Page 1

SecJure Jaargang 28 | Augustus 2013 nr. 4 | SecJure is een uitgave van Magister JFT

Juridisch Faculteitsblad

Inzet criminele burgerinfiltranten weer mogelijk, een nieuw IRT-affaire inzicht?  Zijn ‘universele mensenrechten’ mogelijk? De droom van Kant’s eeuwige vrede  Biometrische technologie versus de mensenrechten  ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’


Inhoudsopgave

Inhoudsopgave 6 Redactie aan het woord 8 Column Esra

Cover 10 Inzet criminele burgerinfiltranten weer mogelijk, een nieuw IRT-affaire inzicht? | Karlijn de Leeuw 13 Zijn ‘universele mensenrechten’ mogelijk? De droom van Kant’s eeuwige vrede | Rens Raemakers 16 Biometrische technologie versus de mensenrechten | Tristan Wolters 18 ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’ | Chantal van Beek

Verdieping 23 Het slachtoffer als rechter | Sylvia Kuijsten 26 De LI€BOR-fraude uiteengezet | Thom Beenen 29 Obligatoire of goederenrechtelijke werking van cessieverboden? | Esra van der Wolk 31 Een wereldwijde belastingheffing: Utopie of reëel scenario? | Guido de Been 34 Chinese burger eist schadevergoeding wegens smog: over milieuschade en schadeclaims | Kim Bink 36 The Limited Liability Company in China: legal innovation fostering economic growth | Enrico Di Tomaso, Ran Liu, Walid Sediq 41 Forensisch onderzoek: Cold Case? | Martine Wouters 45 Procedure wijziging Grondwet roept vragen op | Jaap van der Heijden 47 Is de Tweede Kamer nog wel in staat haar controlerende taak goed uit te voeren? | Christian de Lange & Edin Husagic

Na & Naast je studie 53 Magister column: Nationale Pleit Marathon 2014 | Martine Wouter 54 Boek recensie: ‘De waarheid bestaat niet, dus zoek iets dat erop lijkt.’ | Chantal van Beek 56 Recht in het nieuws 58 Pro/Contra: de drie decentralisaties | Rens Raemakers & Chantal van Beek

Pagina 13 Zijn ‘universele mensenrechten’ mogelijk? De droom van Kant’s eeuwige vrede. 3 | SecJure Augustus 2014


Colofon Redactieadres

Redactioneel

Kamer E221 Postbus 90153 5000 LE Tilburg Tel. (013) 466 80 73 Mail: secjure@magisterjft.nl

Hoofdredacteur Merel de Boer

Beste lezers,

Enrico Di Tomaso Ran Liu Walid Sediq

Dit is alweer de laatste editie SecJure van dit collegejaar. Het is een mooi en zeer leerzaam jaar geweest. Graag bedank ik alle redactieleden die er elke keer voor hebben gezorgd dat de SecJure volstond met allerlei mooie en interessante artikelen. Dankzij hen zou SecJure niet bestaan! Voor mij is dit de laatste editie als hoofdredacteur. Ik geef het stokje door aan Elza Kwekkeboom, die vanaf aankomend jaar deze verantwoordelijkheid op zich gaat nemen. Ik heb er alle vertrouwen in dat zij er samen met de (gedeeltelijk) nieuwe redactie voor gaat zorgen dat er volgend jaar weer vier hele mooie edities op de mat liggen. Naast te papierenversie komt er volgend jaar ook een uitgebreidere digitale versie, waarop niet alleen juridische artikelen te lezen zijn maar ook allerlei andere zaken wat betreft Magister, de universiteit en in het bijzonder de rechtenfaculteit. Alle reden dus om zowel de papierenversie en de digitale versie in de gaten te houden!

Oplage 2.000 SecJure jaargang 28 nr. 4

Ik wens iedereen een hele fijne vakantie. Geniet ervan zodat je het nieuwe jaar weer fris en gemotiveerd kan beginnen!

Redactie Guido de Been Thom Beenen Chantal van Beek Kim Bink Jaap van der Heijden Edin Husagic Sylvia Kuijsten Christian de Lange Karlijn de Leeuw Rens Raemakers Esra van der Wolk Tristan Wolters Martine Wouters

Met dank aan

De redactie behoudt zich het recht voor ingeleverde stukken niet te plaatsen of te wijzigen. De inhoud van de artikelen vertegenwoordigt niet noodzakelijkerwijs de mening van de redactie. Š Niets uit deze uitgave mag op welke wijze dan ook gereproduceerd worden zonder voorafgaande toestemming van de redactie.

Vriendelijke groeten, Merel de Boer Hoofdredacteur 2013-1014


de Redactie aan het woord Stelling: ‘Partneralimentatie moet worden afgeschaft’

Partneralimentatie is voor ex-partners die te weinig inkomsten hebben om van te leven. Dat maakt een ex-partner met wèl voldoende draagkracht onderhoudsplichtig. De ex-partners kunnen samen afspraken maken rondom de alimentatie en wijzigingen in de financiële situatie bepalen of de lopende partneralimentatie nog redelijk is. Ik vind niet dat partneralimentatie moet worden afgeschaft, maar wat mij tegenstaat, is dat de rechter kan besluiten tot een partneralimentatieplicht van maximaal 12 jaar. Deze periode is veel te lang want het geeft geen aanleiding voor ex-partners om zelfstandig meer inkomen te genereren. 1 tot 3 jaar lijkt mij meer dan voldoende om je inkomsten- en uitgavenpatroon als alleenstaande aan te passen.

Dat partneralimentatie in zijn geheel moet worden afgeschaft lijkt mij erg radicaal. Met name vrouwen werken in Nederland vaak in deeltijd vanwege familiaire verplichtingen en deze groep is daardoor helaas niet geheel zelfvoorzienend. In geval van scheiding kan deze groep niet zomaar massaal naar voltijd overschakelen, aangezien we in Nederland momenteel niet overlopen van de vacatures. Het afschaffen van de partneralimentatie zal derhalve betekenen dat één van de partners het risico loopt in armoede te vervallen en een beroep moet doen op sociale voorzieningen. Wel ben ik voorstander van het verkorten van de alimentatieperiode, omdat bij erg lange periodes er weinig prikkels zijn om emplooi te zoeken.

In mijn ogen is partneralimentatie iets dat stamt uit het tijdperk van onze ouders en grootouders, toen de vrouwen nog vaak thuisbleven om voor de kinderen te zorgen en geen werk hadden. Tegenwoordig zie je steeds meer dat beide partners werken, ook als er kinderen komen. Een goede ontwikkeling, omdat dan minder de situatie zich voordoet dat de ene partner financieel afhankelijk wordt van de andere partner. Het betalen van partneralimentatie is tegenwoordig dan ook minder nodig dan vroeger. De rechter houdt hier al rekening mee, maar ik denk dat het beter is om de partneralimentatie in principe af te schaffen, behoudens bijzondere gevallen waarin bijvoorbeeld de vrouw volledig gestopt is met werken (specifiek met de reden om voor de kinderen te gaan zorgen) of in gevallen waar de vrouw arbeidsongeschikt is en niet rond kan komen van haar uitkering. Steeds meer mensen gaan scheiden en dit is vaak al een vervelende ervaring op zich. In mijn ogen is het onredelijk om bij een huwelijk dat langer dan vijf jaar duurt (een relatief korte periode) de ene partner ook nog eens voor maximaal twaalf jaar op te zadelen met extra financiële lasten. Die termijn is sowieso te lang, omdat iedereen toch geacht moet worden binnen afzienbare tijd voldoende eigen inkomsten te kunnen generen.

Het afschaffen van partneralimentatie lijkt mij geen verstandige stap. Het zou mensen die niet in hun eigen bestaan kunnen voorzien kunnen dwingen in een huwelijk te blijven zitten waar ze geen trek meer in hebben. Daarnaast moet er zoveel mogelijk maatwerk 5 | SecJure Augustus 2014


worden toegepast bij het vaststellen van de partneralimentatie. Daarbij moet rekening worden gehouden met de vraag of tijdens de looptijd van de partneralimentatie een nieuwe baan wordt gevonden, of de relatie met een nieuwe partner van dien aard is dat minder financiële behoefte bestaat aan partneralimentatie (denk aan samenwonen met een nieuwe partner) en moet met de leeftijd van de partner die partneralimentatie krijgt rekening worden gehouden. Twaalf jaar partneralimentatie lijkt heel lang, maar als de partner in kwestie bij de scheiding 50+ jaar oud is en geen baan heeft, dan is de kans klein dat diegene nog een nieuwe baan zal kunnen vinden.

De huidige grondslag voor deze onderhoudsverplichting is de lotsverbondenheid die door het huwelijk is ontstaan en die na de beëindiging van het huwelijk doorwerkt. Juist hierom ben ik het met de meerderheid van de Tweede Kamer eens, dat partneralimentatie niet meer van deze tijd is. Men wordt anno 2014 niet meer geacht na het uitspreken van het ‘ja’-woord eeuwig bij elkaar te blijven en dus voor elkaar te moeten blijven zorgen. Een scheiding is niets uitzonderlijks meer tegenwoordig. Door echtscheiding besluiten partijen niet meer met elkaar door het leven verder te willen. Het is naar mijn mening in de huidige maatschappij dan ook niet meer dan normaal dat de financiële afhankelijkheid op dat moment eindigt om ieder een eigen leven op te kunnen gaan bouwen. 

Het geheel afschaffen van partneralimentatie lijkt me niet wenselijk. Alhoewel het afhankelijkheid van de ex-partner in de hand werkt, zijn er genoeg situaties te bedenken waarop de een na scheiding financiële steun van de ander nodig heeft. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is een moeder die altijd huisvrouw is geweest en voor de kinderen zorgde terwijl de man werkte. Wat me echter wel SecJure Augustus 2014 | 6

tegenstaat, is de huidige termijn van twaalf jaar. Dat is veel te lang. Een termijn van drie jaar is veel redelijker, met in speciale gevallen uitloop tot bijvoorbeeld zes jaar. Dat zou dan per jaar bekeken moeten worden. Dat geeft meer een stok achter de deur en een mogelijkheid aan beide exen om het verleden af te sluiten dan de huidige regeling. Partneralimentatie moet gebruikt worden om beide levens weer op de rails te krijgen, maar niet meer dan dat.

Keuzes die binnen een huwelijk worden gemaakt, kunnen financiële gevolgen hebben voor de partners wanneer dit huwelijk ten einde komt. Wanneer binnen een huwelijk de keus is gemaakt dat de vrouw niet werkt en voor de kinderen zorgt, geraakt ze in een achtergestelde positie wanneer het huwelijk strandt en zij zich wederom zou moeten begeven op de arbeidsmarkt. Om deze reden is een gehele afschaffing van de partneralimentatie geen goed idee. De keuzes die binnen een huwelijk zijn gemaakt in overleg van beide partners zouden volgens mij niet de ene partner moeten benadelen bij een eventuele beëindiging van het huwelijk. Wel kan er gekeken worden naar de duur van de regeling.

Niemand bindt zich aan een ander door middel van een huwelijk met de achterliggende gedachte dat het op den duur uitloopt op een echtscheiding. Elk huwelijk begint met wederzijds vertrouwen. Vanuit dit vertrouwen worden vervolgens keuzes gemaakt, keuzes waarbij de ene partij wellicht de kostwinnaar wordt en de andere partij thuisblijft om op de kinderen te passen. Vanuit een ethisch perspectief mag het dan ook geen werkelijkheid worden dat de ene partner na een echtscheiding gedupeerd wordt door de keuzes van hun beide. Met name gezien het feit dat voornoemde keuzes gemaakt zijn in een periode waarbinnen nog een geheel ander toekomstbeeld aan de orde was. De algehele afschaffing van de partneralimentatie is dan ook een erbarmelijk idee. De ex-partner dient gedurende enige tijd over de middelen te beschikken om zijn of haar nieuwe


leven vorm te geven. Indien dit recht niet bestond zou de niet-verdienende partner in een te grote mate afhankelijk zijn van de willekeur van de andere partner.

Ik denk dat partneralimentatie een gescheiden, afhankelijke partner nog afhankelijker maakt, en dat terwijl deze persoon juist moet worden geprikkeld om op eigen benen te staan. In dit land hebben we een uitstekend stelsel van (bijzondere) bijstand; volgens mij kan dit ook ingezet worden voor mensen die door een scheiding zonder inkomsten komen te zitten en echt geen werk kunnen vinden. Ik zie wel in dat dit bedrag voor sommige mensen niet toereikend is, omdat zij hun uitgavenpatroon niet zomaar kunnen veranderen. Daarom zou het misschien een optie zijn de gescheiden partner zonder inkomsten een tijdlang recht te geven op de WW-regeling van de nog werkende ex-partner. Het huidige stelsel is in ieder geval niet meer van deze tijd, werkt afhankelijkheid in de hand en moet daarom nodig worden aangepast.

Het afschaffen van de partneralimentatie is een gevoelig onderwerp. Het is een verschijnsel uit onze cultuur: het verschil tussen mannen en vrouwen. Waarschijnlijk zullen mannen en vrouwen dan ook geheel anders over de afschaffing van de partneralimentatie oordelen. In onze moderne samenleving werken man en vrouw voortaan allebei; zij verrichten samen het huishouden en voeden samen de kinderen op. Toch is dit vaak schijn. Want is onze moderne samenleving op dit gebied wel zo modern? In een samenleving waarin de man nog altijd meer verdient dan de vrouw? De man heeft vaak meer financiĂŤle middelen dan de vrouw binnen een huwelijk met kinderen. Redenen hiertoe kunnen verschillend zijn: de man verdient simpelweg meer of de vrouw is minder gaan werken om voor de kinderen te zorgen. Eigen keuzes, maar wel noodzakelijk. Zo blijft ook in die gevallen de partneralimentatie noodzakelijk.

Dat een ouder na een scheiding financiĂŤle zorg moet dragen voor kinderen is niet meer dan vanzelfsprekend, maar dat een partner na een scheiding de financiĂŤle zorg moet dragen voor zijn of haar ex-partner acht ik niet zo evident. Partneralimentatie werkt onzelfstandigheid en afhankelijkheid in de hand. Twee personen die besluiten om niet langer een huishouden en een leven te delen blijven door de partneralimentatie toch verbonden. Ik vind niet dat partneralimentatie in zijn geheel afgeschaft moet worden, maar het huidige systeem zorgt voor geen enkele stimulans van de minder draagkrachtige partner, om financieel zelfstandig te worden. Na een scheiding kan het bedrag dat per maand te besteden is aanzienlijk dalen, aanpassing aan deze nieuwe situatie is moeilijk en enige compensatie kan op zijn plaats zijn, maar voor niet meer dan twee jaar. In deze periode kan de minder draagkrachtige partner zich (bij) scholen om economische zelfstandigheid te bereiken en mocht dit niet lukken dan kent Nederland nog altijd een goed sociaal vangnet.

Het abrupt afschaffen van de partneralimentatie lijkt me erg ver gaan. Er zullen vast en zeker goede voorstellen zijn om de partneralimentatie te moderniseren, maar zolang het nog zo is dat bijvoorbeeld een van beide partners veel minder werkt dan de andere partner om de kinderen op te voeden lijkt het me vreemd om mochten ze uit elkaar gaan de ene partner aan zijn of (meestal) haar lot over te laten. De oplossing die mij beter lijkt is er voor te zorgen dat werk en zorg voor het gezin beter worden verdeeld. Dus mannen gemiddeld wat minder werken en wat meer zorgtaken en vrouwen gemiddeld wat meer werken en wat minder zorgtaken. Als het beschikbare werk beter wordt verdeeld zal er in de toekomst ook minder aanspraak gemaakt hoeven te worden op de regeling van partneralimentatie. De partneralimentatie maar even helemaal afschaffen is echter geen oplossing voor welk probleem dan ook.

7 | SecJure Augustus 2014


Column

Verliefd Esra van der Wolk Amper drie maanden thuis of ik begon alweer aan een nieuw ‘avontuur’: stage lopen bij een groot advocatenkantoor in Rotterdam. Het plan was om op en neer te reizen vanuit Tilburg, omdat ik de kans op het vinden van een geschikt en betaalbaar appartement voor twee maanden zeer klein achtte. Tegen dat reizen zag ik behoorlijk op. Ik had net twee maanden op en neer gereisd naar Den Bosch, wat goed te doen was, maar naar Rotterdam zou daar nog een half uur in een drukkere trein bij komen. Dolblij was ik dan ook toen ik erachter kwam dat een collega een huis te huur had staan in Rotterdam en ik daar zo in kon, gemeubileerd en al, 10 minuten lopen naar kantoor. Ideaal! Binnen twee dagen kon ik in het huis trekken en woonde ik in Rotterdam,

Binnen twee dagen kon ik in het huis trekken en woonde ik in Rotterdam de stad waar iedereen een mening over heeft. Eerlijk toegegeven, ook ik had zo mijn vooroordelen over Rotterdam. Het was bepaald geen liefde op het eerste gezicht, hoewel ik daar toch in geloof (getuige mijn grote liefdes Chicago en Amsterdam). Een beetje het gevoel van nét niet kreeg ik altijd bij Rotterdam. Trendy, maar lelijk. Groot, maar veel gebieden waar je liever niet (alleen) komt. Druk, maar niet the place to be. De weg naar kantoor voerde mij dagelijks langs een idyllisch stukje natuur in de stad. Een grachtje met treurwilgen, eenden, een reiger en bankjes om dit alles in rust op te kunnen nemen. Was ik in hartje Rotterdam op dat moment? Feitelijk wel, maar in mijn hoofd strookte het beeld van de stad daar niet mee. Het uitzicht vanaf de 16e verdieping op kantoor (waar ik menigmaal een erg gezellige kantoorborrel heb gehad, maar dat terzijde) laat een divers beeld zien. Tussen de huizen, appartementen en gebouwen zie je geregeld groene boomtoppen uitsteken. Aan de waterkant prijkt de Euromast in haar betonnen jas en een blik in de verte doet denken aan een industriële opmars van windmolens en mechaniSecJure Augustus 2014 | 8

sche constructies. Mooi? Nee dat vind ik Rotterdam nog steeds niet echt. Al heeft dat moderne ook wel wat. Maar ze zeggen wel eens dat je verder moet kijken dan je neus lang is en dat loont zeker de moeite in Rotterdam. Want neem je de tijd om rond te kijken en dingen te ondernemen dan heeft de Havenstad genoeg te bieden. Zo ben ik verrast door de vele geweldige, authentieke en heerlijke restaurantjes die deze stad rijk is. Een echte Foodie kan er zijn hart bij ophalen. Blijkbaar is Rotterdam een culinaire stad pur sang, voor mij een verrassend lekkere ontdekking. Van trendy Asian fusion tot authentieke Cubaanse/Spaanse tapas en Italiaans zoals grootmoeder het vroeger maakte: de multiculturele samenleving is in het eten goed vertegenwoordigd. De liefde van de man gaat

Ze zeggen wel eens dat je verder moet kijken dan je neus lang is en dat loont zeker de moeite in Rotterdam door de maag maar dat geldt ook voor mij. Nu zullen sommigen van jullie denken ja maar liefde maakt ook blind. Die kleine vlekjes op dat rooskleurige beeld die zullen mij vanwege de korte tijd van mijn verblijf gelukkig bespaard blijven. Zodat ik onbeschaamd durf toe te geven: Rotterdam, ik hou van je!


Coverartikelen Inzet criminele burgerinfiltranten weer mogelijk, een nieuw IRT-affaire inzicht? Zijn ‘universele mensenrechten’ mogelijk? De droom van Kant’s eeuwige vrede Biometrische technologie versus de mensenrechten ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’

9 | SecJure Augustus 2014


Cover

Inzet criminele burgerinfiltranten weer mogelijk, een nieuw IRT-affaire inzicht? Karlijn de Leeuw

In februari werd duidelijk dat criminele burgerinfiltranten weer mogen worden ingezet, hetgeen verboden was sinds de IRT-affaire in de jaren ’90 van de vorige eeuw.1 Een meerderheid van de Tweede Kamer ging akkoord met de motie van de Partij van de Arbeid die de mogelijkheid biedt om criminele burgers als infiltrant in te zetten bij het bestrijden van zeer zware georganiseerde misdaad.2 De motie werd gesteund door coalitiegenoot VVD en een aantal oppositiepartijen waaronder het CDA, de SGP en de PVV. Minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie pleit al enkele jaren voor ruimte voor de criminele burgerinfiltrant omdat traditionele opsporingsmethoden niet voldoende blijken om georganiseerde criminaliteit op te sporen. 3 Een criminele burgerinfiltrant neemt, ten behoeve van de opsporing, deel aan een criminele groepering of verleent, ten behoeve van de opsporing, medewerking aan een dergelijke groepering. Een criminele burgerinfiltrant is een burgerinfiltrant die ofwel actief is binnen hetzelfde criminele veld, ofwel actief is binnen dezelfde criminele groepering, ofwel een relevant strafrechtelijk verleden heeft ten aanzien van het misdrijf waarop het onderzoek is gericht.4 Sinds de Motie Kalsbeek-Jasperse uit de jaren ’90 was de inzet van criminele burgerinfiltranten verboden, wegens het grote schandaal van de IRT-affaire. Sinds maart dit jaar is deze motie herroepen en kunnen criminele burgerinfiltranten weer worden ingezet. Op deze motie is veel kritiek geuit, de IRT-affaire blijkt nog niet vergeten te zijn en de vraag is of dat we met deze motie afstevenen op een nieuwe IRT-affaire. Allereerst zal de aanleiding voor het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten worden besproken, de IRT- affaire. Daarnaast zal het verbod zoals neergelegd in de Motie Kalsbeek-Jasperse worden toegelicht. Daarna zal de inzet van criminele burgerinfiltranten anno 2014 worden besproken en de motie van Recourt. Vervolgens is er aandacht voor kritiek, geuit op de nieuwe motie en op de inzet van criminele burgerinfiltranten, waarna een conclusie zal volgen.

SecJure Augustus 2014 | 10

De IRT-affaire, de aanleiding voor het verbod In 1988 werd het Interregionaal Rechercheteam (IRT) Noord-Holland/Utrecht opgericht ter bestrijding van georganiseerde criminaliteit.5 Het IRT deed onderzoek naar handelen in softdrugs en mogelijk XTC door de criminele organisatie van Bruinsma.6 Er werd gebruik gemaakt van de Delta-methode. De Delta-methode hield in dat politie en justitie door infiltranten op de hoogte werden gebracht van de aankomst van verdovende middelen, de politie ervoor zorgde dat de lading in kaart werd gebracht en dat politie ervoor zorgde dat de lading niet werd gecontroleerd door de douane. Daarna werden de partijen drugs vervoerd naar afnemers en observatieteams hielden de partijen drugs in de gaten. Drugs werd in beslaggenomen zodra duidelijk was aan wie er drugs werd geleverd, soms werd er bewust drugs doorgelaten om de dekmantel van de infiltrant te behouden, maar sommige partijen drugs raakten volledig uit het zicht van de politie. De Delta-methode werd gebruikt vanwege een tweeledig doel, namelijk het in kaart brengen van het distributienetwerk en de kopstukken van de criminele organisatie en het winnen van vertrouwen van de organisatie door de infiltrant.7 In 1993 werd het IRT ontbonden. De werkelijke reden voor de ontbinding is altijd onduidelijk gebleven. De commissie Wieringa werd ingesteld naar aanleiding van de ophef rond de opheffing van het IRT. De commissie constateerde dat er geen aanwijzingen waren om te concluderen dat er sprake was geweest van een uit de hand gelopen opsporingsmethode.8 Achteraf bleek dat de commissie geheime bijlagen had toegevoegd aan het rapport waaruit bleek dat er 45 ton softdrugs op de markt was gekomen.9 De ontbinding zorgde echter voor nog een aantal problemen. Er was nog 6000 kilogram softdrugs onderweg naar Nederland en deze partij kon niet in beslag worden genomen zonder dat de identiteit van de informant bekend werd. Deze partij werd dan ook nog doorgelaten. Daarnaast werd de overheid gedwongen een andere informant af te kopen omdat hij bedreigd werd. De informant kreeg een nieuwe identiteit en een vergoeding om een nieuw bestaan op te bouwen. Twee jaar later bleek de informant in Nederland woonachtig te zijn en met het geld een villa te hebben gekocht. Justitie was niet


bekend met het feit dat de informant zich nog in Nederland bevond. In april 1994 werd een motie aangenomen door de Tweede Kamer om een parlementair onderzoek te starten naar de opsporingsmethoden en toezicht daarop.10 De Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, ook wel de commissie Van Traa, werd eind 1994 ingesteld om informatie te verkrijgen over de ernst en omvang van georganiseerde criminaliteit, de feitelijke toepassing, rechtmatigheid, verantwoordelijkheid en effectiviteit van opsporingsmethoden en de controle en organisatie van opsporing.11 De Commissie concludeerde dat de Deltamethode onverantwoord was omdat er grote partijen drugs werden doorgelaten, criminele winsten mochten worden behouden en de politie een faciliterende rol voor criminele activiteiten aanwendde.12 De infiltranten hadden te veel ruimte gekregen en hadden een te grote invloed op het functioneren van politie en justitie. Het rapport van de commissie Van Traa leidde tot het wetsontwerp Bijzondere Opsporingsbevoegdheid. Op 1 februari 2000 trad de Wet BOB in werking. In de wet worden verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden geregeld. De motie van Kalsbeek-Jasperse werd aangenomen waarin het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten was opgenomen: “De Kamer (…) overwegende, dat het werken met een criminele burgerinfiltrant een hoog processueel afbreukrisico kent; overwegende, dat het handelen van een criminele burgerinfiltrant in het algemeen slecht controleerbaar is (…); spreekt uit, dat met criminele burgerinfiltranten niet dient te worden gewerkt en dat voor de politie en het Openbaar Ministerie een verbod geldt op het inzetten van criminele burgerinfiltranten.” 13

Inzet criminele burgerinfiltrant anno 2014 Op 18 februari 2014 werd er door Kamerlid Recourt van de PvdA een motie ingediend om de inzet van criminele burgerinfiltranten mogelijk te maken onder een tal van voorwaarden. De motie wil enkel criminele burgerinfiltratie bij hoge uitzondering mogelijk maken en alleen indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden: als er voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, alleen onder een zeer streng regime van waarborgen, bij zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit, in korte trajecten, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van groei-infiltranten en na toestemming van de minister van Veiligheid en Justitie. Op 4 maart 2014 stemde een meerderheid van de Tweede Kamer voor de motie van Recourt. Het verbod op de inzet van criminele burgerinfiltranten was opgenomen in de motie Kalsbeek-Jasperse. De motie van Recourt herroept de motie Kalsbeek-Jasperse. Een wetswijziging

is niet vereist omdat geen expliciet verbod op criminele burgerinfiltranten in de wet was opgenomen, de artikelen 126w en 126x Wetboek van Strafvordering maken immers geen onderscheid tussen criminele en niet-criminele burgerinfiltranten.

Kritiek op de motie van Recourt Er is van verschillende kanten kritiek geuit op de motie van Recourt en op het plan om criminele burgerinfiltranten mogelijk te maken an sich. Allereerst wordt er kritiek geuit op het feit dat er geen wetswijziging plaats vindt, maar enkel een motie is aangenomen die een oudere motie herroept. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel schrijft voor dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien.14 Critici stellen dat de oude wettelijke regeling uitdrukkelijk niet voorzag in de mogelijkheid om criminele burgerinfiltranten in te zetten en dat artikel 126w Wetboek van Strafvordering nooit op de huidige wijze was opgenomen indien het verbod uit de motie van Kalsbeek-Jasperse niet had bestaan, gezien de toen gevoerde discussie.15 Daarnaast wordt er kritiek geuit op het feit dat de motie van Recourt toetsing van de Minister van Veiligheid en Justitie eist voor de inzet van criminele burgerinfiltranten, maar dat er geen enkele vorm van rechterlijke toetsing plaatsvindt. De vergelijking wordt getrokken met de inzet van kroongetuigen. Advocaat Sander Janssen kwam in zijn promotieonderzoek tot de conclusie dat er grote problemen ontstaan op het moment dat er geen onafhankelijke controle is over gemaakte afspraken tussen het Openbaar Ministerie en kroongetuigen over bijvoorbeeld getuigenbescherming en financiële tegemoetkomingen.16 Na het Passage-proces, waarin een conflict ontstond tussen het Openbaar Ministerie en kroongetuige Peter La S., heeft minister Opstelten de wet gewijzigd waardoor er een toetsing door de rechter-commissaris van afspraken tussen het OM en een kroongetuige, vereist is. Janssen vreest voor gelijksoortige grote problemen indien de criminele burgerinfiltrant kan worden ingezet zonder enige rechterlijke toetsing.17 Kritiek is ook gericht op de noodzakelijkheid van het inzetten van criminele burgerinfiltranten. Op Radio 1 werd in het radio programma ‘Dit is de dag’ gesproken 11 | SecJure Augustus 2014


met Tweede Kamerlid Ard van der Steur, woordvoerder op het gebied van veiligheid en justitie van de VVD en tevens mede-indiener van de Motie van Recourt. Van der Steur beargumenteerde dat goede georganiseerde criminele organisaties met de huidige opsporingsmethoden niet op te sporen en te berechten zijn omdat deze organisaties steeds internationaler en professioneler worden. Van der Steur noemt ook een voorbeeld van een kwestie waar de inzet van criminele burgerinfiltranten noodzakelijk is, namelijk de georganiseerde hennepteelt. Deze organisatie beschikt over vele hoeveelheden geld om op vele verschillend plaatsen kwekerijen te laten ontstaan en te laten verdwijnen, is op de hoogte van alle huidige

De IRT-affaire legde pijnlijk bloot dat samenwerking met criminele burgerinfiltranten grote negatieve consequenties met zich mee kan brengen

opsporingstechnieken en er zijn aanwijzingen dat zij zich ook bezighouden met wapenhandel en mensenhandel. Daarnaast werd er gesproken met Joop van Riessen, politiechef in Amsterdam ten tijde van IRT en een van de personen die de problemen rond de affaire aan het licht bracht. Van Riessen zegt dat er af en toe met criminele burgerinfiltratie een zaak opgelost zou kunnen worden, maar dat hennepteelt niet onder controle te krijgen is met dit middel. Van Riessen pleit voor een integere overheid, die zich niet inlaat met criminelen. Het belang van een integere, een niet louche overheid moet prevaleren boven het belang van het oplossen van alle criminele kwesties, hetgeen een onmogelijk streven is.18

Nieuw IRT- affaires inzicht? De IRT-affaire legde pijnlijk bloot dat samenwerking met criminele burgerinfiltranten grote negatieve consequenties met zich mee kan brengen. Grote partijen drugs werden doorgelaten, parlementaire enquêtes werden ingesteld, er werden door infiltranten spelletjes gespeeld met justitie en er moesten minister aftreden ten gevolge van de IRT-affaire. De motie Kalsbeek-Jasperse zorgde voor een verbod op inzet van burgerinfiltranten opdat opsporing nooit op deze wijze meer uit de hand kon loSecJure Augustus 2014 | 12

pen. Ongeveer twintig jaar later pleit de Minister van Justitie en Veiligheid voor inzet van criminele burgerinfiltranten omdat bepaalde criminele organisaties niet op te sporen en niet te berechten zijn met de bestaande opsporingsmiddelen. Er komt een motie om de motie Kalsbeek-Jasperse te herroepen. Het schandaal rond de IRT-affaire blijkt nog niet vergeten te zijn, zo blijk uit het vele commentaar dat wordt geuit. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel wordt te kort gedaan, een gebrek aan rechterlijke toetsing is vragen om problemen en de integriteit van de overheid staat op het spel, zo luidt de kritiek. Toch is de kogel door de kerk, de motie is aangenomen en criminele burgerinfiltraten mogen weer worden ingezet. Het is echter nog wel de vraag in welke zaken, voor hoe lang, onder welke voorwaarden en met welke consequenties de burgerinfiltranten met een criminele achtergrond zullen worden ingezet. Wordt het een nieuwe affaire die justitie twintig jaar dwingt om de inzet te staken of zal het dit keer slagen en zullen er grote criminele organisaties worden opgerold? De toekomst zal het leren.

