op een politiebureau of niet in de buurt van een stadion mag komen, neer op een periode waarin slechts zo’n zes thuiswedstrijden in de competitie worden gespeeld.


Met de wetswijziging krijgen de burgemeester, de officier van justitie en de strafrechter meer bevoegdheden voor het bestrijden van ernstige overlast in de publieke ruimte. De burgemeester krijgt de bevoegdheid om een gebiedsverbod, groepsverbod of meldplicht op te leggen ook als iemand slechts één keer (first offender) betrokken is geweest bij het verstoren van de openbare orde of als hem door de KNVB of een voetbalclub een stadionverbod is opgelegd. Verder krijgt de strafrechter de bevoegdheid om een gebiedsverbod op te leggen en wordt bovendien de maximale duur van de vrijheidsbeperkende maatregelen die de strafrechter kan opleggen verhoogd van 2 jaar naar 5 jaar. Het voorstel tot wetswijziging kenmerkt zich derhalve door een verzwaring van maatregelen die tegen voetbalhooligans kunnen worden ingezet door private organisaties zoals de KNVB en de voetbalclubs, door de burgemeester en door het openbaar ministerie. Het zijn deze zwaardere sancties in combinatie met een gezamenlijke aanpak van hooligans op verschillende niveaus (op privaat gebied als ook op bestuursrechtelijk en strafrechtelijk gebied) die een effectieve bijdrage dienen te gaan leveren aan het tegengaan van voetbal gerelateerde incidenten.

voetbalwedstrijd misdragen14. Ex-minister Ivo Opstelten van Justitie gaf ook zijn reactie in de Tweede Kamer. Hij noemde het gedrag van de hooligans ‘schaamteloos’ en ‘barbaars’15. Daarnaast liet hij weten dat hij particuliere initiatieven om geld in te zamelen voor Rome van harte steunt. Will van Kollenburg, Hoofd van het CIV, verklaarde tegenover de NOS dat rellen zoals die in Rome moeilijk zijn te bestrijden16; met name doordat er op geen verplichte manier van reizen naar uitwedstrijden in Europa geldt. Het innemen van paspoorten zou dan een schijnoplossing zijn; Nederlandse supporters kunnen met gemak de auto of trein pakken naar een Europese bestemming zonder een beroep te hoeven doen op hun paspoort.

De diverse perspectieven in de maatschappij. Juridisch gezien is het verantwoordelijkheidsvraagstuk vanuit het perspectief van de Voetbalwet makkelijk te beantwoorden: er is maar één verantwoordelijke voor rellen zoals die zich in Rome hebben voorgedaan: de individuele dader zelf. Toch stemt wat dat betreft de juridische werkelijkheid niet overeen met de publieke opinie: vanuit diverse kanten klinkt de roep om verantwoordelijkheid te zoeken bij anderen dan de individuele daders, althans; de roep om te komen tot een gezamenlijke oplossing. Zo liet de Nederlandse ambassade in Italië daags na de rellen in Rome al via haar Facebook-account weten13: Dichiarazione dell’Ambasciata olandese a proposito degli incidenti prima della partita AS Roma - Feyenoord: “Il calcio deve essere una festa dove non c’è posto per la violenza. Le autorità italiane possono contare sulla completa collaborazione ed impegno dell’Olanda per far sì che i colpevoli siano puniti”. (“Verklaring van de Nederlandse ambassade over de incidenten vóór het spel AS Roma-Feyenoord: “Voetbal heeft een partij te zijn waar er geen plaats voor geweld is. De Italiaanse autoriteiten kunnen rekenen op de volledige medewerking en inzet van Nederland om ervoor te zorgen dat de schuldigen worden gestraft”). Ook vanuit de politiek werd er gereageerd op de gebeurtenissen in Rome; CDA Fractievoorzitter Sybrand Buma pleitte voor inname van paspoorten van voetbalvandalen die zich in het buitenland bij een

De maatschappelijke betrokkenheid bij de aanpak van voetbalvandalisme is groot, getuige de velen suggesties, aanbevelingen en meningen die de afgelopen weken de revue hebben gepasseerd. Toch lijkt een adequate aanpak van hooliganisme nog ver weg…

Feyenoord hooligans vernielen Rome, wie is aansprakelijk? Ellis Martens Na een restauratie van twee ton was het eind 2014 eindelijk zo ver, de Barcaccia fontein kon opgeleverd worden. Een van de juwelen van de Italiaanse hoofdstad was weer in oude glorie hersteld. Lang hebben de Romeinen en alle toeristen hier echter niet van kunnen genieten, want op woensdag 18 februari kwamen ‘supporters’ van Feyenoord flink huishouden. Op donderdag 18 februari speelde Feyenoord tegen A.S. Roma een wedstrijd voor de Europa League. Enkele dagen voor de wedstrijd vertrokken supporters al naar Rome. Wat een gezellig bezoekje aan de stad had kunnen worden, werd een heuse catastrofe. Feyenoord hooligans bleken massaal in voor een stevig relletje. Politie moest erbij gehaald worden. Tijdens de rellen raakte veel cultureel erfgoed beschadigd, waaronder de befaamde Spaanse trappen en de Barcaccia fontein. De schade werd door de gemeente Rome vastgesteld op 5,2 miljoen euro. Bovendien werd er nog eens een bedrag 7 | SecJure Mei 2015


van 3 miljoen geschat, voor de beschadigingen en gederfde inkomsten van horecaondernemers en winkeliers.17 Burgemeester van Rome, Marino, is van mening dat Feyenoord Rotterdam N.V. en Nederland de schade zullen moeten betalen, onder het motto: ‘wie breekt, betaalt’.18 Vanuit de regels van staatsaansprakelijkheid is het echter maar de vraag of Nederland verantwoordelijk kan worden gehouden voor de schade in Rome.

Staatsaansprakelijkheid In de artikelen inzake Staatsaansprakelijkheid opgesteld door de International Law Comission (ILC) staan de belangrijkste uitgangspunten van staatsaansprakelijkheid gecodificeerd.19 In artikel 1 ILC-artikelen is vastgesteld dat een staat in principe aansprakelijk is, indien hij een onrechtmatige daad pleegt. Wat een onrechtmatige daad dan precies is, staat in artikel 2. Daaruit kan het volgende opgemaakt worden: Een staat is aansprakelijk als: 1. er sprake is van een doen of nalaten; 2. dat de internationale rechtsplicht schendt; 3. en toerekenbaar is. In dit geval moet er allereerst gekeken worden of Nederland iets heeft gedaan of juist heeft nagelaten, met betrekking tot de hordes afgereisde Feyenoord supporters. Om als Feyenoordsupporter naar de uitwedstrijd te mogen, moet je een seizoenkaart hebben die toegang biedt tot het kopen van kaartjes voor uitwedstrijden. In het regelement van Feyenoord staat: ‘elke seizoenkaarthouder kan een Feyenoord uitkaart aanvragen. Om in aanmerking te komen voor een Feyenoord uitkaart dient een supporter van onbesproken gedrag te zijn. Feyenoord kan een aanvraag om haar moverende redenen weigeren’.20 Dat brengt dus ook met zich mee, dat de overheid er in principe vanuit kan gaan dat een supporter die zich schuldig maakt aan wangedrag, geen uitkaart zal kunnen bemachtigen. De taak van controle ligt hierbij bij hoofdzakelijk bij Feyenoord. Wel zou nog kunnen worden gesteld dat de Nederlandse staat zich had moeten verzetten tegen de aanwezigheid van supporters van Feyenoord bij de uitwedstrijd. Die bevoegdheid van de overheid staat dan ook genoemd in het regelement van Feyenoord.21 Daarvoor zal de overheid dan wel sterke indicaties moeten hebben dat het bovengemiddeld risico met zich mee brengt. Het is namelijk onwenselijk dat iedere wedstrijd om het een of ander ontoegankelijk wordt voor de supporters. Van ernstige indicaties is in dit geval, voor zover bekend, geen sprake van geweest. De internationale rechtsplicht houdt in dat een geschreven of ongeschreven regel, op internationaal niveau is geschonden. In principe is deze geschonden, aangezien de supporters natuurlijk dingen hebben vernield op grondgebied van een andere staat. Dit moet echter ook SecJure Mei 2015 | 8

toerekenbaar zijn aan de staat. Het beginsel hierbij is dat handelingen van particulieren niet toerekenbaar zijn. Deze kunnen slechts worden toegerekend als de staat instructies heeft gegeven of controle uitoefent over die personen (art. 8 ILC-artikelen). Ook als de staat achteraf de daden heeft ‘goedgekeurd’, kan er nog aansprakelijkheid worden vastgesteld (art. 11 ILC-artikelen). De Nederlandse staat heeft natuurlijk geen opdracht gegeven aan de hooligans om zich zo te misdragen. Bovendien heeft de politiek het juist sterk afgekeurd. Daarom is dit niet toe te rekenen aan de staat. Al met al is staatsaansprakelijkheid dus niet vast te stellen. Of er sprake is van een doen of nalaten is namelijk ernstig te betwijfelen. Dat het gedrag van de individuen vervolgens toerekenbaar is, is al helemaal niet te bewijzen. Wel zien we in de politiek een draagvlak ontstaan om toch gedeeltelijk de schade te vergoeden vanuit de overheid. Voormalig minister Opstelten beredeneerde dat er een gebaar moest worden gemaakt vanuit Nederland, dat wij dit niet accepteren. De Rotterdamse burgemeester Aboutaleb sloot zich hier bij aan en zei bovendien dat bij ‘een gebaar’ gedacht moest worden aan een bedrag van rond de tienduizend euro. ‘Dit erfgoed is niet alleen van de Romeinen, maar dit is erfgoed van de hele wereld,’ aldus Aboutaleb.22 Later wil de overheid dit bedrag nog wel verhalen op de daders.23

Feyenoord Het moge duidelijk zijn dat een ‘gebaar’ van tienduizend euro geen zoden aan de dijk zet, als we spreken van een miljoenenbedrag aan schade. De gemeente Rome zal het hier waarschijnlijk dan ook niet bij laten zitten. Zoals burgemeester Marino al zei, zal de schade ook verhaald moeten worden op de club zelf. Ook dit zal echter niet meevallen. Algemeen directeur Eric Gudde verklaart: ‘Wij zijn verantwoordelijk voor de fans in het uitvak in het stadion. Die hebben zich keurig gedragen.’ Bovendien zijn veel aanhangers buiten de club om naar Rome gereisd. Zij vallen daardoor sowieso buiten de aansprakelijkheid van de club. De supportersvereniging van Feyenoord (FSV) zou vanuit dit perspectief geen blaam treffen. Veel fans hadden dan ook geen kaartje voor de uitwedstrijd. Daardoor heeft de controlemogelijkheid van Feyenoord, om seizoenkaarten te weigeren, geen invloed. Feyenoord en de supportersvereniging kunnen geen invloed uitoefenen op individuen die losse vliegtickets kopen.

Hooligans Wat hier de meest logische weg lijkt, is daarmee ook de ingewikkeldste: de schade verhalen op de individuen die schade hebben aangericht, via het Italiaanse privaatrecht. Ook Italië kent een gelijksoortige bepaling van onrechtmatige daad, art. 2043 Codice Civil (Burgerlijk


Wetboek). Daarin staat dat elk opzettelijk of nalatig gedrag dat onrechtmatig schade veroorzaakt aan een ander, verplicht is om die schade te vergoeden. In dit geval is het zeker aan te tonen dat de hooligans een zich schuldig hebben gemaakt aan een gedraging, die onrechtmatig schade heeft veroorzaakt. Het zal moeilijker zijn om deze daders in beeld te krijgen. Daarvoor wordt ook samengewerkt met de Nederlandse politie en justitie. Aboutaleb: “Een team is afgereisd naar Rome om daar te spreken met politie en justitie.” Hij wil met beeldmateriaal bewijzen wie zich schuldig hebben gemaakt aan de vernielingen. Die moeten niet vrijuit gaan. Veel mensen die in Rome al direct waren opgepakt, hebben inmiddels een stadionverbod.24 Onder deze mensen hebben een aantal in de cel gezeten, anderen hebben voor hoge bedragen geschikt. Deze bedragen liepen op tot wel 45.000 euro.25 Dit betekent dus dat een civielrechtelijke aanpak mogelijk is, waarnaast ook nog hard gewerkt wordt om strafrechtelijke vervolging mogelijk te maken. Wat ook zeker een mogelijkheid is in deze situatie, is de daders hier in Nederland vervolgt zullen worden voor wat ze in Rome hebben gedaan, op grond van artikel 7 Sr. Daarvoor moet het een misdrijf zijn, wat ook in de Nederlandse wet als misdrijf wordt aangemerkt. In dit geval is hier sprake van het misdrijf van art. 350 Sr.

Burgerinitiatieven Terwijl Rome strafrechtelijk onderzoek doet naar wie de daders zijn, zijn er in Nederland veel burgers die vinden dat er meer gedaan moet worden. Zo is er online crowdfunding gaande waarvoor inmiddels al meer dan elfduizend euro is opgehaald.26 Bovendien hebben al twee restauratiebedrijven aangeboden de restauratie gratis uit te voeren. Het Nederlandse bedrijf Koninklijke Woudenberg, maar ook Italiana Costruzioni SpA, een Italiaans bedrijf meldden zich hier voor.27 Daarnaast zijn het Allard Pierson Museumen een middelbare school in Zwolle bezig met geld inzamelen voor het herstellen van het erfgoed in de eeuwenoude stad.28

Conclusie Plaatsvervangende schaamte is een gevoel wat veel Nederlanders gehad zullen hebben, bij het horen van dit nieuws. Waar Feyenoord als het ware zijn handen aftrekt van de betreurenswaardige gebeurtenissen in Rome, lijken andere Nederlanders zich meer aangesproken te voelen. De Nederlandse staat is juridisch niet aansprakelijk, maar is wel bereid een handje mee te helpen, want ook in de politiek lijkt men te beseffen dat dit erfgoed niet verloren mag gaan. Het motto ‘wij zijn Romeinen’ van het Allard Pierson Museum vindt dus een bredere steun.29

(Endnotes) 1 http://www.nu.nl/buitenland/3995867/33-fans-feyenoord-inrome-opgepakt-rellen.html 2 https://twitter.com/ignaziomarino 3 Wet Maatregelen Bestrijding Voetbalvandalisme en Ernstige Overlast, Stb. 2010, 325. 4 Centraal Informatiepunt Voetbalvandalisme, Jaaroverzicht seizoen 2011/2012, 2012, pagina 7 5 Kamerstukken II 2010/11, 31 467, nr. J met bijlage en Kamerstukken II 2011/2012, 25 232, nr. 61 met bijlage 6 WODC, Op doel? Evaluatie van de wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme, 2012, pagina 68 7 Centraal Informatiepunt Voetbalvandalisme, Jaaroverzicht seizoen 2011/2012, 2012, pagina 22 8 Aanwijzingen Wet MVBEO 9 http://www.radio1.nl/item/271569-Feyenoord-hooligans%20 slopen%20Rome:%20wie%20is%20verantwoordelijk?.html 10 http://nos.nl/artikel/2020335-uefa-doet-geen-onderzoek-naarrellen-in-rome.html 11 Kamerstukken II, 2013/14, 33882 nr. 3 12 Zie de evaluatie van de Wet mbveo, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 25 232, nr. 61, par. 4.2.6 en 6.2.2. 13 https://www.facebook.com/olandiamo.in.italia 14 http://www.spitsnieuws.nl/sport/2015/02/cda-paspoort-hooligans-intrekken 15 http://www.volkskrant.nl/politiek/bemoeit-de-eerste-kamerzich-nu-ook-al-met-voetbalrellen~a3873256/ 16 http://nos.nl/artikel/2020341-civ-dit-soort-rellen-moeilijk-tebestrijden.html 17 ‘Schade door Feyenoord-fans in Rome geschat op ruim 8 miljoen euro’, NU.nl 05 maart 2015, http://www.nu.nl/algemeen/4005122/schade-feyenoord-fans-in-rome-geschat-ruim8-miljoen-euro.html 18 Roma-Feyenoord, Marino: “Chi rompe paga. Squadra e Olanda sono responsabili”, 20 februari 2015, http://www.asromachannel.eu/altre-notizie/roma-feyenoord-marino-chi-rompe-paga-squadra-e-olanda-sono-responsabili-25949 19 Articles On Responsibily of States for Internationally Wrongful Acts, A/Res/56/83 (2002), Annex 20 http://www.feyenoord.nl/tickets/uitwedstrijden/voorwaardenuitkaart 21 ‘Alleen de houders van een Feyenoord uitkaart hebben het recht tot het kopen van een kaart voor een uitwedstrijd, mits deze wedstrijd toegankelijk is voor Feyenoord-supporters. Dit geldt zowel voor nationale als internationale uitwedstrijden, tenzij een besluit of regel van de KNVB, UEFA, FIFA en/of de overheid zich verzet tegen de aanwezigheid van supporters van Feyenoord of indien er sprake is van een overmachtsituatie.’ 22 Aboutaleb sprak dit uit op de radio bij RTV Rijnmond. 23 ‘Nederland draagt bij aan herstel fontein Rome’, 24 februari 2015, http://www.ad.nl/ad/nl/1038/Rotterdam/article/ detail/3872633/2015/02/24/Nederland-draagt-bij-aan-herstelfontein-Rome.dhtml 24 ‘Eerste stadionverboden wegens rellen Rome’, 7 maart 2015, http://www.ad.nl/ad/nl/34082/Feyenoord---AS-Roma/article/ detail/3890435/2015/03/07/Eerste-stadionverboden-wegensrellen-Rome.dhtml 25 ‘Celstraffen en hoge boetes voor supporters Feyenoord na rellen in Rome’, 19 februari 2015, ‘ http://www.nu.nl/buitenland/3996048/celstraffen-en-hoge-boetes-supporters-feyenoord-rellen-in-rome.html 26 http://www.gofundme.com/ScusaRoma 27 ‘Italiaans bedrijf wil fontein in Rome gratis restaureren’, 25 februari 2015, http://www.ad.nl/ad/nl/1038/Rotterdam/article/detail/3873122/2015/02/25/Italiaans-bedrijf-wil-fontein-in-Romegratis-restaureren.dhtml 28 ‘Benefietavond voor Rome in Allard Pierson Museum’, 25 februari 2015, http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2015/februari/25/schade-feyenoordsupporters-benefietavond-voorrome-1469836; zie ook ‘Cheque Berninifontein overhandigd aan Rome’, 9 maart 2015, http://www.celeanum.nl/gymnasiumcelanum-overhandigt-cheque-aan-vertegenwoordigers-van-destad-rome/ 29 http://wijzijnromeinen.nl/blog/

Meer weten? Download de app! 9 | SecJure Mei 2015


Chantal van Beek

De Wet Mulder schendt basisrechtsbeginselen als de presumptie van onschuld en het nemo tenetur beginsel, dat inhoudt dat niemand hoeft mee te werken aan zijn of haar eigen veroordeling. Dit zijn een aantal argumenten die tegenstanders van de Wet Mulder noemen, die pleiten voor afschaffing dan wel aanpassing van deze wet. Ook wordt gesproken over misbruik van de Wet Mulder door de overheid ten aanzien van de mogelijkheid tot gijzeling.1 Op internet is, naast petities tegen de Wet Mulder,2 ook een facebookpagina te vinden onder de naam ‘Tegen het CJIB´.3 Dit artikel zal ingaan op de voornoemde problematiek. Opzet Allereerst zal de doelstelling van de Wet Mulder en de praktische gang van zaken bij het constateren van een overtreding en het opmaken en versturen van een beschikking uiteengezet worden. Hierna zal de mogelijkheid tot en de wijze van instellen van administratief beroep aan bod komen. De mogelijkheid tot gijzeling door de overheid zal vervolgens nader worden toegelicht, waarna het standpunt van de tegenstanders van de wet besproken zal worden. De visie van kantonrechter mr. J.L. Sierkstra omtrent de Wet Mulder zal hierna uiteengezet worden. Ten slotte zal een oordeel worden gegeven omtrent de ‘rechtvaardiging’ van het standpunt van de tegenstanders ten aanzien van de noodzaak tot afschaffing dan wel een wetswijziging van de Wet Mulder.

§ 1 Wet Mulder § 1.1 Doelstelling Vóór invoering van de wet Mulder vonden bekeuringen strafrechtelijk plaats als een transactievoorstel. Dit is een voorstel van de politie of het Openbaar Ministerie (OM) om een zaak niet te vervolgen, indien een (boete) bedrag wordt betaald. Ging een burger niet akkoord, dan hoefde hij niets te doen, maar kon hij de vervolging afwachten (wel met het risico dat hij uiteindelijk een hogere boete opgelegd zou krijgen). Door niet akkoord te gaan, was daarnaast een verkapte vorm van uitstel van

betaling mogelijk. Aangezien verkeersovertredingen als ‘foutief parkeren’, ‘door rood rijden’, ‘geen voorrang verlenen’ etc. zeer regelmatig voorkomen, leidde dit tot overbelasting(sgevaar) voor het Openbaar Ministerie (OM).4 Deze overbelasting van het strafrechtelijke apparaat maakte dat de wetgever eind vorige eeuw in toenemende mate zijn toevlucht nam tot de zo veel eenvoudigere bestuurlijke boete.5 In deze lijn trad in 1989 de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv), ook wel genoemd de Wet Mulder,6 in werking.7 Hierdoor is mogelijk gemaakt dat een aantal ‘lichte’ verkeersovertredingen – van oorsprong strafrechtelijke normen – administratiefrechtelijk kunnen worden afgedaan.8 Dit heeft tot gevolg dat niet meer het Wetboek van Strafrecht en Wetboek van Strafvordering hierop van toepassing zijn, maar de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb).9

§ 1.2 Verkeersovertredingen onder de Wet Mulder In 2014 hebben er in totaal 8.306.094 verkeersovertredingen plaatsgevonden, die onder de Wet Mulder vallen.10 Zoals hiervoor al aangegeven, gaat het hierbij om overtredingen als ‘te snel rijden (< 30 km/h)’, ‘foutief parkeren’, ‘door rood rijden’, ‘het niet aan hebben van de autogordel’ en ‘het niet in stand houden van de APK keuring’. Met het toezicht op de naleving van de verkeersvoorschriften die onder de wet vallen zijn, blijkens artikel 3 Wahv, onder andere belast de ambtenaren van de politie, zoals bedoeld in artikel 141 aanhef en onder b van het Wetboek van Strafvordering, en bepaalde buitengewone opsporingsambtenaren, zoals de verbalisanten van Parkeerbeheer. Boetes kunnen op verschillende wijzen worden opgelegd. Zo kan de verkeersovertreder – naar aanleiding van de waarneming van de verbalisant – een boete worden uitgereikt bij staande houding. Daarnaast kan de kentekenhouder beboet worden, wanneer er geen staande houding heeft plaatsgevonden. Deze mogelijkheid is geboden in artikel 5 Wahv en betreft de zogenaamde kentekenaansprakelijkheid. Ook kunnen de overtredingen op geautomatiseerde wijze worden vastgesteld, 11 | SecJure Mei 2015

Verdieping

De Wet Mulder, afschaffen die handel?!


bijvoorbeeld via trajectcontrole of registercontrole.11 Toezicht op de uitoefening van toezichtsbevoegdheden en de bevoegdheid tot boeteoplegging wordt, op grond van artikel 3 derde lid Wahv, uitgeoefend door de officier van justitie.12 Het Centraal Justitieel Incasso Bureau (het CJIB), gevestigd te Leeuwarden, is het innings- en incassogezicht van de overheid, op grond van artikel 5 Besluit administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften, en vervult de centrale rol bij de afhandeling van strafrechtelijke beslissingen ten aanzien van de Wet Mulder.13 Het CJIB verzorgt daarnaast het verzenden van de ex. artikel 4 Wahv gedagtekende beschikkingen, waarin een korte omschrijving van de desbetreffende verweten gedraging is gegeven en de datum en het tijdstip waarop en de plaats waar de gedraging is geconstateerd. Deze initiële beschikkingen kunnen zowel aan natuurlijke personen als aan rechtspersonen worden toegestuurd, omdat aan beide Mulderboetes opgelegd kunnen worden. Ingevolge artikel 3 tweede lid Wahv mag echter alleen een boete worden opgelegd aan ‘personen die de leeftijd van twaalf jaren hebben bereikt’. Uit artikel 2 vierde lid Wahv volgt dat het boetebedrag ‘voor personen die ten tijde van de gedraging nog geen zestien jaren oud waren wordt gehalveerd’.14 De bekeuringen die vallen onder de Wet Mulder zijn te herkennen aan de letter ‘M’ op de beschikking.15

§ 1.3 Administratief beroep Indien men een beschikking inzake een verkeersovertreding onder de Wet Mulder heeft ontvangen en men het hier niet mee eens is, bestaat de mogelijkheid in beroep te gaan bij de officier van justitie. De Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM) handelt namens het OM de beroepschriften af tegen de zogeheten Mulderberoepen.16 Voor het instellen van administratief beroep geldt een beroepstermijn van zes weken. Wanneer het beroep niet tijdig is ontvangen, of het beroep is ingesteld door een ander dan degene tot wie de beschikking is gericht, kan het beroep ingevolge artikel 6:5 Awb niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit is met name het geval, wanneer de kantonrechter de termijnoverschrijding niet verschoonbaar acht. Artikel 7:25 Awb bepaalt dat voor zover het beroep ontvankelijk en gegrond is, het bestreden besluit dient te worden vernietigd en, voor zo ver nodig, een nieuw besluit moet worden genomen. Administratief beroep SecJure Mei 2015 | 12

betreft een besluitvormingsprocedure bij een bestuursorgaan. Dientengevolge bestaan er ruime herstelmogelijkheden. Met vernietiging kan worden volstaan wanneer de officier van justitie bijvoorbeeld van mening is dat de gedraging in het geheel niet heeft plaatsgevonden of – afgezien van de kentekenaansprakelijkheid – dat de gedraging is verricht door een ander dan degene tot wie de beschikking is gericht (de betrokkene).17 Wanneer een beroep door de officier van justitie nietontvankelijk of ongegrond wordt verklaard kan men beroep instellen bij de kantonrechter. De formele eisen die hierbij gelden zijn eveneens de inachtneming van een beroeptermijn van zes weken en het voldoen van zekerheidsstelling. Dit laatste houdt in dat – bij wijze van zekerheidsstelling – het boetebedrag betaald moet worden, alvorens men ontvankelijk wordt geacht (artikel 11 Wahv).18 Hierop bestaat de uitzondering dat de zekerheidsstelling enkel achterwege kan blijven, wanneer men aanvoert en aantoont financieel niet in staat te zijn dit bedrag te voldoen. Pas hierna gaat de kantonrechter over tot een inhoudelijke behandeling van de zaak. De kantonrechter kan het beroep gegrond verklaren, indien hij van oordeel is dat het beroepschrift van de betrokkene met zich mee brengt dat de sanctie door het OM ten onrechte is opgelegd. De zekerheidsstelling dient hierna door het OM terugbetaald te worden. Daarnaast bestaat de mogelijkheid het beroep gedeeltelijk gegrond te verklaren, wanneer er verzachtende omstandigheden worden aangevoerd en de kantonrechter hierin meegaat. De sanctie kan dan gematigd worden, zelfs tot nihil. Het beroep kan ten slotte ongegrond worden verklaard, indien de kantonrechter oordeelt dat de bestreden beslissing van de officier van justitie gehandhaafd dient te blijven. Voor betrokkenen staat dan nog de weg tot hoger beroep open, mits de boete hoger is dan 70 euro.19

§ 1.4 Gijzeling De Wet Mulder kent de gijzeling in een huis van bewaring als dwangmiddel, wanneer ten aanzien van de opgelegde administratieve sanctie geen of geen volledig verhaal heeft plaatsgevonden.20 Gijzeling is bedoeld om betrokkenen die niet willen betalen, doch wel in staat zijn om te betalen, hiertoe over te laten gaan. Toepassing van gijzeling kan conform artikel 28 Wahv slechts gebeuren door de officier van justitie te Leeuwarden, die hiertoe voorafgaand gemachtigd dient te zijn door de kantonrechter. In beginsel is ter zake bevoegd de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement van de woonplaats van de persoon aan wie de administratieve sanctie is opgelegd. Artikel 28 lid 1 Wahv voorziet voor bepaalde gevallen evenwel de bevoegdheid van de rechtbank te Leeuwarden. Een verleende machtiging tot toepassing van de gijzeling kan worden uitgevoerd


tot uiterlijk vijf jaar nadat de opgelegde administratieve sanctie onherroepelijk is geworden. Gijzeling kan worden toegepast voor ten hoogste één week per opgelegde administratieve sanctie. 21

§ 2 Tegenstanders van de huidige Wet Mulder De tegenstanders van de Wet Mulder zijn van mening dat deze wijze van afhandeling van bepaalde verkeersovertredingen leidt tot rechtsongelijkheid en criminalisering.22 Men voert aan dat de sancties veel te hoog zijn en dat de burger vanwege de (snelle) mogelijke verhogingen van de sancties, die het CJIB kan opleggen indien men niet tot betaling over gaat, financieel in de problemen terecht kan komen.23 Zij stellen dat alleen al door de economische crisis, die nog steeds een nasleep met zich meebrengt, het financieel moeilijk is om de bekeuringen te betalen. Daarnaast voeren zij aan dat het treffen van een betalingsregeling met het CJIB onmogelijk is. Ook wordt aangevoerd, zoals uit de inleiding van dit artikel al blijkt, dat het feit dat de rechtsbeginselen die binnen het strafrecht voor een verdachte (ex. artikel 27 Sr) gelden, maar die niet van toepassing zijn op Mulderfeiten de rechtspositie van de burger schenden. Doordat men de sanctie dient te voldoen alvorens men in beroep kan, is er in feite sprake van een aanname van schuld in plaats van een presumptie van onschuld.24 Bovendien dient men vanwege de beroepstermijn en het betalen van de zekerheidsstelling mee te werken aan ‘de betaling van de sanctie’, omdat men anders niet-ontvankelijk wordt verklaard en men niet meer tegen de opgelegde bekeuring inzake een verkeersovertreding op kan komen. Tevens voeren de tegenstanders van de Wet Mulder aan dat zij te weinig informatie van de overheid krijgen om inhoudelijk een goed verweer te kunnen voeren. Een beschikking van het CJIB – en in sommige gevallen een aankondiging van een beschikking (een ‘geeltje’) – achten zij hiervoor te weinig. Daarom wordt door velen van hen een beroep gedaan op de Wet Openbaarheid van Bestuur (de Wob), door het indienen van Wob-verzoeken voor nadere informatie, zoals een ijkrapport in geval van een ‘flitser’. Ten slotte zijn de tegenstanders niet te spreken over de mogelijkheid tot gijzeling.

§ 3 Visie van kantonrechter mr. J.L. Sierkstra omtrent de Wet Mulder Ik ben van mening dat de wet Mulder in het algemeen redelijk functioneert. Daarbij past echter wel de volgende kritische aantekening. Blijkens de Memorie van Toelichting was één van de doelstellingen van de wet Mulder om een deugdelijke rechtsbescherming van de betrokkene te waarborgen. Die doelstelling komt naar mijn mening op enkele onderdelen van de wet Mulder niet goed uit de verf.

Het gaat daarbij dan vooral om: 1. De strikte bezwaar- en beroepstermijnen, waardoor betrokkenen een grote kans lopen dat zij op enig moment te laat zijn met hun bezwaar- en beroep. 2. De eis dat vooraf zekerheid gesteld moet worden om in beroep te mogen gaan. Lang niet iedereen is financieel in staat om van te voren de boete te betalen, zeker niet wanneer het om honderden euro’s gaat die bijvoorbeeld opgelegd worden wegens onverzekerde auto’s en bromfietsen. Het opwerpen van deze financiële drempel is zonder meer slecht wanneer betrokkenen daardoor de toegang tot de rechter wordt onthouden. 3. De mogelijkheid om tot gijzeling over te gaan, als er geen bezwaar of beroep is ingesteld en de boete niet wordt betaald. Het zware middel van gijzeling is door de wetgever bedoeld voor die gevallen waarin een betrokkene wel kan, maar niet wil betalen. De Memorie van Toelichting legt gijzeling uit als “(…) een dwangmiddel dat ertoe strekt degene die wel kan maar niet wil betalen tot betaling aan te zetten”. In de praktijk lijkt dit uitgangspunt de laatste jaren door het OM echter verlaten. Want hoewel het gijzelingsinstrument niet mag worden ingezet wanneer er aantoonbaar sprake is van betalingsonmacht, gebeurde dit de laatste jaren op zodanig grote schaal toch dat kantonrechters een halt hebben toegeroepen aan deze praktijk. Onlangs hebben de kantonrechters in het hele land namelijk besloten om alle gijzelingsverzoeken van het OM af te wijzen, tenzij duidelijk sprake is van, door het OM aan te tonen, betalingsonwil bij betrokkene. Met name de lager opgeleiden c.q. degenen met een laag inkomen dan wel uitkering worden door bovenstaande knelpunten het meest geraakt. Omdat het vaak tevens om kwetsbare mensen gaat, zou de wetgever naar mijn mening nog eens goed naar die knelpunten moeten kijken. Een ander belangrijk knelpunt van de wet Mulder betreft de onmogelijkheid om bij het CJIB betalingsregelingen te treffen. Tot nu toe kunnen alleen de kantonrechters aan betrokkenen betalingsregelingen opleggen. Mede door de kritiek van de Nationale Ombudsman is het CJIB c.q. de wetgever echter bezig om daarin verandering te brengen en zou voor boetes vanaf 225 euro binnenkort een betalingsregeling mogelijk gaan worden. Een goede zaak ! Ten slotte zou ook nog eens goed gekeken moeten worden naar de automatische verhogingen die opgelegd worden als mensen hun boete niet betalen. 50 procent na 8 weken, en 100 procent als dat ook niet betaald wordt. Bij boetes voor niet verzekerde auto’s en bromfietsen kunnen die verhogingen zelfs oplopen tot het buitenproportionele bedrag van 1.170 euro.

13 | SecJure Mei 2015


§ 4 Conclusie Op grond van de Wet Mulder is het strafrechtelijk apparaat ontlast door de snelle geautomatiseerde administratieve afhandeling van verkeersovertredingen. De verkeersovertredingen die onder de wet Mulder vallen zijn hierdoor overgeheveld van het strafrecht naar het bestuursrecht, waardoor niet langer een transactievoorstel wordt gedaan en strafrechtelijke vervolging plaatsvindt, maar dergelijke strafrechtelijke beslissingen worden afgehandeld door het CJIB. Wanneer betrokkenen het niet eens zijn met opgelegde sancties ten aanzien van de verweten Mulderfeiten, kunnen zij administratief beroep instellen bij de officier van justitie, in wiens naam het CVOM de afhandeling doet. Indien dit geen gewenst resultaat oplevert, bestaat de weg tot het instellen van beroep bij de kantonrechter. De kantonrechter neemt vervolgens een beslissing omtrent de bestreden beslissing van de officier van justitie. Indien men niet tot (volledige) betaling over gaat, kent de Wet Mulder gijzeling in het huis van bewaring als een van de dwangmiddelen. Tegenstanders van de Wet zijn o.a. van oordeel dat (sommige) sancties op de Mulderfeiten te hoog zijn en dat de verhogingen en de onmogelijkheid tot het treffen van betalingsregelingen met het CJIB de burger in financiële moeilijke posities brengt. Daarnaast voeren zij aan de zekerheidsstelling in strijd te vinden met de rechtsbeginselen uit het strafrecht, evenals de geldende beroepstermijnen om tegen de bekeuring op te komen. Kantonrechter mr. J.L. Sierkstra is van mening dat de Wet Mulder over het algemeen redelijk functioneert, maar geeft daarnaast aan dat de doelstelling op enkele onderdelen van de wet niet goed uit de verf komt. Over het algemeen lijkt hij van mening te zijn dat de kritiek van de tegenstanders hierdoor op sommige punten terecht is. Met name de minder toebedeelde burger lijkt door deze leemte in de Wet Mulder geraakt te worden. De kantonrechter bevestigt eveneens de problematiek van de grootschalige gijzelingspraktijk, waar onlangs – door hem en zijn collega’s – een halt toe is geroepen. Gezien het voorgaande lijkt het misschien goed, dat de wetgever de Wet Mulder nog eens met een kritische blik zou gaan bekijken.

Meer weten? Download de app! (Endnotes) 1 http://www.trouw.nl/tr/nl/4492/Nederland/article/detail/ 3566216/2013/12/21/Met-Kerst-zijn-er-genoeg-lege-cellen. dhtml. 2 http://www.petities24.com/afschaf_wet_van_mulder; https:// secure.avaaz.org/nl/petition/Ombudsman_Ministerie_van_Verkeer_en_Waterstaat_Het_CJIB_en_het_CVOM_aanpakken_ voor_hun_handelswijze/?nUVnLib. 3 h t t p s : / / n l - n l . f a c e b o o k . c o m / p a g e s / Te g e n - h e t- C J I B / 1411098015820478. 4 F.M.J., ‘Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?’, Leiden: Universiteit van Leiden. 5 J.M. van Bemmelen, D.H. de Jong & G. Knigge, Ons strafrecht:

SecJure Mei 2015 | 14

het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 12; In de kabinetsnora ‘Met vaste hand’ (Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr, 1-2) wordt de reservefunctie van het strafrecht benadrukt. De regering blijkt een uitgesproken voorkeur voor de bestuurlijke boete te hebben. (Van Duyne & Kwanren 2004, p. 8); Uit onderzoek blijkt dat van het terugdringen van de werklast van de strafrechter nauwelijks sprake is. Bovendien lijkt het opleggen van bestuurlijke boetes op sommige terreinen zoveel werk met zich mee te brengen, dat door sommigen gevreesd wordt voor overbelasting van de bestuursrechtspraak. (J.G. van Erp & M.D. van Ewijk, Werklast bestuurlijke boete. Determinanten van de werkbelasting in de bestuursrechtspleging, Ministerie van justitie (WODe), maart 2005, www.wodc.nl, Overbelasting van de bestuursrechtspraak wordt overigens betwijfeld door Michiels in zijn reactie op het onderzoek: Sterr. 2005, 178, p. 2). 6 Wet van 3 juli 1989, houdende administratiefrechtelijke afdoening van inbreuken op bepaalde verkeersvoorschriften, Stb. 1989, 300; De wet werd vernoemd naar mr. dr. Albert Mulder (1916-1995), destijds secretaris-generaal van het Ministerie van Justitie en lid van de Raad van State. 7 Hierna zal worden verwezen naar ‘de Wet Mulder’, enkel wanneer naar wetsartikelen wordt verwezen zal de afkorting ‘Wahv’ gehanteerd worden. 8 Kamerstukken II 1999/2000, 26800 VI, nr, 67, p. 8; Michiels 1998, p. 63-66; De regering wijst op de in meerdere delen van West-Europa aanwezige ontwikkeling om de bestraffing van met name lichte verkeersovertredingen aan het bestuur in plaats van de strafrechter over te laten. (Kamerstukken II 1987/1988, 20239, nr, 3,p. 21). 9 D. van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2003. 10 http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/publicaties/2015/02/03/overtredingen-2014-wet-administratiefrechtelijke-handhaving-verkeersvoorschriften-ofwel-wet-mulder. html. 11 Over deze wijzen van het opleggen van boetes heeft enige discussie bestaan. (Zie de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 20 februari 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:1236) en de uitspraak van 5 juni 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:4324). 12 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 269. 13 https://www.cjib.nl/Over-het-CJIB/. 14 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 270. 15 Wanneer men een zwaardere verkeersovertreding begaat, spreekt men officieel niet meer over het begaan van een overtreding, maar over het begaan van een strafbaar feit. In dat geval wordt een zogeheten strafbeschikking ontvangen, herkenbaar aan de letter O rechtsboven op het formulier. 16 http://www.rijksoverheid.nl/adres/c/centrale-verwerking-openbaar-ministerie-cvom.html. 17 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 281. 18 J.M. van Bemmelen, D.H. de Jong & G. Knigge, Ons strafrecht: het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 12. 19 D. van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2003. 20 Andere dwangmiddelen die mogelijk zijn binnen de Wet Mulder zijn de inneming van het rijbewijs (art. 28a en 30 Wahv) en buitengebruikstelling van het voertuig, waarmee de gedraging heeft plaatsgevonden (art. 28b Wahv) voor de duur van ten hoogste vier weken. In dit kader kan een voertuig, op kosten van betrokkene, naar een bepaalde plaats worden overgebracht en in bewaring gesteld (art. 29 lid 1 Wahv); ook kan een wielklem worden geplaatst (art. 29 lid 2 Wahv). Hiertoe zijn geen rechterlijke machtigingen vereist. Gijzeling wordt als zwaarste van de drie dwangmiddelen beschouwd. 21 D. van Daele, Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Nederland, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2003, p. 459. 22 http://petities.nl/petitie/stop-het-cjib. 23 https://secure.avaaz.org/nl/petition/Ombudsman_Ministerie_ van_Verkeer_en_Waterstaat_Het_CJIB_en_het_CVOM_aanpakken_voor_hun_handelswijze/?nUVnLib. 24 Zie o.a. de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 17 september 2003 (ECLI:NL:GHLEE:2003:AL7264) en de uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 17 oktober 2007 (ECLI:NL:RBSHE:2007:BB7378).


Neem het recht in eigen hand.