(Endnotes) 1 ‘Inzet criminele burgerinfiltrant kan weer’, de Volkskrant, 12 februari 2014. 2 ‘Criminele burgerinfiltrant mag weer’, nu.nl, 18 maart 2014. 3 Verslag van een Algemeen Overleg, Kamerstukken II 2013-14, 29279, nr. 173. 4 Aanwijzing opsporingsbevoegdheden, Stcrt. 2004, 227 te raadplegen op http://archief.om.nl/bob/, paragraaf 2.11 Burgerinfiltratie. 5 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 75. 6 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 86. 7 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 74. 8 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 98-99. 9 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 114. 10 Kamerstukken II 1994/95, 23 593, nr. 9. 11 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 11. 12 Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nrs. 10-11, p. 157. 13 Motie van het lid Kalsbeek-Jasperse, Kamerstukken II 1998-99, 23251, nr. 33. 14 Artikel 1 Wetboek van Strafvordering. 15 S.L.J. Janssen, ‘ I am the law. De criminele burgerinfiltrant als voorbeeld van gebrekkig machtsevenwicht’, NJB Blog, 24 februari 2014. 16 S.L.J. Janssen, De kroongetuige in het Nederlandse strafproces (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013. 17 S.L.J. Janssen, ‘I am the law. De criminele burgerinfiltrant als voorbeeld van gebrekkig machtsevenwicht’, NJB Blog, 24 februari 2014. 18 ‘Dit is de dag’, Radio 1, 4 maart 2014 te beluisteren via http:// www.radio1.nl/item/182712-Criminele%20burgerinfiltrant:%20 goed%20idee?.html.


Rens Raemakers

In de vorige editie van de SecJure schreef redactielid Christian over het recente debat rondom het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Dit debat gaat over de vraag in hoeverre het EHRM legitieme beslissingen neemt en (a contrario) over de vraag of het Hof soms niet op een te ‘activistische’ manier te werk gaat. Volgens sommige critici, zoals Thierry Baudet, zou een misplaatst idee van ‘universele mensenrechten’ ten grondslag liggen aan een hoge mate van rechterlijk activisme van het Hof. Daarom stellen we ons ditmaal de vraag: in hoeverre zijn zulke ‘universele mensenrechten’ mogelijk? Hoe bepalen we wat universele rechten zijn en wat hun (universele) grenzen zijn? Een universeel idee van mensenrechten: Kant en ‘de eeuwige vrede’ Het is volgens Habermas niemand minder dan Immanuel Kant die aan de basis staat van een universeel idee van mensenrechten.1 Naast het staatsrecht en het ‘volkenrecht’ (het internationaal recht) introduceerde Kant als eerste het idee van het ‘wereldburgerrecht’. Deze innovatie was niet zonder verstrekkende implicaties, want Kant beoogde democratische constituties waarin deze ‘natuurlijke rechten’ blijvend verdisconteerd waren. Het overal ter wereld opnemen van deze rechten zou leiden tot het einde van alle oorlogen: ‘de eeuwige vrede’ was de droom van de grote filosoof. Anno 2014 is het een veelgehoord credo: democratieën verklaren elkaar nooit de oorlog. De harde feiten laten zien dat dit inderdaad het geval is.2 In die zin is de stelling van Kant deels bewaarheid geworden; het respecteren van mensenrechten door staten vormt vooralsnog een goede garantie voor duurzame vrede tussen die staten. Habermas stelt terecht dat Kant’s begrip van oorlog in de hedendaagse context te beperkt is. Tegenwoordig zien we ook andere vormen van conflict dan louter ‘ruimtelijke begrensde conflicten tussen individuele staten en allianties’; denk aan terrorisme, cybercrime en piraterij. Ook zien we dat democratieën met enige regelmaat interveniëren in conflicten van niet-democratische staten. Echter, in de kern genomen heeft de constitutionalisering van mensenrechten ook geleid tot meer respect voor die rechten. Natuurlijk zijn er wel excessen, waarbij de constitutie door een tiran buiten werking wordt gesteld (bijv. nazi-Duitsland); absolutisme is niet voor niets de tegenpool van constitutionalisme. Maar met name sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog, toen codificatie van mensenrechten op grotere schaal én hoger

schaalniveau heeft plaatsgevonden, zien we dat de vrede binnen de westerse wereld in stand is gehouden.

‘Globalisering van de mensenrechten’: mogelijk of niet? De codificatie van mensenrechten die voortaan ook in het volkenrecht werd verankerd, levert aldus een synthese op van de drie door Kant benoemde rechtssferen. Het ‘wereldburgerrecht’ is niet langer een op zich zelf staand iets, maar is – nadat het vòòr WOII al was gecodificeerd in het staatsrecht – ná WO II ook opgenomen in de internationale verdragen, zoals het IVBPR en het EVRM. Ook bestaat er in VN-verband de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. We zouden dus met enige creativiteit van ‘globalisering van de mensenrechten’ kunnen spreken. Auteurs als Baudet stellen evenwel dat mensenrechten helemaal nooit universeel kúnnen zijn.3 De toetsing van deze rechten zou volgens Baudet inherent politiek zijn: progressievere rechters stemmen tegen een verbod op abortus en conservatievere rechters stemmen voor zo’n verbod. Wat wij als mensenrechten beschouwen is daarom ook niets meer dan een in het Westen ontwikkeld discours dat uitgaat van typisch Westerse aannames zoals multiculturalisme. Dat is dus de centrale vraag van dit artikel: zijn dergelijke mensenrechten mogelijk? Of zijn ze enkel een toevallige, Westerse constructie?

De centrale presumptie van mensenrechten Een dictatoriale staat kan mensenrechten aan zijn laars lappen, maar dat betekent nog niet dat deze rechten daarmee komen te vervallen. Non-gouvernementele organisaties zoals Amnesty International strijden dan ook over de hele wereld voor het respecteren van men13 | SecJure Augustus 2014

Cover

Zijn ‘universele mensenrechten’ mogelijk? De droom van Kant’s eeuwige vrede


senrechten. In feite is de centrale presumptie dat mensenrechten aan ieder mens op aarde toekomen, los van (strijdige) wet-en regelgeving die ter plekke geldt. De rechten zijn onvervreemdbaar en absoluut. Het helpt dat veel staten – ook dictatoriale staten – zijn aangesloten bij internationale verdragen, maar dit is geen ‘conditio sine qua non’. Het gaat Amnesty immers niet om een schending van een verdragsrechtelijke verplichting, maar om een onmenselijke situatie die uit morele overtuiging ten einde moet worden gebracht. Wat wij thans mensenrechten of grondrechten noemen, heeft zijn oorsprong in de post-middeleeuwse stroming van het natuurrecht. Thomas Hobbes zag dat de mens een natuurlijk verlangen had om in vrijheid zijn eigen keuzes te maken en zodoende persoonlijke geluksmaximalisatie te bereiken. Waar Hobbes deze vrijheid vooral zag als een probleem dat deels onderdrukt moest worden door een sterke leider (anders zou chaos ontstaan), zag John Locke deze vrijheid als intrinsiek recht waar de mens vooral ten volle gebruik van moet kunnen maken (wel gereguleerd door een sociaal contract). Zowel Hobbes als Locke zien in de natuurtoestand – de situatie zonder regering, parlement en koning – dat enkele rechten van de mens zó natuurlijk zijn dat zij inherent aan ieder mensenleven zijn verbonden. Deze natuurlijke rechten bestonden al voordat menselijke wetten ook maar enig positief recht hadden geschapen. Ze mogen niet worden aangetast, omdat ze onlosmakelijk met het wezen van recht zijn verbonden. Anders gezegd: de natuurlijke rechten werken preliminair aan iedere wet en zijn constitutief voor elk menselijk bestaan.

de schepping’. Bij de laatste twee opties is er sprake van een zodanige abstractie dat we deze gevoelsmatig eerder ‘mensenrechten’ dan ‘grondrechten’ noemen. Het verschil in terminologie tussen deze twee wordt hier voor de rest achterwege gelaten, omdat dit naar mijn mening slechts semantisch is. Daar waar de formele en materiële omschrijving van mensenrechten bij elkaar komen, ontstaan niettemin de dogmatische problemen. Zoals doorgaans voor alle wetten en regels geldt: ze kunnen nog zo concreet zijn, uiteindelijk moet een rechter oordelen hoe ze in een concrete casus precies uitwerken. De bedenker van de regel kan nooit met zekerheid alle mogelijke situaties overzien; er zijn namelijk ontelbaar veel situaties mogelijk, waarbij bovendien verschillende regels cumuleren of conflicteren. Zo gaat dat ook bij mensenrechten. Wat valt wel of niet onder de vrijheid van meningsuiting? Waar houdt de vrijheid van meningsuiting op en gaat het over in discriminatie? Welk recht moet bij botsing van twee rechten prevaleren en waarom? Voor een toepassing van mensenrechten op de wijze zoals door de opstellers van internationale verdragen is beoogd, is een puur positivistische benadering evident ontoereikend. Mensenrechten zijn volgens Baudet in de kern ‘metaforisch’; het zijn geen reëel bestaande rechten zoals eigendomsrechten of vorderingsrechten, maar rechten met een veel abstracter karakter. Maar hoe kunnen we dan ooit vast stellen wat ‘de universele mensenrechten’ zijn?

Mensenrechten: absoluut en relatief Welke rechten zijn mensenrechten? De kern van mensenrechten is dat het gaat om de meest fundamentele rechten van burgers, zoals de vrijheid van meningsuiting, het verbod op discriminatie en het recht op leven. Maar welke rechten zijn dan precies mensenrechten c.q. grondrechten? Kortmann maakt verschil tussen een formele en een materiële omschrijving van grondrechten.4 Formeel gezien zijn grondrechten alle rechten die in hoofdstuk 1 van onze Grondwet vermeld staan en die in de internationale verdragen worden genoemd. Niet voor niets heten zij ook wel ‘grondrechten’; zij staan immers in de ‘Grondwet’; verder zegt dit niet zoveel. De materiële omschrijving doet de inhoud van de grondrechten meer recht, maar zorgt tegelijkertijd voor onduidelijkheid over de precieze afbakening. Zo kan men grondrechten zien als (1) rechten die absoluut noodzakelijk zijn voor de persoonlijke vrijheid van de mens, als (2) grondbeginselen van een menswaardig bestaan of zelfs als (3) onvervreemdbare rechten die ‘rechtstreeks voortvloeien uit SecJure Augustus 2014 | 14

Mogelijk is dat Baudet ten onrechte uitgaat van de premisse dat mensenrechten enkel moralistische waarden zijn, die toevallig gecodificeerd zijn. Het zijn óók afrekenbare verdragsrechtelijke verplichtingen voor individuele staten, waaraan zij jegens elkander gehouden zijn. Of zoals Günther het stelt: ‘mensenrechten mogen niet verwisseld worden met morele rechten’.5 Kenmerkend aan mensenrechten is dat ze niet alleen moreel zijn, maar óók positiefrechtelijke werking hebben; het blijft volgens Habermas niet bij een ‘platoons ideaal’. Juist daardoor hebben (universele) mensenrechten ook écht reëel effect; het is niet alleen een ‘idee’, maar ook een ‘recht’. Als we de redenering van Günther accepteren, hebben we een oplossing voor het probleem dat we niet kunnen vaststellen wat precies universele mensenrechten zijn. De oplossing is om de rechten te codificeren en aan het gecodificeerde deel te toetsen. Meer fundamenteel ontstaat dan wel een ander probleem: als we mensenrechten simpelweg kunnen codificeren als alle staten het ermee eens zijn, hoe weten we dan dat dit per se de fundamen-


tele rechten zijn? Als het zo zou zijn dat mensenrechten een ieder toekomen, ongeacht strijdige wet-of regelgeving, waarom zou dan niet net zo goed een verdrag strijdig kunnen zijn met zo’n recht? Anders gezegd, is Kant’s synthese tussen het internationaal recht en het ‘wereldburgerrecht’ niet ronduit misleidend? Het zou te gemakkelijk zijn te stellen dat een meerderheid van één bevolking zich wél kan vergissen in wat een fundamenteel recht is en ‘de internationale gemeenschap’ niet. Sterker nog, als men uit gaat van het absolute karakter van mensenrechten dan doet het er niet eens toe wat de internationale gemeenschap vindt. Men mag ‘universeel’ immers niet gelijkstellen ‘met de meerderheid van het universum’. Ook al vindt geen enkele staat dat het recht op leven gerespecteerd zou moeten, dat recht is er nou eenmaal al preliminair en onafhankelijk van zelfs ieder verdrag. Dat absolute karakter geldt immers ook overal ter wereld.

Mensenrechten: conceptueel en praktisch Mogelijk kan Habermas ons uit deze impasse redden. Habermas omzeilt een absoluut idee van mensenrechten, waarschijnlijk omdat dit niet objectiveerbaar is. Integendeel: Habermas stelt als grondregel dat die rechten waarvan alle deelnemers aan een rationele discussie hun instemming kunnen geven, fundamentele rechten zijn. Niet langer is uitsluitend relevant wat alle mensen of staten samen vinden; criterium is voortaan dat zij een rationele discussie voeren. Maar betekent dit daarmee ook dat alle onzekerheid over wat een mensenrecht is vervalt? Conceptueel misschien, maar praktisch zeker niet. Een voorbeeld ter illustratie. Het verbod op foltering wordt doorgaans gezien als een van de weinige mensenrechten, die onder geen beding mag worden aangetast (conceptueel). Artikel 3 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens laat dan ook, in tegenstelling tot de meeste andere rechten, geen enkele beperking toe. Zelfs in staat van oorlog of bij een grote ramp mag men dit recht niet schenden. Dit concept is helder. Toch kan men daar in een concrete zaak sterk over twijfelen (praktisch). In de zaak Daschner draaide het om een 11-jarig jongentje dat ontvoerd was; de vermoedelijke dader werd opgepakt en weigerde te vertellen waar de jongen zich bevond. De verantwoordelijke politieagent dreigde de ontvoerder te zullen martelen, als hij niet zou vertellen waar de jongen zat. In werkelijkheid was de jongen al dood, maar dat wist de agent niet. Later werd er een proces gevoerd tegen deze politieagent. De kernvraag van het zogenoemde Daschner dilemma was: mag je dreigen met marteling als je zo mogelijk de dood van een ander kunt voorkomen? In feite betreft het hier niet alleen een afweging tussen twee fundamentele

mensenrechten (het recht op leven en verbod op foltering), maar ook de vraag wat nu een rationale afweging is. Zo geeft Garvelink meerdere rationele argumenten vóór een uitzondering op het folterverbod en meerdere rationele argumenten tegen zo’n uitzondering.6 Hoe bepalen we dan objectief welke ratio het hier wint? De deelnemers van een ‘rationele discussie’ kunnen hier gemakkelijk, afhankelijk van hun toevallige samenstelling, verschillend over oordelen. Één universele toepassing van het (mogelijk universele) concept van het folterverbod blijkt derhalve in de praktijk onmogelijk.

Conclusie Het lijkt onwaarschijnlijk dat de concrete grenzen van mensenrechten ooit op wereldschaal vast te stellen zijn. Het internationaalrechtelijk codificeren van mensenrechten lost dit interpretatieprobleem probleem geenszins op en bovendien valt de codificatie niet noodzakelijkerwijs samen met dat wat conceptueel mensenrechten zouden moeten zijn. Het probleem is eigenlijk dat het concept mensenrechten in zichzelf pretendeert universalistisch te moeten zijn, terwijl (andersom) onafhankelijk van tijd en plaats discussie ontstaat over de exacte reikwijdte van een mensenrecht. En zelfs al zou die discussie er niet zijn, dan nog valt een universele consensus niet per se samen met een absoluut mensenrecht. Zo komen we in een oneindige spiraal terecht, waarbij het pre-existentiële (en dus universele) wezenskenmerk van mensenrechten altijd in botsing kan komen met de thans universeel geldende praktijk. Voor een deel is een universeel idee van mensenrechten dus onvermijdelijk problematisch, wat niet wil zeggen dat het onderliggende mechanisme niet kan functioneren. Om terug te vallen op Kant: de bedoeling van een universeel idee van mensenrechten is ervoor te zorgen dat er meer vrede tussen (democratische) staten is. Dus óók als mensenrechten niet helemaal universeel kúnnen zijn, kan alleen al het idee functioneel zijn: de droom van ‘de eeuwige vrede’ leeft voort… (Endnotes) 1 Habermas, J. (2011), Recht en politiek in een tijd van globalisering (Nederlandse vertaling van zes verschillende werken van Habermas, door Pijnenburg, L.). Zoetermeer: Klement, werk I en II. 2 Dit artikel is geschreven vòòr de recente dreigingen m.b.t Oekraïne en Rusland. Bovendien is het (op zijn minst) twijfelachtig of deze landen wel democratieën zijn. 3 Baudet, T. (2012), De aanval op de natiestaat. Amsterdam: Uitgeverij Bart Bakker, deel II. 4 Kortmann, C. A. J. M. (2008), Constitutioneel Recht. Deventer: Kluwer, pagina 379. 5 In Habermas, J. (2011), Recht en politiek in een tijd van globalisering (Nederlandse vertaling van zes verschillende werken van Habermas, door Pijnenburg, L.). Zoetermeer: Klement, pagina 60. 6 Garvelink, S. (2009), Het Daschner Dilemma. In: Ars Aequi (januari 2009), pagina 22 t/m 28.

15 | SecJure Augustus 2014


Cover

Biometrische technologie versus de mensenrechten Tristan Wolters

De technologie schrijdt voort, zo is het heden ten dage mogelijk om personen te identificeren met gebruik van biometrische technieken, ook wel ‘persoonlijke identiteitstechnologie’ genoemd. Dit maakt directe identificatie van de persoon mogelijk. Deze technologie staat echter op gespannen voet met het recht op ‘eerbiediging van het privéleven’. Hoe het werkt: geautomatiseerde biometrische systemen meten menselijke kenmerken, zoals bijvoorbeeld een vingerafdruk, de iris, het aangezicht of hand- en voetafdrukken. Het biometrische hulpmiddel vergelijkt het ingegeven monster met een eerder opgeslagen sjabloon om te kijken of er een match is. Het is evident dat deze biometrische technologie een scala aan toepassingen en voordelen kent. De ‘uniekheid’ van deze kenmerken zouden een belangrijke rol kunnen spelen in het bewerkstelligen van een grotere mate van veiligheid in de informatiediensten en in het verminderen van fraude. Gedacht kan worden aan het herkennen van gezochte personen in publieke ruimtes door middel van gezichtherkenning door camera’s, of een biometrisch paspoort (digitale foto van het aangezicht, de vingerafdrukken van de twee wijsvingers en een digitale handtekening) welk zeer effectief zal zijn in de strijd tegen terrorisme, illegale immigratie en handel in valse documenten. De basisaanname is dat de natuur zichzelf niet herhaalt en dat biometrische informatie door dat gegeven een zeer betrouwbaar middel is om de identiteit van personen vast te stellen. Een tweede voordeel is het feit dat machines niet moe worden en niet beïnvloed worden door emoties of psychologische defecten.1

Het juridisch kader Binnen de Europese Unie bestaat richtlijn 95/46/EC die een algemeen kader schetst voor het verwerken van persoonlijke data. Artikel 6 van de richtlijn stelt dat de biometrische informatie voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden moet worden verkregen en vervolgens niet mag worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met die doeleinden. In de situatie dat het originele gescande sjabloon niet vernietigd wordt en bewaard wordt in een databank geldt SecJure Augustus 2014 | 16

artikel 8 van de richtlijn en gelden er stringentere eisen, waaronder de expliciete toestemming van de persoon wiens biometrische informatie het betreft om het originele sjabloon op te nemen in de databank.2

Recht op eerbiediging van het privéleven De biometrische techniek kent echter ook een keerzijde. Het gebruik van biometrische gegevens roept namelijk een aantal juridische vraagstellingen op met betrekking tot de fundamentele rechten van de mens. Met name als het gebruik van biometrische technieken verplicht wordt gesteld vanuit de EU en de nationale autoriteiten centrale (online raad te plegen) databanken creëren voor de opslag van biometrische informatie, is het de vraag of het ‘gebruik van de biometrische informatie’ legaal is. De biometrische informatie is namelijk gekoppeld aan andere persoonlijke data, zoals de naam en adres van het individu. Zodoende kan de identiteit van een persoon direct vastgesteld worden. De vraag die rijst is; ‘of het opslaan van biometrische informatie in centrale databanken in verband met identificeerbare personen een schending van het recht op eerbiediging van het privéleven kan opleveren?’ Artikel 8 EVRM schrijft voor dat eenieder recht heeft op respect van zijn privéleven. Er is een belangrijke uitspraak gedaan door het Europese Hof met betrekking tot dit artikel, namelijk in de zaak ‘S. & Marper vs. UK’.3 In deze zaak ging het om het bewaren van vingerafdrukken van niet-veroordeelde personen en de weigering van de autoriteiten om deze te verwijderen uit de databank. Het EHRM stelde in casu het volgende: “[The court] considers that the retention of fingerprints on the authorities’ records in connection with an identified or identifiable individual may in itself give rise, notwithstanding their objective and irrefutable character, to important private-life concerns.” Het concept ‘privéleven’ kent een brede, niet uitputtende, definitie en heeft betrekking op de fysieke en psychische integriteit van een persoon. Het behelst meerdere aspecten van een fysieke en sociale identiteit. Hierdoor


vallen tevens elementen zoals bijvoorbeeld de naam en geslachtsidentificatie onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM. Het EHRM stelt dat enkel de “opslag van gegevens met betrekking tot het privéleven van een individu” een inbreuk kan bewerkstelligen. In de S. & Marper vs. UK-zaak was het Hof van oordeel dat “alle drie de categorieën van de persoonlijke gegevens die werden bewaard door de autoriteiten, namelijk: vingerafdrukken, DNA-profielen en cellulaire monsters, ‘persoonsgegevens’ inhouden in de zin van het ‘verdrag inzake gegevensbescherming”, hetgeen inhoudt dat het EHRM van mening is dat de opslag van biometrische gegevens een mogelijke schending van het privéleven kan bewerkstelligen.

De eis van noodzaak Naar aanleiding van het bovenstaande dient geconcludeerd te worden dat het opslaan van biometrische informatie in een databank in tegenspraak is met de wet aangezien het een inmenging vormt op het privéleven. Toch zijn er een aantal specifieke uitzonderingen op dit recht in de EVRM opgenomen. Het tweede lid van artikel 8 EVRM vormt zo’n uitzonderingsgrond: “Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. De voornaamste vraag is of de opslag van biometrische informatie een ‘noodzakelijkheid vormt binnen een democratische samenleving’. Is het daadwerkelijk noodzakelijk om de biometrische gegevens van niet-veroordeelde personen op te slaan in een databank? De staat zal met behoorlijk zware argumenten moeten komen voordat dit toegestaan wordt.4 Dit vergt een afweging tussen het algemeen belang en het belang van het individu, aan de hand van de leerstukken van ‘proportionaliteit’ en ‘subsidiariteit’.