Download de Dirkzwager KennisBoek App. Je kan niet alles zelf weten, dat snappen we bij Dirkzwager. De KennisBoek App is hĂŠt antwoord op al je juridische vragen. Met de mogelijkheid om deze af te stemmen op jouw persoonlijke informatiewens. Daarnaast biedt KennisBoek ruimte voor interactie. Zo kun je reageren op artikelen, deelnemen aan groepsdiscussies en content eenvoudig delen via social media. En dat allemaal in een fraaie App, waar je snel en makkelijk doorheen bladert. Interesse in de App? Kijk snel op www.kennisboek.nl


Satire

Religieuze studenten klagen over wetenschappelijk niveau Rechtsgeleerdheid R.J. Tettenhaar “Niet alles geloven wat in een wetboek staat” Religieuze studenten zijn niet tevreden over het wetenschappelijke niveau van de opleiding Rechtsgeleerdheid. De studenten, die zich hebben verenigd onder leiding van Omar je Moeter, Mozes heb Knaken en Thibaud Bijbelriem, hebben een aantal klachten voorgelegd aan het universiteitsbestuur. Belangrijkste klacht is dat binnen de rechtenstudie teveel uit wordt gegaan van het waarheidsgehalte van wetboeken. “Het was vrij ontluisterend toen ik in het kader van het vak ‘Goederenrecht’ een hoorcollege volgde, waarin werd gezegd dat ‘eigendom’ het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. De docent baseerde zich slechts op art. 5:1 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Kennelijk denkt men dat ik iets aanneem puur omdat het in een boek staat”, aldus Heb Knaken. Het is niet het enige punt van kritiek. Ook het soms blinde vertrouwen in rechterlijke uitspraken kan op de nodige weerstand rekenen. “Mij is van huis uit aangeleerd niet zomaar te vertrouwen op de eerste de beste in een curieuze outfit die meent te weten hoe bepaalde teksten moeten worden geïnterpreteerd”, aldus Je Moeter. Bijbelriem richt zijn pijlen op de waarde die nog steeds wordt gehecht aan de opvattingen en daden van prominente rechtsgeleerden uit het recente verleden, zoals Meijers, Scholten en Oppenheim. “Hebben deze mensen überhaupt ooit bestaan? Welk bewijs bestaat daarvoor?” Het universiteitsbestuur gaat in gesprek met de studenten om Schilderswijkachtige onlusten te voorkomen.

SecJure Mei 2015 | 16

Zuid-Europeanen verkopen massaal lichaamsbeharing om begrotingstekort te dichten R.J. Tettenhaar “De Ice Bucket-challenge van 2015 is gearriveerd” Wat begon als ‘Scheer je rug, red Griekenland’, is inmiddels uitgegroeid tot het grootste social media event sinds de Ice Bucket-challenge: Zuid-Europeanen verkopen massaal hun lichaamsbeharing in de vorm van winterkleding om hun overheden te helpen hun begrotingstekorten te dichten. Aanstichter van deze rage is de Griekse student Valar Morghulis Valar Dohaeris. “Ik was op zoek naar een creatieve oplossing om mijn land te helpen in deze moeilijke tijden. Ik stelde mijzelf de vraag, waar hebben we nou teveel van? Het antwoord was simpel, ‘schulden’, ‘vrije tijd’ en ‘lichaamsbeharing’. Slechts één daarvan is verkoopbaar”, aldus Dohaeris. Hij is positief over de gemiddelde opbrengst per Zuid-Europeaan. “De gemiddelde Griekse man is goed voor een sjaal van anderhalve meter, de gemiddelde Spaanse vrouw voor een sjaal en een paar handschoenen.” Dohaeris maakt zich geen zorgen over het warmere weer dat langzaam richting afzetmarkt Noord-Europa trekt. “Winter is coming”, aldus de Griekse student.

Meer weten? Download de app!


Taak van de wetgever of van de rechter? Sebastiaan Hamans1

In de vorige editie van SecJure verscheen een artikel over oneigenlijk gebruik van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob).2 Uit dat artikel werd al duidelijk dat dit fenomeen de gemoederen de afgelopen jaren flink heeft beziggehouden. Ook werd duidelijk dat de dwangsomregeling in de Awb één van de grootste oorzaken lijkt te zijn, waardoor wordt voorgesteld om de Wob hiervan uit te zonderen. In deze bijdrage zou ik graag twee alternatieve oplossingen bespreken. Op welke manier kan oneigenlijk gebruik van de Wob het beste worden tegengegaan? En is het formuleren van een oplossing de taak van de wetgever of van de rechter?3 1. Inleiding Blijkens de preambule is de Wob tot stand gekomen met het oog op de goede en democratische bestuursvoering. Zonder daarbij belang te hoeven stellen, kunnen burgers informatie opvragen bij bestuursorganen. Deze zijn vervolgens, behoudens een aantal uitzonderingsgronden, verplicht om deze informatie ook te verstrekken voor zover het gaat om bestuurlijke aangelegenheden4. Op deze manier kan de burger zijn voor de democratie zo belangrijke controlefunctie uitoefenen.5 Het moge duidelijk zijn dat precies het tegenovergestelde aan de orde is in gevallen waarbij moedwillig zeer omvangrijke of verdekte verzoeken worden ingediend om geldbedragen op te strijken: de goede en democratische bestuursvoering wordt daarmee tegengewerkt. Voor een uitgebreidere uiteenzetting van de achtergrond van de Wob, de Wet dwangsom en de ontwikkelingen rondom het oneigenlijk gebruik verwijs ik graag naar het voornoemde artikel uit de vorige editie van dit blad. Deze bijdrage is als volgt opgebouwd: in §2 zal ik kort de optie van het uitzonderen van de Wob op de Wet dwangsom bespreken, in §3 ga ik in op de mogelijkheid voor bestuursrechters om gebruik te maken van de civielrechtelijke doctrine van misbruik van recht, in §4 ga ik in op de mogelijkheid van het invoeren van een antimisbruikbepaling en in §5 sluit ik af met een conclusie.

2. Uitzonderen Uit het artikel in de vorige editie bleek al dat de dwangsomregeling in de Awb een belangrijke oorzaak is van het misbruik. Uit onderzoek is evenwel gebleken dat er meer oorzaken aan te wijzen zijn. Zo kan nog op een tweede manier geld worden ‘verdiend’ aan het indienen van Wob-verzoeken, namelijk door te gaan procederen tegen het primaire besluit zodat in beroep en eventueel ook nog in hoger beroep proceskostenvergoedingen kunnen worden opgestreken. Daarnaast wordt de Wob gebruikt om simpelweg roet in het eten te gooien bij bestuursorganen of vanuit een obsessief streven naar openbaarheid.6 Aan de mogelijkheid van het uitzonderen van de Wob op de Wet dwangsom kleven mijns inziens twee nadelen. Het eerste nadeel is dat het volledige probleem er niet mee wordt opgelost: oneigenlijk gebruik gericht op het opstrijken van proceskostenvergoedingen en gericht op het frustreren van bestuursorganen is, ook na de uitzondering, nog steeds mogelijk. Een niet te onderschatten tweede nadeel is dat voor de serieuze verzoekers ook de mogelijkheid wordt weggenomen om via de dwangsomregeling een bestuursorgaan dat te laat reageert tot de orde te roepen.7 Mijns inziens is het argument dat er altijd nog beroep open staat bij de bestuursrechter niet heel sterk. Binnen een regime waarin het belang van openbaarheid altijd voorop heeft gestaan,8 is het niet logisch om van een goedwillende burger te verwachten om zelf extra moeite doen in gevallen waarin het bestuursorgaan niet meewerkt. Het ligt op de weg van het bestuursorgaan om van meet af aan naar behoren te reageren op het verzoek, gevallen waarin dat niet gebeurd zouden niet voor rekening van de burger moeten komen. Daarnaast werpt het opstarten van een procedure verschillende drempels op en kost het erg veel tijd. Dat laatste is extra bezwaarlijk als het gaat om informatie met nieuwswaarde, en die wordt regelmatig door middel van de Wob verkregen.

3. Misbruik van recht Vanwege deze nadelen is het zeer de moeite waard om te bekijken of er ook alternatieve oplossingen zijn. Op 12 december 2013 kwam de rechtbank Rotterdam met een alternatief:9 het toepassen van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek, waarin de doctrine van misbruik 17 | SecJure Mei 2015

Scriptie

Oneigenlijk gebruik van de Wob


van recht is neergelegd.10 Op het eerste gezicht lijkt het zeer merkwaardig om een regeling uit het BW toe te passen in het bestuursrecht, maar volgens de rechtbank is dit mogelijk omdat de BW-wetgever in artikel 3:15 heeft neergelegd dat het leerstuk ook buiten het vermogensrecht van toepassing is, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Er is dan ook lang uitgekeken naar een uitspraak van de hoogste algemene bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op 19 november 2014 heeft de Afdeling geoordeeld dat het inderdaad onder omstandigheden mogelijk is om verzoekers die oneigenlijk gebruik van de Wob maken buiten de deur te houden vanwege misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 jo. 3:15 BW.11 Dit lijkt op het eerste gezicht misschien een mooie oplossing te zijn, maar naar mijn mening kan om een tweetal redenen niet al teveel worden verwacht van deze uitspraak. Ten eerste lijkt de Afdeling buiten de kaders van de Awb te treden. De Afdeling onderbouwt haar keuze door te stellen dat zowel de BW-wetgever als de Awb-wetgever modaliteiten heeft opgenomen om misbruik van recht tegen te gaan. Er zijn inderdaad ook artikelen in de Awb te vinden waarin misbruik van recht een rol speelt, maar die hebben bij nadere beschouwing een heel ander doel dan de doctrine in het BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de Awb-wetgever nooit ruimte heeft willen maken voor het buiten de deur houden van aanvragen op grond van misbruik van recht. De gronden waarop dit kan zijn limitatief omschreven in de artikelen 4:5 (aanvraagfase) en 6:6 (bezwaar- en beroepfase) van de Awb, en misbruik van recht hoort daar niet bij.12 Ten tweede is de uitspraak van de Afdeling nog zeer caSecJure Mei 2015 | 18

suïstisch. De Afdeling weegt expliciet mee dat misbruik van recht kan worden afgeleid uit het feit dat het Wobverzoek werd gedaan in het kader van een verweer tegen een boetebeschikking, zodat het helemaal niet nodig was om van de Wob gebruik te maken.13 Daarnaast weegt de Afdeling expliciet mee dat de gemachtigde werkte op basis van een no cure no pay-praktijk, waarbij de afspraak werd gemaakt dat cliënt de geïncasseerde dwangsommen aan deze gemachtigde diende over te dragen. Onder deze omstandigheden kon worden geoordeeld dat er sprake was van misbruik van recht nu het Wob-verzoek kennelijk met geen ander doel werd ingediend dan het opstrijken van de dwangsom. In gevallen met een ander feitencomplex waarbij oneigenlijk gebruik aan de orde is, lijkt de Afdeling vooralsnog geen ruimte te geven om over te gaan tot het buiten behandeling laten van het verzoek vanwege misbruik van recht.

4. Antimisbruikbepaling Het meest kansrijke alternatief lijkt mij: het invoeren van een antimisbruikbepaling. Dit houdt kort gezegd in dat er een wettelijke bevoegdheid komt om Wob-verzoeken die kennelijk gericht zijn op een ander doel dan het ontvangen van informatie buiten behandeling te laten. In diverse landen die een wet kennen die vergelijkbaar is met onze Wob is deze oplossing tegen oneigenlijk gebruik al van kracht.14 In ons land zijn er wel diverse wetsvoorstellen opgesteld ter vervanging van de Wob die ook een dergelijke regeling kennen, maar deze hebben nog geen van allen de politieke eindstreep gehaald.15 Ook aan deze oplossing zitten evenwel haken en ogen. Belangrijk is dat deze bevoegdheid niet zomaar moet kunnen worden toegepast: het recht op toegang tot


overheidsinformatie dient te allen tijde goed gewaarborgd te blijven. Om dit te bereiken zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een systeem waarbij de verzoeker de mogelijkheid moet krijgen om – nadat het besluit tot het buiten behandeling laten van een verzoek is genomen – aannemelijk te maken dat het hem wel degelijk daadwerkelijk om de informatie gaat. Een argument dat tegen dit alternatief zou kunnen worden ingebracht, is dat het gemiddelde Wob-verzoek weinig aanknopingspunten zal bieden voor het bestuursorgaan om te kunnen doorzien dat het gaat om een oneigenlijk verzoek nu bij een Wob-verzoek geen belang hoeft te worden gesteld. Ik denk echter dat de meeste oneigenlijke verzoeken goed te herkennen zijn. Bijvoorbeeld aan het feit dat ze expres ’s nachts worden gefaxt, of op een ander tijdstip waarop er weinig mensen aanwezig zijn (zoals in de vakantie). Of aan het feit dat er expres een verkeerd kenmerk of een verkeerd postbusnummer is aangebracht. Of het gaat om een verzoek om overduidelijk nutteloze informatie. Kortom, aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat een verzoek oneigenlijk is zullen doorgaans wel voorhanden zijn.

5. Conclusie Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat oneigenlijk gebruik van de Wob het beste kan worden aangepakt met een antimisbruikbepaling. Nu de Awb momenteel in de weg staat aan het buiten behandeling laten van oneigenlijke verzoeken, zou mijn voorkeur aangaande de plaats van deze bepaling uitgaan naar de Awb, niet naar de Wob zelf. Bijkomend voordeel is dat ook oneigenlijke verzoeken op basis van een andere bestuursrechtelijke wet dan de Wob kunnen worden aangepakt. Of deze oplossing daadwerkelijk zal worden gekozen is natuurlijk maar de vraag. Vast staat wel dat oneigenlijk gebruik van de Wob de gemoederen bezig zal blijven houden.

(Endnotes) 1 Sebastiaan Hamans is masterstudent Rechtsgeleerdheid, accent Staats- en Bestuursrecht aan Tilburg University. Hij schrijft zijn scriptie over oneigenlijk gebruik van de Wob. 2 Chantal van Beek, ‘Geen belang? Geen Wob-verzoek!’, SecJure 2015/3, p. 6-9. 3 Op 5 november 2014 organiseerde de vereniging voor bestuursrechtjuristen (VAR) een studiemiddag met deze vraag als thema. Zie voor het verslag daarvan: P.A. Thijssen, J. Korzelius, Y.E. Schuurmans & G.J. van Leijenhorst, ‘Misbruik van recht: taak voor wetgever of voor rechter en bestuur?’ NTB 2015/3. 4 Artikel 3 en artikel 10 Wob. 5 In de literatuur wordt openbaarheid van bestuur dan ook aangemerkt als eis van democratie: M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006, p. 195-196 en 206-208; E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 20-24. 6 M. van Haeften, J. Wils & T. Grimmius, Onderzoek omvangrijke en oneigenlijke Wob-verzoeken, Zoetermeer: Research voor Beleid 2010, p. 17-18; H.B. Winter (red.), Afrekenen met de Wob! Onderzoek naar oneigenlijk gebruik van de Wet openbaarheid van bestuur bij gemeenten en politie, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2014, p. 64. 7 De dwangsomregeling in de Awb is er niet voor niets gekomen: in de praktijk is gebleken dat bestuursorganen vaak te laat reageren. Serieuze verzoekers lijken gelukkig nog altijd aanmerkelijk groter in aantal te zijn. Op diverse plaatsen in de literatuur wordt dit nadeel dan ook als een belangrijk tegenargument naar voren gebracht. Ook de Raad voor de Rechtspraak sprak zich op 24 september 2014 uit tegen het wetsvoorstel dat de uitzondering mogelijk maakt. 8 Memorie van Toelichting bij de Wob, Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 4. 9 Rb. Rotterdam 12 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10241. 10 Dit artikel biedt geen ruimte voor een uitgebreide weergave van dit leerstuk. Zie daarvoor: K.J. de Graaf, ‘Misbruik van bestuursprocesrecht’, NTB 2006/2, p. 41-49. 11 ABRvS 19 november 2014, Gst. 2014, 124 m.nt. C.N. van der Sluis & M.A.J. West, JB 2014, 246 m.nt. J. Korzelius & Y.E. Schuurmans. 12 Ook na de uitspraak van de Afdeling is deze redenering in diverse uitspraken van bestuursrechters terug te vinden en wordt dus expliciet afstand genomen van dit alternatief. 13 Artikel 7:18, lid 4, Awb biedt belanghebbenden de mogelijkheid om hangende het administratief beroep de op de zaak betrekking hebbende stukken op te vragen. 14 Dit is onder meer het geval in de Engelse Freedom of Information Act 2000 en in de Belgische Wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur. Zie voorts: A.P.W. Duijkersloot & I.U. Tappeiner, Vexatious requests: antimisbruikbepalingen van openbaarheidswetgeving, Utrecht: Universiteit Utrecht 2010. 15 Wetsvoorstel aanpassing Wob en Wetsvoorstel Wet Open Overheid (WOO).

Meer weten? Download de app!

19 | SecJure Mei 2015


Actueel

Dit was het recht :: Chantal van Beek

Pilot van start gegaan bij rechtbank ZeelandWest-Brabant omtrent de bijzondere curator bij vechtscheidingen De rechtbank Zeeland-WestBrabant is onlangs in Breda een pilot begonnen met de inzet van psychologen en orthopedagogen als bijzondere curator. De verwachting van de Raad voor Rechtsbijstand en het ministerie van Veiligheid en Justitie, die deze pilot bekostigen, is dat gedragsdeskundigen zeer geschikt zijn voor deze rol in vechtscheidingszaken. Tot nu toe werden vooral advocaten benoemd, omdat dat op toevoegingsbasis kan en de Raad voor Rechtsbijstand dan de kosten vergoedt. Voor gedragswetenschappers geldt dat nu nog niet, tenzij zij als mediator op de lijst van de Raad staan. Hoe de bekostiging in de toekomst zal gaan, moet nog worden vastgesteld.

Duitse consumenten over het elektronisch boekingssysteem van luchtvaartmaatschappij Air Berlin. De definitieve kosten bestaan uit de prijs van de betrokken vlucht, de belastingen en de heffingen, de kerosinetoeslag en de administratiekosten. Dit geldt voor alle vluchten die worden getoond en niet alleen voor die vluchten die door een maatschappij zijn voorgeselecteerd.

Nieuw ontslagrecht per 1 juli a.s. te gehaast

Kosten tuchtrecht binnenkort voor eigen rekening? Advocaten, notarissen en gerechtsdeurwaarders gaan kosten van toezicht en tuchtrecht binnenkort zelf betalen. Dat is althans de strekking van het wetsvoorstel dat staatssecretaris Fred Teeven van Veiligheid en Justitie naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. De Rijksoverheid draagt op dit moment jaarlijks zo’n 7 miljoen euro bij aan de kosten van het toezicht en het tuchtrecht.

VVD-Kamerlid Klaas Dijkhoff wordt de nieuwe staatssecretaris van Veiligheid & Justitie. Daarnaast is duidelijk geworden dat Ard van der Steur de opvolger zal worden van Opstelten als minister van Veiligheid & Justitie. Dijkhoff is jurist en zit sinds 2010 in de Tweede Kamer. Hij is woordvoerder veiligheid, openbare orde en politie. Daarnaast leidde hij onder meer de campagne voor de Provinciale Statenverkiezingen.

Het nieuwe ontslagrecht, dat per 1 juli a.s. wordt ingevoerd, is met te veel politieke haast omgeven, zo stellen hoogleraren arbeidsrecht Evert Verhulp en Stefan Sagel in het Financieel Dagblad. Dit leidt tot juridische missers, vrezen zij. Verantwoordelijk minister Lodewijk Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft volgens Verhulp en Sagel ‘zijn’ Wet Werk en Zekerheid in een recordtempo door de Eerste en Tweede Kamer gehaald. ‘Een knap staaltje’, gezien de brede steun die hij zo vlot wist te organiseren voor zo’n radicale wijziging. Daarmee is het echter onvermijdelijk dat veel zaken ‘ondoordacht’ zijn, vindt Verhulp. Zo vechten in de horeca-, recreatie- en uitzendbranche werkgevers voor herstel van een pas ontdekte ‘weeffout’ in de wet. Die dwingt ze vanaf 1 juli van dit jaar onverwachts met terugwerkende kracht hoge ontslagvergoedingen te betalen voor hun huidige flexpersoneel.

Luchtvaartmaatschappij moet gehele prijs vlucht vermelden

Oplichting Marktplaats.nl: deelnemers criminele organisatie en katvangers veroordeeld

Luchtvaartmaatschappijen moeten bij een boeking van een vlucht op internet meteen de definitieve prijs vermelden van alle vluchten. Dat heeft het Europees Hof van Justitie in Luxemburg geoordeeld na een klacht van

De rechtbank Noord-Holland heeft de 29-jarige Remy D. veroordeeld tot 32 maanden gevangenisstraf, waarvan 12 voorwaardelijk, omdat hij als leider wordt gezien van een criminele organisatie, die op grote schaal

Dijkhoff nieuwe staatssecretaris van Justitie

SecJure Mei 2015 | 20


:: Dit was het recht mensen via Marktplaats.nl heeft opgelicht. Naast D. zijn vier mededaders aangemerkt als leden van de criminele organisatie, die zich niet alleen bezig hield met het oplichten van mensen, maar ook met het witwassen van de daarmee ontvangen gelden. Door de rechtbank zijn aan deze deelnemers gevangenisstraffen opgelegd variërend van drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf gecombineerd met een taakstraf tot twaalf maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bovendien zal het geld dat de deelnemers op deze wijze hebben verdiend van hen worden afgenomen. Van bijna alle 285 benadeelden die schadevergoeding van de deelnemers aan de organisatie dan wel de katvangers hebben gevorderd, is deze vordering gehonoreerd.

Vrijstelling griffierecht bij onvoldoende draagkracht De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft recentelijk beslist dat bij onvoldoende financiële draagkracht in het bestuursrecht vrijstelling van griffierecht kan worden verleend en welke criteria daarbij gelden. Zou dit niet kunnen, dan zou de toegang tot de rechter belemmerd worden. De door de CRvB vastgestelde criteria kunnen worden gehanteerd bij toekomstige beroepen op betalingsonmacht bij griffierecht.

De Raad van State adviseert over betere bescherming erfgenamen De Raad van State heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel om erfgenamen beter te beschermen tegen schulden van de erflater. Met het wetsvoorstel wil staatssecretaris Fred Teeven van Veiligheid en Justitie een bepaling opnemen in het Burgerlijk Wetboek voor de uitzonderlijke situatie waarin een erfgenaam de nalatenschap zuiver heeft aanvaard en nadien met een onverwachte schuld wordt geconfronteerd. Een erfgenaam die met zo’n schuld geconfronteerd wordt, kan naar de kantonrechter gaan en vragen om deze onverwachte schuld niet (geheel of gedeeltelijk) ‘uit eigen zak te hoeven betalen’. Het gaat dan om schulden die de erfgenaam niet had kunnen voorzien. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) onderschrijft het wetsvoorstel, maar vindt verder dat het van groot belang is dat het publiek zich goed bewust wordt van de regels voor het aanvaarden van een nalatenschap.

Nederlanders kunnen boetes uit hele EU op deurmat krijgen Nederlanders die in Groot-Brittannië, Ierland of Denemarken een ernstige verkeersovertreding begaan, hoeven niet meer te hopen dat zij thuis geen boete op de deurmat vinden. Ook deze EU-landen gaan gegevens uitwisselen. Het Europees Parlement in Straatsburg heeft beslist dat dit uiterlijk zal gaan gebeuren in 2017. Voortaan gaan alle EU-lidstaten elkaar gegevens verstrekken van buitenlandse verkeerszondaars, die bijvoorbeeld door rood rijden, dronken achter het stuur zitten, zonder gordel rijden of de maximumsnelheid aan hun laars lappen. De hoogte van de bekeuring is het bedrag dat in het land van de overtreding wordt gehanteerd. De Europese regel werd in 2013 in het leven geroepen, omdat veel chauffeurs hun buitenlandse boete niet betaalden.

Nieuwe regels voor woningcorporaties De Eerste Kamer heeft, net zoals eerder de Tweede Kamer, unaniem ingestemd met het wetsvoorstel van minister Blok (Wonen), dat het corporatiebestel ingrijpend hervormt. In de gewijzigde Woningwet wordt het taakgebied van corporaties beperkt tot het bouwen en beheren van woningen voor lage inkomens. Verder wordt het toezicht versterkt en krijgen huurders meer zeggenschap. Het nieuwe corporatiebestel gaat op 1 juli 2015 van kracht.

Omzeiling ketenregeling door middel van een vaststellingsovereenkomst niet mogelijk De Hoge Raad heeft duidelijkheid gecreëerd door te oordelen dat het gelijktijdig sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een vaststellingsovereenkomst met een einde op termijn niet mogelijk is. Eerder oordeelde het hof Den Bosch nog dat dit wel mogelijk was. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat de zogenaamde ‘ketenregeling’ niet op voorhand met een vaststellingsovereenkomst kan worden omzeild.

Arts mag blijven werken ondanks beramen moord op zijn vrouw De arts, die zijn ex-vrouw in 2003 door junks met benzine liet overgieten waarna zij haar in brand staken, mag zijn beroep blijven uitoefenen. De 21 | SecJure Mei 2015


Dit was het recht man zou destijds boos zijn geweest naar aanleiding van een conflict over alimentatie en omgang met de kinderen. Hij kreeg een celstraf van vijftien jaar, maar kon vanaf medio 2012 weer als arts aan de slag. Toen het verpleeghuis waar hij werkte in Enschede achter zijn verleden kwam, werd hij ontslagen. De rechter bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) in Den Haag heeft bepaald dat de man niet geschrapt wordt uit het BIG-register, waar alle Nederlandse zorgverleners in geregistreerd staan. Het CTG is van oordeel dat het de man wel kan worden aangerekend dat hij zijn vrouw wilde laten ombrengen en dat dit wel degelijk een reden kan zijn om iemand uit het artsenregister te laten schrappen. Omdat de feiten in dit geval echter al twaalf jaar geleden zijn gepleegd en de man al tien jaar in de gevangenis heeft gezeten hiervoor, wordt hij naar het oordeel van het CTG niet nog eens gestraft.

Eigen maatstaven belastingrechter bij beoordeling bruikbaarheid bewijsmateriaal Bewijsmateriaal dat door de strafrechter als onrechtmatig verkregen is aangemerkt, mag door de fiscus in principe wel worden gebruikt als bewijsmateriaal voor de belastingheffing en boeteoplegging. Bij het beoordelen van bewijsmateriaal gebruikt de belastingrechter eigen maatstaven, die kunnen afwijken van die van de strafrechter. Dat is de uitkomst van de procedure waarin de Hoge Raad recent uitspraak heeft gedaan.

PvdA en VVD willen eenvoudiger en rechtvaardiger systeem kinderalimentatie Een eenvoudiger en rechtvaardiger systeem van kinderalimentatie, dat leidt tot minder ruzie tussen ouders. Dat is het doel van het kinderalimentatiewetsvoorstel dat VVD en PvdA hebben gepresenteerd. Initiatiefnemer Ard van der Steur van de VVD: ‘’Betalende ouders hebben vaak geen idee van de berekeningsmethodiek en dus geen inzicht in de reden waarom de rechter een bepaald bedrag oplegt. Dat leidt tot ergernis en vaak zelfs pro-

cessen.’’ Gescheiden ouders kunnen straks via internet uitrekenen hoeveel zij financieel moeten bijdragen aan de zorg van het kind. Beide ouders gaan bijdragen aan de alimentatie. Daarbij wordt dan ook rekening gehouden met hoeveel zorg iemand draagt voor een kind. De regeringspartijen willen dat de alimentatieplicht wordt ingekort van 21 jaar tot 18 jaar. Een uitzondering wordt gemaakt voor kinderen die dan studeren, dan gaat de alimentatie door tot het kind 23 jaar is.

Zware tijden voor de gerechtsdeurwaarder Het gaat gerechtsdeurwaarders financieel niet voor de wind, zo meldt de Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders. Oorzaken zijn o.a. druk op de tarieven, een afnemend aantal gerechtelijke procedures vanwege de sterk verhoogde griffierechten, het simpelweg niet kunnen betalen door debiteuren en verminderde bereidheid bij opdrachtgevers om een faire prijs te betalen voor het deurwaardersproduct. Het lijkt erop dat op korte termijn meerdere gerechtsdeurwaarders hun praktijk zullen moeten sluiten.

Nederlands rechtsstelsel scoort goed binnen EU De rechtsstelsels van de EU-lidstaten zijn efficiënter geworden en het gebruik van ICT-instrumenten neemt toe. Wel zijn er behoorlijke verschillen tussen de 28 landen. Dit blijkt uit een onderzoek dat is gedaan door de Europese Commissie. In dit onderzoek zijn de kwaliteit, onafhankelijkheid en efficiëntie van de rechtsstelsels in de lidstaten gemeten. Volgens Marc de Werd, raadsheer en gerechtscoördinator Europees recht in het gerechtshof Amsterdam, blijkt uit het onderzoek onder meer dat de Nederlandse rechter in hoge mate als onpartijdig wordt ervaren. Ook is het Nederlandse rechtssysteem zeer efficiënt in vergelijking met andere Europese landen. “Met relatief weinig rechters per hoofd van de bevolking en een sober budget wordt in Nederland op een kwalitatief hoogwaardige manier binnen een redelijke termijn recht gesproken”, verduidelijkt De Werd. 1 2 3

Meer weten? Download de app! (Endnotes) 1 http://www.mr-online.nl/juridisch-nieuws. 2 http://rechtennieuws.nl/archief. 3 http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten.

SecJure Mei 2015 | 22


Christian de Lange

1. Ome Jo’s vrijgevigheid Warme herinneringen. Dat is wat u heeft overgehouden aan oom Johan, die helaas op de respectabele leeftijd van 84 is komen te overlijden. Goed, tijdens het kerstdiner bediende hij zich weleens van vrijpostige omgangsvormen, maar ome Jo – voor intimi – had nou eenmaal zijn fratsen. Bovendien waren zijn ogen groter dan zijn maag wanneer het op de fles Schrobbelèr aankwam. Warme herinneringen zijn trouwens niet het enige wat u heeft overgehouden aan ome Jo, want hij laat u een prachtig pand na op de Korvelseweg te Tilburg, het mekka voor liefhebbers van irritante scooters, kapsalons (het ‘gerecht’) en verdovende middelen (vaak in combinatie aanwezig). Kennelijk had hij betere herinneringen aan het kerstdiner overgehouden dan u. Niet goed wetende wat u met dit magistrale stukje vastgoed aan moet, besluit u het in de verhuur te zetten. Enter Richie, een – op het oog – vriendelijke en charmante jongeman, die naar eigen zeggen druk bezig is met het behalen van zijn diploma Toerisme. Voordat u zelfs maar stil kunt staan bij de vraag met welke toeristische attractie in Tilburg Richie na zijn afstuderen precies denkt zijn brood te kunnen verdienen, heeft Richie zijn charmes al op u losgelaten en is het huurcontract getekend. Enkele maanden later valt er een brief van het college van B&W van Tilburg bij u op de mat, waarin staat dat ten aanzien van uw mooie pand aan de Korvelseweg spoedeisende bestuursdwang is toegepast wegens de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Charmeur Richie blijkt zich een soort Brabantse Walter White te hebben gewaand, maar in de praktijk toch meer een Jesse Pinkman te zijn.1 In de brief van B&W staat verder dat u als overtreder van het bestemmingsplan in samenhang met art. 2.1, eerste lid sub c, Wabo bent aangemerkt. B&W zijn dan ook voornemens de kosten die zij hebben gemaakt bij het toepassen van bestuursdwang op u te verhalen. Quanto costa? Een kleine 4000 euro. “Zijn ze daar in het gemeentehuis nou helemaal betoeterd?”, denkt u. Nadat u klaar bent met uitrazen tegen een vriendin over ‘de ambtenaren’ en het maken van onjuiste vergelijkingen met de strafmaat bij ernstig strafbare feiten, besluit u, geëquipeerd met het neusje van de zalm aan juridische kennis verkregen aan de Tilburg Law School, uw rechtspositie te bepalen.

2. Opzet Bovenstaand scenario overkomt menig verhuurder in wiens pand een hennepkwekerij wordt aangetroffen. In dit artikel zal ik enkele aspecten belichten die met hennepkwekerijen in huurwoningen te maken hebben. Er worden twee beperkingen aangebracht. In de eerste plaats zal ik mij uitsluitend richten op de bestuursrechtelijke – en dus niet strafrechtelijke – handhaving van hennepkwekerijen. Ten tweede ga ik met name in op de positie van de verhuurder. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de juridische basis van het overtrederschap van verhuurders (§3), de omstandigheden die relevant kunnen zijn bij het bepalen of de verhuurder als overtreder is aan te merken (§4) en het kostenverhaal (§5). In §6 volgen enkele concluderende opmerkingen.

3. Overtrederschap verhuurder De bestuursdwangbevoegdheid houdt in dat het bestuursorgaan (bij hennepkwekerijen meestal het college van B&W) zelf ingrijpt om een overtreding van een voorschrift te beëindigen en de gevolgen hiervan zoveel mogelijk ongedaan te maken.2 Zoals gezegd wordt bij hennepkwekerijen veelal spoedeisende (of spoedshalve) bestuursdwang toegepast (art. 5:31, eerste lid, Awb). Spoedeisende bestuursdwang betreft een variant van de bestuursdwangbevoegdheid waarbij geen last hoeft te worden opgelegd. Waar bij de last onder bestuursdwang (art. 5:24 Awb) de geadresseerde eerst een termijn wordt gegund om de overtreding te beëindigen en daarmee ingrijpen van het bestuursorgaan te voorkomen, kan bij spoedeisende bestuursdwang dus meteen worden overgegaan tot het toepassen van bestuursdwang.3 De reden dat bij hennepkwekerijen vaak van deze variant gebruik wordt gemaakt, is dat zij veelal ‘draaien’ op een illegale stroomvoorziening. Deze kan zo zijn aangelegd dat dit grote veiligheidsrisico’s met zich meebrengt.4 Denk aan brand- en elektrocutiegevaar. Een begunstigingstermijn is vanuit dit oogpunt bezien onwenselijk. De vraag wie overtreder is van het voorschrift is bij bestuursdwang van groot belang, nu de kosten die daarbij worden gemaakt alleen op de overtreder kunnen worden verhaald (art. 5:25, eerste lid, Awb). Voordat in wordt gegaan op het overtrederschap van de verhuurder, is het 23 | SecJure Mei 2015

Cover

Hennepkwekerij in huurwoning: meeleven met slachtoffers, niet met daders! Toch?


noodzakelijk kort aandacht te besteden aan het begrip ‘overtreder’ in het bestuursrecht. De overtreder is degene die de overtreding pleegt of medepleegt (art. 5:1 Awb).5 De figuur van medeplichtigheid kent het bestuursrecht niet. Centrale vraag is tot wie het overtreden voorschrift zicht richt. Degene tot wie het voorschrift zich richt, wordt ook wel de normadressaat genoemd. Houdt de normadressaat zich niet aan het voorschrift, dan kan hij als overtreder worden aangemerkt. Hoe moet het bovenstaande worden bezien in relatie tot de verhuurder van een pand waarin een hennepkwekerij wordt aangetroffen? De normen die een verhuurder mogelijk overtreedt indien in de woning die hij heeft verhuurd een hennepkwekerij wordt aangetroffen, worden hieronder besproken. Van belang hierbij is dat bestuursorganen vaak zullen proberen een voorschrift te vinden waarmee ook de verhuurder in strijd is. Is dat namelijk het geval, dan kunnen op hem de kosten die worden gemaakt bij bestuursdwang worden verhaald. Voor bestuursorganen is dit aantrekkelijk omdat de verhuurder vaak over meer financiële middelen beschikt dan de huurder. Het is dan aannemelijker dat de kosten die door B&W zijn gemaakt bij bestuursdwang kunnen worden verhaald.6

3.2 Strijd met Woningwet i.c.m. Bouwbesluit 2012

3.1 Strijd met bestemmingsplan7

Uit het bovenstaande zou men kunnen afleiden dat indien een hennepkwekerij in een huurwoning wordt aangetroffen, de verhuurder op grond van de hierboven genoemde normen automatisch als overtreder kan worden aangemerkt. Wordt de soep daadwerkelijk zo heet gegeten als zij wordt opgediend? Het antwoord daarop is: nee. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft namelijk overwogen dat vereist is dat de verhuurder van het bestaan van de hennepkwekerij wist of redelijkerwijs had kunnen weten.13 De verhuurder moet dus te goeder trouw zijn. Hieruit volgt dat er sprake moet zijn van omstandigheden op basis waarvan de verhuurder als overtreder kan worden aangemerkt. Welke dat zijn, wordt hieronder besproken.

Op grond van art. 2.1, eerste lid sub c, Wabo (voorheen art. 7.10 Wro) geldt ten aanzien van bestemmingsplannen die onder de Wro zijn vastgesteld een wettelijk geregeld gebruiksverbod behoudens vergunning. Aangezien een hennepkwekerij in een huurwoning niet valt onder de bestemming ‘Wonen’ (of een bestemming met soortgelijke strekking), is dit in strijd met het bestemmingsplan.8 Een dergelijke situatie zou in theorie kunnen worden gered indien ex art. 2.12, eerste lid sub a, Wabo een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan is verleend (‘behoudens vergunning’).9 Het spreekt voor zich dat in het geval van een hennepkwekerij dit niet het geval zal zijn. Op grond van het voorgaande kan dus in ieder geval de huurder als overtreder worden aangemerkt, aangezien hij de woning in strijd met het bestemmingsplan gebruikt. In de parlementaire geschiedenis is echter naar voren gekomen dat onder het gebruiksverbod van art. 2.1, eerste lid sub c, Wabo ook het laten gebruiken in strijd met het bestemmingsplan moet worden verstaan.10 In dat geval wordt het gebruiksverbod zodanig opgerekt dat ook de verhuurder als overtreder kan worden aangemerkt. Het is echter nog maar de vraag of de Afdeling bestuursrechtspraak de wetgever in deze interpretatie zal volgen. Onder het oude art. 7.10 Wro leverde deze vraag overigens geen problemen op, nu het ‘laten gebruiken’ expliciet in het gebruiksverbod was opgenomen. In art. 2.1, eerste lid sub c, Wabo heeft de wetgever deze zinsnede vreemd genoeg niet laten terugkomen. SecJure Mei 2015 | 24

Art. 1b, tweede lid, Woningwet bepaalt dat het verboden is een bestaand gebouw in een staat te brengen, te laten komen of te houden die in strijd is met de voorschriften uit het op art. 2 Woningwet gebaseerde Bouwbesluit 2012.11 Men zou hierbij kunnen denken aan voorschriften omtrent de brandveiligheid, bijvoorbeeld ten aanzien van de stroomvoorziening. Zoals gezegd zijn hennepkwekerijen vaak afhankelijk van een onzorgvuldig aangelegde en daarmee gevaarlijke energievoorziening. Is dat het geval dan kan op grond van art. 1b, tweede lid, en art. 2. Woningwet juncto de relevante bepalingen uit het Bouwbesluit 2012 (met name die van hoofdstuk 6 en 7) handhavend worden opgetreden. Aangezien het ‘laten komen’ in dit geval onder het verbod valt (zie art. 1b Woningwet), is het mogelijk om naast de huurder ook de verhuurder als overtreder van dit voorschrift aan te merken. Overigens is bij zowel het in §3.1 als hier genoemde voorbeeld, art. 125, tweede lid, Gemeentewet de grondslag op basis waarvan bestuursdwang kan worden toegepast.12

4. Relevante omstandigheden bij vaststellen overtrederschap van verhuurder

4.1 Onderscheid professionele en particuliere verhuurders In de eerste plaats moet een onderscheid worden gemaakt tussen professionele en particuliere (of niet-professionele) verhuurders.14 Op allebei rust zoals gezegd een zekere vergewisplicht, maar voor professionele verhuurders weegt die zwaarder.15 Anders gezegd, een professionele verhuurder zal meer moeten doen om aannemelijk te maken dat hij niet wist noch redelijkerwijs kon weten dat in de huurwoning een hennepkwekerij aanwezig was. Waarschijnlijk is de achterliggende gedachte dat professionele verhuurders vanwege hun kennis en ervaring beter weten op welke signalen zij moeten letten dan particuliere verhuurders. Bovendien beschikken zij in de regel over meer middelen om toezicht te kunnen hou-


den op de woning. Onduidelijk is echter wanneer kan worden gesproken van een professionele of particuliere verhuurder. Het feit dat de woning door een rechtspersoon wordt geëxploiteerd, kan bijvoorbeeld een aanwijzing zijn dat sprake is van een professionele verhuurder. Dat laat onverlet dat ook een natuurlijke persoon als professionele verhuurder kan worden aangemerkt. Volgens de Afdeling kan daar aanleiding toe bestaan indien de activiteiten van een “zodanige omvang” zijn.16 Een dergelijk vaag criterium zal naar mijn mening, zeker bij tussencategorieën (denk aan een natuurlijke persoon met twee of drie panden), toch aankomen op het betere nattevingerwerk.