Function creep Data die gekoppeld kan worden aan een individu (identificatie) levert blijkens het voorgaande al snel een mensenrechtenschending op mits er geen zwaarwegende redenen zijn die de inbreuk verontschuldigen. Des te meer vanwege het gevaar op ‘function creep’. Function creep is het risico dat opgeslagen gegevens vroeg of laat voor andere dan de oorspronkelijke doeleinden worden gebruikt.5 Dit zou bijvoorbeeld een gevaar kunnen opleveren bij het reeds ingevoerde Nederlands biometrisch paspoort. De rechtbank in Den Haag oordeelde, in lijn met de opvatting van het Europese Hof, dat de biometrische paspoorten geen inbreuk vormen op artikel 8 EVRM gezien het feit dat de vingerafdrukken die zich op

het paspoort bevinden (nog) niet worden opgeslagen in een centrale databank.6 Mocht dit echter wel het geval worden dan moet er nauw gewaakt worden dat er geen function creep plaatsvindt. In die situatie wordt van de burger verlangd om een flinke dosis vertrouwen in de overheid te stellen. De geschiedenis heeft echter uitgewezen dat men voorzichtig dient te zijn met het lichthartig stellen van vertrouwen in overheden.7

Concluderend Het antwoord op de vraag of een biometrische techniek een inbreuk vormt op de mensenrechten is sterk afhankelijk van verschillende omstandigheden. Met name van belang is welke techniek gebruikt wordt en of de biometrische informatie wordt opgeslagen in een centrale databank. Want zoals uit dit artikel bleek is de opslag van persoonsgegevens in een centrale databank in strijd met de mensenrechten en mag een publieke autoriteit enkel van dit recht afwijken met gebruik van een zeer goed onderbouwde en steekhoudende argumentatie. De inbreuk dient eveneens noodzakelijk en proportioneel

te zijn. Toch dient opgemerkt te worden dat de meeste biometrische technieken hedendaags geen serieuze mensenrechtproblemen opleveren en ze de publieke veiligheid enkel verbeteren. Van cruciaal belang is (en blijft) dat de grenzen opgesteld door de rechtspraak gerespecteerd worden. (Endnotes) 1 C. Prins, Biometric Technology Law, Computer Law & Security Report Vol. 14 no. 3 1998 2 Prins. Artikel 8 (2) schrijft een algemeen verbod voor op de verwerking van gevoelige data, enkele uitzonderingen daargelaten. Gevoelige data in de zin van de biometrie omvat medische, etniciteit/ras, gedraginformatie of data m.b.t. het seksleven (P. de Hert & A. Sprokkereef). 3 EHRM, S. and Marper vs. UK, 2008 4 J. Alberts, Biometric technology and human rights, 14 april 2011 5 P. de Hert & Annemarie Sprokkereef, The Use of Privacy Enhancing Aspects of Biometrics, 2009 6 Rechtbank ’s-Gravenhage 23 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP8841 en HvJ 17 oktober 2013, zaak C-291/12, 7 J. Alberts, Biometric technology and human rights, 14 april 2011

17 | SecJure Augustus 2014


Cover

‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’ Chantal van Beek

Jaarlijks eindigen ongeveer 3.500 scheidingen in een vechtscheiding waarbij minderjarige kinderen de dupe zijn. Op dit moment wordt geschat dat 16.000 kinderen zich in deze situatie bevinden.1 Van een vechtscheiding is sprake als de scheiding zo conflictueus verloopt dat de ouders het belang van de andere ouder en/of dat van de kinderen uit het oog verliezen.2 Regelmatig komen vechtscheidingen in het nieuws als die dramatisch aflopen. Een recent voorbeeld zijn de broertjes Ruben en Julian, die in mei 2013 door hun vader, die in een vechtscheiding met hun moeder verstrikt was, om het leven zijn gebracht.3 De vader van de jongens, Jeroen Denis, pleegde vervolgens zelfmoord. Aanleiding van deze brute daad was het feit dat hij te horen kreeg dat de omgangsregeling met zijn kinderen drastisch versoberd zou worden. Het kabinet voelt steeds meer druk tot het nemen van maatregelen om het aantal vechtscheidingen terug te dringen en dergelijke situaties als hierboven geschetst te voorkomen.4 Een van deze doorgevoerde maatregelen ter bevordering van een goed afgewikkelde echtscheiding is het in 2009 ingevoerde ouderschapsplan als verplicht onderdeel binnen de echtscheidingsprocedure voor ouders met minderjarige kinderen.5 Ondanks het feit dat het ouderschapsplan juist ten doel had bij te dragen aan een vermindering van de problemen bij scheiding en omgang, heeft het niet naar ieders mening de realisering van deze mooie doelstelling als uitwerking. De invoering van het ouderschapsplan als verplichting, zou volgens sommigen zelfs voor meer ruzie zorgen dan voorheen.6 De negatieve effecten van zeer conflictueuze scheidingen zijn met name voor kinderen die langdurige en frequente conflicten tussen hun ouders hebben meegemaakt aanzienlijk.7 De onzekerheid over het behalen van de doelstellingen van het ouderschapsplan volgt o.a. uit een rapport d.d. 31 maart 2014 van de Kinderombudsman8, dat verwijst naar een onderzoek dat door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (hierna: WODC) ten behoeve van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is verricht met het oog op de werking van deze bovengenoemde verplichting voor ouders die gaan scheiden.9 Wat is de reden van het bestaan van dit negatieve oordeel met betrekking tot het ouderschapsplan en SecJure Augustus 2014 | 18

zorgt de invoering van het ouderschapsplan binnen de echtscheidingsprocedure nu echt voor meer ruzie? Wat zouden aanvullende verbeteringen kunnen zijn ten aanzien van de beoogde uitwerking van het ouderschapsplan? Sinds de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009 zijn gehuwde en geregistreerde ouders, met of zonder gezamenlijk ouderlijk gezag en samenwonende ouders met gezamenlijk gezag, verplicht een ouderschapsplan aan de rechter voor te leggen, met daarin afspraken over de verdeling van de zorg, omgang, opvoeding en verantwoordelijkheid voor de kinderen.10 Het ouderschapsplan maakt deel uit van het verzoekschrift tot echtscheiding ex. artikel 815 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.). Zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding dient een ouderschapsplan te bevatten. Aan het ouderschapsplan zijn slechts in zoverre vereisten gesteld, dat het de onderwerpen vermeld in artikel 815 lid 2 Rv. moet betreffen en het door beide ouders ondertekend moet zijn. Naast de al zojuist genoemde doelstelling tot het verminderen van conflicten tussen de ex-partners, geeft het ouderschapsplan invulling aan de verplichting uit artikel 1:247 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW.) van de ene ouder om het contact van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen.11 De achtergrond van deze regeling is de volgende. Het is voor de ontwikkeling van een kind belangrijk dat het, ook na scheiding van zijn ouders, contact heeft met beide ouders en dat de ouders zich gezamenlijk verantwoordelijk blijven voelen voor zijn verzorging, opvoeding en ontwikkeling. Te vaak nog staan de scheidende partners, die wel de vermogensrechtelijke gevolgen van hun scheiding regelen, onvoldoende stil bij de afspraken die ook op langere termijn voor hun kinderen gemaakt moeten worden. Het ouderschapsplan is er dan ook op gericht dat ouders gedwongen worden ten minste na te denken over welke invulling zij willen geven aan het ouderlijk gezag na scheiding.12 Daarnaast geldt als uitgangspunt van de wet dat na scheiding het gezag bij beide ouders blijft (art. 1:251 BW.), slechts in uitzonderingsgevallen


wordt door de rechter eenhoofdig gezag toegewezen.13 Goede afspraken bij de scheiding kunnen voorkomen dat er later onnodige conflicten ontstaan, waarvan kinderen vervolgens de dupe worden.14 Volgens scheidingsdeskundigen Ed Spruijt en Inge van der Valk nam het aantal vechtscheidingen na de invoering van het ouderschapsplan derhalve met zeker 15% toe. Het welbevinden van kinderen nam af en agressief gedrag en depressieve gevoelens stegen met 20%. Geen van de doelstellingen van het ouderschapsplan zou zijn gehaald volgens hen. Er zijn meer conflicten tussen de ouders, de band met de vader is na de scheiding slechter en de problemen bij de kinderen zijn groter dan voor 2009. Deze conclusies trokken de twee deskundigen uit de bevindingen van een eigen verricht onderzoek.15 Ook uit de evaluatie van het onderzoek door het WODC blijkt niet dat er al harde conclusies kunnen worden getrokken wat betreft het behalen van de doelstellingen van het ouderschapsplan. Er zijn in ieder geval geen aanwijzingen dat het ouderschapsplan leidt tot meer contact tussen kinderen en beide ouders, minder ouderlijke conflicten en minder problemen bij kinderen.16 De mogelijke redenen van deze negatieve oordelen met betrekking tot de werking van het ouderschapsplan, zullen nu nader worden besproken. In artikel 1:247 lid 4 BW. is met de invoering van het ouderschapsplan opgenomen dat elk kind, over wie de ouders gezamenlijk gezag uitoefenen, na ontbinding van het huwelijk het recht op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders behoudt. Juist dit punt blijkt in de praktijk voor problemen te zorgen. Volgens Spruijt gaan ouders op hun strepen staan en willen zij allebei de helft van de opvoeding op zich nemen, ook al deden ze dat voor de scheiding niet. Een 50/50 verdeling van het ouderschap is lang niet altijd wenselijk en mogelijk.17 Hoe groter de veranderingen voor kinderen,

hoe groter de impact van de scheiding op de kinderen. En vooral: hoe meer ruzie, hoe negatiever dit effect is.18 Ouders zien het bovengenoemde recht vaak als hĂşn recht op ouderschap, maar zij vergeten dat het belang van het kind centraal behoort te staan.19 Daarnaast zijn ouders bij scheiding vaak emotioneel in de war. In deze emotionele periode, net na de scheiding, lijkt het opstellen van een gezamenlijk plan geen juist moment.20 Dit laatste zou om bovengenoemde reden ook oorzaak kunnen zijn van het mogelijke ontstaan van meer ruzie tussen (ex-)echtgenoten sinds de invoering van het ouderschapsplan. Ook de Kinderombudsman is van mening dat binnen het huidige Nederlandse Personen- en Familierecht, ondanks de invoering van het ouderschapsplan, de belangen van kinderen bij complexe scheidingen onvoldoende beschermd worden. Volgens Marc Dullaert bevinden zich zwakke plekken in de huidige ‘scheidingsketen’. Een knelpunt dat volgens hem binnen het echtscheidingstraject voor escalatie zorgt is, naast de al eerder genoemde mogelijke oorzaken, het feit dat ouders zich vaak onbewust zijn van hun aandeel in de beschadiging van hun kind. De belangen van het kind behoren centraal te staan en kwantiteit is niet perse kwaliteit.21 Hiermee doelt Dullaert op het feit dat ouders vaak strijden om beiden de kinderen zo veel mogelijk bij hen thuis te hebben. Uit het rapport van de Kinderombudsman blijkt dat men in de praktijk van mening is dat het ouderschapsplan door het verplichte karakter inmiddels een doel op zich is geworden, in plaats van een middel om de ouders met elkaar in gesprek te brengen over de zorg en de opvoeding van hun kinderen. De plannen lijken te technisch van aard te zijn en bieden te veel ruimte voor conflict, daarentegen te weinig ruimte voor opbouwend overleg.22

19 | SecJure Augustus 2014


De Kinderombudsman is dus negatief te spreken over bepaalde aspecten van het ouderschapsplan, niet over het plan in het algemeen. In het eerder genoemde rapport geeft hij aanvullende verbeteringen. Het ouderschapsplan zou volgens hem meer dan een technisch kwantitatief document moeten zijn. Het zou ook kwalitatieve afspraken over opvoeding, communicatie en het meewegen van de mening van het kind moeten bevatten. Daarnaast zouden alle ouders zich bij het opstellen van het ouderschapsplan moeten laten ondersteunen, hetzij via een scheidingsmediator of overlegscheiden, als aanvulling op de huidige praktijk. Indien ouders er na drie sessies niet uit zijn en een oplossing ver weg lijkt, zou een mediator het mandaat moeten krijgen om bij de rechtbank een bijzondere curator te verzoeken, als ware hij belanghebbende van het kind.23 Evaluatie van de afspraken na verloop van tijd zou eveneens voor verbetering van het realiseren van de doelstellingen van het ouderschapsplan kunnen zorgen in de ogen van Marc Dullaert.24

Ook in andere landen zijn ervaringen opgedaan waar Nederland van zou kunnen leren om langdurige conflicten en de escalatie daarvan in het belang van de kinderen te voorkomen. Zo is in Canada scheidingseducatie verplicht. Ouders dienen alvorens zij uit elkaar gaan verplicht bijeenkomsten bij te wonen over de mogelijke effecten van een scheiding op kinderen en de wijze waarop zij hun kind zo goed mogelijk kunnen beschermen. De regio Cochem in Duitsland beschikt eveneens over een innovatieve methode ter bevordering van een goede afwikkeling van een scheiding. In gevallen van echtscheidingen waarbij kinderen betrokken zijn, is er begeleiding door meerdere professionals (rechtbank, advocaten en hulpverleners) en het netwerk van beide ouders. De methode bevat een gedragscode voor advocaten, die hen wijst op de passende houding voor het vinden van een goede oplossing voor de kinderen. De rechter heeft hier een prominente regierol.25 Door deze methoden in de Nederlandse echtscheidingsprocedure te integreren zouden vechtscheidingen misschien beperkt kunnen worden. SecJure Augustus 2014 | 20

Hoewel tot nu toe enkel de negatieve aspecten van het ouderschapsplan en de eventuele aanvullende verbeteringen hiervoor zijn besproken, zijn er ook verschillende positieve effecten die het ouderschapsplan teweegbrengt. Het onderzoek dat is verricht door het WODC laat als positieve ontwikkelingen zien, dat het aantal scheidingen waarbij afspraken over de kinderen zijn gemaakt is toegenomen. Dit komt doordat de gerechtelijke procedure in beginsel niet kan worden gestart zonder het overleggen van een ouderschapsplan en partijen dus gestimuleerd worden om stil te staan bij de gevolgen van de scheiding voor de kinderen en hierover afspraken te maken. Daarnaast is het ouderschapsplan procedureel ingebed in de werkwijze van advocaten, mediators en rechters. Andere positieve ontwikkelingen zijn de afname of afvlakking van gerechtelijke procedures met betrekking tot de kinderen vanaf 2009. Of die afname of afvlakking verband houdt met het ouderschapsplan valt niet met zekerheid te zeggen, maar een mogelijke verklaring is dat door het ouderschapsplan afspraken over de kinderen niet meer worden uitgesteld tot na de scheiding, maar tegelijkertijd met de scheiding worden geregeld.26 Eveneens blijkt dat afgelopen jaar 250 minder scheidingszaken bij de Raad van de Kinderbescherming terecht zijn gekomen. Nog een interessante bevinding is dat het percentage echtscheidingen waarbij voorlopige voorzieningen zijn aangevraagd tussen 2007 en 2011 is afgenomen. Dit kan erop duiden dat ouders er juist vaker onderling uitkomen. Of het nu aan de invoering van het ouderschapsplan ligt dat er in de praktijk meer escalaties van conflicten lijken te zijn ontstaan de afgelopen jaren of er hiervoor andere redenen zijn en er naast het ouderschapsplan aanvullende methoden nodig zijn om vechtscheidingen te voorkomen, men kan mijns inziens niet op zichzelf oordelen dat het ouderschapsplan voor meer ruzie zorgt. Deze mening van sommige professionals uit de praktijk vind ik te snel genomen. Het blijkt namelijk ook zo te zijn, dat er meer vechtscheidingen ontstaan in tijden van economische crisis, een periode waarin wij ons na de invoering van het ouderschapsplan bevonden. De reden hiervan is dat men in deze financiĂŤle ongunstige tijd vaker te maken heeft met geldproblemen, werkeloosheid of twee hypotheken. Hierdoor vind ik het oordeel dat het ouderschapsplan na de invoering vier jaar geleden meer ruzie oplevert te kort door de bocht. Hoewel de in dit artikel genoemde aanvullende verbeteringen van het ouderschapsplan het aantal escalaties van conflicten en/of het ontstaan van vechtscheidingen misschien enigszins zouden kunnen terugdringen, kan men in de praktijk niet voorkomen dat er conflictueuze scheidingen zullen blijven bestaan waarvan kinderen de


dupe zijn. Niet in alle gevallen zullen de ouders in staat zijn om afspraken te maken over de scheiding of om conflicten die na de scheiding ontstaan op te lossen. Hoewel de inzet van derden om de kinderen en hun ouders te ondersteunen, afspraken te maken of conflicten te beslechten een positief effect kan hebben op de scheiding, zullen kinderen altijd enige negativiteit blijven ondervinden indien ouders na de scheiding niet meer met elkaar kunnen opschieten, hoe goed de werking van het ouderschapsplan en/of andere methoden dan ook is. 27 Het zijn in eerste instantie altijd nog de ouders zelf die dienen te voorkomen dat een scheiding uit de hand loopt en kinderen de dupe worden. Zij zijn immers de enigen die de strijd echt kunnen stoppen.28

(Endnotes) 1 Artikel NOS ‘Verplicht hulp bij vechtscheiding’, 30 maart 2014. 2 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 16. 3 Artikel AD, ‘Vader bereidde moord op zijn zoons tot in detail voor’, 6 juni 2013. 4 Artikel Het Parool ‘Overheid grijpt in bij vechtscheidingen’, 31 maart 2014. 5 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. 6 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 12. 7 E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2010. 8 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014. 9 M.J. ter Voert & T. Geurts, Rapport ‘Evaluatie Ouderschapsplan’, WODC Cahier 2013-8. 10 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 11 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 12 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 13 J.A.M.P. Keijser m.m.v. F.M.J.A. Lohuis, Handleiding bij scheiding, Deventer: Kluwer 2013, p. 107. 14 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 1 (MvT). 15 Artikel Trouw ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’, 26 februari 2014. 16 M.J. ter Voert & T. Geurts, Rapport ‘Evaluatie Ouderschapsplan’, WODC Cahier 2013-8. 17 Artikel Trouw ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’, 26 februari 2014. 18 M.J. ter Voert & T. Geurts, Rapport ‘Evaluatie Ouderschapsplan’, WODC Cahier 2013-8. 19 Art. 3 Verdrag inzake de Rechten van het Kind. 20 Artikel Trouw ‘Verplicht ouderschapsplan levert alleen maar meer ruzie op’, 26 februari 2014. 21 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 30. 22 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 13. 23 Kinderombudsman, Rapport ‘Bijzondere curator: een lot uit de loterij?’, 15 mei 2012. 24 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 34. 25 Kinderombudsman, Rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de knel’, 31 maart 2014, p. 29. 26 M.J. ter Voert & T. Geurts, Rapport ‘EvaluatieOuderschapsplan’, WODC Cahier 2013-8, p. 88. 27 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 2 (MvT). 28 Artikel Het Parool ‘Overheid grijpt in bij vechtscheidingen’, 31 maart 2014.

21 | SecJure Augustus 2014


Verdieping Het slachtoffer als rechter De LI€BOR-fraude uiteengezet Obligatoire of goederenrechtelijke werking van cessieverboden? Een wereldwijde belastingheffing: Utopie of reëel scenario? Chinese burger eist schadevergoeding wegens smog: over milieuschade en schadeclaims The Limited Liability Company in China – legal innovation fostering economic growth Forensisch onderzoek: Cold Case? Procedure wijziging Grondwet roept vragen op Is de Tweede Kamer nog wel in staat haar controlerende taak goed uit te voeren?

SecJure Augustus 2014 | 22


Verdieping

Het slachtoffer als rechter Sylvia Kuijsten

In oktober 2010 schreef ik mijn eerste SecJure artikel. Onderwerp was het spreekrecht voor slachtoffers, dat toen steeds meer in de schijnwerpers kwam te staan. Nu, ruim drieënhalf jaar en vijftien SecJure artikelen later, verdient dat spreekrecht weer wat aandacht. Wat is er de afgelopen jaren veranderd? Wat voor invloed heeft het spreekrecht op de gang van zaken in de rechtszaal en de hamvraag: zijn we nu eigenlijk blij met dat spreekrecht? Waarom is dat spreekrecht zo belangrijk? Simpel, het spreekrecht biedt het slachtoffer de mogelijkheid om ononderbroken en zonder ondervraging zijn verhaal te doen over de gevolgen die het misdrijf voor hem of haar heeft of heeft gehad. Het draagt bij aan de verwerking van dat leed.

Niet zonder slag of stoot Het spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden bestaat sinds 2005, al werd de eerste stap al in 1995 gezet met de Wet Terwee.1 Hierin werden de bevoegdheden van de benadeelde partij in het strafproces aanzienlijk verruimd door onder andere de invoering van de schadevergoedingsmaatregel.2 Het was oud Kamerlid Boris Dittrich die in 2001 een wetsvoorstel indiende dat uiteindelijk op 1 januari 2005 zou leiden tot de Wet Spreekrecht Slachtoffers. Zijn doelen? Erkenning van het slachtoffer door een mondelinge verklaring van het slachtoffer in de rechtszaal te beginnen aan het herstel van de emotioneel aangerichte schade. Ook kan de rechter zo zien hoe het met het slachtoffer gaat, net als de dader. Daarnaast gaat er een preventieve werking uit van de wet door met het spreekrecht meer nadruk te leggen op het slachtoffer. Dittrich’s wet is bedoeld voor slachtoffers en nabestaanden van misdrijven waar acht jaar of meer gevangenisstraf voor kan worden gegeven, plus een aantal specifiek in de wet genoemde misdrijven zoals zedenmisdrijven, bedreiging, stalking, mishandeling en verkeersongevallen met dood of ernstig lichamelijk letsel tot gevolg. Niet elke nabestaande kan zich zomaar op het spreekrecht beroepen. Deze mag een verklaring afleggen in zaken waar het gaat om moord en doodslag. Het betreft hier om te beginnen de echtgenoot of geregistreerde partner en in tweede instantie bloedverwanten in de eer-

ste graad (kinderen of ouders) en tweede graad (broers en zussen). Uiteindelijk mag er maar door één persoon een verklaring worden afgelegd. Mochten de nabestaanden hier niet uit komen, dan wijst de rechter een persoon aan. Naast een beperking in bloedverwantschap, is er ook sprake van een leeftijdsgrens. Kinderen vanaf twaalf jaar mogen spreken in de rechtszaal, bij jongere kinderen wordt door de ouders en de rechter beoordeeld of het kind hiertoe in staat is. Ouders mogen niet namens hun minderjarige kind spreken en personen die niet zelf het woord kunnen of willen voeren, kunnen zich niet laten vertegenwoordigen.3 Het slachtoffer of nabestaande moet zich beperken tot het bespreken van het gevolg dat het misdrijf op zijn leven heeft gehad. Zo wordt de onschuldpresumptie, het fundamentele uitgangspunt van een eerlijk proces, gewaarborgd en wordt voorkomen dat het slachtoffer uitspraak doet over de strafbaarheid of de op te leggen straf, terwijl nog niet over de schuldvraag is beslist.4

Bezwaren tegen spreekrecht Dittrich moest behoorlijk wat moeite doen om dat spreekrecht in te voeren. Er waren een noemenswaardig aantal bezwaren, die ook nu nog veelgehoord zijn. De secundaire victimisatie is de belangrijkste reden om de positieve waarde van het spreekrecht in twijfel te trekken. Kort gezegd houdt dit in dat het slachtoffer of de nabestaande beschadigd kan raken door de reacties van de verdediging, de houding van de rechter, et cetera. Daarmee wordt het al aangebrachte leed door het eerdere misdrijf verergerd.5 Ook zou het spreekrecht de relatie tussen slachtoffer en verdachte te veel benadrukken, terwijl een proces hoort te gaan om waarheidsvinding. Daarnaast zijn de lasten die het spreekrecht voor de rechtsgang met zich meebrengt een veelgebruikt 23 | SecJure Augustus 2014


tegenargument. Zo zou de rechter zich te veel kunnen laten beïnvloeden door het verhaal van het slachtoffer. Een minder ingrijpende maatregel zoals een schriftelijke slachtofferverklaring zou dan beter zijn.6 Een laatste bezwaar is de valse hoop die een dergelijke verklaring het slachtoffer kan geven, zoals een spijtbetuiging van de verdachte of een hogere straf naar aanleiding van het verhaal van het slachtoffer.

Spreekrecht en adviesrecht In oktober 2013 pleitte Teeven voor een verdere uitbreiding van het spreekrecht.7 In zijn wetsvoorstel vermeldde hij dat slachtoffers op de terechtzitting zouden moeten kunnen zeggen wat ze vinden van bijvoorbeeld de schuld van de verdachte, het bewijs dat in de strafzaak is verzameld en wat de straf zou moeten zijn.8 Dit werd gegoten in het zogenaamde adviesrecht. Legt het slachtoffer in deze fase ter zitting een verklaring af die belastend is voor de verdachte, dan moet de verdachte de gelegen-

Het belangrijkste punt van de beoogde wetswijziging van Teeven is echter het uitbreiden van de kring van spreekgerechtigden. Personen die vanwege hun jonge leeftijd of fysieke toestand niet in staat zijn om zelf van het spreekrecht gebruik te maken, mogen dat namens zich laten doen.10

Spreekrecht is niet vanzelfsprekend Naast de eerder genoemde bezwaren die vooral van morele aard zijn, kent het spreekrecht ook praktische bezwaren. Zo is de dader niet verplicht om op zitting te verschijnen, al kan de rechter dit wel bevelen als hij dit in het belang van de zaak acht. Teeven heeft met het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer laten weten dat slachtoffers van ernstige misdrijven moeten kunnen aangeven of de officier van justitie een poging moet ondernemen om de verdachte op zitting aanwezig te laten zijn.11

Consequenties van de uitbreiding van het spreekrecht Kan de structuur van het onderzoek ter terechtzitting wel in haar huidige vorm blijven bestaan door de voorgestelde wijzigingen van het spreekrecht door Teeven? In de Memorie van Toelichting bespreekt Teeven de invoering van een tweefasenproces. Dat zou kunnen bewerkstelligen dat het slachtoffer en andere spreekgerechtigden zich pas over de schuld van de verdachte en de gewenste strafmaat kunnen uitlaten nadat de rechter zich over de bewezenverklaring heeft uitgelaten en de strafbaarheid is vastgesteld.12

heid krijgen om die verklaring te betwisten. Hij mag het slachtoffer dan ook vragen stellen, deze wordt als getuige beëdigd. Het is aan het slachtoffer of hij gebruik wil maken van zijn advies- en spreekrecht of niet. De rechter geeft tijdens de zitting aan wanneer spreekrecht overgaat in adviesrecht, hiervoor krijgt het slachtoffer van tevoren al informatie van Slachtofferhulp Nederland en de officier van justitie. Maar Teeven wilde meer. Zo moesten nabestaanden van slachtoffers van ernstige verkeersovertredingen voortaan een beroep kunnen doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven voor een financiële tegemoetkoming. In 2013 werd er al een totaalbedrag van ruim 11,9 miljoen euro uitgekeerd. Gemiddeld ontving een slachtoffer 2.720 euro. Voor materiële schade wordt maximaal 25.000 euro uitgekeerd en voor immateriële schade maximaal 10.000 euro.9

SecJure Augustus 2014 | 24

Teeven liet onderzoek doen naar de geschiktheid van het tweefasenproces.13 Hiervoor werden vijftien interviews gehouden (met vijf advocaten, vijf officieren van justitie en vijf rechters). Aan de hand van stellingen werd bekeken hoe de invoering van de mogelijkheid van een tweefasenproces zich tot de verschillende onderdelen van het huidige strafproces en de positie van het slachtoffer in een bepaalde hoedanigheid verhoudt. Denk hierbij aan de positie van het slachtoffer als rechtstreeks belanghebbende, als getuige of als benadeelde partij. Door die verschillende hoedanigheden van het slachtoffer kan het huidige strafproces niet in één tweefasenproces model worden gegoten. Wél zou de eerdergenoemde materiële splitsing kunnen werken, waarin het slachtoffer overgaat van spreekrecht in adviesrecht. Over de vragen van artikel 350 Sv (met name de bewezenverklaring en straftoemeting) kan het slachtoffer dan ingaan na het requisitoir.

Is een tweefasenproces wenselijk? Het lijkt nogal een gedoe, zo’n tweefasenproces. Is het die moeite waard? De onderzoekers in diezelfde studie stellen vast dat de strafbehoefte van het slachtoffer in ons strafprocesrecht wel degelijk relevant is, net zoals


waarheidsvinding dat is. Genoegdoening is immers een erkend strafdoel, waarbij de opvatting van het slachtoffer van belang kan zijn. Wel is het zo dat ook een tweefasenproces secundaire victimisatie niet kan uitsluiten.

Een stukje rechtsvergelijking Ook in andere landen is een tweefasenproces geopperd. In België werd kritisch gereageerd, het zou te veel vertraging en verlenging van het proces opleveren en hoge procedurekosten met zich meebrengen. Ook bestaat er de vrees dat het tweefasenproces door de verdediging wordt ingezet als vertragingstechniek. In Engeland en Wales kent men daarentegen al langer een duidelijk tweefasen systeem. Schuldverklaring en strafoplegging zijn hier duidelijk gescheiden, maar het slachtoffer heeft hier wel minder rechten: geen spreekrecht, enkel een schriftelijke verklaring. In Duitsland woedt er net als in Nederland een verhitte discussie over

Naast de eerder genoemde bezwaren die vooral van morele aard zijn, kent het spreekrecht ook praktische bezwaren

dit onderwerp, daar ligt de zorg vooral bij de aantasting van de onschuldpresumptie van de dader bij de invoering van een tweefasenproces. Teeven ziet na onderzoek uiteindelijk de invoering van een tweefasenproces niet als een noodzakelijke voorwaarde om het slachtoffer een uitgebreider spreekrecht te geven. Volgens hem moet dat ook binnen het huidige strafproces mogelijk zijn en is een duidelijke scheiding tussen spreekrecht en adviesrecht ter zitting afdoende.

Uitgangspunten nieuwe regeling; een korte opsomming Teeven geeft uiteindelijk vier uitgangspunten voor zijn voorgestelde regeling. Allereerst vindt het spreekrecht plaats binnen de context van de huidige regeling van het onderzoek ter terechtzitting. Ten tweede kan het bestaande spreekrecht prima door het slachtoffer worden uitgeoefend zonder bijstand van slachtofferhulp of raadsman. Hij hoeft geen vragen van de rechter of wederpartij te dulden, zolang hij vertelt over zijn eigen ervaringen

en dus binnen de grenzen van het spreekrecht blijft. Ten derde blijft het slachtoffer procesdeelnemer en is hij geen zelfstandige procespartij. Het OM behoudt het recht om te vervolgen, het slachtoffer beperkt zich tot de rol van spreekgerechtigde. Als laatste wordt aan toekenning van het adviesrecht aan het slachtoffer de consequentie verbonden dat de verdediging gebruik mag maken van haar ondervragingsrecht. Het slachtoffer wordt dan beëdigd als getuige.