4.2 Relevante omstandigheden Nu duidelijk is dat onderscheid moet worden gemaakt tussen professionele en particuliere verhuurders, is het zaak te bezien welke omstandigheden een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of de verhuurder wist of redelijkerwijs had kunnen weten van het bestaan van de hennepkwekerij. Vooraf moet worden opgemerkt dat de omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen in zowel gevallen van professionele als particuliere verhuurders aanwezig kunnen zijn. Het onderscheid zit hem in het gewicht dat aan dergelijke omstandigheden moet worden toegekend. Belangrijk aspect bij de beoordeling van de vraag of de verhuurder te goeder trouw is, is of er sprake is van een ‘sluitende (of deugdelijke) administratie’.17 Het begrip ‘sluitende administratie’ vat ik op als de (cumulatieve) eisen aan het papierwerk omtrent de verhuur van het

pand, die ertoe leiden dat van de verhuurder moet worden gezegd dat hij zich er redelijkerwijs van heeft vergewist dat hij met een bona fide huurder van doen had. Denk daarbij aan een getekende huurovereenkomst, een kopie van een geldig legitimatiebewijs, het bijhouden van de huurpenningen (per bank), een verklaring die strekt tot inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie enzovoorts.18 Particuliere verhuurders wordt het ontbreken van één van deze elementen nog weleens vergeven.19 Zeker voor een professionele verhuurder is het beschikken over een sluitende administratie niet voldoende. Van verhuurders wordt verwacht dat met enige regelmaat toezicht op het gebruik van de verhuurde woning wordt gehouden.20 De omstandigheid dat de huurovereenkomst niet voorziet in een bevoegdheid van de verhuurder om het pand van binnen te inspecteren doet daar niets aan af.21 Van professionele verhuurders mag zoals gezegd een intensievere mate van toezicht worden verwacht dan van particuliere verhuurders. De terughoudendheid van verhuurders om de verhuurde panden van binnen te inspecteren is overigens op zichzelf denk ik wel begrijpelijk, aangezien daarmee het woongenot van de huurder kan worden aangetast. Dit maakt dat de verhuurder tussen twee vuren komt te zitten: enerzijds de plicht de woning met regelmaat te inspecteren, anderzijds de plicht zich als een goed verhuurder ten opzichte van de huurder te gedragen, waaronder ook valt het respecteren van de privacy van de huurder. Naast het hebben van een sluitende administratie en het regelmatig inspecteren van de huurwoning, kun25 | SecJure Mei 2015


nen ook andere omstandigheden een rol spelen bij het bepalen of de verhuurder te goeder trouw is. Ik noem er drie. In de eerste plaats kan een rol spelen hoe de woning aan de buitenkant oogt. Maakt de woning een louche indruk doordat bijvoorbeeld de tuin verwaarloosd is, dan kan dat reden zijn een extra inspectie te verrichten (studenten opgelet).22 Relevant kan ook zijn of de verhuurde woning al eens eerder als hennepkwekerij heeft gefungeerd.23 Een omstandigheid die tot slot in het voordeel van verhuurders kan werken, is of in de huurovereenkomst een bepaling is opgenomen waarin staat dat het niet toegestaan is een hennepkwekerij in de huurwoning aanwezig te hebben (of een bepaling met een vergelijkbare strekking).24 Een verhuurder moet er naar mijn mening echter bewust van zijn dat een potentiële hennepkweker, die er kennelijk niet voor schroomt wettelijke voorschriften te overtreden, zich waarschijnlijk ook niet laat weerhouden door een bepaling in een huurovereenkomst. In dat opzicht begrijp ik niet waarom een verhuurder met een dergelijke bepaling zijn overtrederschap met succes zou kunnen aanvechten. Kort gezegd vloeit uit het bovenstaande voort dat op zowel professionele als particuliere verhuurders een vergewisplicht rust. Particuliere verhuurders kunnen sneller aan deze vergewisplicht voldoen. Voor de vraag of de verhuurder te goeder trouw is, kunnen onder meer de aanwezigheid van een sluitende administratie en het met regelmaat inspecteren van de huurwoning een rol spelen.

5. Kostenverhaal Indien de verhuurder inderdaad in strijd is met één van de genoemde voorschriften en spoedeisende bestuursdwang wordt toegepast, dan kunnen de kosten die B&W daarbij maken op hem worden verhaald. Dit vindt plaats door middel van een aparte beschikking, te weten de kostenverhaalsbeschikking (art. 5:25, zesde lid, Awb). Voor de duidelijkheid merk ik op dat in het bestuursdwangtraject dus twee beschikkingsmomenten spelen. In de eerste plaats de bestuursdwangbeschikking zelf en in de tweede plaats de kostenverhaalsbeschikking. Tegen beide beschikkingen staan dan ook rechtsmiddelen open.25 Ook aan het kostenverhaal zitten de nodige haken en ogen. Ik zal mij op één belangrijk aspect richten, namelijk de vraag of het bestuursorgaan ervoor kan kiezen de kosten louter op de verhuurder (in plaats van ook op de huurder) te verhalen en de daarmee samenhangende vraag of de verhuurder het bedrag op zijn beurt weer op de huurder kan verhalen.

SecJure Mei 2015 | 26

5.1 Meerdere overtreders, keuzevrijheid voor het bestuursorgaan Art. 5:25, tweede lid, Awb bepaalt dat de bestuursdwangbeschikking vermeldt in hoeverre de kosten die worden gemaakt bij bestuursdwang op de overtreder zullen worden verhaald. Dit ‘aanzeggen van kostenverhaal’ betreft een noodzakelijke voorwaarde om na toepassing van bestuursdwang de kosten op de overtreder te kunnen verhalen.26 Aangenomen wordt dat het bestuursorgaan veel vrijheid geniet in het aanmerken van de overtreders in de bestuursdwangbeschikkig (en aan hen het kostenverhaal aan te zeggen). Het is bij twee overtreders dus niet nodig dat beiden in de bestuursdwangbeschikking letterlijk als overtreder worden aangemerkt. Voldoende is dat de overtreder zich bevindt tussen de personen aan wie de bestuursdwangbeschikking wordt gezonden.27 Hieruit vloeit voort dat in de bestuursdwangbeschikking ook niet hoeft te staan aan wie binnen de kring van overtreders het kostenverhaal wordt aangezegd. Voldoende is dat in de bestuursdwangbeschikking staat vermeld dat de kosten die bij bestuursdwang worden gemaakt, zullen worden verhaald op de overtreder(s). Dat vormt de basis om later een kostenverhaalsbeschikking op te leggen, waaruit vanzelfsprekend wél duidelijk moet zijn wie voor welk bedrag opdraait. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid kan men hier overigens wel de nodige bedenkingen bij hebben. De personen aan wie de bestuursdwangbeschikking wordt gezonden, blijven op die manier immers tot aan de kostenverhaalsbeschikking in onzekerheid verkeren of zij na toepassing van bestuursdwang de kosten zullen moeten betalen. Laten we aannemen dat de bestuursdwangbeschikking aan de huurder en verhuurder is gezonden en daarin het kostenverhaal is aangezegd. Het bestuursorgaan besluit om na toepassing van bestuursdwang de kostenverhaalsbeschikking louter aan de verhuurder op te leggen. Dat zou betekenen dat de huurder (bestuursrechtelijk gezien) de dans ontspringt, hij is slechts zijn hennepkwekerij kwijt. Kan een dergelijke werkwijze door de beugel? De Afdeling lijkt deze gang van zaken te accorderen.28

5.2 De verhuurder strikes back…of toch niet? De vraag die dan resteert is of de verhuurder de mogelijkheid heeft om, na het betalen van de kostenverhaalsbeschikking, zijn gram te halen bij de huurder. Dat zal (in elke geval juridisch gezien) nog knap lastig worden. Art. 6:102 juncto 6:101 BW zouden nog uitkomst kunnen bieden indien tussen de huurder en verhuurder een zuiver privaatrechtelijke verhouding bestaat.29 In deze artikelen is neergelegd dat als op twee of meer personen een verplichting rust tot het vergoeden van dezelfde schade, zij hoofdelijk verbonden zijn. De verhuurder op wie de kosten worden verhaald zou dan, eventueel met een billijkheidscorrectie naar rato van het aandeel in de


overtreding, het ‘teveel betaalde’ op de overtreder die de dans is ontsprongen kunnen verhalen. Met een zuiver privaatrechtelijke relatie wordt bedoeld dat voor de overtreders onderling een rechtsbasis bestaat om regres op elkaar te nemen. Die rechtsbasis is bij het kostenverhaal de kostenverhaalsbeschikking. Dit laatste maakt dat indien het bestuursorgaan ervoor heeft gekozen aan een overtreder geen kostenverhaalsbeschikking op te leggen, de overtreder aan wie wél een kostenverhaalsbeschikking is opgelegd geen regres op hem kan nemen. In zoverre staat degene aan wie de kostenverhaalsbeschikking wel is opgelegd met lege handen.30 De keuzevrijheid van het bestuursorgaan bij het opleggen van de kostenverhaalsbeschikking(en), wordt door sommigen dan ook geacht op gespannen voet te staan met het gelijkheidsbeginsel.31

6. Conclusie Het geldende recht lijkt goed aan te sluiten bij de in de titel genoemde VVD-slogan. Verhuurders lijken vrij eenvoudig op te kunnen draaien voor de hennepkwekerij. Dit kan men om meerdere redenen bezwaarlijk vinden. Desalniettemin zou het alternatief kunnen zijn dat uiteindelijk de samenleving opdraait voor de kosten die zijn gemaakt bij het toepassen van bestuursdwang. Bij de huurder valt zoals gezegd vaak maar weinig te halen, als deze al niet inmiddels de benen heeft genomen.32 Het is dan wellicht rechtvaardiger dat degene die de financiële vruchten van de verhuur heeft geplukt, ook voor de kosten opdraait indien het misgaat.

Meer weten? Download de app!

(Endnotes) 1 Voor lezers die deze referentie niet begrijpen: er is meer op TV dan The Voice of Holland en Utopia. 2 In de praktijk zal het bestuursorgaan vaak niet zelf feitelijk optreden, maar bijvoorbeeld een bedrijf inschakelen om dit te doen. 3 Zie nader P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2014, p. 61 e.v. (hierna: Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014). 4 Zie ook A.B. Blomberg, Wie is er verantwoordelijk voor de handhaving? (oratie EUR), Erasmus Universiteit Rotterdam: 2011, p. 6. De Afdeling bestuursrechtpraak heeft overigens overwogen dat geen sprake hoeft te zijn van een illegale stroomvoorziening om spoedeisende bestuursdwang te rechtvaardigen. Ook andere omstandigheden kunnen aanleiding vormen hiervan gebruik te maken. Zie ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6748 (r.o. 3.1.).

5 Zie over deze begrippen verder Van Buuren, Jurgens en Michiels 2014, p. 71-72. 6 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 76. 7 De mogelijkheid van een beheersverordening en dergelijke laat ik hier rusten. 8 Voor bestemmingsplannen onder de oude WRO moet in de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan een gebruiksverbod zijn opgenomen. Dit laat ik hier verder rusten. Zie Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 75; D.M.A. Bij de Vaate, ‘Wie hennep teelt, zal…oogsten?’, Gst. 2010/80, par. 2 (hierna: Bij de Vaate 2010). 9 Zie ook P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 129 e.v. (hierna: Van Buuren e.a. 2014). 10 Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 94. 11 Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2256; Bij de Vaate 2010, par. 2 (refereert nog aan het Bouwbesluit 2003). 12 Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 23 e.v. 13 Zie wederom ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2256 (r.o. 2.1.); Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 76. 14 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 76. 15 ABRvS 24 december 2013, ECLI:NL:RVS:2640 (r.o. 3.2.). 16 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:BZ7708 (r.o. 2.1.); ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:BW4516. 17 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 76. 18 ABRvS 29 april 2013, ECLI:NL:RVS:CA1309; ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:BZ7708; ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8545. 19 ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4516. 20 ABRvS 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:BZ7708; ABRvS 26 september 2012, ECLI:NL:RVS:BX8274. 21 ABRvS 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9694. 22 ABRvS 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9694. 23 ABRvS 5 september 2012, ECLI:NL:RVS:BX6504. 24 ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8545. 25 De twee aparte beschikkingsmomenten laten overigens onverlet dat indien de overtreder zowel bezwaren heeft tegen de bestuursdwangbeschikking als de kostenverhaalsbeschikking, de bezwaar- en beroepsprocedures tegen deze beschikkingen gecombineerd kunnen worden behandeld. Zie art. 5:31c, eerste lid, Awb. 26 Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 59 e.v; Van Buuren e.a. 2014, p. 292. 27 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2014, p. 204. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 23 700, nr. 5, p. 77. 28 ABRvS 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5071 (r.o. 2.4.1.). Een wat ouder geval betreft ABRvS 24 maart 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO6056 (r.o. 2.5.3.). 29 C.N.J. Kortmann & F. Onrust, ‘Verhaal van kosten van bestuursdwang bij (chemische) branden – deel II’, JM 2012/11, p. 1109-1114 30 In theorie zou een vordering op grond van de wanprestatie ex art. 6:74 BW of de onrechtmatige daad art. 6:162 BW nog uitkomst kunnen bieden. Voor de wanprestatie zal nodig zijn dat de huurder zich niet aan de overeenkomst heeft gehouden, zoalseen bepaling waaruit blijkt dat drugs niet zijn toegestaan. Een onrechtmatige daadsvorderingen loopt ook tegen diverse problemen aan, zoals het relativiteitsvereiste. Welke norm schendt de huurder die strekt tot bescherming van de verhuurder? 31 F.C.M.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBPlus 2012/2, p. 167-179 32 Dat speelde bijvoorbeeld in ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8557.

27 | SecJure Mei 2015


Verdieping

Strafbaarstelling van Prostituanten Guido de Been

Mensenhandel, voornamelijk in de prostitutie, staat al lange tijd ter discussie. Van alle meldingen van mensenhandel komt de meerderheid vanuit de prostitutiebranche.1 Deze discussie is recent weer aangezwengeld na het vertonen van het EO-programma “Jojanneke in de prostitutie”2 en het gedwongen prostitueren van een jong meisje in Valkenburg.3 Uit het programma en de zaak van het Valkenburgs meisje ontstaat een beeld van een zeer schimmige wereld, waarin dwang en de facto slavernij eerder regel dan uitzondering zijn. Naar aanleiding van de vermeende problematiek in de prostitutiesector ligt er op dit moment een initiatiefwetsvoorstel klaar die een einde moet maken aan de immuniteit van de bezoeker van prostituees, de zogenaamde “prostituant”.

Langdurig is in Nederland sprake geweest van een zeer liberaal beleid met betrekking tot prostitutie. Het heeft weliswaar tot het jaar 2000 geduurd voordat art. 250bis Sr., waarin het bordeelverbod was neergelegd, werd afgeschaft4 maar feitelijk was er al langdurig sprake van het gedogen van vrijwel iedere vorm van prostitutie. Met de opkomst van de problematiek rondom mensenhandel is er echter de laatste jaren sprake van een tendens om een minder liberaal beleid te voeren ten opzichte van prostitutie. Dit uit zich bijvoorbeeld in een initiatiefwetsvoorstel5 om het bezoeken van een prostituee strafbaar te stellen indien de bezoeker, de zogenaamde prostituant, weet of moet weten dat er sprake is van gedwongen prostitutie, maar dit uit zich ook bijvoorbeeld in de nog niet in werking getreden “Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche”. Dit artikel zal zich beperken tot het initiatiefwetsvoorstel.

Het wetsvoorstel In essentie wil het nieuwe wetsvoorstel een artikel toevoegen aan het Wetboek van Strafrecht, namelijk art 273g Sr., om zodoende een gat in de huidige wetgeving te vullen. Op dit moment is het vrijwel niet mogelijk om de consument van illegale prostitutie aan te pakken. Zoals blijkt uit onderzoek6 valt op dit moment de prostituant niet onder de werking van art 273a t/m 273f Sr., deze artikelen zijn primair gereserveerd voor de tussenpersonen SecJure Mei 2015 | 28

bij de illegale prostitutie, oftewel de “pooiers”. Het initiatiefwetsvoorstel beoogt daar verandering in te brengen. De Memorie van Toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel geeft dus vooral de redenen aan waarom het in sommige gevallen strafbaar wordt gesteld om een prostituee te bezoeken. De redenen zijn voornamelijk, zoals eerder opgemerkt, leemten in de huidige wetgeving en het feit dat belangrijke instanties, zoals de Nationaal Rapporteur7, de wetgever adviseren dit probleem aan te pakken. Het blijft echter gissen waarom dit plan precies effect zou hebben. Zo geeft de Memorie van Toelichting een fictief voorbeeld van een onverzorgde bange vrouw die wordt geprostitueerd in een louche loods door een vermeende pooier. In een dergelijk geval zal de prostituant strafbaar zijn omdat hij weet of moet weten dat het hier gaat om uitbuiting van de prostituee. De casus is echter erg fictief en het is niet heel erg waarschijnlijk dat een dergelijke overduidelijke casus daadwerkelijk veelvuldig zal worden tegengekomen. In de praktijk zal het onduidelijker zijn of het gaat om gedwongen of vrijwillige prostitutie. Wat erg belangrijk is met dit soort wetgeving is om ook te kijken naar de kwaliteit van de wetgeving, en dan met name bekeken vanuit de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid van het onderhavige wetsvoorstel en of het niet een erg symbolische, maar in de praktijk onwerkbaar wetsvoorstel is. Om het simpel te zeggen wordt gekeken naar de “law in the books” en de “law in action”

Analyse van het voorstel Het doel van deze wet is het tegengaan van gedwongen prostitutie, door nu ook de prostituant verantwoording te laten dragen. Wil deze wet een succes worden dan dient echter rekening te worden gehouden met de potentiele effectiviteit van de wet. Internationaal gezien is dergelijke wetgeving al op enkele plekken ingevoerd; Zo kent Zweden al sinds 1999 de zogenaamde “Sexköpslagen”, (vrij vertaalbaar als “prostitutiekoopwet”) een wet die de prostituant strafbaar stelt indien hij betaald voor seks. De totstandkoming van deze wet geschiedde naar aanleiding van een uitgebreide campagne van verscheidenen feministische organisaties, die het betalen voor seks als een vorm van geweld tegen vrouwen zagen8. Dit geldt echter in alle gevallen, of er nu sprake is van gedwongen prostitutie of niet, en de wetgeving is daar-


door erg vergaand te noemen. Andere landen hebben nu ook een soortgelijke wetgeving al is dit niet altijd even vergaand als in Zweden. Het effect van deze wet is twijfelachtig, aangezien het volgens vele onderzoekers voornamelijk tot effect heeft gehad dat er sprake is van het “ondergronds” gaan van prostitutie9. In plaats van een oplossing voor het probleem heeft de wet vooral als gevolg gehad dat prostitutie is verplaats van de straat naar plaatsen als hotels of bij de vrouwen thuis. De handhaving van de wet blijkt in de praktijk dus erg moeilijk. Om wetgeving te kunnen kwalificeren als kwalitatief goed is het dus belangrijk dat een wet handhaafbaar en uitvoerbaar is. Het criterium van de handhaafbaarheid en effectiviteit van een strafbaarstelling is gebaseerd op de idee dat men pas overgaat op strafbaarstelling indien de wetgeving preventief werkt en goed te handhaven is binnen de capaciteiten van het justitieel apparaat. Dit idee wordt bijvoorbeeld gepostuleerd door Hulsman10 die een aantal criteria formuleert wanneer een wet handhaafbaar is en derhalve strafbaarstelling in de rede ligt. Eén van de criteria die Hulsman hier over stelt is dat strafbaarheid pas gewenst is indien de kosten van de handhaving opwegen tegen de baten van het strafrechtelijk vervolgen11, om zodoende overbelasting van het justitieel systeem te voorkomen. Hier zien we duidelijk een rechtseconomisch argument dat wellicht in de praktijk een belangrijke rol kan gaan spelen. Ten tweede stelt Hulsman dat de handhaafbaarheid van de wet in

gevaar komt indien de wet exclusief tot doel heeft om een bepaalde morele opvatting heersend te maken in de maatschappij. Ten derde mag er geen sprake zijn van het gebruiken van het strafrecht om zodoende hulp te verlenen aan de slachtoffers in kwestie. Als laatste, stelt Hulsman, mag het strafrecht niet dienen als schijnoplossing voor het probleem. Indien aan een van deze vier voorwaarden wordt voldaan dient af te worden gezien van strafbaarstelling omdat de handhaafbaarheid, uitvoerbaarheid en kwaliteit van de wetgeving dan sterk in gevaar komt. Deze mening is ook T.H.A. de Roos toebedeeld in zijn proefschrift “Strafbaarstelling van economische delicten”12. De Roos stelt dat het strafbaar stellen van bepaald gedrag vaak wordt gedaan onder druk van belangenorganisaties, en hierdoor krijgt veel wetgeving een aura van symboliek om zich heen. Hierdoor is de handhaafbaarheid van de wetgeving vaak ondergeschikt terwijl dit feitelijk zou moeten prevaleren boven de symbolische waarde. Ook dient er rekening te worden gehouden met het sociale aspect van de handhaving van de wetgeving. Het enkel strafbaar stellen van een bepaalde gedraging wil niet automatisch zeggen dat het probleem is opgelost. Zo stelt de onderzoekster Sally Moore dat mensen zich bewegen in zogenaamde “Semi-Autonome Sociale Velden” (hierna: SASV) en hiermee dient rekening te worden gehouden bij de eventuele uitvoerbaarheid van wetgeving13. In de rechtssociologie gaat men ervan uit dat mensen 29 | SecJure Mei 2015


zich bewegen in zogenaamde SASV, oftewel de verschillende groepen waar mensen zich in hun dagelijks leven in bevinden, en dat voor de handhaving van wetgeving de medewerking van deze groepen mensen noodzakelijk is om het tot een succes te brengen. Dit betekent dat de groepen waarin mensen zich bewegen de normen stellen en deze grotendeels handhaven, los van het justitieel systeem. Zonder medewerking van deze SASV is handhaving problematisch en kosten inefficiënt waardoor het justitieel apparaat makkelijk overbelast raakt en/of repressief wordt14. Het onderhavige initiatiefwetsvoorstel heeft tot doel om de mensenhandel binnen de prostitutiesector terug te dringen door middel van het onder bepaalde omstandigheden strafbaar stellen van de prostituant. Gevoelsmatig kan dit wellicht als een logische wet worden gezien, in de praktijk zullen hier echter bezwaren aan kleven. Zoals al eerder opgemerkt bevat de Memorie van Toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel een fictieve casus van een geval waarbij strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte in de rede ligt. Of een dergelijke casus in de praktijk voorkomt blijft onduidelijk maar we kunnen dit niet waarschijnlijk achten. Het probleem bij deze wetgeving lijkt dan ook de problematiek rondom de handhaving van de wet in de zin dat opsporing en bewijsvoering erg ingewikkeld zal zijn, alsmede de hoge symbolische waarde van de wet, iets waarvan zojuist beargumenteerd is dat indien de symbolische waarde van de wet hoog is, strafbaarstelling in beginsel achterwege dient te blijven.