En nu? Het wetsvoorstel is nog niet ingevoerd, dus naar de uitkomst moeten we gissen. Voor beide kanten van de medaille valt iets te zeggen, maar ik ontkom er niet aan dat er ergens in mijn achterhoofd een stemmetje klinkt met de vraag of we het slachtoffer niet tegen zichzelf in bescherming moeten nemen. Het huidige spreekrecht biedt het slachtoffer al de mogelijkheid om zijn verhaal te doen, moeten we hem echt vragen wat hij een gepaste straf vindt? Draagt dat écht bij aan het verwerken van het leed? De strijd om het spreekrecht is dus nog lang niet gestreden, wel zijn we weer een stap verder in de discussie. To be continued…

(Endnotes) 1 Genoemd naar de voorzitter van de Commissie Wettelijke Voorziening Slachtoffers, C.A. Terwee-Van Hilten 2 R. Kool & M. Moerings, De Wet Terwee. Evaluatie van juridische knelpunten, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 7. 3 Bijvoorbeeld zaak Robert M. 4 R. Kool & M. Moerings ‘Schriftelijke slachtofferverklaring of spreekrecht?’, in: TREMA, februari 2003, p. 53. 5 M. Wijers en M. De Boer, ‘Een keer is erg genoeg – Verkennend onderzoek naar secundaire victimisatie van slachtoffers als getuigen in het strafproces’,  2001, p. 17 6 C. Kelk, ‘Slachtofferverklaringen in woord en geschrift’, Delikt en Delinkwent, 2003, afl. 2, p. 93-101 7 file:///C:/Users/SylviaKuijsten/Downloads/wetsvoorstel-ter-aanvulling-van-het-spreekrecht-van-slachtoffers-en-nabestaanden-in-het-strafproces.pdf 8 http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2013/10/05/teeven-breidtspreekrecht-slachtoffers-verder-uit.html 9 https://schadefonds.nl/over-schadefonds/de-organisatie/overonze 10 Memorie van Toelichting, 11 file:///C:/Users/SylviaKuijsten/Downloads/verschijningsplichtvoor-verdachten-van-ernstige-strafbare-feiten.pdf 12 Memorie van Toelichting, 13 Prof. Mr. Dr. B.F. Keulen e.a., ‘Naar een tweefasenproces?’, juni 2013

25 | SecJure Augustus 2014


Verdieping

De LI€BOR-fraude uiteengezet Thom Beenen

In het najaar van 2013 werd publiekelijk bekendgemaakt dat de Ne-

derlandse Rabobank jarenlang betrokken is geweest bij een van de allergrootste fraudezaken uit de financiële wereld: het manipuleren van de

rentetarieven LIBOR en EURIBOR. Ook de Engelse financiële conglomeraten Barclays en RBS en het Zwitserse UBS waren betrokken bij dit schandaal. Op 29 oktober 2013 maakte de van origine boerenleenbank bekend dat haar medewerkers de interbancaire rentetarieven hebben gemanipuleerd in de periode van 2005 tot begin 2011. De fraude vond voornamelijk plaats bij de internationale tak van de bank. Als gevolg van de manipulatie heeft de Rabobank voor een recordbedrag van EUR 774 miljoen schikkingen getroffen. Paradoxaal is het feit dat negen maanden voor de bekendmaking de Rabobank nog “geschokt” reageerde op het feit dat binnen de Rabobank wielerploeg jarenlang op een georganiseerde wijze doping is gebruikt. Na dit dopingschandaal is besloten de geldkraan voor

hypotheekverstrekkers en andere banken (kredietuitzettingen). Een bank die krediet verstrekt zal het geld zelf ook moeten aantrekken van spaarders (opvorderbare gelden) of de geld- of kapitaalmarkten (uitgeven schuldpapieren). De bank is haar geldgevers een periodieke rentevergoeding verschuldigd en verlangt tevens rente voor het verstrekte krediet. Dit rentepercentage zal doorgaans hoger liggen dan de rente die moet worden gegeven op het aangetrokken geld. Het verschil in de rentemarge is de belangrijkste inkomstenbron van het kredietbedrijf van een bank. De bank fungeert de facto als een doorgeefluik tussen kredietverstrekkers en kredietvragers.4 Voor de LIBOR-rente is de geldmarkt belangrijk. De geldmarkt is de markt voor kortlopende kredieten in de vorm van schuldpapieren, zoals repurchase agreements (repo’s) en commercial papers. Banken emitteren of kopen deze instrumenten om een tijdelijk tekort of overschot op de handelsbalans te vereffenen. Deze schuldpapieren worden doorgaans contractueel uit onderhandeld.

sponsoring dicht te draaien omdat de bank, naar eigen zeggen, streefde naar een “schone sport”.1 Hoe heeft het kunnen gebeuren dat een financieel gezonde Nederlandse bank, die waarde hecht aan een “schone sport”, in haar eigen tak van sport, het bankieren, fraude heeft gepleegd? En hoe is kwam deze fraude tot stand? Het kredietbedrijf van een bank Alvorens wordt ingegaan op de vraag wat LIBOR betekent, is het belangrijk om stil te staan bij de functie van een bank. Banken zijn essentieel voor een goede werking van de reële economie. Zij verstrekken krediet, geven bedrijven toegang tot de kapitaalmarkt, voeren betalingssystemen uit en zorgen dat consumenten veilig kunnen sparen en beleggen.2 Wanneer banken haperen heeft dit een direct effect op de economie. Krachtens artikel 1:1 Wet financieel toezicht (Wft) is een bank degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.3 Banken verstrekken bancair krediet aan bijvoorbeeld de MKB-sector, SecJure Augustus 2014 | 26

Wat is LIBOR? LIBOR (London Interbank Offered Rate) en EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) zijn dagelijkse gepubliceerde rentebenchmarks.5 Deze benchmarks dienen wereldwijd als basis bij de waardebepaling en afwikkeling van diverse soorten schuldpapieren zoals commercial papers en (complexe) financiële instrumenten en derivaten, zoals futures, opties en allerhande swaps. Medio 2012 werd geschat dat de LIBOR-rentetarieven invloed hadden op USD 350 biljoen aan financiële contracten. Daarnaast gebruiken banken de LIBOR voor het bepalen van rentes op hypotheken en spaarrekeningen.6 Hierdoor is de LIBOR niet alleen van invloed op professionele partijen en institutionele partijen, zoals verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsfondsen, maar ook op de consumenten van de bank. De LIBOR-rente wordt berekend voor tien verschillende valuta, zoals de Japanse yen, Zwitserse frank, Engelse pond, en de Amerikaanse en Australische dollar. Daarnaast wordt de rente berekend voor verschillende looptijden (van 1-daagse rente tot een 12-maandelijkse rente). De LIBOR-rente komt tot stand door minimaal 8 en maximaal 16 panelbanken die zijn geselecteerd door de NYSE Euronext (voorheen


werd de selectie gedaan door de British Bankers’ Association).7 Of een bank tot de panelgroep behoort, is afhankelijk van de valuta, marktvolume, reputatie en kennis van de bank. De panelbanken beoordelen eigen data en geven een individuele inschatting (submission) van de rente in de interbancaire sector. Elke werkdag geven de panelbanken rond 11:00 uur Engelse tijd de submission die zij verwachten door aan NYSE Euronext. Met andere woorden, banken berekenen zelf hoeveel rente zij kunnen vragen om geld te kunnen in- en uitlenen op de geldmarkt. Bij de berekening van de LIBOR gaat men uit van een gemiddelde van de door de panelbanken doorgegeven submissions. Bij de LIBOR worden de hoogste en laagste 25% van de submissions niet meegenomen, waardoor een gemiddelde rente ontstaat uit de submissions van 8 panelbanken (bij een groep van 16 banken).8

Fraude met de LIBOR Bij de Engelse bank Barclays werd vanaf 2008 op twee verschillende manieren gefraudeerd met de LIBOR-rente. De eerste vorm van manipulatie was het doorgeven van te lage rentes om zo de kredietwaardigheid van de eigen bank te onderstrepen.9 Zo wilde Barclays na de val van Lehman Borthers laten zien dat het nauwelijks was geraakt door de financiële malaise.10 In de financiële sector worden geëmitteerde schuldpapieren gewaardeerd op hun kredietwaardigheid door credit rating agencies, zoals Moody’s en Standard & Poor’s. Zij bepalen grosso modo hoe groot het kredietrisico van een bepaald schuldpapier is, zoals obligaties of commercial papers. Het kredietrisico is bijvoorbeeld het risico dat de bank de rente niet meer kan betalen op een schuldinstrument of het geleende nominale bedrag niet meer kan terugbetalen. Als een bank een sterke liquiditeitspositie heeft, betekend dit een lager kredietrisico en een hogere rating. Een hoge rating zorgt dat banken goedkoop geld kunnen lenen op de kapitaal- en geldmarkt. Doordat panelbanken hun eigen rentes berekenen, kunnen zij doen voorkomen alsof de bank meer kredietwaardig is door te lage submissions door te geven. Het doorgeven van te lage rentes waardoor een positiever beeld omtrent de liquiditeitspositie van een bank ontstaat, wordt ook wel ‘lowballing’ genoemd.11 De tweede vorm van fraude waren de gemaakte afspraken tussen diegene die submissions doorgaven aan de British Bankers’ Association (submitters) en de handelaren van de panelbank.12 Een voorbeeld ter verduidelijking: Bank A verstrekt kortlopend krediet aan Bank B ter waarde van EUR 1 miljard om het tijdelijke liquiditeitstekort van Bank B te vereffenen. Het is cruciaal of een dergelijke kredietverstrekking wordt berekend met een LIBOR-rente van 2.60% of 2.61%. Wanneer Bank A de eigen rente manipuleert en een te hoge submission doorgeeft, bijvoorbeeld een LIBOR-rentetarief van 2.61%, betekend dit voor Bank A extra rente-in-

komsten van EUR 100.000. Bank B moet immers 0.01% meer rente aan Bank A betalen op het verkregen krediet van EUR 1 miljard.13 Bij deze vorm van fraude gaat het om honderdste van een procent.14

Rabobank De tweede vorm van fraude heeft zich voorgedaan binnen de Rabobank en is vastgelegd in e-mailverkeer en interne communicatie tussen handelaren en submitters. In de periode van september 2005 tot eind november 2010 is het geregeld voorgekomen dat handelaren van Rabobank, die handelden in rentederivaten, contact hebben gezocht met submitters van de Rabobank die submissions doorgaven in de valuta, Amerikaanse dollars, Engelse ponden en Japanse yens.15 Een voorbeeld volgt uit een onderzoek van het Amerikaanse Department of Justice. Op 21 september 2007 mailde een Rabobank handelaar in Japanse yen derivaten het volgende naar een Rabobank submitter van de yen LIBOR: “Waar staan de LIBORS van vandaag op? Als het kan zou ik de 1-maand LIBOR hoger willen hebben vandaag”. De submitter reageerde: “De 1-maand LIBOR staat op 0.85%”. De handelaar schrijft vervolgens terug: “Ik heb een aantal fixings (prijsfixing) binnen een maand, dus ik zou het waarderen als je de rente hoger kunt zetten”. De submitter: “Geen probleem maat, laat me weten op welke stand”. De handelaar: “Het zou fijn zijn als hem op 0.90% kunt zetten”. De submitter: “Zeker, geen probleem”. Op dezelfde dag, 21 september 2007, staat de Rabobank’s 1-maand yen LIBOR op 0.90%. Dit is 0.07% hoger dan de vorige submission, waardoor de andere panelbank submissions zakken met een gemiddeld 0.005%.16 Het voorbeeld van de vorige paragraaf geeft aan dat een daling van een half basispunt (0.005%) kan leiden tot gigantische verschillen in rente-inkomsten. Dat de fraude bij de Rabobank een impact heeft gemaakt moge duidelijk zijn. Zo is voormalig CEO Moerland, op 29 oktober 2013 uit eigen beweging opgestapt. Minister van Financiën, Dijsselbloem spreekt dan ook over zeer ernstige fraude die het vertrouwen in de financiële sector schaadt. Hij zegt dat de Rabobank de regels van integere en beheerste bedrijfsvoering ernstig heeft overtreden en hij rekent dit de bank zwaar aan.17 Uiteindelijk is voor EUR 774 miljoen geschikt met het Nederlandse Openbaar Ministerie, het Amerikaanse Department of Justice, de Commodity Futures Trading Commission (de Amerikaanse toezichthouder op de Amerikaanse derivatenmarkt) en de Engelse markttoezichthouder de Financial Conduct Authority. De Amerikaanse en Britse toezichthouders zijn bij de schikking betrokken omdat de LIBOR ook betrekking heeft op Amerikaanse en Engelse derivatencontrac27 | SecJure Augustus 2014


ten. Deze contracten worden doorgaans beheerst door Amerikaans en Engels recht. Rabobank stelt daarnaast dat het interne maatregelen en procedures gaat verscherpen om dit soort fraudezaken in de toekomst te voorkomen.

Juridisch kader Door de LIBOR-fraude is vast komen te staan dat een gedegen juridisch kader ontbreekt.18 Zo valt de manipulatie van de LIBOR of EURIBOR niet onder de regels ter voorkoming van marktmisbruik krachtens hoofdstuk 5.4 Wft, waardoor de rol van AFM in bovenstaande fraude buitenspel stond. Dat juist de rol van de AFM in deze zaak illusoir is, wringt naar mijn mening. De AFM is, in overeenstemming met artikel 1:25 Wft, immers belast met het gedragstoezicht op de financiële markten. De AFM kan daarnaast bestuurlijke boetes opleggen indien een financiële onderneming zich schuldig maakt aan marktmanipulatie. Minister Dijsselbloem erkent de lacune dat de manipulatie van benchmarks niet onder hoofdstuk 5.4 Wft valt.19 Hoewel de nieuwe Europese Verordening Marktmisbruik manipulatie met benchmarks expliciet gaat kwalificeren als marktmisbruik, wil de minister de Europese ontwikkelingen niet afwachten en bereidt hij nationale wetgeving voor om deze fraude te reguleren.20 Daarnaast bestaat er geen regelgevend kader die toeziet op de totstandkoming van de benchmarks. De Europese Commissie kwam in september 2013 met een voorstel voor een verordening om het totstandkomingsproces, de integriteit, betrouwbaarheid en de geschiktheid van de benchmarks te reguleren.21 Zo moeten banken die als panelbank willen fungeren in de toekomst over een vergunning beschikken en staan ze onder doorlopend toezicht van de nationale financiële toezichthouders. Daarnaast worden strengere eisen gesteld aan de data die wordt gebruikt voor de berekening van de benchmarks.

Tot slot De afgelopen jaren zijn meerdere Nederlandse banken met belastinggeld gered doordat een bedrijfsstrategische keuze verkeerd uitpakte. Te denken valt aan de giftige Amerikaanse subprime hypothekenportefeuille van ING, de mislukte integratie van ABN AMRO door Fortis en de aankoop van vastgoedbank Property Finance door SNS Bank, waardoor SNS REAAL dreigde om te vallen. Met de kennis van nu is het altijd gemakkelijk oordelen over destijds gemaakte strategische beslissingen (hindsight bias). Rabobank bleef een dergelijke kapitaalinjectie met belastinggeld bespaard en kwam als enige Nederlandse bank (relatief) gezond uit de financiële crisis. De LIBOR-fraude heeft echter aan het licht gebracht dat enkele bankiers zich schuldig hebben gemaakt aan marktmisbruik door jarenlang SecJure Augustus 2014 | 28

te sjoemelen met rentebenchmarks die essentieel voor onze reële economie. Dit is mijns inziens kwalijker dan de (achteraf) verkeerd uitgepakte en wellicht roekeloze strategische keuzes van SNS REAAL, ING en ABN ARMO. Juist in een tijd dat de bankensector onder druk staat en het vertrouwen in het financiële stelsel dun is, dienen bankiers, als spil van economie, integer te handelen om dit vertrouwen te herstellen.

(Endnotes) 1 NRC, ‘Rabobank: doping in wielerploeg ontluisterend en schokkend’, 23 januari 2013. 2 ECB, ‘Crisis Management and Bank Resolution. Quo Vadis, Europe?’, Legal working paper series 2011, p. 3. 3 Artikel 1:1 Wft onder definitie ‘bank’. 4 W.J. Horsten, ‘Gentlemen prefer bonds’, O&F 2002, nr. 50, p. 53. 5 Een benchmark is een Engelse term voor referentiepunt. In dit artikel zal enkel worden ingegaan op de LIBOR. 6 Brief DNB, Libor en Euribor onderzoek: onderzoeksbevindingen en maatregelen, d.d. 29 oktober 2013, te raadplegen via <https://www.rabobank.com/nl/images/DNB-brief.pdf>. 7 Het Financieele Dagblad, ‘NYSE Euronext gaat beschadigde rentemaatstaf Libor samenstellen’, 10 juli 2013. 8 Brief DNB, Libor en Euribor onderzoek: onderzoeksbevindingen en maatregelen, d.d. 29 oktober 2013, p. 7, te raadplegen via <https://www.rabobank.com/nl/images/DNB-brief.pdf>. 9 D. Hou & D. Skeie, ‘LIBOR: Origins, Economics, Crisis, Scandal, and Reform’, Federal Reserve Bank of New York Staff Reports, no. 667, 2014, p. 6-7. 10 Het Financieele Dagblad, ‘Rabobank ontslaat vier bankiers in Liborschandaal; Medewerkers zouden te hoge en te lage tarieven hebben doorgegeven’, 27 juli 2012. 11 Kamerstukken II 2013-2014, 33 803, nr. 1, p. 4-5. 12 De handelaren handelde namens de bank doorgaans voor eigen rekening (proprietary trading), waardoor eventuele winsten en verliezen voor rekening van de panelbank komen. 13 0.01% van EUR 1 miljard is EUR 100.000. 14 1/100 van een procent (0.01%) wordt ook wel een basispunt genoemd. 15 Brief DNB, Libor en Euribor onderzoek: onderzoeksbevindingen en maatregelen, d.d. 29 oktober 2013, p. 10, te raadplegen via <https://www.rabobank.com/nl/images/DNB-brief. pdf>. 16 United States Department of Justice, ‘Rabobank Admits Wrongdoing in Libor Investigation, Agrees to pay $325 Million Criminal Penalty’, te raadplegen via <http://www.justice. gov/opa/pr/2013/October/13-crm-1147.html>. 17 Kamerstukken II 2013-2014, 33 803, nr. 1, p. 1. 18 Europese Commissie, ‘Libor scandal: Commission proposes EU-wide action to fight rate-fixing’, 25 juli 2012, te raadokegen via <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-846_ en.htm?locale=en>. 19 Kamerstukken II 2013-2014, 33 803, nr. 1, p. 6. 20 Kamerstukken II 2013-2014, 33 803, nr. 1, p. 7. 21 Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on indices used as benchmarks in financial instruments and financial contracts, COM 2013/0641 final.


Esra van der Wolk

Een tijdje geleden heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de (al dan niet) goederenrechtelijke werking van cessieverboden. Met het arrest (Coface/Intergamma) maakte de Hoge Raad een einde aan de lang heersende opvatting dat aan cessieverboden in beginsel goederenrechtelijke werking toekwam. In dit artikel schets ik de achtergrond van het arrest en licht ik het leerstuk van de goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke werking van cessie- en verpandingsverboden nader toe. Juridisch kader Het uitgangspunt in ons Nederlandse rechtssysteem is dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn.1 Een uitzondering op deze regel is artikel 3:83 lid 2 BW: de overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Via de schakelbepaling van artikel 3:98 BW geldt het voorstaande ook voor verpanding en kan verpanding van vorderingsrechten dus ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten. Een eerder gewezen arrest van de Hoge Raad is voor een goed begrip van het hierna te bespreken arrest relevant. In de zaak Oryx/Van Eesteren ging het om de vraag of het verpandingsverbod (zoals opgenomen in de overeenkomst tussen partijen) in de weg stond aan de geldigheid van de verpanding van de vordering. De Hoge Raad beantwoordde die vraag door te stellen dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde was niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot die vordering (schuldeiser) maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf.2 Een overdracht in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tegenover zijn schuldenaar op, maar het beding heeft ongeldigheid van die overdracht tot gevolg.3 Degene die een vordering of verpanding verkrijgt in weerwil van een cessie- of verpandingsverbod wordt dus geen rechthebbende tot die vordering. Belangrijke aantekening bij deze uitspraak is dat de Hoge Raad geen uitspraak heeft gedaan over de goederenrechtelijke en/ of verbintenisrechtelijke werking van een cessie- en of verpandingsverbod, omdat hierover in cassatie geen vragen werden gesteld. In eerste aanleg was al aangenomen dat het desbetreffende verpandingsverbod een verbod in de zin van artikel 3:82 lid 2 BW was met als gevolg dat de goederenrechtelijke werking moest worden aangenomen. Het verschil tussen goederenrechtelijke en verbin-

tenisrechtelijke werking is overigens dat een beding met enkel verbintenisrechtelijke (obligatoire) werking tot gevolg heeft dat een handelen in strijd met het beding slechts wanprestatie oplevert tegenover de wederpartij bij de overeenkomst. Een overtreding biedt de benadeelde partij de optie van schadevergoeding en/of ontbinding, afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst. Een beding met verbintenisrechtelijke werking heeft dus slechts rechtsgevolgen tussen partijen. Een beding met goederenrechtelijke werking daartegenover, werkt ook ten opzichte van derden en kan tegen hen worden ingeroepen.

Arrest Coface/Intergamma Na HR Oryx/Van Eesteren werd in de literatuur algemeen aangenomen dat een beding van niet-overdraagbaarheid van vorderingen in beginsel goederenrechtelijke werking had.4 Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 (Coface/Intergamma) blijkt echter dat dit niet juist is. Voor zover relevant waren de feiten als volgt. Intergamma deed zaken met AFK Holland B.V. met van toepassing verklaring van de algemene voorwaarden van Intergamma. In die algemene voorwaarden stond een artikel dat luidde: “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen.” In 2008 neemt AFK Deutschland GmbH (hierna: “AFK Duitsland”) alle lopende contracten met rechten en verplichtingen jegens Intergamma, over van AFK Holland. Hiervan wordt melding gemaakt. De facturen liepen daarna via AFK Duitsland, maar de leveringen en contacten bleven bij AFK Holland. Op een gegeven moment verkoopt en cedeert AFK Duitsland al haar vorderingen op Intergamma aan Coface Finanz GmbH 29 | SecJure Augustus 2014

Verdieping

Obligatoire of goederenrechtelijke werking van cessieverboden?


(hierna: “Coface”) tot 1 maart 2009. Enig moment daarna verzoekt AFK Holland Intergamma om alle facturen vanaf 1 maart 2009 aan haar te betalen. Intergamma betaalt daarop een bedrag aan AFK Holland, o.a. ook facturen van AFK Duitsland van vóór 1 maart 2009. AFK Duitsland en AFK Holland gaan failliet en Coface vordert betaling van de facturen die zij gecedeert heeft gekregen van AFK Duitsland. Het verweer van Intergamma is (o.a.) dat de cessie door AFK Duitsland ongeldig is op grond van het beding in haar algemene voorwaarden. De rechtbank bepaalde in eerste aanleg dat partijen naar Nederlands recht de overdraagbaarheid van vorderingen goederenrechtelijk kunnen uitsluiten via artikel 3:83 lid 2 BW. Partijen kunnen echter ook slechts obligatoir de

Het oordeel van de Hoge Raad is stellig: partijen kunnen goederenrechtelijke werking geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod

overdracht van vorderingen verbieden. Een zodanige afspraak heeft naar Nederlands recht niet automatisch goederenrechtelijke werking. De rechtbank achtte de bewoordingen en de relevante tekst van bedoelde bepaling zelf (niet “zal” overdragen) duidend op slechts een obligatoir verbod, en niet op goederenrechtelijke onoverdraagbaarheid. De cessie was daarom rechtsgeldig en Intergamma had niet bevrijdend betaald aan AFK Holland.5 Intergamma ging tegen dit oordeel in hoger beroep waarop het Hof Amsterdam bepaalde dat het om een zelfde soort beding ging als in Oryx/Van Eesteren en formuleerde het uitgangspunt dat een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd, tenzij er aanwijzingen zijn die dit tegenspreken.6 In tegenstelling tot de rechtbank oordeelde het hof dan ook dat de cessie ongeldig was en dat Coface geen rechthebbende was geworden op de vorderingen. Coface ging daartegen in cassatie en de vraag die de Hoge Raad diende te beantwoorden was of een in algemene inkoopvoorwaarden opgenomen cessieverbod moet worden uitgelegd als een onoverdraagbaarheidsbeding (met SecJure Augustus 2014 | 30

goederenrechtelijke werking) in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Het oordeel van de Hoge Raad is stellig: partijen kunnen goederenrechtelijke werking geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Het beding zoals opgenomen in de algemene voorwaarden van Intergamma is naar zijn aard mede bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van partijen bij de overeenkomst niet kennen en strekt er mede toe hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, zodat het beding uit moet worden gelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (verwijzing wordt hierbij gemaakt naar het DSM/Fox arrest). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.7

Conclusie Het arrest Oryx/Van Eesteren ging over de rechtsgevolgen van het specifieke verpandingsverbod dat in die zaak aan de orde was. In de besproken zaak Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad een meer algemene uitspraak gedaan over de werking van bedingen die overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten: uitgangspunt is dat deze bedingen verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de formulering blijkt dat goederenrechtelijke werking is beoogd (waarbij het beding wordt uitgelegd met behulp van de DSM/Fox maatstaf). Gevolgen van de obligatoire werking van onoverdraagbaarheidsbedingen zijn dat een schuldeiser niet mag overdragen, maar het wel kan. Een handelen in strijd met het beding levert geen ongeldige overdracht of verpanding op, maar wanprestatie. De vraag naar goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke werking van cessieverboden is nu verduidelijkt, maar nog steeds blijft het onzeker wanneer partijen nu precies een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW hebben beoogd. Sommige auteurs betogen dat dit duidelijk uit het beding moet blijken, eventueel door een expliciete verwijzing naar artikel 3:82 lid 2 BW.

(Endnotes) 1 Artikel 3:83 lid 1 BW. 2 Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2004/281 met annotatie door H.J. Snijders, r.o. 3.4.1. 3 Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2004/281 met annotatie door H.J. Snijders, r.o. 3.4.2. 4 Zie bijvoorbeeld M.H.E. Ronger, ‘Cessie’, Kluwer Deventer 2012, p. 680. 5 Rb. Utrecht 2 maart 2011, JOR 2012/195 met annotatie door mr. M.J.H. Orval, r.o. 4.4. 6 Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, JOR 2012/340 met annotatie door mr. B.A. Schuijling, r.o. 4.12. 7 Hoge Raad 21 maart 2014, JOR 2014/151 met annotatie door mr. B.A. Schuijling, r.o. 3.4.2.


Guido de Been

Sinds het uitbreken van de crisis in 2007 woedt er in grote delen van de (westerse) wereld een politiek- en publiek discours over de groeiende ongelijkheid tussen het rijkere deel en het armere deel van de bevolking. Deze groeiende ongelijkheid is sindsdien helaas nog niet tot een einde gekomen.1 In februari van dit jaar publiceerde de Franse econoom Thomas Pikkety de Engelse versie van zijn boek, Le Capital au XXIe siècle, vertaalt als Capital in the twenty-first century, waarin hij de oorzaken en mogelijke oplossingen van deze ongelijkheid onderzoekt. Het boek is een New York Times Bestseller geworden en lijkt de oplossing te zoeken bij juristen. Zijn de aangedragen oplossingen reëel in het licht van het huidige internationaal recht? Na de publicatie van de vertaling van “Le Capital au XXIe siècle” brak in de westerse media onmiddellijk een discussie uit over de groeiende (economische) ongelijkheid in de wereld. De centrale thesis van het boek is dat de vermogende klasse steeds vermogender wordt omdat zij simpelweg het geld voor hen kunnen laten werken. Zij stellen kapitaal beschikbaar doormiddel van investeringen en beleggingen dat vervolgens vermeerdert. De sociale klassen die weinig tot geen kapitaal bezitten kunnen deze status niet bereiken omdat zij immers hun arbeid moeten verhuren en weinig mogelijkheden hebben. Dit idee is al terug te voeren naar de 19e eeuwse econoom Karl Marx die iets soortgelijks stelde.2Picketty meent dat als dit nog langer doorgaat, dit op termijn de democratische rechtsstaat zelf kan ondermijnen omdat de vermogende klasse teveel invloed op het politieke proces kan uitoefenen. Uit eerder onderzoek is al gebleken dat er een verband is tussen sociaaleconomische ongelijkheid en problemen zoals criminaliteit, tienerzwangerschap en zelfs obesitas.3 Ditzelfde onderzoek stelt tevens dat meer egale samenlevingen beter lijken te presteren op veel economische gebieden. Dat ongelijkheid dus voor sociale problemen kan zorgen lijkt derhalve evident. Eén van de oorzaken van de groeiende ongelijkheid, zo stelt Picketty, is de manier waarop wereldwijd de belastingstelsels in elkaar zitten. Veel landen hebben hoge, progressieve belastingtarieven op inkomen maar lage belastingtarieven op vermogensrendement. Omdat bij progressieve belastingen op rendement het risico van kapitaalvlucht bestaat, het proces waarbij vermogende individuen en rechtspersonen hun geld in een belastingvriendelijker klimaat onderbrengen, stelt Picketty dat alleen een hoge wereldwijde vermogensbelasting een oplossing is voor het probleem.

De situatie in Nederland Om het wat dichter bij huis te krijgen kijken we eerst naar de situatie in Nederland. Nederland heeft vaak het imago van een land met progressieve belastingen, waarbij de sterkste schouders de zwaarste lasten dragen, het zogenaamde draagkrachtbeginsel. Of dit ook strookt met de werkelijkheid valt echter te betwijfelen. Nederland kent drie vormen van belastingheffing, de zogenaamde “boxen” neergelegd in art. 2.3 Wet Inkomstenbelasting 2001: • Box 1 is de zogenaamde inkomstenbelasting. Dit stelsel heeft een progressief karakter, de tarieven lopen van een ondergrens van 33% tot een bovengrens van 52%. Ik ga hier niet in op de discussie dat dit progressieve karakter feitelijk geweld wordt aangedaan door verscheidenen aftrekposten. • Box 2 is de vennootschapsbelasting die, afhankelijk van het inkomen van de vennoot, 20 of 22% bedraagt. • Box 3 is de vermogensrendementsheffing en het voornaamste kritiekpunt van Pikkety. In Nederland betalen wij 30% belasting op een fictief rendement van 4%. Dit komt erop neer dat als men minder dan 4% rendement behaalt, iets dat zeer waarschijnlijk is met de huidige rentestand, men feitelijk een veel hoger percentage belasting betaalt en men juist minder belasting betaalt naarmate er meer rendement wordt behaald. De facto is de vermogensrendementsheffing in Nederland dus degressief. Omdat vermogende individuen en rechtspersonen vaak hun verdienmodel halen uit beleggen en investeren, vallen zij dus normaal gesproken in een gunstig belastingregime. Dit in tegenstelling tot de werkende bevolking 31 | SecJure Augustus 2014

Verdieping

Een wereldwijde belastingheffing: Utopie of reëel scenario?


die vaak hoge inkomstenbelastingen betalen en weinig rendement kunnen behalen.

Naar een wereldwijd belastingstelsel? De vraag is nu in hoeverre het reëel is een progressieve rendementsheffing te realiseren op een wereldwijde schaal. De eerste reacties hierop lijken behoorlijk sceptisch. De Britse socioloog David Harvey deed het idee al af als een naïef plan.4 Ondanks het feit dat dit een “wereldwijd” belastingstelsel wordt genoemd, is het niet erg waarschijnlijk dat daadwerkelijk alle soevereine staten mee hoeven te werken om dit te bewerkstelligen. Het is moeilijk denkbaar dat de vele ontwikkelingslanden die de wereld helaas nog altijd rijk is de infrastructuur kunnen bieden voor een kapitaalvlucht. De landen waar het om gaat zijn dus de landen die daadwerkelijk de mogelijkheid hebben dit kapitaal te huisvesten. Dit levert uiteraard alsnog een substantieel aantal landen op, waaronder alle grootmachten. Om te kunnen bepalen of het mogelijk is dit wereldwijde belastingstelsel te kunnen bewerkstelligen zullen we

Picketty stelt dat een van de oorzaken van de groeiende ongelijkheid de manier is waarop wereldwijd de belastingstelsels in elkaar zitten.

SecJure Augustus 2014 | 32

moeten kijken naar het verdragenrecht. De algemene regels hiervoor zijn neergelegd in het Verdrag inzake het Verdragenrecht 1969, kortweg het Verdragenverdrag. Niet alle landen hebben dit verdrag ondertekend maar omdat het internationaal recht wordt beheerst door het gewoonterecht en de regels in dit verdrag meestal ook gelden als gewoonterecht lijkt dit gegeven niet van belang te zijn. Het verdragenrecht biedt al meteen het eerste probleem voor een wereldwijde belastingheffing. Staten kunnen niet gebonden worden aan een verdrag tenzij ze hier uitdrukkelijk mee instemmen, het zogenaamde “consent to be bound” beginsel. Het is, gelet op de politieke tegenstelling met betrekking tot het onderwerp ongelijkheid, niet erg waarschijnlijk dat alle landen die hieraan deel zouden moeten nemen ook daadwerkelijk zullen deelnemen. Zo heeft Amerika in het laatste decennium voornamelijk wetgeving doorgevoerd die vermogende (rechts)personen bevoordeelt, die bekend zijn geworden als de “Bush Tax Cuts”.5 Ook Nederland is niet gevrijwaard als het aankomt op het faciliteren van zeer voordelige belastingstelsels, een systeem dat zelfs bekend is komen te staan als de zogenaamde “Dutch Sandwich”.6 Zelfs na het ondertekenen van een verdrag geldt de regel van pacta sunt servanda, art. 26 Verdragenverdrag, oftewel, om het te parafraseren, “afspraken moet je nakomen”. Er wordt dus expliciet een beroep gedaan op de goede trouw, er is immers geen internationale organisatie die op de naleving kan toezien. Hooguit zouden staten elkaar kunnen corrigeren door middel van retorsies maar dit is niet erg waarschijnlijk aangezien dit relaties tussen veel staten ernstig zal bekoelen.


Conclusie De problemen die Pikkety in zijn boek “Capital in the twenty-first century” lijken, gelet op de vele aandacht die er momenteel voor het boek en het onderwerp ongelijkheid is, een gevoelige snaar te hebben geraakt. Na het uitbreken van de crisis in 2007 lijkt er vrij weinig te zijn veranderd en blijft de ongelijkheid toenemen. Het idee van Pikkety om een wereldwijde progressieve belasting in te voeren is een theoretische oplossing voor het probleem maar lijkt een fictie als we kijken naar de stand van het huidige internationale recht. Het recht kan hier derhalve geen oplossing bieden. Vooralsnog lijk dit plan dus nog een utopie…

(Endnotes) 1 http://www.trouw.nl/tr/nl/4504/Economie/article/de tail/3581751/2014/01/22/Groeiende-inkomensongelijkheidbedreigt-economie.dhtml 2 Marx, K., & Engels, F. (1904). Das Kapital: Kritik der politischen Ökonomie. O. Meissner. 3 Wilkinson, R, Pickett, K, The Spirit Level: Why More Equal Societies Almost Always Do Better Allen Lane, 2009. ISBN 978-1-84614-039-6 4 http://socialistworker.org/blog/critical-reading/2014/05/18/david-harvey-reviews-thomas-pi 5 Friedman, Joel; Shapiro, Isaac. “Tax Returns: A Comprehensive Assessment of the Bush Administration’s Record on Cutting Taxes”. Center on Budget and Policy Priorities, 2004 6 http://www.nytimes.com/interactive/2012/04/28/business/Double-Irish-With-A-Dutch-Sandwich.html?ref=business&_r=0

33 | SecJure Augustus 2014


Verdieping

Chinese burger eist schadevergoeding wegens smog Over milieuschade en schadeclaims Kim Bink

Eind februari van dit jaar heeft een inwoner van de Chinese industriestad Shijiazhuang de overheid aangeklaagd wegens luchtvervuiling.1 Hij claimt schade te lijden omdat hij genoodzaakt is om mondkapjes en luchtfilters aan te schaffen. Daarnaast heeft hij fitnessapparatuur voor binnenhuis moeten kopen om te kunnen sporten. Hij eist, naast een schadevergoeding, dat het lokale milieubureau zijn taak uitvoert om de luchtvervuiling te beperken. Het is voor het eerst in China dat een burger schade claimt vanwege de toenemende luchtverontreiniging. Dit artikel behandelt de huidige stand van zaken rondom (staats-)aansprakelijkheid voor milieuschade, schadeclaims en de samenhang tussen milieu en mensenrechten. Staatsaansprakelijkheid voor milieuschade De algemene regels omtrent staatsaansprakelijkheid voor illegaal handelen en nadelige effecten van legaal handelen zijn aardig ontwikkeld en terug te vinden in de ILC-artikelen inzake staatsaansprakelijkheid.2 De regels omtrent staatsaansprakelijkheid voor milieuschade zijn echter nog niet zo ver uitgekristalliseerd. Dit houdt verband met verschillende factoren. Het eerste aandachtspunt is het begrip ‘milieu’. Milieuschade ziet hier op de schade toegebracht aan het milieu. Internationale verdragen hebben geen eenduidige benadering voor de term ‘milieu’. Velen geven simpelweg geen definitie ondanks dat zij wel naar het milieu verwijzen. Het Van Dale woordenboek legt milieu uit als zijnde “het biologisch leefklimaat”. Oudere verdragen neigen milieu te definiëren als ‘flora en fauna’, maar dat is een beperkte omschrijving waarmee veel zaken buiten schot blijven.3 Terwijl bijvoorbeeld het Espoo Verdrag inzake grensoverschrijdende milieueffectrapportages het begrip ‘milieu’ ruim omschrijft met inbegrip van de gezondheid en veiligheid van de mens, de flora, de fauna, de bodem, de lucht, het water, het klimaat, het landschap en historische monumenten of andere fysieke structuren, of de samenhang tussen deze aspecten.4 Over het algemeen heeft het ‘milieu’ echter geen betrekking op personen en hun bezittingen, ondanks dat schade aan personen en/of eigendommen een gevolg kan zijn van schade aan het milieu. Een ander aandachtspunt is het schadebegrip. Net als het milieubegrip is het schadebegrip niet eenduidig geSecJure Augustus 2014 | 34

definieerd. Een enge begripsomschrijving beperkt milieuschade tot zijnde schade aan bodem, water, atmosfeer en flora en fauna terwijl onder een bredere uitleg van het schadebegrip bijvoorbeeld ook cultureel erfgoed wordt geschaard.5 Verder is de vraag van belang vanaf welk schadeniveau er aanleiding bestaat tot het aansprakelijkheid stellen van de overheid. Er bestaat geen internationaal vastgestelde norm bij welke hoeveelheid schade aanleiding bestaat voor staatsaansprakelijkheid en welk schadeniveau reden geeft voor het indienen van een schadeclaim.6 De termen ‘vervuiling’ en ‘nadelige effecten’, welke in verschillende internationale verdragsteksten worden genoemd7, geven indicaties voor wanneer milieuschade leidt tot aansprakelijkheid, maar ze geven geen definitie. Nu in het internationale milieurecht de definities variëren, en er geen vaste lijn bestaat aan de hand waarvan de staat aansprakelijk wordt gesteld, zullen staten dus in hun nationale rechtspraak definities ontwikkelen en aanpassen naar nieuwe inzichten. Dit is van belang voor de vragen van vermeende slachtoffers of er sprake is van milieuschade en wie voor die schade aansprakelijkheid is.

Civiele aansprakelijkheid voor milieuschade Het voorbeeld van de Chinese burger die de staat aansprakelijk stelt voor de door hem geleden schade doet denken aan een schadevergoedingsclaim op grond van een onrechtmatige overheidsdaad zoals wij die kennen in artikel 6:162 van het burgerlijk wetboek. Het internationale recht kent verdragen waarin regels van civiele aansprakelijkheid zijn vastgesteld en worden toegepast. Deze bepalingen ontbreken echter in het merendeel van de verdragen. Het lijkt erop dat overheden voor bepaalde handelingen wel civielrechtelijke aansprakelijkheidsregels durven vast te stellen en voor andere activiteiten niet. Dit roept de vraag op of overheden de kans dat zij daadwerkelijk aansprakelijk worden gesteld, berekenen.8 Bij het vaststellen van aansprakelijkheidsregels zal dan gelet worden op de situatie waaromtrent aansprakelijkheidsregels worden vastgesteld (hoe groot is de kans dat een dergelijke situatie zich voordoet?) en de eventuele financiële consequentie die daaraan vasthangt (wat zal de omvang zijn van een toegekende schadevergoeding?).


Het internationale recht kent civiele aansprakelijkheidsregels voor activiteiten die zij erg gevaarlijk acht. Denk hierbij aan schade veroorzaakt door nucleaire activiteiten9 en schade als gevolg van olielozingen10. Een aansprakelijkheidsregime voor milieuschade in het algemeen lijkt niet in de smaak te vallen. Een voorbeeld van een dergelijk ruim verdrag is het Verdrag van Lugano uit 1993 inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door activiteiten die gevaarlijk zijn voor het milieu. Deze is echter niet in werking getreden omdat ratificatie uitblijft. Behoudens de aansprakelijkheidsregimes voor schade door nucleair handelen of olielozingen, is er meer dan genoeg ruimte om de internationaal geregelde wettelijke aansprakelijkheid uit te breiden.

Italië om een groepje burgers die op korte afstand van een meststoffenfabriek woonden. Deze fabriek liet grote hoeveelheden giftige stoffen uit en was eerder oorzaak geweest van een explosie. Het Hof oordeelde dat het directe effect van de giftige uitstoot op het leven van de eisers maakte dat artikel 8 EVRM van toepassing was. Artikel 8 voorschrijft een verplichting jegens de staat de eerbiediging van het privé leven te waarborgen en Italië was daar niet in geslaagd. Iedere klager kreeg 10 miljoen Lire schadevergoeding.15 Deze jurisprudentie laat zien dat milieuschade kan leiden tot een schadeclaim voor schade aan personen of eigendom op grond van mensenrechten.16

Slot Milieuschade en mensenrechtenbescherming Over het algemeen ziet milieuschade dus niet op schade aan personen en hun bezittingen. Jurisprudentie van het EHRM laat echter zien dat het milieu nauw kan samenhangen met de rechten van de mens en dus ook met de schending van deze rechten. Dat is ook niet zo heel gek. De Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling uit 1992 ging uit van een antropocentrische benadering waarin mensen centraal staan in de zorg voor duurzame ontwikkeling. Mensen hebben recht op een gezond en productief leven in harmonie met de natuur.11 Ook in de preambule van het Verdrag van Aarhus van 1998 staat geschreven dat een ieder het recht heeft te leven in een milieu dat passend is voor zijn of haar gezondheid en welzijn. De bedoelde jurisprudentie stamt reeds uit 1990 met de zaak Powell en Rayner tegen het Verenigd Koninkrijk.12 De eisers waren van mening dat artikel 8 EVRM13 werd geschonden nu de staat de exploitatie van een luchthaven mogelijk maakte terwijl eisers onder de vliegroute woonden. Dit zou volgens hen buitensporig geluidsoverlast veroorzaken. Na een belangenafweging tussen de individuele belangen van eisers en het algemeen belang werden eisers niet in het gelijk gesteld, maar het beroep op het recht op eerbiediging van privéleven heeft deuren geopend voor anderen. Zo volgde in 1994 mevrouw Lopez Ostra die op 12 meter afstand woonde van een afvalverwerkingsinstallatie die was opgezet met overheidssubsidie en in werking was zonder benodigde vergunning.14 Mevrouw had dusdanige overlast van de walmen milieuvervuiling dat zij en haar dochter zelfs tijdelijk zijn verhuisd. Haar beroep op artikel 8 EVRM slaagde. Het Hof vond dat het verwerkingsbedrijf ernstige overlast en gezondheidsproblemen veroorzaakte en dat de staat Spanje er niet in was geslaagd een juiste belangenafweging te maken. Het Hof kende mevrouw Lopez Ostra een schadevergoeding toe van 4 miljoen(!) Peseta’s. Ook in een andere zaak werden flinke schadevergoedingen toegekend. Zo ging het in de zaak Guerra e.a. tegen

De schadeclaim jegens de Chinese overheid vanwege de toenemende luchtverontreiniging is wellicht zo gek nog niet. Op het moment van schrijven van dit artikel is nog onbekend of de rechtbank de aanklacht in behandeling neemt. Nu het de eerste keer is dat een burger in China zoiets doet, is het een kans nieuwe rechtspraak te maken.

(Endnotes) 1 B. van Dijk, ‘Smog China vergiftigt ook economie’, Het FD 27 februari 2014, p. 1-3. 2 International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, November 2001. 3 P. Sands en J. Peel, Principles of international environmental law, Cambridge: Cambridge University Press 2012, p. 14. 4 Verdrag inzake milieu-effectrapportage in grensoverschrijdend verband 25 februari 1991, artikel 1 onder VII. 5 P. Sands en J. Peel, Principles of international environmental law, Cambridge: Cambridge University Press 2012, p. 706-707. 6 P. Sands en J. Peel, Principles of international environmental law, Cambridge: Cambridge University Press 2012, p. 708. 7 Zie bijvoorbeeld het VN Verdrag inzake het recht van de zee, artikel 1, lid 1 onder 4. 8 P. Sands en J. Peel, Principles of international environmental law, Cambridge: Cambridge University Press 2012, p. 737-738. 9 Het Verdrag van Wenen inzake wettelijke aansprakelijkheid voor kernschade van 1963. 10 Het Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie, 1992, en het bijbehorende Verdrag betreffende de instelling van een internationaal fonds voor vergoeding van schade door verontreiniging door olie, 1992. 11 De Verklaring van Rio de Janeiro inzake milieu en ontwikkeling, 1992, Beginsel 1. 12 EHRM 21 februari 1990, Powell en Rayner vs. Verenigd Koninkrijk, 12 EHRR 355. 13 Volgens artikel 8 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, […].2.Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 14 EHRM 9 december 1994, Lopez Ostra vs. Spanje, 20 EHRR 277. 15 EHRM 19 februari 1998, Guerra en anderen vs. Italië, 26 EHRR 357. 16 Voor meer jurisprudentie zie ook: EHRM 22 mei 2003 (Kyrtatos), AB 2004, 172 en EHRM 8 juli 2003 (Hatton II), M & R 2004, 88.

35 | SecJure Augustus 2014


Verdieping

The Limited Liability Company in China – legal innovation fostering economic growth Enrico Di Tomaso, Ran Liu, Walid Sediq

While China is becoming more and more a challenging place for foreign multinationals1, the “workshop of the world” remains an incredibly at-

cording to Article 26 of the CLC 2005, the minimum registered capital requirement for an LLC with two or more shareholders, which under the old Company law varied wit-

tractive place for small and medium-sized enterprises (SMEs) willing to

hin a range from RMB 100,000 (approximately € 12,500)

exploit its well-known high lures: these include its - still not fully developed

to RMB 500,000 (approximately € 62,500), depending on

- huge internal market2, its competent and non-expensive workforce, the

(approximately € 3,7507). The shareholders were entitled

presence in the country of plants of big corporations and, more in general, a fast-growing marketplace which will be made even more competitive by the recent reforms of the national Company Law. The present article, in particular, will focus on the recent important reforms affecting the Li-

the industries under consideration, was set at RMB 30,000 to make their contributions in several installments within a period of two years. Further, the law introduced the possibility to set up an LLC with a single shareholder (to be either a natural or a legal person), named 一人有限责任公司(One Person Limited

mited Liability Company (LLC) and the regulation of foreign-invested

Liability Company, hereinafter the “One Person LLC”).

enterprises.

However, compared to the ordinary LLC, in such a case the minimum capital requirement was set at a higher level (Rmb 100,000, approximately 12,500 €), to be paid up by

1.

The evolution of Chinese Company Law

means of a single installment8.

Without diving too far in the history, it must be kept in mind that the Chinese Company Law is a result of 5000 years of

For what it concerns the tax treatment, in accordance with

legal development. Confucianism and Socialism has left a

the Chinese Enterprise Income Tax Law9 and Individual In-

significant mark on the legal system, which can be found in

come Tax Law (6th Revision)10, both the LLC and One Per-

the predominance of concepts based on public interest in

son LLC are taxed at the corporate level (i.e. the company

the national legislation.4 More recently, in 1994, along with

is taxed as a separate entity, while its shareholders are taxed

the first steps of market liberalization started back in 1978 ,

only whenever they receive dividends).

3

5

the Government of the People’s Republic of China enacted its first market-oriented Company Law. The Company Law

As we have seen, the minimum corporate capital, even if

introduced two forms of companies, namely the Joint Stock

reduced by the CLC 2005, was still quite high (particularly

Limited Company (股份有限公司, hereinafter referred to

in the case of the One Person LLC), at least compared to

as “JSLC”) and the Limited Liability Company (有限责任

the simplified limited liability companies provided by other

公司, hereinafter referred to as “LLC”), provided with legal

jurisdictions, which often provide for a symbolic minimum

personality.

capital requirement (e.g. 1 €)11. Such a high level of the minimum capital requirement has normally been justified by

After an initial revision in 1999, in 2005 the Company Law

the insufficient development of credit reporting in China12

of the People’s Republic of China (公司法, hereinafter re-

and the consequent need to curb in this way opportunistic

ferred to as “CLC 2005”)6 introduced some major amend-

behaviours: however, this could hinder low and middle in-

ments to the previous regulation, concerning, in particular,

come individuals from setting up their business in the form

the minimum registered capital requirement and the pro-

of LLC and, as a consequence, prevent the development

cedures for the incorporation, with the aim to encourage

of the full potential of this company type, resulting in less

individual investors to establish companies and to foster

economic growth.

sustainable economic growth. Another weak point of the CLC 2005 was the need to More in detail, the CLC 2005 simplified and dramatically

perform various administrative steps before different ad-

reduced the minimum registered capital requirements. Ac-

ministrative bodies (including the Company Registration

SecJure Augustus 2014 | 36


organization, the Public Security departments, Municipal

2.

Administration of Quality and Technology Supervision

While the CLC 2005 applies to both domestically-funded enterprises and foreign-invested enterprises (hereafter referred to as “FIEs”), the latter are also subject to specific regulations, which also provide for specific company types for FIEs.

and the Taxation Organization). This bureaucratic approach, alongside with the high minimum capital requirement, strongly contrasted with the experience of other jurisdictions, which allow to perform all the administrative formali-

The company forms for foreign companies.

ties necessary to set up a simplified limited liability company before a single administrative body13. In addition, in the case of the One Person LLC it was mandatory to provide a financial accounting report at the end of each accounting year, to be evaluated by an accounting firm and any natu-

More in detail, the three forms of companies allowed for FIEs are (i) the Wholly Foreign-Owned Enterprise, (ii) the Equity Joint Venture and (iii) the Cooperative Joint Venture.

ral shareholder could incorporate only a single One Person LLC, which, in its turn, was not entitled to set up a new One Person LLC. Finally, the incorporation of a One Person LLC, even if admitted by the law, was seen with suspicion and therefore subjected to a series of precautionary measures, aimed at

i)

Wholly Foreign-Owned enterprise (“WFOE”)

Regulated by CLC 2005, PRC Wholly Foreign-owned Enterprise Law15 and implementing provisions thereof16, this company form applies to those enterprises whose capital is solely provided by foreign investors.

preventing abuses of the independent legal status of the company (and of the limited liability rights attached to this status) by its shareholders (so called concept of “piercing the corporate veil”). One of the applications of this important principle was that, if the single shareholder is not able to prove that the finances of the company are not separated from his/her personal finances, he or she shall take the joint liability for the company’s debts.14

It is worth noting that the branches established in China, without separate identity, by foreign enterprises or other economic organizations are not regarded as WFOE. WFOE shall be a limited liability company and obtain the legal personality when it meets the condition under the relevant Chinese laws and is entirely funded by one or more foreign entities. In such a case, the foreign in37 | SecJure Augustus 2014


vestors shall take the liability with the limitation of the amounts of capital that they contribute.

c) the need to open a bank account with the Bank of China or a bank designated by the State Administration of Exchange Control.

ii) Equity Joint Venture (hereinafter “EJV”) Regulated by CLC 2005, the PRC Sino-Foreign Equity Joint Ventures Law17 and implementing provisions thereof18, this company form applies to those enterprises which are created with capital investments from both foreign investors (at least 25% of the corporate capital) and Chinese investors, and where the profits are distributed in the light of the ratio of contributions. An EJV shall be a limited liability company and obtain the legal personality provided that it meets the condition under the relevant Chinese laws.

iii) Cooperative Joint Venture (hereafter “CJV”) Its rules are contained in the CLC 2005, PRC Sino-foreign Cooperative Joint Venture Law19 and implementing provisions thereof20: in this case the company is created with capital investments from both foreign investors and Chinese investors, but, in contrast with the EJV, the profits can also be distributed not proportionally to the ratio of ownership interests of each investor. CJV shall include both legal personality (mainly referred to Limited Liability Company) and non-legal personality in accordance with relevant law. Compared to the other Chinese companies, the three forms of FIEs are subject to additional rules. These rules regard: a) the obligation, before undergoing the ordinary registration procedure at industry and commerce administrative authorities, to obtain a pre-approval from the Ministry of Commerce (“MOFCOM”) (with the exception of the (Shanghai) Pilot Free Trade Zone, see below). In addition, the incorporation of companies in industries subject to restrictions is also subject to the provisions of the State for directing foreign investment and the Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue. b) the obligation to have the capital contribution verified by a Chinese-registered accountant, who shall also issue an investment verification report, to be recorded before the examination and approval authorities and the industry and commerce administrative authorities. The minimum registered capital requirement for a WFOE, EJV or CJV is the same required for the domestic LLC by the CLC 2005, except when otherwise provided by specific regulations (see above, Chapter 1).

SecJure Augustus 2014 | 38

3.

The Shanghai Pilot Free Trade Zone

The Chinese government has realized some of the criticalities affecting the regulations of LLCs and FIEs and has therefore decided to address these issues. With the (Shanghai) Pilot Free Trade Zone (上海自由 贸易试验区 ), hereinafter for convenience “SFTZ”), the Central Government created, for the purposes of attracting foreign investments21, a free trade zone with loosened regulations, which appear more attractive and flexible than China’s existing free trade zones, such as the Shenzhen free trade zones. In fact, the Administrative Regulations of SFTZ, effective since 1 October 2013 and valid for a period of three years, cancelled the minimum capital requirement for the LLCs and One Person LLCs incorporated in the same area, except for some industries regulated by specific relevant laws and regulations22. Also, the regulation of the SFTZ provided for a simplification of the incorporation procedure through the so called “one-off acceptance“ 23(一口受理): this system allows any applicant willing to register an LLC in the free trade zone to submit, once applied for the pre-approval of company name, all the relevant documents to a single office. In order to facilitate the activity of the single office, an online information platform was also set up to improve information sharing among the different departments and organizations responsible for the incorporation. Another important amendment concerned the replacement of the Foreign Investment Industrial Guidance Catalogue, which previously regulated the conduct of business of the FIEs, with a “negative list” 24 of industries and sectors25: in this case, if a company operates in a sector falling outside of the negative list, it shall be entitled to enjoy comparable treatment of domestic enterprises for what it concerns the incorporation and implementation. Additionally, the establishment of foreign investment projects is no longer subject to pre-approval from the MOFCOM and the National Development and Reform Commission ( “NDRC”), except where pre-approval is still required also for domestic investment projects as regulated by the State Council and by national security and anti-monopoly rules. This pre-approval procedure has been replaced by a post filing procedure carried out by the Shanghai Municipal People’s Government.


Finally, the SFTZ lifted the entrance restrictions, such as requirements for qualification, equity ratio and business scope, which were imposed on investors at six major areas (financial services26, shipping services, trading services, professional services, cultural services and social services). However, according to the Shanghai Commission of Commerce, the Negative List will be adjusted and shortened in the future. The recent reforms of the LLC While, as already mentioned, the Chinese Law is mainly the product of the influence of Confucianism and Socialism, the creation of the SFTZ and the latest reforms introduced in 2013 to the CLC 2005 appear to have been mostly influenced by the legal system of Western countries and the international treaties27. In fact, the reforms introduced with the SFTZ have been generalized by the recently introduced amendments to the CLC 2005 (hereinafter the â&#x20AC;&#x153;2013 Reformâ&#x20AC;?), in force since 1 March 201428. The 2013 Reform has provided, in the first place, for the abolition of: - the minimum capital requirement of LLC, One Person LLC and JSLC; - the requirements in terms of initial capital contribution (20% for LLC and JSLC, 100% for One Person LLC); - the minimum proportion of cash contribution (30%). Secondly, the abolition of the minimum capital requirement has been accompanied by the replacement of the paid-in capital registration system (which required the initial capital contribution to be at least 20% for ordinary LLC and 100% for One Person LLC, and to be fully

paid up within two years or immediately with a lump sum respectively) with a registration system based on the subscribed capital contributions, a reform that will make unnecessary to have the funds at the moment of registration and therefore should greatly reduce the costs of starting a business. Moreover, neither the paid-in capital nor the subscribed capital will be shown on the business license. The shareholders are now entitled to freely provide under the Articles of Association the rules on the amount of subscribed capital, contribution method and timeframe thereof. The 2013 Reform therefore marks the shift from a lawcentric system to a system in which the parties enjoy considerable more freedom in regulating the rules regarding the capital contributions of the company. However, the implementation of the New Reform still faces significant uncertainties. First of all, the necessary implementing provisions appear still to be issued. Secondly, it appears unclear if the 2013 Reform will fully apply also to FIEs. In fact, based on the principle of national treatment, the 2013 Reform shall, in principle, apply to both domestic companies and FIEs. However, as already specified (see par. 2 above), the FIEs are not only subject to the ordinary rules applicable to domestic companies, but also to specific regulations, such as the PRC Wholly Foreign-owned Enterprise Law, the PRC Sino-Foreign Equity Joint Ventures Law and the PRC Sino-foreign Cooperative Joint Venture Law, 39 | SecJure Augustus 2014


as well as to other legislations, enacted by the department and local authorities. Therefore, quid juris in case of conflict between these rules? In case of conflict between the 2013 Reform and the rules enacted by the department and local authorities, the latter, because of their lower rank, shall be void. However, whenever the contrast concerns the 2013 Reform and the rules enacted by the State Council or other national authorities, the latter shall prevail on the basis of the principle “Lex specialis derogat legi generali”29. Therefore, the specific rules provided by the national legislation with regard to WFOE, EJV and CJV should, in principle, still apply, with potential risks of inconsistencies with the 2013 Reform. However, the PRC national authorities seem to be aware of this issue and the amendment or re-enactment of FIEs laws is already contemplated in the legislative agenda of the 12th National People’s Congress of China (NPC).

Conclusion To sum up, the Chinese authorities are planning and executing strategic legal reforms, aimed at fostering economic growth and attracting foreign investments. These reforms appear to be characterized by the evolution from a law-centric system to a system in which the parties enjoy considerable more freedom in regulating the internal rules of their companies, with particular reference to the ones regarding the capital contributions of the company. However, some uncertainties still remain with regard to the application of some of the new reforms to foreigninvested companies, which have been traditionally seen with suspicion and treated separately from the ordinary domestic companies. Nevertheless, this approach seems to be gradually changing, together with the shift of China towards an open and interdependent country30, with obvious repercussions also on the legal system. (Endnotes) 1 See China loses its allure, The Economist, January 25th 2014. 2 “Exports and consumer spending (…) have plenty of room for improvement”, China’s economy - In three parts, The Economist, January 25th 2014. 3 J. Fu, Modern European and Chinese Contract Law, Tilburg University School of Law 2010, p. 17. 4 Idem, p.26. 5 Idem, p. 21. 6 The CLC 2005 (公司法(修订)) was adopted on 27 October 2005 and became effective on 1 January 2006. 7 All figures have been converted RMB/€ based on a currency exchange rate of 8:1, chosen for convenience based on the 2013 annual average.

SecJure Augustus 2014 | 40

8 See Article 59 of the CLC 2005. 9 Chinese Enterprise Income Tax Law (PRC President’s Order no.63 of the 10th NPC, adopted on 16 March 2007), articles 1 and 2. 10 Chinese Individual Income Tax Law, 6th Revision (PRC President’s Order no.48 of the 11th NPC, adopted on 30 June 2011), articles 1 and 2. 11 Examples of this kind can be found in India with the Limited Liability Partnership, in Colombia with the Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) and in France with the Société par Actions Simplifiée (also mostly referred to as “SAS”). 12 S. M. Dickinson, Introduction to the New Company Law of the People’s Republic of China, 2007 Pacific Rim Law & Policy Journal Association, p. 3. 13 For instance, in India all administrative formalities for the incorporation of the local LLP can be performed before the Ministry of Corporate Affairs or with the online facilities available with www.llp.gov.in; in France all administrative formalities concerning the setting up of the SAS can be performed before the Centre de Formalités d’Entreprise – CFE, with the exception of the registration for tax purposes, to be carried out before the Tax Authority. Likewise, in Colombia all administrative formalities can be performed before the Commercial Registry of the territorially competent Chamber of Commerce. 14 S. M. Dickinson, Introduction to the New Company Law of the People’s Republic of China, mentioned supra, p. 5. 15 PRC Wholly Foreign-owned Enterprise Law (revised), effective since 31 October 2000. 16 PRC Wholly Foreign-owned Enterprise Law Implementing Rules (revised), effective since 12 April 2001. 17 Law of the People’s Republic of China on Sino-Foreign Equity Joint Ventures (Revised in 2001), effective since 15 March 2001. 18 PRC Sino-Foreign Equity Joint Ventures Law Implementing Rules (3rd Revision), effective since 22 July 2001. 19 PRC Sino-foreign Cooperative Joint Venture Law, effective since 22 July 2001. 20 PRC Sino-foreign Cooperative Joint Venture Law Implementing Rules (3rd Revision), effective since 22 July 2001. 21 For further detail on the (Shanghai) Pilot Free Trade Zone please refer to http://en.shftz.gov.cn/ 22 Administrative Regulations of China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone on Company Registration promulgated by Shanghai administration for industry and commerce on 30 September 2013. 23 h t t p : / / w w w. s h f t z . g o v. c n / We b Vi e w P u b l i c / i t e m _ p a g e . aspx?parentId=626&id=76 24 The list involves, pursuant to the “Classification and Codes of National Economic Industries (2011)”, 18 industries: for more details, please see http://en.shftz.gov.cn/Negative%20List.pdf> 25 Please refer to the Overall plan for China (Shanghai) pilot free trade zone ( hereinafter referred to as “Plan”) and Special Administrative Measures (Negative List) on Foreign Investment Access to the China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone (2013) (hereinafter referred to as “Negative List”) 26 For example, foreign financial institutions are now allowed to set up limited banks and it is possible for Chinese private investors to incorporate banks by means of a joint venture with foreign financial institutions. 27 J. Fu, Modern European and Chinese Contract Law, Tilburg University School of Law 2010, p. 26. 28 The amendments were adopted at the 6th meeting of the Standing Committee of the 12th National People’s Congress of China and published by the 8th Presidential Decree on December 28, 2013. For further details please refer to Foreign Investment Latest Amendment to Company Law and Its Impact on FDI Practice in China, Jun HE Bulletin, available at http://www.junhe.com/ uploadpic/PDF/201312311655486475.PDF 29 Please also refer to Article 218 of the CLC 2005(“Foreign investment limited liability companies and joint stock companies shall apply this law; if relevant foreign investment laws otherwise provide, they shall apply those provisions.”). 30 It is worth noting that ancient China was a closed and self-sufficient country, characterized by a closed-door policy aimed at limiting contacts with foreign countries. J. Fu, Modern European and Chinese Contract Law, mentioned supra p. 18.