Relevantie voor het verbeteren van de wet Gedwongen prostitutie is uiteraard een kwalijke zaak. Niettemin blijft onduidelijk wat de precieze omvang van het probleem is. Zo stelt de Nationaal Rapporteur zelf: “er bestaan dan ook veel uiteenlopende schattingen (mede door verschillende gehanteerde definities) welke de ruimte creëren om de schatting ‘te kiezen’ welke het beste uitkomt”15. Niettemin komt gedwongen prostitutie voor en dit dient dan ook bestreden te worden. Dit neemt niet weg dat voorzichtigheid is geboden. Indien de prostitutiesector als gevolg van een repressief beleid ondergronds gaat dan dient dit de maatschappelijke zaak niet. Ook dient men zich ervan te verwittigen dat de gevolgen voor de verdachten verstrekkend kunnen zijn, ook indien men later niet schuldig wordt verklaard; het taboe op prostitutiebezoek en de persoonlijke situatie van de verdachten kunnen met zich meebrengen dat

SecJure Mei 2015 | 30

de gevolgen voor de verdachten verstrekkender zijn dan enkel de juridische procedure. Zo waren wij recent nog getuige van de zelfmoord van twee verdachten van illegale prostitutie, nog voordat er überhaupt een aanhouding was verricht16. Dergelijke wetgeving dient dus van een hoge kwaliteit te zijn en dient op een goede manier handhaafbaar en uitvoerbaar te zijn.

Conclusie Wetgeving dient van een hoge kwaliteit te zijn, zeker indien het gaat om zedenmisdrijven aangezien de gevolgen verstrekkend kunnen zijn. Voor wetgeving zoals deze dient dan ook een goed toetsingskader te worden gebruikt en dient men ook enigszins pragmatisch te zijn in de zin dat het alleen ingevoerd zou mogen worden als het reëel gezien goed te handhaven is. Indien er geen goed theoretisch kader is zal de wet immers vrij weinig aan de situatie verbeteren en zal het effect op de mensenhandel minimaal zijn.

Meer weten? Download de app! (Endnotes) 1 Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen Mensenhandel in en uit beeld II. Update cijfers mogelijke slachtoffers 2009-2013, p.10. 2 http://www.elsevier.nl/Cultuur--Televisie/achtergrond/2015/1/ Vertelt-Jojanneke-in-de-Prostitutie-de-waarheid-1677244W/ 3 http://www.nu.nl/binnenland/3979831/mogelijk-tachtig-mannen-misbruikten-meisje-16-in-hotel-valkenburg.html 4 Kamerstukken Eerste Kamer 25437 nr. 189 5 MvT, 34 091. 6 Prostituant en strafrecht, quickscan van de strafrechtelijke verantwoordelijkheden van de prostituant bij mensenhandel en minderjarigheid’, mr. dr. Kai Lindenberg, RuG, 2014. 7 Nationaal rapporteur mensenhandel en seksueel geweld tegen kinderen, ‘Mensenhandel, negende rapportage van de Nationaal rapporteur’ (Den Haag, 2013), 317, 318 8 Dodillet, S., & Östergren, P. (2011, March). The Swedish sex purchase act: Claimed success and documented effects. In International Workshop on Decriminalizing Prostitution and Beyond: Practical Experiences and Challenges, The Hague. 9 Waltman, M. (2011). Prohibiting sex purchasing and ending Trafficking: the Swedish prostitution law. Mich. J. Int’l L., 33, 133. 10 Hulsman 1972, p. 80-92 11 L.H.C. Hulsman, Handhaving van recht, Deventer/Antwerpen 1965; Cleiren 12 Roos, Strafbaarstelling van economische delicten, Gouda Quint 1987 13 Raat 2009/2010, p. 83. 14 Griffiths & Weyers 2005, p. 478. 15 Nationaal rapporteur mensenhandel en seksueel geweld tegen kinderen, ‘Mensenhandel, negende rapportage van de Nationaal rapporteur’ (Den Haag, 2013), 317, 318 16 http://nos.nl/artikel/2025176-tweede-zelfmoord-in-loverboyzaak-valkenburg.html


Ondertussen op de club Linda Peels

In de week van 23 maart vond alweer de zestiende editie van de Juridische Bedrijvendagen Tilburg, hét carrière-

diner bood het ideale podium om advocaten en recruiters de hemd van het lijf te vragen.

evenement van Magister JFT, plaats. Met het motto ‘Raise the bar’ in het achterhoofd konden studenten kennis maken met diverse carrièremogelijkheden en stappen maken op het gebied van carrière.

Maandag trapten we af met de Career Day, waarbij alumna Suzanne de Groot een lezing verzorgde over haar werkzaamheden bij BuZa. Nieuw dit jaar was een activiteit die ook interessant was voor bestuurskundigen: de informatiesessie over (solliciteren voor een) Rijkstraineeship. Woensdag vond de Presentatie- en sollicitatie dag plaats. Qompas heeft de Tilburgse studenten een aardig lesje solliciteren weten bij te brengen. Topics als het CV, het sollicitatiegesprek en praktische tips & tricks passeerden de revue. In de middag verzorgde de subsponsor van de carrière-week – Linkaters – een workshop LegalWriting. Wat zijn de gebruiken in de advocatuur? Hoe ziet een contract eruit? Hoe stel je nu eigenlijk een goede mail naar een cliënt op? Op al deze vragen en meer hebben de deelnemende studenten na de Presentatie- en sollicitatie dag een antwoord gekregen. De Business Day op donderdag staat traditiegetrouw in het teken van ‘de grote jongens’. Veelal kantoren gevestigd op de Zuidas, maar ook kantoren met grote vestigingen in het zuiden van Nederland, deelden hun ervaringen met de Tilburgse rechtenstudent, die nog aan de start van hun loopbaan staan. De lezing van Jan Hommen (Topman 2013, voormalig CEO van ING, voormalig CFO van Philips en bestuursvoorzitter van KPMG Nederland) heeft de studenten ongetwijfeld aan het denken gezet. Tijdens de workshoprondes maakten studenten kennis met de advocatuur, de kantoorsfeer, opleidingsmogelijkheden en uiteraard was het ook mogelijk om een individueel gesprek te voeren bij één van de deelnemende kantoren. Het afsluitende recruitment-

Ook nieuw dit jaar was de Brabant Business Lunch. Zeven lokale kantoren uit Tilburg en omgeving verzorgden in het ochtendprogramma interessante workshops. Tijdens de lunch in Auberge du Bonheur stond het netwerken centraal, maar dan wel met een flinke dosis Brabantse gezelligheid! Al met al een prima afsluiter voor een geweldige carrière-week, waarin iedereen zich ongetwijfeld heeft kunnen oriënteren, profileren en misschien zelfs besloten heeft om te solliciteren. Na deze zeer geslaagde editie van de JBT maakt Magister JFT zich op voor een nieuwe lichting: de sollicitaties zijn geopend en afgetrapt met een succesvolle informatiebijeenkomst, binnenkort wordt dan ook alweer het dertiende bestuur der Magister JFT bekend gemaakt!

Meer weten? Download de app!

31 | SecJure Mei 2015


SecJure Mei 2015 | 32


33 | SecJure Mei 2015


Recensie

Filmrecencie: Lucia de B. Ellis Martens

Een onschuldige vrouw wordt na een langdurig proces veroordeeld tot levenslang én tbs, terwijl ze onschuldig is. Na alle mogelijke nationale rechtsmiddelen te hebben ingesteld, leek er geen mogelijkheid meer om te ontkomen aan deze zware straf. Dit is het verhaal van Lucia de Berk, naverteld in de film Lucia de B. Als de film begint zien we Lucia de Berk als verpleegster in een ziekenhuis op de kinderafdeling. Ze maakt veel overuren en is vaak aanwezig bij de sterfgevallen en reanimaties. De dood van één baby’tje, werd als onnatuurlijke dood aangemerkt. Dit leidde ertoe dat het balletje ging rollen en steeds meer mensen begonnen te geloven in de schuld van Lucia. Ook haar collega’s verklaarden tegen haar. Toen ook de media lucht van de zaak kreeg leek de hele maatschappij Lucia achter de tralies te willen hebben. Engel des doods, werd ze ook wel genoemd. Ook als kijker krijg je een raar onderbuik gevoel dat er dingen niet kloppen.

Één van de personages die maar al te graag wil dat Lucia opgesloten zit, is het karakter Judith Janssen. Zij is een lichtelijk sociaal-incapabele assistente van de Officier van Justitie. Waar Lucia’s karakter overtuigend en emotioneel is, zou je van Judith het tegenovergestelde kunnen zeggen. In het eerste deel van de film is zij de carrièretijger die tegen elke prijs – lijkt het - bereid is Lucia de Berk achter de tralies te krijgen voor vijf moorden en twee pogingen tot moord. De twijfel begint echter steeds meer toe te slaan bij haar en uiteindelijk is zij de klokkenluidster in de film. De realiteit was echter anders. Een klokkenluider binnen het OM, zoals Judith, heeft niet bestaan. Op het einde van de film wordt kort aandacht besteed aan de werkelijkheid: ‘Metta de Noo en Ton Derksen zijn de echte klokkenluiders. Jarenlang streden zij voor herziening van Lucia’s strafzaak.’ Metta de Noo was een huisarts die voornamelijk met behulp van haar medische kennis heeft bewezen dat Lucia onschuldig was. Ton Derksen was een wetenschapsfilosoof. Samen zijn zij van enorm belang geweest om Lucia vrij te krijgen. In een strafzaak waar al zo veel verdraaid, gelogen en verzwegen is, zou de film juist een lichtpuntje van waarheid moeten zijn. Dat het verhaal verdraaid is om de filmische kwaliteit te verhogen vind ik in een zaak als deze dan ook op zijn zachts gezegd opmerkelijk. Dat gezegd hebbende, kent de film ook veel pluspunten. Het acteerwerk is sterk, het verhaal is krachtig en hakt diep op je in. Een krachtig beeld van crime-fighting in plaats van waarheidsvinding wordt neergezet in deze film. Dat schetst ook gelijk het probleem. Je ziet veel vooringenomen meningen, kettingbewijs, onredelijkheid, blindheid en ander onrecht. Dit is iets wat hopelijk iedere rechtenstudent de tenen doet krommen. Het laat je nadenken en zet je aan om meer te weten te komen over wat er in deze spraakmakende zaak gebeurd is. Waar ging het nou mis? Hebben we dit soort schrijnende gevallen nodig om weer dichter bij de realiteit te komen? Ondanks dat deze film dus niet volledig overeenkomt met de feiten, blijft de impact groot. Ik kan niks anders dan de film aanraden!

Meer weten? Download de app! SecJure Mei 2015 | 34


Sommige studenten hebben een wereldreis nodig om zichzelf te leren kennen. Anderen doen het in 5 dagen.

De Loyens & Loeff Summer Course 2015. Ben jij die talentvolle derde- of vierdejaars student Nederlands recht, notarieel recht, fiscaal recht en/of fiscale economie, die deze zomer zichzelf ĂŠn Loyens & Loeff nog beter wil leren kennen? Meld je dan aan voor deze ministage van 6 t/m 10 juli, waarbij je op onze kantoren in Rotterdam, Amsterdam en Londen aan een actuele casus werkt en diverse trainingen volgt. Inschrijven kan tot 26 mei via www.loyensloeffacademy.com

AC A D E M Y


Cover

TTIP: it’s about the details Laura de Leeuw

Iedere politicus heeft er een mening over en de opiniestukken van prominenten in het maatschappelijk debat zijn niet aan te slepen: Het Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP) tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten. Er wordt vooral veel geschreven over de mogelijke consequenties daarvan voor de Europese burger. Volgens de Rijksoverheid levert het de burger ‘hoger inkomen, goedkopere producten en meer banen’ op1, terwijl bijvoorbeeld Esther Ouwehand van oppositiepartij Partij voor de Dieren spreekt van ‘een dreigend monsterverdrag’ en van ‘democratie in de uitverkoop’2. Ondertussen gaan de onderhandelingen onverminderd door; afgelopen februari waren de achtste onderhandelingsrondes tussen beide partijen. Wat houdt dit verdrag in, welke belangen spelen een rol en wat maakt dat er zowel felle voor- als tegenstanders zijn? Het Transatlantic Trade & Investment Partnership Op de website van de Rijksoverheid valt er ten eerste het volgende over te lezen: ‘De Europese Unie (EU) en de Verenigde Staten (VS) zijn in onderhandeling over een handelsovereenkomst. Deze overeenkomst heet ook wel Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP). Het wordt de grootste bilaterale handelsovereenkomst die de EU ooit heeft afgesloten3. De bilaterale handelsovereenkomst heeft ten eerste tot doel de wederzijdse toegang tussen de markten van beide partijen te verbeteren. Het betreft hier voornamelijk onderhandelingen over het afbouwen of afschaffen van tarieven4. In de laatste onderhandelingsronde zijn door zowel de EU als de VS tarieven op tafel gelegd en is gediscussieerd over zowel de prioriteiten als gevoeligheden van beide partijen5. Daarnaast is een doel van het TTIP om ‘onnodige’ handelsbelemmeringen weg te nemen, waarbij moet worden gedacht aan verschil tussen regels en standaarden van de twee partijen. Ten slotte is het de bedoeling dat onderlinge regelgeving beter op elkaar wordt afgestemd6. Ignacio Garcia Bercero, de ‘Chief Negotiator’ voor de Europese Unie’, kondigde na de onderhandelingen van februari jongstleden aan dat de onderhandelingen nog verder zullen worden geïntensiveerd en dat aankomend jaar wordt beoogt zoveel mogelijk voortgang te boeken. Voor aankomende zomer SecJure Mei 2015 | 36

zouden al twee nieuwe integrale onderhandelingsrondes moeten worden gepland en daarnaast werden ‘intersessional discussions’ aangekondigd bovenop de formele rondes, op deelgebieden7.

Het TTIP als paradijs voor de burger Op de website van de Rijksoverheid staat in de vetgedrukte koptekst dat ‘Nederland kan profiteren van dit akkoord’ en in het onderstaande menu kan de sitebezoeker doorklikken op kopjes met de strekking ‘waarom TTIP’, ‘voordelen voor burgers’, ‘voordelen voor bedrijven’, ‘randvoorwaarden’ en ‘onderhandelingen en inspraak’. Nadelen worden niet expliciet benoemd. Volgens de Nederlandse Rijksoverheid zijn er dan ook tal van voordelen voor burgers. Ten eerste komt er meer koopkracht en economische groei. Er wordt zelfs gesproken van een structurele groei van het BNP van 1,4 en 4,1 procent en een gezin van 4 personen zou per jaar tussen 500 en 600 euro meer te besteden hebben. Daarnaast worden de producten goedkoper en komen er meer banen, omdat bedrijven meer gaan investeren als de internationale handel wordt geïntensiveerd8. Ook de voordelen voor bedrijven liegen er niet om: de jaarlijkse handel tussen de EU en de VS heeft een waarde van 800 miljard euro en een afschaffing van de tarieven bespaart bedrijven dan ook veel geld. De kosten voor bedrijven om te exporteren nemen af waardoor de afzetmarken vergroten en de productie groeit9. Voor Europese burgers klinkt dit dus als het paradijs: 500 tot 600 euro meer te besteden, goedkopere producten en meer kans op een baan: wie wil dit nu niet? De onderhandelingen tussen de EU en de VS zijn ook goed op weg, dus lijkt het helemaal de goede kant op te gaan.

Risico’s van het TTIP Dat het plaatje toch niet zo rooskleurig is als eerder wordt geschetst, ziet ook de Rijksoverheid zelf wel in. Onder het kopje ‘randvoorwaarden’ vinden de risico’s, of zelfs ‘nadelen’ een plaats. Zo wordt het veelbesproken voorbeeld van het hormoonvlees genoemd: in de VS gewoon toegestaan maar in de EU ten strengste verboden. Dit punt wordt echter al redelijk snel afgedaan: de EU sluit geen compromissen op de gebieden veiligheid, consumentenbescherming en milieu10. Felle tegenstan-


ders van het verdrag gaan echter veel verder en trekken bovengenoemde voordelen in twijfel: burgers zouden er zelfs alleen maar nadeel van ondervinden. Op de website STOP-TTIP.org, worden de nadelen helder uiteengezet. Te beginnen bij de alom bediscussieerde Investor-StateDispute Settlement: Canadese en Amerikaanse bedrijven kunnen dan een schadevergoeding eisen als ze worden benadeeld door overheidsbeslissingen11. Overigens is dit ook het enige onderdeel van TTIP dat op de laatste onderhandelingsrondes vorige maand niet is behandeld12. Daarnaast zouden grote bedrijven onze standaarden op allerlei gebieden van sociale wetgeving kunnen beïnvloeden en komt er druk te staan op de Europese Unie en haar lidstaten om risicovolle technologie, denk bijvoorbeeld aan genetische modificatie, toe te staan13. Geïnspireerd door deze argumenten hebben al ruim 1,5 miljoen Europeanen een petitie gesigneerd om het TTIP een halt toe te roepen. Deze website is echter geen uitzondering op de regel: overal in Europa staan politici en burgers op tegen het verdrag. Zo was er vorig jaar oktober een Europese protestdag tegen TTIP, waarbij in Nederland op het Beursplein in Amsterdam onder andere politici van de Partij voor de Dieren, GroenLinks en de SP spraken14. De twijfel over de voordelen wordt overigens niet enkel gebaseerd op gevoel: in een studie van OFSE (Austrian Foundation for Development Research) getiteld ‘ Assesing the Claimed Benefits of the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)’ wordt letterlijk geconcludeerd: ‘In a nutshell, we see limited economic gains, but considerable downside risks’.15

Voor of tegen het TTIP? It’s all-in the details Recent kwam het nieuws naar buiten dat Duitsland, wellicht de onderhandelingen wil gaan blokkeren als de ‘sociale standaarden’, milieuwetgeving of consumentenbescherming in de EU onder druk komt te staan16. Eigenlijk is dit hetzelfde standpunt als de Nederlandse overheid, die ook aangeeft bij de eigen standaarden te willen blijven. Wanneer daadwerkelijk geen enkele millimeter van de eigen standpunten gaat worden afgeweken, vervagen de risico’s waar TTIP-tegenstanders zo voor vrezen. Echter, iedereen weet dat het sluiten van een verdrag van historische grootte tussen twee supermachten compromissen vereist. Het is echter afwachten tot de contouren van het verdrag op detailniveau worden ingekleurd, alvorens de daadwerkelijke risico’s zichtbaar worden. Een kritische houding van de Europese maatschappij is zeer welkom om de onderhandelaars op scherp te stellen, het bij voorkeur afkeuren van het TTIP is echter te voorbarig. Waar het Delors Institute recent over dit verdrag schreef ‘the devil is in the details’17 (specifiek over ISDS), hebben ze dan ook voor een deel gelijk. Echter kan degene die zich van de gevaren op detailniveau bewust is, juist de onderhandelingen

sturen en de risico’s vermijden. Daarnaast zijn ook de beoogde kansen voor de EU juist afhankelijk van de nog nader te bepalen details. Of de risico’s worden vermeden en de kansen benut gaat de toekomst uitwijzen, maar tot dat moment concludeer ik liever meer positief: ‘it’s áll in the details’.