Martine Wouters

Strafrechtjuristen hebben niet veel kennis van bètawetenschappen en daarom worden voor forensisch onderzoek deskundigen ingeroepen om rapport uit te brengen. Echter, de verhoudingen tussen de verschillende wetenschappen is vaak groter dan we denken. Achtereenvolgens wil ik de volgende onderzoeksvragen beantwoorden: wat is het belang van het onderzoek? Waarom gaat het fout? Wat zijn de mogelijkheden voor de advocatuur? Waar zal dit toe leiden? Ik hoop met dit onderzoek meer inzicht te brengen in het forensisch onderzoek en het deskundigenrapport in de strafrechtszaak. Rechtsdwaling

Lucia de B. Al vele malen gehoord, maar toch in dit onderzoek weer van belang: hét typische geval van rechtsdwaling. In deze zaak werd een deskundigenrapport buiten toepassing gelaten. Heeft het Openbaar Ministerie de mogelijkheid te kiezen welk bewijs zij voorleggen aan de strafrechter? Hoe beïnvloedt dit de waarheidsvinding in het strafproces? In haar zaak van onafscheidelijk belang: onverklaarbaar overlijden of onverklaard overlijden. Slechts na medisch onderzoek kan worden gesproken van onverklaard overlijden. Zolang medische evidentie ontbreekt, dient een extra kritische beoordeling van de wel beschikbare onderzoeksresultaten te worden geboden.1 Indien dit niet wordt gedaan, zoals in de zaak van Lucia de B. aan de orde was, schuilt het gevaar voor cirkelredenering. Bewijsmiddelen worden dan bekeken afhankelijk van het perspectief van een mogelijk eindoordeel. Voor degenen die de zaak kennen: het hof sprak hier over de tarotkaarten en het dagboek. Hier ligt een belastende strekking voor het oprapen. Een reeds bestaande overtuiging geeft op deze manier invulling aan het bewijsmiddel. Allerlei op zichzelf niet draagkrachtige feiten en omstandigheden kunnen elkaar dusdanig versterken, dat zij toch een

deugdelijke bewijsconstructie lijken te kunnen vormen.2 Een andere manier waarop het fout kan gaan: er ligt één belastend bewijsmiddel en het gehele eindoordeel wordt daarop gebaseerd. Met steunbewijs kan zo een zaak (onjuist) rond worden gemaakt. Zo loopt de verdachte risico als schuldige te worden ingepast in een overtuigend verhaal wat niet correspondeert met de werkelijkheid.3

Schiedammer Parkmoord4 Ook in deze zaak speelde de discussie of het Openbaar Ministerie ontlastend bewijs had achtergehouden. Zo presenteerde Peter van Koppen in Netwerk: ”In het eindrapport zoals het NFI dat in de rechtszaal en later bij het hof presenteerde, is het daderprofiel echter geschrapt. Over het DNA dat op drie plaatsen op het moordwapen werd aangetroffen, wordt niets vermeld. (…) [De deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut, red.] heeft onder ede niet de hele waarheid vertelt aan het hof.”5 Minister Donner geeft in zijn brief aan de Tweede Kamer6 een rapport weer van de fouten die zijn gemaakt in de Schiedammer Parkmoord. Er is te weinig betekenis gehecht aan de ontlastende waarde van ontbrekende technische sporen. Ook geeft de minister toe dat de twijfels die bij de medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) leefden met betrekking tot

41 | SecJure Augustus 2014

Verdieping

Forensisch onderzoek: Cold Case?


de betrokkenheid van de verdachte bij het feit, hun weg naar de behandeling ter zitting niet hebben gevonden. Uit het rapport dat de minister heeft laten maken naar aanleiding van de gemaakte fouten blijkt dat een partieel profiel kon worden vastgesteld van een onbekende derde, niet zijnde verdachte B. Deze feiten waren opgenomen in de deskundigenrapportage van het NFI en maakten deel uit van het strafdossier. Hieruit blijkt dat de informatie dat er mogelijk een onbekende derde in het spel was, bij de rechtbank en het hof bekend was. De deskundige van het NFI heeft verklaard dat deze sporen van velerlei herkomst kunnen zijn en geen relatie met het delict behoeven te hebben. Alleen als zou vaststaan dat deze sporen door de dader achtergelaten zijn, zou dat ontlastend voor de heer B. zijn.7 Deze laatste twee zinnen staan natuurlijk open voor discussie, en dat is net het heikel punt waar Peter van Koppen en minister Donner over vallen. Dat de twijfel van de medewerkers van het NFI over de betrokkenheid van de heer B. bij de feiten niet aan de

Niet enkel juristen dwalen op het gebied van deskundigenrapporten. Ook de deskundigen van het NFI zelf kunnen niet geheel uit de weg met de vragen van het Openbaar Ministerie.

strafrechter is voorgelegd, had volgens de minister wel horen te gebeuren.8 Ik kan dan ook stellen dat er in deze zaken zeker duidelijke fouten zijn gemaakt. Het NFI heeft hierin een rol gespeeld. De grootst mogelijke fout die kan worden gemaakt is het weglaten van ontlastend bewijs.

informatie voor de strafrechter. De strafrechter bepaalt zelf de interpretatie en betrouwbaarheid van de informatie. De deskundige is enkel nodig voor het overleggen ervan. De deskundige vertelt de strafrechter welke waarde kan worden gehecht aan bepaald gevonden bewijs, bijvoorbeeld bloeddruppels op een schoen. Van wie is het bloed? Is het afkomstig uit dit misdrijf? Het is hier van allergrootst belang dat de communicatie tussen de strafrechter en de deskundige op één lijn zit. De strafrechter moet de deskundige begrijpen en vice versa: de deskundige moet begrijpen wat relevant is voor het strafproces. De oorzaak lijkt veeleer te zijn gelegen in het daadwerkelijk verkeerd interpreteren van de bevindingen van de forensisch deskundigen door de strafrechter.11 Een deskundigenrapport is dan ook allerminst makkelijk. Bij forensisch onderzoek draait het steeds om drie vragen: Wat is het? Hoe classificeer je het? Kun je het ergens aan linken? Er kan geen absoluut antwoord worden gegeven op de vraag of het bewijsmateriaal gelinkt kan worden. Dit zal altijd in termen van waarschijnlijkheid worden gedaan. Dat maakt het lezen van deskundigenrapporten lastig.12 Een bètawetenschapper is geneigd om de foutmarge in een onderzoek te vermelden, terwijl een jurist hier niet zoveel mee kan. Deze spraakverwarring komt vaak voor bij statistiekstukken.13 De kans dat het niet die persoon betreft is minder dan één op een miljard. Maar je kan dit niet omdraaien, omdat er een foutmarge inzit. Dit is voor juristen lastig te begrijpen en uit het rapport te interpreteren. Daarbij komt dat juristen vaak denken dat ze het begrijpen, terwijl uit de praktijk blijkt dat dit niet het geval is. De combinatie van kennisoverschatting en complexiteit van onderzoeksrapporten kan tot onjuiste oordelen leiden over schuld of onschuld van de verdachte die niet op tijd worden ontdekt.14 Alhoewel justitie meerdere stappen15 heeft ondernomen om dit in de toekomst te voorkomen, blijkt een herhaling niet onvermijdelijk. Een mogelijk oplossing kan zijn om de deskundige vaker op de zitting te laten verschijnen. Indien een deskundigenrapport voor het bewijs wordt gebruikt doet de strafrechter er verstandig aan om de deskundige zelf te horen. De deskundige kan dan zelf op de zitting zijn conclusies verduidelijken.16 Juist daarom is het zo van belang dat de deskundige zijn rapport zelf mondeling kan toelichten.

Interpretatie van het deskundigenbewijs Lucia de B. en de Schiedammer Parkmoord zijn zeker niet de enige zaken waarin er fouten zijn gevonden waar het NFI bij betrokken was. Op dit moment loopt de discussie van de Deventer Moordzaak9. Hoe komt het dat het in een zaak mis gaat? De waardering van het deskundigenbewijs behoort tot het exclusieve domein van de strafrechter.10 Het deskundigenrapport is niet meer dan een bron van SecJure Augustus 2014 | 42

Mengprofielen Vanaf 2001 is het mogelijk om op grote schaal een nieuwe techniek toe te passen waardoor van heel weinig lichaamscellen een DNA-profiel gegenereerd kan worden. Deze technologie is erg gevoelig voor fouten, wat betekent dat matches niet altijd op de goede plek verschijnen. Hierdoor wordt irrelevante digitale informatie als gevolg van technische tekortkomingen weergegeven. Daardoor kan het zijn dat onderzoeksresultaten niet


kloppen of niet volledig zijn. Interpretatie van deze onderzoeksresultaten is dus erg ingewikkeld. Dit komt vaak voor bij mengprofielen: hierin zijn de DNA-profielen van meerdere personen gevonden. Even terug naar de Schiedammer Parkmoord; de deskundige heeft alleen gerapporteerd dat de sporen (van de linkerlaars en de nagel) konden worden toegewezen aan één of beide slachtoffers, aangezien geen verantwoorde conclusies konden worden getrokken over de herkomst van de overig in deze mengprofielen aanwezige kenmerken. Vanuit wetenschappelijk oogpunt wordt het NFI immers geacht alleen te rapporteren over onderzoeksresultaten die een zekere mate van betrouwbaarheid hebben.17 Wel waren de deskundigen het erover eens dat er een profiel van een onbekende derde was gevonden en dat het profiel van Kees B. niet terug te vinden was in de mengprofielen. Je voelt het hier al aankomen; essentiële informatie is achter de deur gehouden. Naar mijn mening dient het NFI altijd te rapporteren, ook al is er een zekere mate van onbetrouwbaarheid. Deze onbetrouwbaarheid dient zij overigens wel te vermelden in haar rapporten. Echter, dit mag niet worden aangehouden als bewijs, omdat het onvoldoende betrouwbaar is. Maar zo kunnen wel eventuele misvattingen bespreekbaar worden gemaakt.

advocaat zich actief in het onderzoek mengt, verandert de reikwijdte van het onderzoek als gevolg van zijn input. Het onderzoek wordt evenwichtiger.20 De resultaten van tegenonderzoek zijn positief: onderzoekers blijven scherper en alerter. Ze zijn zich bewuster van hun manier van werken en ze besteden meer aandacht aan de wijze van rapporteren.21 Maar de advocatuur hoeft zich niet enkel bij het NFI te melden. De verdachte heeft op grond van art. 6 EVRM recht op tegenonderzoek. Daarom is er naast het NFI nog een onderzoeksinstituut opgericht: het Forensisch Laboratorium voor DNA Onderzoek (FLDO). Het FLDO is flink wat kleiner dan het NFI, en een enkele blik op de kostenpagina zegt voldoende waarom de advocatuur hier geen gebruik van maakt. Zeker in een pro deo zaak valt hier voor de advocatuur veel te verliezen. Niet enkel juristen dwalen op het gebied van deskundigenrapporten. Ook de deskundigen van het NFI zelf kunnen niet geheel uit de weg met de vragen van het Openbaar Ministerie. Regelmatig wijzigen de deskundigen de vragen of vullen zij deze nader in. Ook hier ligt het gevaar van verkeerde interpretatie. Het wijzigen van vragen is niet geheel zonder risico omdat deskundigen mogelijk uitgaan van een ander scenario dan het Openbaar Ministerie voor ogen had.22

Advocatuur Naast strafrechters en het Openbaar Ministerie missen ook advocaten de nodige forensische kennis om tot een goede interpretatie van een deskundigenrapport te komen. Het is van belang dat je als advocaat de kracht en de beperkingen van het Forensisch onderzoek goed begrijpt. Het NFI werkt niet enkel voor het Openbaar Ministerie: ook de advocatuur kan een beroep doen op onderzoek. Advocaten moeten toegang krijgen tot deze kennis.18 Wat kan de advocatuur doen? Zij hoeven niet louter toe te kijken hoe het Openbaar Ministerie in haar samenwerking met het NFI mogelijk fouten maakt. Er bestaat voor de advocatuur de mogelijkheid om aan het Openbaar Ministerie of de strafrechter te verzoeken om nader onderzoek te doen te doen ten behoeve van de verdediging. Maar dit niet alleen, advocaten hebben zelf ook direct de mogelijkheid tot het verzoeken om onderzoek aan het NFI. Enig nadeel kleeft er wel aan: indien de advocatuur zelf om onderzoek vraagt, dienen zij zelf de kosten te dragen van het onderzoek. Het NFI kan ook enkel een opdracht accepteren als het Openbaar Ministerie niet op dat moment of in een eerder stadium in dezelfde zaak (soortgelijk) onderzoek bij het NFI heeft uitgezet.19 De ultieme vraag voor de advocatuur blijft: zijn er sporen gevonden die niet zijn onderzocht? Daar zullen zij zelf een actieve houding toe moeten innemen. Indien een

Waarheidsvinding ”Het strafrecht streeft er door de context- en doelgebondenheid van waarheidsvinding ook niet naar om de waarheid te achterhalen, maar alleen die waarheid die noodzakelijk is om tot een strafvorderlijke beslissing te komen. Voor de strafrechter geldt dat hij de feiten moet vaststellen die ten laste zijn gelegd. Alle overige, niet in de tenlastelegging tot uitdrukking komende feiten zijn in beginsel aan het oordeel van de strafrechter onttrokken.”23 Hier ben ik het niet helemaal mee eens. Wanneer enkel de tenlastelegging aan waarheidsvinding is onderworpen, doet zich hier sneller het gevaar van tunnelvisie voor. Wanneer de officier van justitie en de strafrechter enkel toewerken naar de waarheidsvinding omtrent de tenlastelegging, kunnen een boel feiten achterwege blijven, die uiteindelijk een enorme impact kunnen hebben op hetgeen bewezen. Even terug naar de zaak van Lucia de B.: het openbaar ministerie had enkel oog voor het bewezen verklaren van de tenlastelegging, waarbij alle feiten zo werden geïnterpreteerd dat zij pasten binnen de tenlastelegging. Indien de strafrechter en de officier van justitie enkel hiervoor oog hebben, vergeten zij juist uit het oog dat juist deze feiten ook een ander beeld van de situatie kunnen schetsen. Zodoende wordt ontlastend bewijsmateriaal op een verkeerde manier ingekleurd. Het is zelfs heel gevaarlijk om als strafrechter enkel te concentreren op waarheidsvinding omtrent de tenlas43 | SecJure Augustus 2014


telegging. De rechtstaat eist dat de waarheidsvinding in strafzaken een zindelijk proces is waarbinnen optimaal en professioneel functionerende actoren en de door hen te leveren kwaliteit een stabiel en voorspelbaar gegeven is.24 Indien er sprake is van twijfel over de schuld van een verdachte moet het Openbaar Ministerie worden verwacht dat het redelijke twijfel die voorkomt uit de resultaten van het onderzoek ter beoordeling aan de strafrechter overlegt.25 Het Openbaar Ministerie heeft niet de keuze te bepalen welk bewijs zij voorleggen aan de strafrechter. Indien het Openbaar Ministerie niet alle informatie die voor het strafproces van belang zijn voorlegt aan de strafrechter, kan dit de waarheidsvinding beïnvloeden. Ik het kader van de waarheidsvinding moet men er wel voor opletten dat er geen niet-realistisch onderzoek wordt gedaan om een tunnelvisie te voorkomen. Dan wordt de waarheidsvinding juist niet in de hand geworpen. Men dient hier een middenweg te vinden, waarbij men niet op een tunnelvisie afgaat, maar ook niet om juist deze tunnelvisie te voorkomen niet-realistisch onderzoek gaat doen. Je leest hier een dubbele ontkenning: het is moeilijk om te zeggen hoe het wél moet. Het doen van tegenonderzoek (door de verdediging) kan een oplossing bieden; de strafrechter gaat nu eenmaal in het grof van de gevallen uit van de deskundigheid van deskundige.

Toenemend belang DNA-profielen worden ingewikkelder om te interpreteren omdat de analysetechnieken gevoeliger zijn geworden en er meer onvolledige mengprofielen komen.26 Het opleidingsniveau van de leden van het Openbaar Ministerie moet aansluiten bij de complexe technische ontwikkelingen op bijvoorbeeld het gebied van DNAonderzoek, gelet op het toenemend belang van de kwaliteit van het sporenonderzoek, het onderzoek op Plaats Delict en de samenwerking tussen het NFI, de politie en het Openbaar Ministerie.27 De technische ontwikkelingen zullen echter sneller gaan dan dat juristen kunnen worden opgeleid. Een goede communicatie tussen deskundigen en juristen is dan ook van allergrootst belang.

Conclusie Het verhaal is niet compleet met een link uit een deskundigenrapport en een goed verhaal over hoe een spoor zich verhoudt tot een misdrijf. Maar het gaat ook om het bewaringsprotocol dat een technisch-wetenschappelijk object transformeert in overtuigend bewijs.28 De stappen die zich hiertussen bevinden, zoals een goed tegenonderzoek, juiste interpretatie en het oprecht willen komen tot waarheidsvinding in plaats van een snelle veroordeling zijn van essentieel belang om rechtsdwalingen te voorkomen. Het Openbaar Ministerie dient haar tunnelvisie SecJure Augustus 2014 | 44

los te laten, de verdediging dient tegen onderzoek in te stellen en de strafrechter dient goed te communiceren met de deskundige. Want zolang de technologie zich blijft ontwikkelen, blijft deze materie actueel.

(Endnotes) 1 Gerechtshof Arnhem 14 april 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM0876, rov. 3.1.1. 2 Gerechtshof Arnhem 14 april 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM0876, rov. 3.1.2. 3 V. Toom, De wereld achter DNA-bewijs: Betrouwbaarheid in een Nederlands laboratorium voor DNA-onderzoek, NJB 2009, 328. 4 Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 maart 2002, ECLI:NL:GHSGR:2002:AE0013. 5 Uitzending Netwerk, 31 oktober 2005. 6 Brief van minister Donner aan de Tweede Kamer, 5374195/505, 13 september 2005. 7 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord, rapportage in opdracht van het College van procureursgeneraal, 2005. 8 Idem. 9 Hoge Raad 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5714. 10 J. Crijns, P. van der Meij & J. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ’Dummies’, Hoe leren de deskundige en de strafrechter elkaar te begrijpen? AA juli/augustus 2010, p. 528-537. 11 J. Crijns, P. van der Meij & J. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ’Dummies’, Hoe leren de deskundige en de strafrechter elkaar te begrijpen? AA juli/augustus 2010, p. 528-537. 12 T. Scheltema, Forensisch onderzoek ontleed, Advocatenblad mei 2013, p. 46-47. 13 T. Scheltema, De waarde van forensisch onderzoek is maar net zo groot als de manier waarop juristen het gebruiken, Advocatenblad 10/11 2010. 14 M. Malsch e.a., DNA-rapportage: aanleiding voor debat?, DD 2014/2. 15 Project Motiveringsverbetering in Strafvonnissen en Wet van 3 februari 2009, Stb. 2009, 33. 16 J. Crijns, P. van der Meij & J. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ’Dummies’, Hoe leren de deskundige en de strafrechter elkaar te begrijpen? AA juli/augustus 2010, p. 528-537. 17 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord, rapportage in opdracht van het College van procureursgeneraal, 2005. 18 T. Scheltema, De waarde van forensisch onderzoek is maar net zo groot als de manier waarop juristen het gebruiken, Advocatenblad 10/11 2010. 19 Advocatenblad, 7 juni 2012, Actualiteiten, Advocatuur kan NFI direct inschakelen. 20 T. Scheltema, De waarde van forensisch onderzoek is maar net zo groot als de manier waarop juristen het gebruiken, Advocatenblad 10/11 2010. 21 R. Salet en J. Terpstra, ’Tegenspraak bij de politie. Distantie, betrokkenheid en doorwerking’, Proces 2013-1, p. 18-28. 22 M. Malsch e.a., DNA-rapportage: aanleiding voor debat?, DD 2014/2. 23 J. Crijns, P. van der Meij & J. ten Voorde, Forensisch onderzoek voor ’Dummies’, Hoe leren de deskundige en de strafrechter elkaar te begrijpen? AA juli/augustus 2010, p. 528-537. 24 Kamerstukken II 2005/2006, 30 300 VI, nr. 31, p. 1. 25 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord, rapportage in opdracht van het College van procureursgeneraal, 2005. 26 M. Malsch e.a., DNA-rapportage: aanleiding voor debat?, DD 2014/2. 27 F. Posthumus, Evaluatieonderzoek in de Schiedammer Parkmoord, rapportage in opdracht van het College van procureursgeneraal, 2005. 28 V. Toom, De wereld achter DNA-bewijs: Betrouwbaarheid in een Nederlands laboratorium voor DNA-onderzoek, NJB 2009, 328.


Jaap van der Heijden

Voorstellen om de Grondwet aan te passen zijn in ons land onderhevig aan een lange, uitgebreide procedure. Hoewel deze procedure zijn redenen en waarde kent, bestaan er twijfels over de juiste interpretatie ervan. De procedure zelf – ook onderdeel van de Grondwet – is misschien nog wel het meest aan wijziging toe. De Nederlandse Grondwet is een wetboek waarin de basisbeginselen van onze democratische rechtsstaat zijn verankerd. De bepalingen uit deze wet moeten daarom niet al te gemakkelijk kunnen worden veranderd, zo is de breed gedragen gedachte. Daarom heeft de wetgever een lange procedure bedacht om de bepalingen uit de Grondwet te wijzigen. In artikel 137 van de Grondwet is bepaald dat de Grondwet pas veranderd kan worden nadat een wijzigingsvoorstel in twee lezingen in de beide Kamers der Staten-Generaal wordt aangenomen. En als extra obstakel is bepaald dat een wijzigingsvoorstel in tweede lezing in beide Kamers met een gekwalificeerde meerderheid van tweederde van het aantal stemmen moet worden aangenomen. Kortom: onze Grondwet verander je niet zomaar en dat is gezien de beginselen die in de Grondwet zijn verankerd maar goed ook. Ondanks het feit dat het een lange en intensieve procedure is om de Grondwet te wijzigen, worden er toch met enige regelmaat voorstellen gedaan om de Grondwet aan te passen. Lees de partijprogramma’s van politieke partijen er maar op na.1 In bijna elk programma vind je voorstellen die alleen verwezenlijkt kunnen worden door de Grondwet te wijzigen. Na de verkiezingen worden maar enkele van deze voor-

stellen ook daadwerkelijk omgezet in een voorstel van wijziging van de Grondwet. Dit komt dus mede vanwege de intensieve procedure die gevolgd moet worden.

In behandeling zijnde wijzigingsvoorstellen: Op dit moment zijn er elf wijzigingsvoorstellen voor de Grondwet in behandeling. De fase waarin de wijzigingsvoorstellen zich bevinden verschilt van indiening bij de Tweede Kamer in eerste lezing tot een voorstel dat al jaren wacht op de behandeling in tweede lezing. Hierna zal ik de status van alle in behandeling zijnde Grondwetswijzingingsvoorstellen bespreken. De Kamerstuknummers zijn achter de wijzigingsvoorstellen weergegeven.

Eerste lezing Tweede Kamer: -Tweederde meerderheid vereist bij goedkeuring Europees verdrag (30.874): -Zorgplicht voor welzijn van dieren (30.900): -‘Handicap’ en ‘hetero- of homosexuele gerichtheid’ als antidiscriminatiegronden (32.411) -Nederlandse taal in de Grondwet (32.522) -De rol van de Koning bij kabinetsformaties (32.867) -Modernisering rol van de Koning (32.866) -Rechtstreekse werking internationaal recht (33.359) Eerste lezing Tweede Kamer reeds afgerond; nu eerste lezing Eerste Kamer: -Deconstitutionalisering benoeming commissaris van de Koning en burgemeester (33.239) -Constitutionele basis openbare lichamen BES-eilanden (33.239) Eerste lezing geheel voltooid; nu wachten op aanvang tweede lezing: -Invoering van een correctief referendum (30.174) Tweede lezing Tweede Kamer reeds aangevangen: -Het invoeren van een rechterlijke toetsing (32.334) 45 | SecJure Augustus 2014

Verdieping

Procedure wijziging Grondwet roept vragen op


Kritiek op huidige situatie Er moet een lange procedure doorlopen worden om een Grondwetswijziging door beide Kamers te krijgen. Sommige voorstellen worden echter ook met opzet lang in de procedure gehouden omdat de indieners wachten op een gunstig moment om het voorstel in beide Kamers in stemming te laten brengen. Een goed voorbeeld hiervan is het voorstel van het toenmalige Tweede Kamerlid Halsema (GroenLinks) inzake het invoeren van een rechterlijke toetsing (32.334). Dit voorstel is in 2008 in eerste lezing door beide Kamers der Staten-Generaal aangenomen en zou nu dus logischerwijs in behandeling moeten worden genomen voor de tweede lezing. Deze behandeling laat echter nog op zich wachten. De indieners wachten nog op een politieke samenstelling die zij gunstig achten voor een succesvolle tweede lezing, wat mogelijk is omdat de Grondwet geen duidelijke termijn stelt voor het aanvangen van de tweede lezing na het afronden van de eerste.

zal zorgdragen. Ook werd de suggestie opgeworpen om in eerste lezing aangenomen wijzigingsvoorstellen rechtens bij de Tweede Kamer aanhangig te maken. Dit zou echter allerlei nieuwe procedurele vragen oproepen, daarom werd hier vanaf gezien.2 Door staatsrechtgeleerden, onder andere door de Maastrichtse hoogleraar Wytze van der Woude, is inmiddels kritiek geuit op het feit dat deze voorstellen zolang in een la blijven liggen.3 Ook verantwoordelijk minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft inmiddels gezegd dat hij het liefst zou zien dat de voorstellen zo spoedig mogelijk voor de tweede lezing in behandeling worden genomen.4 Hoe het ook zij, de eerlijkheid gebiedt te zeggen dat op basis van het huidige artikel 137 van de Grondwet beide kanten op geredeneerd zou kunnen worden. Misschien zou een juiste conclusie zijn, dat uitgerekend het artikel dat gaat over het wijzigen van de Grondwet zelf gewijzigd zou moeten worden. Tot die tijd zullen beide interpretaties verdedigd worden.

Het voorstel is in eerste lezing door beide Kamers der StatenGeneraal aangenomen en zou nu dus logischerwijs in behandeling moeten worden genomen voor de tweede lezing

De vraag is evenwel of dit een wenselijke interpretatie van artikel 137 van de Grondwet is. Artikel 137 lid 4 van de Grondwet stelt: ‘nadat de nieuwe Tweede Kamer is samengekomen, overwegen beide Kamers in tweede lezing het voorstel tot verandering’. Men kan dit artikel anders interpreteren dan nu gebruikelijk is, namelijk dat de Tweede Kamer direct na ontbinding aan de slag gaat met de behandeling van de tweede lezing. Inmiddels hebben er in 2010 en in 2012 Tweede Kamerverkiezingen plaats gevonden en is tot nu toe slechts door de vaste Kamercommissie van Binnenlandse zaken verslag uitgebracht over het wijzigingsvoorstel. In de memorie van toelichting bij dit artikel is destijds gesproken over het aanhangig maken van een tweede lezing van een wijzigingsvoorstel door de regering of door de indiener van het voorstel in eerste lezing waarvan vast staat dat de initiatiefnemer ook voor de indiening in tweede lezing SecJure Augustus 2014 | 46

(Endnotes) 1 Partijprogramma’s van alle op dit moment in de Tweede Kamer vertegenwoordigde politieke partijen. 2 Memorie van Toelichting, bij herziening Grondwet in eerste lezing in 1983. 3 http://www.sconline.nl/nieuws/voorstel-constitutionele-toetsing-heeft-te-lang-de-la-gelegen 4 http://www.denederlandsegrondwet.nl/9353000/1/j9vvihlf299q0sr/vjidh0xqfvn2?ctx=vi58ivmh0vx5


Christian de Lange & Edin Husagic

Afgelopen week1 ontstond er geruzie binnen de Tweede Kamerfractie van 50PLUS. Fractievoorzitter Klein zette zijn enige collega fractielid Timmerman-Baay uit de fractie. Het bestuur van de partij steunt echter Timmerman-Baay. Het Presidium2 besloot dat voortaan twee fracties onder de naam 50PLUS in de Tweede Kamer zitten: 50Plus/Klein en 50PLUS/Timmerman-Baay. Het geruzie binnen 50PLUS illustreert één van de problemen waar de Tweede Kamer mee te kampen heeft bij het uitoefenen van haar controlende taak ten aanzien van de regering. Kleine fracties en eenmansfracties kunnen immers niet het totale overzicht behouden over de wijze waarop de regering regeert. Aangezien de Tweede Kamer het primaire democratisch gelegitimeerde orgaan is, is dit des te problematischer. In dit artikel zullen we enkele factoren bespreken die de vraag doen rijzen of de Tweede Kamer nog wel geschikt is haar controlerende taak uit te voeren. 1. De controlerende taak van de Tweede Kamer Om enigszins een beeld te krijgen van de controlerende taak van de Tweede Kamer wordt in deze paragraaf ingegaan op enkele staatsrechtelijke aspecten die hiermee verband houden. De Tweede Kamer is als onderdeel van het Nederlandse parlement – naast medewetgever – de controleur van de regering. Hier komt het stelsel van ‘’checks and balances’’ om de hoek kijken. Een van de fundamenten van de rechtsstaat is dat staatsmacht niet bij een actor binnen het staatsbestel rust. Daarom is in de Grondwet (hierna: Gw) een stelsel van spreiding van bevoegdheden opgenomen over de verschillende actoren binnen het staatsbestel, te weten de wetgevende macht, uitvoerende macht en de rechtsprekende macht.3 Het

systeem van ‘’checks and balances’’ gaat niet slechts uit van een spreiding van macht over verschillende actoren binnen het staatsbestel, maar ook van samenwerking tussen die actoren. Dit komt onder andere tot uitdrukking in het feit dat de regering niet alleen behoort tot de uitvoerende macht maar ex art. 81 Gw – samen met de Tweede en Eerste Kamer – ook tot de wetgevende macht. De controlerende taak van de Tweede Kamer zit in de eerste plaats ingebakken in haar medewetgevende bevoegdheid. In de praktijk zijn vrijwel alle wetsvoorstellen immers afkomstig van de regering ter uitvoering van het regeringsbeleid. De regering beschikt dan ook, anders dan het parlement, over een uitgebreid ambtenarenapparaat om beleid en wetgeving te maken.4 In de

47 | SecJure Augustus 2014

Verdieping

Is de Tweede Kamer nog wel in staat haar controlerende taak goed uit te voeren?


tweede plaats controleert de Tweede Kamer de uitvoering van wet en regelgeving door de regering. In dit artikel wordt verder geen scherp onderscheid gemaakt tussen deze twee domeinen, aangezien zij in de praktijk vaak in elkaar overlopen. De Tweede Kamer heeft voor haar controlerende taak een aantal bevoegdheden tot haar beschikking.5 Voor wat betreft de controle op de uitvoering staat hierbij centraal de ministeriele verantwoordelijkheid ex art. 42 Gw. Dit begrip maakt de minister politiek verantwoordelijk. Hieruit vloeit onder meer voort dat bewindspersonen gehouden zijn om verantwoording af te leggen aan de Eerste en Tweede Kamer. Onder de controlerende bevoegdheden die Tweede Kamerleden ter beschikking staan, vallen onder meer het recht te interpelleren, het stellen van schriftelijke vragen en het mondelinge vragenuur.6 Dit artikel zal verder niet op deze bevoegdheden en andere bevoegdheden ingaan, maar op de factoren die mogelijk leiden tot de situatie dat de Tweede Kamer niet (goed genoeg) toegerust is op haar controlerende

Een stelsel van evenredige vertegenwoordiging kan leiden tot een versplintering van de Tweede Kamer in een groot aantal kleinere partijen, hetgeen tot een beperktere controle tot gevolg kan hebben

taak. Daarbij gaat het niet zozeer om een gebrek aan bevoegdheden, maar meer om factoren die maken dat die bevoegdheden onvoldoende tot uitdrukking kunnen komen. Wat betekent bijvoorbeeld het recht om vragen te stellen aan een minister als het schort aan de noodzakelijke politieke en ambtelijke om de talloze dossiers die Tweede Kamerleden krijgen van de regering te verwerken. Hieronder zullen wij hierop, en een aantal andere factoren die de controlerende taak van de Tweede Kamer ondermijnen ingaan.

2. Het stelsel van evenredige vertegenwoordiging EĂŠn van de factoren die maken dat de controlerende taak van de Tweede Kamer onder druk komt te staan, is het stelsel van evenredige vertegenwoordiging.7 Dit stelsel houdt in dat Nederland als ĂŠĂŠn kiesdistrict wordt SecJure Augustus 2014 | 48

beschouwd, waarbij het aantal beschikbare Kamerzetels evenredig wordt verdeeld over politieke partijen naar gelang het aantal stemmen dat zij hebben gekregen. Een belangrijk verschil met bijvoorbeeld het in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk gehanteerde districtenstelsel, is dat in het stelsel van evenredige vertegenwoordiging kleinere partijen een veel grotere kans maken een zetel in het parlement te bemachtigen. Bij het districtenstelsel zal dat minder snel gebeuren, aangezien in een dergelijk stelsel per district de kandidaat met de meeste stemmen naar het parlement wordt afgevaardigd. In het stelsel van evenredige vertegenwoordiging tellen echter alle stemmen die landelijk worden uitgebracht op een (bijvoorbeeld kleinere partij) uiteindelijk mee in de totale zetelverdeling. Bij de invoering van het stelsel van evenredige vertegenwoordiging werd dit effect gezond geacht, aangezien het zou leiden tot een betere afspiegeling van het Nederlandse volk.8 Op zichzelf beschouwd is dat ook zo. Het stelsel van evenredige vertegenwoordiging zorgt ervoor dat niet alle zetels over twee of drie grote partijen worden verdeeld. Tegelijkertijd zorgt het voor politieke complicaties. Niet alleen is het lastiger een meerderheidscoalitie te vormen naar mate het politieke landschap meer versplinterd is, het is voor kleinere fracties of zelfstandige Kamerleden onmogelijk het overzicht te behouden van hetgeen de regering doet, zoals het uitvoeren van regeringsbeleid. Een zelfstandig Tweede Kamerlid zal dus moeten prioriteren, waardoor grote terreinen van het regeringsbeleid door dit Kamerlid ongecontroleerd blijven. Uiteraard zou men kunnen betogen dat de Tweede Kamer als geheel alle terreinen van het regeringsbeleid kan blijven controleren. In de Tweede Kamer zitten echter politici van verschillende politieke partijen, en die partijen zullen hun controlerende taak telkens vanuit hun eigen politieke invalshoek benaderen. Een zelfstandig Tweede Kamerlid dat in zijn eentje een politieke stroming onder het Nederlandse volk vertegenwoordigt, kan die politieke stroming dus alleen vertegenwoordigen ten aanzien van de delen van het regeringsbeleid die hij tot zijn prioriteit heeft gemaakt. Voor wat betreft de delen van het regeringsbeleid waartoe het betreffende zelfstandige Tweede Kamerlid niet in staat is te controleren, wordt de stem van zijn kiezers dus niet gehoord. Bovendien bestaat een meerderheid van de Tweede Kamer meestal uit fracties die het voor de regering mogelijk maken om te kunnen blijven regeren. In de volgende paragraaf gaan we hier dieper op in. Al met al kan worden geconcludeerd dat het stelsel van evenredige vertegenwoordiging kan leiden tot een versplintering van de Tweede Kamer in een groot aantal kleinere partijen, hetgeen tot een beperktere controle tot gevolg kan hebben.


3. Monisme en dualisme Een ander factor die een rol speelt bij het onder druk komen te staan van de controlerende taak van de Tweede Kamer is een te monistische instelling vanuit de Tweede Kamer. Met monisme wordt een zekere eensgezindheid tussen de regering en het parlement bedoeld, en dan met name tussen de regering en de Kamerfracties van de partijen die de regering vormen.9 Daar tegenover staat het dualisme, een stelsel waarbij regering en parlement onafhankelijker van elkaar opereren. In het Nederlandse parlement zijn zowel monistische als dualistische elementen aanwezig. De monistische elementen zullen vooral de controlerende taak van de Tweede Kamer onder druk zetten als de regering een zeker overwicht heeft op de Tweede Kamer. Denk daarbij aan de situatie dat de politieke leiders van de politieke partijen die de regering vormen in het kabinet zitten in plaats van in de Tweede Kamer. Dit zorgt voor een zekere hierarchische verhouding tussen regering en de regeringsfracties in de Tweede Kamer. Uiteraard kan het ook voorkomen dat het parlement een zeker overwicht heeft ten aanzien van de regering. Het huidige kabinet is bijvoorbeeld in grote mate afhankelijk van de zogeheten ‘constructieve oppositiepartijen’ (D66, ChristenUnie en de Staatkundig Gereformeerde Partij) in de Tweede Kamer. In ruil voor hun steun aan het regeringsbeleid worden de voorstellen in de Eerste Kamer goedgekeurd. Dit zal de controlerende taak van de Tweede Kamer juist versterken in plaats van verzwakken, al kunnen bij een dergelijk stelsel ook de nodige staatsrechtelijke kanttekeningen worden geplaatst (zoals de democratische legitimatie van de Eerste Kamer om als instrument te worden gebruikt om de regering te dwingen naar de oppositie in de Tweede Kamer te luisteren).10

beeld het fractiebestuur vooraf overeenkomt wat het partijstandpunt inzake een bepaalde kwestie gaat worden. Van afwijking van de fractielijn ten aanzien van bijvoorbeeld een bepaald wetsvoorstel is dan ook vaak maar beperkt ruimte, daar met ‘dissidenten’ binnen de fractie politiek gezien soms hard wordt afgerekend. Kamerleden die teveel afwijken van de fractielijn worden bijvoorbeeld bij de nieuwe verkiezingen niet meer op de kieslijst geplaatst.11 Als kritische Kamerleden vanwege politieke represailles hun bedenkingen niet naar voren kunnen brengen, dan kan dat de controlerende taak van die Kamerleden beperken. Anderzijds moet worden gezegd dat een systeem waarbij alle 150 Kamerleden onafhankelijk zouden opereren, Nederland waarschijnlijk onbestuurbaar zou maken. Wetsvoorstellen zouden slechts bij toevallig ontstane meerderheden worden aangenomen. Kamerfracties en fractiediscipline vormen dus ook een manier om de bestuurbaarheid van het land te stroomlijnen. Een ander punt van aandacht

Politieke partijen en hun Tweede Kamerfracties zijn onlosmakelijk met het functioneren van de Tweede Kamer verbonden wat leidt tot een interessante dynamiek tussen wat publiekrechtelijk is bepaald en de dagelijkse praktijk

4. Kamerfracties en fractiediscipline Politieke partijen en hun Tweede Kamerfracties zijn onlosmakelijk met het functioneren van de Tweede Kamer verbonden. Dat blijkt onder andere uit het feit dat de kandidaatstelling van volksvertegenwoordigers wordt gedomineerd door politieke partijen, en partijlidmaatschap noodzakelijk is om op de kieslijst te komen. Er bestaat dan ook een sterke band tussen Kamerleden en politieke partijen. Hier ontstaat een interessante dynamiek tussen wat enerzijds publiekrechtelijk is bepaald en wat anderzijds de dagelijkse praktijk is. In art. 67, derde lid, Gw is immers neergelegd dat Kamerleden stemmen zonder last. De vraag is of Kamerleden dat in de praktijk inderdaad kunnen doen, gelet op hun lidmaatschap van politieke partijen en de fractiediscipline die binnen Tweede Kamerfracties heerst, hetgeen het handelen van Kamerleden aanzienlijk beïnvloedt. Fractiediscipline moet worden beschouwd als een manier waarop een partij eensgezind naar voren treedt, doordat bijvoor-

dat kort moet worden vermeld is de neiging van Kamerleden om zich binnen hun fractie te specialiseren op een bepaald onderwerp, zoals defensie of belastingen. Ook dit kan de controlerende taak van de Kamer beperken, aangezien grote delen van het regeringsbeleid zo slechts wordt gecontroleerd door enkele Kamerleden die zich hier speciaal op hebben toegelegd. Een en ander hangt ook samen met de eerder aangehaalde beperkte politieke en ambtelijke ondersteuning, die hierna nog behandeld zal worden, waardoor het voor Kamerleden lastig is een totaal overzicht te krijgen van hetgeen de regering doet.

5. Beperkte politieke en ambtelijke ondersteuning De Tweede Kamer en haar individuele leden worden bij de uitvoering van hun taken bijgestaan door politieke 49 | SecJure Augustus 2014


en ambtelijke medewerkers. Met politieke ondersteuning wordt bedoeld de ondersteuning vanuit de partij of fractie, zoals politiek assistanten. Met ambtelijke ondersteuning worden de medewerkers van de griffie van de Tweede Kamer bedoeld, zoals de wetgevingsjuristen van het Bureau wetgeving. Het zwaartepunt in de ondersteuning ligt bij de politieke ondersteuning.12 De ambtelijke ondersteuning, bijvoorbeeld voor Kamercommissies, is zeer bescheiden. Het Bureau wetgeving, dat Kamerleden ondersteuning kan bieden bij bijvoorbeeld het indienen van wetsvoorstellen of amandementen, bestaat uit een handvol mensen. Daarom zijn Kamerleden vaak aangewezen op ambtenaren van de ministeries om bijvoorbeeld wetsvoorstellen in te dienen. Die ambtenaren zijn echter primair loyaal aan de minister. Het moge duidelijk zijn dat een beperkte politieke en ambtelijke ondersteuning de controlerende taak kan beperken. Daarbij speelt ook dat er betrekkelijk weinig ervaren Kamerleden zijn. Om de controlerende taak van de Kamer goed te kunnen uitvoeren is het noodzakelijk de ondersteuning aanzienlijk uit te breiden.

6. Terugbrengen aantal Tweede Kamerleden In 2012 werd door het eerste kabinet Rutte een wetsvoorstel ingediend om het aantal Tweede en Eerste Kamerleden terug te brengen.13 De Tweede Kamer zou uit 100 leden komen te bestaan en de Eerste Kamer uit 50. Het wetsvoorstel is later door het tweede kabinet Rutte weliswaar ingetrokken,14 maar kan worden gezien als een uitvloeisel van de tendens die onder sommige partijen leeft dat de overheid, en daarmee ook de Tweede Kamer, kleiner in omvang moet worden gemaakt. Het is dan ook

heel goed mogelijk dat een dergelijk wetsvoorstel in de toekomst weer zal worden ingediend. Het is ons niet geheel duidelijk welk probleem hiermee wordt opgelost en of politieke ideologie hier niet boven goed beleid mee wordt geplaatst, maar het is duidelijk dat met een dergelijk wetsvoorstel de controlerende taak van de Kamer, die al te kampen heeft met onderbemanning, niet beter zal worden uitgevoerd. Zeker als het ondersteunend personeel niet aanzienlijk wordt uitgebreid.

7. Slot De Tweede Kamer is het primaire democratisch gelegitimeerde orgaan binnen ons staatsbestel. Het is belangrijk dat de Kamer de stem van de kiezer kan laten horen door het regeringsbeleid goed en uitvoerig te controleren. In dit artikel hebben we een aantal factoren besproken die echter maken dat de controlerende taak van de Kamer onder druk kan komen te staan. Vanuit democratisch oogpunt is dit problematisch. De belangrijkste oplossing is ons inziens in de eerste plaats dat er meer geld en middelen beschikbaar komen voor ondersteunend personeel van Kamerleden. Hiermee kunnen Kamerleden een beter overzicht bewaren van wat de regering doet. In de tweede plaats moeten Kamerleden zich bewust zijn van hun constitutionele plicht zonder last te stemmen. Daarmee bedoelen wij niet dat fractiediscipline niet zou mogen plaatsvinden – dat zou het land onbestuurbaar maken – maar Kamerleden moeten wel een goede balans zien te vinden tussen enerzijds de regering kritisch volgen, en anderzijds de Kamer slagvaardig maken door binnen fracties overeenstemming te bereiken over bepaalde regeringsvoornemens. Tot slot zijn wij tegen wetsvoorstellen die het aantal Kamerleden terugbrengen, tenzij dit gepaard gaat met een aanzienlijke uitbreiding van de politieke en ambtelijke ondersteuning.

(Endnotes) 1 Dit artikel is in de week van 2 juni 2014 geschreven. 2 De dagelijkse leiding van de Tweede Kamer bestaande uit de voorzitter van de Tweede Kamer en enkele ondervoorzitters (allen Tweede Kamerleden). 3 Zie bijvoorbeeld ook Kortmann/Bovend’Eert e.a., Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 35 e.v. 4 P.P.P.T Bovend’Eert & H.R.B.M. Kummeling, Het Nederlandse parlement, Deventer: Kluwer 2010, p. 198 e.v. (hierna: Bovend’Eert & Kummeling 2010). 5 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 265 e.v. 6 Zie Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 268 e.v. 7 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 81 e.v. 8 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 81. 9 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 424 e.v. 10 C.J. de Lange, ‘Staatsrechtelijke hubris: zet de Eerste Kamer de constitutionele verhoudingen op het spel?’, SecJure jaargang 28 nr. 1, p. 11 Zie ook Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 137 e.v. 12 Bovend’Eert & Kummeling 2010, p. 262. 13 Kamerstukken II, 2011-12, 33 345, nr. 2. 14 Kamerstukken II, 2012-13, 33 345, nr. 5.

SecJure Augustus 2014 | 50


Maak kennis met het Dirkzwager KennisBoek - You’ll LIKE this! Is het een app of een E-book? Het nieuwe Dirkzwager KennisBoek - vervolg op de KennisApp - combineert het beste van beide digitale werelden. In de basis is het een app, maar eentje waarin je virtueel kunt bladeren, favoriete thema’s kunt aangeven of publicaties offline kunt bewaren. Een app waarin interactie centraal staat en die de mogelijkheid biedt om aangeboden informatie op de gebruiker af te stemmen. De app is gericht op bedrijfsjuristen, ondernemers, medewerkers, en studenten en tilt het kennisdelen van Dirkzwager naar een hoger niveau. Het actief delen van kennis zit in het DNA van Dirkzwager. Dat gebeurt via onder meer de workshops van de Dirkzwager Academy, de kennisportal en -app, en de openbare juridische bibliotheek. Maar het kan altijd beter, mooier, innovatiever. Dirkzwager ziet het als een uitdaging om steeds een stapje verder te gaan; om de cliënt steeds opnieuw te verrassen met bijzondere (digitale) mogelijkheden die het kennisdelen optimaliseren. Het kantoor heeft nationaal en internationaal naam gemaakt met dit kennisdelen en met alle diverse (social) media die daarvoor zijn ingezet. Maar al die lof is geen reden om tevreden achterover te leunen. Integendeel, tijd om de kennisoverdracht nog verder uit te werken.

kan gekozen worden voor een Freemium of Premium Model, beide gratis. Freemium Model Alle app-gebruikers hebben vrij toegang tot deze informatie. De app biedt een breed aanbod van publicaties en nieuwsitems zoals in de voorgaande KennisApp, maar in een volledig nieuwe vormgeving en gebruikersomgeving. Premium Model Dit model is ook gratis, maar voor gebruik ervan is registratie noodzakelijk. Hiervoor krijgt de gebruiker dan wel gedifferentieerde informatie en digitale functies aangeboden. De contentvoorziening is afgestemd op informatiebehoefte van de gebruiker. Wie is hij en wat wil hij lezen? Dat betekent efficiëntie in informatieconsumptie: geen overload, alles op maat ook wat betreft het ontvangen van een digitale nieuwsbrief. Interactie en discussie is mogelijk door in te schrijven op communities. Hiermee maakt Dirkzwager een interactieve koppeling tussen print media en digitale kanalen. Met de ‘later lezen’-functie kunnen teksten worden geselecteerd om later te lezen, eventueel in een offline omgeving. Daarmee is de app niet meer afhankelijk van een online-situatie. Tot slot maakt het Premium Model van de app gebruik van ‘Gamification’. Dit houdt in dat het actief participeren in kennisdelen via de app een ‘funfactor’ krijgt. Als je actief leest, deelt en participeert in de gepubliceerde content ontvang je punten en zie je je gebruikersstatus aan de hand van zogeheten ‘KennisUiltjes’ stijgen.

er weet “dirkzwager dat weet dat ttertjeskleine voor lettertjes voor gevolgen mij grote gevolgen hebben.”kunnen hebben.”

Extra verdieping Met de app KennisBoek is het actief kennisdelen een volgende fase in gegaan. Dirkzwager wil de specifieke informatiebehoefte van de cliënt vervullen. Waarom door tientallen artikelen scrollen als je vooral interesse hebt in informatie over pensioenen of fusies? Hoe meer bekend is over het gebruikersprofiel, hoe beter de informatiestroom Miljoen pageviews richting die gebruiker te differentiëren is. In KennisBoek Naast de app KennisBoek blijven ook de kennispagina’s en staat deeen lezersbehoefte centraal. Daarnaast biedt Kenniswww.partnerinkennis.nl bestaan. opleiding, Dirkzwager komt met en uitdagende lijk top-20 kantoor met Dirkzwager klinkende is een reputatie, veelzijdig, een landelijk uitstekende top-20 opleiding, kantoor met mooie eencliënten klinkende en uitdagende reputatie, een uitstekende mooie cliënten Boek veel meer ruimte voor interactie. Dat gaat verder dan deze sites namelijk tegemoet aan een grote informatiebes kantoor heeft vestigingen (ook internationale) in Arnhem en Nijmegen projecten. en Onsteltkantoor ruim 260 heeftmedewerkers vestigingen die in Arnhem zich thuis envoelen Nijmegen in een en telt ruim 260 medewerkers die zich thuis voelen in een porren of pingen. deelgenomen worden aan hoefte: in 2013 waren er al 1,2 miljoen pageviews en maar e werkomgeving.liken, professionele, nuchtereZo en kan collegiale werkomgeving. discussies waarbij ook de Dirkzwager juristen online zijn en liefst 620.000 unieke bezoekers en op de pagina’s zijn inreacties geven. werkt KennisBoek degrote dialoog. h niveau voor grote en Dirkzwager middelgrote bedrijven, op hoogbevordert overheden, juridisch daarmee niveau instellingen voor en particulieren, en middelgrote met bedrijven, een fijngevoelige overheden, instellingenWel en particulieren, met een fijngevoelige middels 4.500 artikelen gepubliceerd. is de uitstraling ten van een zaak; voor antenne de mens voor achter de persoonlijke de cliënt. Jouw aspecten professionaliteit, van een zaak; ambitie, voor desociale mens intelligentie de cliënt. én gevoel Jouwvolledig professionaliteit, sociale intelligentie én gevoel vanachter de kennispagina’s herzien enambitie, in lijn met de stijl ook een vruchtbareFree voedingsbodem. voor kwaliteit of log in? vinden bij ons dan ook een vruchtbare voedingsbodem. van KennisBoek. Voor dit alles heeft de oude app in 2013 een metamorfose Voor meer informatie over de app KennisBoek, hoe u deze matie over ons Kijk kantoor voor meer of actuele informatie vacatures over en/of ons kantoor studentstages actuele openvacatures studentstages op gekregen. Qua uitstraling en inhoud, maar ook qua strucapp kunt of downloaden een demo-film,en/of kijk op www.kentuur.www.dirkzwager.nl Het Dirkzwager KennisBoek kent twee modellen. Er nisboek.nl.

jij ook?

www.dirkzwager.nl

Dirkzwager Dirkzwager advocaten & notarissen

advocaten & notarissen


Na & Naast je studie Column Magister JFT: Nationale Pleit Marathon 2014 Boek recensie: Piet Herman Doedens Recht in het nieuws Pro/Contra: de drie decentralisaties

SecJure Augustus 2014 | 52


Column

Nationale Pleit Marathon 2014 Martine Wouters ”Jaaaaa!” was de kreet die Kirsten Banham, nu bestuurvoorzitster van pleitgenootschap DiCiT, uitsloeg toen de winnaar van de NPM 2013 bekend werd. De NPM, de Nationale Pleit Marathon, waarbij deelnemers een heel weekend in één stad verblijven om voorbereid te pleiten. Maar dat niet alleen. Elk team van vijf personen bestaat namelijk uit twee pleiters en drie rechtbankleden. De deelnemers leiden dus hun eigen zittingen. De jury neemt enkel plaats aan de zijlijn. Nu gaat het in de regel zo dat het winnende pleitteam het volgend jaar de organisatie op zich neemt. En jawel, in 2014 lag de organisatie voor de Nationale Pleit Marathon bij Magister JFT. Een ervaren commissie heeft zich een geheel jaar bezig gehouden met het organiseren van dit drukke en vooral spannende weekend. De aftrap op vrijdagavond vond plaats in het textielmuseum met een borrel, waar de meeste deelnemers niet te lang bleven hangen voor zij hun nodige rust gingen nemen in het hotel. Zaterdagochtend rond half 8 voegde ik me bij wat andere vrijwilligers, die net als ik redelijk vroeg waren, voor het paleiskwartier in Den Bosch. Deze locatie was perfect voor zo een dag. Na een uitgebreide instructie en de nodige koffie kwamen de deelnemers langzaamaan binnendruppel. Koffers met zelfs printers (naar zeggen) erin werden meegenomen. Elk team kreeg zijn eigen voorbereidingskamer en zijn eigen zaalwacht. Nu had ik zo een mooi plekje van zaalwacht weten te bemachtigen. Op dat moment maak je van dichtbij mee hoe de organisatie binnen een team in zijn werk gaat. Een goed kwartier later zat ik achterin de zittingszaal te kijken naar mijn team, dat plaatsnam als rechters. Een moeilijke casus en twee keer zoveel pleidooien later haastte ik met mijn team terug naar de voorbereidingskamer. Want dat was maar beperkt voor te bereiden

geweest: het vonnis. Haasten is hier een kleine woordspeling: deelnemers renden door de gang en her en der vlogen wat pumps over de vloer. In mijn onnodige haast snel bij mijn team te willen zijn, liep ik nog bijna in mijn onhandigheid het team voor de voeten. Het was nu mijn verantwoordelijk dat de rechters op tijd terug in de zittingszaal zouden komen. En stipt op de seconde. Tijdens de goed verzorgde lunch werden de cijfers bekend gemaakt van de teams. DiCiT weer eerste? Ze zouden toch niet weer gaan winnen? Grote euforie ging door de winnaars van de eerste ronde én van de organisatie. Spannend, spannend, spannend. Na een tweede ronde met een wat toegankelijkere casus bleek dat DiCiT helaas niet sterk genoeg was een tweede keer te mogen plaatsnemen in de finale. Alhoewel de deelnemers Schrobbelèr ontvingen in hun goodiebag, was er ook nog een tintje van de locatie terug te vinden waar we ons bevonden: een chocoladebol van Jan de Groot, alhoewel niet iedereen die geheel opkreeg. Dit werd een mooie aangelegenheid om mijn bestuursgenoot zich compleet misselijk te eten aan twee van deze exemplaren. En na twee interessante lezingen van even interessante sprekers ving de finale aan. Deze finale werd bekleed door zowel rechtbankteams als pleitteams. De winnaars schreven geschiedenis: zowel het pleitteam als het rechtbankteam van pleitdispuut Rota Carolina (Nijmegen) wonnen de NPM 2014. ”Hakuna matata”, de woorden waarmee het winnende pleitteam haar pleidooi begon, was hier zeker van toepassing. Die avond volgde nog een diner en daarna feest in de Spaarbank in Tilburg, om volgend jaar weer allemaal aanwezig te zijn bij de NPM 2015 in Nijmegen. 53 | SecJure Augustus 2014