Meer weten? Download de app! (Endnotes) 1 Rijksoverheid. Voordelen transatlantic trade investment partnership voor burgers. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/voordelen-transatlantic-trade-investment-partnership-ttip-voor-burgers). Laatst bekeken op 23-02-2015 2 Esther Ouwehand. Nú in de uitverkoop: de democratie! (http:// www.joop.nl/opinies/detail/artikel/31269_nu_in_de_uitverkoop_ de_democratie/) Laatst bekeken op 23-03-2015. 3 Rijksoverheid. TTIP handelsovereenkomst tussen Europese Unie en de Verenigde Staten. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten. Laatst bekeken op 23-03-2015. 4 Rijksoverheid. Waarom handelsovereenkomst Transatlantic Trade Investment Partnership. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/waarom-handelsovereenkomst-transatlantic-tradeinvestment-partnership-ttip). Laatst bekeken op 23-03-2015. 5 TTIP Round 8 - final day press conference. Comments by EU Chief Negotiator Ignacio Garcia Bercero. (http://trade.ec.europa. eu/doclib/docs/2015/february/tradoc_153110.pdf). Laatst bekeken op 23-03-2015. 6 Rijksoverheid. Waarom handelsovereenkomst Transatlantic Trade Investment Partnership. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/waarom-handelsovereenkomst-transatlantic-tradeinvestment-partnership-ttip). Laatst bekeken op 23-03-2015. 7 TTIP Round 8 - final day press conference. Comments by EU Chief Negotiator Ignacio Garcia Bercero. (http://trade.ec.europa. eu/doclib/docs/2015/february/tradoc_153110.pdf). Laatst bekeken op 23-03-2015. 8 Rijksoverheid. Voordelen transatlantic trade investment partnership voor burgers. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/voordelen-transatlantic-trade-investment-partnershipttip-voor-burgers). Laatst bekeken op 23-03-2015. 9 Rijksoverheid. Voordelen transatlantic trade investment partnership voor bedrijven. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/voordelen-transatlantic-trade-investment-partnershipttip-voor-bedrijven). Laatst bekeken op 23-03-2015. 10 Rijksoverheid. Garanties TTIP voor Rijksoverheid en milieu. (http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ttip-handelsovereenkomst-tussen-europese-unie-en-de-verenigde-staten/transatlantic-trade-investment-partnership-ttip-helpt-mensen). 11 Stop TTIP. (www.stop-ttip.org) Laatst bekeken op 23-03-2015. 12 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/february/tradoc_153110.pdf. Zie p.7: ‘Turning now to what has been our work this week let me underline that we have had intense and comprehensive discussions in nearly all the areas that we want to cover in this agreement (except notably on ISDS/investment protection).’ 13 Stop TTIP. (www.stop-ttip.org) Laatst bekeken op 23-03-2015. 14 One World. Zaterdag Europese protestdag tegen TTIP. (http:// www.oneworld.nl/wereld/zaterdag-europese-protestdag-tegenttip) & Nationale beeldbank. Manifestatie tegen ttip ceta en tisa Amsterdam. (https://www.nationalebeeldbank.nl/shop/ products/887630-manifestatie_tegen_ttip_ceta_en_tisa_amsterdam). Beide geraadpleegd op 23-03-2015. 15 OFSE Austrian Foundation for Development Research. Assess_ TTIP: Assessing the Claimed Benefits of the Transatlantic Trade and Ivestment Partnership (TTIP). Final Report. 31 maart 2014. 16 NRC. Duitse minister trekt rode lijn over handelsverdrag. (http:// www.nrc.nl/handelsblad/van/2015/maart/23/duitse-minister-trektrode-lijn-over-handelsverd-1478595). Bekeken op 23-03-2015. 17 Delors Institute. ISDS in TTIP the Devil is in the details. (http:// www.delorsinstitute.eu/011-20797-ISDS-in-TTIP-the-devil-is-inthe-details.html). Bekeken op 23-03-2015.

37 | SecJure Mei 2015


Verdieping

Virunga’s deficient legal protection Jelske van Driel

Virunga National Park is the area of refuge for many endangered species and mainly known as habitat of the mountain gorilla. The future of this

health and safety of people and protection of the environment. Therefore they have a Code of Business Conduct and Ethics and Guidelines for Implementation.3

natural treasure is threatened after the discovering of oil. It may be clear that things like oil extraction are not in the advance of the protection of these nearly extinct animals. Nevertheless, the British oil company SOCO International (hereafter referred to as: SOCO) had intended to extract oil in Virunga. This oil extraction was eventually not accomplished.1 This article discusses the conflict between Virunga and SOCO, whereby it will provide more details about the legislation regarding to national parks. Virunga National Park The World Heritage Site Virunga National Park, named Park Albert until 1969, is located eastwards to the Democratic Republic of Congo and borders to Uganda and Rwanda. The area was discovered in 1925 and hereby it is Africa’s oldest national park. With more than 7000 square kilometers, the park is a shelter to twenty five percent of the world mountain-gorilla-population and among others to Grauer’s gorillas, chimpanzees, okapi and several elephant species. Besides the fact that the park offers a harbour to several endangered species, Virunga knows very extensive and valuable nature, such as forests, savannas, volcanoes and swamps. The park is divided into three sectors (Northern-, Central- and Southern sector), each with its own flora and fauna. Virunga has known several armed conflicts. Rangers protect Virunga with all their strength, but could not prevent that a massive murder of an entire mountain gorilla family took place in 2007. After this incident, initiative was taken to reconstruct and strengthen the power of the rangers. At the moment, there is a placid atmosphere in Virunga and tourists have the possibility to visit the park.2

SOCO SOCO was founded by Ed Story in 1991. It is a British oil and gas exploration and production company that operates internationally. The company has interests in Vietnam, the (Democratic) Republic of Congo and Angola. They claim to attach big value to ethical issues, the SecJure Mei 2015 | 38

Legislation Virunga is registered on the World Heritage Site. This site is established by the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization (hereafter referred to as: UNESCO) and lists several cultural or natural elements that are extraordinary and irreplaceable. If a monument or area is placed on the World Heritage Site, the overarching country is obliged to protect this. Virunga is a national park in Congo, so the Congolese government is bound to make sure that this area is protected from damage.4 How does something become world heritage? To be considered as a world heritage, a site must meet the criteria that are developed by the UNSECO. First of all, the site has to be added to the preliminary list. The Member State has to gather as much information and write a detailed description about the site. The file will be sent to the World Heritage Site. If this file contains the required information, the International Union for Conservation of Nature Resources (hereafter referred as: IUCN) will take the case under scrutiny. The IUCN collaborates with the International Centre for the Study of the Preservation and the Restoration of the Cultural Property (hereafter referred to as: ICCROM). The UNESCO has developed ten criteria, of which at least one should apply (besides the required element of extraordinary universal value). There are six cultural- and four natural criteria. The natural criteria are: • Example of important steps in the history of earth, • representing of ongoing ecological and biological processes, • natural shelters for significant global biodiversity and • exceptional natural beauty. As refuge area for endangered species and overwhelming flora and fauna, Virunga meets all of the natural criteria and is herewith logically classified as World Heritage. At length, a World Heritage must comply with the Statements of Outstanding Universal Value. This means that there must be a brief description, a statement of significance and integrity, a certificate of authenticity and a


Similar issue

describing how the World Heritage will be protected and controlled. The council ultimately determines whether the site will be registered on the World Heritage List. 5 Because of the World Heritage status of Virunga, it is not simply allowed to perform actions that could harm the park. Nevertheless, permits can give a company the right to carry out work. SOCO received two permits in 2011. These permits were provided by ‘Institut Cogolais pour la Conservation de la Nature’ (hereafter referred as: ICCN). 6 The permits gave SOCO permission for exploration in Block V for a period of five years.7 Colin Robertson, employee of Global Witness, considered earlier that oil exploration within Virunga National Park would violate several international laws, including the Convention on World Heritage, national laws and the constitution of the Democratic Republic Congo. This is because such activities will harm the wildlife in Virunga and the people who are dependent on Lake Edward. SOCO was earlier accused of illegal entering Virunga by the rangers, but SOCO denied this.8

In this case –fortunately- SOCO did not start with drilling for oil. But what if they did? What could be the consequences? For example, Shell caused a gigantic oil spill in Nigeria. Because of the lack of proper care by Shell, there arose cracks in the pipes with a huge oil leak as a result. Black oil goo covered the many creeks, ponds, rivers and mangroves. This was extremely harmful for human and nature. Furthermore, I would like to mention another ethical issue. Even though oil drilling has an enormous impact on human and nature, the local population is in no way rewarded for oil extraction. They experience only the burden, not the benefits.13

Conclusion Briefly spoken, the safety of Virunga National Park is not guaranteed by the legislation concerning national parks. The permits give the opportunity to provide permits for oil exploration and therefore also the opportunity to harm Virunga National Park. In my opinion, it is really important that places like Virunga enjoy a sufficient legal protections. It is important to balance the interest. After all, there are major interests at stake and consequences of inadequate regulation can be enormous.

Meer weten? Download de app!

SOCO vs. Virunga In 2012, SOCO caused international outrage with the announcement of a working plan to explore oil within Virunga, after receiving two permits that gave the green light to enter the park with the purpose of drilling for oil.9 The World Wide Fund (hereafter referred to as: WWF) feared the welfare of Virunga and asked SOCO to withdraw from the park.10 According to the WWF, oil exploration results in unacceptable and irresponsible risks. It is a huge disturbance to flora and fauna. Also the British government is deeply concerned about the welfare of the Virunga National Park and requested SOCO to stop the exploration.11 In the end, SOCO has joined the vision of the WWF and the British government. The company does no longer operate on this location since July 22, 2014. They have never done oil drilling within Virunga, despite the fact they received a permit to carry out these proceedings. The reason for this decision was not legal, but ethic. SOCO stated that ethical conduct is important to the company and that this is the heart of the company’s values. 12

(Endnotes) 1 WWF ‘Virunga: Protecting Africa’s oldest national park’ March 2015, wwf.panda.org (search for: Virunga). 2 Virunga ‘About Virunga national park’ March 2015, www.virunga.org. 3 www.socointernational.com 4 Stichting Werelderfgoed ‘Werelderfgoedconventie’ March 2015, www.werelderfgoed.nl (search for: werelderfgoedconventie). 5 Derwent Valley Mills ‘World Heritage Status’ March 2015, www.derwentvalleymills.org. 6 SOCO ‘Approvals and Permits’ March 2015, www.socointernational.com (home>corporate responsibility>Block V and the Virunga National Park>Approval and Permits). 7 MINISTERIAL ORDER 016/CAB/MIN-HYDR/CMK/2011 8 Global Witness ‘UK oil company … from Global Witness’ March 16, 2015, www.globalwitness.org. 9 Global Witness ‘UK oil company … from Global Witness’ March 16, 2015, www.globalwitness.org. 10 John Vidal ‘Soco halts oil exploration in Africa’s Virunga national park’ June 11, 2014, www.theguardian.com (search for: Soco). 11 WWF ‘Stop met boren in Afrika’s oudste nationale park’ October 4, 2012, www.wnf.nl (search for Virunga). 12 SOCO ‘Democratic Republic of Congo’ March 2015, www.socointernational.com (home>corporate responsibility>Block V and the Virunga National Park>Current Status). 13 ‘De grootste olieramp op aarde’, www.milieudefensie.nl (search for Shell in Nigeria).

39 | SecJure Mei 2015


TLS

Column studentadviseur:

The international classroom: a blessing or a unnecessary trouble? Martin Slaats Many Dutch students complain when they notice that an English course is obligatory in the programme. The main complaint is: I study Dutch law so why should I bother taking any course in English? My answer to that question is: because the international classroom prepares you more for the real world than sitting only with solely Dutch students! A time ago I looked around during class and noticed students from Colombia, Nigeria, South-Africa, Finland, Bulgaria, Turkey, Bangladesh, Argentina, Brasil, Uruguay and a couple of Dutch students. The topic of

the lecture was the differences between civil and common law systems and which should be used within international tribunals. During the discussion the various nationalities gave their experiences on the use of these types of systems and the interesting thing about this discussion were the different perspectives that every single student had on the same question. At that time I realised that this discussion only was made in this way because of the many nationalities in that classroom. If we would have only Dutch students doing this same discussion, the level of that discussion would not have reached the same height, which would have been a shame. Not only do the different perspectives make the difference, also the language of the discussion improves your education. When we finish our studies and get a nice job, we will we dealing with English a lot! Even if you become a lawyer in the little town of Zundert, English will cross your path. Think about all the EU legislation, foreign books or manuals and all things that are just available in English. It becomes much easier for you to deal with these situations when you are educated in it. Especially when you want to become a lawyer on the famous â&#x20AC;&#x2DC;Zuidasâ&#x20AC;&#x2122;, then you really need to know your languages. Clients from all over the world will come to your office in Amsterdam to discuss the latest developments of their case and you must be prepared to inform them properly in their own language. Knowing your English is a big plus when you apply for any job. There could be cons against English lectures as well. You have to know the Dutch legal terms and must be educated in them therefore in Dutch. Besides you need to be able to argue properly, in Dutch. These are valid points but can be easily put aside looking at the little English we have to do in our curriculums. Looking at this international classroom I had some time ago I do believe people would be educated better in this particular context. When we can express ourselves in a different language we make ourselves an asset for all future companies. It becomes a pre to know your way around and in that same international classroom you will meet many interesting people who become a part of your international network!

Meer weten? Download de app! SecJure Mei 2015 | 40


TLS

Study Abroad in Sydney, Australië Juliette Ditvoorst

Voorbereidingen en vertrek Al voordat ik in Tilburg begon met mijn rechtenstudie, wist ik dat ik ooit een langere tijd naar het buitenland wilde gaan. Het leek me een geweldige ervaring om in een heel ander land te wonen en heel veel verschillende nieuwe mensen te leren kennen. Ik was dan ook erg enthousiast over het exchangeprogramma van Tilburg University en na veel wikken en wegen, leverde ik op 22 oktober 2013 mijn studyabroadapplication in. Op 19 december 2014 kwam het verlossende mailtje dat ik het zesde semester van mijn bachelor aan Macquarie University in Sydney, Australië mocht gaan studeren! Super leuk en spannend natuurlijk! Op maandag 2 februari 2015 was het dan eindelijk echt zover. Na bijna een jaar vol voorbereidingen stond ik ’s ochtends vroeg op Schiphol om afscheid te nemen van familie en vrienden en voor een half jaar naar Sydney te vliegen voor mijn exchange semester. Wat was ik enorm zenuwachtig zeg! De week voor vertrek heb ik mezelf vaak afgevraagd waarom ik dit ook alweer zo graag wilde en of ik niet gewoon lekker ‘veilig’ in Tilburg kon blijven, maar toen ik eenmaal onderweg was, ebde te spanning langzaam een beetje weg. Na een enorm lange vlucht

kwam ik op 3 februari ’s avonds laat aan op Sydney Airport. Daar werd ik opgehaald door iemand van de universiteit en naar mijn nieuwe thuis gebracht, Macquarie University Village.

Wennen Op het moment van schrijven is het 18 april en ben ik dus al bijna 2,5 maand in Australië. Ik zal eerlijk zijn, de eerste weken waren voor mij niet altijd even makkelijk. Ik vroeg me soms af waar ik aan begonnen was en had veel last van heimwee. Inmiddels gaat het gelukkig een stuk beter en ben ik blij dat ik heb doorgezet. Ik ben nu echt aan het genieten van deze kans en het feit dat ik in het mooie Australië ben!

Studeren aan Macquarie University De studie blijft een grote uitdaging met het compleet andere common law-systeem in combinatie met een heel andere manier van toetsen en colleges geven. Ik volg hier vier vakken: Foundations ofAustralianLaw, Discriminationand the Law, International Law en Law, Lawyersand Society. De vakken zijn interessant en de docenten zijn echt enorm vriendelijk en behulpzaam. Het contact tussen studenten en docenten is hier heel

41 | SecJure Mei 2015


Daarnaast is er een enorm grote, moderne bibliotheek en zijn er heel veel verschillende plaatsen om te eten.

Sydney en reizen

anders, veel informeler dan in Tilburg. Elke docent heeft een aantal consultationhours per week, waarin je gewoon kunt binnenlopen om iets te vragen over de studie of iets anders dat je dwars zit. Ze doen dan alles om je te helpen. Bovendien willen de docenten dat je ze bij hun voornaam aanspreekt. Ook dat was even wennen in vergelijking met Tilburg! De manier van toetsen is hier ook heel anders. Waar we in Tilburg een heel semester toewerken naar het tentamen, bestaat je uiteindelijke cijfer hier uit heel veel verschillende grote opdrachten. Aan de ene kant is dat natuurlijk fijn, omdat je meer kans hebt om een goed cijfer te creëren, maar aan de andere kant is de druk om te presteren gedurende het semester wel steeds aanwezig. Al met al is het dus flink wennen en doe ik maar zo goed mogelijk mijn best. De campus hier is heel groot en echt prachtig. Heel veel groen, een park met een meer en een fontein en heel veel bijzondere vogels.

Sydney is echt een geweldige stad. De eerste keer dat ik met de trein naar het centrum ging en de Harbour Bridge en het Opera House zag moest ik echt even in mijn arm knijpen. De stad is enorm groot, maar toch gezellig en je kunt er heel veel verschillende dingen doen. Maar uiteraard wilde ik ook wel wat meer zien van Australië dan alleen Sydney! De afgelopen twee weken was het hier mid semester break en ben ik samen met twee vriendinnen van hier, uit Frankrijk en Duitsland, op vakantie geweest naar de WhitsundayIslands en Fraser Island. Het was echt geweldig. We hebben ontzettend veel mooie dingen gezien en gedaan, waaronder rondlopen op onbewoonde eilanden en in regenwouden, snorkelen in het Great Barrier Reef en zwemmen met zeeschildpadden. Het contrast met de grote stad Sydney was enorm en dat laat zien hoe veelzijdig Australië is. Ik vond het bijna jammer dat ik hier ben om te studeren en niet om alleen maar te reizen! :)

Aanrader Ik ben nu op de helft van mijn exchange semester hier en eind juni ga ik nog voor een paar weken naar Nieuw Zeeland, waar ik natuurlijk ook erg naar uit kijk. Ik kan nu al iedereen aanraden om een exchange semester te doen. Natuurlijk zijn er af en toe lastige momenten, maar die gaan steeds vanzelf over en daarvoor in de plaats maak je zoveel leuke en bijzondere dingen mee en maak je veel internationale contacten. Je krijgt zo’n kans waarschijnlijk maar één keer in je leven en je leert er ontzettend veel van!

Meer weten? Download de app!

SecJure Mei 2015 | 42


Cover

Drones als moordwapens Iris den Bieman

Hedendaagse technologie maakt het mogelijk dat onbemande drones mogelijke terroristen doden. Vooral de Verenigde Staten maken met het oog op terrorismebestrijding gebruik van deze techniek. Maar hoe zit het met de rechtvaardigheid van het doden? Is het doden van deze mogelijke terroristen door onbemande Amerikaanse drones wel in lijn met internationale mensenrechten?

In de SecJure editie van oktober 2014 is reeds een stuk geschreven over drones waarbij criminaliteitsbestrijding vs. privacy centraal stonden. Daaruit werd duidelijk dat nieuwe technische toepassingen op hun beurt weer nieuwe kwetsbaarheden creëren. Drones vergroten de kans op schendingen van het recht op privacy. In dit artikel wordt nader ingegaan op een ander specifiek aspect van de drones: de mogelijkheid om als moordwapen te dienen en de eventuele strijdigheid met het recht op leven en het recht op een eerlijk proces. De balans tussen enerzijds terrorismebestrijding en anderzijds de waarborg van mensenrechten moet, vooral door de Verenigde Staten, nog worden gevonden.

Praktijk Hoewel drones tegenwoordig overal te vinden zijn, omdat ze goedkoper zijn dan mankracht en de kans op menselijke fouten verkleinen, worden de ongelukken met deze moordwapens verzwegen. Slechts één keer is er in de media, tijdens een Iranese nieuwsuitzending op 24 september 2014, bewijs verschenen dat een onbemande Amerikaanse drone 8 (on)schuldige burgers heeft gedood.1 In Pakistan wordt er regelmatig gerapporteerd over drone-aanvallen, terwijl dit nieuws Europa niet of nauwelijks bereikt. Dit maakt nog eens duidelijk hoe zeer de gevolgen van Amerikaanse drones te merken zijn in vooral landen als Iran, Pakistan, Somalië en Jemen, terwijl de Westerse wereld er met geen woord over rept. Fearing the blue sky, is een uitspraak van mening kind in landen waar drone-aanvallen aan de orde van de dag zijn.