Recensie

‘De waarheid bestaat niet, dus zoek iets dat erop lijkt.’ Chantal van Beek

Piet Herman Doedens (Utrecht, 1942), bekend door o.a. de vrijspraak die hij verwierf van Rob van Zaane in de Paskamermoord, heeft afgelopen jaar een boek uitgebracht met de interessante titel: ‘De waarheid bestaat niet, dus zoek iets dat erop lijkt.’ Doedens is een tot de top behorend strafpleiter, die veel criminelen uit de onderwereld heeft verdedigd. In dit boek keert Doedens terug voor het voetlicht met niet eerder vertelde feiten uit zijn leven en over zaken die landelijk de aandacht trokken. Hij geeft hierin duidelijk weer dat hij geen standaard advocaat is. Vanwege de hersenbloeding die hij in 2007 heeft gehad, was hij helaas niet in staat zijn boek zelf te schrijven. Hij vertelde de herinneringen aan zijn kleurrijke leven en Cees Koring stelde deze vervolgens op schrift.1 Allereerst wil ik aanhalen dat ik Piet Herman Doedens, tot mijn spijt, voor het lezen van het boek niet beter kende dan vaag van naam. Dat zijn naam gekoppeld diende te worden aan de bekende Paskamermoord en de moord op Marianne Vaatstra, waarvan de laatste zeer recent nog in het nieuws was vanwege de opgespoorde dader, was mij niet bekend. Ik heb het boek daardoor zonder vooroordelen of andere persoonlijke meningen kunnen lezen, waardoor ik mijn taak als recensent dan ook kritisch heb kunnen uitoefenen. Hieronder mijn zeer analytische beoordeling van het boek van Piet Doedens. Zo interessant als de titel klinkt, was ook het begin van het boek. Er wordt een beeld geschetst van de jeugd van Piet Herman en hoe hij uiteindelijk advocaat is geworden. Hij komt over als een eigenwijze man, die hierdoor eerst geen enkele diploma behaalde, maar het uiteindelijk toch tot bekend strafpleiter heeft weten te schoppen. Hij was geen persoon bij wie alles in het leven kwam aanwaaien, maar het lijkt alsof hij daardoor juist met beide benen op de grond is blijven staan. Het is voor een student zoals ik erg leuk om zijn ontwikkelingen van student tot bekend strafpleiter te lezen, zoals bijvoorbeeld over de stageperiode die hij liep bij kantoor Moszkowicz en over het starten van zijn eigen advocatenkantoor jaren later. Daarnaast werden er begrippen aangehaald, die ik tijdens mijn studie geleerd heb met betrekking tot het strafrecht. Het was leuk dat er gebruik werd gemaakt van deze vaktaal, die voor mij herkenbaar was. De strafzaken die in het SecJure Augustus 2014 | 54

boek besproken werden, waren allemaal van voor mijn tijd, maar deze werden volledig uiteengezet waardoor ik de verhaallijnen kon volgen. Het is erg interessant om de redenatie van een strafpleiter te lezen. Hoe probeert hij ervoor te zorgen dat zijn cliënt wordt vrijgesproken of dat er eventuele strafvermindering wordt bereikt? Na het lezen van dit boek is me toch wel duidelijk geworden, dat vooral de taak, en de uitvoering hiervan, van de Officier van Justitie (hierna: O.v.J.) en de onder zijn bevoegdheid staande politieagenten hierbij een belangrijke rol spelen. De reden hiervan is vrij logisch, namelijk het feit dat het eerlijk proces een essentieel recht is binnen het strafprocesrecht voor een verdachte. Als strafpleiter heb je ten aanzien van de waarborging hiervan een onmisbare taak. Ik was onder de indruk van de bijzondere aanpak en opvattingen van Doedens als jurist. Zoals ik hiervoor al stelde, Doedens is geen stereotype advocaat. Hij vereenzelvigt zich met zijn cliënten, blijkens de bewoordingen van verschillende karakters die in het boek aan het woord komen. Daarnaast is hij van mening dat een essentieel onderdeel binnen de rechtenstudie ontbreekt, namelijk: kennis van de mens en zijn of haar gedrag. Ik citeer: ‘Natuurlijk is rechts- en wetskennis belangrijk, maar om mensen goed te snappen heb je ook andere kennis uit het wetenschappelijk spectrum nodig. Je moet als jurist psychologisch inzicht hebben en logisch kunnen redeneren. Je moet door de politie aangedragen hypotheses kunnen toetsen. Bij het horen van getuigen moet je goed kunnen waarnemen. Ook het geheugen speelt daarbij een indringende rol.’2 Hij was een aanhanger van de gedachten van de psycholoog Wagenaar. Ik denk dat hij hier een goed punt heeft en dat een dergelijke mensenkennis een pre is binnen het strafrecht. Niet alleen voor strafpleiters, maar ook voor een O.v.J., een agent en een rechter. (Om deze reden ben ik dan ook het vak Psychiatrie voor Juristen gaan volgen.) Naarmate je verder leest in het boek, verandert echter het beeld van Doedens. Naar mijn mening is de heer Doedens toch een stuk minder met beide benen op aarde gebleven dan dat ik eerst dacht. Dit blijkt uit het voorbeeld van de schorsing van Bram Moszkowicz. Doedens zag voorgenoemde situatie bij zijn confrater natuurlijk al aankomen, terwijl hij zelf ook niet alles op orde had. In het boek lees je namelijk, dat ook híj de regels van de Orde van Advocaten regelmatig aan de laars lapt. Daarnaast spreekt


hij niet veel goede woorden over Max Moscovicx, terwijl diens zoon daarentegen wel vleiend over hem spreekt. Dit is ook het geval bij vele andere personen die in het boek aan het woord komen. Zij zijn allemaal zeer te spreken over Doedens, maar dit blijkt in veel gevallen slechts eenzijdig. Dit feit toont toch op zijn minst van enige arrogantie. Dit laatste maakt na verloop van tijd zelfs, dat ik de hoofdstukken met daarin de gesprekken met andere personen in twijfel breng. Het is een extreem en gewaagd oordeel om deze mening in een recensie in een juridisch blad uit te spreken, maar ik vraag me na het lezen van het gehele boek serieus af of de interviews met deze personen, als Bram Moszkowicz en Gerard van Asperen, wel daadwerkelijk zijn afgenomen. Ik krijg de indruk dat deze hoofdstukken, extreem uitgedrukt, zijn geschreven om Doedens zelf ‘de hemel in te prijzen’. De vraag die ik me hierdoor stel is of het de bedoeling van Doedens is geweest om zichzelf op deze manier neer te zetten of dat het de schrijver is geweest, die zo opkijkt tegen deze grote strafpleiter en de verhalen daardoor op een dergelijke wijze formuleert. Frappant is eveneens dat alle gesprekken vanuit verschillende invalshoeken toch dezelfde informatie en nagenoeg exact hetzelfde vertellen. Ik wil niet het daadwerkelijke verwijt maken, dat de heer Doedens in dit boek aan het liegen is of interviews verzonnen heeft, ik wil wel aankaarten dat deze gesprekken in ieder geval wel naar de volledige hand van hem zijn gezet. Daar valt in ieder geval niet over te twisten. Een voorbeeld hiervan in het boek is de situatie waarin een rechter-commissaris (hierna: r-c) zijn functievoorschriften schendt door Doedens een verdachte te laten horen. Zowel Doedens als de r-c gebruiken bij het vertellen van het verhaal precies dezelfde bewoordingen en zij delen exact dezelfde mening; namelijk dat hij als r-c de verdachte niet goed wist te horen, hij hierin tekort schoot en de heer Doedens de situatie prima had opgelost. Ik denk dat een r-c zich toch ook enigszins gepasseerd voelt als hij door een bijdehante advocaat als Doedens de deur gewezen wordt en deze zijn taak overneemt, wat ook nog eens in strijd is met een goede procesorde. Het lijkt mij sterk, dat de desbetreffende r-c, ik zal bewust geen naam noemen gezien mijn extreme bovenstaande stelling, hier geen enkele andere mening over heeft. Het kan haast niet zo zijn, dat hij enkel van mening is dat Doedens een goed verhoor heeft verricht in deze situatie. Wat me nog meer teleurstelde in het boek na verloop van tijd, is het feit dat er eindeloos herhaald werd. In de gesprekken met anderen, maar ook in de tekst van Doedens zelf, wordt bijvoorbeeld in totaal 4x gesteld dat de heer Doedens geen pleitnota’s heeft gebruikt in de Zwolsmanzaak. Eerst was dit tijdens de bespreking van de zaak door hemzelf al verteld, hierna nog een keer door Bram Moszkowicz, vervolgens nog eens door Gerard van Asperen en ten slotte nogmaals door Doedens zelf. Zelfs bijnamen van

personen worden verschillende keren herhaald. Zo heb ik minimaal 3x gelezen dat Huub Willems de ‘Bloedhond van het Amsterdamse Hof’ wordt genoemd door zijn uitdrukkelijke houding als hem iets niet zinde. Ik begrijp na het lezen van het boek nog steeds niet welk publiek de heer Doedens voor ogen heeft gehad als doelgroep. Het boek is namelijk eenvoudig geschreven en veel begrippen en strafzaken worden extreem duidelijk uitgelegd. Dit vond ik jammer, gezien het feit Doedens een goede en bekende jurist is. Het is zonde om het boek, dat over zijn leven gaat, door de woordkeuze zo eenvoudig en simpel te schrijven. Gezien het feit hij een bekende strafpleiter is, die men tot de top van de strafrechtadvocatuur mag rekenen, vind ik het geen gepaste keuze zijn boek voor ‘leken’ te schrijven. Zeker kunnen zij het boek lezen, maar hij dient zich niet hoofdzakelijk te focussen op hen als doelgroep. Het lijkt door de enorm vele uitleg en sommige woordkeuzes, dat hij juist wel naar deze doelgroep geschreven heeft. De bijgestelde mening omtrent de persoon van Doedens komt niet alleen door hetgeen ik hiervoor al stelde, maar ook door het verloop van zijn verhalen. Zo vertelt hij, dat hij om aan zijn vereiste jaarlijkse studiepunten te komen een studiereis naar Suriname heeft geboekt. Hij was hierin weinig geïnteresseerd en hij hield zichzelf op de achtergrond. Hij komt hier vrij bijdehand over met een behoorlijk gebrek aan respect voor de andere aanwezigen, met name voor de leermeesters op deze studiereis. Het ‘boeit’ hem allemaal niet zo veel en dit laat hij duidelijk merken ook. Een dergelijke houding wordt in meerdere hoofdstukken bevestigd. Dit resulteert in een afname van sympathiek voor de heer Doedens bij mijzelf. Ondanks het feit dat ik dus niet volledig te spreken ben over het gehele boek, wil ik het niet volledig afkraken. Ik zou het desondanks toch aanraden aan medestudenten om te lezen. Vooral voor rechtenstudenten is dit boek leuk, gezien het feit er veel herkenningspunten zijn en de denkwijze en beredenering van een strafpleiter duidelijk wordt. Ik zou echter wel de suggestie willen geven sommige hoofdstukken vanwege de vele herhalingen over te slaan en dan bedoel ik met name de interviews/gesprekken met derden. Deze vind ik weinig toevoegen, gezien het feit zij weinig tot niets nieuws toevoegen. Derhalve heb ik toch bewondering voor Doedens, gezien het feit hij hard heeft gewerkt om een strafpleiter als deze te worden. Ik vind zijn doorzettingsvermogen en leergierigheid een voorbeeld voor velen. Ook waardeer ik zijn ‘out-of-thebox-gedachten en deel ik zijn mening over psychologische kennis als een must voor velen die werkzaam zijn binnen het recht. Al met al, lees zeker dit boek, maar heb niet te hoge verwachtingen door Doedens zijn naam. (Endnotes) 1 C. Koring, De waarheid bestaat niet, dus zoek iets dat erop lijkt, Amsterdam: Uitgeverij Carrera 2013 (Proloog). 2 C. Koring, De waarheid bestaat niet, dus zoek iets dat erop lijkt, Amsterdam: Uitgeverij Carrera 2013, p. 142.

55 | SecJure Augustus 2014


Nieuws

Recht in het nieuws de redactie

Weer een Moszkowicz tuchtrechtelijk veroordeeld De Maastrichtse advocaat David Moszkowicz is in april door het Hof van Discipline in Den Bosch drie maanden geschorst. De strafpleiter heeft volgens het Hof onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door clienten die hem een voorschot van €1.500,00 hadden betaald in de kou te laten staan en twee maanden lang niets van zich te laten horen. Het Hof volgt met zijn uitspraak een eerdere uitspraak van de Raad van Discipline. Die kwam vorig jaar al tot de conclusie dat David Moszkowicz kennelijk onvoldoende lering had getrokken uit drie eerdere onvoorwaardelijke schorsingen van respectievelijk twee en drie weken. De schorsing van David Moszkowicz gaat in op 1 mei en duurt tot 31 juli.

KNB wil register voor Europese verklaringen van erfrecht De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie wil de mogelijkheden onderzoeken om een register in te richten waarin de Europese verklaringen van erfrecht worden ingeschreven. Dit schrijft de beroepsorganisatie aan de vaste Tweede Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie in het commentaar op de Uitvoeringswet Verordening erfrecht. Voor een dergelijk register zou een wettelijke regeling nodig zijn, vergelijkbaar met het Nederlandse Centraal Testamenten Register. Ook de Raad van Europese Notarissen gaat onderzoek doen naar een Europees register voor Europese erfrechtverklaringen. Het opzetten van dit soort registers voor verklaringen van erfrecht kan bijdragen aan de praktische uitvoerbaarheid van de nieuwe Europese erfrechtverordening die in werking gaat treden op 17 augustus 2015.

Meer jacht op misbruikers stufi Misbruik van studiefinanciering wordt harder aangepakt. Minister Jet Bussemaker van Onderwijs kondigde dat eind april aan in een brief aan de Tweede Kamer. Er komen onder meer strengere controles op misbruik van de uitwonendenbeurs. Bussemaker wil ook meer geld invorderen van oud-studenten die met een studieschuld naar het buitenland zijn vertrokken, zonder hun adres achter te laten. Vorig jaar is bij deze studenten die toch werden opgespoord, al 3,2 miljoen euro opgehaald. SecJure Augustus 2014 | 56

Bussemaker wil ook de voorlichting versterken omdat studenten soms onbewust misbruik maken van de regelingen.

Rechtbank Den Haag wil mannen voortrekken bij sollicitatie Bij de Rechtbank Den Haag werken zo veel vrouwelijke rechters dat het bestuur solliciterende mannen wil voortrekken als zij voor deze functie solliciteren. Te veel vrouwen zou namelijk invloed kunnen hebben op de beeldvorming van onpartijdigheid. Het plan om mannen positief te discrimineren staat in een interne notitie die is besproken met de ondernemingsraad. Een besluit zou nog niet zijn genomen. Hoeveel procent van de Haagse rechters vrouw is, wordt niet gegeven. Landelijk gezien is 56% van de rechters vrouw.

Onderzoek cultuur advocatuur Over het klimaat binnen advocatenkantoren wordt veel gezegd en geschreven. Met name over de werkdruk, competitie en het hiërarchische klimaat. Maar hoe is nu daadwerkelijk gesteld met de advocatuurlijke cultuur? Samen met trainings- en ontwikkelingsbureau Dialogue onderzoekt Heleen Marinussen, masterstudente arbeids- en organisatiepsychologie aan de Universiteit van Utrecht, het werkklimaat van de advocatuur en de invloed hiervan op advocaten. Het onderzoek heeft als doel in kaart te brengen in welke mate advocaten positieve werkkenmerken als sociale steun en werktevredenheid ervaren.

Ministerraad akkoord met elektronisch strafdossier De Ministerraad heeft ingestemd met een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie over de invoering van het elektronisch strafdossier. Het kabinet wil de stukkenstroom in het strafproces verbeteren en versnellen door over te gaan stappen van papieren naar elektronische strafdossiers. Het uiteindelijke doel is een volledig elektronisch werkproces dat de voordelen van digitalisering binnen de strafrechtsketen maximaal benut. Het is de bedoeling dat het Openbaar Ministerie, de rechtspraak en de partners in de tenuitvoerlegging –zoals het CJIB- in 2016 processtukken elektronisch


uitwisselen. In datzelfde jaar zulle naar verwachting ook de voorzieningen zijn gerealiseerd voor elektronische uitwisseling van processtukken door het Openbaarbaar Ministerie en rechtspraak met de burger en de advocatuur. Elektronische uitwisseling zal in 2016 de norm zijn, maar desgewenst kan de burger nog papieren stukken opsturen.

Kritiek op nieuwe beroepsopleiding advocaten De nieuwe beroepsopleiding ligt onder vuur. Onder advocaat-stagiaires zijn geluiden te horen die duiden op onvrede over de digitale leeromgeving, de kwaliteit van examens en sommige docenten. Ook zijn er klachten over de zwaarte van de opleiding en de extra inspanningen en tijd die dit van stagiaires vraagt. Uit verschillende hoeken zijn hierover inmiddels stevige brieven gestuurd aan het verantwoordelijke opleidinginstituut en de Advocatenorde.

Anti-voedselverspilling Het huidige Warenwetbesluit Etikettering van levensmiddelen schrijft onder meer voor dat de minimale houdbaarheidsdatum moet worden gebezigd op voorverpakte producten. Dit om de kwaliteit van het product te garanderen en gevaar voor de volksgezondheid te voorkomen. Echter wordt er op basis van deze houdbaarheidsdata veel voedsel weggegooid terwijl dat nog veilig te consumeren was. Onze staatssecretaris van Economische pleit dan ook voor uitbreiding van de lijst met producten zonder houdbaarheidsdatum. Zij stelt voor om producten die haast niet bederven, zoals pasta, rijst en koffie, aan de lijst toe te voegen. De Europese Commissie was al van plan om in juni met een wetsvoorstel te komen over het uitbreiden van voornoemde lijst, dus zij staat welwillend tegenover het voorstel van de staatssecretaris.

Invoering adolescentenrecht Op 1 april 2014 trad het adolescentenrecht in werking. De leeftijdsgrens waarop een rechter een jongvolwassene volgens het jeugdstrafrecht kan berechten, is daarmee verhoogd naar 23 jaar. De wijziging heeft tot doel om een meer passende straf te geven die aansluit bij de ontwikkelingsleeftijd van de jongvolwassene. Recidive zou hiermee worden tegengegaan. Jongeren van 12 tot 18 jaar vielen al onder het jeugdstrafrecht. In speciale gevallen konden voor jongeren van 16 en 17 jaar het volwassenenstrafrecht worden toegepast. Het jeugdstrafrecht kan in bijzondere gevallen al worden uitgebreid naar jongeren van 19 en 20 jaar, maar dit is nu ook voor 21- en 22-jarigen mogelijk. Een ander gevolg van het intreden van het adolescentenrecht is dat ook gedragsbeïnvloedende maatregelen (GMB) zoals verblijf in een justitiële jeugdinrichting voor jongeren tot 23 jaar opgelegd kunnen worden. Hiervoor geldt een termijn van maximaal vier weken. Jongeren die een ernstig geweldsmisdrijf of zedendelict hebben gepleegd, mogen niet langer alleen een taakstraf krijgen. De taakstraf moet worden opgelegd samen met een andere sanctie, zoals een GBM. Geen schorsing advocaat wegens vloeken in de rechtszaal Volgens deken Bas Martens van de Orde van Advocaten maakt raadsman Meindert Stelling zich schuldig aan het schofferen van rechters in de rechtszaal. De deken van arrondissement Den Haag wil dan ook dat de advocaat voor langere tijd wordt geschorst. Stelling zou rechters ‘lieden van het boevengilde’ en ‘maffia’ noemen, hetgeen Martens advocaat onwaardig acht. De raadsman beweert het woord maffia nooit in de mond te hebben genomen. ‘Wat ik wel heb gezegd is dat de indruk werd gevestigd dat rechters het diploma van het bedriegersgilde hadden, maar dat was omdat ze in een zaak willens en wetens een verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven.’ De rechtbank in Den Bosch had geklaagd over de uitlatingen van de advocaat waarna de deken zich wendde tot de Raad van Discipline. Op 2 juni werd het verzoek van de Orde van Advocaten afgewezen. ‘De vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van verdediging zijn hierbij in geding. De deken heeft getracht die vrijheden te beperken, hoewel hij daartoe geen enkele wettelijke bevoegdheid heeft. In de kern van de zaak ging het dan ook om een conflict tussen een tegenover rechters volgzame deken en een kritische advocaat’ schrijft Stelling in een verklaring.

57 | SecJure Augustus 2014


Opinie

Pro/contra:

de drie decentralisaties Rens Raemakers & Chantal van Beek

Vanaf 1 januari 2015 gaat er veel veranderen in het sociaal domein. Met de doorvoering van de drie ‘decentralisaties’ worden gemeenten verantwoordelijk voor de ondersteuning en dienstverlening aan een grotere groep inwoners. De gemeenten nemen dan taken op het gebied van werk, zorg en begeleiding over van het Rijk.Het kabinet heeft daarbij aangekondigd dat de gemeenten veel beleidsvrijheid krijgen en meer hun eigen koers mogen varen. Critici menen echter dat deze overdracht aan taken kan leiden tot rechtsongelijkheid, rechtsonzekerheid en wat dies meer zij. In deze pro/ contra verdedigt Rens het nieuwe stelsel; Chantal wijst op de juridische én sociale nadelen.  De stelling luidt: de decentralisaties zijn een goede ontwikkeling in ons staatsbestel.

Rens – Herstel van balans in de gedecentraliseerde eenheidsstaat Toen Thorbecke in 1848 kwam met het concept van de ‘gedecentraliseerde eenheidsstaat’, werd dit alom gezien als een mooi compromis tussen enerzijds het centralistische en dwingende karakter van de eenheidsstaat en anderzijds het verlangen van provincies en gemeenten om zoveel mogelijk eigen autonomie te behouden. Juist door beslissingen op een zo laag mogelijk niveau te nemen (subsidiariteitsbeginsel) kan de legitimiteit van het overkoepelende orgaan vergroot c.q. in stand gehouden worden. In de anderhalve eeuw die volgde op Thorbecke, hebben we steeds weer meer centralistische ingrepen van de nationale overheid gezien. De armoedebestrijding, de zorg, het onderwijs en woningbouwbeleid: alles werd voortaan van bovenaf gereguleerd. Gemeenten kregen steeds minder eigen autonomie en werden steeds vaker gedwongen tot ‘medebewind’, oftewel het simpelweg uitvoeren van rijkstaken. Ik denk dat deze tendens slecht was, omdat zo de balans binnen de gedecentraliseerde eenheidsstaat zoek raakte. Doordat gemeenten minder bevoegdheden hebben, is hun legitimiteit tanende. SecJure Augustus 2014 | 58

Het laatste decennium is er een tegenstelde beweging zichtbaar: het Rijk stoot weer taken af naar de gemeenten. Exemplarisch is onder meer de bijstand die vanaf 2004 weer wordt uitgevoerd door gemeenten. Tevens werd in 2007 de Wet maatschappelijke ondersteuning ingevoerd. Denk verder aan iets als het toezicht op de Drank- en Horecawet, dat sinds 2013 onder de verantwoordelijkheid van de gemeente valt. Als we Nederland vergelijken met de ons omliggende landen, dan valt op dat Nederlandse gemeenten op sommige terreinen nog steeds weinig bevoegdheden hebben. Zo kan een Nederlandse gemeente maar een beperkt deel van zijn inkomsten door belastingheffing verkrijgen (in tegenstelling tot Duitsland en België) en de eigen mogelijkheden tot het tegengaan van overlast zijn aan zeer strikte regels gebonden (in tegenstelling tot bijv. België). De drie decentralisaties, zijn mijns inziens dan ook een goed middel de balans in de gedecentraliseerde eenheidsstaat wat te herstellen en de achterstand op omliggende landen wat goed te maken. Laten we als voorbeeld van de drie decentralisaties, de decentralisatie in de zorg nemen. Sinds 2007 zijn gemeenten al verantwoordelijk voor de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), maar met deze decentralisatie wordt het takenpakket binnen de Wmo uitgebreid. Concreet houdt dat in dat de dagbesteding en de persoonlijke begeleiding niet meer uit de AWBZ (vanuit het Rijk) worden betaald. De gemeenten worden hiervoor nu op grond van de Wmo verantwoordelijk. De AWBZ werkt met indicatiestellingen. Heb je een bepaald product nodig? Dan vraag je het aan en krijg je het (vanuit het Rijk), mits je aan de in de AWBZ gestelde voorwaarden voldoet. Kortom: bureaucratie ten top. De Wmo werkt anders. Gemeenten hebben de plicht om burgers die niet zelfstandig kunnen functioneren, te helpen in hun zorgvraag. Zo kun je bijvoorbeeld bij de gemeente een rolstoel aanvragen, of een vergoeding voor een aangepaste auto aanvragen. Hoe gemeenten dit alles regelen, moeten zij echter zelf weten. Zij stellen zelf vast wanneer iemand een bepaalde voorziening nodig heeft. Zij leveren maatwerk en spelen in op de lokale situatie. Het idee van deze ‘kanteling’ (van ‘aanbodgericht’ naar ‘vraaggericht’) is dat gemeenten niet kijken naar welk recht iemand heeft op grond van een wet, maar dat ze


allereerst het probleem van de cliënt gaan oplossen. Er wordt zogezegd meer ‘probleemgericht’ gewerkt in plaats van ‘productgericht’. Het geeft experts de kans om zich eens echt te bekommeren om de problemen van hun cliënten en het verdringt de juridische rationaliteit wat naar de achtergrond. Zorg is weer mensenwerk, dichtbij huis en met de menselijke maat. Als gemeenten dat goed gaan uitvoeren, dan is er een wereld te winnen: minder bureaucratie, goedkopere zorg en meer tevreden burgers.

Chantal – De juridische en sociale kanttekeningen De drie decentralisaties in het sociaal domein, kunnen dan wel tot doel hebben maatwerk te leveren door de besluitnemingen op zo een laag mogelijk niveau te laten plaats vinden, deze decentralisaties vormen echter een grote uitdaging voor gemeenten.1 Hoe kunnen de huidige organisatiestructuren, waarin men gericht is op het gescheiden aanbieden van diensten, in de praktijk zodanig worden aangepast dat de financiële en inhoudelijke ambities ten aanzien van het sociaal domein daadwerkelijk kunnen worden behaald?2 De drie decentralisaties zijn volgens sommigen een uitkomst en worden o.a. door Rens zelfs gezien als het herstel van de balans in de gedecentraliseerde eenheidsstaat, maar indien men naar het gehele plaatje van de door te voeren maatregelen kijkt is dit mijns inziens een nogal vluchtige positieve gedachte. De decentralisaties bezitten ook negatieve kanttekeningen. Er komen namelijk niet alleen nieuwe taken op gemeenten af, de bezuinigingen zijn fors. Gemeenten staan dus voor een grote opgave: zij moeten meer taken uitvoeren met minder geld en hierom een beroep doen op de eigen kracht van burgers.3 De vraag is of dergelijke effecten van de voorgestelde bezuinigingen maatschappelijk verantwoord zijn op te vangen.4 Daarnaast blijkt, , dat door de decentralisaties gemeenten vanaf januari volgend jaar beleidsvrijheid gaan hebben omtrent de hantering van het sociaal beleid. Decentralisatie zal leiden tot verschillen tussen gemeenten. Dit kan in de praktijk tot gevolg hebben, dat in verschillende gemeenten verschillende regelgeving wordt gehanteerd over bijvoorbeeld de vergoeding van een rollator. Juist dit laatste is in mijn ogen een bezwaarlijke effect van de doorvoering van de drie decentralisaties. Met name op het gebied van zorg ligt verdeeldheid omtrent het gehanteerde beleid gevoelig in de maatschappij.5 Dit door de burger als ‘oneerlijk’ te ervaren gevoel van rechtsongelijkheid vind ik een van de belangrijkste tegenargumenten om met betrekking tot de decentralisaties te noemen.

Ondanks het feit dat aanspraken van burgers op individuele voorzieningen in wet- en regelgeving zijn vastgelegd, zal de beleidsvrijheid van gemeenten ook onduidelijkheid voor burgers teweegbrengen. Uit een verkenningsrapport van de Rekenkamer van Stadsdelen Amsterdam volgt dat er significante verschillen zijn tussen het voorgenomen beleid van de stadsdelen Oost en West van Amsterdam. Een voorbeeld hiervan is dat stadsdeel Oost het voornemen heeft rechtstreekse initiatieven van burgers te stimuleren, terwijl stadsdeel West zich vooral richt op de ondersteuning van eigen kracht door de welzijnsprofessionals. Daarnaast volgen uit dit verkenningsrapport mogelijke negatieve sociale effecten van de decentralisaties. Zo wordt genoemd dat burgerinitiatieven vaak selectief zullen zijn. Voor sommige zaken zullen burgers wel vanuit zichzelf van alles willen ondernemen, op andere terreinen niet. Bepaalde taken zullen daardoor blijven liggen. Ten slotte kunnen mantelzorgers overvraagd worden. En dat kan betekenen dat ontplooiingsmogelijkheden van vrouwen belemmerd raken en verschillen tussen sociaaleconomische klassen worden vergroot. Wanneer burgers taken overnemen die eerst in handen waren van professionele zorgverleners, kan dit onvoorziene negatieve neveneffecten opleveren. Het overlaten van hulp aan buren kan leiden tot een sterke sociale controle, waar de huidige individualistische maatschappij niet (meer) op is toegerust.6 De eerste aanzetten tot nieuw beleid laten zien dat de manier waarop de gemeente het behalen van de doelstellingen wil bereiken, evenals de koppeling met de voorbereiding op de decentralisaties, nog niet overal helder is uitgewerkt.7 Gelet op de beperkt beschikbare budgettaire ruimte zal het handhaven van uniforme aanspraken leiden tot een verlaging van het voorzieningenniveau voor alle burgers.8 Hierdoor voeren naar mijn mening de negatieve kanttekeningen van de drie decentralisaties de boventoon. De gedachte is leuk om de besluiten dichter bij de burger te nemen en te switchen van de ‘aanbodgerichte’ visie naar de ‘vraaggerichte’ visie. Dit lijkt mij ‘to good to be true’. (Endnotes) 1 http://www.berenschot.nl/thema/decentralisaties. 2 Kamerbrief d.d. 18 oktober 2013 van R.H.A. Plasterk over decentralisaties in het sociaal domein. 3 http://www.divosa.nl/dossiers/samenhang-3-decentralisaties. 4 http://www.movisie.nl/artikel/drie-decentralisaties-sociale-domein. 5 Aanvullende reactie op advies over decentralisatiebrief d.d. 15 juli 2013 door M.A.P. van Haersma Buma & C.J.M. Breed, p. 3. 6 Verkenningsrapport d.d. 25 september 2013, Rekenkamer Stadsdelen Amsterdam, ‘Vernieuwing in het sociaal domein’, p. 4. 7 Verkenningsrapport d.d. 25 september 2013, Rekenkamer Stadsdelen Amsterdam, ‘Vernieuwing in het sociaal domein’, p. 4. 8 Aanvullende reactie op advies over decentralisatiebrief d.d. 15 juli 2013 door M.A.P. van Haersma Buma & C.J.M. Breed, p. 3-4.

59 | SecJure Augustus 2014


SecJure Jaargang 28, nr. 4  

SecJure is het onafhankelijke faculteitsblad van de Tilburg Law School van de Tilburg University

SecJure Jaargang 28, nr. 4  

SecJure is het onafhankelijke faculteitsblad van de Tilburg Law School van de Tilburg University

Advertisement