In 2002 publiceerden de Verenigde Staten dat de CIA door middel van drones drie mannen had gedood. Er werd gespeculeerd dat één van de gedode personen Bin Laden zou zijn. De grondslag voor deze aanname luidde “In part due to his height’’.2 Deze grondslag voor het doden van een persoon is, zacht uitgedrukt, merkwaardig. Later bleek dan ook dat onder de gedode personen niet Bin Laden was, maar de als terrorist aangenomen persoon een onschuldige burger was die op een verkeerde plek op het verkeerde moment wandelde. Ook merkwaardig is dat in documentatie van de Amerikaanse instanties geen concrete gegevens te vinden zijn over een bepaalde drone-aanval. Zo wordt het dodenaantal geschat op een minimum en een maximum, en wordt de identiteit van een (groep) mens(en) aangenomen. Bewijs of bevestiging volgt zelden.

Technieken Dat drone-aanvallen kunnen bijdragen aan terrorismebestrijding is duidelijk. Onduidelijkheid bestaat echter over de voorwaarden waaronder drones worden ingezet en hoe deze drones opereren. Drones worden ingezet in een situatie waarin sprake is van een ‘’imminent threat, when capture is not feasible, and when it is consistent with federal international law’’.3 De vraag is of deze criteria daadwerkelijk worden toegepast. Vooral het eerste en het derde criterium zijn punten waarover discussie kan ontstaan. Onmiddellijk gevaar; dringende bedreiging; onmiddellijke dreiging: allemaal synoniemen voor een imminent threat. Toch is geen van deze termen helder en ondubbelzinnig gedefinieerd in Amerikaanse stukken. Zelfverdediging, zonder schade als aanleiding daarvoor, is volgens internationaal recht toegestaan wanneer er een directe noodzaak bestaat die dringend en allesoverheersend is en geen keuze van middelen noch tijd voor nadere overweging toestaat.4 Zodra de Verenigde Staten menen te voldoen aan de vereisten van gerechtvaardigde zelfverdediging, zal er onderzoek worden gedaan naar de informatie die nodig is om een drone-aanval te kunnen doen. Deze informatie komt vanuit afluistermateriaal van telecommunicatie, zoals het aftappen van zendmateriaal, GPS gegevens, 43 | SecJure Mei 2015


analyses van SIM kaart activiteiten. Alle deze informatieverschaffing is te brengen onder de noemer elektronische surveillance.5

Het recht op leven

procedureel mechanisme te handhaven, alsmede effectieve rechtsmiddelen ter beschikking te stellen. Bovendien moet een staat preventieve maatregelen treffen om aan de positieve verplichting te voldoen.6 Ook het ICJ erkent de statelijke verplichtingen die het recht op leven met zich meebrengen. Het ICJ noemt deze verplichtingen gewoonterecht; een staat kan aldus niet aanvoeren dat het niet gebonden is aan de verplichtingen, daar het de verplichtingen niet heeft aanvaard en ondertekend.7 Ook heeft het VN Comité voor de Rechten van de Mens benadrukt dat het recht op leven internationaal gewoonterecht is, daarnaast een onvoorwaardelijk karakter heeft een van de belangrijkste rechten is voor een rechtsstelsel.8 Uit het bovenstaande blijkt dat het recht op leven een zeer fundamenteel recht is en internationaal zal moeten worden gewaarborgd. De vraag is nu of de Verenigde Staten het recht op leven wel voldoende waarborgen.

Zowel in het IVBPR (artikel 6), als in het EVRM (artikel 2), als in het Afrikaanse Handvest van de Mensen- en Volkerenrechten (artikel 4), wordt het recht op leven uitdrukkelijk aan een ieder toegekend. In specifieke wetgeving van een bepaald land is te vinden hoe dat land deze rechten effectief waarborgt. Het toepassingsbereik van het recht op leven blijft wel zeer breed. Een situatie wanneer iemand zwaar gewond raakt, maar niet binnen korte tijd overlijdt, valt immers ook onder dit recht. Bovendien kan er een inbreuk op het recht op leven zijn, zowel wanneer het doden van een persoon met voorbedachten rade is gedaan, als wanneer het doden van een persoon zonder die intentie heeft plaatsgevonden. Het feit dat het recht op leven in diverse internationale regelgeving is opgenomen, verplicht het staten, naast de negatieve verplichting niemand van zijn leven te beroven, actief het recht op leven te waarborgen. Staten hebben geen ruimte om zelf invulling te geven aan het recht op leven. De situaties waarin er een beroep wordt gedaan op gerechtvaardigde inbreuk op het recht, worden door het EHRM objectief en strikt proportioneel getoetst aan het gebruikte geweld. Het EHRM bekijkt daarbij of een staat voldaan heeft aan zijn positieve verplichting passende maatregelen te treffen om zo de levens van degenen onder zijn rechtsmacht te waarborgen. Hiervoor dient een staat een passend juridisch en

Een uitzondering op de verplichting om het recht op leven te beschermen kan worden gemaakt als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: wettelijke basis; absolute noodzakelijkheid9; proportionaliteit10; en strict scrutiny.11 De Verenigde Staten stellen dat er aan de eerste voorwaarde is voldaan, daar het gebruik van drones voor terrorismebestrijding haar wettelijke basis kent in de AUMF.12 De AUMF is weliswaar toegankelijk voor iedereen, maar toch kan haar overeenstemming met internationaal recht in twijfel worden getrokken. Aan de tweede voorwaarde zeggen de Verenigde Staten ook te voldoen. Aan absolute noodzakelijkheid wordt voldaan, wanneer het objectief gezien onvermijdelijk en noodzakelijk is om een persoon te doden.13 Wanneer er alternatieven beschikbaar zijn voor terrorismebestrijding die hetzelfde gewenste effect zouden hebben, lijkt het gebruik van drones echter niet absoluut noodzakelijk en dus niet toegelaten. Het bekende proportionaliteitsbeginsel eist dat de gewelddadige acties van drones proportioneel en gerechtvaardigd moeten zijn met het doel van de acties en de ernst van de aanleiding. Bij de ernst van de aanleiding gaat het om de concrete en ernstige bedreiging die de ‘terrorist’ op dat moment vormt. Aan het proportionaliteitsbeginsel wordt naar mijns inziens niet voldaan, indien een ‘terrorist’ op het specifieke mo-

Mensenrechten in het geding In het proces van zelfverdediging liggen risico’s. Zo kan er onterecht een situatie van imminent threat worden aangenomen. Daarnaast, en voor dit artikel van groots belang, kan er een verkeerde persoon worden gedood. De technologie waarop een aanval wordt gebaseerd is immers niet perfect, zo blijkt uit de voorbeelden waarmee ik dit artikel begon. Wanneer de verkeerde persoon onverwacht wordt gedood door een aangestuurde onbemande Amerikaanse drone, rijst de volgende vraag: worden de mensenrechten van deze persoon voldoende gewaarborgd?

SecJure Mei 2015 | 44


ment van de drone-aanval geen bedreiging vormt. Deze ‘terroristen’ staan in de meeste gevallen al onder geheim toezicht, maar verrichten op of net voor het moment van een drone-aanval geen terroristische activiteiten De vraag is daarom op welke manier deze onmiddellijke dreiging dient te worden gedefinieerd. Ook aan de vierde voorwaarde lijken de Verenigde Staten niet te voldoen. Strict scrutiny, een strenge test voor afweging van belangen en doelen, verplicht de Verenigde Staten onderzoek te doen naar de harde feiten die doden van een ‘terrorist’ rechtvaardigen. De bestuurders van de drones dienen bijvoorbeeld onder toezicht gesteld te worden, en er moeten afdoende voorzorgsmaatregelen worden genomen om een mogelijke schending op het recht op leven te voorkomen.14 Vooral omdat de Verenigde Staten geen openheid geven over zogenoemde voorzorgsmaatregelen, betwijfel ik zeer of aan de vierde voorwaarde is voldaan.

Tot slot

Het recht op een eerlijk proces

Meer weten? Download de app!

Net als het recht op leven, is het recht op een eerlijk proces neergelegd in verschillende internationale regelgeving. Zo is het neergelegd in art. 6 EVRM, art. 10 EVRM, art. 2 IVBPR en art. 14 IVBPR. In de rechtspraak van de Verenigde Staten is neergelegd dat er voor het inzetten van een drone-aanval een aannemelijk vermoeden moet bestaan dat de verdachte gevaarlijk is en een effectieve bedreiging uitmaakt.15 Hierbij dient objectief te worden beoordeeld of het dodelijke geweld in het specifieke geval redelijk was.16 Om te kunnen spreken van een waarborg van het recht op een eerlijk proces, dienen de Verenigde Staten een minimale juridische controle te garanderen, evenals het handhaven van een interne procedure die de juistheid en legaliteit van de gewelddadige drone-aanvallen moeten garanderen.17 De garantie van een minimale juridische controle in gevallen van gewelddadige drone-aanvallen is ver te zoeken. De rechtbanken in de Verenigde Staten beslissen op basis van de specifieke feiten en belangen van een bepaald geval. Een algemeen mechanisme waardoor een bepaald, minimaal proces wordt gegarandeerd aan overlevenden of nabestaanden van gewelddadige drone-aanvallen ontbreekt tot op de dag van vandaag. Verschillende Amerikaanse instanties proberen de eerste stap voor een eerlijk proces te zetten, maar nog zonder resultaat.18 De Verenigde Staten lijken ook te worstelen met de interne procedures die de juistheid en legaliteit van de gewelddadige drone-aanvallen dienen te garanderen. Transparantie in de operaties van de drones lijkt een idealistisch doel te zijn. Of, en in welke mate, er überhaupt dergelijke interne procedures bestaan, blijft voor nu een onbeantwoorde vraag.

Door de gewelddadige drone-aanvallen schenden de Verenigde Staten vermoedelijk het recht op leven, omdat zij niet aan de cumulatieve voorwaarden voldoen om een uitzondering op het waarborgen van het recht op leven te rechtvaardigen. Over de waarborg van het recht op een eerlijk proces is weinig te vinden. Wat wel met zekerheid gezegd kan worden is dat juist de vaagheid in het al dan niet bestaan van interne procedures en het ontbreken van een minimale juridische controle, waarschijnlijk al voorspelt wat een internationaal gerechtshof zal oordelen over het recht op een eerlijk proces in dergelijke zaken. Vervolgens dient er onderzoek gedaan te worden naar de volgende vraag: welk internationaal gerechtshof is bevoegd om te oordelen over een zaak waarin een onschuldig burger uit Irak, Pakistan, Somalië of Jemen door een onbemande Amerikaanse drone wordt gedood?

(Endnotes) 1 Press TV (24 september 2014) <https://www.youtube.com/ watch?v=Yag38vJUzKo>. 2 NYU, ‘Living Under Drones’ < http://www.livingunderdrones. org/report/#_ftn36>. 3 Eric Holder, ‘Criminal Justice’ (US Department of Justice) <http://www.justice.gov/opa/speech/attorney-general-eric-holder-speaks-northwestern-university-school-law> 5 maart 2012. 4 The Caroline case (1837) 29 BFSP 1137-9; 30 BFSP 195-6. 5 Jeremy Scahill en Glenn Greenwald, ‘The NSA’s secret role in the U.S. assassination program’ (The Intercept) <https://firstlook.org/theintercept/2014/02/10/the-nsas-secret-role/> 2 October 2014. 6 W. Janis, European Human Rights Law: Text and Materials (3e editie) hst 4 para C. 7 N. Melzer, Targeted killing in international law (Oxford University Press 2008) p. 92. 8 Human Rights Committee, General Comment No. 24 (U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.6 (1994) para 10. 9 McCann and others v UK (1995) no 18984/91 (EHRM, 27 September 1995). 10 N. Melzer, Targeted killing in international law (Oxford University Press 2008) p. 59. 11 N. Melzer, Targeted killing in international law (Oxford University Press 2008) p. 221. 12 A. Altman, C. Finkelstein en J. D. OHLIN, Targeted killings. Law and morality in an asymmetrical World (Oxford University Press 2012) p. 38. 13 5 N. Melzer, Targeted killing in international law (Oxford University Press 2008) p. 228. 14 N. Melzer, Targeted killing in international law (Oxford University Press 2008) p. 235. 15 Tennessee v Garner [1985] no 83/1035 (US Supreme Court, 27 March 1985). 16 Scott v Harris [2007] no 02-1631 (US Supreme Court, 30 April 2007). 17 B. McKelvey, Due process rights and the targeted killing of suspected terrorists: the unconstitutional scope of executive killing power, Vand. J. Transnat’l L. (2011) p. 1370, en R. Murphy en A.J. Radsan, Due process and targeted killing of terrorists (Cardozo Law Review 2009) p. 437. 18 Zie bijvoorbeeld: Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 (Pub. L. 95 – 511, 92 Stat. 1783, 50 U.S.C.) hst 36; Classified Information Procedures Act (CIPA) (Pub. L. No. 96 – 456, 94 Stat. 2025), appendix to 18 U.S.C.

45 | SecJure Mei 2015


Verdieping

The ‘comply or explain’-principle of corporate governance codes By Mika Klaus

Regarding corporate governance codes and the comply or explainprinciple (hereinafter: coe-principle) in Europe, a study shows that not all companies sufficiently follow this principle. For over six years, the European Commission tries to solve this problem in several ways. The question arises if the steps the Commission took in order to solve the coe-problem are sufficient enough.

Corporate governance definition The Organisation for Economic Cooperation and Development (hereinafter: OECD) describes corporate governance as a set of relationships between a company’s management, its board, its shareholders and other stakeholders. Besides that, corporate governance also defines the structure through which the objectives of the company are set and the means of attaining those objectives and monitoring performance are determined. In order to have a good corporate governance framework, the OECD states that the framework should promote transparent and efficient markets that are consistent with the rule of law and express the division of responsibilities with clarity among different supervisory, regulatory and enforcement authorities. 1

‘Comply or explain’-principle and its problem In order to apply corporate governance principles that fit every company, the EU corporate governance codes use the coe-rule. Companies have to decide whether they apply the rules or not. If companies do not apply them, they have to explain why.2 In EU countries corporate governance codes are not supported by law but the coe-principle is. Article 20 of Directive 2013/34/EU states that listed companies have to refer in their corporate governance statement that they report on their application of a national code on a coe-principle. It is an interesting technique, because the corporate governance codes are supposed to be self-regulation, but they are in some way regulated by law.3 The purpose of this principle is that the corporate governance rules in this way will better fit the situation of a specific company. The flexibility of the principle is its advantage. But it appears that in practice the quality of the explanations by departing SecJure Mei 2015 | 46

from corporate governance provisions is not sufficient. The explanations are general, limited or there even is no explanation provided.4 It seems that this kind of system leads to legal problems with regard to the responsibility for disclosure and the legal consequences of non-disclosure.5 In 2009, a study on monitoring and enforcement practices in corporate governance of the EU member states showed that the deficiencies of the practical implementation consists mainly in the form that companies do not provide enough information on deviations and that the quality of the information is not of a satisfactory level. In over 60% of cases where companies do not apply the corporate governance recommendations, they did not explain this sufficiently. This study mentions as a remedy to strengthen the coe-regime. According to the study, creating a reporting framework that will ensure comprehensive and qualitative disclosure by companies could do this.6 What is the situation now, six years later, on this problem?

European Commission solving the problem In response to the study mentioned above, the European Commission published a Green Paper on the EU corporate governance framework in 2011. The purpose of this Green Paper is to assess a more effective corporate governance framework for European companies and, more particular, to improve the quality of explanations given in corporate governance statements by companies. As a solution for this problem, the European Commission mentions to introduce more detailed requirements for the information to be published by companies departing from the recommendations.7 In this Green Paper the Commission stated there is a gradual improvement in the field of sufficient explanation of the coe-principle since the study of 2009, which I mentioned above.8 In February 2013 the European Commission published a roadmap on enhancing the EU corporate governance framework. The purpose of this roadmap has the same purpose as the Green Paper, namely to improve the quality of corporate governance explanations. The Green Paper mentions also as a solution to provide more detailed guidance on the application of the coe-principle.


However, more detailed guidance entails, unfortunately, disadvantages, for example less flexibility for Member States.9 In April 2014 the Commission did a Recommendation on the quality of corporate governance reporting. The purpose of this Recommendation is to guide companies and help them to improve the quality of their corporate governance reporting.10 The Recommendation with regard to the quality of explanations in case of departure from a code determines that each departure from an individual recommendation companies should (a) explain in what manner the company has departed from a recommendation; (b) describe the reasons for the departure; (c) describe how the decision to depart from the recommendation was taken within the company; (d) where the departure is limited in time, explain when the company envisages complying with a particular recommendation; and (e) where applicable, describe the measure taken instead of compliance and explain how that measure achieves the underlying objective of the specific recommendation or of the code as a whole, or clarify how it contributes to good corporate governance of the company.11 So, these recommendations are a good step forward in improving the quality of the departure of corporate governance rules, but they are still recommendations and companies are not obliged to follow them. As a final provision the Commission recommends to carry out efficient monitoring on national level in order to motivate companies to comply with relevant corporate governance code or to better explain departures from it.12 I regard this as a good way to give companies an incentive to improve the quality of their corporate governance, but this remains a recommendation and Member States could disregard it.

Conclusion In my regards, the real problem of the fact that these rules are not working is the voluntary aspect. In this si-

tuation, there are no legal consequences on the companies if they do not sufficiently apply the coe-principle. The Commission is then left behind begging, hoping that European companies follow their recommended rules. The problem will not be solved when the Commission recommends how to use this voluntary rule, because it still does not lead to any consequences for companies. The idea that companies voluntarily can apply and adapt a corporate governance code sounds perfect, but without legal consequences for companies, it just does not work. Concluding, if the corporate governance codes are so important as the European Commission implies, I would recommend that companies do not have to apply it on voluntary basis, but on compulsory basis along with legal consequences in situations when codes are not applied correctly.

Meer weten? Download de app! (Endnotes) 1 OECD Principles of Corporate Governance, Organisation for Economic Co-operation and Development: 2004. 2 C. van der Elst, ‘Economic View on Corporate Law and Corporate Governance in Europe’, Department of Business Law, Tilburg University: January 2014. 3 K. J. Hopt, ‘Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation’, The American Journal of Comparative Law: Vol. 59-2011. 4 European Commisson, ‘Green Paper: The EU Corporate Governance Framework’, April 2011. 5 Marcus Lutter in Ringler et al., ‘Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex’ (4th ed. 2010). 6 RiskMetrics Group, ‘Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States’, September 2009. 7 European Commisson, ‘Green Paper: The EU Corporate Governance Framework’, April 2011. 8 European Commisson, ‘Green Paper: The EU Corporate Governance Framework’, April 2011. 9 European Commission, ‘Roadmap: Enhancing the EU Corporate Governance Framework’, February 2013. 10 Commission Recommendation on the quality of corporate governance reporting (‘comply or explain’), 2014/208/EU. 11 Commission Recommendation on the quality of corporate governance reporting (‘comply or explain’), 2014/208/EU, section III. 12 Commission Recommendation on the quality of corporate governance reporting (‘comply or explain’), 2014/208/EU, section IV.

47 | SecJure Mei 2015


AANSPRAKELIJKHEID & VERZEKERING DIRECT THUIS IN DE PRAKTIJK!

“Vanwege de intensieve begeleiding van hoogleraren en docenten ga je tijdens deze master met grote sprongen vooruit. Ik heb er ontzettend veel uitgehaald en ik had het goed naar mijn zin.”

Anouk Oude Hergelink Advocaat bij Beer Advocaten

N?ET AAN WEMTATEIEPA KK MEGEHR ET INFOR VRAA UR.NL RAV@LAW.E VIA MASTE

SCHRIJF JE IN VÓÓR JULI!

15

ARBEIDSRECHT

DE MASTER DIE WERKT!

“Het is fenomenaal hoe de master Arbeidsrecht een student een springplank biedt om een carrière in het arbeidsrecht te starten.”

Mr. Daniël van Gerven

Advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V.

IN SCHRIJF JE JULI! VÓÓR

15

? T AAN VIA EN T E K W PA KE MAEAGEHRET INFOSRRMECAHTTIE@LAW.EUR.NL VR EID ERARB MAST

NO. 1 JURIDISCHE

THEMATISCHE MASTER van Nederland

Keuzegids Masters 2014

MELD JE NU AAN VOOR DE ESL MASTERAVOND VAN 2 JUNI 2015 VIA WWW.ESL.EUR.NL/MASTER

Secjure, Jaargang 29, nr. 4  

SecJure is het onafhankelijke faculteitsblad van Tilburg Law School van Tilburg University

Secjure, Jaargang 29, nr. 4  

SecJure is het onafhankelijke faculteitsblad van Tilburg Law School van Tilburg University

Advertisement